КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/824/2660/2023 Категорія: ч. 1 ст. 309 КК України
ЄУН: 756/22/23 Суддя у І інстанції: ОСОБА_1
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

3 травня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3

ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 0001706 за обвинуваченнямОСОБА_6 у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за апеляційною скаргою заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_7 на вирок Оболонського районного суду міста Києва від 5 січня 2023 року, яким

ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, офіційно не працюючого, студента ІІ курсу відокремленого структурного підрозділу Київського фахового коледжу ресторанного господарства Національного університету харчових технологій, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України,

за участю сторін апеляційного провадження:

прокурора ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком суду ОСОБА_6 визнаний винуватим у тому, що 10 грудня 2022 року приблизно о 13 год., неповнолітній ОСОБА_6 знаходився за місцем свого проживання, а саме за адресою: АДРЕСА_1 , де у нього виник кримінально-протиправний умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу для власного вживання без мети збуту.

Реалізуючи кримінально-протиправний умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, ОСОБА_6 , користуючись мобільним додатком «Telegram», знайшов електронний сайт «Тамплієр» та замовив у невстановленої під час досудового розслідування особи наркотичний засіб, обіг якого заборонено, - канабіс, оплативши шляхом переказу грошових коштів через криптообмін на невстановлений в ході досудового розслідування рахунок.

Через деякий час, точна дата та час в ході досудового розслідування не встановлені, у мобільному додатку «Нової Пошти» ОСОБА_6 надійшло повідомлення про прибуття відправлення, в якому знаходився згорток з наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабіс, до відділення поштомату № НОМЕР_1 , яке знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Йорданська 9-Г, 2 під`їзд.

Цього ж дня, тобто 21 грудня 2022 року приблизно о 13:00 годин ОСОБА_6 знаходився за адресою: м. Київ, вул. Йорданська 9-Г, 2 під`їзд, де у відділені поштомату № 0217 за допомогою власного мобільного телефону відкрив комірку та забрав своє замовлення, а саме картонну коробку, в середині якої знаходився вакуумний пакет з вмістом речовини рослинного походження зеленого кольору, тим самим незаконно придбав та почав зберігати при собі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якої заборонено, - канабіс, після чого направився у власних справах.

Того ж дня, тобто 21 грудня 2022 року приблизно о 13.15 год. за адресою: м. Київ, вул. Йорданська 9-Г, ОСОБА_6 був зупинений працівниками поліції. На запитання останніх щодо наявності у нього заборонених предметів чи речовин, ОСОБА_6 повідомив, що у руках тримає картонну коробку з вакуумним пакетом, із вмістом у ньому речовини рослинного походження зеленого кольору, обіг якої заборонено, - канабіс, яку він незаконно придбав та зберігав для власного вживання без мети збуту. Як наслідок, на місце події було викликано ДОГ Оболонського УП ГУНП у м. Києві, після приїзду яких того ж, дня, тобто 21 грудня 2022 року о 17.22 год. за адресою: м. Київ, Йорданська 9- Г, у присутності двох понятих, законного представника та захисника, ОСОБА_6 добровільно надав для огляду та вилучення картонну коробку з вакуумним пакетом із вмістом речовини рослинного походження зеленого кольору, обіг якої заборонено - канабіс, яку останній незаконно придбав та зберігав для власного вживання без мети збуту.

Досудовим розслідуванням встановлено, що вилучена у ході огляду місця події та надана на дослідження речовина рослинного походження зеленого кольору, містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс.

Маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить 62,78 г.

Цим вироком вирішено питання щодо запобіжного заходу, судових витрат, речових доказів.

Не погоджуючись з вироком суду, заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Оболонського районного суду міста Києва від 5 січня 2023 року стосовно ОСОБА_6 змінити в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність; призначити ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК України покарання у виді арешту на строк 30 діб, на підставі ст. ст. 75, 104 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.

Прокурор вважає, що, призначаючи покарання обвинуваченому, судом першої інстанції проігноровані положення ч. 3 ст. 61 КК України, відповідно до якої покарання у виді обмеження волі до неповнолітніх не застосовується.

Окрім того, прокурор звертає увагу, що в описовій частині вироку судом зазначено лише одну обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченого, а саме щире каяття. Водночас, неповнолітній вік особи, яка вчинила злочин, згідно п. 3 ч. 1 ст. 66 КК України є обставиною, яка пом`якшує покарання, вона обов`язково має враховуватись при призначенні покарання.

Апелянт зазначає, що з урахуванням характеру і ступеня суспільної небезпеки скоєного кримінального проступку, даних про особу обвинуваченого, для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень необхідним, є призначення йому покарання у виді арешту, що не заборонено ч. 3 ст. 60 КК України.

Заслухавши доповідь судді, позицію прокурора, захисника, обвинуваченого, які підтримали доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить такого висновку.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції дотримався наведених вимог закону не у повному обсязі.

Як встановлено з матеріалів кримінального провадження, обвинувальний акт про вчинення ОСОБА_6 кримінального проступку розглядався у спрощеному провадженні, а тому встановлені досудовим розслідуванням та судом фактичні обставини кримінального провадження колегія суддів не переглядає відповідно до вимог ч.1 ст. 394, ч.1 ст. 404 КПК України.

За встановлених судом фактичних обставин кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, є правильною.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання обвинуваченому, колегія суддів доходить такого висновку.

У відповідності до загальних засад призначення покарання, визначених ст.. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Вирішуючи питання про вид та розмір покарання, яке слід призначити обвинуваченому, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке є кримінальним проступком, наявні відомості про особу ОСОБА_6 , який раніше не судимий, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, за місцем навчання та проживання характеризується задовільно, обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченого, - щире каяття, відсутність обставин, які обтяжують покарання, та дійшов висновку, що виправлення та попередження скоєння нових кримінальних правопорушень можливо у разі призначення обвинуваченому покарання у вигляді обмеження волі та звільнення від відбуття цього покарання, відповідно до ст. 75, 76 КК України, з випробуванням.

Однак, колегія суддів не погоджується з таким рішенням суду першої інстанції.

Так, матеріалами кримінального провадження беззаперечно встановлено, що ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення у неповнолітньому віці. За змістом обвинувального акту сторона обвинувачення визнала наявність обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_6 , - щире каяття, вчинення кримінального правопорушення неповнолітнім.

Відповідно до положень п. 3 ч. 1 ст. 66 КК України при призначенні покарання обставинами, які його пом`якшують, визнаються, серед іншого, вчинення кримінального правопорушення неповнолітнім.

Проте, суд першої інстанції не врахував вказану обставину та не навів в оскаржуваному вироку обґрунтування неврахування зазначеної обставини при вирішенні питання призначення обвинуваченому покарання, на що обґрунтовано послався прокурор в апеляційній скарзі.

З огляду на викладене, колегія суддів визнає обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_6 , - вчинення кримінального правопорушення неповнолітнім.

Що стосується виду та розміру призначеного ОСОБА_6 покарання, то колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність. при призначенні обвинуваченому покарання у виді обмеження волі. При цьому колегія суддів враховує, що прокурором не оспорюється рішення суду про застосування до обвинуваченого положень ст. 75, 76 КК України.

За змістом ч. 2 ст. 65 КК України собі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

Так, санкція ч. 1 ст. 309 КК України передбачає покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправні роботи на строк до двох років, або арешт на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років.

Відповідно до ч. 1, ч. 2 ст. 53 КК України штраф - це грошове стягнення, що накладається судом у випадках і розмірі, встановлених в Особливій частині цього Кодексу, з урахуванням положень частини другої цієї статті. Розмір штрафу визначається судом залежно від тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та з урахуванням майнового стану винного в межах від тридцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян до п`ятдесяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, якщо статтями Особливої частини цього Кодексу не передбачено вищого розміру штрафу.

Як встановлено у кримінальному провадженні, обвинувачений не працює і самостійного доходу немає, а, відтак, колегія суддів вважає, що призначення ОСОБА_6 покарання у виді штрафу є недоцільним.

Згідно з ч. 1 ст. 57 КК України покарання у виді виправних робіт встановлюється на строк від шести місяців до двох років і відбувається за місцем роботи засудженого. Обвинувачений ОСОБА_6 не працює, у зв`язку з чим призначення такого покарання обвинуваченому буде суперечити вимогам закону.

Положеннями ч.1, ч. 3 ст. 60 КК України передбачено, що покарання у виді арешту полягає в триманні засудженого в умовах ізоляції і встановлюється на строк від одного до шести місяців, проте, арешт не застосовується до осіб віком до шістнадцяти років, вагітних жінок та до жінок, які мають дітей віком до семи років.

Станом на час вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_6 виповнилось 17 років.

Згідно з вимогами ч. 1, ч. 3 ст. 61 КК України покарання у виді обмеження волі полягає у триманні особи в кримінально-виконавчих установах відкритого типу без ізоляції від суспільства в умовах здійснення за нею нагляду з обов`язковим залученням засудженого до праці. Однак, обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до осіб з інвалідністю першої і другої групи. Оскільки ОСОБА_6 станом на час вчинення кримінального правопорушення був неповнолітнім, таке покарання, як обмеження волі, не могло бути призначене обвинуваченому, на що обґрунтовано послався прокурор в апеляційній скарзі.

З урахуванням встановлених під час апеляційного розгляду обставин, колегія суддів доходить висновку, що з метою попередження вчинення нових кримінальних правопорушень обвинуваченому слід призначити покарання у виді арешту.

Разом з тим, враховуючи дані про особу обвинуваченого, який навчається, на даний час закінчує коледж, намагається влаштуватись на роботу, обставини, що пом`якшують покарання, - щире каяття та вчинення кримінального правопорушення неповнолітнім, відсутність обставин, що обтяжують покарання, колегія суддів доходить висновку про можливість виправлення та перевиховання обвинуваченого без ізоляції від суспільства, але в умовах контролю за його поведінкою уповноваженим органом.

При цьому колегія суддів враховує положення ч.1, ч. 2 ст. 104 КК України, якими передбачено, що звільнення від відбування покарання з випробуванням застосовується до неповнолітніх відповідно до статей 75-78 цього Кодексу, з урахуванням положень, передбачених цією статтею. Звільнення від відбування покарання з випробуванням може бути застосоване до неповнолітнього лише у разі його засудження до арешту або позбавлення волі.

За наведених обставин колегія суддів доходить висновку про можливість застосування до обвинуваченого ст. 75, 104 КПК України та звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком, з покладенням на останнього обов`язків, передбачених ч. 1 ст. 76 КК України.

З огляду на встановлені під час апеляційного розгляду обставини, на переконання колегії суддів, вирок суду на підставі п. 2 ч. 1 ст. 407, п. 4 ч. 1 ст. 409, 413 КПК України підлягає зміні в частині призначеного покарання, а апеляційна скарга прокурора, як обґрунтована, підлягає до задоволення.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Оболонського районного суду міста Києва від 5 січня 2023 року щодо ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК України змінити в частині призначеного покарання:

призначити ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК України покарання у виді арешту на строк 30 діб.

На підставі ст. 75, 104 КПК України звільнити ОСОБА_11 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді:

______________________ _______________ __________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4