ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2009/23 Справа № 206/438/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 травня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження кримінального провадження №0000005 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 23 березня 2023 року, ухвалений щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, маючого середню освіту, одруженого, не маючого на утриманні малолітніх дітей або непрацездатних осіб, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 17.10.2000 Самарським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 3 ст. 140, ч. 2 ст. 140, ч. 1 ст. 145, ч. 3 ст. 193, ст. 42 КК України в редакції 1960 року до 3 років 6 місяців позбавлення волі посиленого режиму. На підставі ст. 6 Закону України «Про амністію» від 05.07.2001, основне покарання замінене на іспитовий строк 1 рік 7 місяців 1 день;

- 25.09.2002 Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 4 ст. 185 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі.

-29.07.2008 Самарським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 263КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України від відбування основного покарання звільнений з іспитовим строком 1 рік;

- 15.10.2010 Самарським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 3 ст. 185КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 81 КК України звільнений умовно-достроково з невідбутим строком 1 рік 22 дні;

- 31.07.2015 Самарським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування з іспитовим строком 2 роки;

- 10.09.2015 Самарським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років 2 місяців позбавлення волі;

- 13.10.2015 Самарським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років 2 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 82 КК України замінено невідбуту частину строку покарання обмеженням волі. Невідбутий строк 1 рік 11 місяців 11 днів;

-22.12.2018 Самарським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі. Звільненого з кримінально-виправної установи 22.06.2020 року по відбуттю строку покарання;

- 05.11.2021 Дніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 3 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75, 76 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим стоком 3 роки;

- 14.12.2022 Самарським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 4 ст. 185 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі.

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 289, ч. 4 ст. 185 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.

Вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 23 березня 2023 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 289 КК України, та призначено йому покарання за: ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців; ч. 1 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків частково приєднано до покарання, обраного за цим вироком, не відбуте покарання за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 14 грудня 2022 року, та ОСОБА_8 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років.

Запобіжний захід ОСОБА_8 не обирався. Початок строку відбуття покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з 19.01.2023 з 17 год. 40 хв.

Окрім того, судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат та долю речових доказів.

Цим вироком дії обвинуваченого ОСОБА_8 кваліфіковано за ч. 4 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло, вчинене в умовах воєнного стану та за ч. 1 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом.

Так, 24.02.2022 на підставі Указу Президента України № 64/2022, у зв`язку з військовою агресією російської федерації, на території України було введено воєнний стан, у подальшому, відповідно до Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 16.11.2022 № 2738-ІХ, строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 21 листопада 2022 року продовжено строком на 90 діб (тобто до 18 лютого 2023 року).

ОСОБА_8 , будучи раніше судимим за злочин проти власності, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та маючи не зняту і не погашену у встановленому законом порядку судимість вчинив

нове умисне кримінальне правопорушення проти власності.

Так, ОСОБА_8 в період часу з 18 годин 00 хвилин по 21 годину 40 хвилин 31.12.2022 проходив по пров. Порт-Артурівський у м. Дніпро, де помітив житловий будинок розташований на огородженій парканом території за адресою: АДРЕСА_2 , реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна (крадіжка),поєднане з проникненням у житло, вчинене в умовах воєнного стану, ОСОБА_8 , впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає та вони носять таємний характер, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний протиправний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки свого діяння, у вигляді настання майнової шкоди і свідомо бажаючи їх настання, керуючись корисливим мотивом та метою, переліз через паркан вищевказаного будинку, тим самим незаконно проник на територію домоволодіння, далі ОСОБА_8 підійшов до одного з віконних отворів спальної кімнати будинку, де шляхом віджиму вікна відчинив металопластикове вікно спальної кімнати вказаного домоволодіння та через відчинений віконний отвір переліз у приміщення спальної кімнати будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , тим самим незаконно проник у житло. Перебуваючи у приміщенні вказаного будинку ОСОБА_8 пройшов до кухонної кімнати, де на поверхності шухляди побачив та взяв регістратор відеоспостереження, марки DigitalVideoRecorder, моделі 7004Н, чорного кольору, вартістю - 5481 гривень, нетбук, марки НР, моделі pavilionts 11 notebook pc, сірого кольору,вартістю - 900 гривень,powerbank, марки NOMI, моделі P060 6000 mAh, вартістю - 355, 50 гривень,які належать ОСОБА_9 та з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Своїми умисними, незаконними діями ОСОБА_8 , заподіяв потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 6736, 50 гривень.

Також, ОСОБА_8 31.12.2022 у невстановлений час, але не пізніше 21 годин 40 хвилин знаходячись біля буд. № 12 по пров. Порт-Артурський у м. Дніпро, діючи умисно, таємно, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає підійшов до колісного транспортного засобу - загальний вантажний - загальний пікап марки ЗАЗ 110557, 2007 року випуску, VIN - НОМЕР_1 , білого кольору, з державним реєстраційним номером НОМЕР_2 , після чого відчинив зачинені двері переднього водійського місця ключами, які він раніше взяв в буд. АДРЕСА_2 , сів за водійське місце автомобіля та за допомогою ключа який знаходився у нього здійснив запуск двигуна вказаного автомобіля, чим привів його в дію, після чого на даному автомобілі з місця вчинення кримінального правопорушення зник, тим самим незаконно заволодів зазначеним транспортним засобом всупереч волі користувача ОСОБА_9 .

Своїми умисними, незаконними діями ОСОБА_8 , заподіяв потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 63654, 96 гривень.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка їх подала.

В апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, внаслідок його неправильного тлумачення, яке суперечить його точному змісту, просить вирок суду змінити, в частині призначення ОСОБА_8 покарання. Вважати ОСОБА_8 засудженим: за ч. 4 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців; за ч. 1 ст.289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднати до призначеного покарання за цим вироком, невідбуте покарання за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 14 грудня 2022 року, і призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років.

Обгрунтовуючи заявлені вимоги прокурор вказує, що суд призначаючи ОСОБА_8 остаточне покарання, із застосуванням положень ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, формально вказавши на принцип часткового складання призначених покарань, фактично застосував принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, що є неправильним тлумаченням закону, яке суперечить його точному змісту, та є підставою для зміни вироку в частині призначення покарання.

Позиції учасників судового провадження.

В судовому засіданні прокурор підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити.

Мотиви апеляційного суду.

Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, у цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 289 КК України, фактичні обставини кримінального провадження, проти яких не заперечували учасники провадження, у зв`язку з чим судовий розгляд було здійснено в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, в апеляційній скарзі не оскаржуються, тому перегляду не підлягають.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає, що вони є обґрунтованими, з огляду на таке.

У відповідності до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Частиною 1 статті 70 КК України, визначено, що при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Згідно з ч. 2 ст. 70 КК України при складанні покарань остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень визначається в межах, встановлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу, яка передбачає більш суворе покарання. Якщо хоча б одне із кримінальних правопорушень є умисним тяжким або особливо тяжким злочином, суд може призначити остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у межах максимального строку, встановленого для даного виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. Якщо хоча б за один із вчинених кримінальних правопорушень призначено довічне позбавлення волі, то остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень визначається шляхом поглинення будь-яких менш суворих покарань довічним позбавленням волі.

Як вбачається з матеріалів провадження, наведених вимог закону судом було дотримано не в повній мірі.

Так, судом першої інстанції ОСОБА_8 визнано винуватим та призначено покарання за: ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців; ч. 1 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки, яке, на переконання колегії суддів, за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження нових кримінальних правопорушень, відповідає вимогам ст. 50, 65 КК України, та не оскаржується прокурором в апеляційній скарзі, як і вид та розмір остаточного покарання, визначеного судом із застосуванням положень ч. 1 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України.

Разом з цим, як правильно вказує прокурор у свої скарзі, суд визначаючи ОСОБА_8 остаточне покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців, формально вказавши у резолютивній частині вироку, принцип часткового складання покарань, фактично застосував принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 413, п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у неправильному тлумаченні закону, яке суперечить його точному змісту.

Таким чином, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_8 покарання не врахував належним чином вищевикладені положення закон, ухвалив рішення не у повній відповідності до вимог закону України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим вирок суду підлягає зміні в частині призначення покарання, а апеляційна скарга першого заступника керівника обласної прокуратури задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_7 - задовольнити.

Вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 23 березня 2023 року, ухвалений щодо ОСОБА_8 , - змінити в частині призначення покарання.

Вважати ОСОБА_8 засудженим:

за ч. 4 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців;

за ч. 1 ст.289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднати до призначеного покарання за цим вироком, невідбуте покарання за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 14 грудня 2022 року, і вважати ОСОБА_8 засудженим до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому копії вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4