ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1954/23 Справа № 195/374/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 травня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000191 за апеляційною скаргою першого заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 22 березня 2023 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Павлівка Васильківського району Дніпропетровської області, громадянина України, із середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, не одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз:

- 11.04.2022 року Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 289 КК України

Встановила:

Вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 22 березня 2023 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 289 КК України та призначено йому покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 ( чотирьох) років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 289 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_8 покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 11.04.2022 року, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 5 (п`яти) років 2 (двох) місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

Зараховано у строк відбуття покарання ОСОБА_8 строк перебування під вартою з 13.08.2019 року по 20.11.2020 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з дня фактичного затримання за попереднім вироком з 03.02.2022 року.

Вирішено долю речових доказів та судових витрат.

Вказаним вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у вчинені наступного.

На початку травня 2019 року в денний час доби (точні дату та час не встановлено) ОСОБА_8 , перебуваючи з дозволу господаря на території домоволодіння АДРЕСА_1 , побачив металеву драбину з П-образного профілю загальною довжиною 5 м, яка стояла біля навісу збудованого за житловим будинком, одразу після чого, там же у нього виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення вказаної металевої драбини.

З цією метою ОСОБА_8 цього ж дня, тобто на початку травня 2019 року, в денний час (точні дату та час в ході не встановлено), під час бесіди з ОСОБА_9 біля його території домоволодіння запропонував останньому розпиляти металеву драбину на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , при цьому переконавши останнього, що металева драбина належить йому, ввівши таким чином останнього в оману.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 в цей же день, тобто на початку травня 2019 року в денний час доби (точні дату та час встановити не представилось можливим), разом з ОСОБА_9 , який не здогадувався про його злочинний умисел, прибули до домоволодіння розташованого по АДРЕСА_1 , де ОСОБА_8 , перебуваючи з дозволу власника будинку, скориставшись його відсутністю, впевнившись, що сторонні особи не спостерігають за його діями, діючи таємно, умисно, повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, демонтував, розпилявши на частини за допомогою болгарки, яку взяв у знайомого ОСОБА_9 , металеву драбину вагою 90 кг, вартістю 630, 00 грн., після чого викрав розпиляні частини металевої драбини загальною вагою 90 кг., спричинивши тим самим потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 630.00 грн.

Крім того, 19.07.2019 року близько 14:00 години ОСОБА_8 разом з ОСОБА_9 знаходився біля магазину, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , де вони побачили ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який приїхав до магазину на мотоциклі «ИЖ 6.114.01» з реєстраційним номером НОМЕР_1 , одразу після чого у ОСОБА_9 виник злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, який знаходився у володінні ОСОБА_11 , про що він повідомив ОСОБА_8 , запропонувавши останньому вчинити вказаний злочин, на що ОСОБА_8 погодився, вступивши таким чином у попередню змову з ОСОБА_9 з метою вчинення незаконного заволодіння транспортним засобом.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом ОСОБА_8 діючи спільно з ОСОБА_9 в цей же день, тобто 19.07.2019 року близько 14:00 години, знаходячись біля магазину, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 підійшли до ОСОБА_11 , після чого ОСОБА_9 , скориставшись наявністю боргу ОСОБА_11 перед ОСОБА_12 як приводом для вчинення злочинних дій, почав вимагати у ОСОБА_11 передати ключі від транспортного засобу - мотоцикла «ИЖ 6.114.01» у розпорядження ОСОБА_8 , на що не мав жодних правових підстав. В цей час ОСОБА_8 перебував поряд з потерпілим та ОСОБА_9 , здійснюючи таким чином психологічний вплив на ОСОБА_11 . Отримавши рішучу відмову потерпілого на свої незаконні вимоги, ОСОБА_9 , застосувавши фізичну силу, руками висмикнув з долоні правої руки ОСОБА_11 ключі від транспортного засобу - мотоцикла «ИЖ 6.114.01», якими одразу ж скористався, увімкнувши запалення мотоциклу «ИЖ 6.114.01» з реєстраційним номером НОМЕР_1 .

Далі, продовжуючи реалізовувати свій єдиний злочинний умисел, ОСОБА_8 діючи умисно, повторно, за попередньою з мовою з ОСОБА_9 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, незаконно, без дозволу володільця, відкрито заволоділи транспортним засобом - мотоциклом «ИЖ 6.114.01» з реєстраційним номером НОМЕР_1 вартістю 9,707,95 грн. та під управлінням ОСОБА_9 вдвох стали пересуватися на вказаному мотоциклі, поїхали з місця вчинення злочину та розпорядилися транспортним засобом на власний розсуд.

Крім того, в цей же день, тобто 19.07.2019 близько 14:00 години ОСОБА_8 , знаходячись біля магазину, розташованого за адресою: вул. Миру, 91 с. Вищетарасівка Томаківський район, Дніпропетровська область, побачив у лівій руці ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 гроші в сумі 200 грн., одразу після чого, там же у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення майна ОСОБА_11 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна ОСОБА_8 , 19.07.2019 близько 14:00 години ОСОБА_8 , знаходячись біля магазину, розташованого за адресою: вул. Миру, 91 с. Вищетарасівка Томаківський район, Дніпропетровська область, діючи відкрито, умисно, повторно, з корисних мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, висмикнув руками з долоні лівої руки ОСОБА_11 гроші в сумі 200 грн., достовірно знаючи, що потерпілий бачить та розуміє злочинний характер його дій. Викраденими грошима ОСОБА_8 розпорядився на власний розсуд, спричинивши тим самим матеріальну шкоду потерпілому на суму 200 грн.

Кримінальне провадження стосовно ОСОБА_9 було виділено судом в окреме провадження, розглянуто по суті, вирок стосовно ОСОБА_9 набрав законної сили.

Судовий розгляд проведено у порядку ч.3 ст. 349 КПК України.

Прокурор не погодився з даний рішенням суду. В апеляційній скарзі просить вирок щодо ОСОБА_8 змінити з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, вважати засудженим ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, за ч.2 ст.186 КК України до покарання у вигляді 4 років позбавлення волі, за ч.2 ст.289 КК України до покарання у вигляді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити покарання у вигляді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 11.04.2022 року, остаточно визначити покарання у вигляді 5 років 2 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що як вбачається з оскаржуваного вироку, ОСОБА_8 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст.185, ч. 2 ст.186,ч.2 ст. 289 КК України у період з травня до липня 2019 року, тобто до ухвалення вироку Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 11.04.2022 року.

Проте суд, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_8 за сукупністю кримінальних правопорушень, частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 11.04.2022 року, тобто фактично застосував порядок призначення покарання, передбачений ст. 71 КК України, який застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю вироків.

Таким чином, на думку прокурора, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, формально вказавши статтю, не застосував положення закону, який підлягав застосуванню.

Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник адвоката ОСОБА_13 не з`явилися до суду апеляційної інстанції. Від обвинуваченого будь-яких заяви чи клопотань до суду не надходило. Захисник направив до суду клопотання про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції, однак через технічні проблеми провести судове засідання в режимі відеоконференції не виявляється можливим. Враховуючи думку прокурора, який не заперечував проти проведення судового розгляду за відсутності обвинуваченого та його захисник, враховуючи що питання про погіршення правового становища ОСОБА_8 в апеляційній скарзі не ставиться, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу за відсутності обвинуваченого та його захисника.

Під час апеляційного перегляду справи прокурор підтримав вимоги апеляційної скарги та просив їх задовольнити в повному обсязі.

В судових дебатах підтримав свою позицію.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Обставини вчинення кримінального правопорушення, доведення вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 289 КК України та правильність правової кваліфікації його дій прокурором в апеляційній скарзі, та іншими учасниками кримінального провадження не оскаржуються, тому дані обставини перегляду в апеляційному порядку не підлягають.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіркою наявних матеріалів встановлено, що суд першої інстанції вказаних вимог закону дотримався, однак не повному обсязі.

Так, положенням ст. 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень.

Частиною 4 статті 70 КК України передбачено, якщо після постановления вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановления попереднього вироку, суд призначивши покарання за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. У цьому випадку у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком.

Згідно із ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановления вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, ОСОБА_8 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст.185, ч. 2 ст.186,ч.2 ст. 289 КК України у період з травня до липня 2019 року, тобто до ухвалення вироку Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 11.04.2022 року.

Проте, суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_8 за сукупністю кримінальних правопорушень, частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 11.04.2022 року, тобто фактично застосував порядок призначення покарання, передбачений ст. 71 КК України, який застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю вироків.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно п. 3 ч. 1 статті 413 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тягне за собою зміну судового рішення.

Таким чином, суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому остаточного покарання припустився неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тому доводи апеляційної скарги прокурора підлягають задоволенню, а вирок в цій частині зміні.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_7 - задовольнити.

Вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 22 березня 2023 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 289 КК України, в частині призначення покарання - змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 289 КК України по покарання:

- за ч.2 ст.185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки;

- за ч.2 ст.186 КК України - у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки;

- за ч.2 ст.289 КК України - у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років без конфіскації майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вважати ОСОБА_8 засудженого до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років позбавлення волі без конфіскації майна.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 11.04.2022 року, остаточно вважати засудженим ОСОБА_8 до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 2 (два) місяці.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а обвинуваченим, який перебуває під вартою, - у той же строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4