ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

6 червня 2023 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

судді - доповідача ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2

ОСОБА_3

при секретарі судового засідання ОСОБА_4

та сторін судового провадження:

прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР №0003914 від 20.12.2022 року відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, із середньою освітою, не працюючого, раніше судимого:

- 13.12.2022 року вироком Садгірського районного суду м. Чернівці за ст. 126-1 КК України, який 21.02.2023 року скасовано Чернівецьким апеляційним судом та призначено покарання за ст. 126-1 КК України у виді 4 місяці арешту,-

У С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст апеляційної скарги і судового рішення суду першої інстанції.

Обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу на вирок Садгірського районного суду м. Чернівці від 29 березня 2023 року.

Цим вироком, ОСОБА_7 , - визнано винним у вчиненні

ЄУНСС №726/554/23 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_8

Провадження №11-кп/822/206/23 Суддя - доповідач: ОСОБА_1

Категорія: ч.4 ст. 185 КК України

кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді 5 (п`ять) років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 ч.1, 72 КК України до призначеного покарання, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Чернівецького апеляційного суду від 21.02.2023 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 1 (один) місяць.

Залишено обвинуваченому, ОСОБА_7 , міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, до вступу вироку в законну силу.

Строк відбуття покарання обраховано з 13.25 год. 30.01.2023 року, тобто з моменту його фактичного затримання.

Стягнуто з ОСОБА_7 процесуальні витрати на залучення експертів в розмірі 5097 грн. 06 коп..

Вирішено питання речових доказів.

Доводи апеляційних вимог.

Обвинувачений ОСОБА_7 у своїй апеляційній скарзі з оскаржуваним вироком незгідний, а саме з призначеним йому покаранням за кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст. 185 КК України.

Звертає увагу, що в судовому засіданні, свою вину визнав повністю, щиро розкаявся, сприяв слідству, добровільно надав покази по справі, добровільно відшкодував завдані потерпілій стороні матеріальну шкоду, потерпілі на засіданні у своїй заяві зазначили, що претензій до нього не мають.

Обставини, що обтяжують покарання, ні на досудовому слідстві, ні в судовому засіданні не встановлено.

Просить змінити вирок суду першої інстанції, застосувати до нього ст. 69 КК України та призначити основне покарання нижче від найнижчої санкції, або перейти до іншого більш м`якого виду основного покарання не зазначеного в санкції статті за цей злочин.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

Обвинувачений ОСОБА_7 16 грудня 2022 року в період часу з 13 год. 54 хв. по 14 год. 00 хв, перебуваючи в приміщенні магазину «Аврора», за адресом: м. Чернівці, вул. Головна, 160, в умовах воєнного стану, який був введений із 05 год. 30 хв. 24 лютого 2022 року на підставі Указу Президента України від 24.02.2022 №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», з корисливих мотивів, маючи на меті особисте збагачення, протиправно, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, тобто вважаючи, що діє непомітно для працівників та відвідувачів магазину, діючи умисно, шляхом вільного доступу, з прилавків викрав продукції на загальну суму 771 грн. 63 коп..

В подальшому обвинувачений ОСОБА_7 з місця вчинення злочину пішов, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим своїми умисними діями спричинив ТОВ «Вигідна Покупка» матеріальної шкоди на загальну суму 771 грн. 63 коп..

Крім того, 28 грудня 2022 року близько о 17 год. 56 хв., обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », за адресом: АДРЕСА_2 , в умовах воєнного стану, який був введений із 05 год. 30 хв. 24 лютого 2022 року на підставі Указу Президента України від 24.02.2022 №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», з корисливих мотивів, маючи на меті особисте збагачення, протиправно, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, тобто вважаючи, що діє непомітно для працівників та відвідувачів магазину, діючи умисно, шляхом вільного доступу, з прилавків викрав продукції на загальну суму 849 грн. 61 коп..

В подальшому ОСОБА_7 з місця вчинення злочину пішов, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим своїми умисними діями спричинив фізичній особі-підприємцю ОСОБА_9 , що діє на підставі виписки та уповноважує довіреністю від 01.12.2022 року, ОСОБА_10 представляти інтереси, матеріальну шкоду на загальну суму 849 грн. 61 коп..

Таким чином, ОСОБА_7 , обвинувачений у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 185 КК України, тобто у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), за кваліфікуючою ознакою вчинено повторно та в умовах воєнного стану.

Позиції учасників апеляційного провадження в судових дебатах.

Адвокат ОСОБА_6 , яка захищає та представляє інтереси підсудного ОСОБА_7 , підтримала повністю апеляційну скаргу та просила її задовольнити.

Прокурор просив вирок районного суду залишити без змін, а доводи наведені обвинуваченим ОСОБА_7 без задоволення, вважаючи їх безпідставними і такими, що не спростовують висновків суду в частині призначеного йому покарання.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції. Мотиви, з яких апеляційний суд виходить при постановленні ухвали, і положення закону, яким керується.

Встановивши суть вироку та з`ясувавши вимоги апеляційної скарги сторони захисту, з`ясувавши думку учасників кримінального провадження щодо заявлених апеляційних вимог, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до наступного.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

З вироку вбачається, що кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 було розглянуто у відповідності з вимогами ч.3 ст. 349 КПК України, а тому вирок в частині правильності кваліфікації дій обвинуваченого, доведеності його вини та повноти зібраних та досліджених доказів щодо обставин вчинення кримінального правопорушення, апеляційним судом не перевіряється, відповідно до загальної засади змагальності процесу та положень ч.1 ст. 404 КПК України.

Отже, колегія суддів, перевіривши в межах апеляційної скарги матеріали даного кримінального провадження, вважає, що суд першої інстанції під час судового розгляду в повній мірі дотримався вищевказаних вимог кримінального процесуального Закону.

Твердження обвинуваченого ОСОБА_7 щодо наявності в нього ряду пом`якшуючих обставин, які давали суду можливість та законні підстави призначити йому менш суворе покарання, а ніж передбачено в санкції ч.4 ст. 185 КК України, є безпідставними й жодним чином не підтвердженими, а також не спростовують висновків суду в цій частині.

Як убачається з оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за ч.4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На думку колегії суддів, призначене ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, виходячи з принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації, є спів мірним протиправному діянню і не може вважатися суворим.

Слід зазначити, що пом`якшуючі обставини чи їх сукупність мають бути в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами злочину, роллю, яку виконувала особа визнана винуватою у вчиненні злочину, її поведінкою під час вчинення злочину та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та/або небезпечність винуватця.

Перевіряючи вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, колегією суддів встановлено, що при призначенні покарання обвинуваченому, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, який згідно ст. 12 КК України відносяться до категорії тяжких злочинів, та передбачає покарання у вигляді позбавлення волі на строк від 5 до 8 років.

Також судом взято до уваги й особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який має постійне місце проживання, не одружений, ніде офіційно не працевлаштований, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, проте перебуває на обліку у лікаря нарколога з діагнозом гостра алкогольна інтоксикація, раніше притягувався до кримінальної відповідальності за злочини проти власності.

Крім того, судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 до обставин, що пом`якшують покарання враховано визнання вини та добровільне відшкодування збитків.

Обставин, які б обтяжували покарання обвинуваченого ОСОБА_7 судом не встановлено.

Отже, на думку колегії суддів, зваживши всі ці обставини, суд належним чином прийшов до висновку про призначення ОСОБА_7 мінімального виду покарання, передбаченого санкцією ч.4 ст. 185 КК України, а саме у вигляді реального позбавлення волі.

Що стосується тверджень апелянта в апеляційній скарзі щодо таких пом`якшуючих обставин, як добровільне відшкодування завданих збитків та відсутність претензій з боку потерпілих, то вони не заслуговують на увагу суду.

Такі обставини, як добровільне відшкодування завданих збитків та відсутність претензій з боку потерпілих, не можуть бути повторно взяті судом апеляційної інстанції до уваги, так як така обставина, як добровільне відшкодування шкоди потерпілим враховано районним судом. А, що стосується такої обставини як відсутність претензій з боку потерпілих, то апелянт не доводить їх належними та допустимими доказами, не обґрунтовує, чому саме ця обставина є такою, що може слугувати при призначенні йому менш суворого покарання, тобто нижчого від найнижчої межі або іншого більш м`якого виду основного покарання не зазначеного в санкції статті за вчинений останнім злочин.

При цьому суд зауважує, що відсутність претензій з боку потерпілих, тобто обставина, яку апелянт вважає пом`якшуючою покарання, відбулося завдяки правоохоронним органам, а не з власної ініціативи обвинуваченого ОСОБА_7 ..

Більше того, визнання тієї чи іншої обставини пом`якшуючою, яка не зазначена в ч.1 ст. 66 КК України, є правом суду, а не обов`язком.

Окрім того, для врахування тих чи інших пом`якшуючих обставин судом при призначенні покарання, обвинувачений повинен належним чином обґрунтувати і довести, яким є зв`язок цих обставин із вчиненим кримінальним правопорушенням, і чому вони істотно знижують його тяжкість.

Варто уваги й те, що ОСОБА_7 вчинив два епізоди крадіжки, саме в період запровадженого в країні воєнного стану, згідно указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» №64/2022 від 24.02.2022 р..

Таким чином, суд апеляційної інстанції вважає, що твердження апелянта в скарзі про призначення йому більш м`якого покарання або перейти до іншого більш м`якого виду основного покарання не зазначеного в санкції статті за цей злочин, не можуть бути враховані колегією суддів.

Дискреційні повноваження суду визнаються і ЄСПЛ, який у п.77 рішення в справі «Довженко проти України» від 12 квітня 2012 року зазначив про необхідність визначення законності, обсягу, способів та меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи з відповідності таких повноважень суду, принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду.

Отже, колегія суддів приходить до висновку, що оскаржений вирок районного суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, відповідає вимогам статей 50, 65 КК України, а визначене покарання у вигляді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 1 (один) місяць, забезпечить виконання завдань кримінального судочинства та слугуватиме цілям його застосування, встановленим ст. 2 КПК України, з урахуванням часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Чернівецького апеляційного суду від 21.02.2023 року, відповідно до ч.1 ст. 71, ст. 72 КК України.

За таких обставин, апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419, 424 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без

року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.4 ст. 185 КК України без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення проте може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суд протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим у тому ж порядку і строк з дня отримання ухвали суду.

Суддя-доповідач: ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3