ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 серпня 2023 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

судді - доповідача ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2

ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

та сторін судового провадження:

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000140 від 01.09.2022 року відносно:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця, уродженця м. Сокиряни, Дністровського району, Чернівецької області, з професійно-технічною освітою, не одруженого, військовослужбовця військової частини НОМЕР_1 , раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресом: АДРЕСА_1 , -

У С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст апеляційної скарги і судового рішення суду першої інстанції.

Захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу на вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 20 червня 2023 року.

Цим вироком, ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення передбаченого:

ЄУНСС №725/288/23 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_8

Провадження №11-кп/822/310/23 Суддя - доповідач: ОСОБА_1

Категорія: ст. 407 ч.5 КК України

- ч.5 ст. 407 КК України та призначено йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком 3 (три) роки.

До набрання вироком законної сили засудженому ОСОБА_6 обрано запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту.

Покладено на засудженого ОСОБА_6 наступні обов`язки:

- прибувати до суду за першою вимогою;

- не залишати місце постійного проживання - АДРЕСА_1 , без дозволу суду.

Доводи апеляційних вимог.

Адвокат ОСОБА_7 у своїй апеляційній в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , вважає, що оскаржуваний вирок ухвалено з істотним порушенням вимог КПК України, оскільки допущені порушення могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, а призначене покарання є явно несправедливим через суворість.

Судом першої інстанції встановлено, що до моменту вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 407 КК України, обвинувачений ОСОБА_6 знаходився на стаціонарному лікуванні в медичному закладі, де йому надавалась психіатрична допомога.

Проте, суд першої інстанції, визнавши доведеним обвинувачення в цій частині, при наявних даних, які можуть викликати сумніви щодо осудності або обмеженої осудності обвинуваченого ОСОБА_6 , не пересвідчився про наявність в матеріалах кримінального провадження висновку судової психіатричної експертизи, проведення якої у даному випадку, відповідно до вимог п.3 ч.2 ст. 242 КПК України, є обов`язковим. За таких обставин, суд передчасно дійшов висновку про можливість проведення судового розгляду в порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України.

Окрім цього, вважає, що судом першої інстанції покарання, призначене обвинуваченому ОСОБА_6 , є явно несправедливим через суворість.

При призначенні ОСОБА_6 покарання, суд не врахував його поведінку до і після вчинення злочину, в тому числі і те, що він є особою раніше не судимою, щиро визнав свою винуватість у інкримінованому злочині, активно сприяв його розкриттю, а також те, що самостійно звернувся до Державного бюро розслідувань та добровільно повідомив про причини свого неприбуття до місця несення служби.

Окрім того, згідно п.п.1,2 ч.2 Закону України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення, Кримінального кодексу України та інших законодавчих актів України щодо особливостей несення військової служби в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці», який прийнятий 13.12.2022 року та набрав законної сили 27.01.2023 року, до частини першої статей 69 та 75 КК України внесені зміни, які забороняють судам їх застосовувати, якщо злочин, в тому числі, передбачений ст. 407 КК України, вчинено в умовах воєнного стану.

Злочин, передбачений ч.5 ст. 407 КК України, який інкриміновано ОСОБА_6 , згідно обвинувального акту вчинено у період з 13.07.2022 по 09.09.2022 р., тобто до внесення вказаних змін, а тому вони погіршують його становище.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 26.07.2021 року №149 військовослужбовця військової служби за контрактом солдата ОСОБА_6 , призначеного наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) від 26.07.2021 року №65-РС на посаду навідника 1 десантно-штурмового відділення 3 десантно-штурмового взводу 3 десантно-штурмової роти військової частини НОМЕР_1 , зараховано до списків особового складу вказаної військової частини та поставлено на всі види забезпечення, як такого, що з 26.07.2021 року справи та посаду прийняв і приступив до виконання службових обов`язків.

Відповідно до положень п.9 ст. 1, п.2 ч.1 ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» - військовослужбовцем є особа, яка проходить військову службу, а початком проходження військової служби для громадян, прийнятих на військову службу за контрактом, у тому числі військовозобов`язаних, які проходять збори, та резервістів під час мобілізації, вважається день зарахування до списків особового складу військової частини.

Відтак, з моменту прийняття на військову службу за контрактом солдата ОСОБА_6 , останній набув статусу військовослужбовця - особи, яка проходить військову службу та з цього ж дня розпочав виконання військового обов`язку - проходження військової служби.

Вимоги ст.ст. 17, 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ч.1 ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» зобов`язують кожного громадянина України захищати Вітчизну, суверенітет, незалежність та територіальну цілісність України.

Будучи військовослужбовцем, солдат ОСОБА_6 відповідно до вимог ст.ст. 11, 16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст. ст. 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, зобов`язаний неухильно додержуватись Конституції та законів України, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, бути дисциплінованим, поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.

Статті 129, 130, 131, 199, 216 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, а також необхідність забезпечення у військовій частині постійної бойової готовності, проведення занять з бойової підготовки, підтримання внутрішнього порядку, військової дисципліни та виконання службових обов`язків, зобов`язують військовослужбовців у службовий час постійно знаходитись в розташуванні військової частини або місця служби і не залишати їх без дозволу командира (начальника).

24.02.2022 Президент України видав Указ №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», що затверджений Законом України від 24.02.2022 №2102-IX «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні», відповідно до якого в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24.02.2022 строком на 30 діб.

На часткову зміну статті 1 Указу Президента України від 24.02.2022 №64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", затвердженого Законом України від

24.02.2022 №2102-ІХ (зі змінами, внесеними Указом від 14.03.2022 №133/2022, затвердженим Законом України від 15.03.2022 №2119-ІХ, Указом від 18.04.2022 №259/2022, затвердженим Законом України від 21.04.2022 №2212-ІХ, та Указом від 17.05.2022 №341/2022, затвердженим Законом України від 22.05.2022 №2263-ІХ), продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25.05.2022 року строком на 90 діб.

Військовослужбовець військової служби за контрактом солдат ОСОБА_6 з 17.05.2022 року по 08.07.2022 року перебував на стаціонарному лікуванні у Обласному комунальному некомерційному підприємстві «Чернівецька обласна психіатрична лікарня».

Однак, навідник 1 десантно-штурмового відділення 3 десантно-штурмового взводу 3 десантно-штурмової роти військової частини НОМЕР_1 солдат ОСОБА_6 у порушення вимог вищевказаного законодавства, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, порушуючи військову дисципліну, маючи намір тимчасово ухилитись від несення обов`язків військової служби у військовій частині НОМЕР_1 через особисту недисциплінованість та несумлінне ставлення до виконання своїх службових обов`язків, в умовах воєнного стану, без поважних причин, достовірно знаючи про необхідність прибуття на службу, 13.07.2022 року не з`явився вчасно на військову службу у військову частину НОМЕР_1 , яка дислокується за адресом: АДРЕСА_2 , та перебував за місцем свого постійного проживання, що за адресом: АДРЕСА_1 , де проводив час на власний розсуд, не пов`язаний з проходженням військової служби до 09.09.2022 року.

В подальшому, усвідомлюючи протиправність та помилковість своїх дій, солдат ОСОБА_6 добровільно та з власної ініціативи 09.09.2022 року з`явився до п`ятого слідчого відділу (з дислокацією у м. Чернівцях) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Хмельницькому, що за адресом: Чернівецька область, м. Чернівці, вул. Антіна Кравса, 1, чим припинив вчинення даного кримінального правопорушення.

Вчинене ОСОБА_6 кримінальне правопорушення кваліфікується за ч.5 ст. 407 КК України, як нез`явлення вчасно на службу без поважних причин, вчинене в умовах воєнного стану, військовослужбовцем (крім строкової служби).

Позиції учасників апеляційного провадження в судових дебатах.

Адвокат ОСОБА_7 та обвинувачений ОСОБА_6 підтримали свою апеляційну скаргу в повному обсязі та наполягали на її задоволенні з підстав зазначених в ній. Просили скасувати вирок районного суду та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Прокурор просив вирок районного суду залишити без змін, а доводи наведені стороною захисту без задоволення, вважаючи їх безпідставними і такими, що не спростовують висновків суду, а вина ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому діяння знайшла своє підтвердження у вироку суду.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції. Мотиви, з яких апеляційний суд виходить при постановленні ухвали, і положення закону, яким керується.

Встановивши суть вироку та з`ясувавши вимоги апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , заслухавши пояснень учасників судового засідання, з`ясувавши думку сторони обвинувачення кримінального провадження щодо заявлених апеляційних вимог адвокатом, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Згідно з вимогами ч.1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

За статтею 129-1 Конституції України суд ухвалює рішення іменем України.

Судове рішення є актом реалізації судової влади. Якість судового рішення - це один з основних критеріїв ефективності правосуддя. Судове рішення високої якості - це рішення, яке досягає правильного результату - наскільки це дозволяють надані судді матеріали - у справедливий, швидкий, зрозумілий та недвозначний спосіб. Оцінка якості кожного рішення повинна здійснюватися тільки через використання права оскарження, установленого законом.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вказаних вимог закону суд першої інстанції не дотримався.

Пунктом 3 ч. 2 ст. 242 КПК України слідчий або прокурор зобов`язані забезпечити проведення експертизи щодо визначення психічного стану підозрюваного за наявності відомостей, які викликають сумнів щодо його осудності, обмеженої осудності.

Як убачається з вироку, районний суд, викладаючи у своєму рішенні встановлені під час судового розгляду фактичні обставини, зазначив, що військовослужбовець військової служби за контрактом солдат ОСОБА_6 з 17.05.2022 року по 08.07.2022 року перебував на стаціонарному лікуванні у Обласному комунальному некомерційному підприємстві «Чернівецька обласна

психіатрична лікарня». Проте, без поважних причин, достовірно знаючи про необхідність прибуття на службу, ОСОБА_6 13.07.2022 року не з`явився вчасно на військову службу у військову частину НОМЕР_1 , яка дислокується за адресом: АДРЕСА_2 , та перебував за місцем свого постійного проживання, що за адресом: АДРЕСА_1 , де проводив час на власний розсуд, не пов`язаний з проходженням військової служби до 09.09.2022 року.

Тобто судом першої інстанції було встановлено, що до моменту вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 407 КК України, обвинувачений проходив лікування у медичному психіатричному закладі, де йому надавалась відповідна психіатрична допомога.

Проте, визнавши доведеним обвинувачення у цій частині, місцевий суд, при наявності даних, що можуть викликати сумніви щодо осудності чи обмеженої осудності обвинуваченого ОСОБА_6 , не пересвідчився у наявності в матеріалах кримінального провадження висновку відповідного експертного дослідження (судової психіатричної експертизи), проведення якого, в такому випадку, відповідно до вимог п.3 ч.2 ст. 242 КПК України є обов`язковим.

З огляду на зазначене, місцевий суд дійшов передчасного висновку про можливість проведення судового розгляду у скороченому порядку згідно положень ч.3 ст. 349 КПК України, а також всупереч положень, передбачених п.2 ч.3 ст. 374 КПК України, не надав належної оцінки мотивам вчинених злочинів.

Вказане свідчить про порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, і такі порушення, на думку колегії суддів, є істотними відповідно до ч.1 ст. 412 КПК України, так як перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

У зв`язку з тим, що рішення районного суду підлягає скасуванню за наведених вище підстав, а справа призначенню на новий розгляд у суді першої інстанції, то колегія суддів не вбачає підстав для перевірки доводів апеляційної скарги сторони захисту в частині призначеного ОСОБА_6 покарання, оскільки оцінку з вказаних підстав можливо надати лише після усунення зазначених істотних порушень норм КПК України.

Обвинувальний вирок, у такому вигляді, без встановлення судом фактичних обставин кримінального провадження та складу правопорушення в будь-якому разі не може бути законним.

За таких обставин, оскаржуваний вирок районного суду відносно ОСОБА_6 не можна вважати законним, обґрунтованим і вмотивованим, у зв`язку з чим він підлягає скасування внаслідок встановлення істотних порушень вимог кримінального процесуального закону.

Порушення судом першої інстанції вищезазначених вимог КПК України не відноситься до передбаченого в ч.1 ст. 415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Проте, відповідно до вимог ч.6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст. 7 КПК України.

Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» - є частиною національного законодавства.

З огляду на викладене, з метою дотримання вказаних засад кримінального провадження, що гарантуються чинним КПК України, апеляційна скарга сторони захисту підлягає частковому задоволенню, а оскаржуваний вирок скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд, в ході якого необхідно усунути вказані протиріччя та порушення кримінального процесуального закону.

При новому судовому розгляді слід врахувати викладене вище та здійснити судовий розгляд відповідно до вимог КПК України із дотриманням прав та законних інтересів усіх учасників судового провадження. Співставити ці доводи із наявними у кримінальному провадженні доказами, яким дати належну юридичну оцінку з огляду на їх допустимість і достатність, й відповідно до вимог ст. 370 КПК України ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

При цьому відповідно до п.3 ч.1 ст. 419 КПК України, в резолютивній частині ухвали апеляційного суду має бути прийняте рішення щодо запобіжного заходу.

З урахуванням зазначеного та беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини (зокрема, рішення «Едуард Шабалін проти Росії» від 16 жовтня 2014 року) про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення та у контексті цього кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_6 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, з метою попередження ризику його переховування від суду, враховуючи особливості апеляційного розгляду та обмежені можливості щодо повноцінного розгляду і вирішення цього питання в межах процедури апеляційного перегляду, апеляційний суд вважає за необхідне обрати ОСОБА_6 запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту на строк, мінімально необхідний для вирішення судом першої інстанції питання щодо запобіжного заходу, який у будь-якому разі не може перевищувати 60 днів.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, п.3 ч.1 ст. 409, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 - задовольнити.

Вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 20 червня 2023 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого за ч.5 ст. 407 КК України - скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Обрати обвинуваченому ОСОБА_6 запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту, на строк, який мінімально необхідний для вирішення судом першої інстанції питання щодо запобіжного заходу, але не більше, ніж на 60 днів.

Покласти на обвинуваченого ОСОБА_6 наступні обов`язки:

- прибувати до суду за першою вимогою;

- не залишати місце постійного проживання: АДРЕСА_1 , без дозволу суду.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Суддя-доповідач: ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3