УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 серпня 2023 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000794 за апеляційною скаргою заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 27 січня 2021 року, стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вознесенська Миколаївської області, українця, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, приватного підприємця, не одруженого, на утриманні неповнолітніх дітей не має, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , який проживає в АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України не судимого

-обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України,

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7

обвинувачений ОСОБА_6

захисник ОСОБА_8

встановив:

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати в частині звільнення від відбування покарання з випробуванням з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у застосуванні кримінального закону, який не підлягав застосуванню при звільненні від відбування покарання, та невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати засудженим за ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. В іншій частині вирок залишити без змін.

У ході апеляційного розгляду повторно дослідити ухвали Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 04.04.2019р. щодо продовження запобіжного заходу стосовно ОСОБА_6 та від 19.07.2019р. щодо обрання стосовно ОСОБА_6 запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

Короткий зміст вироку.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбуття призначеного покарання, якщо він протягом 2 (двох) років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього судом, передбачені ст.76 КК України обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_6 у вигляді застави до набрання вироком законної сили залишено без змін, після чого заставу в розмірі 96050 (дев`яносто шість тисяч п`ятдесят) грн., внесену 29 травня 2019 року на рахунок Територіального управління державної судової адміністрації України у Миколаївської області, повернуто заставодавцю ОСОБА_9 , відповідно до ст.182 КПК України.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає, що зазначений вирок суду підлягає скасуванню в частині звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у застосуванні кримінального закону, який не підлягав застосуванню при звільненні від відбування покарання, що потягло призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Зазначає, що судом належним чином не враховано суспільну небезпеку вчиненого обвинуваченим злочину, а також дані про особу обвинуваченого ОСОБА_6 , який вчинив інкримінований злочин у період коли стосовно нього Первомайським міськрайонним судом Миколаївської області розглядався обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0000110 від 22.01.2017р., за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 289, ч.3 ст. 187 КК України.

Зауважує, що судом не враховано, що ОСОБА_6 вчинено злочин у оскаржуваному вироку у період дії запобіжного заходу, обраного ухвалою Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 04.04.2019р. у кримінальному провадженні №0000110 від 22.01.2017р., згідно з яким ОСОБА_6 заборонено залишати житло у нічний час з 22г.00хв. до 06г.00хв. та покладено обов`язки, передбачені ч.5 ст. 194 КПК України, серед яких не відлучатися з населеного пункту, в якому він проживає, без дозволу прокурора чи суду. І що саме факт затримання ОСОБА_6 після вчиненого ним замаху на викрадення терміналу став підставою для зміни запобіжного заходу з домашнього арешту на тримання під вартою.

Звертає увагу, що судом залишено без належної правової оцінки деліктна поведінка обвинуваченого щодо обрання ним часу, місця та способу скоєння злочину, а саме вчинення крадіжки за попередньою змовою групою осіб, у нічний час, у спосіб проникнення до іншого приміщення, що підвищує суспільну небезпечність як злочину, так і особи, яка його вчинила.

Не погоджується прокурор із позицією суду про визнання обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_6 , його щире каяття у скоєному. Вказує, що матеріали справи доводять стійкість сформованої протиправної поведінки обвинуваченого, адже попри суттєві заходи примусу, які раніше вже застосовувались до нього з боку держави, ОСОБА_6 вчинив тяжкий злочин проти власності.

Обставини встановлені судом першої інстанції.

Судом першої інстанції встановлено та визнано доведеним, що 11.05.2019 року приблизно о 03.00 год., ОСОБА_6 , реалізуючи попередню домовленість про вчинення крадіжки, за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, з метою таємного викрадення чужого майна мобільного терміналу самообслуговування, прибули на автомобілі марки «Opel Zafira» реєстраційний номер НОМЕР_1 сірого кольору, до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що знаходиться по АДРЕСА_3 . Перебуваючи у вищевказаному місці, ОСОБА_6 , за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, діючи умисно, шляхом пошкодження мателопластикових вхідних дверей, проникли до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 ». Знаходячись у приміщенні даного магазину ОСОБА_6 , за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, усвідомлюючи, що за його діями ніхто не спостерігає, з метою незаконного збагачення, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки у виді матеріальної шкоди потерпілому і бажаючи їх настання, умисно, здійснили таємне викрадення мобільного терміналу самообслуговування поповнення рахунків вартістю 30000 грн. в якому знаходились грошові кошти в сумі 2 244 грн. Після цього, ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, винесли з приміщення магазину даний мобільний термінал та намагались покласти його до багажного відділення вищезазначеного автомобіля, проте, вчинивши всі дії, які вважали за необхідними для доведення злочинного умислу до кінця, не закінчили вчинення даного злочину з причин, які не залежали від їх волі, оскільки були помічені на місці вчинення злочину власником майна ОСОБА_10 , через що, залишили мобільний термінал самообслуговування біля вищезазначеного магазину та сівши до салону автомобіля марки «Opel Zafira» реєстраційний номер НОМЕР_1 , зникли з місця вчинення злочину.

Дії обвинуваченого ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч. 2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинений за попередньо змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у приміщення.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, на підтримку вимог апеляційної скарги, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції дійшов наступного.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновок суду, щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за який його засуджено за обставин наведених у вироку, підтверджені зібраними у справі доказами, яким суд першої інстанції дав правильну юридичну оцінку і обґрунтовано дійшов до висновку про його винуватість у вчинені закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинений за попередньо змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у приміщення.

Всі обставини справи були детально розглянуті та досліджені судом першої інстанції, що підтверджується наведеними та належно оціненими у вироку доказами про вчинення злочину обвинуваченим.

Кваліфікація судом першої інстанції дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України, є вірною і прокурором не оспорюється.

Що стосується доводів прокурора в апеляційній скарзі на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого в частині в частині звільнення засудженого від відбування покарання, то вони є безпідставними. Зокрема, такі вимоги нічим невмотивовані.

Вид та розмір покарання ОСОБА_6 призначено у відповідності до вимог ст. ст. 65 - 67 КК України, в межах санкцій інкримінованого правопорушення та апелянтом не оскаржується.

Згідно положенням ч.1 ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Відповідно до роз`яснень, які містяться в п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», рішення суду про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням має бути мотивованим, при цьому необхідно враховувати не тільки дані про особу обвинуваченого і обставини, які пом`якшують покарання і свідчать про можливість його виправлення без відбування покарання, але й ступінь тяжкості вчиненого злочину, виходячи із особливостей і обставин його вчинення.

Згідно з роз`ясненнями, які містяться в абзаці 1 пункту 3 вказаної постанови Пленуму Верховного Суду України, визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочину (статті 12 КК України), а також із особливостей конкретного кримінального правопорушення й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного із співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Враховуючи наведене, застосування закріплених у ст. 75 КК України правил допустиме за наявності обґрунтованих підстав для висновку, що з урахуванням тяжкості кримінального правопорушення, особи винного та інших обставин кримінального провадження виправлення засудженого є можливим без ізоляції від суспільства.

Вирішуючи питання про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції дотримався зазначених вимог закону.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, суд послався на ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, який є тяжким злочином, на висновок досудової доповіді згідно якої виправлення цієї особи без позбавлення або обмеження волі може становити небезпеку для суспільства, але врахував обставини, які пом`якшують його покарання, відсутність обставин, які обтяжують його покарання, те, що він посередньо характеризується за місцем проживання, на обліку лікарів нарколога та психіатра не перебуває, стан його здоров`я, а саме наявність тяжких хронічних хвороб, в силу ст.89 КК України не судимого, думку потерпілого, який в питанні призначення покарання, поклався на розсуд суду, суд вважав можливим, на підставі ст.75 КК України, звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням. Також, призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд врахував вимоги ч. 2 ст.61 Конституції України про те, що юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, що відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів.

На думку суду апеляційної інстанції, висновки суду першої інстанції про можливість виправлення ОСОБА_6 без реального відбування покарання є обґрунтованими і узгоджуються з посткримінальною поведінкою обвинуваченого.

Так, з наданих суду апеляційної інстанції стороною захисту документів, вбачається, що обвинувачений ОСОБА_6 має стійкі соціальні зв`язки, що підтверджується копією свідоцтва про шлюб від 28.07.2023р., має на утриманні вагітну дружину, з якою виховує її доньку від попереднього шлюбу, є інвалідом 3 групи, відповідно до довідки-характеристики за місцем мешкання зарекомендував себе, як зразковий громадянин, що підтримує добрі стосунки як у сім`ї так і в спілкуванні із сусідами.

Про те, що ОСОБА_6 не є соціально небезпечною особою та став на шлях виправлення свідчать ті обставини, що він брав участь в оборонних діях Олександрівської громади в облаштуванні блок постів та нічних чергуваннях, відповідно до довідки-характеристики виданої ДОП Вознесенського ВП ГУНП в Миколаївській області протягом останнього року скарг та звернень щодо протиправної поведінки ОСОБА_6 , від членів родини та мешканців с. Новосілка, не надходило та до адміністративної відповідальності він не притягувався.

Враховуючи наведене, те, що покарання є формою реалізації кримінальної відповідальності, а також другорядну роль кари як мети покарання, поведінку ОСОБА_6 після вчинення кримінального правопорушення та постановлення судового рішення, раніше в силу ст.89 КК України не судимий, апеляційний суд доходить висновку, що судом першої інстанції прийнято правильне рішення про можливість виправлення ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка, відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17.09.2009 р., зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Як у справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09.06.2005 р.), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24.03.2005 р.), суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значним, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним».

Стосовно доводів прокурора про безпідставне визнання обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_6 щире каяття у вчиненому, апеляційний суд вважає їх необґрунтованими, виходячи з наступного.

Згідно із правовим висновком Верховного Суду, викладеним у постанові від 18.09.2019 р. у справі № 166/1065/18, розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочинних дій, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися у визнанні негативних наслідків злочину для потерпілої особи, намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого.

Враховуючи, що обвинувачений визнав свою вину, що вкотре було зазначено під час апеляційного розгляду, завдана кримінальними правопорушеннями шкода відсутня, оскільки попереджена, апеляційний суд доходить висновку, що судом першої інстанції встановлена відповідність поведінки ОСОБА_6 поняттю щирого каяття, внаслідок чого, ця обставина була зазначена як така, що пом`якшує покарання.

Відтак, призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції обґрунтовано визнав щире каяття як обставину, яка пом`якшує покарання.

Посилання апелянта на те, що ОСОБА_6 вчинив інкримінований злочин у період коли стосовно нього Первомайським міськрайонним судом Миколаївської області розглядався обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0000110 від 22.01.2017р., за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 289, ч.3 ст. 187 КК України, не може свідчить про суспільну небезпечність особи ОСОБА_6 , та не може бути прийнято до уваги судом апеляційної інстанції відповідно до положень ст. 62 Конституції Україні.

Інших переконливих доводів, які б ставили під сумнів законність рішення суду першої інстанції, умотивованість його висновків з питань правильності застосування закону України про кримінальну відповідальність при звільненні ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням та справедливості обраного йому заходу примусу, прокурором в апеляційній скарзі не наведено.

З огляду на викладене, підстав вважати рішення суду першої інстанції про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням таким, що прийняте у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, апеляційний суд не вбачає. А тому апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.

Керуючись ст. 376, 405, 407, 424, 426, 532 КПК України апеляційний суд,-

постановив :

Апеляційну скаргу заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_5 залишити без задоволення.

Вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 27 січня 2021 року стосовно ОСОБА_6 залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді