Закарпатський апеляційний суд
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07.06.2023 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд у складі суддів: ОСОБА_1 (головуючого), ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , за участю секретаря судових засідань ОСОБА_4 , прокурора ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника-адвоката ОСОБА_7 , розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Ужгороді кримінальне провадження 11-кп/4806/30/22 за апеляційними скаргами прокурора Ужгородської окружної прокуратури ОСОБА_8 та захисника-адвоката ОСОБА_7 на вирок Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 03.12.2021.

Цим вироком:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Ужгорода Закарпатської області, мешканець АДРЕСА_1 , громадянин України, з середньою освітою, тимчасово не працюючий, неодружений, раніше судимий, засуджений:

- за ч. 2 ст. 389 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 01 (один) рік.

Згідно вироку ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.

29.06.2021 ОСОБА_6 засуджено вироком Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 240 годин, який набрав законної сили 29.07.2021. Згідно вимог ст. 36, 37 КВК України ОСОБА_6 зобов`язаний відбувати покарання у виді громадських робіт за місцем свого проживання в м. Ужгороді Закарпатської області. 11.08.2021 на виконання до Ужгородського РВ філії ДУ «Центр пробації» надійшло розпорядження та вирок Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 29.06.2021 відносно засудженого ОСОБА_6 , який в той же день був прийнятий до виконання. Того ж дня з метою постановки на облік вищезазначеного громадянина, працівником пробації був направлений виклик, в якому днем явки було вказано 20.08.2021, про що свідчить корінець виклику. 20.08.2021 засудженому був направлений повторний виклик на 27.08.2021.

26.08.2021 засуджений ОСОБА_6 з`явився до Ужгородського РВ філії ДУ «Центр пробації» в Закарпатській області, де був поставлений на облік, а також ознайомлений з вироком Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області та умовами відбування покарання у виді 240 (двісті сорок) годин громадських робіт,

-2-

одночасно він надав анкетні дані, від нього була відібрана підписка, розписка та проведена профілактична бесіда. Того ж дня ОСОБА_6 отримав направлення до КП «УККП» та повинен був приступити до відпрацювання громадських робіт з 27.08.2021, однак до громадських робіт ОСОБА_6 не приступив. 28.08.2021 було надіслано виклик засудженому для з`ясування причини неявки для відпрацювання громадських робіт, в якому було зазначено день явки 03.09.2021. Опитаний 03.09.2021 ОСОБА_6 у своєму письмовому поясненні вказав, що до громадських робіт не приступив, оскільки працював в іншому місці. Того ж дня ОСОБА_6 було винесено попередження про притягнення до кримінальної відповідальності. 03.09.2021 ОСОБА_6 було видано повторне направлення до КП «УККП» та повинен був приступити до відпрацювання громадських робіт з 06.09.2021. Згідно наказу КП «УККП» від 06.09.2021 № 98 ОСОБА_6 було прийнято на громадські роботи з 06.09.2021 строком на 240 годин. Складено відповідний графік на вересень 2021 року. 01.10.2021 на адресу відділу надійшов табель виходу на роботу засудженого ОСОБА_6 за вересень 2021року. Згідно табелю у вересні ОСОБА_6 відпрацював 88 годин. В подальшому, 20.10.2021 на адресу Ужгородського РВ надійшов лист від директора КП «УККП» про те, що з 20.10.2021 ОСОБА_6 не вийшов для проходження громадських робіт. 22.10.2021 у своєму поясненні ОСОБА_6 зазначив, що в даний час знаходиться на лікуванні, після одужання представить всі документи і продовжить проходження громадських робіт. У своєму поясненні від 10.11.2021 ОСОБА_6 зазначив, що не виходив для проходження громадських робі до КП «УКП» з 20.10.2021, оскільки хворів, лікувався вдома, до лікарів офіційно не звертався, підтверджуючих документів немає. Таким чином, ОСОБА_6 , діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх наслідки та бажаючи їх настання, з метою ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт, систематично не виконував встановлені ст. 37 КВК України обов`язки щодо відбування призначеного йому вироком Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 29.06.2021 покарання у виді громадських робіт на строк 240 годин, а саме, додержуватися встановлених відповідно до закону порядку і умов відбування покарання, сумлінно ставитися до праці, працювати на визначених для них об`єктах і відпрацювати встановлений судом строк громадських робіт, зокрема, починаючи з 01.10.2021 жодного разу не з`явився до КП «УККП» Ужгородської міської ради для відбування покарання у виді громадських робіт. У подальшому ОСОБА_6 продовжував і надалі порушувати порядок та умови відбування покарання у виді громадських робіт, що підтверджується листом КП «УККП» Ужгородської міської ради від 20.10.2021 про те, що ОСОБА_6 не приступив до відбування громадських робіт. На підставі викладеного, ОСОБА_6 не виконує вирок Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 29.06.2021, а саме неодноразово допустив більше двох разів порушень трудової дисципліни протягом місяця та більше двох разів не вийшов протягом місяця на громадські роботи, відпрацювавши із призначених 240 громадських робіт лише 88 годин, вкотре не з`явився на відпрацювання залишку 152 годин громадських робіт.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, кваліфікацію дій та доведеність вини обвинуваченого, вказує на неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність. Просить вирок суду від 03.12.2021 в частині призначення ОСОБА_6 покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити останньому покарання за ч. 2 ст. 389 КК України у виді арешту на строк 01(один) місяць, на підставі ст. 71, 72 КК України визначити йому остаточне покарання у виді арешту на строк 01(один) місяць 05(п`ять) днів. В обґрунтування апеляційних вимог прокурор вказує на те, що призначаючи ОСОБА_6 покарання суд першої інстанції належно не врахував, що попереднім вироком ОСОБА_6 був засуджений до покарання у виді

-3-

громадських робіт на строк 240 годин, однак ухилився від відбування цього покарання. Згідно пред`явленого обвинувачення та матеріалів кримінального провадження ОСОБА_6 не відбув 152 години громадських робіт, з призначених йому за вироком Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 29.06.2021. Разом з тим, оскаржуваним вироком від 03.12.2021 вказану невідбуту частину покарання судом не враховано, що зумовлює застосування при призначенні покарання положень ст. 71 КК України. Разом з тим, на думку прокурора, призначене обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді обмеження волі є найбільш суворим видом покарання з передбачених санкцією ч. 2 ст. 389 КК України, а тому враховуючи, що ОСОБА_6 вину у вчиненому визнав, розкаявся, вважає достатнім призначення останньому покарання у виді арешту.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_7 просить переглянути вирок суду від 03.12.2021 в частині призначення ОСОБА_6 покарання, яке просить призначити із застосуванням положення ст. 75 КК України. В обґрунтування апеляційних вимог захисник зазначає проте, що суд першої інстанції не врахував визнання вини обвинуваченим, щире каяття та відсутність негативної характеристики, а також заподіяних кримінальним проступком збитків.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника-адвоката ОСОБА_7 , які вважали за можливе призначити ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 75 КК України, а також вказували про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора, думку прокурора ОСОБА_5 , яка підтримала апеляційну скаргу прокурора та заперечила апеляційну скаргу сторони захисту, дослідивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, заслухавши сторін в судових дебатах та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника-адвоката ОСОБА_7 задоволенню не підлягає, а апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з таких підстав.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувальний акт за обвинуваченням ОСОБА_6 розглянуто у спрощеному порядку, без проведення судового розгляду і виклику учасників кримінального провадження у відповідності до вимог ст. 381-382 КПК України, оскільки до обвинувального акту долучена письмова заява обвинуваченого від 25.11.2021, відповідно до якої ОСОБА_6 добровільно у присутності свого захисника беззаперечно визнав свою винуватість у вчиненні інкримінованого йому кримінального проступку, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, не оспорює встановлені досудовим розслідуванням обставини, згідний на розгляд обвинувального акту в спрощеному провадженні без проведення судового розгляду в судовому засіданні та без його участі, у зв`язку з чим апеляційним судом, у відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України, такі не перевіряються.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення у кримінальному провадженні є актом правосуддя, покликаним забезпечити захист гарантованих Конституцією України прав і свобод людини, правопорядку та здійснення проголошеного Конституцією України принципу верховенства права. Тому суду слід неухильно додержуватись вимог про законність, обґрунтованість та вмотивованість вироку і ухвали в кримінальному провадженні.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

-4-

Зазначені вимоги кримінального процесуального закону при прийняті оскаржуваного рішення судом першої інстанції дотримані не були.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Положеннями закріпленими в ст. 409 КПК України регламентовано підстави для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, в тому числі і неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно положень ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, зокрема є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Положеннями ст. 50 КК України визначено, що покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

За приписами ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Зазначена вимога має імперативний характер і унеможливлює (за умови встановлення судом таких обставин) будь-який інший порядок та правила призначення остаточного покарання.

Аналіз конструкції норми, передбаченої ч. 1 ст. 71 КК України, дозволяє дійти висновку, що для застосування закріплених у ній правил призначення покарання за сукупністю вироків законодавець визначив і відповідні спеціальні умови, що мають бути встановлені судом в їх нерозривній єдності: перша з яких стосується моменту вчинення кримінального правопорушення засудженим - «після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання» за попереднім вироком; друга - наявності невідбутої частини покарання (основного та/або додаткового) за попереднім вироком на момент, визначений у ч. 1 ст. 71 цього Кодексу, - момент призначення судом покарання за новим вироком (з огляду на те, що правило про приєднання невідбутої частини покарання адресоване саме суду, який постановлятиме новий вирок).

Відсутність хоча б однієї з указаних умов виключає можливість застосування положень ч. 1 ст. 71 КК України під час вирішення питання про призначення покарання за новим вироком.

Окрім того, при застосуванні положень ст. 71 КК України судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.

Як вбачається з мотивувальної та резолютивної частини оскаржуваного вироку, наведених вище вимог кримінального закону при ухваленні вироку суд першої інстанції не дотримався.

Згідно матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_6 раніше судимий вироком Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 29.06.2021 до покарання у виді громадських робіт на строк 240 годин.

-5-

Оскаржуваним вироком Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 03.12.2021, ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 389 КК України, а саме за ухилення ним від відбування покарання у виді громадських робіт, призначеного вироком Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 29.06.2021.

Разом з тим, незважаючи на те, що обвинувачений ОСОБА_6 фактично не відбув покарання за попереднім вироком, оскільки ухилився від його відбування, за що його притягнуто до кримінальної відповідальності за даним вироком, суд першої інстанції в порушення наведених вище вимог КК України, призначив останньому покарання у виді обмеження волі на строк 01 (один) рік без застосування вимог ст. 71, 72 КК України.

Крім того, оскільки за попереднім вироком Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 29.06.2021 обвинуваченому ОСОБА_6 було призначено покарання у виді громадських робіт, а оскаржуваним вироком йому призначено покарання у виді обмеженні волі, слід констатувати, що при призначенні остаточного покарання, окрім вимог ст. 71 КК України, суд мав застосувати також вимоги ст. 72 цього Кодексу та перевести менш суворий вид покарання в більш суворий у співвідношенні: один день обмеження волі - вісім годин громадських робіт. Наведених вимог закону суд також не дотримався.

Таким чином, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 у даному кримінальному провадженні покарання, суд першої інстанції повинен був застосувати вимоги ст. 71, 72 КК України та визначити за сукупністю вироків таке остаточне покарання, яке мало б бути більшим як від покарання, призначеного за новий злочин, так і від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Доводи захисника щодо можливості звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, з урахуванням визнання ним вини, щирого каяття, відсутності негативної характеристики, а також заподіяних кримінальним проступком збитків, колегія суддів відхиляє з огляду на таке.

Згідно ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини кримінального провадження, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Відхиляючи доводи апеляційної скарги сторони захисту, колегія суддів констатує, що обвинувачений ОСОБА_6 вчинив новий кримінальний проступок, маючи непогашену судимість, не має міцних соціальних зв`язків, перебуває на амбулаторному лікуванні у КНП «Закарпатський обласний медичний центр психічного здоров`я та медицини залежностей та наданий з цього приводу консультативний висновок спеціаліста від 02.06.2023 не є тими обставинами, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, зважаючи на попередню судимість. Визнання вини, щире каяття та відсутність негативної характеристики, а також заподіяної кримінальним проступком шкоди, є саме тими обставинами, які враховані судом при призначенні покарання.

Доводи сторони захисту про необхідність врахування факту здійснення ОСОБА_6 волонтерської діяльності та позитивну характеристику голови благодійного фонду,

-6-

за обставин даного кримінального провадження, не можуть вказувати на наявність переконливих підстав для звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням.

За наведених вище обставин колегія суддів дійшла висновку, що призначення ОСОБА_6 покарання зі звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК України, матиме наслідки неправильного застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, вважається незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Суд апеляційної інстанції, відповідно до ст. 420 КПК України, скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання за сукупністю вироків, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

За таких обставин апеляційний суд визнає вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання таким, що не відповідає вимогам закону, а тому підлягає скасуванню, з постановленням за правилами ст. 420 КПК України апеляційним судом нового вироку.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Вирішуючи питання про призначення ОСОБА_6 покарання, колегія суддів відповідно до вимог ст. 50, 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані щодо його особи: повне визнання вини, здійснення волонтерської діяльності, відсутність міцних соціальних зв`язків, перебування на амбулаторному лікуванні в КНП «Закарпатський обласний медичний центр психічного здоров`я та медицини залежностей», а також те, що ОСОБА_6 раніше притягувався до кримінальної відповідальності.

Обставиною, що пом`якшує покарання апеляційний суд визнає щире каяття, обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_6 , колегією суддів не встановлено.

З урахуванням вищенаведеного апеляційний суд вважає, що обвинуваченому ОСОБА_6 необхідно призначити покарання у виді арешту.

Крім того, ОСОБА_6 , будучи засудженим вироком Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 29.06.2021 до покарання у виді громадських робіт, яке він не відбув, вчинив кримінальний проступок, передбачений ч. 2 ст. 389 КК України, колегія суддів вважає, що ОСОБА_6 слід визначити розмір

-7-

остаточного покарання за правилами ст. 71, 72 КК України, шляхом часткового приєднання до покарання за даним вироком невідбутої частини покарання за вироком Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 29.06.2021, що буде відповідати меті покарання та принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело права, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17.09.2009 (заява № 10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

За таких обстави, у відповідності до вимог ч. 3 ст. 407 КПК України зазначений вирок в частині призначення ОСОБА_6 покарання підлягає скасуванню, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає.

Відповідно до вимог ч. 15 ст. 615 КПК України в умовах дії воєнного стану після складання та підписання повного тексту вироку суд має право обмежитись проголошенням його резолютивної частини з обов`язковим врученням учасникам судового провадження повного тексту вироку в день його проголошення.

Керуючись ст. 374, 376, 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, апеляційний суд

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення, а апеляційну скаргу прокурора Ужгородської окружної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 03.12.2021 відносно ОСОБА_10 в частині призначення покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за ч. 2 ст. 389 КК України покарання у виді арешту на строк 01(один) місяць.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 29.06.2021, яка за правилами п. 4 ч. 1 ст. 72 КК України становить 05 (п`ять) днів арешту та остаточно призначити ОСОБА_11 покарання у виді арешту на строк 01(один) місяць 05 (п`ять) днів.

В решті вирок Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 03.12.2021 щодо ОСОБА_6 залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення й може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк, з моменту вручення йому копії вироку.

Судді