ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 квітня 2023 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

Головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні за участю прокурора ОСОБА_5 ,представника потерпілої-адвоката ОСОБА_6 ,обвинуваченого ОСОБА_7 ,захисника ОСОБА_8 апеляційну скаргу прокурора Вижницької окружної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Кіцманського районного суду Чернівецької області від 15 лютого 2023 року у кримінальному провадженні № 0000396 щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, із середньою-спеціальною освітою, одруженого, пенсіонера, працюючого машиністом філії «Сторожинецький автодор», раніше не судимого, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ст. 124 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Кіцманського районного суду Чернівецької області від 15 лютого 2023 року ОСОБА_7 визнаний невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.124 КК України та виправданий за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення,в якому він обвинувачується.

Клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 про передачу обвинуваченого на поруки трудовому колективу - залишено без задоволення. Вирішена доля речових доказів .

На вказаний вирок надійшла апеляційна скарга прокурора Вижницької окружної прокуратури ОСОБА_9 із проханням скасувати вирок у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, істотним порушенням вимог кримінального-процесуального закону та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.124 КК України та призначити йому покарання у виді 1 року позбавлення волі.

Провадження№11-кп/822/155/23 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_10

Категорія: ст.124 КК України Суддя-доповідач: ОСОБА_1 .

У зв`язку з цим просить дослідити письмові докази, долучені до матеріалів справи, допитати свідка ОСОБА_11 , потерпілу ОСОБА_12 та обвинуваченого ОСОБА_7 .

Вважає, що при ухваленні вироку суд надав неналежну оцінку та безпідставно відкинув докази, які надані прокурором для підтвердження вини обвинуваченого, що призвело до ухвалення незаконного вироку.

Суд, виправдовуючи ОСОБА_13 в умисному заподіянні тяжких тілесних ушкоджень з перевищенням меж необхідної оборони,взяв за основу показання свідка ОСОБА_11 , яким необхідно надати критичну оцінку, оскільки остання довготривалий час перебувала як із обвинуваченим, так із потерпілим в дружніх стосунках.

На думку апелянта, дії обвинуваченого були зумовлені потребою відвернути посягання на його фізичну недоторканість з боку

потерпілого, а не на умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень останньому.

Обвинувачений спочатку намагався припинити небезпечне посягання іншими засобами, а саме шляхом застосування фізичної сили (вирвавши з рук нападника - потерпілого ОСОБА_14 округлий предмет, яким було завдано тілесні ушкодження ОСОБА_7 ).Однак, коли йому це не вдалося, він заподіяв нападникові шкоду шляхом завдання не менше двох ударів округлим

предметом з метою зупинити потерпілого, а не заподіяти йому тяжкі тілесні

ушкодження, а наслідки їх заподіяння свідчать про перевищення меж

необхідної оборони з його боку, що узгоджується з правовою позицією

Верховного суду у справі № 635/11608/14-к від 10.05.2018.

Стверджує, що стороною обвинувачення надано достатньо доказів, але суд не надав їм належну правову оцінку та безпідставно відкинув докази, які підтверджують винуватість обвинуваченого, чим істотно порушив вимоги

кримінального процесуального закону.

Зазначає, що при ухваленні вироку суд спотворив покази потерпілої ОСОБА_12 та зазначив у вироку, що потерпіла вказала, що її батько нічого не пам`ятав, іноді казав, що його побив ОСОБА_15 , натомість з її письмових показів вбачається інше, що, на думку апелянта, є упередженим ставленням суду до сторони обвинувачення.

Крім цього вважає, що суд самостійно надав оцінку діянню обвинуваченого про те, що його дії підлягають кваліфікації як за умисне тяжке тілесне ушкодження та залишення обвинуваченим потерпілого ОСОБА_14 в небезпеці, що суперечить вимогам ст.337 КПК України, оскільки суд не може вийти за межі пред`явленого обвинувачення.

Окрім цього, надуманим є посилання суду на отримання потерпілим множинних ударів потерпілому, оскільки даних про отримання таких ударів матеріали справи не містять.

На думку апелянта, надані суду докази в сукупності дозволяють зробити висновок про винуватість особи,а тому суд прийшов до необґрунтованого висновку про недоведеність тієї обставини, що в діях ОСОБА_7 наявний склад кримінального правопорушення, передбаченого ст.124 КК України та виправдав його.

Також апелянт посилається на те, що в матеріалах справи відсутні технічні носії інформації, яким зафіксовані судові засідання 19.12.2022 року, 26.01.2023 року, 13.02.2023 року та 15.02.2023 року, що є істотним порушення та безумовною підставою для скасування судового рішення.

Згідно обвинувального акту, 16 вересня 2021 року близько 16-ї години ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , знаходячись в лісовому масиві Вашківецького лісництва Берегометського ЛМГ, що в межах с. Брусенки неподалік вулиці Стефаника Вижницького району Чернівецької області, де виявив свою знайому ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з якою перебував в інтимних стосунках, разом з іншим чоловіком ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , жителем с. Тарасівні, Чернівецького району Чернівецької області, після чого на ґрунті ревнощів та раптово виниклих неприязних стосунків вчинив конфлікт з ОСОБА_14 під час якого останній, за допомогою невстановленого слідством предмета із круглою поверхнею (дерев`яної палиці, металевої труби), наніс один удар у потиличну ділянку голови ОСОБА_7 .

Після чого ОСОБА_7 відібрав у ОСОБА_14 вказаний предмет із круглою поверхнею, з метою подальшого припинення нанесення йому тілесних ушкоджень, захищаючись від суспільно небезпечного посягання, перевищуючи при цьому межі необхідної оборони, тримаючи в руці предмет із круглою поверхнею (дерев`яна палиця, металева труба) завдав ОСОБА_14 вказаним предметом не менше двох ударів в область голови, внаслідок чого спричинив ОСОБА_14 тілесні ушкодження, тяжкість яких явно не відповідає небезпечності посягання в обстановці захисту, тим самим спричинив садна м`яких тканин тулуба, верхніх кінцівок, нижніх кінцівок, правої кисті; гематому правої китиці; садна обличчя та волосистої частини голови; рубані лінійні рани м`яких тканин тім`яно-скроневої ділянки справа; лінійну рану над вушною раковиною справа; У-подібно рубану рану м`яких тканин тім`яної ділянки; 2-і забійні лінійні рани м`яких тканин потиличної ділянки; параорбітальні гематоми з обох сторін; множинні переломи склепіння черепа; багатоуламкові вдавлені переломи кісток тім`яно-скроневої ділянки справа, з переходом на основу; перелом виличних кісток; забій головного мозку і відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя в момент їх спричинення.

Після спричинення ОСОБА_14 тілесних ушкоджень ОСОБА_7 з місця вчинення злочину пішов, а потерпілий залишився на місці події, де в подальшому був виявлений працівниками поліції та бригадою ШМД, у важкому стані доставлений до реанімаційного відділення ЛШМД м. Чернівці.

Такі дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковано органом досудового розслідування за ст. 124 КК України, тобто як умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень у разі перевищення меж необхідної оборони.

Прокурор у апеляційному суді просив скасувати вирок та призначити новий розгляд провадження у суді першої інстанції,оскільки у справі відсутні технічні носії інформації,на яких зафіксовані судові засідання 19.12.2022 року, 26.01.2023 року, 13.02.2023 року та 15.02.2023 року,що,на думку прокурора, є безумовною підставою для скасування вироку.

Представник потерпілої-адвокат ОСОБА_6 не заперечував щодо скасування вироку у випадку наявності безумовних підстав для призначення нового розгляду(відсутність журналів та технічних носіїв).За відсутності таких порушень просив вирок залишити без змін,оскільки вважає кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ст.124 КК України неправильною та у діях обвинуваченого вбачає склад більш тяжкого злочину.

Обвинувачений та його захисник ОСОБА_8 залишили вирішення апеляційної скарги на розсуд суду.

Заслухавши доводи учасників,дослідивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, судова колегія приходить до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим,тобто ухваленим із дотриманням норм матеріального та процесуального права, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин,які підтверджені доказами,дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог 94 КПК України з точки зору їх належності,допустимості,достовірності та достатності для прийняття остаточного рішення у справі.

Судова колегія вважає, що таких вимог закону суд першої інстанції дотримався у повній мірі та прийняв рішення, яке відповідає вимогам закону .

Обвинувачений у районному суді показав,що із ОСОБА_16 близько 3 років перебували у близьких стосунках.

16.09.2021 року ОСОБА_16 зателефонувала йому та попросила приїхати за грішми. Вдома ОСОБА_16 не виявилось, внуки сказали, що пішла в ліс по гриби. Він пішов у ліс,побачив білий Рено Кенго.Він підійшов ближче, з телефоном в руці, хотів знімати та зробити фото ОСОБА_17 . ОСОБА_16 була в автомобілі, а ОСОБА_14 стояв поруч, до пояса роздягнений.підійшовши,запитав у ОСОБА_18 ,чи це її гості.Подумав, що вони перебували в інтимних стосунках. Раптом ОСОБА_19 вихопив дерев`яну палицю і першим наніс йому 1 удар по голові, з рани потекла кров. Він вирвав палку у ОСОБА_19 , так як мав захищатись, та наніс потерпілому 1 удар палицею по голові. Мунтян впав, а він кинув палицю поруч на землю, розвернувся та пішов.

Мунтян міг скотитися, бо поруч був схил. ОСОБА_18 вибігла з машини через передню дверку та побігла додому. Бійка відбувалась позаду машини. Він пішов до ОСОБА_18 додому. Вдома її не виявилось, він помився від крові та втратив свідомість. Дочка ОСОБА_18 викликала швидку та поліцію. Бригада швидкої надали йому медичну допомогу. Він не проводив медиків до місця події, а сів в автомобіль та поїхав додому.

Заперечував нанесення потерпілому тяжких тілесних ушкоджень, які були встановлені висновком експерта.Звідки ці тілесні ушкодження-йому не відомо.Від удару по голові він сам отримав тілесні ушкодження та 2 місяці перебував на лікуванні.

Одразу в лікарні його дочка відшкодувала витрати на лікування ОСОБА_19 , дала 30 000 грн., щиро шкодує про свій вчинок

Такі показання підтримав під час апеляційного розгляду.

Потерпіла ОСОБА_12 у районному суді показала, що є дочкою ОСОБА_14 . Того дня батько поїхав до монастиря та мав повернутись додому в с.Тарасівці до 16 години. Вона дзвонила йому після 16 години, батько трубки не брав. Десь коло 19 години трубку взяв поліцейський та повідомив, що батько побився в компанії та перебуває в лікарні м.Кіцмань. Згодом біля 21 години дізнались, що батько у важкому стані та його перевезли в лікарню м.Чернівці. 16.09.2021 батька одразу ж прооперували в лікарні на вул. Фастівській. Йому було 67 років, голова і руки побиті, всі думали, він не виживе.

Перед операцією провели огляд на наявність алкогольного сп`яніння, який показав негативний результат.

Після операції впав в кому, більше не вставав. Близько 2,5 місяців батько не розмовляв, йому вставили трахіостомічну трубку, годували через зонд. Біля 2 місяців батько лежав в реанімації, потім 2 тижні в нейрохірургії, а після цього виписали додому. Вдома всією сім`єю лікували тата, капали системи , замовляли ліки із-за кордону.

Після побиття батько прожив всього 5,5 місяців, прийшов до тями, однак вже нічого не пам`ятав, іноді казав, що його побив ОСОБА_15 .

ІНФОРМАЦІЯ_4 батько помер.Висновок про смерть надав сімейний лікар,розтин не робили.

У лікарні дочка ОСОБА_15 дійсно передала їй кошти в загальній сумі 30 000 гривень на лікування батька. Однак, ОСОБА_7 жодного разу не приходив.

Під час апеляційного розгляду прокурор відмовився від заявленого у апеляційній скарзі клопотання про виклик та допит потерпілої ОСОБА_12 у апеляційному суді.

Із показань свідка ОСОБА_11 вбачається що ОСОБА_19 знає протягом 6 років. ОСОБА_15 теж знає тривалий час.З жодним із них близьких стосунків не мала. 16.09.2021 біля 16 години до неї приїхав ОСОБА_19 , привіз пшеницю та запропонував піти в ліс по гриби. Напередодні в неї був день народження, тому взяла випивку із собою. В лісі вона вживала спиртне, перебувала в автомобілі на задньому сидінні, а ОСОБА_19 стояв поруч, обличчям до неї, алкоголю не вживав.

Приблизно через 10 хвилин з`явився ОСОБА_15 , обидвоє чоловіків зчепились в бійці. Вона налякалась, вискочила з машини через передні двері та побігла в ліс, більше нічого не бачила, розмови між ними не чула, удари не бачила як наносили, сторонніх предметів не помітила.

Згодом їй зателефонувала дочка та розповіла, що прибіг ОСОБА_15 до них додому, весь в крові, вона порекомендувала дочці викликати швидку та поліцію. До лісу на місце події вона не поверталася, як і додому не поверталась, боялась.

На уточнюючі запитання суду показала, що чоловіки разом зчепились у бійці, за барки, боролися стоячи, коли вона втекла.(а.с.51-53 том2)

Отже,із показань свідка ОСОБА_11 ,яка була очевидцем початку конфлікту між ОСОБА_15 та ОСОБА_19 вбачається відсутність протиправного посягання з боку потерпілого на обвинуваченого,оскільки свідок не підтвердила,що Мунтян першим наніс ОСОБА_15 удар, натомість показала,що вони обопільно зчепились у бійці. Також свідок не бачила сторонніх предметів у обидвох чоловіків.

У цьому провадженні не встановлено та суду не було надано доказів того,що свідок ОСОБА_11 мала підстави та/або обмовила обвинуваченого чи потерпілого.

Під час апеляційного розгляду прокурор пояснив,що не зміг забезпечити явку до суду свідка обвинувачення ОСОБА_11 ,яка виїхала 11.02.2023 року за межі України,а тому суд зі згоди сторін обгрунтовано дослідив показання цього свідка, надані 09.06.2022 року під час судового розгляду справи в Кіцманському районному суді Чернівецької області за участі тих самих учасників провадження,що узгоджується із правовою позицією ВС у справі №127/19452/16-к від 02.02.2022 року.

Заявлене у апеляційній скарзі клопотання про виклик ОСОБА_11 до апеляційного суду прокурор не підтримав,оскільки свідок наразі продовжує перебувати за кордоном та на території України відсутня.

Згідно інформації Вижницького РВП ГУНП у Чернівецькій області, ОСОБА_11 11.02.2023 року перетнула кордон на виїзд з України через ПП ОСОБА_20 (а.с.137 т.2)

Із дослідженого районним судом відеозапису допиту потерпілого ОСОБА_14 від 26.11.2021 під час його перебування в медичному закладі вбачається, що потерпілий не зміг надати чітких та зрозумілих відповідей про обставини отримання тілесних ушкоджень, оскільки не пам`ятає. (а.с.138-139 т.2)

Допитавши обвинуваченого,потерпілу,заслухавши показання свідка ОСОБА_11 ,дослідивши письмові докази, суд дійшов висновку, що надані суду стороною обвинувачення докази не підтверджують існування обставин, які би давали підстави для кваліфікації дій обвинуваченого за ст.124 КК України.

Судова колегія погоджується з таким висновком суду з огляду на наступне.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 36 КК України необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.

Перевищенням меж необхідної оборони є умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту(ч. 3 ст. 36 КК України).

Особливістю необхідної оборони є специфіка мотиву діяння, а саме прагнення захистити інтереси особи, держави, суспільні інтереси, життя, здоров`я чи права того, хто обороняється, чи іншої особи від суспільно небезпечного посягання. Намір захистити особисті чи суспільні інтереси від злочинного посягання є визначальним мотивом не тільки у разі необхідної оборони, а й при перевищенні її меж.

Таким чином, для вирішення питання про кваліфікацію діяння, щодо відсутності чи наявності стану необхідної оборони, перевищення її меж, суд у кожному конкретному випадку, враховуючи конкретні обставини справи, повинен здійснити порівняльний аналіз та оцінити наявність чи відсутність акту суспільно небезпечного посягання й акту захисту, встановити їх співвідношення, відповідність чи невідповідність захисту небезпечності посягання.

У разі, коли визначальним у поведінці особи було не відвернення нападу та захист, а бажання спричинити шкоду потерпілому (розправитися), такі дії за своїми ознаками не становлять необхідної оборони, вони набувають протиправного характеру і мають розцінюватись на загальних підставах.

Із наявних у справі та досліджених судом доказів встановлено наступне.

Згідно протоколу огляду місця події від 16.09.2021 року(із фототаблицями),який був проведений одразу після вказаних в обвинувальному акті подій, біля виявленого у лісовому масиві автомобіля марки Рено Кенго НОМЕР_1 , білого кольору, на відстані 3.5 м. від задньої сторони автомобіля розміщені два чоловічих тапочки із плямами бурого кольору, далі ближче до авто на траві виявлена рідина бурого кольору. Правіше на відстані 40см. виявлено мобільний телефон Сігма ( ОСОБА_14 ) із пошкодженим дисплеєм, із нашаруванням речовини бурого кольору.

На самому автомобілі виявлено плями нашарування бурого кольору, які розміщені у хаотичному порядку зовні по усьому периметру авто та у салоні.

Вилучено змиви із виявлених під час ОМП плям нашарувань бурого кольору.

Біля лівого переднього колеса на землі виявлено сорочку синьо-сіро-фіолетового кольору з плямами бурого кольору.

На передньому правому сидінні вилучено мобільний телефон Нокіа, пляшка з-під коньяку, яка на дві третини заповнена прозорою рідиною із запахом спиртного та стакан .

По правій стороні від автомобіля на відстані 2.3м на землі розміщені окуляри, на поверхні яких є плями речовини бурого кольору.

(а.с.152 - 169 т.2)

З висновку експерта-імунолога №1679 від 10.11.2021 вбачається,що в плямах бурого кольору на мобільному телефоні Sigma(який належав Мунтяну) знайдено кров людини,походження якої не виключено від ОСОБА_7 (а.с.184-187 т.2)

Згідно висновку експерта-імунолога №1678 від 10.11.2011 в плямах крові на чоловічій сорочці №1 та лівому кімнатному чоловічому тапочку,що належали ОСОБА_14 та виявлені при ОМП виявлено антиген Н, що не виключає походження крові від особи з групою крові О, в даному випадку від ОСОБА_14

-в плямах крові на чоловічій сорочці №2, парі чоловічих кросівок (об`єкти №12-14 одяг ОСОБА_7 ) на лівому кімнатному чоловічому тапочку ОСОБА_14 (об`єкти №15,16) виявлено антиген А, що не виключає походження крові від особи з групою крові А, в даному випадку від ОСОБА_7 (а.с.192-197 т.2)

Згідно висновку експерта-цитолога №141 від 16.11.2021 у зрізах нігтьових пластин з китиць обох рук ОСОБА_7 виявлені клітини,походження яких не виключене від ОСОБА_7 ,однак не виключається походження клітин у результаті їх змішування від підозрюваного ОСОБА_7 та потерпілого ОСОБА_14 (а.с.211-214 том2)

За висновком судово-медичного експерта № 1045 мд від 27.10.2021, у ОСОБА_14 були виявлені наступні тілесні ушкодження:

А) садна м`яких тканин тулуба, верхніх кінцівок, нижніх кінцівок, правої кисті; гематому правої китиці;

Б) садна обличчя та волосистої частини голови; рубані лінійні рани м`яких тканин тім`яно-скроневої ділянки справа; лінійну рану над вушною раковиною справа; У-подібно рубану рану м`яких тканин тім`яної ділянки; 2-і забійні лінійні рани м`яких тканин потиличної ділянки; параорбітальні гематоми з обох сторін; множинні переломи склепіння черепа; багатоуламкові вдавлені переломи кісток тім`яно-скроневої ділянки справа, з переходом на основу; перелом виличних кісток; забій головного мозку.

Вищевказані тілесні ушкодження виникли в результаті дії твердих тупих предметів (округлені дерев`янні чи металеві предмети), по строку та обставинам виникнення можуть відповідати вказаному в фабулі постанови.

Тілесні ушкодження в п.А. відносяться до легких тілесних ушкоджень. Тілесні ушкодження вказані в п.Б відносяться до тяжких тілесних ушкоджень , як такі, що небезпечні для життя.

Враховуючи характер та локалізацію тілесних ушкоджень є виключеним можливість їх отримати у результаті падіння з положення стоячи як з наданням прискорення так і без такого. (а.с.174- 178 т.2)

Згідно висновку комісійної судово-медичної експертизи №068від 22.06.2022року ОСОБА_14 з 16.09.2021 по 22.11.2021 перебував нас стаціонарному лікуванні у відділенні ВА з ЛІТ «Чернівецької ЛШМД» з діагнозом при поступленні: інші уточнені травми з залученням декількох ділянок тіла. Діагноз заключний клінічний: перелом основи черепа. Проникаюча відкрита черепно-мозкова травма. Багато уламкові інфіковані депресійні вдавлені переломи кісток тім`яно- скроневої ділянки справа з пошкодженням твердої мозкової оболонки, з переходом на основу. Множинні переломи склепіння черепа. Забій головного мозку. Пневмоцефалія. Травматичний субарахноїдальний крововилив. Множинні рубані рани м`яких тканин волосистої частини голови. Забій шийного відділу хребта. Супутній: Множинні відкриті рани голови. Вогнищевий забій головного мозку. Множинні переломи кісток черепа та кісток обличчя. Проведено 65 ліжко днів. Виписаний у важкому стані.

Опис тілесних ушкоджень, наведений в наданих медичних документах, є вкрай поверхневим та малоінформативним у судово-медичному контексті, що не дозволяє комісії експертів формулювати аргументовані відповіді на питання, які стосуються як кількості тілесних ушкоджень на тілі під експертного, так і їх характеру. З тих же причин комісія експертів не вбачає можливості винести судження щодо взаємного розташування потерпілого і нападника в момент отримання першим тілесних ушкоджень.

Згідно наданого лікарського свідоцтва про смерть №02 від 07.02.2022 , виданого ТОВ «Центр сімейної медицини «Данко» філія №3 АЗПСМ с.Тарасівці, причиною смерті ОСОБА_14 став «Набряк головного мозку. Внутрішньомозковий крововилив. Церебральний атеросклероз з гіпертонічною хворобою». Очевидно, що будь-яке дослідження тіла трупа , патолого-анатомічне чи судово-медичне, після смерті ОСОБА_14 не проводилось.

Будь-якої іншої медичної документації, зокрема такої, яка б описувала перебіг посттравматичного періоду у ОСОБА_14 та його амбулаторного лікування не було надано. З огляду на відсутність достатньої аргументації об`єктивної бази комісія експертів не вбачає можливості винести аргументоване судження щодо наявності чи відсутності прямого чи опосередкованого причинного зв`язку між травмуванням ОСОБА_14 та причиною його смерті. (а.с.74-87 т.2)

Із матеріалів провадження вбачається,що потерпілий ОСОБА_14 був виявлений на місці події у лісовому масиві,де відбулось його побиття обвинуваченим,звідки каретою швидкої доставлений до лікарні.

Потерпілий знаходився на стаціонарному лікуванні з 16.09.2021(після його побиття ОСОБА_15 ) до 22.11.2021 року та виписаний у важкому стані( про що зазначено у обидвох висновках СМЕ).

Із показань потерпілої ОСОБА_12 -доньки ОСОБА_14 вбачається,що батько після побиття 2,5 місяців не розмовляв,біля 2 місяців лежав у реанімації,після побиття прожив нетривалий час,5,5 місяців,прийшов до тями,однак нічого не пам`ятав.

Згідно лікарського свідоцтва про смерть №02 , ОСОБА_14 помер ІНФОРМАЦІЯ_5 (а.с.88 т.2)

Наявна у справі первинна судово-медична експертиза проведена 27.10.2021 року,коли потерпілий іще перебував на стаціонарному лікуванні(а.с.172 т.2)

Після закінчення лікування з невідомих причин така експертиза не проводилась.

Необхідно зазначити,що у цьому провадженні не було проведено судово медичної експертизи,під час якої був би оглянутий сам потерпілий(який на час направлення справи до суду був живий) та були би досліджені фактично виявлені у нього тілесні ушкодження.

Наявний у справі висновок експерта №1045мд від 27.10.2021 року проведений лише на медичних документах(про що зазначено у підсумках),безпосереднього огляду потерпілого,який був іще живий,не проводилось.

Окрім того,стороною обвинувачення не було ініційоване питання про проведення експертизи тіла потерпілого,який помер ІНФОРМАЦІЯ_5 ,не був здійснений розтин тіла ОСОБА_14 з метою встановлення причин смерті,а також даних,чи не пов`язане настання смерті із отриманими 16.09.2021 року тяжкими тілесними ушкодженнями.

Викладене унеможливило для комісії експертів,які проводили експертизу на підставі ухвали суду під час судового розгляду,надати висновок щодо наявності чи відсутності прямого чи опосередкованого причинного зв`язку між травмуванням ОСОБА_14 та причиною його смерті,про що експерти прямо зазначили у висновку.

Необхідно також врахувати,що комісійна судово медична експертиза була призначена за клопотанням представника потерпілої,а прокурор щодо призначення цієї експертизи заперечував,хоча обов`язок щодо встановлення причин смерті,її зв`язку із отриманими тілесними ушкодженнями покладається саме на сторону обвинувачення.

Слід зважити,що згідно обвинувального акту, ОСОБА_7 інкриміновано заподіяння потерпілому усіх тих тілесних ушкоджень,які зазначені у висновку СМЕ №1045мд від 27.10.2021 року,зокрема, садна м`яких тканин тулуба, верхніх кінцівок, нижніх кінцівок, правої кисті; гематому правої китиці; Б: садна обличчя та волосистої частини голови; рубані лінійні рани м`яких тканин тім`яно-скроневої ділянки справа; лінійну рану над вушною раковиною справа; У-подібно рубану рану м`яких тканин тім`яної ділянки; 2-і забійні лінійні рани м`яких тканин потиличної ділянки; параорбітальні гематоми з обох сторін; множинні переломи склепіння черепа; багатоуламкові вдавлені переломи кісток тім`яно-скроневої ділянки справа, з переходом на основу; перелом виличних кісток; забій головного мозку.

Вказівка у затвердженому прокурором обвинувальному акті,що ОСОБА_15 було нанесено ОСОБА_19 не менше двох ударів,не випливає із висновку експерта,оскільки таких даних(щодо 2 ударів) у ньому не міститься,натомість фактично виявлені тілесні ушкодження можуть свідчити про значно більшу кількість травмуючих дій,як правильно вказав суд.

Прокурор у апеляційній скарзі вважає надуманим посилання суду на отримання потерпілим множинних ударів, оскільки,за його доводами, даних про отримання таких ударів матеріали справи не містять.

Таке твердження також видається дивним,оскільки,як вже було зазначено, відповідно до ст.92 КПК України саме на сторону обвинувачення покладено обов`язок доказування обставин,передбачених ст.91 КПК України,у тому числі щодо способу та інших обставин вчинення кримінального правопорушення.

При цьому апеляційний суд враховує,що перед експертом,який проводив первинну СМЕ 27.10.2021 року,взагалі не було поставлене питання про кількість травмуючих дій,внаслідок яких потерпілий отримав настільки тяжкі тілесні ушкодження.

Слід зазначити,що 16.09.2021 року були внесені відомості до ЄРДР за ст.121 ч.1 КК України по факту умисного заподіяння ОСОБА_21 тяжких тілесних ушкоджень(а.с.140-141 т.2)

17.09.2021 року ОСОБА_7 повідомлено про підозру за ст.121 ч.1 КК України(142-144 т.2)

25.11.2021 року підозра була змінена на ст.124 КК України,про що внесені відомості до ЄРДР(а.с.138-139,145-146 т.2)

Підстави для таких дій прокурор під час апеляційного розгляду не міг чітко пояснити,а у матеріалах провадження відсутні дані,які би були здобуті після повідомленої 17.09.2021 року підозри та давали би підстави для зміни кваліфікації діяння на ст.124 КК України.

Під час судового розгляду обвинувачений показав,що конфлікт із потерпілим розпочався позаду автомобіля,трохи збоку від нього,де потерпілий,за твердженням обвинуваченого, напав на нього,наніс 1 удар палицею по голові,а він( ОСОБА_15 ) відібрав палицю та також наніс потерпілому 1 удар по голові, більше ударів не наносив,кинув палицю та пішов із місця події.

Показання обвинуваченого про те,що він палицю,якою вдарив потерпілого,кинув на тому ж місці та пішов,суперечать наявним у справі доказам,оскільки знаряддя злочину на місці не було відшукане та не вилучене.

Місце початку конфлікту(зі слід обвинуваченого) зафіксоване на фото(ілюстрації 7-9,16-18 фототаблиці до протоколу ОМП від 16.09.2021 року9а.с.154зв.155,156зв-157 т.2)

У цьому місці наявна значна кількість крові,що явно не відповідає показанням обвинуваченого про нанесення ним лише 1 удару потерпілому.

Згідно висновку експерта,яким проводилась імунологічна експертиза №1675 від 10.11.2021 року(а.с.198-201 т.2) у змивах речовини бурого кольору із листя,що вилучене на цьому місці під час огляду місця події,виявлені плями крові,які могли утворитись за рахунок змішування крові ОСОБА_15 та ОСОБА_19 .

Викладене узгоджується із показаннями свідка ОСОБА_18 ,яка показала,що обвинувачений та потерпілий зчепились у обопільній бійці.

Як вбачається із протоколу огляду місця події від 16.09.2021 року,на автомобілі «Рено Кенго» д/н НОМЕР_1 на усіх його зовнішніх бокових поверхнях по периметру авто наявні плями бурого кольору значної площі(фото 27-30,35-41 а.с.159зв-160,161зв-163),також наявні плями всередині авто(фото 40-46 а.с.162зв-164зв.)

Згідно висновку експерта,яким проводилась імунологічна експертиза №1676 від 10.11.2021 року(а.с.202-206 т.2) у змивах речовини бурого кольору із зовнішніх бічних поверхонь авто виявлені плями крові,які могли утворитись за рахунок змішування крові ОСОБА_15 та ОСОБА_19 ,а кров із салону та правої дверки авто належить ОСОБА_15 .

Викладеним спростовуються показання обвинуваченого про те,що він наніс потерпілому лише 1 удар,коли знаходились позаду автомобіля та пішов із місця події.

Наявність крові обвинуваченого на автомобілі зовні з усіх його боків та всередині свідчить,що саме обвинувачений був учасником цього конфлікту та заподіював тілесні ушкодження потерпілому,а учасники конфлікту перебували у динамічному русі.

На користь такого висновку вказує і локалізація тілесних ушкоджень на голові та тілі потерпілого з різних сторін.

Посилання прокурора на наявність у обвинуваченого також тілесних ушкоджень внаслідок конфлікту 16.09.2021 року із ОСОБА_19 не свідчить про те,що мав місце напад потерпілого на обвинуваченого,від якого той оборонявся

Натомість наявність цих тілесних ушкоджень відповідає показанням свідка ОСОБА_11 ,що виникла обопільна бійка між ОСОБА_15 та ОСОБА_19 ,і це узгоджується із локалізацією плям крові обидвох обвинувачених на місці події та автомобілі.

Доводи обвинуваченого,що ОСОБА_19 міг отримати тілесні ушкодження,оскільки міг скотитись по схилу,суперечать як даним протоколу огляду місця події,так і висновкам СМЕ,оскільки тілесні ушкодження виникли в результаті дії твердих тупих предметів,можливо,округлих дерев`яних чи металевих),а можливість виникнення їх в результаті падіння з прискоренням чи без виключена.

Наявні у справі та досліджені судом докази,зокрема,протокол огляду місця події,висновки судово медичних та імунологічних експертиз,які у сукупності свідчили про кількість, характер, локалізацію та тяжкість тілесних ушкоджень,виявлених у потерпілого, кількість крові на місці події та її локалізацію на автомобілі та позаду нього,показання свідка ОСОБА_18 ,яка показала про відсутність акту нападу потерпілого на обвинуваченого, не давали суду підстав для висновку,що мало місце суспільно-небезпечне посягання потерпілого на обвинуваченого та тілесні ушкодження були заподіяні ОСОБА_21 при перевищенні меж необхідної оборони.

Інше обвинувачення прокурором ОСОБА_7 не було пред`явлене,а суд,виходячи із приписів ст.337 КПК України,не міг вийти за межі обвинувачення в частині зміни кваліфікації на більш тяжкий злочин,оскільки такі дії є виключною компетенцією прокурора.

За таких обставин суд обгрунтовано виправдав ОСОБА_7 ,оскільки юридична кваліфікація його дій за ст.124 КК України не відповідала фактично встановленим у цьому провадженні обставинам та суперечила наявним у справі доказам,а обвинувачення прокурор не змінював.

Отже,доводи прокурора,викладені у апеляційній скарзі,про наявність підстав та доказів для того,щоб визнати ОСОБА_7 винуватим за ст.124 КК України, є необгрунтованими.

Під час апеляційного розгляду прокурор фактично змінив апеляційні вимоги та просив скасувати вирок і направити провадження на новий розгляд, виходячи із приписів п.7.ч.2 ст.412,415 КПК України,оскільки у справі відсутні технічні носії інформації,якими зафіксовані судові засідання 19.12.2022,26.01.2023,13.02.2023,15.02.2023 року.

Такі доводи прокурора судова колегія вважає безпідставними.

06.06.2022 року були внесені зміни до Інструкції щодо роботи з технічними засобами фіксування судового засідання(далі-Інструкція), затвердженої наказом Державної судової адміністрації України № 156 від 06 червня 2022 року та передбачено збереження записів судового засідання в централізованому файловому сховищі, замість оптичних дисків.

Відповідно до п.п.3,4 розділу 4 Інструкції технічний запис та протокол (журнал) судового засідання в електронній формі, що створені з використанням такого програмного забезпечення, також вноситься до автоматизованої системи діловодства суду та обліковується за відповідною судовою справою.

Внесення, зберігання та завантаження до централізованого сховища технічного запису та протоколу (журналу) судового засідання в електронній формі здійснюється шляхом приєднання зазначених файлів до системного шаблону документа, розробленого технічним адміністратором автоматизованої системи документообігу суду, з назвою "Картка збереження технічного запису та протоколу (журналу) судового засідання".

Під час апеляційного розгляду встановлено, що у провадженні наявні журнали судових засідань від 19.12.2022 року (т.2а.с.103-104), 26.01.2023 року (т.2а.с.125-129), 13.02.2023 року (т.2а.с.237-239), 15.02.2023 року (т.2а.с.240),а записи судових засідань містяться у централізованому файловому сховищі,замість оптичних дисків.Посилання на файли технічної фіксації у централізованому файловому сховищі містяться в журналах судових засідань, що повною мірою відповідає вимогам закону.

Отже,судом не допущено порушень,які є підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, а тому у задоволенні апеляційної скарги прокурора необхідно відмовити.

Керуючись ст.ст.404,405,407,418,419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду,

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора Вижницької окружної прокуратури ОСОБА_5 залишити без задоволення, а вирок Кіцманського районного суду Чернівецької області від 15 лютого 2023 року щодо ОСОБА_7 за ст.124 КК України - без змін.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий: ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3