Справа № 165/3533/19 Провадження №11-кп/802/387/23 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Доповідач : ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 травня 2023 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000850 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Волинської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Нововолинського міського суду Волинської області від 01 березня 2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Нововолинська, Волинської області, громадянин України, не одружений, з загальною середньою освітою, не працює, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

-вироком Нововолинського міського суду Волинської області від 27 вересня 2018 року за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки 1 місяць;

-вироком Нововолинського міського суду Волинської області від 19 вересня 2022 року за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік, з іспитовим строком 1 рік 6 місяців,

визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 189 КК України та йому призначено покарання за:

- ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- ч. 2 ст. 189 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.

На підставі частини 1 статті 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень (злочинів), шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень (злочинів), шляхом повного складання призначених судом покарань за даним вироком та вироком Нововолинського міського суду від 19 вересня 2022 року, остаточно визначено обвинуваченому ОСОБА_7 до відбуття покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць та обмеження волі на строк 1 рік, з іспитовим строком 1 рік 6 місяців та вказано кожен вирок виконувати самостійно.

Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за даним вироком визначено обчислювати з моменту проголошення вироку.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України обвинуваченому ОСОБА_7 у строк відбування покарання зараховано період його перебування під вартою з 03 грудня 2019 року по 18 лютого 2021 року включно, із розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає один день позбавлення волі.

Вироком вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат.

В С Т А Н О В И В

Згідно із вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він у період часу з 16 год.00 хв. 29 липня 2019 року по 07 год. 00 хв. 01 серпня 2019 року (точний час і дата досудовим розслідуванням не встановлено), керуючись корисливим мотивом, з метою заволодіння чужим майном, незаконно проник, шляхом пошкодження рами дверей, у приміщення будинку АДРЕСА_2 , звідки повторно, таємно, викрав гумовий човен марки «NEVA» чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду на суму 1 500 гривень.

Крім того, ОСОБА_7 28 листопада 2019 року, приблизно о 01 год. 20 хв., біля будинку АДРЕСА_3 , підійшовши до вікна квартири АДРЕСА_4 вказаного будинку, відкривши ударом руки металопластикове вікно, побачив у приміщенні кімнати потерпілу ОСОБА_11 . У подальшому, усвідомлюючи протиправність своїх дій, повторно, керуючись корисливим мотивом, з метою протиправного заволодіння чужим майном, висунув вимогу потерпілій ОСОБА_11 , негайної передачі йому грошей у сумі 30 грн., при цьому погрожуючи пошкодити майно, побивши вікна, якщо остання не виконає його вимогу. Потерпіла ОСОБА_11 сприйняла такі погрози щодо пошкодження майна як реальні, у зв`язку із чим, передала останньому грошові кошти у сумі 30 грн.

У поданій апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, вважає вирок суду незаконним через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що місцевий суд, призначивши обвинуваченому остаточне покарання у виді позбавлення волі, яке слід відбувати реально, одночасно помилково ухвалив рішення про застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України та повного складання покарань за попереднім вироком Нововолинського міського суду від 19 вересня 2022 року, яким обвинуваченому ОСОБА_7 призначено умовне покарання із звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст. ст. 75, 76 КК України. Тоді як, при призначенні покарання за сукупністю злочинів, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, суд не вправі змінювати покарання, призначене попереднім вироком за окремий злочин. Також не повинен ще раз призначати (дублювати) це покарання у новому вироку, оскільки діє юридична презумпція законності й обґрунтованості попереднього вироку, яку суд підтверджує, застосовуючи ч. 4 ст.70 КК України. У випадку, коли попередній вирок залишився незмінним і прийняте у ньому рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням зберігає свою силу, а новим вироком особі призначається покарання, яке вона має відбувати реально, положення ч. 4 ст. 70 КК України щодо призначення остаточного покарання особі, з урахуванням попереднього вироку, не застосовуються, а кожний вирок попередній, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням та новий, за яким їй призначено покарання, що належить відбувати реально виконуються самостійно. Перелічені вище обставини вказують, що застосовані судом заходи примусу не відповідають загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості та індивідуалізації покарання. У зв`язку із цим, проситьвирок суду від 01 березня 2023 року скасувати. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді 3 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 289 КК України у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити обвинуваченому ОСОБА_7 остаточне до відбуття покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі. Із резолютивної частини вироку суду виключити посилання про застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України та призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом повного складання призначених покарань, згідно оскаржуваного вироку та вироку Нововолинського міського суду від 19 вересня 2022 року за ч. 2 ст. 190 КК України. Останнє згаданий вирок суду виконувати самостійно.

Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку суду першої інстанції та доводи апеляційної скарги, міркування прокурора, обвинуваченого та його захисника, які відносно її задоволення не заперечквали, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів доходить такого висновку.

Судом зроблено обґрунтований висновок про правильність кваліфікації дій та доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчинені кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 189 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно та пред`явлення вимоги передачі чужого майна, вчиненого потворно, з погрозою пошкодження майна.

Відповідно до вимог частини 1 статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Зазначеним вимогам кримінального процесуального закону оскаржуване рішення суду не відповідає, а доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування судом закону, який не підлягає застосуванню - частини 4 статті 70 КК України та ст. 75 КК України, убачаютьсядостатньо обґрунтованими.

Згідно із частиною 4 статті 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку, у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

У постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 15 лютого 2021 року у справі №760/26543/17 касаційний суд з огляду на неоднаковість застосування частини 4 статті 70 КК України визначив порядок визначення покарання та надав правовий висновок, згідно з яким, якщо до особи, яка вчинила кримінальне правопорушення, вироком застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, а надалі встановлено, що вона винна у вчинені інших кримінальних правопорушень, які вчинено до постановлення цього вироку, у таких випадках питання про відповідальність особи за сукупністю вчинених нею кримінальних правопорушень має вирішуватись залежно від того, чи залишається незмінним попередній вирок, за яким особа звільнена на підставі статті 75 КК України, на час ухвалення нового вироку і яке рішення приймає суд під час ухвалення нового вироку щодо покарання за злочини, вчинені до постановления попереднього вироку.

У разі, коли попередній вирок залишився незмінним і прийняте в ньому рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням зберігає свою закону силу, а новим вироком особі призначається покарання, яке вона має відбувати реально, положення частини 4 статті 70 КК України щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовується, а кожний вирок - попередній, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, та новий вирок за яким їй призначено покарання, що належить відбувати реально, виконуються самостійно.

Системне тлумачення закону про кримінальну відповідальність дає підстави для висновку, що в основу рішення про те, чи може суд при призначенні покарання за сукупністю злочинів, якщо про один із них стало відомо після ухвалення вироку, яким особу засуджено до покарання від відбування якого її звільнено з іспитовим строком, призначити остаточне покарання та звільнити від його відбування з іспитовим строком мають бути покладені засади, визначені статтями 11, 50 КК, механізми реалізації яких закладені в нормах, передбачених статтями 65-87 КК України, зокрема і ст. 75 цього Кодексу.

Логіка закону про кримінальну відповідальність у цьому контексті полягає у тому, що призначення покарання особі, яка вчинила більше одного злочину, за жоден із яких вона не була притягнута до відповідальності до ухвалення вироку, має передбачати оцінку всієї сукупності злочинів, вчинених до ухвалення вироку, оскільки така сукупність визначальною мірою характеризує ступінь суспільної небезпечності як винуватої особи, так і вчинених нею злочинів, належна оцінка чого є передумовою обрання як форми реалізації кримінальної відповідальності, так і належного заходу кримінально-правового впливу.

У свою чергу, штучний розрив такої сукупної оцінки злочинів, наслідком якого є ізольована їх оцінка за різними вироками, якщо про один із них стало відомо після ухвалення першого вироку, яким винуватого засуджено до покарання від відбування якого звільнено з іспитовим строком, вочевидь, не узгоджується із логікою закону про кримінальну відповідальність щодо кримінально-правової оцінки злочинних діянь та винуватої особи, у контексті положень статей 50, 65, 75 КК України.

Підставою звільнення особи від відбування покарання з випробуванням є переконання суду виявлене у мотивованому висновку про можливість її виправлення без відбування покарання. Суд доходить такого висновку на підставі тих відомостей, які оцінює на момент ухвалення вироку.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Відповідно до статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, повинно бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Нововолинського міського суду від 19 вересня 2022 року ОСОБА_7 призначено покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 1 року обмеження волі та звільнено від його відбування з іспитовим строком 1 рік 6 місяців.

У кримінальному провадженні, яке переглядається апеляційним судом, суд призначив обвинуваченому ОСОБА_7 остаточне до відбуття покарання на підставі частини 4 статті 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень (злочинів), шляхом застосування принципу повного складання призначених судом покарань за даним вироком та вироком Нововолинського міського суду Волинської області від 19 вересня 2022 року з іспитовим строком 1 рік 6 місяців та вказав про самостійне виконання кожного із цих вироків.

Усупереч викладеному вище, рішення про призначення обвинуваченому ОСОБА_7 остаточного до відбуття покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України та звільнення від його відбування на підставі ст. 75 КК України, не містить жодних мотивів в обґрунтування підстав, з урахуванням яких суд дійшов такого висновку, прийняте без урахування даних про особу винного, конкретних обставин вчиненого, кількості злочинних епізодів, а також їх суспільної небезпечності.

За таких обставин, вирок суду в частині призначення покарання не можна визнати законним та обґрунтованим через неправильне застосування Закону про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, у зв`язку з чим, його слід скасувати та ухвалити новий вирок.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 та ч. 2 ст. 189 КК України покарання, колегія суддів, у відповідності до вимог ст. 65 КК України, ураховує характер та ступінь тяжкості вчинених ним умисних корисливих злочинів проти власності які, у відповідності до ст. 12 КК України, віднесено до категорії тяжких, дані про особу винного який, будучи особою молодого віку, до кримінальної відповідальності притягується не вперше, раніше неодноразово судимий, у тому числі, за вчинення умисних корисливих злочинів проти власності, покарання за вчинення яких відбував в умовах ізоляції від суспільства, однак належних для себе висновків не зробив, на шлях виправлення не став. На протязі року, із незначним інтервалом у часі, вчинив два нових тяжких злочини, до моменту його затримання суспільно-корисною роботою не займався, має постійне місце реєстрації та проживання, на обліку у лікаря нарколога та психолога не перебуває.

Обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання, відсутні.

Ураховуючи викладене, ОСОБА_7 слід призначити за ч. 3 ст. 185 КК України мінімальний розмір безальтернативного виду покарання, визначеного санкцією даної статті, а за ч. 2 ст. 189 КК України наближений до мінімального та на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень (злочинів), із застосуванням принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити обвинуваченому остаточне до відбуття покарання, яке слід відбувати у умовах ізоляції від суспільства.

На думку колегії суддів, таке покарання буде достатнім для виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_7 , попередження вчинення ним та іншими особами нових злочинів.

Ураховуючи, що попередній вирок залишився незмінним і прийняте у ньому рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням зберігає свою закону силу, а новим вироком особі призначається покарання, яке вона має відбувати реально, кожен із цих вироків слід виконувати самостійно.

Таким чином, апеляційну першого заступника керівника Волинської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити, а вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання скасувати.

На підставі наведеного і керуючись ст.ст. 404, 407, 420 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Волинської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Нововолинського міського суду Волинської області від 01 березня 2023 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 в частині призначення покарання - скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким обвинуваченому ОСОБА_7 призначити покарання за:

- ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі;

- ч. 2 ст. 189 КК України у виді 3 (трьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень (злочинів), шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити обвинуваченому ОСОБА_7 остаточне до відбуття покарання у виді 3 (трьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_7 обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Вирок Нововолинського міського суду Волинської області від 19 вересня 2022 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 виконувати самостійно.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на вирок може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий день, з дня вручення йому копії вироку.

Суд обмежився проголошенням резолютивної частини вироку з обов`язковим врученням учасникам судового провадження повного тексту вироку в день його проголошення.

Головуючий

Судді: