Справа № 344/7760/21
Провадження № 11-кп/4808/302/23
Категорія ч. 3 ст. 190 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 серпня 2023 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду

в складі суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0001330 за апеляційними скаргами потерпілого ОСОБА_7 та заступника керівника Івано-Франківської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 30 березня 2023 року, яким,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Джурків Коломийського району Івано-Франківської області, українця, громадянина України, проживаючого по АДРЕСА_1 , з неповною вищою освітою, одруженого, не працюючого, пенсіонера, раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування призначеного основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 1 (один) рік.

Вирішено питання речових доказів,

за участю прокурора ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_11 ,

потерпілого ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі потерпілий просить скасувати вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 30 березня 2023 року щодо ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 190 КК України та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_9 міру покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. Задовольнити цивільний позов в повному обсязі, стягнути з ОСОБА_9 майнову шкоду у сумі 219411,60 грн., відсотки за користування грошовими коштами за період часу з 10 квітня 2019 року по 22 червня 2022 року в сумі 79051,25 грн., моральну шкоду в сумі 15000 грн., всього 313462,85 грн.

Вважає рішення суду першої інстанції прийнятим з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Зазначає, що судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, яким належним чином не повідомлений про дату і час судового засідання, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та потягнуло за собою неврахування думки потерпілого при призначенні покарання обвинуваченому та позбавлення потерпілого права на участь в судових дебатах.

Вважає, що у вироку суду першої інстанції відсутні належні і достатні мотиви та підстави для відмови в задоволенні цивільного позову в частинах моральної та майнової (процентів до стягнення), оскільки згідно з текстом вироку суд не навів переконливих мотивів на підтвердження прийнятого рішення, а лише формально зазначив про відсутність обґрунтування потерпілим моральної шкоди та заявлених процентів до стягнення, незважаючи на те, що в поданому цивільному позові потерпілим наведено об`ємне обґрунтування моральної та майнової шкоди, з дорученням підтверджуючих документів.

Наголошує, що існує сукупність факторів які безумовно та об`єктивно принижують честь і гідність, ділову репутацію та авторитет позивача, продовжують завдавати душевних страждань та перебувають у причинно-наслідковому зв`язку із протиправною поведінкою з боку відповідача, що є обґрунтуванням завданої моральної шкоди.

Вважає, що призначене засудженому ОСОБА_9 покарання із застосуванням ст. 75 КК України не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і особі засудженого внаслідок м`якості, оскільки суперечить загальним засадам, призначення покарання, принципам законності, справедливості, необхідним для обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Крім того, таке покарання не є достатнім і необхідним для виправлення засудженого та попередження нових кримінальних правопорушень.

При призначенні покарання обвинуваченому із застосуванням ст. 75 КК України, суд врахував надані стороною захисту медичні документи, як підтвердження факту, що обвинувачений на даний час хворіє.

Однак подана стороною захисту копія виписки КНП «Коломийська центральна районна лікарня» № 11871 від 05.11.2019 року про стаціонарне лікування хвороби ОСОБА_9 , не відповідає вимогам ст. 99 КПК України, оскільки не є оригіналом документа, а також належним чином не завірена установою, що його видала, не підтверджує стан здоров`я обвинуваченого на час винесення вироку. Відомості, зазначені в копії даної виписки не перебувають в прямому причино-наслідковому зв`язку в часі з реальним станом здоров`я обвинуваченого на даний момент. Відсутні інші виписки за 2022-2023 роки (у тому числі періодичні) безпосередньо кардіологічних відділень лікувальних закладів з проведенням інструментальних обстежень: цілодобового моніторнигу ЕКГ, пульсоксиметрії, ехокардіогафії, КТ-коронографії. Рентгенографії органів грудної порожнини, які могли б підвередити та/або відобразити динаміку хвороби обвинуваченого на даний час.

Також в матеріалах справи відсутні медичні документи щодо періодичного проходження. обвинуваченим ОСОБА_9 діагностичних та лабораторних інструментальних обстежень, з підставі яких сімейний лікар мала змогу видати довідку про стан здоров`я обвинуваченого на час винесення вироку. В інших наданих стороною захисту, документах не міститься відомостей про прямий причинно-наслідковий зв`язок між перенесеним обвинуваченим в 2019 році інфарктом міокарду та наданим суду документам (їх копіями).

Також звертає увагу на те, що зазначені вище сумнівні (з ознаками фіктивності) медичні документи долучені стороною захисту до матеріалів справи за період часу з вересня 2022 року по березень 2023 року, тобто за час відсутності потерпілого в судових засіданнях з поважної на те причини.

Вказує, що з моменту повного та беззастережного визнання засудженим ОСОБА_9 вини у вчинені інкримінованого злочину та заявленого цивільного позову, що підтверджено матеріалами судового провадження від 09 листопада 2021 року, по даний час засуджений мав і надалі має реальну змогу частково і систематично відшкодувати заподіяну кримінальним правопорушенням шкоду потерпілому, чого останній свідомо не робить.

Окрім того вважає, що судом першої інстанції при призначенні покарання не в повній мірі взято до уваги поведінку засудженого, як на досудовому так і судовому слідстві, а саме невизнання вини засудженим на стадії досудового розслідування, неодноразову неявку до органів досудового розслідування та суду без поважних на те причин, двічі застосування слідчим суддею до ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді особистого зобов`язання, неодноразове застосування судом першої інстанції до ОСОБА_9 примусових приводів через органи Національної поліції, невиконання примусового приводу з причини відсутності засудженого за місцем свого проживання, відверте зловживання ОСОБА_9 правом на захист, скоєння засудженим 18.05.2021 року (тобто вже після скерування обвинувального акту за ч. 3 ст. 190 КК України до суду) адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 122 КУпАП, а також відомостей, що містяться в матеріалах досудової доповіді органів пробації, зокрема щодо наявних у засудженого «проблем з контролем над поведінкою та мисленням», «використання неадекватних стратегій при вирішенні проблем, які несуть загрозу або шкоду для оточуючих».

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 30 березня 2023 року щодо ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 190 КК України та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Вважає вирок суду першої інстанції таким, що підлягає скасуванню з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Вказує, що при ознайомленні з матеріалами судового розгляду прослухано звукозапис та встановлено, що в судовому засіданні ОСОБА_9 фактично вину у інкримінованому правопорушенні не визнав, давав показання, які суперечать обставинам, викладеним у обвинуваченні. При цьому суд не з`ясував, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також не роз`яснив їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Наголошує, що суд першої інстанції безпідставно провів дослідження доказів у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому вирок від 30.03.2023 року стосовно ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 190 КК України підлягає скасуванню з підстав істотного порушення кримінального процесуального закону.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_9 заволодів чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), у великих розмірах, за наступних обставин.

Так, наприкінці березня 2019 року ОСОБА_9 дізнався від потерпілого ОСОБА_7 , про те, що останній планує придбати у власних цілях транспортний засіб. В цей час у ОСОБА_9 виник протиправний умисел, спрямований на заволодіння грошовими коштами, шляхом обману та зловживання довірою. В подальшому, 31 березня 2019 року ОСОБА_9 , будучи у дружніх стосунках з родичами ОСОБА_7 , перебуваючи із останнім у власному будинку, що по АДРЕСА_1 , та розуміючи, що в потерпілого на протязі тривалого часу виникло стійке відчуття довіри до нього, з метою подальшої реалізації свого протиправного умислу, запропонував ОСОБА_7 придбати в нього транспортний засіб марки «Nisan Maxima» д.н.з. НОМЕР_1 , за грошові кошти в сумі 9000 доларів США. В цей же час, з метою введення потерпілого в оману, ОСОБА_9 приховав інформацію про те, що власником транспортного засобу останній не являється. Як наслідок, ОСОБА_7 , будучи переконаним у правомірності дій ОСОБА_9 , як довіреної особи, погодився на запропоновані йому умови, після чого останні домовились про подальшу передачу грошових коштів 10 квітня 2019 року в м. Івано-Франківськ. Надалі, 10 квітня 2019 року близько 14 год. 10 хв., діючи відповідно до попередньо встановленої домовленості, перебуваючи в приміщенні кафе «Діді Гулі» за адресою: м. Івано-Франківськ, вул. Грюнвальдська, 4-а, ОСОБА_9 , реалізуючи свій протиправний умисел, переслідуючи мету власного збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, зловживаючи довірою ОСОБА_7 , обіцяючи продати автомобіль, який йому не належить, отримав від потерпілого грошові кошти в сумі 9000 доларів США, що становить 240264,88 гривень. Після чого ОСОБА_9 , не маючи наміру передавати автомобіль, запевнив потерпілого, що предмет покупки передасть протягом доби. В подальшому ОСОБА_9 обумовлену домовленість не виконав, а грошовими коштами розпорядився на власний розсуд, тим самим завдавши ОСОБА_7 матеріальних збитків на вказану суму.

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор просив задовольнити апеляційну скаргу повністю, апеляційну скаргу потерпілого задовольнити частково;

- потерпілий ОСОБА_7 просив задовольнити свою апеляційну скаргу, а в задоволенні апеляційної скарги прокурора відмовити;

- обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник ОСОБА_11 , заперечували проти задоволення апеляційних скарг потерпілого та прокурора.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що її необхідно задовольнити, з наступних підстав.

Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до статті 2 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» «Завдання суду» суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує кожному право на справедливий суд та повагу до інших прав і свобод, гарантованих Конституцією і законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Згідно зі ст. 7 цього Закону «Право на справедливий суд» кожному гарантується захист його прав, свобод та інтересів у розумні строки незалежним, безстороннім і справедливим судом, утвореним законом.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Так, згідно з ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод Кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

На недопустимості порушення принципу презумпції невинуватості наголошує Європейський суд з прав людини - особа, яку обвинувачують у вчиненні кримінального правопорушення, має право на виправдувальний вирок у разі нестачі доказів проти неї і тягар подання достатніх доказів для доведення вини покладається на сторону обвинувачення.

Статтею 62 Конституції України гарантовано, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Однією із загальних засад кримінального провадження є презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини. Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

За змістом ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини його вчинення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення, вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат.

Відповідно до ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, встановлених ст. 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених ч. 2 цієї статті, покладається на слідчого, прокурора, а в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів складу кримінального правопорушення.

Проте, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при прийнятті вироку не дотримався вказаних вимог закону.

Стаття 349 КПК України регламентує визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню, та порядок їх дослідження.

Згідно з ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Суд першої інстанції повинен вказати, які саме обставини не потребують доказування і вважаються встановленими в зв`язку з тим, що не оспорюються ніким із учасників кримінального провадження, переконатися, що вони правильно розуміють зміст цих обставин і після постановлення судового рішення, будуть позбавлені права оскаржити їх в апеляційному порядку.

Суд повинен встановити усі обставини, що мають значення для кримінального провадження, а ст. 349 КПК України лише визначає обсяг та порядок дослідження доказів на підтвердження цих обставин.

Як вбачається з вироку, суд першої інстанції, на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України за згодою учасників судового провадження встановив порядок дослідження доказів в даному кримінальному провадженні та визнав недоцільним дослідження доказів стосовно фактичних обставин провадження, які ніким не оспорюються і визнаються самим обвинуваченим. Суд обмежився допитом обвинуваченого, дослідженням письмових доказів, які характеризують його особу, дають можливість вирішити долю речових доказів та питання процесуальних витрат. При цьому судом з`ясовано, що учасники судового провадження правильно розуміють зміст цих обставин, сумніву у добровільності та істинності їх позиції немає, а також їм зрозуміло, що вони у такому разі будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Разом з тим обвинувачений під час апеляційного розгляду повідомив, що свою вину в суді першої інстанції визнав, але зазначив, що машину не продавав, оскільки вона не належить йому на праві власності, а грошові кошти у сумі 9000 доларів США він позичив та поступово віддає.

Колегія суддів вважає, що фактичні пояснення свідчать про невизнання вини, обвинуваченим ОСОБА_9 , у інкримінованому йому злочині та заперечення фактичних обставин справи.

Як вбачається з вище наведеного суд першої інстанції не з`ясував, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також не роз`яснив їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Від фактичного визнання чи невизнання вини та фактичних обставин справи залежить міра призначеного покарання обвинуваченого, а не встановлення вказаних даних судом першої інстанції є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що тягне скасування судового рішення, є здійснення судового провадження за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України підставою для призначення нового розгляду в суді першої інстанції є встановлення порушення передбаченого пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 КПК України.

Щодо доводів апеляційної скарги потерпілого в частині призначеного покарання колегія суддів дійшла наступних висновків.

Якщо суд першої інстанції при новому розгляді дійде висновку про винуватість обвинуваченої в такому ж обсязі, призначене за оскаржуваним вироком покарання відповідатиме вимогам ст.ст. 50, 65 КК України.

Суд апеляційної інстанції встановив порушення вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, яке є істотним, тому вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Виходячи зі змісту рішення Європейського суду з прав людини у справі «Васильєв проти України» (заява № 11370/02) від 21 червня 2007 року «повноваження судів вищої інстанції переглядати справи повинне використовуватись для виправлення судових помилок та неправильності у здійсненні правосуддя, а не для проведення нового розгляду справи.

При цьому, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та призначення покарання. А тому, при новому розгляді місцевому суду належить з`ясувати всі обставини, які мають значення для кримінального провадження, у порядку визначеному кримінальним процесуальним законом.

Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини (рішення у справах «Пономарьов проти України» та «Рябих проти Російської Федерації»), у справі «Нєлюбін проти Російської Федерації», повноваження вищих судових органів стосовно перегляду мають реалізовуватися для виправлення судових помилок та недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду, перегляд не повинен фактично підміняти собою апеляцію. Повноваження вищих судів щодо скасування чи зміни тих судових рішень, які вступили в законну силу та підлягають виконанню, мають використовуватися для виправлення фундаментальних порушень.

При новому розгляді справи суду першої інстанції необхідно розглянути кримінальне провадження з суворим дотриманням норм КПК України та ухвалити законне, обґрунтоване, вмотивоване та справедливе рішення.

Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_7 задовольнити частково, апеляційну скаргу заступника керівника Івано-Франківської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 30 березня 2023 року щодо ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 190 КК України, скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4

ОСОБА_5