ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 636/1032/21 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/603/23 Суддя доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 червня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі - ОСОБА_5

за участю прокурора - ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 01 березня 2023 року у відношенні ОСОБА_7 -,

УСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чугуїв, Харківської області, українця, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

1) 23.07.2018 Чугуївським міським судом Харківської області за ч. 2 ст. 310, ч. 2 ст. 309 КК України до 5 років позбавлення волі, звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки;

2) 04.08.2022 Полтавським апеляційним судом за ч.2 ст.309 КК України до 3 років позбавлення волі, в порядку ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків остаточне покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначено покарання за ст. 185 ч.3 КК України у вигляді 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання, приєднано невідбуту частину покарання, призначеного Полтавським апеляційним судом від 04.08.2022 р., та визначено ОСОБА_7 остаточне покарання в виді 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Зараховано ОСОБА_7 повністю відбутий строк покарання, призначений вироком Полтавського апеляційного суду від 04.08.2022 р.

Згідно вироку, 18 лютого 2021 року, о 08 годині 21 хвилині, ОСОБА_7 , знаходився за адресою: АДРЕСА_3 , а саме: у приміщенні готелю «Big House», що належить потерпілому ТОВ «ПЛЮСИНВЕСТ-ТОРГ», куди прийшов з метою вчинення крадіжки, де маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, здійснив крадіжку драбини - стрем`янки торгової марки «Технолог», моделі «Сімейна, 4 ступені», яка належить потерпілому ТОВ «ПЛЮСИНВЕСТ-ТОРГ». Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), діючи умисно, таємно, протиправно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки, і, бажаючи їх настання, керуючись корисливим мотивом, з метою збагачення за рахунок інших осіб, ОСОБА_7 , впевнившись, що його дії будуть непоміченими сторонніми особами, перебуваючи у коридорному приміщенні готелю «Big House», шляхом відкриття незапертої на запираючі пристрої двері комори, доступ до якої стороннім особам заборонений, таємно викрав звідти драбину - стрем`янку торгової марки «Технолог», вартість якої, відповідно до висновку судової експертизи № СЕ-19/121-21/4670-ТВ від 03.03.2021, становить 545,00 грн. Після чого, ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, завдавши тим самим потерпілому ТОВ «ПЛЮСИНВЕСТ-ТОРГ» матеріальних збитків на вказану вище суму.

Крім того, продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, 18 лютого 2021 року, о 09 годині 32 хвилини, ОСОБА_7 , повернувся у приміщення готелю «Big House», що належить потерпілому ТОВ «ПЛЮСИНВЕСТ-ТОРГ», яке розташоване за адресою: Харківська область, м. Чугуїв, вул. Харківська, буд. 127, з метою вчинення нової крадіжки, де маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, здійснив крадіжку пилососу «Karcher» Professional NT 30/1 Me Classic Еditіоп, який належить потерпілому ТОВ «ПЛЮСИНВЕСТ-ТОРГ». Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), діючи умисно, таємно, протиправно, повторно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, керуючись корисливим мотивом, з метою збагачення за рахунок інших осіб, ОСОБА_7 , впевнившись, що його дії будуть непоміченими сторонніми особами, перебуваючи у коридорному приміщенні готелю «Big House», шляхом відкриття незапертої на запираючі пристрої двері комори, доступ до якої стороннім особам заборонений, таємно викрав звідти, попередньо помістивши у полімерний пакет чорного кольору, пилосос «Karcher» Professional NT 30/1 Me Classic Edition, вартість якого, відповідно до висновку судової експертизи № СЕ-19/121-21/3885-ТВ від 24.02.2021, становить 4308,50 грн. Після чого, ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, завдавши тим самим потерпілому ТОВ «ПЛЮСИНВЕСТ-ТОРГ» матеріальних збитків на вказану вище суму.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню та незастосування закону, який підлягає застосуванню.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарання, призначеного цим вироком, та покарання, призначеного вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 01.09.2021 року, призначити остаточне покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Вказує, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст. 185 КК України, було вчинене 18.02.2021 року, тобто до ухвалення вироку Чугуївського міського суду Харківської області від 01.09.2021 року, який був скасований вироком Полтавського апеляційного суду від 04.08.2022 року.

Таким чином, в даному випадку належило застосовувати правила ч.4 ст. 70 КК України, але при цьому суд помилково застосував правила ст. 71 КК України.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу, дослідивши матеріали провадження колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

З оскаржуваного вироку вбачається, що судом застосовано ст. 71 КК України до вироку Полтавського апеляційного суду від 04.08.2022.

Разом з тим, призначаючи остаточне покарання на підставі ст. 71 КК України судом не враховано правовий висновок Об`єднаної палати Верховного Суду про призначення остаточного покарання за наявності іншого обвинувального вироку (вироків) щодо цієї особи, викладений в постанові від 01.06.2020 у справі № 766/39/17, відповідно до якого суди, призначаючи остаточне покарання, повинні застосовувати правила, передбачені ст. 71 КК України, якщо злочин вчинено саме після постановлення попереднього обвинувального вироку, а не після набрання ним законної сили.

При цьому скасування судом апеляційної інстанції такого попереднього вироку в частині покарання з підстав неправильного звільнення від відбування покарання або у зв`язку з необхідністю призначити більш суворе покарання не перешкоджає застосуванню ст. 71 КК України, оскільки в такому разі апеляційний суд фактично лише посилює покарання чи вказує на необхідність його відбування реально, а не спростовує висновків суду першої інстанції щодо винуватості особи у вчиненні злочину і не скасовує вирок у цій частині.

Досліджуючи обставини вчинення ОСОБА_8 кримінальних правопорушень встановлено, що дані кримінальні правопорушення вчинено ним 18.02.2021, в той час, як попередній вирок суду стосовно нього, який скасований вироком Полтавського апеляційного суду від 04.08.2022, постановлений 01.09.2021 Чугуївським міським судом Харківської області.

Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України «за правилами, передбаченими в частинах 1-3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу».

За таких обставин, судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосовано закон, який не підлягає застосуванню - ст. 71 КК України, та не застосовано закон, який підлягає застосуванню - ч. 4 ст. 70 КК України.

При цьому колегія суддів при вирішенні питання, який із передбачених ст. 70 КК принципів слід застосовувати при призначенні покарання за сукупністю злочинів, враховує крім даних про особу обвинуваченого та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання, кількість злочинів, що входять до сукупності, форму вини й мотиви вчинення кожного з них, тяжкість їх наслідків, встановлених судом першої інстанції та вважає доцільним застосувати принцип часткового складання покарань.

Таким чином, вирок районного суду є незаконним і відповідно до ст. 413 КПК України підлягає скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 01 березня 2023 року у відношенні ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначеного покарання за цим вироком та вироком Полтавського апеляційного суду від 04 серпня 2022 року, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання відбуте ним покарання за вироком Полтавського апеляційного суду від 04 серпня 2022 року з 18 лютого 2021 року по 29 червня 2023 року.

В решті оскаржуваний вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а особою, яка тримається під вартою в той же строк з для отримання копії судового рішення.

Головуючий Судді