ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 646/1227/23 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №:11-кп/818/787/23 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.309 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 червня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , з участю обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , за умови, що заяв про відкладення розгляду справи ні від кого не надходило, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 04 04 2023 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вищевказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, українця, громадянина України, неодруженого, не працюючого, з середньою освітою, зареєстрованого та фактично мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 05 10 2016 року Дзержинським районним судом м. Харкова за ч.1 ст. 190 КК України до покарання у виді 100 годин громадських робіт,

визнано винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України з призначенням йому покарання у виді штрафу у розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України шляхом повного приєднання покарання за вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 05 10 2016 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст. 190 КК України до покарання у виді 100 (ста) годин громадських робіт, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 100 (ста) годин громадських робіт та у виді штрафу у розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн.

Відповідно до ч.3 ст. 72 КК України покарання у виді штрафу, призначене цим вироком суду ухвалено виконувати самостійно.

Скасовано арешт, накладений на підставі ухвали слідчого судді Червонозаводського районного суду м. Харкова від 15 02 2023 року на майно, вилучене під час огляду місця події по справі №646/608/23.

Долю речових доказів та судових витрат вирішено відповідно до ст. ст.100, 124 КПК України.

Судом встановлено, що 07 лютого 2023 року у період з 12-00 години до 16-40 години, більш точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, перебуваючи на відкритій ділянці місцевості, поблизу входу до станції метро Гагаріна, навпроти будинку 20А по пр. Гагаріна в м. Харкові, побачивши на землі блістер з пояснювальним написом : «..Метадон-3Н..10 таблеток по 5 мг (mg)..», всередині якого знаходилося 10 круглих таблеток білого кольору, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, і свідомо бажаючи їх настання, маючи протиправний умисел, спрямований на незаконне придбання і зберігання наркотичного засобу, без мети збуту, з метою особистого вживання, вищевказаний блістер з наркотичним засобом таким чином придбав і почав незаконного зберігати при собі в куртці, а саме: в кишені, яка знаходиться на передпліччі лівої руки, які згідно висновку експерта, містить в своєму складі наркотичний засіб метадон. Маса метадону, в перерахунку на масу таблеток, складає 0,0307 грам.

Після чого, ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне зберігання наркотичного засобу, без мети збуту, діючи з прямим умислом, направився пішки у бік свого мешкання та був зупинений працівниками управління патрульної поліції з метою перевірки документів. В ході усної розмови ОСОБА_7 повідомив, що має при собі блістер з таблетками Метадон-3Н, що є наркотичним засобом, у зв`язку із чим на місце було викликано слідчо-оперативну групу відділу поліції №2 Харківського районного управління поліції №1 ГУНП в Харківській області.

Далі, 07 02 2023 року у період часу з 16 40 години до 16-45 години, під час огляду місця події, проведеного на відкритій ділянці місцевості, розташованій приблизно 30 м від автовокзалу «Левада» за адресою: м. Харків, пр. Гагаріна, буд. 22, виявили та вилучили у ОСОБА_7 наркотичний засіб метадон, у вигляді 10 (десяти) таблеток білого кольору, невідомого походження, які знаходились у блістері з пояснювальним написом: «..Метадон-3Н..10 таблеток по 5 мг (mg)..», які містять у своєму складі наркотичний засіб метадон. Маса метадону, в перерахунку на масу таблеток, склала: 0,0307 грам.

Згідно Постанови Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 №770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», «Список №1 наркотичних засобів» в «Таблиці 2» - метадон є наркотичним засобом, обіг якого обмежений.

Тобто, ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи умисно, без мети збуту, з порушенням вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» незаконно придбав та зберігав з мотивів реалізації особистих потреб, з метою особистого вживання, без мети збуту, наркотичний засіб метадон.

Вказані дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 1 ст. 309 КК України, тобто незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу, без мети збуту.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок скасувати в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування судом закону, який не підлягає застосуванню ст.ст. 71, 72 КК України та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.1 ст. 309 КК України покарання у виді 6 місяців арешту.

В обґрунтування апеляційної скарги вказує, що призначене ОСОБА_7 покарання у виді штрафу не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Крім того, таке покарання не є достатнім і необхідним для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, не відповідає ступеню тяжкості злочину і особі засудженого через його м`якість, що свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Крім того вказує на безпідставність застосування ст.ст. 71, 72 КК України, оскільки судимість ОСОБА_7 за вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 05 10 2016 року погашена та останній звільнений від призначеного покарання.

Позиції учасників апеляційного провадження.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції прокурор просила про задоволення апеляційної скарги в частині виключення застосування ст.ст. 71, 72 КК України. Та покладалася на розсуд суду при призначенні Хамурді остаточного покарання.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 вважали рішення суду першої інстанції законним і обґрунтованим, апеляційну скаргу прокурора просили залишити без задоволення.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, думку обвинуваченого та його захисника, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

На думку колегії суддів суд першої інстанції навів належне мотивування своїх висновків щодо доведеності вини обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, за який його засуджено.

Крім того, перевіряючи доводи прокурора в частині правильності призначення обвинуваченому покарання, колегія суддів виходить з положень ст.65 КК України, відповідно до яких - особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів.

Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 21 серпня 2019 року у справі № 682/956/17 вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Суд індивідуалізує покарання, необхідне і достатнє для виправлення засуджених, а також для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину та особі правопорушника випливає з статті 61 Конституції України, відповідно до якої юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, а також з принципу правової держави, з суті конституційних прав та свобод людини і громадянина.

Відповідно до статті 414 КПК України невідповідним тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання , яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Приймаючи рішення про призначення ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції усіх вищезазначених вимог дотримався, врахувавши, ступінь тяжкості вчиненого кримінального проступку, особу обвинуваченого, який на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, неодружений, не працює, має постійне місце реєстрації, раніше судимий, наявність обставини, що пом`якшує покарання, а саме щире каяття у вчиненому та відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання враховано також заяву обвинуваченого ОСОБА_7 , згідно якої він беззаперечно визнає свою винуватість у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, повністю погоджується із встановленими досудовим розслідуванням обставинами вчинення ним вказаного кримінального проступку.

Враховуючи встановлені обставини та характеризуючі обвинуваченого дані, колегія суддів вважає, що призначене судом першої інстанції покарання обвинуваченому ОСОБА_7 є справедливим, необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Що ж стосується посилання апелянта на безпідставне застосування при призначенні ОСОБА_7 покарання положень ст.ст. 71, 72 КК України, то колегія суддів вважає їх такими, що не позбавлені правових підстав, з огляду на наступне.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що дійсно вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 05 10 2016 року ОСОБА_7 було засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 190 КК України до покарання у виді 100 годин громадських робіт.

Як регламентовано п.1 ч.1 ст. 80 КК України особа звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано в такі строки: два роки у разі засудження до покарання менш суворого, ніж обмеження волі.

Згідно ж ч.2 ст. 90 КК України до строку погашення судимості зараховується час, протягом якого вирок не було виконано, якщо при цьому давність виконання вироку не переривалася. Якщо вирок не було виконано, судимість погашається по закінченню строків давності вироку.

Враховуючи, що відомостей про виконання вироку Дзержинського районного суду м. Харкова від 05 10 2016 року відносно ОСОБА_7 матеріали кримінального провадження не містять, то з огляду на положення п.1 ч.1 ст. 80, ч.2 ст. 90 КК України, судимість ОСОБА_7 є погашеною та останній вважається звільненим від призначеного за вказаним вироком покарання.

У зв`язку з викладеним ОСОБА_7 на момент скоєння нового кримінального правопорушення, а саме 07 02 2023 року в силу ст. 90 КК України вважається особою, судимість якої погашена по закінченню строків давності вироку.

Відповідно до статті 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може підлягати кримінальному покаранню, доки її вина не буде доведена в законному порядку і встановлена в обвинувальному вироку суду.

Це положення співвідноситься з нормами п.3 ст. 129 Конституції України, п. 2 ст. 11 Загальної декларації прав людини Генеральної Асамблеї ООН від 10.12.1948 року, п. 2 ст. 14 Міжнародного пакту про громадські та політичні права Генеральної Асамблеї ООН від 18.12.1966 року, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 1950 року, за змістом яких кожна особа вважається невинуватою у вчиненні злочину (кримінального правопорушення) і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку шляхом прилюдного судового розгляду і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

На підставі викладеного, оскільки судимість ОСОБА_7 за вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 05 10 2016 року погашена з урахуванням закінчення строків давності вироку, колегія суддів прийшла до висновку, що підстави для призначення останньому покарання із застосуванням ч.1 ст. 71 КК України відсутні.

Колегія суддів, на підставі вивчених матеріалів кримінального провадження, приходить до висновку щодо необхідності зміни вироку в частині виключення з мотивувальної та резолютивної частини вироку Червонозаводського районного суду м. Харкова від 04 04 2023 року посилання на призначення обвинуваченому покарання за сукупністю вироків.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, п. 1 ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА :

Вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 04 04 2023 року по справі щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.1 ст. 309 КК України, - в частині призначеного покарання - змінити.

Апеляційну скаргу прокурора, - задовольнити частково.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку суду першої інстанції послання суду на призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання на підставі ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 17 000 (сімнадцять тисяч) грн.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

___________ ___________ ___________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4