Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/449/23 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.08.2023 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі секретаря ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Кропивницькому Кіровоградської області об`єднане кримінальне провадження відомості про які внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001301 від 06 жовтня 2020 року та №0000249 від 14 квітня 2021 року, за апеляційною скаргою прокурора Знам`янської окружної прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_6 на вирок Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 11 травня 2023 року.

Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець села Барвінівка Знам`янського району Кіровоградської області, громадянин України, освіта середня спеціальна, який не працює, не одружений, утриманців не має, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

07 жовтня 2020 року Знам`янським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, на підставі ст. 75 КК України, звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 2 роки. Ухвалою Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 29 листопада 2022 року скасовано звільнення засудженого ОСОБА_7 від відбуття покарання з випробуванням і направлено його для відбування покарання, призначеного вироком Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 07 жовтня 2020 року за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України, у виді 4 років позбавлення волі, -

визнаний винуватим та засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднано до покарання за даним вироком не відбуту частину покарання за вироком Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 07 жовтня 2020 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 2 місяці позбавлення волі.

Ухвалено строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з 11 травня 2023 року.

Зараховано у строк відбуття покарання частково відбуте покарання за вироком Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 07 жовтня 2020 року за ч. 3 ст. 185 КК України.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8 в рахунок відшкодування, заподіяної кримінальним правопорушенням, майнової шкоди 1168 грн. 24 коп. та в рахунок відшкодування, заподіяної кримінальним правопорушенням, моральної шкоди 2000 грн.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати, за проведення судово-товарознавчих експертиз №3401 від 12 жовтня 2020 року та №1941 від 24 квітня 2021 в сумі 440 грн. 00 коп.

Вирішено питання речових доказів відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

Кримінальне провадження розглянуто за участю:

прокурора ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло та інше приміщення, за таких обставин.

04 жовтня 2020 приблизно о 22.05 год. ОСОБА_7 знаходився на території домоволодіння, розташованого за адресою АДРЕСА_1 , за допомогою металевого лому, який приніс із собою, демонтувавши врізаний замок на вхідних дверях, проник до житлового будинку, звідки таємно повторно викрав належне ОСОБА_10 майно на загальну суму 879 грн.

З місця вчинення злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд.

Також, 05 жовтня 2020 приблизно о 02.05 год. ОСОБА_7 підійшов до території домоволодіння, розташованого за адресою АДРЕСА_1 , через незачинені на запірний механізм двері проник всередину житлового будинку, розташованого за адресою АДРЕСА_1 , звідки таємно повторно викрав належне ОСОБА_10 майно на загальну суму 975,01 грн.

З місця вчинення злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд.

Також, на початку березня 2021 року у денний час доби (точної дати та часу під час судового розслідування встановити не представилось можливим) ОСОБА_7 через неогороджену парканом частину домоволодіння, розташованого за адресою АДРЕСА_2 , проник на територію подвір`я вказаного домоволодіння, де через незачинені на запірний механізм двері проник до сараю, звідки таємно повторно викрав належне ОСОБА_8 майно на загальну суму 858,77 грн.

З місця вчинення злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд.

Також, аступного дня, через неогороджену парканом частину домоволодіння, розташованого за адресою АДРЕСА_2 , проник на територію подвір`я, де через незачинені на запірний механізм двері проник до сараю, звідки таємно повторно викрав належну ОСОБА_8 драбину вартістю 666,67 грн.

З місця вчинення злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи, кваліфікацію дій обвинуваченого та доведеності його вини, просить скасувати вирок Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 11.05.2023 стосовно ОСОБА_7 , в частині зарахування строку відбуття покарання за вироком Знам`янського міськрайонного суду від 07.10.2020, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосуванню закону який не підлягав застосуванню, неправильному тлумаченні закону, який суперечить його точному змісту.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України і призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднати до покарання за даним вироком невідбуту частину покарання за вироком Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 07 жовтня 2020 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 2 місяці.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з 11 травня 2023 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк призначеного покарання, строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі з 16.03.2023 по 11.05.2023.

В решті вирок залишити без змін.

Обгрунтовує свої вимоги тим, що відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановления вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановления вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановления попереднього вироку, остаточне покарання призначається за правилами, визначеними частинами 1-3 цієї статті (сукупність злочинів).

Разом з тим, положення ст. 71 КК України на відміну від ч. 4 ст.70 КК України не містять правила щодо зарахування у строк покарання остаточно призначеного за сукупністю вироків покарання, яке повністю або частково відбуте за попереднім вироком, а тому приймаючи рішення про зарахування ОСОБА_7 частково відбуте покарання за попереднім вироком від 07 жовтня 2020 року суд фактично застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що є підставою для скасування вироку в цій частині.

Також, ухвалою Знам`янського міськрайонного суду Кіровградської області скасовано звільнення засудженого ОСОБА_7 , від відбуття покарання з випробуванням і направлено його для відбування покарання, призначеного вироком Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 07.10.2020 за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України, у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Ухвалою Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 23.02.2023 вирішено питання щодо переведення ОСОБА_7 з Державної установи «Кропивницька ВК №6» Кіровоградської області до Державної установи «Кропивницький слідчий ізолятор» для забезпечення його участі в розгляді кримінального провадження №1- кп/389/349/20, ЄУН 389/3283/20.

16.03.2023 з Державної установи «Кропивницький слідчий ізолятор» на адресу суду надійшло повідомлення щодо виконання вищевказаної ухвали та переведення обвинуваченого до установи для подальшого розгляду кримінального провадження.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Таким чином, призначаючи покарання ОСОБА_7 судом першої інстанції недотримано вимоги ч. 5 ст. 72 КК України та не зараховано строк попереднього ув`язнення обвинуваченому з 16.03.2023, який підлягав зарахуванню.

Заслухавши суддю - доповідача, прокурора яка підтримала апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів приходить до висновку що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, окрім визнання винуватості обвинуваченим, підтверджені зібраними доказами, що містяться у матеріалах кримінального провадження і в апеляційній скарзі не заперечуються.

Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України сторонами кримінального провадження не оспорюється.

При розгляді доводів апеляційної скарги колегія суддів відповідно до ст. 404 КПК України виходить із фактичних обставин провадження, встановлених судом першої інстанції.

Відповідно до ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вказані вимоги закону судом першої інстанції не дотримані.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановления вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Вказана норма закону має імперативний характер і унеможливлює (за умови встановлення судом таких обставин) будь-який інший порядок та правила призначення остаточного покарання.

Згідно із п. 25 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.2003«Про практику призначення судами кримінального покарання» за сукупністю вироків (ст. 71 КК) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення, але до набрання ним законної сили.

Призначаючи покарання за кількома вироками, суд повинен визначити вид і розмір основного й додаткового покарань за знову вчинений злочин (злочини), а потім повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком із посиланням на ст. 71 КК України.

Відповідно до п. 26 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.2003«Про практику призначення судами кримінального покарання» маючи на увазі, що при визначенні покарання за правилами ст. 71 КК України до покарання за новим вироком повністю або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком, суди повинні встановити невідбуту частину основного й додаткового покарань і зазначити їх вид та розмір у новому вироку.

Частиною 4 статті 70 КК України, регламентовано, що якщо після постановления вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановления попереднього вироку, остаточне покарання призначається за правилами, визначеними частинами 1-3 цієї статті (сукупність злочинів).

Таким чином, законодавець чітко визначив момент у часі, що розмежовує ці два правила - це постановления обвинувального вироку, а не набрання ним законної сили.

Водночас, вимоги ст. 71 КК України (на відміну від ч. 4 ст. 70 КК України) не містять правила щодо зарахування у строк покарання остаточно призначеного за сукупністю вироків покарання, яке повністю або частково відбуте за попереднім вироком.

Отже, приймаючи рішення про зарахування ОСОБА_7 частково відбуте покарання за попереднім вироком від 07 жовтня 2020 року суд фактично застосував вимоги ч. 4 ст. 70 КК України, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Також, ухвалою Знам`янського міськрайонного суду Кіровградської області (ЄУН 389/709/20, провадження 1-в/389/39/22) за поданням Кропивницького РВ №2 філії ДУ «Центр пробації» в Кіровоградській області скасовано звільнення засудженого ОСОБА_7 , від відбуття покарання з випробуванням і направлено його для відбування покарання, призначеного вироком Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 07.10.2020 за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України, у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Ухвалою Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 23.02.2023, вирішено питання щодо переведення ОСОБА_7 з Державної установи «Кропивницька ВК №6» Кіровоградської області до Державної установи «Кропивницький слідчий ізолятор», для забезпечення його участі в розгляді кримінального провадження №1- кп/389/349/20, ЄУН 389/3283/20.

16.03.2023 із Державної установи «Кропивницький слідчий ізолятор» на адресу суду надійшло повідомлення щодо виконання вищевказаної ухвали та переведення обвинуваченого до установи для подальшого розгляду кримінального провадження.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

За таких обставин, призначаючи покарання ОСОБА_7 місцевим судом недотримано вимоги ч. 5 ст. 72 КК України та не зараховано строк попереднього ув`язнення обвинуваченому з 16.03.2023 року, який підлягав зарахуванню.

За наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, згідно із п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно із п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, є незастосування закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Водночас, оскільки постановленим рішенням, за наслідками апеляційного розгляду, положення обвинуваченого ОСОБА_7 не погіршується, рішення апеляційного суду постановляється у формі ухвали.

За таких обставин, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції слід змінити в частині призначеного покарання.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Знам`янської окружної прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 11 травня 2023 року, стосовно ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднати до покарання за даним вироком невідбуту частину покарання за вироком Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 07 жовтня 2020 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 2 місяці.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з 11 травня 2023 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк призначеного покарання, строк попереднього ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі з 16.03.2023 по 11.05.2023.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвалу може бути оскаржено до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а обвинуваченою з моменту отримання її копії.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4