ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/519/23 Справа № 235/7744/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 липня 2023 року м.Кривий Ріг

04 липня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді-доповідача: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю

секретаря: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

захисника: ОСОБА_7 (в режимі відео конференції),

обвинуваченого: ОСОБА_8 (в режимі відео

конференції з Красноногвардійського районного суду міста Дніпропетровська)

розглянувши у місті Кривий Ріг Дніпропетровської області у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 на вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 25 січня 2021 року у кримінальному провадженні внесеному в ЄРДР за № 0000502 за обвинуваченням ОСОБА_8 , у вчинені кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, -

Встановила:

Вироком Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 25 січня 2021 року

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Красноармійськ (нині Покровськ) Донецької області, громадянина України, українця, який не одружений, неповнолітніх дітей та осіб похилого віку на утримані не має, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, не є особою з інвалідністю, працює помічником коваля у ФОП ОСОБА_10 , раніше судимий:

11 жовтня 2019 Красноармійським міськрайонним судом Донецької області за ч.1 ст.309 КК України до 2 років виправних робіт з утриманням у дохід держави 20% із заробітної плати,

зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 .

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України та призначено покарання у виді 1 року обмеження волі, на підставі ст. 71 КК України остаточно призначено покарання у виді 1 року 3 місяців обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України, звільнено від відбування покарання з випробуванням на 1 рік, із покладенням обов`язків передбачених ст. 76 КК України.

Згідно вироку, 21 листопада 2019 року, під час першого візиту до Покровського міськрайонного відділу філії Державної установи «Центр пробації» в Донецькій області засудженому ОСОБА_8 роз`яснено порядок і умови відбування покарання у виді виправних робіт та попереджено в письмовій формі про те, що в разі ухилення від відбування покарання, його може бути притягнуто до кримінальної відповідальності за частиною 2 статті 389 КК України. ОСОБА_8 було роз`яснено, що відповідно до ч.6 ст.46 КВК України ухиленням від відбування покарання у виді виправних робіт вважається і, зокрема, вчинення проступку, за який його було притягнуто до адміністративної відповідальності.

15.06.2020 відносно ОСОБА_8 працівником СРПП Костянтинівського ВП ГУНП в Донецькій області було винесено постанову про накладення адміністративного стягнення по справі про адміністративне правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксоване не в автоматичному режимі, і його притягнуто до адміністративної відповідальності за ч.4 ст.126 КУпАП.

Також, 07 вересня 2020 року Красноармійським міськрайонним судом Донецької області було винесено постанову, якою ОСОБА_8 було визнано винним у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.130 КУпАП.

Вказані постанови ОСОБА_8 не оскаржував, до Покровського міськрайонного відділу ДУ «Центр пробації» в Донецькій області інформації про притягнення до адміністративної відповідальності не надав.

Таким чином, ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , будучи засудженим до покарання у виді виправних робіт, достовірно знаючи про призначене судом покарання та будучи ознайомленим з порядком та умовами відбування покарання, а також будучи попередженим про кримінальну відповідальність за статтею 389 КК України за ухилення від відбування покарання, вчинив проступки, за які його було притягнуто до адміністративної відповідальності.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичних обставин кримінального правопорушення та доведеності вини обвинуваченого, просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 1 року 3 місяців обмеження волі. На обґрунтування своїх вимог вказує, що обвинувачений скоїв нове кримінальне правопорушення в період невідбутого покарання за попереднім вироком, однак суд призначив покарання за даним вироком, яке не є більшим від покарання за попереднім вироком, чим порушено вимоги ч. 4 ст. 71 КК України. Призначення покарання з випробуванням не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, при цьому суд не навів у вироку переконливих підстав для застосування до ОСОБА_8 звільнення від відбування покарання з випробуванням та не врахував, що злочин вчинений проти правосуддя в період невідбутого покарання за попереднім вироком. Крім того в матеріалах справи відсутні будь-які дані для визнання обставиною, що пом`якшує покарання, щире каяття.

Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників судового розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Вказані фактичні обставини вчинення злочину встановлені судом першої інстанції, ніким не оспорюються і відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не перевіряються.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Призначивши покарання за злочин, передбачений ст.389 ч.2 КК України, суд прийняв рішення про звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням відповідно до ст.75 КК України, мотивуючи це тим, що обвинувачений позитивно характеризується по місцю роботи, раніше судимий, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, офіційно працює. Пом`якшуючою обставиною судом визнано щире каяття та активне сприяння у розкритті кримінального правопорушення обвинуваченого.

Вирішуючи питання про застосування ст. 75 КК України суд першої інстанції має належним чином досліджувати й оцінювати всі обставини, які мають значення для справи та застосовувати вказані вимоги закону лише в тому разі, коли для його є умови й підстави, про що у судовому рішенні мають бути викладені докладні мотиви.

Відповідно до п.3 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.

Відповідно роз`яснень Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Колегією суддів встановлено, що судом першої інстанції вказаних вимог закону дотримано не було.

Натомість колегія суддів зазначає, що рішення суду першої інстанції про звільнення ОСОБА_8 від відбування призначеного йому покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України прийнято без урахування даних про особу обвинуваченого та тяжкості скоєного злочину.

За таких обставин вирок суду в цій частині не може бути визнаний законним та обґрунтованим у зв`язку з неправильністю звільнення ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 будучи особою схильною до вживання наркотичних засобів, засуджений за попереднім вироком за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді виправних робіт, які він не виконував, що свідчить про стійку анти суспільну направленість поведінки обвинуваченого, нехтування ним правилами поведінки у суспільстві та неможливість виправлення у випадку призначення покарання з випробуванням.

Призначаючи обвинуваченому покарання та приймаючи рішення про звільнення винної від його відбування, суд не дав належної оцінки тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, а також той факт, що покарання за попереднім вироком ОСОБА_8 умисно не відбував, що свідчить про схильність винного до протиправної поведінки та до вчинення протиправних діянь.

Оскільки суд першої інстанції в порушення вимог кримінального закону необґрунтовано звільнив ОСОБА_8 від відбування покарання, вирок суду першої інстанції у частині звільнення від відбування покарання підлягає скасуванню і в цій частині апеляційний суд вважає за необхідне винести новий вирок.

Апеляційний суд при призначенні ОСОБА_8 , відповідно до статей 50, 65 КК України, враховує покарання приймає до уваги конкретні обставини справи, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та його суспільну небезпеку, а також дані, які характеризують особу обвинуваченого, який раніше судимий та умисно не відбув покарання за попереднім вироком, у зв`язку із чим ОСОБА_8 притягнуто до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується за місцем роботи, офіційно працює, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває.

Колегія суддів не погоджується з доводами прокурора про відсутність такої пом`якшуючої обставини, як щире каяття, оскільки обвинувачений визнав вину за інкримінованим кримінальним правопорушенням, сприяв розкриттю кримінального правопорушення, що вказує, на належну критичну оцінку ОСОБА_8 своєї протиправної поведінки, його осуд та бажання залагодити провину.

Крім того, в апеляційній скарзі прокурора не ставиться питання про виключення з мотивувальної частини вироку такої пом`якшуючої покарання обставини, як щире каяття, а суд апеляційної інстанції не вправі вийти за межі заявлених апеляційних вимог.

Наведені обставини та дані про особу обвинуваченого свідчать про неможливість виправлення останнього без відбування ним реальної міри покарання і безпідставність звільнення її від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

На думку колегії суддів ОСОБА_8 необхідно призначити покарання у виді обмеження волі в мінімальних межах санкції ч.2 ст.389 КК України, яке є обґрунтованим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, як ним самим, так і іншими особами, та відповідати меті покарання, визначеній ст. 50 КК України.

Будь-яких даних, що істотно знижують суспільну небезпеку вчиненого ОСОБА_8 або пом`якшують покарання, при новому розгляді в суді апеляційної інстанції не встановлено.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Тому відповідно до вимог ст.420 КПК вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 в частині звільнення його від відбування покарання підлягає скасуванню з постановленням апеляційним судом нового вироку.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404-405, 407, 418, 419, 420, ч. 15 ст. 615 КПК України, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 25 січня 2021 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_8 , у вчинені кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, скасувати в частині звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Ухвалити у цій частині новий вирок.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 389 КК України до покарання у виді одного року обмеження волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 71, ст. 72 КК України за сукупністю вироків, до покарання призначеного за даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Красноармійського міськрайонного суду від 11.10.2019 року та остаточно призначити покарання у виді 1 (одного) року 3 (трьох) місяців обмеження волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту фактичного приведення вироку до виконання.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Судді