Номер провадження: 11-кп/813/1972/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.08.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відео-конференції апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_7 на ухвалу Приморського райсуду м. Одеси від 24.07.2023 якою в межах к/п №0002895 від 15.10.2018 відносно:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянина України, з середньою освітою, офіційно не працюючого, не одруженого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та фактично проживає: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч.1 ст. 115 КК України обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою до 22.09.2023

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.

Оскаржуваною ухвалою Приморського райсуду м. Одеси від 24.07.2023було призначено судовий розгляд к/п №0002895 від 15.10.2018 заобвинуваченням ОСОБА_7 , у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч.1 ст. 115 КК України, задоволено клопотання прокурора та обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою відносно обвинуваченого ОСОБА_7 строком на 60 днів, до 22.09.2023.

Окрім того, вказаною ухвалою залишено без задоволення клопотання захисника ОСОБА_8 про закриття к/п №0002895 від 15.10.2018.

Обґрунтовуючи ухвалу, суд 1-ої інстанції врахував тяжкість інкримінованого злочину, відомості про особу обвинуваченого, який не має стійких соціальних зв`язків, та констатував, що менш суворі запобіжні заходи не зможуть забезпечити належну процесуальну поведінку обвинуваченого та запобігти наявним ризикам, передбаченим п.п. 1, 3 ч.1 ст. 177 КПК України.

Вимоги наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи яка її подала.

Не погодившись із оскаржуваною ухвалою, захисник ОСОБА_8 звернувся до апеляційного суду з апеляційною скаргою та доповненнями до неї, в якій вказує на те, що ухвала суду є необґрунтованою з таких підстав:

- оскаржуваною ухвалою відносно ОСОБА_7 був застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою, хоча положеннями ст. 331 КПК України не передбачено можливості повторного обрання запобіжного заходу у випадку, якщо такий запобіжний захід вже було обрано судом. Натомість вказаною нормою закону передбачена можливість лише продовження запобіжного заходу лише за наявності клопотань. Однак, сторона обвинувачення не звернулася до суду із клопотанням про продовження строку запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_7 у виді тримання під вартою.

- вручення ОСОБА_7 повідомлення про підозру відбувалося без захисника, участь якого є обов`язковою, окрім того, до письмового повідомлення про підозру були внесені завідомо недостовірні дані про час її вручення та учасників дії, зокрема захисника.

- матеріали провадження містять постанову про оголошення у розшук ОСОБА_7 , однак із витягу по кримінальному провадженню такі відомості не вбачаються. ОСОБА_7 належним чином не викликався до органу досудового розслідування. Посилання у постанові про оголошення ОСОБА_7 про заочне повідомлення йому про підозру не ґрунтується на законі, оскільки такого КПК України не містить такого терміну;

- заявлені стороною обвинувачення ризики не доведені, обвинувачений ОСОБА_7 перебуває у цивільному шлюбі з ОСОБА_10 , має на утриманні малолітню дитину 2014 р.н., які спільно проживали у Київській області у орендованій квартирі, яку оплачує обвинувачений. Дружина характеризує ОСОБА_7 як виключно зразкового сім`янина.

- обвинувачений ОСОБА_7 раніше не судимий, на обліку у психоневрологічному та наркологічному диспансерах не перебував, позитивно характеризується за місцем проживання;

За таких обставин, захисник ОСОБА_8 просить скасувати ухвалу Приморського райсуду м. Одеси від 24.07.2023 та постановити нову ухвалу, якою відмовити прокурору у задоволенні клопотання про застосування відносно ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

У судовому засіданні апеляційного суду захисники та обвинувачений підтримали апеляційну скаргу та доповнення до неї у повному обсязі, просили її задовольнити, натомість прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив залишити оскаржувану ухвалу без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового розгляду, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Частиною 1 ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Частиною 4 ст. 5 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод» визначено права кожного, кого позбавлено свободи внаслідок арешту або тримання під вартою, ініціювати провадження, в якому суд без зволікання має встановити законність затримання та прийняти рішення про звільнення, якщо затримання є незаконним.

На підставі аналізу матеріалів провадження вбачається, що на розгляді в Приморському райсуді м. Одеси перебуває к/п № 0002895 від 15.10.2018 за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч.1 ст. 115 КК України.

Виходячи з положень п. 24 ч. 1 ст. 3 КПК України судове провадження - це кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення, провадження з перегляду судових рішень в апеляційному, касаційному порядку, а також за нововиявленими або виключними обставинами, тобто рішення суду першої інстанції, ухвалене до ухвалення судових рішень, передбачених ч. 1 ст. 392 КПК України не входять до вказаного переліку, та не передбачають витребування матеріалів провадження.

При цьому, положення ч. 2 ст. 422-1 КПК України встановлюють, що суддя-доповідач у разі необхідності перевірки обставин, які підтверджують наявність ризиків, що стали підставою для обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, зміни іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою або для продовження строку тримання під вартою, невідкладно витребовує з суду 1-ої інстанції: 1) ухвалу про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою або про продовження строку тримання під вартою; 2) клопотання про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою або про продовження строку тримання під вартою, подане під час судового провадження в суді 1-ої інстанції до ухвалення судового рішення по суті.

Також, зважаючи на те, що приписами ст. 23 КПК України передбачено, що суд досліджує докази безпосередньо та не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом, апеляційний суд у даному випадку позбавлений можливості досліджувати докази, які б на даному етапі судового розгляду справи по суті дають підстави суду апеляційної інстанції робити висновки щодо наявності, або відсутності підстав щодо продовження обвинуваченому (-им) запобіжного заходу.

Таким чином, надаючи оцінку твердженням захисника відносно порушення порядку повідомлення ОСОБА_7 про підозру, колегія суддів наголошує на тому, що апеляційний суд позбавлений можливості досліджувати вказані обставини під час перегляду рішень суду 1-ої інстанції, в порядку ст. 422-1 КПК України, оскільки, може дослідити лише клопотання про обрання, продовження строку тримання під вартою, ухвалу суду щодо обрання, продовження запобіжного заходу, а також, в деяких випадках, копію обвинувального акту та журналу судових засідань, не має законних на те підстав для дослідження будь-яких доказів у провадженні.

Що стосується ризиків у вказаному провадженні, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Відповідно до ст.ст. 3 та 27 Конституції України кожна людина має невід`ємне право на життя, яке визнається в Україні найвищою соціальною цінністю.

Злочин, передбачений ч. 2 ст. 15, ч.1 ст.115 КК України відповідно до ст. 12 КК України відносяться до категорії особливо тяжких злочинів та за його вчинення, у разі доведеності вини ОСОБА_7 , з урахуванням положень ч. 3 ст. 68 КК України, йому може бути призначено реальне покарання у виді позбавлення волі на строк від 7 до 10 років.

У рішенні по справі «W проти Швейцарії» від 26.01.1993 Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) вказав, що врахування тяжкості злочину має свій раціональний зміст, оскільки вона свідчить про ступінь суспільної небезпечності цієї особи та дозволяє спрогнозувати з достатньо високим ступенем імовірності її поведінку, беручи до уваги, що майбутнє покарання за тяжкий злочин підвищує ризик того, що підозрюваний може ухилитись від слідства.

Окрім того, ЄСПЛ у справі «Ілійков проти Болгарії» закріпив, що «суворість передбаченого покарання» є суттєвим елементом при оцінюванні «ризиків переховування або повторного вчинення злочинів».

Що стосується доводів захисника відносно того, що матеріали провадження містять постанову про оголошення у розшук ОСОБА_7 , однак із витягу з ЄРДР по кримінальному провадженню такі відомості не вбачаються, колегія суддів зауважує, що із наданої апеляційному суду копії витягу з ЄРДР видно, що 04.03.2021, 24.05.2021, 26.08.2021 ОСОБА_7 був оголошений у розшук. При цьому, остаточну оцінку вказаним процесуальним рішенням має надати суд першої інстанції за результатами судового розгляду.

Таким чином, колегія суддів вважає, що у вказаному провадження є доведеним ризик, передбачений п. 1) ч. 1 ст. 177 КПК України, а саме ризик переховування від суду.

Окрім того характер та обставини інкримінованого ОСОБА_7 злочину свідчать про існування ризику, передбаченого п. 3) ч. 1 ст. 177 КПК України, а саме, що обвинувачений може впливати на потерпілу та свідків, які ще не допитані під час судового розгляду. Більш того, як вбачається із клопотання прокурора потерпіла зазначала, що побоюється обвинуваченого, який довгий час її переслідував (а.п. 67).

Водночас, апеляційний суд вважає не обґрунтованими доводи захисника ОСОБА_8 про допущення істотних порушень приписів кримінального процесуального закону при розгляді питання про застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді тримання під вартою з наступних підстав.

Так, апеляційним судом встановлено, що обвинувальний акт у к/п № 0002895 від 15.10.2018 за обвинуваченням ОСОБА_7 перебував у провадженні колегії суддів Приморського райсуду м. Одеси - ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ..

У подальшому, ухвалою Приморського райсуду м. Одеси від 29.06.2023 було відмовлено у задоволенні заяви захисника ОСОБА_8 про відвід колегії суддів, водночас було задоволено заяву про самовідвід колегії суддів у складі суддів ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ..

Для розгляду вказаного провадження було визначено колегію суддів - ОСОБА_1 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 ..

Надалі, ухвалою Приморського райсуду м. Одеси від 19.07.2023 було задоволено заяву захисника ОСОБА_8 про відвід члена колегії - судді ОСОБА_15 , та системою документообігу суду було визначено іншого суддю ОСОБА_16 для участі судовій колегії по розгляду вказаного провадження.

З наданих стороною захисту копій ухвал суду 1-ої інстанції та Державного реєстру судових рішень видно, що новий склад суду, під головування судді ОСОБА_1 , розгляд к/п за обвинувачення ОСОБА_7 розпочав із стадії підготовчого провадження, провів підготовче судове засідання та ухвалою від 24.07.2023 призначив кримінальне провадження до розгляду.

Окрім того, оскаржуваною ухвалою, серед іншого, було задоволено клопотання прокурора та обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою відносно обвинуваченого ОСОБА_7 ..

При цьому, апеляційний суд звертає увагу на те, що можливість обрання запобіжного заходу під час підготовчого провадження передбачена ч. 3 ст. 315 КПК України.

Таким чином, апеляційний суд приходить до висновку про те, що обрання, а не продовження запобіжного заходу було обумовлено тим, що кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 було передано на розгляд іншому складу суду, у зв`язку з чим не вбачає у цьому істотного порушення вимог кримінального процесуального законодавства, в тому числі і з огляду на те, що вказана обставина не свідчить про незаконність ухвали, оскільки вказане рішення суду вочевидь не змінює суті розглянутого питання та прийнятого рішення - доцільності подальшого утримання обвинуваченого під вартою на стадії судового розгляду.

Ба більше, апеляційний суд, оцінюючи доводи сторони захисту в цій частині, враховує практику суду касаційної інстанції, а саме у постанові Третьої судової палати ККС ВС від 09.12.2020 у справі №635/108/19 зазначено, що у диспозиціях ст.ст. 177, 178, 194, 196, 199 КПК України терміни «обрання запобіжного заходу» та «продовження запобіжного заходу» використовуються як синонімічні за своїм правовим значенням.

Надаючи оцінку доводам захисника ОСОБА_8 відносно того, що вказане кримінальне провадження було закрито постановою слідчого СВ ВП №5 ОРУП №1 ГУНП в Одеській обл. ОСОБА_17 від 13.12.2022, що унеможливлює проведення його судового розгляду апеляційний суд зауважує наступне.

При розгляді апеляційної скарги сторони захисту на ухвалу суду про обрання запобіжного заходу під час розгляду кримінального провадження в суді 1-ої інстанції, в порядку ст. 422-1 КПК України апеляційний суд позбавлений права надавати правову оцінку зазначеній постанові слідчого, але звертає увагу на те, що вона має назву постанова про закриття «кримінального правопорушення». Водночас колегія суддів звертає увагу, що процесуальний закон не містить положень, які регламентують закриття «кримінального правопорушення», а тому остаточна оцінка вказаній постанові слідчого повинна надаватися судом першої інстанції за результатами розгляду справи.

Окрім того, колегія суддів звертає увагу, що зазначеною постановою слідчого було закрито кримінальне провадження у зв`язку із відсутністю складу злочину, передбаченого зокрема ч. 1 ст. 263 КК України, тобто лише в цій частині підозри.

Більш того, відповідно до ст. 284 КПК України слідчий, дізнавач приймає постанову про закриття кримінального провадження з підстав, передбачених п.п. 1,2,4,9, 9-1 ч.1 цієї статті, якщо в цьому кримінальному провадженні жодній особі не повідомлено про підозру. Натомість, як вбачається із копії витягу із ЄРДР у вказаному провадженні, 20.10.2018 ОСОБА_7 було повідомлено про підозру, а тому рішення про закриття провадження, а в даному випадку стосовно частини підозри за ч.1 ст.263 КК України, входило виключно в компетенцію прокурора - процесуального керівника в даному кримінальному провадженні.

Що стосується посилання захисника відносно того, що ОСОБА_7 раніше не судимий, має сім`ю та позитивно характеризується за місцем проживання, апеляційний суд приймає їх до уваги, однак зауважує, що вказані обставини не є безумовною підставою для застосування менш суворого запобіжного заходу з огляду на зазначені вище обставини.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що на підставі наданих апеляційному суду матеріалів, судом 1-ої інстанції прийняте обґрунтоване рішення, а стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 на теперішній час неможливо застосувати більш м`який запобіжний захід, оскільки він не зможе забезпечити належної процесуальної поведінки обвинуваченого та запобігти наявним ризикам, передбаченим ч. 1 ст. 177 КПК України, які об`єктивно продовжують існувати з огляду на зазначені апеляційним судом обставини.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду 1-ої інстанції суд апеляційної інстанції має право, в тому числі, залишити вирок або ухвалу без змін.

Істотних порушень норм КПК України,які могли б стати підставою для скасування або зміни ухвали місцевого суду колегія суддів не вбачає.

За таких обставин, оскільки доводи, викладені у апеляційній скарзі не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду, колегія суддів не вбачає підстав для скасування оскаржуваної ухвали.

Керуючись ст.ст. 24, 314, 315, 370, 404, 405, 407, 422-1, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 з доповненнями, в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Ухвалу Приморського райсуду м. Одеси від 24.07.2023 якою стосовно ОСОБА_7 обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України обраний запобіжний захід у виді тримання під вартою до 22.09.2023 - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3