ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1589/23 Справа № 195/1375/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 травня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Нікопольської окружної Дніпропетровської області ОСОБА_5 на вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 15 лютого 2023 року у кримінальному провадженні № 0000312, щодо:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, освіта середня, одруженого, маючого на утриманні п`ятьох малолітніх дітей: ОСОБА_7 - 2008 року народження, ОСОБА_8 - 2010 року народження, ОСОБА_9 - 2011 року народження, ОСОБА_10 - 2015 року народження, ОСОБА_11 - 2020 року народження, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнаного невинуватим та виправданого на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 307 КК України у пред`явленому обвинуваченні,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_12

прокурора ОСОБА_13

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_14

в режимі відеоконференції

прокурора ОСОБА_5

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 15 лютого 2023 року ОСОБА_6 визнано невинуватим та виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 307 КК України у пред`явленому обвинуваченні.

Відповідно до обвинувального акту, ОСОБА_6 обвинувачується у тому, що в порушення вимог Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», ОСОБА_6 , з метою подальшого збуту та для особистого вживання особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - «канабіс» у невстановлений досудовим розслідуванням час, місці та спосіб в 2019 році виявив невстановлену кількість дозрілих кущів рослини роду коноплі та шляхом механічного від`єднання стовбура з листям та верхівками від кореневої системи, привласнив невстановлену кількість частин дозрілих кущів рослини роду коноплі. Після чого, частину придбаних ним кущів нарковмісних рослин переніс за місцем свого проживання, а саме у домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , де за допомогою невстановленого інструменту подрібнив частину придбаного ним наркотичного засобу, та виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс та почав зберігати за вищевказаною адресою. А частину придбаних ним вищевказаних кущів нарковмісних рослин переніс за місцем проживання своєї матері, ОСОБА_15 , а саме на горище будинку за адресою: АДРЕСА_2 .

19.10.2019 в період часу з 16:35 год. до 18:20 год. слідчим у кримінальному провадженні № 0000373 від 08.10.2019 проведено санкціонований обшук домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , в якому на той час проживав ОСОБА_6 . За результатами проведеного обшуку за вказаною адресою слідчим було виявлено та вилучено: 1) до спецпакету № INZ 4050318 - верхівкові частини рослини, яка є канабісом масою 580,0074г.; 2) до спецпакету № 3477815 - фрагменти гілочок з листям та верхівковими частинами рослини, яка є канабісом масою 143,1204 г.; 3) до спецпакету № 3477820 - картонна коробка з фрагментами гілочок з листям та верхівковими частинами рослини, яка є канабісом масою 83,5616 г та картонна коробка з фрагментами верхівкових частин рослини, яка є канабісом масою 42,9825 г; 4) до спецпакету № INZ 4050317- фрагменти гілочок з верхівковими частинами рослини, яка є канабісом масою 483,3203 г.; 5) до мішка, опечатаного біркою з підписами слідчого, понятих - фрагменти гілочок з верхівковими частинами рослини, яка є канабісом масою 1273,6455г.; 6) до мішка, опечатаного біркою з підписами слідчого, понятих - фрагменти гілочок з верхівковими частинами рослини, яка є канабісом масою 599,9029 г., що відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Загальна маса вилученого канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 3206,5406 г, що відповідно до наказу Міністерства охорони здоров`я України «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» № 188 від 01.08.2000, становить особливо великий розмір наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу.

18.02.2020 в період часу з 11:30 год. по 13:10 год. проведено санкціонований обшук домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , в якому на той час проживав ОСОБА_6 . За результатами проведеного обшуку за вказаною адресою слідчим було виявлено та вилучено: 1) до спецпакету № 4462625 - електронні ваги; 2) до спецпакету № 3477835-50 порожніх полімерних пакетів з фіксаторами.

Крім того, 18.02.2020 в період часу з 14:24 год. по 15:15 год. проведено санкціонований обшук домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , в якому на той час проживала мати ОСОБА_6 , - ОСОБА_15 . За результатами проведеного обшуку за вказаною адресою слідчим було виявлено та вилучено: фрагменти стебла та гілочок з листям та верхівковими частинами рослини, які містять особливо небезпечний наркотичний засіб, - канабіс масою 831 г, що відповідно до наказу Міністерства охорони здоров`я України «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» № 188 від 01.08.2000, становить великий розмір наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу.

Дії обвинуваченого ОСОБА_6 кваліфіковані органом досудового розслідування за ч. 2 ст. 307 КК України, тобто у незаконному зберіганні з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, вчиненому повторно особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 КК України, та за ч. 3 ст. 307 КК України, тобто у незаконному зберіганні з метою збуту наркотичних засобів в особливо великих розмірах.

Суд першої інстанції мотивував своє рішення про виправдування ОСОБА_6 зазначив, що оскільки процесуальні дії з проведення обшуків в даному випадку проведенні органом досудового розслідування у спосіб не встановлений чинним кримінальним-процесуальним законом, пославшись на відсутність повного технічного запису судового розгляду слідчим суддею клопотань про обшук, та дійшов висновку, що дозвіл на обшук отримані не в порядку, встановленому КПК України.

Виходячи з наведеного, суд визнав недопустимими: протокол обшуку від 19 жовтня 2020 року, 18 жовтня 2020 року та від 18 жовтня 2020 року з додатками до нього та відеозаписами проведених обшуків; висновки експерта № 1/8.6/4096 від 21 січня 2020 року, № 19/104-8/962 від 06 квітня 2020 року та № 19/104-8/962 від 13 березня 2020 року.

Суд першої інстанції також не прийняв до уваги показання свідка ОСОБА_16 , вказав, що вказаний свідок взагалі приймав участь у слідчій дії яка проводилась в рамках іншого кримінального провадження. Крім цього, суд акцентував увагу і на показах свідка ОСОБА_17 , яка зазначила, що в рамках досудового розслідування даного кримінального провадження вона взагалі не допитувалась та не підписувала ніякі документи.

За наведених обставин, суд першої інстанції виправдав ОСОБА_6 пославшись на п.2 ч.1 ст. 373, якою передбачено ухвалення виправдувального вироку у разі, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

В апеляції:

- прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неповнотою судового розгляду, та ухвалити новий вирок.

В обґрунтування вказує, що в ході судового розгляду кримінального провадження, відкрите військове вторгнення Російської Федерації та прифронтове місцезнаходження Марганецького міського суду Дніпропетровської області, значно ускладнило доставку свідків до суду, та було допитано лише трьох свідків та досліджено матеріали кримінального провадження. Вказує, що судом відмовлено в задоволенні клопотання прокурора про сприяння виклику в судове засідання свідків, внаслідок чого, останніх не було допитано. Вказує, що судом першої інстанції жодним чином не було вжито всіх належних та можливих заходів для виклику свідків.

Окрім цього вказує, що надаючи оцінку копіям технічних записів судових засідань від 15 жовтня 2019 року та10 лютого 2020 року, щодо розгляду клопотань прокурора про проведення обшуків, суд констатував лише надання технічних носіїв копій неповної технічної фіксації даних засідань, але не вжив заходів для підтвердження або спростування неповної фіксації, шляхом повторного запиту.

Зазначає, що судом не надано жодної оцінки показам свідка ОСОБА_18 , яка пояснила, що її чоловік ОСОБА_6 зберігає та вживає коноплю, а під час обшуку він добровільно видав працівникам поліції коноплю, яку зберігав. Також суд не врахував покази свідка ОСОБА_19 , яка пояснила, що чула від мешканців села про вирощування ОСОБА_6 рослин коноплі.

Заслухавши учасників провадження, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти апеляції прокурора, просили вирок суду залишити без змін, прокурорів, які просили задовольнити свою апеляційну скаргу, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів виходить з наступного.

Так, доводи прокурора в апеляції щодо неповноти судового розгляду та недотримання судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, що призвело до передчасних висновків суду, є слушними з огляду на таке.

Положеннями ст. 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як зазначено у ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жодний доказ не має наперед встановленої сили.

Стаття 374 КПК України визначає вимоги до змісту вироку суду, в тому числі і виправдувального. Так, у разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. У резолютивній частині виправдувального вироку зазначаються прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого, рішення про визнання його невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та його виправдання.

З цього випливає, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати їм оцінку.

За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, як тих, що були зібрані стороною захисту так і тих, що зібрані стороною обвинувачення, в тому числі і поданих у судовому засіданні.

Із матеріалів кримінального провадження слідує, що обвинуваченому ОСОБА_6 було пред`явлено обвинувачення у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 307 КК України.

Виходячи з наведених вище положень процесуального закону, суд мав встановити фактичні обставини справи по інкримінованим обвинуваченому діянням, дати відповідну оцінку доказам, які надав орган досудового розслідування та відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України навести підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Разом з цим, суд першої інстанції наведених вимог закону не дотримався в повній мірі, навів у вироку лише перелік наданих стороною обвинувачення доказів в цілому без зазначення, які саме інкриміновані ОСОБА_6 обставини вони мають підтверджувати або спростовувати. У відповідності до вимог ст. 94 КПК України, суд не оцінив в повній мірі кожен доказ окремо, дав оцінку лише частині наведених доказів, а решту виклав без відповідної правової оцінки, не вказавши, чому бере до уваги одні докази та відкидає інші, не дав оцінки доказам у їх взаємозв`язку.

Так, згідно вироку, судом першої інстанції, у зв`язку з відсутністю технічного запису судового засідання розгляду слідчим суддею клопотання про обшук, а саме, відсутньої відеофіксації та фіксації оголошення повного тексту ухвал про надання дозволу на обшуки, визнано недопустимими доказами протокол обшуку від 19 жовтня 2020 року, 18 жовтня 2020 року та від 18 жовтня 2020 року з додатками до нього та відеозаписами проведених обшуків; висновки експерта № 1/8.6/4096 від 21 січня 2020 року, № 19/104-8/962 від 06 квітня 2020 року та № 19/104-8/962 від 13 березня 2020 року.

Проте, такий висновок суду першої інстанції не можна вважати належним чином обґрунтованим.

Так, відповідно до частини 1 статті 87 КПК недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, а саме відомості (фактичні дані), які отримані саме завдяки такому порушенню. Тобто закон вимагає встановити прямий причинний зв`язок між порушенням прав людини і отриманими доказами.

Отже, у розумінні положень зазначеної статті 87 КПК України, не будь-які порушення автоматично тягнуть за собою визнання доказу недопустимим.

За позицією Верховного Суду, наведеною в його постанові від 15 червня 2021 року (справа №204/6541/16-к, провадження №51-2172км19), не у всіх випадках порушення навіть фундаментальних прав і свобод особи під час кримінального провадження має прямий вплив на дотримання гарантій справедливого судового розгляду, зокрема й на допустимість доказів.

За висловлюванням Суду, навіть якщо докази отримані в той час, коли сталося порушення того чи іншого права, однак це порушення прямо не впливало на отримання доказу, а лише співпадало у часі, це не є достатньою підставою для висновку, що докази отримані «внаслідок» такого порушення

Таким чином, для вирішення питання, чи може порушення навіть певних основоположних прав і свобод особи стати підставою для визнання доказів недопустимими, необхідно взяти до уваги не лише сам факт такого порушення, але й встановити його вплив на процес і характер отримання доказів, чого судом першої інстанції не було встановлено.

Згідно вироку, визнав протоколи обшуків недопустимими доказами та як похідні від них у тому числі і висновки експертиз, суд першої інстанції не навів яким же чином встановлене ним порушення вплинуло на процес і характер отримання доказів.

Крім того, за ч. 4 ст. 107 КПК України, дійсно є обов`язковим фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження під час розгляду питань слідчим суддею, крім вирішення питання про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, та в суді під час судового провадження.

Проте, у даному випадку слід звернути увагу на те, що при дослідженні в апеляційній інстанції долучених до матеріалів справи технічних записів судових засідань при розгляді слідчим суддею клопотань про надання дозволу на обшук за 15.10.2019р., за 10.02.2020р. та за 10.02.2020 р. повністю відтворюється аудио - технічний запис цих засідань. На цих записах не відтворився тільки відео-запис.

Однак, у даному випадку не можна вважати, що фіксування за допомогою технічних засобів вказаних судових засідань слідчого судді під час надання ним дозволу на обшук, відсутнє, як це зазначено в оскаржуваному вироку, оскільки наявний повний аудио - технічний запис цих засідань.

Також не є обґрунтованим і таким, що відповідає нормам закону і фактичним обставинам посилання у вироку як на факт порушення, це відсутність фіксування за допомогою технічних засобів оголошення повного тексту ухвал слідчого судді про надання ним дозволу на обшук, оскільки у даному випадку за приписами зазначеної вище ч. 4 ст. 107 КПК України, у разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь в судовому провадження, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб, фіксування за допомогою технічних засобів в суді не проводиться.

Таким чином, суд першої інстанції при ухваленні вироку зазначених норм закону не дотримався, наведені вище обставини не з`ясував, не навів обґрунтування, яким же чином встановлене ним порушення вплинули на процес і характер отримання доказів.

У зв`язку з чим, визнання судом недопустимими протоколів обшуку та доказів, які були отримані за наслідками проведення обшуків з застосуванням до похідних доказів від них концепції плодів отруєного дерева, є передчасним, оскільки, як вже зазначено вище, для вирішення питання, чи може порушення певних основоположних прав і свобод особи стати підставою для визнання доказів недопустимими, необхідно взяти до уваги не лише сам факт такого порушення, але й встановити його вплив на процес і характер отримання доказів, чого судом першої інстанції при ухваленні вироку не дотримано.

За наведеного, таке судове рішення не можна вважати належним чином обґрунтованим і таким, що відповідає і узгоджується з приписами ст. 87 КПК України, оскільки суд не вказує, яким саме чином виявлені на його переконання порушення вплинули на допустимість цих доказів, отриманих під час кримінального провадження.

Також є слушними посилання прокурора в апеляції щодо неповноти судового розгляду через не допит певних свідків.

Так, в судовому засіданні 15 лютого 2023 року, судом було відмовлено в задоволенні клопотання прокурора про виклик свідків з посиланням на тривалість кримінального провадження, вжиття судом заходів для виклику свідків, стадію кримінального провадження, а також раніше відмову прокурора від допиту свідків.

При цьому слід зазначити, що за наявних матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції лише одного разу, а саме 03 серпня 2022 року було ухвалено про примусовий привід свідків, який не був виконаний. В подальшому, судом не вживалися заходи щодо виклику чи приводу свідків в судове засідання.

Також слід звернути увагу на те, що а ні протоколи судових засідання, а ні інші матеріали кримінального провадження не містять інформації щодо відмови прокурора від допиту свідків.

Окрім цього, хоча судом і було визначено обсяг доказів і порядок їх дослідження, який починався з допиту свідків, посилання суду на те, що оскільки обвинувачений вже допитаний, то дана обставина унеможливлює допит свідків, є хибним, оскільки вимогами ч. 2 ст. 349 КПК України передбачено можливість зміни обсягу доказів, які будуть досліджуватися, та порядок їх дослідження, у разі необхідності.

Таким чином, за наведеного вище, при ухваленні виправдувального вироку, суд дійшов передчасних висновків, які не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, не дав повної та об`єктивної оцінки зібраним в справі усім доказам, в їх сукупності та взаємозв`язку, з усієї доказової бази, що призвело до передчасного висновку про виправдування ОСОБА_6 у зв`язку з недоведеністю вчинення ним інкримінованих йому кримінальних правопорушень, що є підставою для скасування такого вироку.

Згідно положень ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги і зобов`язаний повторно дослідити лише ті обставини, які досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.

Встановлена колегією суддів неповнота судового розгляду та істотні порушення кримінального процесуального закону, свідчать, що подальшу оцінку доказів з точки зору їх належності, допустимості та достовірності, не можливо усунути під час апеляційного перегляду даного кримінального провадження, навіть шляхом проведення повного дослідження всіх доказів по справі, оскільки у такому разі буде порушено принцип інстанційності судової системи та право учасників кримінального провадження на оскарження процесуальних рішень (ст. 24 КПК України).

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи у суді першої інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Таким чином, виходячи із передбачених ст. ст. 7, 9 ч. 6 КПК України загальних засад кримінального провадження, положень ст. 409, 411, 412, 415 КПК України, з метою забезпечення права сторін провадження на справедливий судовий розгляд та на оскарження процесуальних рішень, дотримання принципу змагальності сторін та свободи подання ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості, колегія суддів дійшла висновку про те, що оскаржуваний вирок стосовно ОСОБА_6 підлягає скасуванню, у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального та кримінального процесуального закону, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, правильності кваліфікації дій обвинуваченого, застосування судом того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Скасовуючи вирок у зв`язку з істотним порушеннями вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення інших доводів, викладених в апеляційній скарзі прокурора, не досліджує їх та вважає, що останні підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду, тому вимоги апеляційної скарги прокурора підлягають частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Нікопольської окружної Дніпропетровської області ОСОБА_5 , - задовольнити частково.

Вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 15 лютого 2023 року у кримінальному провадженні № 0000312, щодо ОСОБА_6 , визнаного невинуватим та виправданого на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 307 КК України у пред`явленому обвинуваченні, - скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4