Справа №583/4379/18 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/67/23 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою
УХВАЛА

Іменем України

26 квітня 2023 року колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми кримінальне провадження № 583/4379/18 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 і прокурора ОСОБА_7 на вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 18.09.2020, за яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Високе Охтирського району Сумської області, мешканець АДРЕСА_1 (зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ), раніше не судимий

визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 368 КК України,

учасників судового провадження:

прокурора - ОСОБА_9 ,

обвинуваченого - ОСОБА_6 ,

адвоката - захисника ОСОБА_11 ,

установила:

У поданих апеляційних скаргах:

- обвинувачений ОСОБА_6 (із доповненнями) просить скасувати вирок суду та закрити кримінальне провадження, оскільки протокол огляду предметів складений до проведення обшуку, як і постанова про призначення групи слідчих винесена до внесення відомостей до ЄРДР, докази його вини відсутні, умислу на одержання неправомірної вигоди він не мав, до його повноважень не входить надання одноособового дозволу на оформлення право власності на земельну ділянку, висновки суду не узгоджуються з показаннями потерпілого, які є суперечливими, доводи сторони захисту щодо провокації хабаря судом не спростовані, показання свідків не взяті до уваги, докази не оцінені згідно ст. 94 КПК, з самого початку відомості до ЄРДР внесені за ч. 3 ст. 368 КК необґрунтовано, після чого відбувалася перекваліфікація на ч. 1 ст. 368 КК, тому отримані в результаті проведення НСРД докази є недопустимими, вирок ухвалений незаконним складом суду, стороні захисту були відкриті не всі докази;

- прокурор ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, і ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_6 , призначивши йому покарання за ч. 1 ст. 368 КК у виді позбавлення волі строком 2 роки з позбавлення права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарський функцій строком 2 роки, оскільки саме таке покарання буде справедливим, обгрунтованим та відповідатиме цілям кримінальної відповідальності, зважаючи на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.

У запереченнях обвинувачений ОСОБА_6 просить залишити апеляційну скаргу прокурора без задоволення через необґрунтованість.

Вироком Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 18.09.2020 ОСОБА_6 визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 368 КК, і йому призначене покарання у виді штрафу в розмірі 1200 мінімумів доходів громадян, а саме 20400 грн з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на два роки. Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави витрати за проведення дослідження речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин в розмірі 4290 грн.

Згідно вироку, у вересні 2016 р. житель м. Охтирка Сумської області ОСОБА_13 здійснив самовільне зайняття земельної ділянки, яка перебуває у комунальній власності загальною площею 3,8709 га і розташована на території Лантратівської сільської ради Охтирського району Сумської області, маючи на меті в подальшому отримати у власність. 24.07.2018 ОСОБА_6 , будучи службовою особою, виконуючим обов`язки Лантратівського старости Чупахівської селищної ради Охтирського району Сумської області, використовуючи свої службові повноваження та пов`язані з цим можливості, висловив ОСОБА_13 прохання про надання йому неправомірної вигоди у виді грошових коштів за незаконне використання впродовж 2017-2018 р. самовільно зайнятої земельної ділянки, а також сприяння йому в подальшому в отриманні цієї земельної ділянки у приватну власність, на що останній погодився. 25.07.2018 близько 09:47 ОСОБА_6 в приміщенні Лантратівського старостату Чупахівської селищної ради Охтирського району за адресою: вул. Щорса, буд. 1, с. Лантратівка, Охтирський район, Сумська область одержав від ОСОБА_13 неправомірну вигоду в розмірі 13000 грн за незаконне використання впродовж 2017-2018 р. самовільно зайнятої земельної ділянки та сприяння йому в подальшому в отриманні цієї земельної ділянки в приватну власність, після чого був викритий працівниками поліції.

Вислухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, доводи обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_11 , які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого, а також заперечили проти апеляційної скарги прокурора, доводи прокурора ОСОБА_9 , яка підтримала апеляційну скаргу прокурора та заперечила проти апеляційної скарги обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданих апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура (ст. 2 КПК). При цьому кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави; принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики ЄСПЛ (ст. 8 КПК), а у випадках, коли положення КПК не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 цього Кодексу (ч. 6 ст. 9 КПК).

Судова влада в Україні відповідно до конституційних засад поділу влади здійснюється незалежними та безсторонніми судами, утвореними законом, а суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує кожному право на справедливий суд та повагу до інших прав і свобод, гарантованих Конституцією і законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України (ст. 1-2 ЗУ «Про судоустрій і статус суддів»).

Відповідно ч. 1 ст. 30 КПК, ч. 1 ст. 5 ЗУ «Про судоустрій і статус суддів», правосуддя в Україні здійснюється виключно судами та відповідно до визначених законом процедур судочинства, а згідно ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим; законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Вказані положення закону кореспондуються з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 75 КПК, згідно яких суддя не може брати участь у кримінальному провадженні якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача. При цьому для цілей застосування положень п. 1 ч. 1 ст. 75 КПК близькими родичами та членами сім`ї є - чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, рідний брат, рідна сестра, дід, баба, прадід, прабаба, внук, внучка, правнук, правнучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, особа, яка перебуває під опікою або піклуванням, а також особи, які спільно проживають, пов`язані спільним побутом і мають взаємні права та обов`язки, у тому числі особи, які спільно проживають, але не перебувають у шлюбі (п. 1 ч. 1 ст. 3 КПК).

Крім того, обставиною, що також виключає участь судді (не може брати участь) в кримінальному провадженні є наявність інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості (п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК).

За наявності підстав, передбачених ст. 75 КПК, суддя зобов`язаний заявити самовідвід (ч. 1 ст. 80 КПК).

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, під час проведення досудового розслідування відносно ОСОБА_6 , одним із прокурорів, який здійснював нагляд за додержанням законів у формі процесуального керівництва, був прокурор Охтирської місцевої прокуратури ОСОБА_7 , включений до групи прокурорів 28.09.2018.

19.10.2018 прокурор ОСОБА_7 відносно ОСОБА_6 затвердив обвинувальний акт за ч. 1 ст. 368 КК, який після цього був скерований суду, а у послідуючому, прокурор ОСОБА_7 , підтримуючи державне обвинувачення, приймав участь в судовому розгляді справи до ухвалення рішення по суті, а також, не погоджуючись з призначеним ОСОБА_6 покаранням, подав апеляційну скаргу на обвинувальний вирок суду першої інстанції.

Під час апеляційного розгляду одним із доводів сторони захисту було те, що вирок ухвалений незаконним складом суду. Зокрема, обвинувачений і його захисник стверджували, що прокурор ОСОБА_7 фактично перебував у шлюбних відносинах із рідною донькою судді ОСОБА_1 , під головуванням якої був ухвалений вирок відносно ОСОБА_6 . Однак, незважаючи на цю обставину, ні прокурор ОСОБА_7 , ні суддя ОСОБА_1 не заявили самовідводи з цієї підстави. При цьому сторона захисту не порушувала питання про відвід прокурора та судді через побоювання того, що у разі заявлення відводів вони (суддя і прокурор) будуть упередженими та необ`єктивними під час судового розгляду, що також вплинуло б на кінцеве рішення у справі.

Разом з тим, як було наведено вище, кожному гарантується захист його прав, свобод та законних інтересів незалежним і безстороннім судом, утвореним відповідно до закону (ч. 1 ст. 7 ЗУ «Про судоустрій і статус суддів»), що також закріплено і в ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (далі - Конвенція), згідно з якою кожен має право на справедливий розгляд його справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків.

Згідно п. 81 рішення ЄСПЛ від 06.09.2005 «Салов проти України» (Salov v. Ukraine), заява № 65518/01) «неупередженість» у сенсі п. 1 ст. 6 Конвенції, має визначатися відповідно до суб`єктивного критерію, на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді в конкретній справі тобто, жоден з членів суду не має проявляти будь-якої особистої прихильності або упередження, та об`єктивного критерію, тобто чи були в суді достатні гарантії для того, щоб виключити будь-які легітимні сумніви з цього приводу».

Підходи до встановлення наявності упередженості та безсторонності суддів також викладені у рішеннях ЄСПЛ (зокрема, справа «Мироненко та Мартиненко проти України» (Mironenko and Martenko v. Ukraine), заява № 4785/02, 10.12.2009, п. 66, 69, 70), згідно яких наявність безсторонності має визначатися для цілей п. 1 ст. 6 Конвенції за допомогою об`єктивного та суб`єктивного критеріїв. У кожній окремій справі необхідно визначити, чи мають стосунки, які розглядаються, такі природу і ступінь, що свідчать про те, що суд не є безстороннім. Застосовуючи об`єктивний критерій, необхідно з`ясувати, чи існують певні факти, які можуть бути підставою для сумніву в безсторонності судді.

У справі «Білуха проти України» (рішення від 09.11.2006, заява № 33949/02) ЄСПЛ констатував, що «наявність безсторонності відповідно до суб`єктивного критерію беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності (п. 49). При вирішенні питання, чи є у справі обґрунтовані причини побоюватися, що певний суддя був небезсторонній, позиція заінтересованої особи є важливою, але не вирішальною».

Згідно Бангалорських принципів поведінки суддів, схвалених Резолюцією Економічної та Соціальної ради ООН № 2006/23 від 27.07.2006, неупередженість є необхідною умовою належного виконання суддею своїх обов`язків, а у п. 2.5 цих принципів визначено, що об`єктивність судді є необхідною умовою для належного виконання ним своїх обов`язків. Вона проявляється не тільки у змісті винесеного рішення, а й в усіх процесуальних діях, що супроводжують його прийняття. При цьому підлягає задоволенню відвід судді від участі в розгляді справи, якщо у стороннього спостерігача могли б виникнути сумніви в його неупередженості.

Здійснюючи розгляд справ ЄСПЛ констатував, що «…сумнів є легітимним, навіть якщо він не призводить до суттєвих наслідків; сумніви можуть бути фактично необґрунтованими; достатньо того, що в розумної людини, на її погляд, вони викликають побоювання стосовно упередженості суду, що має підґрунтя на певних обставинах» (рішення ЄСПЛ від 26.09.2019 у справі «Іліє проти Румунії» (Ilie v. Romania), заява № 26220/10), тому суд може бути справедливим, але породжувати легітимні сумніви щодо своєї безсторонності.

Коментарем до Кодексу суддівської етики, затвердженим рішенням РСУ від 04.02.2016 № 1, роз`яснено, що суддя повинен не тільки бути реально вільним від будь-якого невідповідного упередження або впливу, але повинен бути вільними від цього й в очах розумного спостерігача. Довіра з формуванням суспільної думки націлена на правомірні очікування з боку громадськості певної моделі поведінки від суддів, що втілюється у ефективному відправленні судочинства і виступає мірою реалізації завдань справедливого суду (ст. 15 Кодексу суддівської етики, затвердженого ХІ черговим з`їздом суддів України 22.02.2013).

Порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України, яке складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, КПК та інших законів України (ч. 1-2 ст. 1 КПК).

Аналізуючи зазначені вимоги закону, колегія суддів приходить до переконання, що головною метою відводу/самовідводу є гарантування безсторонності суду, зокрема, щоб запобігти будь-яким сумнівам щодо безсторонності судді (суддів), оскільки кожна людина має право на справедливий і відкритий розгляд справи незалежним і безстороннім судом (ст. 6 Конвенції).

З огляду на чинне національне законодавство України, усталену судову практику ЄСПЛ щодо тлумачення понять «незалежний», «безсторонній» та щодо визначення суб`єктивного і об`єктивного критеріїв неупередженості (безсторонності) суду, колегія суддів вважає, що наведені сторони захисту доводи щодо незаконності складу суду є обґрунтованими і заслуговують на увагу, оскільки на момент судового розгляду існувала відома судді обставина, яка вже на той час породжувала легітимні сумніви щодо її можливої безсторонності/об`єктивності та виключала участь цієї судді в кримінальному провадженні згідно п. 1, 4 ч. 1 ст. 75 КПК, що у свою чергу знайшло підтвердження під час апеляційного розгляду, а саме, з листа заступника керівника Сумської обласної прокуратури № 22/1-1143-23 від 24.02.2023 вбачається, що 11.03.2022 між прокурором ОСОБА_7 та донькою судді ОСОБА_1 зареєстровано шлюб.

Незважаючи на вказану обставину, головуючою-суддею не було заявлено самовідвід від участі у цьому кримінальному провадженні, що дозволило б виключити будь-які можливі сумніви у сторін судового провадження в її об`єктивності, безсторонності та неупередженості як судді, а натомість ухвалено обвинувальний вирок.

Відповідно ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо воно ухвалено незаконним складом суду.

Положеннями п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК передбачено, що у разі встановлено порушень, передбачених п. 2-7 ч. 2 ст. 412 цього Кодексу, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції.

Колегія суддів приходить до переконання про істотне порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, що тягне за собою безумовне скасування судового рішення згідно п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК, оскільки це перешкодило ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Після скасування зазначеного вироку колегія суддів вважає за необхідне відповідно п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК призначити новий судовий розгляд, так як установлено порушення, передбачене п. 2 ч. 2 ст. 412 цього Кодексу, частково задовольнивши таким чином у межах ч. 1 ст. 404 КПК апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора.

Що стосується інших доводів апеляційних скарг, то вони не можуть бути прийнятими до уваги, оскільки порушені в них питання спочатку підлягають дослідженню при новому розгляді в суді першої інстанції, а вже потім при наявності остаточного судового рішення бути предметом перевірки в апеляційному суді, так як суд апеляційної інстанції згідно положень ч. 2 ст. 415 КПК при скасуванні судового рішення не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 417, 418 і 419 КПК України,

постановила:

Апеляційні скарги прокурора ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 18.09.2020 відносно ОСОБА_6 скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4