ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2528/23 Справа № 199/3616/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 липня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

потерпілої ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження кримінального провадження №0000272 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 16 травня 2023 року, ухвалений щодо

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м.Дніпропетровськ, громадянина України, з неповною середньою освітою, не одруженого, на утриманні неповнолітніх дітей не маючого: не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

27.12.2022 Індустріальним районним судом м.Дніпропетровська за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у вигляді одного року обмеження волі, на підставі ст.75, 76 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 1 рік,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України,

В С Т А Н О В И В:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.

Вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 16 травня 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України та призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі 3000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто у сумі 51 000 грн. 00 коп.

Вирок Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 27.12.2022 р. за ч.1 ст.190 КК України, яким ОСОБА_7 призначено покарання у вигляді одного року обмеження волі, на підставі ст.75,76 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 1 рік, ухвалено виконувати самостійно.

Вирішено питання про стягнення процесуальних витрат та долю речових доказів.

Цим вироком дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 2 ст. 190 КК України, як заволодінні чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчиненого повторно.

Так, ОСОБА_7 , будучи раніше судимий, маючи не зняту та не погашену законом судимість, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, та вчинив умисний корисливий злочин, так, 25.03.2023, близько 14:00 години, перебував за адресою: м. Дніпро, пр. Слобожанський, 73, де зустрів раніше йому знайому ОСОБА_8 яка при собі мала мобільний телефон марки «Іроnе Хr 64 GB» білого кольору, Imei 1 - НОМЕР_1 , Imei 2 НОМЕР_2 , в той же час, у ОСОБА_7 , раптово виник злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчиненого повторно, а саме мобільного телефону марки «Іроnе Хr 64 GB» білого кольору, реалізуючи який, ОСОБА_7 попрохав на деякий час у потерпілої ОСОБА_8 належний їй мобільний телефон марки «Іроnе Хr 64 GB» білого кольору, заздалегідь не маючи наміру його повертати останній, в свою чергу, потерпіла ОСОБА_8 , будучи введена в оману, яка не була обізнана про злочинний умисел ОСОБА_7 , погодилася на прохання останнього та передала на деякий час ОСОБА_7 належний їй мобільний телефон, та ОСОБА_7 , продовжуючи реалізувати свій злочинний умисел взяв у ОСОБА_8 мобільний телефон марки «Іроnе Хr 64 GB» білого кольору, та пішов у невідомому напрямку, та в подальшому розпорядився ним на власний розсуд. Згідно висновку експерта №1574/23 від 11.04.2023 року вартість мобільного телефону «Іроnе Хr 64 GB», білого кольору, складає 11753 гривні 15 копійок. Своїми умисними діями, ОСОБА_7 спричинив потерпілій ОСОБА_8 матеріальний збиток у сумі 11753 гривні 15 коп.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка їх подала.

В апеляційній скарзі перший заступник керівника обласної прокуратури просить вирок суду скасувати в частині призначення покарання, з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок, яким обвинуваченому ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у виді штрафу у розмірі 3000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 51000 грн.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, з урахуванням вимог ч. 3 ст. 72 КК України, до призначеного покарання за новим вироком, повністю приєднати невідбуте покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 27.01.2022, й призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік та штрафу 51000грн., й вказані покарання виконувати самостійно.

Обгрунтовуючи заявлені вимоги, перший заступник керівника обласної прокуратури вказує, що суд, при призначенні покарання, не надав належної оцінки тому, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 190 КК України 25.03.2023, тобто в період іспитового строку, визначеного вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 27.12.2022, й не врахувавши висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 17.08.2021 (185/10985/19), в порушення вимог ст. 71 КК України, не призначив обвинуваченому остаточне покарання за сукупністю вироків, внаслідок чого вирок суду підлягає скасуванню з ухваленням нового.

Позиції учасників судового провадження.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор підтримала вимоги апеляційної скарги першого заступника керівника обласної прокуратури, просила вирок скасувати та ухвалити новий в частині призначення покарання, з підстав вказаних у апеляційній скарзі.

Обвинувачений не заперечував проти задоволення апеляційної скарги.

Потерпіла покладалася на розсуд суду.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах апеляційної скарги.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, які визнавались обвинуваченим в судовому засіданні, та на підставі чого судовий розгляд було здійснено в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а також вказані обставини не оспорюються і в апеляційній скарзі, тому перегляду в апеляційному порядку не підлягають.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом вимог закону України про кримінальну відповідальність, суд вважає, що вони заслуговують на увагу, з огляду на таке.

Судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом (ч.ч. 1, 2 ст. 370 КПК України).

Відповідно до вимог статті 65 КК України суд призначає покарання, не тільки в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу, а й відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Положення вказаної норми, як уже було зазначено, є імперативними, тобто обов`язковими для застосування.

Таким чином, приєднання невідбутої частини покарання, призначеного за попереднім вироком, є обов`язком суду, який призначає покарання за сукупністю вироків.

Згідно з приписами ч. 4 ст. 71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

За правилами ч. 3 ст. 72 КК України основне покарання у виді штрафу при призначенні його за сукупністю злочинів і сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.

При цьому, положення ч. 3 ст. 72 КК України не тільки не виключають можливості застосування положень ст. ст. 70, 71 КК України щодо призначення покарання за сукупністю злочинів та за сукупністю вироків, але й прямо вказують на необхідність такого застосування. У той же час ч. 3 ст. 72 КК України передбачає не самостійне виконання вироків, якщо одним чи кількома з них призначено покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, а лише неможливість складення цих покарань з іншими видами покарань при призначенні їх за сукупністю злочинів або за сукупністю вироків і необхідність самостійного (окремого) виконання цих покарань.

Вказане узгоджується з правовою позицією Веховного Суду, викладеною у постанові від 17 серпня 2021 року (провадження № 51-2582км21).

Відповідно до ч. 6 ст. 13 ЗУ Про судоустрій та статус суддів, висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Цих вимог суд першої інстанції дотримався не в повній мірі.

Так, з матеріалів кримінального провадження видно, що ОСОБА_7 раніше засуджений за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 27.12.2022 за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання виді обмеження волі строком на 1 рік, й на підставі ст. 75, 76 КК України, його звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.

В межах кримінального провадження що переглядається апеляційним судом ОСОБА_7 засуджено за вчинення 25.03.2023 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, до покарання у виді штрафу обмеження волі на строк 2 роки та звільнено від його відбуття з іспитовим строком 1 рік, тобто в період іспитового строку, визначеного попереднім вироком.

Між тим, суд в порушення вимог ст. 71 КК України, не призначив обвинуваченому ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно п. 4 ч. 1, ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України підставою для зміни або скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у незастосуванні судом закону, який підлягав застосуванню.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, внаслідок чого помилково не призначив обвинуваченому ОСОБА_7 остаточного покарання, на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, із застосуванням положень ч. 3 ст. 72 КК України, колегія суддів вбачає підстави для скасування оскаржуваного судового рішення в частині призначеного покарання та ухвалення нового вироку в цій частині.

Колегія суддів погоджується з видом та розміром призначеного судом першої інстанції покарання за ч. 2 ст. 190 КК України, вид та міра якого не оскаржуєтбся і прокурором в апеляційній скарзі, при цьому вважає необґрунтованим рішення суду в частині визначення обвинуваченому остаточного покарання.

За цих обставин, колегія суддів вважає за необхідне, із застосуванням положень ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом приєднання до призначеного покарання за цим вироком невідбутого покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 27.12.2022 призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік та штрафу в розмірі 3000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 51000 грн., які у відповідності до ч. 3 ст. 72 КК України, слід виконувати самостійно.

Отже, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги першого заступника керівника обласної прокуратури та приходить до висновку про скасування вироку щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку в цій частині, у відповідності з вимогами ст. 420 КПК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 16 травня 2023 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначення покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 190 КК України призначити покарання у виді штрафу в розмірі 3000 (три тисячі) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто у сумі 51 000 (п`ятдесят одна тисяча) грн. 00 коп.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, з урахуванням положень ч. 3 ст. 72 КК України, до призначеного покарання за цим вироком, повністю приєднати невідбуте покарання за вироком Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 27.12.2022 та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік та штрафу в розмірі 3000 (три тисячі) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 51 000 (п`ятдесят одна тисяча) грн. 00 коп., які виконувати самостійно.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає чинності з моменту його проголошення і може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4