ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/334/23 Справа № 700/143/18 Категорія: ч. 1 ст. 135, ч. 2 ст. 286 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 травня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засіданняОСОБА_5 ,
за участі:
прокурораОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 (в режимі

відеоконференції),

потерпілого ОСОБА_9 ,

представників потерпілого - адвокатів ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження № 0000183 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора відділу Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_6 та потерпілого ОСОБА_9 на вирок Лисянського районного суду Черкаської області від 20 лютого 2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, маючого на утриманні трьох неповнолітніх дітей, несудимого,

засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених:

- ч. 2 ст. 286 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами на 3 роки;

- ч. 1 ст. 135 КК України на 1 (один) рік обмеження волі.

На підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнено ОСОБА_7 від призначеного за ч. 1 ст. 135 КК України покарання, у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з моменту звернення вироку до виконання та зараховано у строк відбутого покарання час перебування під вартою і відбуття покарання за скасованим вироком Черкаського апеляційного суду від 17.11.2021, з 11.02.2022 по 16.08.2022.

Прийнято рішення про стягнення з ОСОБА_7 на користь:

- держави процесуальні витрати за проведення судових експертиз в сумі 10 638 грн.

- ОСОБА_9 матеріальну шкоду у сумі 4 245 грн. 30 коп., 200 000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди та 24 375 грн. витрат на правничу допомогу.

В порядку ст. 100 КПК України вирішена доля речових доказів.

Скасовано арешт з автомобіля «ВАЗ 21013» д.н.з. НОМЕР_1 та велосипеда типу «Україна», які зберігаються на майданчику СПД № 2 Звенигородського РВП ГУНП в Черкаській області,

в с т а н о в и л а :

За даним вироком ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що 19.06.2016 близько 01 години, в порушення вимог пунктів 2.3 б), 2.9 а), 12.2 та 12.3 Правил дорожнього руху України, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 10.10.2001 №1306 в редакції на час вчинення злочину, керуючи автомобілем «ВАЗ 21013», реєстраційний номер НОМЕР_1 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, рухаючись по вулиці Звенигородській у смт. Лисянка Черкаської області, із сторони м. Звенигородка у напрямку центру смт. Лисянка, був неуважним, не стежив за дорожньою обстановкою та, відповідно, не реагував на її зміни, у темну пору доби та в умовах недостатньої видимості не контролював швидкість руху автомобіля, яким він керував, таким чином, щоб мати змогу зупинити його у межах видимості дороги та в момент виникнення перешкоди для його руху у вигляді пішохода ОСОБА_11 , який рухався ведучи праворуч від себе велосипед «Україна», у попутному напрямку біля правого краю проїзної частини, попереду нього, яку він об`єктивно спроможній був виявити, не вжив негайних заходів для зменшення швидкості, аж до зупинки транспортного засобу або безпечного для інших транспортних засобів об`їзду перешкоди, в результаті чого скоїв наїзд на пішохода.

Унаслідок дорожньо транспортної пригоди пішохід ОСОБА_11 , згідно з висновком судово медичної експертизи №03-9-02/121 від 20.06.2016, отримав тілесні ушкодження у вигляді поєднаної травми голови та тулуба, що ускладнилися розвитком шоку, від яких він помер на місці пригоди.

Порушення правил безпеки дорожнього руху водієм автомобіля «ВАЗ 21013» реєстраційний номер НОМЕР_1 ОСОБА_7 , а саме вимог 2.3 б), 2.9 а), 12.2 та 12.3 Правил дорожнього руху України, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 10.10.2001 №1306, знаходиться у причинному зв`язку з виникненням дорожньо транспортної пригоди та настання наслідків у вигляді спричинення смерті потерпілому ОСОБА_11 .

Також ОСОБА_7 , у порушення вимог п. 2.10. а), г) Правил дорожнього руху України, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 10.10.2001 №1306, як водій керуючи автомобілем «ВАЗ 21013» реєстраційний номер НОМЕР_1 - не зупинив керований ним транспортний засіб після ДТП, не вжив заходів для надання першої медичної допомоги та з місця пригоди зник.

Згідно висновку комплексної судової медичної та транспортної трасологічної експертизи від 20.11.2017 №04-01/46/1144/17-23, можливість того, що пішохід ОСОБА_11 міг вижити у разі надання йому своєчасної кваліфікованої допомоги є малоймовірною, проте не виключається.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить вирок Лисянського районного суду Черкаської області від 20.02.2023 змінити в частині призначеного покарання через його невідповідність тяжкості кримінального правопорушення та особі винного, застосувавши до ОСОБА_7 положення ст. 75 КК України.

Захисник, не оспорюючи доведеність вини та кваліфікацію дій ОСОБА_7 вказує на те, що судом належним чином не враховано дані, що характеризують особу обвинуваченого, зокрема те, що він раніше не судимий, вину визнав, відшкодував спричинені збитки, за місцем проживання та роботи характеризується виключно позитивно, на утриманні має трьох малолітніх дітей, дані досудової доповіді, а також протиправну поведінку самого потерпілого, який порушив вимоги п.п. 4.1, 4.3, 4.4, 4.14 а ПДР України, що є обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого. Крім того судом не враховано, що обвинувачений після скоєння інкримінованого кримінального правопорушення працевлаштувався, що свідчить про об`єктивне усвідомлення останнім протиправності своєї поведінки та наміру стати на шлях виправлення.

Наголошує, що в дорожній обстановці наявний, в тому числі причинний зв`язок у діях потерпілого, який перебував у стані алкогольного сп`яніння (1,23%), рухався в супереч ПДР по проїзній частині в попутному напрямку руху і, в умовах недостатньої видимості, був одягнутий в темну одежу без будь яких світлоповертальних елементів.

В апеляційній скарзі прокурор порушує питання про скасування вироку Лисянського районного суду Черкаської області від 20.02.2023 в частині призначеного покарання за ч. 2 ст. 286 КК України через невідповідність покарання, призначеного судом, ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Просить, дослідивши характеризуючі дані на обвинуваченого, ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України та призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 3 роки.

Прокурор, не оспорюючи доведеність вини, правильність кваліфікації дій обвинуваченого, посилаючись на положення ст.ст. 50, 65 КК України та постанову Пленуму ВСУ від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», зазначає, що дії ОСОБА_7 посягнули на життя та здоров`я потерпілого ОСОБА_11 , наслідком чого є спричинення йому тілесних ушкоджень, які відносяться до категорії тяжких, у зв`язку з небезпекою для життя від чого настала смерть. При цьому судом належно не враховано особу обвинуваченого, його поведінку та відношення до скоєного кримінального правопорушення.

Зазначає, що під час досудового розслідування та під час судового розгляду ОСОБА_7 не визнав вину у вчиненому кримінальному правопорушенні, будь яких заходів з метою відшкодування завданих потерпілим збитків не вжив, досудовому розслідуванню не сприяв, що вказує на байдуже ставлення ОСОБА_7 до своїх дій та їх наслідків, а також про те, що належних висновків для себе обвинувачений не зробив.

На думку прокурора, наведені судом у вироку обставини не є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і не дають підстави для застосування найнижчої межі покарання, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 286 КК України.

Зокрема судом не враховано, що ОСОБА_7 вину не визнав, завдану шкоду не відшкодував. Що стосується часткового відшкодування шкоди, про що міститься посилання у вироку, зазначає, що з показань потерпілого ОСОБА_9 у перші дні після ДТП обвинуваченим було відшкодовано 10 000 грн. та вже у 2023 році іще 10 000 грн.

Ставить під сумнів наявність в кримінальному провадженні щирого каяття ОСОБА_7 , який під час допиту у суді першої інстанції винуватість у вчиненому визнав лише частково.

Вказує, що судом не враховано те, що ОСОБА_7 вчинив злочин в стані алкогольного сп`яніння, тобто свідомо ігнорував ПДР України та позицію потерпілого, який наполягав на призначенні обвинуваченому суворого покарання.

Узагальнюючи наведене сторона обвинувачення вважає, що призначене судом першої інстанції покарання ОСОБА_7 не буде сприяти досягненню основної мети покарання його виправленню, а прояв гуманності та поблажливості до нього, враховуючи тяжкість наслідків злочину та його вчинення в стані алкогольного сп`яніння, є необгрунтованим.

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_9 , не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, порушує питання про скасування вироку Лисянського районного суду Черкаської області від 20.02.2023 щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання через неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність покарання, призначеного судом, ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Просить ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним та призначити покарання за ч. 2 ст. 286 КК України у виді 8 років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 3 роки. Крім того змінити вирок в частині вирішення цивільного позову про стягнення моральної шкоди, збільшивши її розмір з 200 000 грн. до 1 000 000 грн. Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на пом`якшуючі покарання ОСОБА_7 обставини порушення потерпілим ОСОБА_11 п.п. 4.1 ПДР України та перебування ним у стані алкогольного сп`яніння.

Ставить під сумнів наявність у ОСОБА_7 такої пом`якшуючої покарання обставини порушення пішоходом ОСОБА_11 п.п. 4.1, 4.4 ПДР України та зазначає, що незалежно від перешкоди, водій ОСОБА_7 був зобов`язаний виконати вимогу п. 12.3 ПДР України і негайно вжити заходів для зменшення швидкості аж до зупинки транспортного засобу, шляхом застосування екстренного гальмування або шляхом безпечного для інших учасників руху об`їзду перешкоди. Про що свідчать і висновки судової комісійної автотехнічної експертизи № 4/2341 від 20.12.2017 за якою, саме водій ОСОБА_7 повинен був діяти відповідно до п. 12.2, 12.3 ПДР України та мав технічну можливість уникнути наїзду на пішохода ОСОБА_11 , як шляхом застосування гальмування, так і шляхом його безпечного об`їзду без втрати керованості транспортного засобу, в умовах місця пригоди, тобто запобігти ДТП. Таким чином, на думку потерпілого, той факт, що ОСОБА_11 був одягнений у одяг темного кольору, без світлоповертальних елементів, що є порушенням п. 4.4 ПДР України, не звільняє водія ОСОБА_7 від виконання вимог пунктів 12.2, 12.3 ПДР України. При цьому у вироку судом першої інстанції не зазначено, які ж саме вимоги п. 4.1 ПДР України не виконав пішохід, тобто яку небезпеку для руху автомобіля під керуванням ОСОБА_7 створив ОСОБА_11 , тому є не зрозумілим, чому суд врахував наведені ним обставини при призначенні покарання.

На переконання потерпілого, посилання суду першої інстанції на врахування пом`якшуючих покарання ОСОБА_7 обставин порушення ОСОБА_11 п. 4.1 ПДР України та його перебування в стані алкогольного сп`яніння, підлягають виключенню з вироку, оскільки порушення пішоходом вказаного пункту ПДР не випливає з встановлених судом фактичних обставин провадження, а стан алкогольного сп`яніння ОСОБА_11 не знаходиться у причинному зв`язку з виникненням ДТП.

Крім того, посилаючись на вимоги ст.ст. 50, 65 КК України, зазначає, що судом не в повній мірі враховано усіх даних про особу ОСОБА_7 , який вчинив необережне кримінальне правопорушення, що відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких, за яке передбачено покарання до 8 років позбавлення волі, його перебування в стані алкогольного сп`яніння 1, 96 %, грубе порушення декількох пунктів ПДР, що призвело до тяжких наслідків. Також не враховано і те, що після скоєння наїзду на пішохода він не вчинив жодних дій, спрямованих на можливе усунення загрози для здоров`я і життя потерпілого, залишив його в небезпеці, не викликав швидку допомогу та поліцію, залишивши місце кримінального правопорушення.

Звертає увагу на те, що ОСОБА_7 визнав свою вину частково, вибачився перед потерпілим тільки після сплину більше 6 років досудового слідства та судового розгляду, тобто під тиском належних доказів, що свідчить про відсутність у нього щирого каяття.

Акцентує увагу на тому, що судом не зазначено, чим саме ОСОБА_7 допоміг слідству, а посилання на те, що він добровільно брав участь у слідчих діях без захисника, беззаперечно не є обставиною, що пом`якшує його покарання.

Додатково вказує на те, що ОСОБА_7 не визнав усіх обставин кримінального правопорушення, зокрема оскаржив вирок місцевого і апеляційного судів та просив закрити кримінальне провадження, посилаючись, у тому числі, на недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування.

Таким чином, на думку потерпілого, матеріали кримінального провадження не містять даних, які б давали підстави для призначення ОСОБА_7 мінімального покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

Крім того, посилаючись на положення ст.ст. 127 129 КПК України та п. 14 постанови Пленуму ВСУ від 31.03.1989 № 3 «Про практику застосування судами України законодавства про відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочином і стягнення безпідставно нажитого майна», потерпілий вказує на те, що ним заявлено цивільний позов про стягнення з обвинуваченого 1 000 000 грн. моральної шкоди. Разом з цим, при вирішенні питання про розмір відшкодування, суд першої інстанції не врахував характер правопорушення, характер і тривалість заподіяних йому моральних страждань, виходячи із засад розумності, виваженості та справедливості. Зазначає, що загибель близької людини батька вкрай негативно вплинуло на його життя, оскільки його звичайний життєвий устрій зазнав значних змін.

Під час апеляційного розгляду:

- обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 підтримали апеляційну скаргу сторони захисту в повному обсязі з наведених в ній доводів, а апеляційні скарги прокурора та потерпілого просили залишити без задоволення. При цьому обвинувачений ОСОБА_7 зазначив, що відшкодував потерпілому шкоду на загальну суму 35 000 грн.;

- прокурор ОСОБА_6 підтримала подану нею апеляційну скаргу та апеляційну скаргу потерпілого і просила їх задовольнити, а апеляційну скаргу сторони захисту залишити без задоволення;

- потерпілий ОСОБА_9 та його представник адвокат ОСОБА_10 заперечили проти задоволення апеляційних вимог сторони захисту і підтримали апеляційну скаргу потерпілого в повному обсязі та прокурора. Додатково повідомили, що ОСОБА_7 вішкодовано 29 000 грн.

Заслухавши суддю-доповідача, думки учасників судового провадження, перевіривши та обговоривши доводи апеляційних скарг, дослідивши характеризуючі данні на обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга потерпілого ОСОБА_9 належить до часткового задоволення, а апеляційні скарги прокурора та захисника ОСОБА_8 до задоволення не належать, з огляду на наступне.

Частиною 1 статті 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим, ґрунтуватись на всебічному, повному, об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, з дотриманням вимог кримінального і кримінального процесуального закону.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які він засуджений, відповідає фактичним обставинам провадження, ґрунтується на доказах, досліджених судом в повному обсязі, оцінених відповідно до вимог ст. 94 КПК України і учасниками судового провадження не оспорюється.

Кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 286 КК України, як порушення правил безпеки дорожнього руху особою, яка керує транспортним засобом, що спричинило смерть потерпілого та за ч. 1 ст. 135 КК України завідоме залишення без допомоги особи, яка перебуває в небезпечному для життя стані і позбавлена можливості вжити заходів до самозбереження внаслідок безпорадного стану, якщо той, хто залишив без допомоги, сам поставив потерпілого у небезпечний для життя стан, колегія суддів визнає правильною.

Вирішуючи питання про відповідність призначеного ОСОБА_7 покарання, колегія суддів виходить з вимог ст. 65 КК України про те, що воно призначається враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень, яке, згідно ч. 2 ст. 50 КК України, має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

Виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Як неодноразово наголошував Європейський Суд з прав людини, досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним. Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Оскільки учасниками судового розгляду рішення суду першої інстанції про звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від призначеного покарння за ч. 1 ст. 135 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, не оспорюється, колегією суддів не перевіряється правильність його призначення та подальше застосування положень ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, в тому числі за ч. 2 ст. 286 КК України судом першої інстанції дотримано вимоги ст.ст. 50, 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.03 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання». Зокрема враховані ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке, з огляду на положення ст. 12 КК України, є тяжким необережним злочином, дані про особу винуватого, який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, на утриманні має трьох неповнолітніх дітей, за місцем проживання характеризується позитивно, на спеціальному обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, обставини, що пом`якшують покарання щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, часткове відшкодування збитків потерпілому та порушення потерпілим ПДР України, в якості обставини, що обтяжує покарання вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, і обґрунтовано призначено ОСОБА_7 покарання в межах санкції ч. 2 ст. 286 КК України у виді позбавлення волі на певний строк з позбавленням права керувати транспортними засобами.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції врахував усі обставини, які за законом мають правове значення для призначення покарання та, дотримуючись принципу індивідуалізації, виходячи з особливостей конкретного кримінального правопорушення, призначив ОСОБА_7 доцільне покарання у мінімальних межах, передбачених санкцією ч. 2 ст. 286 КК України.

Підстав для застосування щодо ОСОБА_7 положень ст. 69 КК України, під час апеляційного розгляду не встановлено. Даних про наявність обставин, що є пом`якшуючими покарання обвинуваченого, з огляду на положення ст. 66 КК України, або додатково можуть бути визнані такими, стороною захисту не надано і з матеріалів кримінального провадження не вбачається.

Щодо доводів захисника ОСОБА_8 про наявність обгрунтованих підстав для застосування щодо ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України та його звільнення від відбування призначеного судом покарання з випробуванням, колегія суддів виходить з наступного.

Загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Приймаючи рішення про неможливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без відбування покарання у виді позбавлення волі, суд першої інстанції в повному обсязі врахував наведені захисником в апеляційній скарзі обставини в обгрунтування доцільності його звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Колегія суддів погоджується з тим, що незважаючи на те, що ОСОБА_7 визнав винуватість у вчиненому, щиросердно розкаявся, позитивно характеризується, раніше не судимий, має утриманців та частково відшкодував завдану шкоду, підстави для його звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням відсутні, оскільки тяжкі наслідки у вигляді смерті пішохода ОСОБА_11 є непоправними і не можуть бути компенсовані відшкодуванням шкоди, а встановлені і враховані в кримінальному провадженні пом`якшуючі покарання обвинуваченого обставини, з урахуванням вчинення ним кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння та залишення в небезпеці потерпілого, не зменшує суспільної небезпечності вчиненого і не дають підстави для застосування положень ст. 75 КК України.

Той факт, що обвинувачений після скоєння інкримінованого кримінального правопорушення працевлаштувався, не вказує на можливість виправлення та перевиховання ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства.

Посилання сторони захисту на протиправну поведінку потерпілого, який перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння порушив вимоги п.п. 4.1, 4.3, 4.4, 4.14 а ПДР України, як на обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченого і дає підстави для застосування положень ст. 75 КК України, є недоречним, оскільки судом враховано порушення потерпілим ПДР України в якості обставини, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 .

При цьому порушення, які, на думку захисника, допущені потерпілим, зокрема вимог п. 4.3, 4.14а ПДР України, були предметом перевірки та оцінки судом першої інстанції і не знайшли свого обгрунтованого підтвердження.

Колегія суддів також не знаходить підстав і для призначення обвинуваченому ОСОБА_7 більш суворого покарання у виді позбавлення волі, ніж призначив суд першої інстанції, оскільки наведені для цього потерпілим та прокурором обставини, повною мірою враховані судом першої інстанції, а призначене покарання не є таким, що невідповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Сумніви потерпілого та прокурора щодо наявності щирого каяття у ОСОБА_7 , яке враховано в якості пом`якшуючої покарання обставини, колегія суддів визнає необгрунтованими з огляду на наступне.

Відповідно до послідовної практики Верховного Суду, під розкаянням передбачається, окрім визнання факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого та готовності нести покарання.

Як встановлено з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 винуватість у вчиненому визнав частково, щиросердно розкаявся, попросив вибачення у потерпілого, частково відшкодував завдану злочинними діями шкоду і висловив намір надалі її відшкодовувати. Той факт, що обвинувачений раніше займав іншу процесуальну позицію, не визнавав фактичних обставин провадження, піддавав сумнівам здобуті під час досудового розслідування докази та оскаржував винесені щодо нього рішення, не вказує на те, що наразі у нього відсутнє щире каяття та осуд своєї поведінки.

Доводи прокурора про невжиття ОСОБА_7 заходів з метою відшкодування завданих збитків, спростовуються встановленими судом першої інстанції обставинами, а також доводами потерпілого ОСОБА_9 , який підтвердив факт надання грошових коштів у сумі 29 000 грн. в рахунок відшкодування завданої шкоди.

Інші доводи потерпілого та прокурора, в тому числі щодо відсутності у ОСОБА_7 активного сприяння у розкритті злочинів та залишення потерпілого в небезпеці, були оцінені судом першої інстанції та враховані у сукупності з іншими обставинами під час призначення обвинуваченому покарання, яке колегія суддів визнає достатнім.

Приймаючи рішення про достатність призначеного ОСОБА_7 покарання у мінімальних межах, передбачених ч. 2 ст. 286 КК України, колегія суддів враховує і належну процесуальну поведінку обвинуваченого, зокрема відсутність даних про те, що ОСОБА_7 з моменту вчинення кримінальних правопорушень, які мали місце в червні 2016 року і до даного часу вчинив нове кримінальне правопорушення, або порушив ПДР України за що притягнутий до адміністративної відповідальності, що беззаперечно свідчить про усвідомлення ним вчиненого та виправлення власної поведінки.

Крім того ОСОБА_7 частково почав відбувати покарання у виді 3 років позбавлення волі, тому подальше призначення йому покарання у виді 4 років, тобто в межах, дозволених КПК України, на думку колегії суддів не слугуватиме меті покарання.

Додатково звертається увага на те, що за вимогами ч. 3 ст. 439 КПК України, при новому розгляді у суді першої чи апеляційної інстанції застосування суворішого покарання або закону про більш тяжке кримінальне правопорушення допускається тільки за умови, що вирок було скасовано у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання за скаргою прокурора, потерпілого чи його представника, а також якщо при новому розгляді буде встановлено, що обвинувачений вчинив більш тяжке кримінальне правопорушення, або якщо збільшився обсяг обвинувачення.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що вирок Черкаського апеляційного суду від 17.11.2021, яким засуджено ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 286 КК України на 4 роки позбавлення волі скасовано постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду від 11.08.2022 через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_7 , а не через необхідність застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання за скаргою прокурора, потерпілого чи його представника, а тому апеляційні вимоги прокурора та потерпілого про призначення обвинуваченому покарання 6 та 8 років позбавлення волі, до задоволення не належать.

Оскільки переконливих доводів, які б спростовували висновки суду першої інстанції у частині призначеного ОСОБА_7 покарання, а також свідчили б про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання у виді позбавлення волі, учасниками судового провадження в апеляційних скаргах не наведено, колегії суддів вважає покарання ОСОБА_7 , призначене за санкцією частини статті КК України у визначених судом межах, без застосування положень ст. 75 КК України, таким, що узгоджується із загальними засадами призначення покарання та не буде становити особистий надмірний тягар для особи, адже відповідає справедливому балансу між загальними інтересами суспільства, та вимогами захисту основоположних прав особи.

Колегія суддів визнає обгрунтованими посилання потерпілого на безпідставність врахування в якості пом`якшуючої покарання ОСОБА_7 обставини порушення ОСОБА_11 п. 4.1 ПДР України, з огляду на наступне.

При призначенні ОСОБА_7 покарання, в якості обставини, що його пом`якшує, судом першої інстанції визнано порушення потерпілим ОСОБА_11 ПДР України, зокрема п. 4.1 та п. 4.4 ПДР.

Так, відповідно до п. 4.1 ПДР України, пішоходи повинні рухатися по тротуарах і пішохідних доріжках, тримаючись правого боку. Якщо немає тротуарів, пішохідних доріжок або пересуватися по них неможливо, пішоходи можуть рухатися велосипедними доріжками, тримаючись правого боку і не утруднюючи рух на велосипедах, або в один ряд узбіччям, тримаючись якомога правіше, а у разі його відсутності або неможливості рухатися по ньому по краю проїзної частини назустріч руху транспортних засобів. При цьому треба бути обережним і не заважати іншим учасникам дорожнього руху.

Пунктом 4.4 ПДР України передбачено, що у темну пору доби та в умовах недостатьої видимості пішоходи, які рухаються проїзною частиною чи узбіччям, повинні використовувати світлоповертальні елементи (стрічку, наклейку, жилет тощо) або бути в одязі, який має світлоповертальні елементи, для своєчасного їх виявлення іншими учасниками дорожнього руху.

Проте, порушення пішоходом ОСОБА_11 п. 4.1 ПДР не випливає з встановлених судом фактичних обставин провадження, тому не може бути враховане при оцінці дій останнього.

Крім того стан алкогольного сп`яніння ОСОБА_11 , на що слушно звертає увагу потерпілий, не знаходиться у причинному зв`язку з виникненням ДТП.

Тому, посилання суду на порушення ОСОБА_11 п. 4.1 ПДР України та його перебування в стані алкогольного сп`яніння підлягають виключенню з переліку обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 .

Разом з цим таке виключення, на думку колегії суддів, не впливає на розмір призначеного ОСОБА_7 покарання і не дає підстави для призначення йому більш суворого покарання, оскільки з матеріалів кримінального провадження вбачається, що потерпілий ОСОБА_11 порушив п. 4.4 ПДР України, що, хоч і не перебуває у причинному зв`язку із наслідками пригоди, проте має бути враховано судом при визначенні виду та розміру покарання.

Колегія суддів погоджується з доводами потерпілого ОСОБА_9 про те, що порушення ОСОБА_11 п. 4.4 ПДР України не звільняє водія ОСОБА_7 від виконання вимог пунктів 12.2, 12.3 ПДР України, однак, з огляду на усталену практику ВС, якщо небезпеку для руху створив пішохід, така обставина має враховуватися судом при призначенні покарання.

Зокрема встановлено, що ОСОБА_11 рухався по проїжджій частині, в темну пору доби, в умовах недостатньої видимості, в темному одязі, тобто не вимконав вимоги п. 4.4 ПДР України, що належить врахуванню при призначенні покарання навіть при відсутності між таким порушенням і ДТП прямого причинно наслідкового зв`язку.

Колегія суддів цілком погоджується з частковим задоволенням судом першої інстанції цивільного позову потерпілого ОСОБА_9 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди, який вирішено з урахуванням положень ст.ст. 56, 129 КПК України, ст.ст. 22, 1166 ЦК України та роз`яснень, наведених в постановах Пленуму ВСУ від 31.03.1995 № 4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди», від 01.03.2013 № 4 «Про деякі питання застосування судами законодавства при вирішенні спорів про відшкодування шкоди, завданої джерелом підвищеної небезпеки», вважаючи суми визначені судом до відшкодування такими, що відповідають критеріям розумності і справедливості.

Стягнення з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_9 матеріальної шкоди у розмірі 4 245 грн. 30 коп., а також понесених витрат за надання правничої допомоги на суму 24 375 грн., учасниками кримінального провадження не оскаржується.

Щодо суми моральної шкоди спричиненої смертю ОСОБА_11 , яка стягнута з обвинуваченого ОСОБА_7 і яка наразі оскаржується потерпілим ОСОБА_9 , колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 129, абз. 7 п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, суд ухвалюючи обвинувальний вирок, залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому, про що у вироку зазначаються відповідні підстави.

Положеннями ч. 1 та ч. 2 ст. 23 ЦК України передбачено, що особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає, зокрема у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала внаслідок протиправної поведінки щодо неї самої, у порушенні нормальних життєвих зв`язків через неможливість продовження активного громадського життя, порушенні стосунків з оточуючими людьми, при настанні інших негативних наслідків.

Під моральною шкодою необхідно розуміти витрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань або інших негативних явищ, заподіяних фізичній або юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.

Розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Враховується стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості, справедливості та співмірності.

Розмір відшкодування моральної шкоди має бути не більшим, ніж достатньо для розуміння задоволення потреб потерпілої особи й не повинен призводити до її безпідставного збагачення (постанова КЦС ВС від 23.06.2022 у справі № 607/4341/20).

Вирішуючи апеляційні вимоги ОСОБА_9 в частині стягнення на його користь з обвинуваченого моральної шкоди, колегія суддів виходить з того, що розглядаючи цивільний позов в цій частині, місцевий суд урахував, що в результаті дій обвинуваченого йому, як сину померлого ОСОБА_11 , було заподіяно моральну шкоду, яка виразилася у моральних і фізичних стражданнях внаслідок смерті батька, триваючому розладі його нормального життя.

Дотримуючись положень ст. 23 ЦК України, з урахуванням характеру вчиненого правопорушення, глибини душевних страждань, ступеня вини обвинуваченого, інших обставин, які мають істотне значення, судом частково задоволено заявлені позовні вимоги до ОСОБА_7 про стягнення моральної шкоди на суму 200 000 грн., з чим погоджується і колегія суддів, вважаючи суму, що належить відшкодуванню такою, яка відповідає засадам розумності, виваженості, справедливості та співмірності.

Підстав для збільшення визначеної до відшкодування на користь потерпілого суми моральної шкоди, яка належить стягненню з обвинуваченого, під час апеляційного розгляду не встановлено.

Керуючись ст. 404, п. 2 ч. 1 ст. 407, ст.ст. 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Апеляційні скарги прокурора відділу Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , залишити без задоволення.

Вирок Лисянського районного суду Черкаської області від 20 лютого 2023 року щодо ОСОБА_7 змінити, виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на пом`якшуючі покарання ОСОБА_7 обставини порушення потерпілим ОСОБА_11 п.п. 4.1 ПДР України та перебування ним у стані алкогольного сп`яніння.

В решті вирок Лисянського районного суду Черкаської області від 20 лютого 2023 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців в порядку, передбаченому ст. 426 КПК України.

Повний текст ухвали буде проголошено о 16 годині 00 хвилин 31 травня 2023 року.

Головуючий

Судді