Провадження №11-кп/824/1896/2023 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 травня 2023 року м.Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі: ОСОБА_5 ,

за участю

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого (в режимі відеоконференції) - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_8 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 23 листопада 2022 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кишинеу, Республіки Молдова, з середньою освітою, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого вироком Святошинського районного суду м. Києва від 16 квітня 2020 року за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді 6 місяців арешту, -

визнано винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.185 КК України та призначено покарання у виді арешту строком на 5 (п`ять) місяців.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 ухвалено відраховувати з дня набрання вироком законної сили.

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку, судом визнано доведеним, що 04.01.2018 року о 16 год. 04 хв. ОСОБА_10 та ОСОБА_7 перебували на другому поверсі ресторану швидкого харчування «KFC», що за адресою: АДРЕСА_3 . О 16 год. 09 хв. ОСОБА_10 підійшов до столику та взяв належний громадянці Нігерії ОСОБА_11 рюкзак чорного кольору, не здогадуючись, що цей рюкзак не належить ОСОБА_7 , поклав його на стілець поруч з останнім. Коли ОСОБА_7 помітив рюкзак чорного кольору, який належить потерпілій ОСОБА_11 , у останнього виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, з метою особистого збагачення. Реалізуючи свої протиправні дії, направлені на викрадення чужого майна, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, руками розстібнув рюкзак чорного кольору та з гаманця, який знаходився у вищевказаному рюкзаку, дістав грошові кошти в сумі 51 гривня та 15 доларів СІЛА (згідно курсу НБУ станом на 04.01.2018 року вартість 1 долара США становить 27,96 грн.), на загальну суму 470 гривень 40 копійок, поклав їх до лівої кишені своєї куртки. Завершивши свої протиправні дії, ОСОБА_7 , заволодівши майном потерпілої ОСОБА_11 , зник з місця вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд. Таким чином злочинними діями ОСОБА_7 , потерпілій ОСОБА_11 завдано матеріального збитку на загальну суму 470 гривень 40 копійок.

Не погоджуючись з вироком, прокурором подано апеляційну скаргу, якій він просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.1 ст.185 КК України у виді 3 (трьох) років обмеження волі. На підставі ч.4 ст.70, ст.72 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, тобто покарання призначеного вироком Святошинського районного суду м. Києва від 16 квітня 2020 року покаранням призначеним за даним вироком, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 3 років обмеження волі. Зарахувати у строк відбування призначеного покарання відбуття покарання у виді 6 місяців арешту за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 16 квітня 2020 року за 12 місяців обмеження волі. У решті вирок залишити без змін.

Мотивуючи свої вимоги зазначає, що не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, апеляційна скарга вноситься у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосуванням ч.4 ст.70 КК України, яка підлягає обов`язковому застосуванню, та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Прокурор вказує, що відповідно до оскаржуваного вироку, кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.185 КК України, ОСОБА_7 вчинив до ухвалення вироку Святошинського районного суду м. Києва від 16 квітня 2020 року, яким його було засуджено за ч.2 ст.185 КК України до 6 місяців арешту (призначене покарання відбув повністю).

Відповідно до правового висновку, викладеного у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 15 лютого 2021 року, справа №760/26543/17, для призначення остаточного покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів мають значення саме призначені попередніми вироками засудженому покарання, а не їх відбуття.

Однак, при призначенні ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції положення ч.4 ст.70 КК України до обвинуваченого помилково не застосував, обов`язкове в даному випадку, покарання за сукупністю кримінальних правопорушень не призначив.

Крім того, прокурор вказує, що без необхідної уваги суду залишилися дані про підвищений рівень суспільної небезпеки вчиненого діяння та особа обвинуваченого. Суд призначаючи покарання ОСОБА_7 необґрунтовано дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого, призначивши покарання за ч.1 ст.185 КК України у виді арешту. Також судом належним чином не було враховано тяжкості скоєного обвинуваченим кримінального правопорушення.

Поза увагою суду також залишилось те, що ОСОБА_7 намагався уникнути покарання за вчинення даного кримінального правопорушення, зокрема перебував у розшуку у даному кримінальному провадженні. Він не припиняв вчиняти нові кримінальні правопорушення і не став на шлях виправлення. На день ухвалення вироку обвинувачений перебуває під вартою на підставі ухвали Приморського районного суду м. Одеси від 14.11.2022 у зв`язку з розглядом щодо нього кримінального провадження за ч. 4 ст.185 КК України.

Також судом безпідставно було враховано, як пом`якшуючу покарання обставину - щире каяття. Не в повній мірі враховано і дані щодо особи обвинуваченого, який є особою працездатного віку, ніде не працює, суспільно корисною працею не займається, притягався до кримінальної відповідальності.

Отже призначення покарання у виді арешту, суперечить принципу справедливості покарання та не відповідає його меті - виправлення засудженого та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, яким ним, так і іншими особами.

У ході апеляційного розгляду обвинуваченим ОСОБА_7 заявлено клопотання про закриття кримінального провадження та звільнення його від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого на підтримку клопотання, думку прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу та не заперечував проти задоволення клопотання, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в клопотанні, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Строк давності - це передбачений ст.49 КК України певний проміжок часу з дня вчинення кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили, закінчення якого є підставою звільнення особи, яка вчинила кримінальне правопорушення, від кримінальної відповідальності.

Матеріально-правовими підставами звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності є: закінчення встановлених ч.1 ст.49 та ст.106 КК України строків; відсутність обставин, що порушують їх перебіг (ч.ч.2-4 ст.49 КК України).

Згідно з п.2 ч.1 ст.49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до набрання вироком законної сили минули три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років.

Як вбачається з ч.3 ст.49 КК України перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених у частині першій та другій цієї статті строків особа вчинила новий злочин, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років.

Відповідно до практики Верховного Суду, викладеній в постанові Великої Палати Верховного Суду від 02 лютого 2023 року у справі № 735/1121/20, вчинення особою в межах передбаченого частиною першою статті 49 КК строк нового злочину, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк понад два роки, також не нівелює диференційованого строку давності притягнення до кримінальної відповідальності за попередній злочин. У цьому разі термін, передбачений частиною першою статті 49 КК, переривається і починає відраховуватися з моменту вчинення нового злочину. Тобто диференційований строк не замінюється на загальний, більш обтяжливий для особи, а лише відтерміновує його початок.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження інкриміноване ОСОБА_7 кримінальне правопорушення вчинене 04 січня 2018 року. Органом досудового розслідування та судом першої інстанції його дії кваліфіковано за ч.1 ст.185 КК України.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.185 КК України, відповідно до ст.12 КК України є кримінальним проступком, за яке передбачене покарання у виді обмеження волі.

Обставини, які б свідчили про ухилення обвинуваченого від слідства та суду протягом вищевказаного періоду судом апеляційної інстанції не встановлені.

Давність за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК, від 04 січня 2018 року перервалася вчиненням 29 лютого 2020 року ОСОБА_7 нового злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК, який є тяжким та за який його засуджено вироком Комінтернівського районного суду Одеської області від 20 листопада 2019 року.

Проте, на час апеляційного розгляду строки давності визначені ст.49 КК України, у даному кримінальному провадженні сплили, обвинувачений ОСОБА_7 не заперечує проти закриття кримінального провадження, а тому він може бути звільнений від кримінальної відповідальності на підставі ч.1 ст.49 КК України.

Положеннями п.1 ч.2 ст.284 КПК України передбачено, що кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Відповідно до ст.417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

На підставі вище викладеного, колегія суддів приходить до переконання про необхідність задоволення клопотання та звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності на підставі ч.1 ст.49 КК України та закриття кримінального провадження щодо нього.

Керуючись ст.49 КК України, п.1 ч.2 ст.284, ст.ст. 404, 405, 407, 409, 417, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 23 листопада 2022 року щодо ОСОБА_7 - скасувати.

Звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, на підставі п.2 ч.1 ст.49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, а кримінальне провадження закрити на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК України.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня її проголошення, а засудженим - у той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді: