ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1750/23 Справа № 183/6743/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 квітня 2023 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 03 березня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №00000075 відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, з повною середньою освітою, неодруженого, пенсіонера, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 310, ч. 1 ст. 309 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.

Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 03 березня 2023 року ОСОБА_7 було визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 310, ч. 1 ст. 309 КК України та призначено йому покарання: за ч. 2 ст. 310 КК України у виді у виді позбавлення волі строком на 3 роки; за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного йому покарання з випробуванням строком на 1 рік.

На підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця свого проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вирішено питання щодо речових доказів та щодо розподілу судових витрат на залучення експерта.

Як встановлено судом, в червні місяці 2020 року більш точної дати в ході досудового розслідування не встановлено, приблизно о 14 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 знаходився поблизу автовокзалу м. Новомосковська, розташованого за адресою: вул. 195 Стрілецької дивізії, 1А, де на землі знайшов паперовий згорток із насінням конопель. Достовірно, знаючи про те, що вказане насіння є насінням рослини конопля, ОСОБА_7 , діючи умисно, реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, направлений на незаконний посів та незаконне вирощування конопель, приніс його до себе додому, за адресою: АДРЕСА_1 , де став зберігати з метою подальшого його посіву та вирощування конопель для власних потреб.

10 квітня 2021 року, приблизно об 11 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись за місцем свого мешкання, за адресою АДРЕСА_1 , діючи умисно, не маючи встановленого законом дозволу на вирощування рослин роду коноплі «Cannabis», які віднесені до рослин, які містять наркотичні засоби та психотропні речовини і обіг яких допускається для промислових цілей, у порушення вимог ст.7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 року, вимог Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 року № 770, діючи з порушенням Порядку провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, та контролю за їх обігом, затвердженого Постановою Кабінету міністрів України від 03.06.2009 року №589, на території свого домоволодіння посіяв насіння конопель, з яких зійшло 63 рослин. Після чого, в період часу з квітня 2021 року по серпень 2021 року, ОСОБА_7 доглядав за посівом та ростом конопель, поливаючи та підв`язуючи їх, з ціллю доведення рослин конопель до стадії дозрівання, з метою подальшого використання для власних потреб.

20 серпня 2021 року в період часу з 13 годин 20 хвилин по 14 годин 15 хвилин в ході проведення санкціонованого огляду на території домоволодіння АДРЕСА_1 , співробітниками поліції на території домоволодіння виявлено 63 рослини, які являються рослинами роду конопля (Cannabis), які віднесені до рослин, що містять наркотичні засоби та психотропні речовини та обіг яких допускається для промислових цілей, які ОСОБА_7 незаконно посіяв та незаконно вирощував.

Крім того, на початку серпня 2021 року (точна дата в ході досудового розслідування не встановлена), приблизно о 12 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем свого мешкання, по АДРЕСА_1 , керуючись раптово виниклим умислом, направленим на зберігання наркотичного засобу, з раніше посаджених ним на території свого домоволодіння рослин роду конопля (Cannabis), зірвав верхівкові частини рослини коноплі, що є сумішшю канабісу, масою 36,725 г., та відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, яке склав до поліетиленового пакету, та переніс до будинку за місцем власного мешкання, за адресою: АДРЕСА_1 , де став незаконно зберігати з метою особистого вживання, без мети збуту.

20 серпня 2021 року в ході проведення обшуку домоволодіння в якому мешкає ОСОБА_7 , за адресою: АДРЕСА_1 , в період часу з 13 години 20 хвилин до 14 години 15 хвилин, працівниками поліції виявлено та вилучено суміш канабісу, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, масою 36.725 г.

Маса канабіса (в перерахунку на висушену речовину) становить 32,448 г, яку ОСОБА_7 незаконно зберігав для особистого вживання без мети збуту.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 03 березня 2023 року відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 310, ч. 1 ст. 309 КК України в частині призначеного йому покарання змінити. Вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання за ч. 1 ст. 309 КК Укаїни у виді арешту строком на 3 місяці, за ч. 2 ст. 310 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного йому покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.

На підставі ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця свого проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В іншій частині вирок суду прокурор просить залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог прокурор посилається на те, що при призначенні покарання судом першої інстанції було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме, судом першої інстанції було проігноровано вимоги ч. 3 ст. 61 КК України, якою передбачено що такий вид покарання як обмеження волі не застосовується до осіб пенсійного віку. Так як обвинувачений є особою пенсійного віку, то покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі не підлягає застосуванню до ОСОБА_7 .

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор в судовому засіданні апеляційну скаргу підтримала, просила її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку учасників судового провадження, їх виступи в судових дебатах та з останнім словом обвинуваченого, перевіривши матеріали провадження в межах поданої апеляційної скарги, обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 310, ч. 1 ст. 309 КК України, за обставин, викладених у вироку суду та кваліфікація його дій в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, не є предметом апеляційного розгляду.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновок суду про винуватість ОСОБА_7 та на кваліфікацію його дій, не виявлено.

Водночас, доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, на думку колегії суддів, є слушними.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом; ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України; в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Так, відповідно до вимог ч. 3 ст. 61 КК України, покарання у виді обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до інвалідів першої і другої групи.

Тобто, кримінальний закон сформульовано однозначно, він чітко і послідовно вказує на коло осіб, до яких не може бути застосовано покарання у виді обмеження волі.

Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, зокрема, даних про особу обвинуваченого, ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 є особою пенсійного віку (65 років), що у відповідності до вимог ст. 61 КК України, забороняє йому обрання за ч. 1 ст. 309 КК України такого виду покарання як обмеження волі.

Вказані обставини не були враховані судом першої інстанції належним чином при обрані виду покарання обвинуваченому за ч. 1 ст. 309 КК України, і як наслідок судом першої інстанції, в порушення норм закону України про кримінальну відповідальність, за ч. 1 ст. 309 КК України було призначено ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік.

Таким чином, з огляду на положення ст. ст. 409, 413 КПК України, колегія суддів приходить до висновку, про необхідність змінити вирок суду першої інстанції в частині призначеного обвинуваченому покарання і обрати ОСОБА_7 в межах санкції ч. 1 ст. 309 КК України покарання у виді арешту строком на 3 місяці, за ч. 2 ст. 310 КК України - призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, застосувавши у відповідності до ч. 1 ст. 70 КК України принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим покарання, визначивши обвинуваченому остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки та звільнивши його на підставі ст. ст. 75, 76 КК України від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік. Саме таке покарання, на думку колегії суддів, відповідатиме нормам закону України про кримінальну відповідальність, буде достатнім для перевиховання обвинуваченого та попередження вчинення ним в подальшому нових злочинів.

А тому, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 409, 413 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури задовольнити.

Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 03 березня 2023 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 2 ст. 310, ч. 1 ст. 309 КК України в частині призначеного покарання змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання:

- за ч. 1 ст. 309 КК Укаїни у виді арешту строком на 3 (три) місяці;

- за ч. 2 ст. 310 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, більш суворим покаранням призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 (один) рік.

На підставі п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця свого проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В іншій частині вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 03 березня 2023 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 2 ст. 310, ч. 1 ст. 309 КК України - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді Дніпровського

апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4