Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А

Іменем України

23 травня 2023 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:

Суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника - адвоката ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції з ДУ «Рівненський СІЗО» кримінальне провадження №0000231 щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Сопачів Володимирецького району Рівненської області, зареєстрованого за адресою АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України, за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника - адвоката ОСОБА_7 на вирок Володимирецького районного суду Рівненської області від 14 грудня 2022 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Володимирецького районного суду Рівненської області від 14 грудня 2022 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченогоч. 2 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України, і призначено покарання три роки позбавлення волі.

Відповідно до положень ст. 71 КК України, з урахуванням вироку Кузнецовського міського суду Рівненської області від 06.11.2019 року, шляхом часткового складання покарань, остаточне покарання призначено чотири роки шість місяців позбавлення волі.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Як визнав доведеним суд, ОСОБА_6 12 травня 2020 року близько 21:00, діючи умисно, скориставшись відсутністю інших осіб, шляхом відкриття вхідних дверей, протиправно проник в житловий будинок ОСОБА_8 , розташований на АДРЕСА_2 , звідки намагався таємно викрасти жіночий гаманець марки «BOSHINOV», в якому знаходилися грошові кошти - 361 грн, належний ОСОБА_9 , однак не довів свій злочин до кінця з причин, що не залежали від його волі, будучи затриманим власником господарства на місці події.

У поданих апеляційних скаргах:

Прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального правопорушення, доведеність вини ОСОБА_6 та правильність кваліфікації його дій, вважає, що судом при призначенні покарання ОСОБА_6 не вірно враховано, як обтяжуючу покарання обставину, рецидив злочину, оскільки, відповідно до п. 19 постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 04.06.2019 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність та рецидив злочинів та їх правові наслідки», якщо рецидив злочинів утворює одночасно і повторність, яка передбачена у статті чи частини статті Особливої частини КК України, як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, що має місце і в даному випадку, то за змістом ч.4 ст. 67 КК України, як повторність, так і рецидив не може ще раз враховуватись при призначенні покарання, як обставини, що його обтяжують.

Просить оскаржуваний вирок змінити, виключити з мотивувальної частини вироку, як обставину, що обтяжує покарання, рецидив злочину, в решті вирок залишити без змін.

Обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник - адвокат ОСОБА_7 доводять, що кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст.15, ч. 3 ст. 185 КК України є неправильною, оскільки ОСОБА_6 не проникав у помешкання, добре знав господаря і зайшов у будинок попити води, а вже у будинку в нього виник умисел на таємне викрадення майна.

Гаманець повернуто, ОСОБА_6 розкаявся у вчиненому, сприяв у розкритті злочину, потерпіла претензій до нього не має і не настоює на позбавленні волі.

Просять вирок Володимирецького районного суду Рівненської області від 14 грудня 2022 року щодо ОСОБА_6 змінити, перекваліфікувати його дії на 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України і призначити покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України у виді штрафу, виключивши з вироку обтяжуючу покарання обставину - рецидив злочину, що охоплюється кваліфікуючою обставиною. Вирок Кузнецовського міського суду Рівненської області від 06.11.2019 року щодо ОСОБА_6 виконувати самостійно.

У змінах до апеляційної скарги захисник зазначає, що в матеріалах кримінального провадження відсутній журнал судового засідання та технічний носій інформації про проведення підготовчого судового засідання, що, на думку захисника, перешкодило суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, у зв`язку з чим просить скасувати вирок щодо ОСОБА_6 з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Іншими учасниками судового розгляду вирок в апеляційному порядку не оскаржено.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи апелянтів на підтримання своїх апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши викладене в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 підлягають частковому задоволенню, а апеляційна скарга прокурора задоволенню.

Винність ОСОБА_6 у вчиненні злочину, за який його засуджено, за обставин, вказаних у вироку, підтверджена сукупністю зібраних у кримінальному провадженні доказів, яким судом дана правильна юридична оцінка.

Згідно положень ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим згідно норм матеріального права з дотриманням процесуальних вимог, передбачених цим Кодексом.

Зазначених вимог закону судом першої інстанції дотримано.

Покликання обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 в апеляційних скаргах щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, що, на їх думку, вплинуло на правильність кваліфікації дій ОСОБА_6 , спростовуються зібраними у кримінальному провадженні доказами, і не заслуговують на увагу.

З технічного носія інформації перебігу судового розгляду провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_6 в судовому засіданні визнав факт проникнення 12 травня 2020 року в будинок ОСОБА_8 , однак зазначав, що мав на меті лише попити води через спрагу, а умисел на крадіжку у нього виник уже під час перебування в будинку. Зайшовши в будинок, переконався, що нікого немає, зайшов у кімнату, де побачив гаманець, який засунув собі за пояс. Коли намагався покинути місце вчинення злочину, його виявили і затримали господарі.

Згідно протоколу проведення слідчого експерименту від 15 травня 2020 року ОСОБА_6 показав, що до будинку в АДРЕСА_2 він зайшов з метою вчинення крадіжки, при цьому в присутності понятих вказав, як він проникав у житловий будинок, в якому саме приміщенні знайшов сумку потерпілої, з якої викрав гаманець, та куди його сховав (а.с. 51-57).

Вказане повністю узгоджується і з показаннями потерпілої ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_8 , які зазначили, що кімната, в якій знаходилась сумка потерпілої це спальня, розташована в глибині будинку, і до цієї кімнати ОСОБА_6 потрапив, проминувши декілька приміщень, в тому числі, і кухню. При цьому ОСОБА_8 однозначно підтвердив, що ОСОБА_6 він виявив саме в спальні доньки, обвинувачений не просив у нього води, не зміг пояснити мети свого перебування в будинку. Ні потерпіла ОСОБА_9 , ні власник господарства ОСОБА_8 дозволу на перебування ОСОБА_6 в будинку у їх відсутність не давали і такого дозволу ОСОБА_6 для нібито вгамування спраги у них не просив, в будинок він проник у їх відсутність.

Законодавчо встановлені ознаки складу злочину - крадіжки, поєднаної із проникненням у житло, інше приміщення чи сховище (частина третя статті 185 КК України), включають вчинення кількох взаємопов`язаних дій, однією з яких є проникнення до об`єктів, зазначених у диспозиції цієї частини статті Кодексу, що у часі передує іншим діям цього злочину. Іншою протиправною дією є таємне викрадення чужого майна.

Нормативне визначення ознак аналізованого складу злочину не містить визначальних (відмежувальних) ознак розуміння поняття "проникнення". У диспозиції частини третьої статті 185 КК України не має прямої вказівки на незаконність проникнення в приміщення, принаймні такої, яка встановлена у статті 162 КК України, якою передбачено кримінальну відповідальність за незаконне проникнення до житла чи до іншого володіння. Тому зміст цього поняття належить виводити з правової природи конститутивних (визначальних) ознак складу злочину у взаємозв`язку та з урахуванням правозастосовної судової практики.

Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 2009 року № 10 "Про судову практику у справах про злочини проти власності" під проникненням у житло, інше приміщення чи сховище розуміється незаконне вторгнення до них будь-яким способом (із застосуванням засобів подолання перешкод або без їх використання; шляхом обману; з використанням підроблених документів тощо.

Обов`язковою ознакою проникнення є його незаконність, тобто, відсутність у особи права перебувати у перелічених місцях, де знаходиться майно. Крадіжка, грабіж або розбій, поєднані з незаконним проникненням до житла, іншого приміщення чи сховища, кваліфікуються відповідно за частиною третьою статті 185, частиною третьою статті 186, частиною третьою статті 187 КК України.

Встановивши фактичні обставини, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази у їх сукупності, надавши їм належну оцінку, суд першої інстанції, на думку колегії суддів, дійшов обґрунтованого висновку про вчинення ОСОБА_6 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана із проникненням в житло, вчинена повторно.

Вирішуючи питання про обрання ОСОБА_6 покарання, суд, як видно з вироку, дотримався вимог закону щодо загальних засад призначення покарання, врахував тяжкість скоєного злочину, особу винного, який раніше неодноразово судимий за крадіжки чужого майна, грабіж, та порушення недоторканості житла, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання і призначив йому покарання в межах закону, належним чином обґрунтувавши прийняте рішення.

Правомірно, виходячи з вимог ст. 71 КК України, призначено ОСОБА_6 , який вчинив даний злочин в період іспитового строку, і остаточне покарання.

Поряд з цим, визнавши ОСОБА_6 винним за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України і призначивши йому за скоєне покарання в межах закону, суд першої інстанції допустився помилки, покликавшись у мотивувальній частині вироку на обтяжуючу покарання обставину рецидив злочину, про що правомірно наголошується прокурором, обвинуваченим та його захисником.

Відповідно до ч.1 ст. 32 КК України, повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього кодексу.

Пунктом 1 примітки до ст. 185 КК України, у статтях 185, 186 та 189-191 КК України зазначено, що повторним визнається кримінальне правопорушення, вчинене особою, яка раніше вчинила будь яке із кримінальних правопорушень, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.

Разом з тим, ст. 34 КК України встановлено, що рецидивом кримінальних правопорушень визнається вчинення нового умисного кримінального правопорушення особою, яка має судимість за умисне кримінальне правопорушення.

Відповідно до ст. 35 КК України, повторність, сукупність та рецидив кримінальних правопорушень враховується при кваліфікації кримінальних правопорушень та призначенні покарання щодо можливості звільнення від кримінальної відповідальності та покарання у випадках, передбачених цим Кодексом.

За положеннями п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 04.06.2010 року Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність та рецидив злочинів та їх правові наслідки, якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК, як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК України, як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання, як обставину, що його обтяжує.

Вказаних вимог закону суд першої інстанції належним чином не дотримався і помилково покликався у вироку на обтяжуючу покарання ОСОБА_6 обставину рецидив злочинів, яка підлягає виключенню з вироку, а сам вирок в цій частині зміні, відповідно до положень п.4 ч.1 ст. 409 КПК України.

Що стосується доводів адвоката ОСОБА_7 , наведених в апеляційній скарзі, про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону відсутність журналу судового засідання та технічного носія інформації щодо підготовчого судового засідання, що, на думку апелянта, перешкодило суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, то колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до вимог ст. 412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно рішення Великої палати Верховного Суду від 04 травня 2022 року у справі №344/2995/15-к, суд зазначає, що коли сторона вимагає скасування або зміни судового рішення, посилаючись на порушення, допущене під час кримінального провадження, вона має обґрунтувати не лише наявність такого порушення, але й переконати, що воно істотно позначилося на можливостях сторони відстоювати свою позицію у справі і не було виправлено в ході кримінального провадження. Для цього сторона, крім іншого, має продемонструвати, що вона під час кримінального провадження вжила заходів у межах процесуальних можливостей, наданих їй кримінальним процесуальним законодавством, для виправлення ситуації, що склалася внаслідок стверджуваного порушення, скористалася можливостями, наданими їй іншою стороною та/або судом.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що судом першої інстанції неодноразово призначалося підготовче судове засідання, обвинувачений ОСОБА_6 повідомлявся про дату, час і місце судового засідання, однак в підготовче судове засідання не з`являвся, розгляд якого відкладався у зв`язку з неявкою ОСОБА_6 , щодо якого виносилися ухвали про привід та затримання.

З матеріалів провадження слідує, що суд першої інстанції докладав всіх необхідних, передбачених законом можливостей для явки ОСОБА_6 на розгляд кримінального провадження.

Судовий розгляд кримінального провадження, як слідує з матеріалів справи (журналу судового засідання та диску), здійснено повно, з дотриманням вимог КПК України, процесуальних прав обвинуваченого ОСОБА_6 , який користувався послугами захисника адвоката ОСОБА_10 , давав показання, у його присутності досліджувалися докази, допитувалася потерпіла та свідки, проведено судові дебати, надано ОСОБА_6 останнє слово. Копія вироку вручена обвинуваченому, який скористався своїм правом на апеляційне оскарження.

В ході розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції ні ОСОБА_6 ані його захисник адвокат ОСОБА_10 не заявляли жодних клопотань і не стверджували про порушення судом будь яким чином процесуальних прав ОСОБА_6 , що підтверджено обвинуваченим та його захисником адвокатом ОСОБА_7 в суді апеляційної інстанції, якими не наведено доводів про те, яким чином допущене порушення перешкодило суду розглянути кримінальне провадження та ухвалити передбачене законом рішення.

За таких обставин колегія суддів вважає оскаржуваний вирок законним та обґрунтованим і підстав для його скасування не вбачає.

Керуючись ст.ст. 404-405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Володимирецького районного суду Рівненської області від 14 грудня 2022 року щодо ОСОБА_6 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_6 , - рецидив злочину.

В решті вирок залишити без зміни.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту оголошення ухвали, а ОСОБА_6 - в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

С У Д Д І :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3