ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2741/23 Справа № 213/245/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 серпня 2023 року м.Кривий Ріг

колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у закритому судовому засіданні в залі суду м. Кривому Розі кримінальне провадження за №0000053 від 05.06.2020 року за заявою обвинуваченого ОСОБА_8 про звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності на підставі ст.49 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А:

вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним у тому, що він, в період з 16.05.2020 по 18.05.2020, більш точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, діючи всупереч вимогам ст. 6 Закону України «Про захист суспільної моралі» та ст. ст. 1,2 Міжнародної Конвенції про запобігання обороту порнографічних видань та торгівлі ними, з метою здійснення протиправних дій в сфері культурного, духовного життя суспільства та громадської моралі, моральних засад суспільства в частині демонстрації статевих органів, сексуальних збочень, які є неприйнятними з погляду суспільної моралі, загальновизнаних правил сором'язливості, ображають честь і гідність людини, спонукаючи до збудження статевої пристрасті інших осіб, перебуваючи у невстановленому місці, використовуючи мобільний телефон марки «Huawei» P smart+ IMEI: НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , в середині якого знаходилась «SIM-картка» мобільного оператора ПрАТ «Київстар» за номером НОМЕР_3 , та на який попередньо було встановлено мобільний додаток Viber, отримав від невстановленої слідством особи у мобільний додаток «Viber» одне графічне зображення у вигляді скріншоту екрану на якому малось 5 фотознімків три з яких містили зображення оголеної особи жіночої статі з елементами порнографічного характеру, тим самим зберігши вказане зображення в хмарному сховищі з доступом зі свого телефону через мобільний додаток «Viber» з метою його подальшого розповсюдження.

В подальшому ОСОБА_8 , 18.05.2020 o 15:22 годині перебуваючи в приміщенні Криворізької загальноосвітньої школи №115, що розташована за адресою м.Кривий Ріг, вул.Макаренка, 2-б, з метою розповсюдження вищевказаного графічного зображення, за допомогою свого мобільного телефону марки «Huawei» P smart+ IMEI: НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , всередині якого знаходилась «SIM-картка» мобільного оператора ПрАТ «Київстар» за номером НОМЕР_3 , зайшовши у мобільний додаток «Viber», та обравши функцію «поділитися» розповсюдив вказане зображення за допомогою програмного забезпечення «Мessenger» яке прив'язане до програмного застосунку «Fecebook» (далі по тексту месенджер Facebook), у якому зареєстрований обліковий запис ОСОБА_8 , тобто всупереч моральним засадам суспільства, діючи умисно, з метою розповсюдження зображення порнографічного характеру, розуміючи незаконність та суспільно небезпечний характер своїх дій, за допомогою вказаноi вище програми «Messengеr» надіслав, раніше збережене ним, графічне зображення яке відповідно до висновку судової мистецтвознавчої експертизи №19/104-19/207 від 15.09 2020, містить текстову інформацію та складається з 5 (п'яти) графічних зображень три з яких особи жіночої статі, яка з використанням крупного плану відверто демонструє геніталії та має ознаки порнографії, тим самим безоплатно розповсюдив вказане графічне зображення користувачу мобільного додатку «Messenger» ОСОБА_9 .

З таким вироком суду першої інстанції не погодився прокурор та оскаржив в апеляційному порядку в частині вирішення питання щодо речових доказів через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить на підставі ст. ст. 96-1, 96-2 КК України, в порядку спеціальної конфіскації, конфіскувати у власність держави майно обвинуваченого, яке використане, як засіб та знарядді вчинення кримінального правопорушення, а саме мобільний телефон марки «Huawei». В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що судом першої інстанції при призначені покарання ОСОБА_8 незаконно та необґрунтовано не застосовано спеціальну конфіскацію передбачену ст. ст. 96-1, 96-2 КК України у власність держави засобів та знаряддя вчинення злочину - мобільного телефону «Huawei», який використаний обвинуваченим для вчинення інкримінованого злочину.

Крім того, з вироком суду першої інстанції не погодився захисник адвокат ОСОБА_7 та оскаржив в апеляційному порядку, в апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати, визнати ОСОБА_8 невинним у пред`явленому обвинувачені та виправдати за недоведеністю, що в його діянні є склад інкримінованого кримінального правопорушення. На обґрунтування своїх вимог вказує, що висновок суду першої інстанції про визнання ОСОБА_8 винуватим у пред`явленому обвинуваченні, не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, суд в порушення вимог закону вийшов за межі пред`явленого обвинувачення, оскільки відповідно до обвинувального акту ОСОБА_8 чітко інкримінується зберігання зображення порнографічного характеру виключно на його мобільний пристрій - мобільний телефон, а не «хмару» соціальної мережі - месенджеру «Фейсбук», як це встановлено вироком суду.

Також судом не звернуто увагу, на доводи сторони захисту про відсутність прямого умислу ОСОБА_8 на розповсюдження зображення та наявність чіткого посилу припинити таке розповсюдження. Вказує, що суд помилково ототожнив зберігання зображення на мобільному пристрої, як про це зазначено в обвинувальному акті, зі зберіганням у «хмаровому просторі», керуючись при цьому не законом , а філософськими твердженнями, з якими погодитись не можна.

Стверджує, що в ході судового розгляду кримінального провадження, щодо кваліфікуючої ознаки «зберігання» чітко встановлено відсутність події кримінального правопорушення, а щодо кваліфікуючої ознаки «розповсюдження», встановлено відсутність складу кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 301 КК України, у зв`язку з відсутністю суб`єктивної сторони у формі прямого умислу ОСОБА_8 на розповсюдження зображень порнографічного характеру.

Вказує, що факт зберігання спростований дослідженими доказами у судовому засіданні, зокрема протоколом обшуку за місцем мешкання ОСОБА_8 , який проведений з грубим порушенням вимог ст. 104 КПК України, оскільки під час обшуку житла проведений детальний огляд мобільного телефону про що не складений відповідний протокол, більш того, під час огляду телефону, не знайдено зображень порнографічного характеру, що свідчить про відсутність такої кваліфікуючої ознаки, як зберігання. Крім того, під час проведення обшуку, порушено право на захист обвинуваченого ОСОБА_8 , що полягало в недотриманні слідчим положень ч. 5 ст. 236 КПК України, на що судом першої інстанції не надано оцінки.

Вказує, що факт зберігання спростовується комп`ютерно-технічною експертизою, відповідно до якої, у ОСОБА_8 не виявлено жодного зображення порнографічного характеру, тим паче того, яке інкримінують останньому.

Також судом не спростовані твердження ОСОБА_8 в частині того, що він на вайбер отримав саме скріншот з зображеннями від соціального педагога шкоди №115 ОСОБА_10, який і зберігався у хмаровому просторі соціальної мережі Вайбер, а не в нього в телефоні. Зауважує, що технічно ОСОБА_8 не вливає на остаточне видалення цього зображення з хмари Вайбер, не може і не міг вплинути особисто на технічні налаштування цього процесу, оскільки навіть якщо б обвинувачений і видалив з переписки Вайбер між ним та ОСОБА_10 це зображення, а ОСОБА_10 в свою чергу не видалив, то все одно це зображення зберігалось би у хмарі мессенджера.

Крім того, відсутність факту зберігання показаннями свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_12 , протоколом огляду мобільного телефону ОСОБА_10 , оглядом мобільного телефону ОСОБА_8 . Отже, у ході судового розгляду встановлено, що ОСОБА_8 не зберігав у себе в телефоні зображення порнографічного характеру, а якщо припустити мав вплив на, що ОСОБА_8 мав вплив на зберігання зображення у хмарі, то такі дії останньому не інкримінуються.

Зауважує, що суб`єктивна сторона інкримінованого кримінального правопорушення ОСОБА_8 характеризується виключно прямим умислом, однак стороною обвинувачення не доведено, а судом не встановлено обставин, за яких ОСОБА_8 бажав би, що переслане їм зображення набрало обороту порнографічних видань чи торгівлі ними, або негативно б вплинуло на моральні засади, сексуальні збочення, не дотримання загальновизнаних правил сором`язливості для будь-кого, образили б честь і гідність ОСОБА_11. Навпаки єдиною метою пересилання цього зображення було припинення його подальшого й так вже масового розповсюдження, яке вже відбулось, вказане підтверджується тим, що ОСОБА_8 , як директором школи вживались заходи щодо припинення, зокрема звернення до матері дівчинки, які не призвели до позитивних результатів, надсилання змістовного тексту та самого зображення ОСОБА_9 , також є змогою припинення розповсюдження.

Вказує, що обов`язковою ознакою кримінального правопорушення передбаченого ст. 301 КК України, є мета самого збуту або розповсюдження, в даному випадку стороною обвинувачення не викладено мету ОСОБА_8 на розповсюдження зображення.

Наголошує, що органом досудового розслідування не доведено, а судом першої інстанції не встановлено, поза розумним сумнівом,що до намірів ОСОБА_8 входило саме розповсюдження зазначеного в обвинувальному акті графічного зображення, а не навпаки припинення такого розповсюдження, оскільки ні матір дівчинки, ні ювенальна превенція , яким були відомі ці обставини, не вчиняли жодних активних дій.

Звертає увагу, що досліджені у судовому засіданні докази, зокрема зміст тексту складений ОСОБА_8 , який був відправлений одночасно із зображенням ОСОБА_9 , показання самого ОСОБА_8 , протокол обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 , заява ОСОБА_9 про вчинення злочину, протокол огляду мобільного телефону ОСОБА_9 , протокол огляду свідка ОСОБА_10 , огляд відеозапису конференції ОСОБА_8 , свідчать, про відсутність у ОСОБА_8 саме прямого умислу на розповсюдження предметів порнографічного характеру, й зокрема прямого бажання останнього на настання суспільно-небезпечних наслідків через його дії, які полягали у пересиланні через месенджер «Фейсбук» графічного зображення ОСОБА_9 .

Зауважує, що у діях ОСОБА_8 відсутня суб`єктивна сторона інкримінованого йому злочину, оскільки останній пересилаючи зображення ОСОБА_9 був у відчаї, оскільки вважав, що розповсюдження такого зображення є впливом на нього, як на директора шкоди, і тому не усвідомлював суспільно-небезпечного характеру своїх дій, тобто те, що його дії можуть містити складі кримінального правопорушення, тим паче не передбачав суспільно-небезпечних наслідків такого вчинку.

24.08.2023 року до Дніпровського апеляційного суду від обвинуваченого ОСОБА_8 надійшло клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності. У клопотанні останній вказує, що на момент судового розгляду закінчились строки давності, однак судом першої інстанції не роз`яснено йому право на закриття кримінального провадження з цих підстав, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Вказує, що на даний час та до набуття вироком законної сили, строки давності закінчились, а тому він підлягає звільненню від кримінальної відповідальності із закриттям кримінального провадження.

Потерпілі у кримінальному провадженні відсутні.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора ОСОБА_6 , яка не заперечувала проти задоволення клопотання обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які підтримали заяву останнього та просили її задовольнити, дослідивши наявні матеріали провадження та перевіривши доводи клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ст.49 КК України, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про задоволення клопотання обвинуваченого про звільнення від кримінальної відповідальності за таких підстав.

Статтею 44 КК України передбачено, що особа, яка вчинила злочин, звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ч.1 ст.285 КПК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Положенням ч. 4 ст. 286 КПК визначено, що в разі, якщо під час судового розгляду сторона у кримінальному провадженні звернеться до суду з клопотанням про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності, суд має невідкладно розглянути таке клопотання. Ця норма, як і положення ст. 49 КК України є імперативними нормами, які передбачають не право суду, а його обов`язок розглянути відповідне питання.

Правилами ч. 3 ст. 288 КПК передбачено, що суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Таким чином, за змістом статей 284 - 288 КПК України підставами для звільнення особи від кримінальної відповідальності при розгляді справи в суді є наявність відповідної норми кримінального закону, яка передбачає таке звільнення, клопотання сторони кримінального провадження про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності та згода обвинуваченого на закриття кримінального провадження на цих підставах.

Отже, наявність цих умов є правовою підставою для прийняття судом рішення про звільнення підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності. Визнання обвинуваченим своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення як обов`язкової умови такого звільнення кримінальним процесуальним законом не передбачено.

Відповідно до положень ст. 63 Конституції України та ст. 18 КПК України жодну особу не може бути примушено визнати свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення або примушено давати пояснення, показання, які можуть стати підставою для її підозри, обвинувачення у вчиненні нею кримінального правопорушення.

Виходячи з цих положень закону, визнання винуватості є правом, а не обов`язком підозрюваного, обвинуваченого, а отже невизнання вказаними особами своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення за наявності їхньої згоди на звільнення від кримінальної відповідальності не може бути перешкодою в реалізації ними свого права на таке звільнення та правовою підставою для відмови судом у задоволенні заявленого клопотання. Передбачений законом (ст. 49 КК України) інститут звільнення підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності не пов`язує таке звільнення із визнанням ними своєї винуватості у вчиненні злочину.

Виходячи з положень ст. 49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули строки, диференційовані залежно від виду вчиненого злочину, а щодо злочинів невеликої тяжкості - в залежності від виду передбаченого у санкції статті покарання.

Згідно з приписами п.1 ч.2 ст.284 КПК України, кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності незалежно від визнання обвинуваченим вини.

Санкція ч. 1 ст. 301 КК України передбачає максимальне покарання у виді обмеження волі на строк до трьох років. Таким чином, передбачене згаданою статтею діяння, у відповідності до ч. 4 ст. 12 КК України, є нетяжким злочином.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років.

Відповідно до роз`яснень, що містяться у з п.8 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» № 12 від 23 грудня 2005 року, особа підлягає звільненню від кримінальної відповідальності заст. 49 КК України, якщо з дня вчинення нею злочину до набрання вироком законної сили минули певні строки давності і вона не ухилялася від слідства або суду та не вчинила нового злочину середньої тяжкості, тяжкого чи особливо тяжкого.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.301 КК України, за яким обвинувачується ОСОБА_8 , вчинено у період з 16.05.2020 по 18.05.2020, більш точного часу в ході досудового розслідування не встановлено. Трирічний термін, передбачений статтею 49 КК України, сплинув 18.05.2023 року. При цьому відомості про зупинення чи переривання строку давності у цьому кримінальному провадженні відсутні.

Таким чином, строк притягнення обвинуваченого ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.301 КК України, вже сплинув.

Процесуально-правовими підставами звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності є притягнення особи як обвинуваченого та згода обвинуваченого на таке звільнення від кримінальної відповідальності.

Обвинувачений ОСОБА_8 наполягав на закритті кримінальної відповідальності на підставі ст.49 КК України та зазначив, що наслідки звільнення від кримінальної відповідальності йому роз`яснені та зрозумілі.

Вирішення питань, порушених в апеляційних скаргах прокурора Криворізької південної окружної прокуратури ОСОБА_16 , захисника адвоката ОСОБА_7 є недоцільним через закриття кримінального провадження, у зв`язку із закінченням строків давності.

Статтею 417 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст.284 КПК України, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.

Таким чином, колегія суддів вважає, що наявні усі необхідні підстави для звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, тому обвинувальний вирок місцевого суду щодо ОСОБА_8 підлягає скасуванню, а кримінальне провадження щодо нього закриттю у зв`язку із закінченням строків давності.

Керуючись ст.ст. 12, 44, 49 КК України, ст.ст.285, 286, 288, 404, 405, 407, 417, 419, 424, 426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

заяву обвинуваченого ОСОБА_8 про звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності на підставі ст.49 КК України, задовольнити.

Вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу від 09.06.2023 року щодо обвинуваченого ОСОБА_8 , скасувати.

Звільнити ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності на підставі ст.49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

Кримінальне провадження №0000053 від 05.06.2020 року стосовно ОСОБА_8 за ч.1 ст.301 КК України закрити на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК України.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до касаційного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення.

Судді: