Справа № 519/13/19
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.06.2023 року м. Южне

Южний міський суд Одеської області

у складі: головуючого ОСОБА_1 , секретарів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7

за участю: прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10

захисника ОСОБА_11

обвинуваченої ОСОБА_12

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі суду м. Южне кримінальне провадження №0000803, внесене до ЄРДР 05.09.2018 за обвинуваченням

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Липецьк Російської Федерації, українки, громадянки України, пенсіонерки, освіта вища, розлученої, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкаючої за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимої

за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ст.368 ч.3 КК України,

У С Т А Н О В И В:

ОСОБА_12 обвинувачується в тому, що вона перебуваючи на посаді заступника начальника відділу митного оформлення №1 митного поста «Південний» Одеської митниці ДФС вчинила умисне, корупційне правопорушення за наступних обставин.

Приблизно в середині серпня 2018 року на адресу ТОВ «Південна регіональна ініціатива» з компанії, що знаходяться у Китаї, відправлено вантаж, а саме: піддон акриловий, п`ятикутний; ванна акрилова асиметрична без гідромасажу на рамі в комплекті з лицьовою панеллю моделі TS-100 L/R; ванна акрилова кутова з вікном на рамі в комплекті з лицьовою панеллю моделі TS-103.

30.08.2018, з метою здійснення митного оформлення вищевказаного вантажу, ОСОБА_13 прибув до відділу митного оформлення №1 митного поста «Південний» Одеської митниці ДФС, що знаходиться за адресою: Одеська область, Лиманський район, територія Визирської сільської ради, вулиця 1-й км автодороги порту «Южний», буд. 1 М, з метою визначення місця фактичного митного оформлення вантажу, що переміщуються на адресу ТОВ «Південна регіональна ініціатива».

Під час перебування на території зазначеного відділу митного оформлення №1 митного поста «Південний» Одеської митниці ДФС між ОСОБА_13 та заступником начальника відділу митного оформлення №1 митного поста «Південний» Одеської митниці ДФС ОСОБА_12 відбулась бесіда, під час якої остання зазначила, що для безперешкодного транзиту вантажу до визначеного ОСОБА_13 відділу митного оформлення митного поста «Південний» Одеської митниці ДФС необхідно передати ОСОБА_12 у якості неправомірної винагороди, грошові кошти у сумі 100 доларів США за кожний контейнер що переміщується. В подальшому ОСОБА_13 звернув увагу ОСОБА_12 , що усі необхідні платежі, пов`язані з розмитненням вантажів сплачуються в повному обсязі, шляхом перерахування коштів на рахунок митниці. В свою чергу ОСОБА_12 повідомила ОСОБА_13 , що без сплати визначеної суми, а саме 100 доларів США за кожний контейнер, переадресація, оформлення та інші заходи, які виконуються митною службою стосовно вантажів адресованих ТОВ «Південна регіональна ініціатива» будуть проходити тривале митне оформлення.

В подальшому, а саме 11.09.2018, приблизно о 11 годині 55 хвилин, ОСОБА_13 зустрівся із ОСОБА_12 у кафе «ВЕЛ-КАФЕ», яке розташоване за адресою: вулиця Приморська, 11-В, місто Южне. Під час зустрічі, ОСОБА_12 запропонувала ОСОБА_13 здійснити митне оформлення вантажу на території відділу митного оформлення №1 митного поста «Південний» Одеської митниці ДФС, який їй підпорядковується. Також ОСОБА_12 повідомила, що може вплинути на позитивний результат та скоротити термін митного оформлення вантажу. Крім того, ОСОБА_12 запевнила ОСОБА_13 , що вантаж не оглядатиметься та повідомила, що за вказані послуги їй необхідно передати грошові кошти у сумі від 500 доларів США за контейнер, а також те, що сума, яку необхідно буде передати залежатиме від номенклатури товару.

ОСОБА_13 не бажаючи настання негативних наслідків для ТОВ «Південна регіональна ініціатива» і будучи переконаний ОСОБА_12 , що у разі неотримання коштів переадресація, оформлення та інші заходи, які виконуються митною службою стосовно вантажів адресованих ТОВ «Південна регіональна ініціатива» будуть проходити тривале митне оформлення та оглядатимуться, вимушений був погодитись на висунуті ОСОБА_12 незаконні умови.

Таким чином ОСОБА_12 , шляхом висловлення усних пропозицій схилила ОСОБА_13 до надання неправомірної вигоди у сумі 600 доларів США.

Отримавши згоду ОСОБА_13 на передачу вказаної суми грошових коштів, 19.09.2018 приблизно о 18 годині 54 хвилини, ОСОБА_12 зустрілася із ОСОБА_13 у раніше обумовленому місці, а саме у закладі громадського харчування «ВЕЛ-КАФЕ» за адресою вулиця Приморська, 11-В, місто Южне.

Перебуваючи у вказаному закладі, заступник начальника відділу митного оформлення №1 митного поста «Південний» Одеської митниці ДФС ОСОБА_12 , будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою одержання для себе неправомірної вигоди за вчинення нею дій, пов`язаних з прискоренням митного оформлення вантажу та не створенням штучних перешкод, тобто вчиняючи умисні дії, поєднані з вимаганням неправомірної вигоди, повідомила ОСОБА_13 , що з метою безперешкодного оформлення вантажу при проходженні митного оформлення, під час ввезення його на митну територію України через митний пост «Південний» Одеської митниці ДФС, їй необхідно передати грошові кошти в сумі 600 доларів США.

На виконання вищезазначених вимог, перебуваючи в приміщені громадського харчування «ВЕЛ-КАФЕ» розташованого за адресою: вулиця Приморська, 11-В, місто Южне, 19.09.2018 приблизно о 20 годині 00 хвилин ОСОБА_12 отримала неправомірну вигоду, а саме грошові кошти у сумі 600 доларів США, від ОСОБА_13 , які вона помістила у власний гаманець, станом на 19.09.2018 за курсом НБУ 600 доларів США складало 16 890,60 грн.

В свою чергу, ОСОБА_12 використовуючи своє службове становище, шляхом здійснення телефонного дзвінка підпорядкованому їй працівнику, надала йому усну вказівку щодо виконання певної дії, а саме: прискорення митного оформлення вантажу ТОВ «Південна регіональна ініціатива».

Після отримання неправомірної вигоди о 20 годині 06 хвилин, при виході з приміщення громадського харчування «ВЕЛ-КАФЕ» розташованого за адресою: вулиця Приморська, 11-В, місто Южне, ОСОБА_12 , в порядку ст.208 КПК України затримана працівниками СУ ГУНП в Одеської області, УЗЕ в Одеській області ДЗЕ НПУ та прокуратури Одеської області, а її противоправні дії припинено. За наслідками проведеного огляду, предмет неправомірної вигоди виявлено та вилучено.

Обвинувачена ОСОБА_12 , винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.368 ч.3 КК України, себе не визнала, пояснивши, що в серпні 2018 до неї звернувся працівник ТІС з приводу консультації, потім зателефонував ОСОБА_14 , який попросив зустрічі з приводу надання йому консультації по експорту зерна, якого вона раніше не знала. Вони зустрілись в кафе та спілкувались з приводу експорту зерна та його митного оформлення. Десь через тиждень чи два, ОСОБА_14 знов зателефонував та попросив зустрічі, вони зустрілись в кафе, спілкувались з приводу експорту зерна, ОСОБА_14 розпитував як краще перевозити зерно морем чи сушею. Під час спілкування ОСОБА_14 сказав, що у його знайомого проблеми в оформлені товару. ОСОБА_15 подзвонила інспектору ОСОБА_16 , який чергував, та спитала, чи є проблемний товар, на що він відповів, що не має, але оформлення одного товару зупинене під час догляду. За затримання товару завжди винувата митниця, тому ОСОБА_15 подзвонила диспетчеру ОСОБА_17 , який чергував ОСОБА_18 , і він повідомив, що затримка в докерах, які під час догляду пішли на вечерю. Дану розмову чув ОСОБА_14 , який більше нічого не питав і не казав з цього приводу. Митним оформленням даного вантажу вона не займалась, який товар перебуває у контейнері не знала та їй про даний вантаж взагалі не було відомо. Під час спілкування з ОСОБА_19 , останній ОСОБА_15 нічого не пропонував, не передавав, ні папок, ні документів, ні грошей. Після закінчення спілкування, під час виходу з кафе ОСОБА_15 затримали люди в масках, забрали у неї телефон, сумку та відвели її на вулицю, під навіс, посадивши за столик. Було багато людей десь 10 осіб, слідчий кричав на ОСОБА_15 . Вона заявила про адвоката, після чого вони чекали десь годину, потім з`явилась жіночка черговий адвокат, вони трохи поспілкувались, а потім приїхав адвокат ОСОБА_20 . Весь цей час сумки у ОСОБА_15 не було, вона бачила її то на столі, то на землі в кущах, потім знову на столі. Під час догляду велась відеофіксація, яка декілька разів переривалась. Потім висипали з сумки її речі, серед них були 600 доларів США, які їй не належать, та їй не передавав ні ОСОБА_14 , ні інша особа. ОСОБА_15 вважала, що це провокація злочину, так як звідки взялись ці 600 доларів США вона не розуміла. Дані гроші були запечатані в конверт, поняті підписали. Догляд грошей проводився в гумових перчатках, гроші світились, а руки ні. При обшуку в квартирі ОСОБА_15 не була присутня.

Захисник обвинуваченої ОСОБА_12 адвокат ОСОБА_21 зазначив, що в ході судового розгляду обвинувачення, пред`явлене ОСОБА_12 , не знайшло свого підтвердження, не ґрунтується на належних, достатніх та допустимих доказах, а тому обвинувачену слід виправдати у зв`язку з відсутністю в її діях складу кримінального правопорушення.

Свідок ОСОБА_22 повідомив в судовому засіданні, що працює на Одеській митниці з липня 2000 року, займав посади інспектора, старшого інспектора, начальнику сектора, тимчасово виконував обов`язки заступника начальника відділу. В 2018 році він перебував у відпустці по догляду за дитиною, а 11.08.2018 він вийшов на роботу та перевівся до митного посту «Південний». ОСОБА_12 займала посаду заступника начальнику відділу митного оформлення №1 поста «Південний» Одеської митниці ДФС, він був їй підпорядкований, та перебувала на лікарняному коли він вийшов, через 2-3 тижні вона теж вийшла на роботу. В 2018 році від юридичної особи з довгою назвою «Ініціативи» вперше надійшла декларація. Перевіривши декларацію він встановив в ній два недоліки та контроль у вигляді догляду вантажу, про що на електронну адресу повідомив декларанта, а також повідомив про це ОСОБА_12 . Через 5 годин біля 18.30 годин до нього підійшли портовий експедитор та представник юридичної фірми декларанта, який був темноволосий, мав татуїровку на руці у вигляді язиків вогню, надав документи та вони разом поїхали на догляд товару на РАМПУ, але враховуючи що не було працівників терміналу, він повідомив ОСОБА_12 , щодо неможливості здійснити догляд товару. ОСОБА_12 попросила почекати 10-15 хвилин, після чого прийшли працівника терміналу та ним був здійснений догляд товару, все було в порядку. Повернувшись до свого робочого місця він склав акт про проведення митного огляду. Його зміна закінчилась о 20.00 годині та він передав дану декларацію тим хто перебував на добовій зміні. Про обставини її оформлення він повідомив ОСОБА_23 і йому здається що саме він підписав декларацію. Також йому відомо, що декларант відкликав декларацію та подав нову. При оформленні даної декларації ОСОБА_12 не надавала йому ніяких вказівок, щодо прискорення або ні митного оформлення вантажу. В той день цікавилась оформленням декларацій і по даному вантажу теж, так як це входить до її службових обов`язків. Йому відомо, що ОСОБА_12 затримали при одержанні хабара, на його думку саме по цій декларації. Також вважає, що ОСОБА_12 мала ключ доступу до системи та декларації. Кожний крок у системі відслідковується та видно хто та які дії вчинив в ній. Він не бачив, щоб ОСОБА_12 заходила до даної декларації. За своєю посадою ОСОБА_12 , мала можливість відмінити форму контролю або добавити, але вона таких дій не вчиняла. Затягування з розглядом декларації зумовлено діями декларанта, який подав декларацію з помилками та надав товар для догляду аж через 5 годин. На територію митного посту декларанти можуть попасти через бюро пропусків охорони, їм виписують пропуски, вони повинні пройти через прохідну.

На обґрунтування пред`явленого обвинувачення, стороною обвинувачення надано суду наступні письмові докази:

-Заява ОСОБА_13 від 04.09.2018 про притягнення до кримінальної відповідальності (т.2 а.с.5);

-Протокол прийняття заяви від 04.09.2018 о 19.00 год, згідно якого ст.оперуповноважений управління економіки в Одеській області ДЗЕ НПУ підполковник ОСОБА_24 прийняв усну заяву від ОСОБА_13 згідно змісту заяви ОСОБА_13 є представником ТОВ «Південна регіональна ініціатива» та 30.08.2018 він прибув до ВМО №1 митного поста «Південний» з метою визначення місця фактичного оформлення вантажів, що переміщуються на адресу ТОВ «Південна регіональна ініціатива» та між ним та заступником керівника відділу митного оформлення №1 митного поста «Південний» ОСОБА_12 відбулась бесіда, під час якої остання зазначила, що для безперешкодного транзитування вантажу необхідно передати їй у якості неправомірної винагороди готівкові кошти у сумі 100 доларів США за кожний контейнер що переміщується, очевидців не було (т.2 а.с.6-8);

-Копія довіреності від 01.07.2018 видана на ім`я ОСОБА_13 на представництво інтересів ТОВ «Південна регіональна ініціатива», а саме: реєструвати господарські товариства, засновником яких є ТОВ «Південна регіональна ініціатива», подавати, отримувати необхідні документи та довідки в установах та організаціях, заповнювати реєстраційні картки, розписуватись на них, а також виконувати інші дії, пов`язані з виконанням цього доручення, подавати заяви в інтересахТОВ «Південна регіональна ініціатива» та представляти інтереси терміном до 31.12.2018 (т.2 а.с.9);

-Копія виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань ТОВ «Південна регіональна ініціатива» (т.2 а.с.10-11);

-Заява ОСОБА_13 від 19.09.2018 про добровільну видачу грошових коштів у сумі 600 доларів США, купюри номіналом 100 доларів США (т.2 а.с.12);

-Розписка ОСОБА_13 від 19.09.2018 про отримання раніше виданих 6 купюр номіналом 100 доларів США кожна (т.2 а.с.13);

-Протокол огляду грошових коштів від 19.09.2018 в присутності заявника ОСОБА_13 , понятих ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , які були добровільно видані ОСОБА_13 для перевірки його заяви про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст.368 КК України у кількості 6 штук номіналом 100 доларів США, під час якого здійснено копіювання купюр на 2 арк., які є додатком до протоколу огляду (т.2 а.с.14-15, 18-19);

-Протокол огляду та вручення грошових коштів від 19.09.2018 згідно якого в присутні заявника ОСОБА_13 , понятих ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , з застосуванням лампи глибокого ультрафіолетового світіння, згідно якого здійснено огляд та вручення грошових коштів у розмірі 600 доларів США, номіналом 100 доларів кожна в кількості 6 штук ОСОБА_13 . Вказані купюри оброблені спеціальним засобом, який при освітленні лампою глибокого ультрафіолетового світіння, випромінюють салатовим кольором (т.2 а.с.16-17);

-Протокол затримання ОСОБА_12 , підозрюваної у вчиненні злочину від 19.09.2018 за участі адвоката ОСОБА_27 про затримання її 19.09.2018 о 20.06 год в порядку ст.208 КПК (т.2 а.с.20-23), також за участі понятих ОСОБА_25 , ОСОБА_26 під час якого виявлено та вилучено банківські картки, тимчасова перепустка на ім`я ОСОБА_12 , посвідчення водія, мобільний телефон, грошові кошти 2853 грн та 620 доларів США (т.2 а.с.22);

-Постанова про проведення освідування ОСОБА_12 від 19.09.2018 підписана прокурором ОСОБА_28 та понятими ОСОБА_25 , ОСОБА_26 (т.2 а.с.24-25);

-Протокол освідування ОСОБА_12 від 19.09.2018 складений в період з 20.06 по 20.35 год у присутності понятих ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ст. о/у УЗЕ ОСОБА_29 із застосуванням технічних засобів фіксації відеокамера Sonу Full HD. За допомогою спеціальної ультрафіолетової лампи просвітлені обидві долоні та фаланги пальців ОСОБА_12 . Під час просвітлення ультрафіолетовою лампою на великому пальці лівої руки та вказівному і середньому пальцях правої руки ОСОБА_30 виявлено висвітлювання жовто-зеленого кольору. Здійснено змиви обох рук ОСОБА_12 , які опечатані, скріплені підписами понятих та слідчого. (т.2 а.с.26-28);

-Протокол огляду місця події від 19.09.2018 складений слідчим ОСОБА_31 , розпочатий о 20.30 закінчено о 21.00 у присутності понятих ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , без участі захисника, за участі ОСОБА_12 із застосуванням технічних засобів фіксації відеокамера Panasonic HC-V260 на цифровий накопичувач інформації micro CD об`єктом огляду є літня тераса кафе «Well cafe» під час якого із сумки яка знаходилась в руках ОСОБА_12 виявлено мобільний телефон, ключі від квартири, гаманець з грошовими коштами в гривнях та доларах США, ключі від автомобіля, довіреність на автомобіль, банківські картки, водійське посвідчення, перепустка на роботу на ім`я ОСОБА_12 . Також на столі знаходиться запечатані конверти з виявленим грошовими коштами та змивами. Виявлені речі під час огляду не вилучались (т.2 а.с.29-31). Наданий додаток флеш карткаmicro sd «Kingston» 32 дв (відеозапис) (т.2 а.с.32);

-Ухвала слідчого судді Київського районного суду м. Одеси ОСОБА_32 від 21.09.2018 про відсторонення від посади ОСОБА_12 строком до 20.11.2018 (т.2 а.с.33-37);

-Ухвала слідчого судді Київського районного суду м. Одеси ОСОБА_32 від 21.09.2018 про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання від вартою ОСОБА_12 з визначенням розміру застави в розмірі 493 360 грн до 19.11.2018 в межах строку досудового розслідування (вступна та резолютивна частини) (т.2 а.с.38-39);

-Ухвала слідчого судді Київського районного суду м. Одеси ОСОБА_32 від 21.09.2018 про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання від вартою ОСОБА_12 з визначенням розміру застави в розмірі 493 360 грн до 19.11.2018 в межах строку досудового розслідування (повний текст) (т.2 а.с.40-46);

-Повідомлення заст.начальника ІТТ №1 ГУНП в Одеській області слідчому СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_33 , що ОСОБА_12 звільнена з під варти 24.09.2018 після внесення застави з додатками дві копії квитанцій про сплату застави та підтвердження ТУ ДСА України в Одеській області (платник ОСОБА_34 ) суми 200 000+293 360 (т.2 а.с.47-49);

-Протокол обшуку від 20.09.2018 за участю ОСОБА_12 , адв. ОСОБА_35 , о/у УЗЕ в Одеській області ДЗЕ НПУ ОСОБА_36 , ОСОБА_37 та понятих ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , із застосуванням технічних засобів фіксації відеокамера Panasonic HC-V260 на цифровий накопичувач інформації, об`єктом огляду є автомобіль Aydi Q5д/н НОМЕР_1 , під час обшуку нічого не виявлено та не вилучено (т.2 а.с.50-55). Наданий додаток флеш картка micro sd «Pendrive» 16 дв (відеозапис) (т.2 а.с.56);

-Клопотання про проведення обшуку від 20.09.2018 слідчому суді про дозвіл на проведення обшуку автомобіля Aydi Q5 д/н НОМЕР_1 (слідчий ОСОБА_38 , прокурор ОСОБА_39 (т.2 а.с.57-60);

-Ухвала слідчого судді Київського районного суду м. Одеси ОСОБА_32 від 20.09.2018 про надання дозволу на проведення обшуку автомобіля Aydi Q5д/н НОМЕР_1 (т.2 а.с.61-64);

-Протокол обшуку від 19.09.2018 проведений за участю понятих ОСОБА_40 , ОСОБА_41 із застосуванням технічних засобів фіксації відеокамера Sonу Full HD під час якого виявлено та вилучено мобільний телефон марки "Apple iPhone" світло-рожевого кольору, каблучка із рожевим каменем проби № 585; золота каблучка із каменем білого кольору; каблучка жовтого кольору із каменем білого кольору прямокутної форми; золота каблучка жовтого кольору з каменем білого кольору та зеленими вставками; золота каблучка із вставкою білого кольору у формі банта; каблучка жовтого кольору із вставкою білого кольору у формі корони; каблучка білого кольору із вставками у формі синьої та білої квітки; каблучка білого кольору із вставками біло-синього кольору овальної форми; каблучка білого кольору із вставками синього кольору округлої форми; каблучка білого кольору із вставками білого кольору; хрестик білого кольору із камінням білого кольору; флеш-накопичувач об`ємом 4 Гб біло-зеленого кольору із написом «Transcend»; флеш-накопичувач об`ємом 2 Гб срібного кольору із написом «CruzerMicro», флеш-накопичувач об`ємом 8 Гб рожевого кольору із написом «DTSE3- Kingston», флеш-накопичувач об`ємом 2 Гб червоного кольору із написом «CoolDriveU310», флеш-накопичувач синього кольору із написом «IntertekUkraine», флеш-накопичувач об`ємом 32 Гб сріблястого кольору із написом «GoodRAM», заява № 203/01-17 -F від 24.01.2017 на приєднання договору; ноутбук марки «Acer» сріблястого кольору із зарядним пристроєм, браслет резиновий із вставками жовтого кольору, ланцюжок жовтого кольору, каблучка жовтого кольору із вставками білого кольору, каблучка жовтого кольору із каменем синього кольору, каблучка жовтого кольору із вставками у формі квітки білого кольору, каблучка жовтого кольору із вставками жовто-білими вставками дуго образної форми, каблучка жовтого кольору із вставками у формі каменю білого кольору, каблучка жовтого кольору із каменем прямокутної форми темно-жовтого кольору, ланцюг жовтого кольору, сережка жовтого кольору у формі квітки із трьома каменями білого кольору, ланцюг із жемчугу білого кольору, каблучка жовтого кольору із квіткою білого кольору, кулон у формі каменя білого кольору, ланцюжок жовтого кольору, браслет жовтого кольору, кулі із резиновими вставками у кількості 2 штук, браслет «Пандора» білого кольору, каблучка із квіткою синього кольору, каблучка жовтого кольору із каменем білого кольору, ланцюг жовтого кольору із кулоном у формі портрету, шнурок-ланцюг чорного кольору із жовтими вставками, ланцюг жовтого кольору із кулоном у формі серця, сережки з блакитним камінням у кількості двох штук, кулон із зображенням «Божої Матері», каблучка жовтого кольору, сережки жовтого кольору із камінням білого кольору у кількості 2 штук, кулон жовтого кольору прямокутної форми, кулон у формі квітки чорного кольору, кулон білого кольору, кулон жовтого кольору прямокутної форми з білими вставками, камінь білого кольору, обламок ланцюга жовтого кольору, хрестик срібного кольору, службове посвідчення серія 00 номер № НОМЕР_2 на ім`я ОСОБА_12 , заява ОСОБА_12 , грошові кошти в розмірі 900 доларів США. (т.2 а.с.65-72).

-Клопотання про проведення обшуку від 20.09.2018 про дозвіл на проведення обшуку квартири (т.2 а.с.74-79) слідчий ОСОБА_38 , прокурор ОСОБА_42

-Ухвала слідчого судді Київського районного суду м. Одеси ОСОБА_32 від 20.09.2018 про надання дозволу на проведення обшуку квартири (т.2 а.с.80-83);

-Протокол обшуку від 20.09.2018 за участі понятих ОСОБА_43 , ОСОБА_44 із застосуванням технічних засобів ThieУЕ- відеокамера на ТІС контейнерний термінал митний пост Південний ВМО №1 Одеської митниці ДФС не проведений обшук службового кабінету ОСОБА_12 , так як ОСОБА_45 працівник «Української портової агенції» не допустив слідчих, прокурора (т.2 а.с.84-88);

-Корінці повісток про виклик (т.2 а.с.89-90а);

-Клопотання про накладення арешту на майно вилучене під час затримання ОСОБА_12 від 20.09.2018 (т.2 а.с.91-95);

-Протокол огляду предметів і документів від 21.09.2018, а саме майна вилученого під час особистого обшуку ОСОБА_12 (т.2 а.с.96);

-Постанова про визнання речовими доказами та долучення речових доказів до матеріалів кримінального провадження від 21.09.2018, а саме речей вилучених під час особистого обшуку ОСОБА_12 (т.2 а.с.97-99);

-Ухвала слідчого судді Київського районного суду м. Одеси ОСОБА_46 від 02.10.2018 про накладення арешту на майно вилучене під час особистого обшуку ОСОБА_12 (т.2 а.с.100-100зв);

-Клопотання про накладення арешту на майно від 20.09.2018 вилучене під час проведення обшуку квартири за адресою АДРЕСА_3 (т.2 а.с.101-108);

-Протокол огляду предметів і документів від 21.09.2018 про огляд речей вилучених під час обшуку квартири (т.2 а.с.109-110);

-Постанова про визнання речовими доказами та долучення речових доказів до матеріалів кримінального провадження від 21.09.2018 відповідно до якої визнано речовими доказами предмети вилучені під час обшуку квартири (т.2 а.с.111-114);

-Ухвала слідчого судді Київського районного суду м. Одеси ОСОБА_47 від 04.10.2018 про накладення арешту на майно вилучене під час обшуку квартири (т.2 а.с.115-120);

-Постанова про визнання речовими доказами та долучення речових доказів до матеріалів кримінального провадження від 05.12.2018 винесена слідчим Гавришко, відповідно до якої визнано речовими доказами мобільний телефон, перепустка, грошові кошти 600 доларів США та 2853 гривні, (т.2 а.с.121-123);

-Клопотання про призначення судовохімічної експертизи від 27.09.2018 (т.2 а.с.124-126);

-Ухвала слідчого судді Київського районного суду м. Одеси ОСОБА_46 від 08.10.2018 про залучення експертів та доручення провести експертизу за спеціальністю Дослідження речовин хімічних виробів та спеціальних хімічних речовин (т.2 а.с.127-127зв);

-Висновок експерта №18-4103 від 18.10.2018, відповідно до якого на наданих грошових коштах 600 доларів США, вилучених у ОСОБА_12 є спеціальна хімічна речовина (спецбарвник) люмінесцентний порошок та має загальну родову належність зі спеціальною хімічною речовиною (спецбарвником) люмінесцентним порошком, який наданий як зразок порівняння (т.2 а.с.128-131);

-Акт здачіприймання висновку судового експерта №18-4103 (т.2 а.с.132);

-Клопотання про призначення судовохімічної експертизи від 25.10.2018 (т.2 а.с.133-135);

-Ухвала слідчого судді Київського районного суду м. Одеси ОСОБА_32 від 31.10.2018 про залучення експертів та доручення провести експертизу за спеціальністю Дослідження речовин хімічних виробів та спеціальних хімічних речовин (т.2 а.с.136-139);

-Супровідний лист слідчому судді Київського районного суду м. Одеси ОСОБА_48 від 28.11.2018 про направлення висновку судової криміналістичної експертизи від 22.11.2018 №18-4762 (т.2. а.с.140);

-Висновок експерта №18-4762 від 22.11.2018 відповідно до якогона грошових коштах 600 доларів США, вилучених у ОСОБА_12 є спеціальна хімічна речовина (спецбарвник) люмінесцентний порошок, який має загальну родову належність зі спеціальною хімічною речовиною (спецбарвником) люмінесцентним порошком, який наданий як зразок порівняння. Визначити чи є на наданих на дослідження ватних тампонах зі змивами з правої та лівої рук ОСОБА_12 , які знаходяться у конвертах нашарування спец барвника-люмінесцентного порошку не є можливим по причинам, які зазначені в синтезуючій частині висновку, а саме через відсутність індивідуалізуючих ознак, на наданих на дослідження ватних тампонах зі змивами з правої та лівої рук ОСОБА_12 на момент дослідження є цинк. Визначити чи належить він до спец порошку або до забруднюючих речовин, присутніх на об`єктах дослідження, не є можливим через відсутність марганцю (який є необхідним супутнім компонентом даного люмінесцентного порошку). Неможливість виявлення марганцю може бути викликано або відсутністю самого елемент на досліджуваних об`єктах, або його наявністю в дуже мінімальній кількості, що виходить за межі чутливості приладу для виявлення марганцю (т.2 а.с.141-144зв);

-Акт здачіприймання висновку судового експерта №18-4762 (т.2. а.с.145);

-Відповідь на запит з ДФС України в Одеській області від 20.09.2018 відповідно до якої надані копії окремих матеріалів з особової справи заступника начальника відділу митного оформлення №1 митного поста «Південний» Одеської митниці ДФС ОСОБА_12 з додатками: біографічна довідка, посадова інструкція з доповненнями, попередження про обмеження спрямовані на запобігання корупції, присяга, автобіографія, особа картка, наказ про присвоєння спеціальних звань №719-о від 26.12.2013, витяг з наказу (а.с.146-169);

-Відповідь на запит з ДФС України в Одеській області від 28.09.2018 з додатками відповідно до якої надані завірені копії витягу зі штатного розпису по відділу митного оформлення №1 митного поста «Південний», посадової інструкції, митної декларації від 19.09.2018 та доданих до неї документів і Акт огляду товарів (надійшла заява 19.09.2018 надання дозвілу на відкликання обґрунтування помилка в графі №30 (т.2. а.с.170-200);

-Відповідь на запит з ДФС України в Одеській області від 03.12.2018 де зазначили що посада заступника відноситься до категорії «Б» державної служби з додатками: наказ, положення про відділ митного оформлення №1 митного поста «Південний» Одеської митниці ДФС (т.2 а.с.201-233);

-Характеризуючи відомості по ОСОБА_12 (т.2 а.с.234-235);

-Супровідні листи прокурору ОСОБА_49 від 14.11.2018, у яких повідомлено про розсекречення матеріальних носіїв секретної інформації за результатами НСРД відповідно до акту (т.2 а.с.236-237);

-Супровідні листи прокурору ОСОБА_50 від 22.11.2018 про долучення протоколів за результатами НСРД (т.2 а.с.238);

-Постанова про проведення контролю за вчиненням злочину від 14.09.2018 у формі слідчого експерименту (т.2 а.с.239-240);

-Постанова про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів від 14.09.2018 при проведенні контролю за вчиненням злочину ОСОБА_12 у формі спеціального слідчого експерименту (т.2 а.с.241-242);

-Доручення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 14.09.2018 (т.2 а.с.24);

-Протокол ідентифікації грошових коштів від 19.09.2018 розпочатий о 12.00 год, закінчено о 12.30 год згідно якого грошові кошти 600 доларів США помічені з використанням препарату Світлячок-М, який при освітленні його лампою глибокого ультрафіолетового світіння, випромінює салатовим кольором, які у подальшому будуть передані ОСОБА_13 (т.2 а.с.244-245);

-Протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 11.10.2018 відповідно до якого від ОСОБА_13 добровільно отримано 600 доларів США у період часу з 11.20 до 11.45 год. 19.09.2018 проведено огляд грошових коштів, здійснено копіювання, з 12.00 по 12.30 годин здійснено ідентифікацію грошей, вони помічені препаратом, виконанні зразки препарату у період часу з 12.40 по 13.00 год. були вручені ОСОБА_13 під час зустрічі ОСОБА_13 передає гроші, а ОСОБА_12 бере гроші та кладе до своєї сумки (т.2 а.с.246-257);

-Протокол про результати аудіо-, відеоконтролю особи від 11.10.2018 з додатками (електронні носії інформації, а саме чотири флеш накопичувачі (т.2 а.с.258-270);

-Клопотання про надання дозволу на проведення негласних слідчих дій (розшукових) дій від 07.09.2018 у вигляді аудіо та відео контролю ОСОБА_12 шляхом здійснення фіксації відомостей за допомогою аудіо та відео записів її розмов (т.2 а.с.271-273);

-Клопотання про надання дозволу на проведення негласних слідчих дій (розшукових) дій від 07.09.2018 у вигляді аудіо та відео контролю ОСОБА_13 (т.2 а.с.274-275);

-Повідомлення про відкриття додаткових матеріалів досудового розслідування від 02.04.2019 №17/2-4255-18 (т.2 а.с.276);

-Протокол про надання доступу до додаткових матеріалів досудового розслідування від 13.06.2019 (т.2 а.с.277);

-Супровідний лист апеляційного суду Миколаївської області від 07.12.2018 №1473 про скасування грифу секретності, додаток 2 ухвали (т.2 а.с.278);

-Ухвала апеляційного суду Миколаївської області №5744 від 07.09.2018, примірник 1 (т.2 а.с.279-280) строк дії 60 днів;

-Ухвала апеляційного суду Миколаївської області №5745 від 07.09.2018, примірник 1 (т.2 а.с.2801-282).

Також в ході судового розгляду досліджені наступні письмові докази, надані стороною захисту:

-Повідомлення процесуальному керівнику про розкриття письмових доказів стороною захисту (т.3 а.с.62);

-Відповідь ТОВ «ТІСконтейнерний термінал» на запит адвоката ОСОБА_35 від 27.11.2018 (т.3 а.с. );

-Адвокатський запит №197 від 20.09.2018 з додатками та відповідь на запит з ВП «ОСЕМД» (т.3 а.с.63-65а);

-Адвокатський запит №267 від 13.11.2018 з додатками та відповідь на запит з ВМКЦ Південного регіону (т.3 а.с.66-69);

-Відповідь на запит адвоката №103/1-18 від 16.11.2018 з Первинної профспілкової організації працівників Одеської митниці ДФС з додатками (т.3 а.с.70-84);

-Адвокатський запит до Одеської митниці ДФС №215 від 29.10.2018 та відповідь на запит з Одеської митниці ДФС (т.3 а.с.85-90);

-Адвокатський запит №216 від 05.11.2018 з додатками та відповідь з ТОВ «ТІСконтейнерний термінал» (т.3 а.с.91-96);

-Адвокатський запит №236 від 21.11.2018 до ТОВ «Південна регіональна ініціатива» (т.3 а.с.97-99);

-Адвокатський запит начальнику Одеської митниці ДФС №267 від 01.12.2018 (т.3 а.с.100-101);

-Клопотання до Київського районного суду м. Одеси (т.3 а.с.102-106);

-Ухвала Київського районного суду м. Одеси від 28.11.2018 у справі №520/12986/18 (т.3 а.с.107-108);

-Відповідь з Одеської митниці ДФС на виконання ухвали суду Київського районного суду м. Одеси від 28.11.2018 з додатками, конверт (т.3 а.с.109-131);

-Розписка сторони обвинувачення прокурора ОСОБА_51 (т.3 а.с.132);

-Роздруківка зведених даних національної поліції щодо ОСОБА_13 (т.3 а.с.134-141).

В ході судового розгляду судом було оглянуто речові докази зібрані стороною обвинувачення, зокрема грошові кошти в сумі 600 доларів США; мобільний телефон, золоті вироби та інші прикраси (42 предмети), 6 флеш-накопичувачів, ноутбук, службове посвідчення, тимчасова перепустка, грошові кошти в розмірі 2853 грн та 900 доларів США, які вилучені під час обшуку квартири; паперові конверти із змивами з лівої та правої долоні руки ОСОБА_12 та з зразком спеціального барвника, а також інші речові докази.

Суд, провівши слухання справи у відповідності до положення ч.1 ст.337 КПК України, згідно якого судовий розгляд проводиться в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, забезпечуючи відповідно до вимог ст.321 КПК України здійснення учасниками кримінального провадження їхніх процесуальних прав і виконання ними обов`язків, спрямувавши судовий розгляд на забезпечення з`ясування всіх обставин кримінального провадження, заслухавши учасників кримінального провадження, допитавши свідка, дослідивши надані стороною обвинувачення та стороною захисту докази, надавши кожному з них оцінку на предмет допустимості, а сукупність зібраних доказів - на предмет достатності для підтвердження обвинувачення, приходить наступного висновку.

За змістом ст.62 Конституції України під час розгляду кримінальних проваджень має суворо додержуватись принцип презумпції невинуватості, згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно з приписами ст.91 КПК України доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Обов`язок доказування зазначених обставин покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК випадках - на потерпілого.

Разом із цим, за вимогами ст.92 КПК України, на сторону обвинувачення покладається обов`язок доказування не лише обставин, передбачених ст.91 цього Кодексу, а й обов`язок доказування належності та допустимості поданих доказів.

Згідно з положеннями статей 86, 87 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може послатися суд при ухваленні судового рішення. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, в тому числі внаслідок порушення права особи на захист та шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК України, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.

При вирішенні питання про достатність встановлених під час судового розгляду доказів для визнання особи винуватою суди мають керуватися стандартом доведення (стандартом переконання), визначеним частинами 2 та 4 ст.17 КПК України, що передбачають наступне: ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Зазначене також узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини, який у своїх рішеннях неодноразово наголошував, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази. При оцінці доказів суд має керуватися критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою» (рішення у справах «Тейксейра де Кастро проти Португалії» від 9 червня 1998 року, «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 6 грудня 1998 року).

За змістом ст.214 КПК України слідчий, дізнавач, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань. Слідчий, який здійснюватиме досудове розслідування, визначається керівником органу досудового розслідування, а дізнавач - керівником органу дізнання, а в разі відсутності підрозділу дізнання - керівником органу досудового розслідування.

Досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Здійснення досудового розслідування, крім випадків, передбачених цією частиною, до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

Слідчий, прокурор, інша службова особа, уповноважена на прийняття та реєстрацію заяв і повідомлень про кримінальні правопорушення, зобов`язані прийняти та зареєструвати таку заяву чи повідомлення. Відмова у прийнятті та реєстрації заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення не допускається.

До Єдиного реєстру досудових розслідувань вносяться відомості про:

1) дату надходження заяви, повідомлення про кримінальне правопорушення або виявлення з іншого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення;

2) прізвище, ім`я, по батькові (найменування) потерпілого або заявника;

3) інше джерело, з якого виявлені обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення;

4) короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених потерпілим, заявником чи виявлених з іншого джерела;

5) попередня правова кваліфікація кримінального правопорушення з зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність;

6) прізвище, ім`я, по батькові та посада службової особи, яка внесла відомості до реєстру, а також слідчого, прокурора, який вніс відомості до реєстру та/або розпочав досудове розслідування;

7) інші обставини, передбачені положенням про Єдиний реєстр досудових розслідувань.

У Єдиному реєстрі досудових розслідувань автоматично фіксується дата внесення інформації та присвоюється номер кримінального провадження.

Слідчий, дізнавач протягом 24 годин з моменту внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань у письмовій формі повідомляє Національне агентство з питань запобігання корупції про початок досудового розслідування за участю викривача, підставу початку досудового розслідування та інші відомості, передбачені частиною п`ятою цієї статті.

Копія зазначеного повідомлення Національному агентству з питань запобігання корупції надається викривачу.

Слідчий, прокурор після прийняття та реєстрації заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення, виходячи з їх змісту, має перевірити достатність даних, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, за наслідками чого ним приймається рішення про початок досудового розслідування шляхом внесення відповідних відомостей до ЄРДР.

Таким чином, підставою початку досудового розслідування є не будь-які прийняті та зареєстровані заяви, повідомлення, а лише ті з них, з яких вбачаються вагомі обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, короткий виклад яких разом із прізвищем, ім`ям, по-батькові (найменуванням) потерпілого або заявника, серед іншого, вноситься до ЄРДР.

Із заяви ОСОБА_13 від 04.09.2018, подану до УЗЕ в Одеській області ДЗЕ НП України (т.2 а.с.5), вбачається, що він просить притягнути до кримінальної відповідальності посадову особу, що працює та здійснює свою діяльність на території Одеської області, яка зловживаючи службовим становищем, вимагає передати неправомірну вигоду за виконання останнім своїх службових обов`язків.

З протоколу прийняття заяви від 04.09.2018 о 19.00 год, складеного ст.оперуповноваженим управління економіки в Одеській області ДЗЕ НПУ підполковником поліції ОСОБА_24 , вбачається що він прийняв усну заяву від ОСОБА_13 . Згідно змісту заяви ОСОБА_13 є представником ТОВ «Південна регіональна ініціатива» та 30.08.2018 він прибув до ВМО №1 митного поста «Південний» з метою визначення місця фактичного оформлення вантажів, що переміщуються на адресу ТОВ «Південна регіональна ініціатива» та між ним та заступником керівника відділу митного оформлення №1 митного поста «Південний» ОСОБА_12 відбулась бесіда, під час якої остання зазначила, що для безперешкодного транзитування вантажу необхідно передати їй у якості неправомірної винагороди готівкові кошти у сумі 100 доларів США за кожний контейнер що переміщується, очевидців не було (т.2 а.с.6-8).

Під час судового розгляду стороною обвинувачення як доказ не був наданий витяг з ЄРДР про внесення відомостей про злочин.

Але до клопотань про обрання обов`язків, передбачених ч.5 ст.194 КПК та обрання заходу забезпечення кримінального провадження у вигляді відсторонення від посади прокурором надана копія витягу з ЄРДР, згідно якого дата реєстрації кримінального провадження №0000803 05.09.2018 о 16.52.14. зі змісту якого вбачається, що заступник начальника відділу митного оформлення №1 митного посту «Південний» Одеської митниці ДФС ОСОБА_52 вимагала та отримала від ОСОБА_13 неправомірну вигоду у суму 600 доларів США за сприяння у безперешкодному оформленні вантажу при проходженні митного оформлення під час ввезення його на митну територію України через митний пост «Південний» Одеської митниці ДІС (т.1 а.с.39, 65).

Виходячи з системного аналізу вищенаведених законодавчих положень щодо порядку та початку досудового розслідування, суд дійшов висновку, що досудове розслідування кримінального провадження щодо ОСОБА_12 було розпочато з порушенням передбаченої кримінальним процесуальним законом процедури. Дії, передбачені ч.1 ст.214 КПК України, були реалізовані на підставі заяви громадянина ОСОБА_13 , але у витягу не було зазначено про це.

Докази надані стороною обвинувачення щодо реєстрації даного кримінального провадження містять суперечливу інформацію щодо розміру неправомірної вигоди, а також обставин, як свідчать про вчинення кримінального правопорушення.

Так в поданій заяві 04.09.2018 ОСОБА_13 зазначає про вчинення злочину посадовою особою, що працює та здійснює свою діяльність на території Одеської області, яка зловживаючи службовим становищем, вимагає передати неправомірну вигоду за виконання останнім своїх службових обов`язків. Але згідно протоколу прийняття заяви від 04.09.2018 складеного ст.оперуповноваженим управління економіки в Одеській області ДЗЕ НПУ підполковником поліції ОСОБА_24 о 19.00 год, він прийняв усну заяву від ОСОБА_13 про те що 30.08.2018 він прибув до ВМО №1 митного поста «Південний» з метою визначення місця фактичного оформлення вантажів, що переміщуються на адресу ТОВ «Південна регіональна ініціатива» та між ним та заступником керівника відділу митного оформлення №1 митного поста «Південний» ОСОБА_12 відбулась бесіда, під час якої остання зазначила, що для безперешкодного транзитування вантажу необхідно передати їй у якості неправомірної винагороди готівкові кошти у сумі 100 доларів США за кожний контейнер що переміщується.

Зі змісту копії витягу з ЄРДР, на дату та час реєстрації кримінального провадження, тобто 05.09.2018 ОСОБА_12 не тільки вимагала, але вже отримала 600 доларів США, що суперечить обставинам встановленим в обвинувальному акті.

Дана обставина нагадує фразу «застереження за Фрейдом». Ця фраза, що навіки осіла в поп-психології та означає випадкову щирість, висловлену не навмисно, без попереднього обмірковування. Вважається, що подібні застереження це гра підсвідомості, яка пускає сигнали про справжній стан речей.

Відповідно до усталеної практики ЄСПЛ, усі докази, отримані внаслідок провокації правоохоронних органів, слід визнавати недопустимими, оскільки вони отримані внаслідок істотного порушення права людини на справедливий судовий розгляд, що закріплене у пункті 1 статті 6 Конвенції.

Зокрема, у справі «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року ЄСПЛ зазначив, що провокація з боку правоохоронних органів має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений.

При визначенні того, чи мало місце порушення пункту 1 статті 6 Конвенції у зв`язку із провокацією злочину, ЄСПЛ оцінює ситуацію на предмет: 1) наявності ознак підбурювання особи до вчинення злочину співробітниками правоохоронних органів (матеріальний аспект) і 2) дотримання позитивних зобов`язань держави розглянути належним чином заяву особи про схиляння її до вчинення злочину співробітниками правоохоронних органів (процесуальний аспект).

На думку ЄСПЛ, провокація злочину по суті має місце, коли співробітники правоохоронних органів не обмежуються переважно пасивним установленням обставин можливого вчинення особою злочину з метою збору відповідних доказів і, за наявності для того підстав, притягнення її до відповідальності, а підбурюють цю особу до вчинення злочину. При визначенні того, чи обмежилися співробітники правоохоронних органів переважно пасивним установленням обставин можливого вчинення злочину, ЄСПЛ розглядає два фактори: а) наявність підстав для проведення відповідних заходів тобто конкретних і достатніх фактичних даних, що вказують на можливе вчинення особою злочину та б) роль співробітників правоохоронних органів у вчиненні злочину тут ЄСПЛ розглядає момент початку здійснення ними відповідного заходу, щоб визначити, чи «приєдналися» вони до злочину, який особа вже почала вчиняти без будь-якої участі з їхнього боку (див. рішення у справах «Тейксейра де Кастро проти Португалії» від 9 червня 1998 року, «Барк Хун проти Туреччини» від 15 грудня 2009 року, «Худобін проти Росії`від 26 жовтня 2006 року).

При вирішенні, чи було розслідування «по суті пасивним», ЄСПЛ розглядає причини проведення операції під прикриттям і поведінку органів влади, які проводять її. Зокрема, ЄСПЛ визначає, чи була об`єктивною підозра, що заявник брав участь у злочинній діяльності або був схильний до вчинення кримінального правопорушення.

Інший фактор, який необхідно брати до уваги, стосується того, чи змусили заявника вчинити розслідуваний злочин. Прояв ініціативи у встановленні контактів із особою за відсутності будь-яких об`єктивних підозр, що заявник брав участь у злочинній діяльності або виявляв схильність до вчинення кримінального правопорушення, повторення пропозиції, незважаючи на початкову відмову заявника, наполегливе підбурювання, підвищення ціни вище середньої і звернення до співчуття заявника за допомогою згадки симптомів наркотичної абстиненції було визнано ЄСПЛ, як поведінка, яку можна вважати примусом особи до вчинення даного злочину, незалежно від того, чи був відповідний агент співробітником органів правопорядку або приватною особою, яка діяла за вказівкою таких органів(див. рішення у справах «Баннікова проти Росії» від 4 листопада 2010 року, «Барк Хун проти Туреччини» від 15 грудня 2009 року,«Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року,«Ваньян проти Росії» від 15 грудня 2005 року).

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів є ряд критеріїв. Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним критерієм - наявність у суду можливостей перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням вимог рівності та змагальності сторін.

Підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (рішення у справі «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року).

Під пасивною поведінкою ЄСПЛ розуміє відсутність будь-яких активних дій, які б спонукали потенційного підозрюваного вчинити злочин.

Таким чином, у разі виявлення за матеріалами кримінального провадження ознак, притаманних провокації злочину правоохоронними органами, суд у судовому засіданні має це перевірити шляхом дослідження відповідних обставин і лише після цього зробити висновок щодо наявності (відсутності) такого факту і, як наслідок, щодо належності, допустимості й достатності доказів у справі для прийняття відповідного процесуального рішення.

З моменту, коли сторона захисту почала стверджувати про існування провокації злочину, обов`язок доказування відсутності підбурювання лежить на стороні обвинувачення.

Підбурювач у даному кримінальному провадженні ОСОБА_13 в судове засідання не з`явився, у зв`язку з чим суд був позбавлений можливості його допитати.

Стороною обвинувачення явка даної особи в судове засідання не була забезпечення відповідно до ст.32 КПК України, судом також приймались міри, свідок неодноразово викликався в судове засідання повістками, та у зв`язку з їх неявкою неодноразово застосовувався судом примусовий привід даного свідка в судове засідання, який не був виконаний. Судом були вжиті всі можливі заходи для забезпечення явки в судове засідання вказаного свідка.

З пояснень обвинуваченої ОСОБА_53 вбачається що заявника ОСОБА_13 вона раніше не знала, в серпні 2018 він до неї зателефонував та попросив зустрічі з приводу надання йому консультації щодо митного оформлення товарів. Вони двічі зустрілись та спілкувались з приводу митного оформлення зерна.

Таким чином, у цьому конкретному випадку, проведення негласних слідчих (розшукових) дій здійснювалось з метою отримання доказів у кримінальному провадженні способом використання моделі стимулювання протиправної поведінки обвинуваченої, яка раніше будь-яких кримінально-протиправних дій, не вчиняла.

Тоді як ініціатором усіх зустрічей був ОСОБА_13 , який діяв під контролем працівників УЗЕ в Одеській області ДЗЕ НПУ. Протилежних фактів стороною обвинувачення суду надано не було.

Тому, зважаючи на дані обставини, суд дійшов висновку про наявність доказів, які свідчать про існування провокації злочину.

Статтею 246 Кримінального процесуального кодексу України визначено, що негласні слідчі (розшукові) дії - це різновид слідчих (розшукових) дій, відомості про факт та методи проведення яких не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом.

Негласні слідчі (розшукові) дії проводяться у випадках, якщо відомості про кримінальне правопорушення та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб. Негласні слідчі (розшукові) дії, передбачені статтями 260, 261, 262, 263, 264 (в частині дій, що проводяться на підставі ухвали слідчого судді), 267, 269, 269-1, 270, 271, 272, 274 цього Кодексу, проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів.

Рішення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій приймає слідчий, прокурор, а у випадках, передбачених цим Кодексом, - слідчий суддя за клопотанням прокурора або за клопотанням слідчого, погодженого з прокурором. Слідчий зобов`язаний повідомити прокурора про прийняття рішення щодо проведення певних негласних слідчих (розшукових) дій та отримані результати. Прокурор має право заборонити проведення або припинити подальше проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

Виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.

Статтею 252 КПК України передбачено фіксація ходу і результатів негласних слідчих (розшукових) дій повинна відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. За результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії складається протокол, до якого в разі необхідності долучаються додатки. Відомості про осіб, які проводили негласні слідчі (розшукові) дії або були залучені до їх проведення, у разі здійснення щодо них заходів безпеки можуть зазначатися із забезпеченням конфіденційності даних про таких осіб у порядку, визначеному законодавством.

Проведення негласних слідчих (розшукових) дій може фіксуватися за допомогою технічних та інших засобів.

Протоколи про проведення негласних слідчих (розшукових) дій з додатками не пізніше ніж через двадцять чотири години з моменту припинення зазначених негласних слідчих (розшукових) дій передаються прокурору.

Статтею 104 КПК України визначено, що у випадках, передбачених цим Кодексом, хід і результати проведення процесуальної дії фіксуються у протоколі.

У випадку фіксування процесуальної дії під час досудового розслідування за допомогою технічних засобів про це зазначається у протоколі.

Згідно із ст.106 КПК України протокол під час досудового розслідування складається слідчим або прокурором, які проводять відповідну процесуальну дію, під час її проведення або безпосередньо після її закінчення.

У протоколі про результати контролю за вчиненням злочину від 11.10.2018 зазначено, що негласні слідчі і розшукові дії проводились із застосуванням спеціальних засобів технічної фіксації (аудіо-, відеоконтроль особи), але протокол про вручення спеціальних технічних засобів, спрямованих на фіксацію ходу і результатів негласних слідчих і розшукових дій стороною обвинувачення не надано (т.2 а.с.246-257).

Аналогічно, у протоколі про результати аудіо-, відеоконтролю особи від 11.10.2018 зазначено, що негласні слідчі і розшукові дії проводились із застосуванням спеціальних засобів технічної фіксації (аудіо-, відеоконтроль особи), але протокол про вручення спеціальних технічних засобів, спрямованих на фіксацію ходу і результатів негласних слідчих і розшукових дій стороною обвинувачення не надано (т.2 а.с.246-257).

Згідно із ч.2 ст.104 КПК України, у випадку фіксування процесуальної дії під час досудового розслідування за допомогою технічних засобів, про це зазначається у протоколі. При цьому, згідно п.1 ч.3 ст.104 КПК України у протоколі, окрім іншого, зазначається інформацію про те, що особи, які беруть участь у процесуальній дії, заздалегідь повідомлені про застосування технічних засобів фіксації, характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії, умови та порядок їх використання.

Стаття 252 КПК України передбачає, що фіксація ходу і результатів негласних слідчих (розшукових) дій повинна відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження, передбаченим цих Кодексом. За результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії складається протокол, до якого в разі необхідності долучаються додатки.

Згідно із п.1.11.2 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, аудіо-, відеоконтроль особи (ст.260 КПК України) полягає в негласній (без відома особи) фіксації та обробці із використанням технічних засобів розмови цієї особи або інших звуків, рухів, дій, пов`язаних з її діяльністю або місцем перебування тощо.

Системний аналіз вказаних норм чинного закону свідчить про те, що при проведенні такого виду негласних слідчих (розшукових) дій як аудіо-, відеоконтроль особи, обов`язково повинен бути складений протокол вручення, а потім і протокол повернення засобів аудіо-, відеоконтролю, які повинні, зокрема, містити характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, котрі застосовуються при проведенні процесуальної дії, що в подальшому дає змогу суду оцінити отримані в результаті проведення аудіо-, відеоконтролю особи докази з точки зору їх допустимості.

Разом з тим, під час судового розгляду стороною обвинувачення не надано протоколи огляду та вручення ОСОБА_13 технічних засобів спецтехніки, якими фіксувалися негласні слідчі (розшукові) дії з обов`язковим зазначенням їх виду та номеру, придатності до використання, які складаються при врученні відповідних технічних засобів особі, яка має надавати неправомірну вигоду з метою документально закріпити факт їх вручення цій особі.

Також, не надані протоколи вилучення (повернення) у ОСОБА_13 технічних засобів аудіо-, відеоконтролю після проведення негласних слідчих (розшукових) дій, їх огляду.

Таким чином, відсутність вищезазначених протоколів вручення та протоколів повернення засобів аудіо-, відеоконтролю за результатами проведення таких негласних слідчих (розшукових) дій як аудіо-, відеоконтроль особи та контроль за вчиненням злочину, свідчить про істотне порушення вимог КПК України при проведенні таких негласних слідчих дій та фіксації їх результатів, що виключає можливість використання результатів, отриманих при проведенні вказаних негласних слідчих (розшукових) дій, в якості допустимих доказів.

Статтею 105 КПК України визначено, що особою, яка проводила процесуальну дію, до протоколу долучаються додатки.

Додатки до протоколів повинні бути належним чином виготовлені, упаковані з метою надійного збереження, а також засвідчені підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у виготовленні та/або вилученні таких додатків.

Відповідно до вищевказаного протоколу про результати аудіо-, відео контролю особи додатками є чотири флеш-накопичувача microSD 8GB (інв.№1031т від 07.09.2018, інв.№1032т від 07.09.2018, інв.№1033т від 07.09.2018, інв.№1078т від 07.09.2018), на конверті де містяться дані додатки вказаний флеш-накопичувач microSD 8GB інв.№1078т від 19.09.2018, а не від 07.09.2018.

Дослідити в судовому засіданні два флеш-накопичувача microSD 8GB інв.№1032т від 07.09.2018 та інв.№1033т від 07.09.2018 не представилось можливим, оскільки на них відсутня інформація.

Інші два флеш-накопичувача були відкриті за допомогою спеціаліста Управління протидії кіберзлочинам в Одеській області Департаменту кіберполіції НП України ОСОБА_54 .

Нафлеш-накопичувачі microSD 8GB інв.№1031т від 07.09.2018 містяться 4 відеофайли, які відбулись 11.09.2018 та на флеш-накопичувачі microSD 8GB №1078т від 19.09.2018 також 4 відеофайли, які відбулись 19.09.2018.

Враховуючи вищевказані обставини, не можливо встановити чи є дані флеш-накопичувачі microSD 8GB копіями чи оригінали носіїв.

З огляду на те, що відповідно до вимог ч.3 ст.254 КПК України виготовлення копії протоколів про проведення НСРД та додатків до них не допускається, а флеш-накопичувачі microSD 8GB є саме є додатками до протоколу про проведення НСРД, суд доходить висновку, що сторона обвинувачення надала суду недопустимі докази.

Надаючи оцінку протоколу за результатами контролю за вчиненням злочину від 11.10.2018 (т.2 а.с.246-257), суд констатує, що всупереч ч.3 ст.104 КПК України у ньому відсутня деталізація події та повний опис розмов між свідком та обвинуваченим. З тексту протоколу вбачається, що ОСОБА_13 передав гроші ОСОБА_12 , остання бере гроші та кладе до своєї сумки. Жодних даних про вимагання чи мету передачі коштів не зазначено.

Разом із тим, протоколи про результати НСРД (контролю за вчиненням злочину та аудіо-, відеоконтролю особи) системно не відображають весь перебіг даної процесуальної дії, орган досудового розслідування обмежився відображенням лише отриманих під час НСРД результатів.

У протоколі НСРД повинно бути точно зафіксовано весь хід даної процесуальної дії. Разом із тим, неправильним є складання протоколу про результати негласної слідчої (розшукової) дії і не фіксування в протоколі НСРД точного та повного ходу даної процесуальної дії.

Так, під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії- контроль за вчиненням злочину, у відповідному протоколі від 11.10.2018 (т.2 а.с.246-257) не вказано: дату та час, коли особа, яка залучена до конфіденційного співробітництва прибула в приміщення відповідного оперативного підрозділу для участі в НСРД - контроль за вчиненням злочину; яке конкретно обладнання для аудіо-відеоспостереження було встановлено на дану особу (не зазначають назву та номери даного обладнання); не вказано хто конкретно з оперативних працівників чи залучених спеціалістів встановлював на ОСОБА_13 спеціальне аудіо- відеоспостережне обладнання; час, коли ця особа вийшла з приміщення оперативного підрозділу та маршрут її пересування для зустрічі з особою, відносно якої проводиться НСРД - контроль за вчиненням злочину; не зазначено маршрут повернення даної особи після проведення НСРД контроль за вчиненням злочину до оперативного підрозділу; не вказано співробітника оперативного підрозділу, який безпосередньо знімав обладнання для відеоспостереження з особи, залученої до конфіденційного співробітництва; не вказано присутніх при цих діях осіб.

Такі ж недоліки щодо відсутності ходу і результатів НСРД містяться і у протоколі про результати аудіо, відеоконтролю особи від 11.10.2018 (т.2 а.с.258-269).

Разом із тим, відповідно до ч.1 ст.252, ч.1 ст.104 КПК України, в протоколі про проведення негласної слідчої (розшукової) дії всі обставини про хід негласної слідчої (розшукової) дії мають бути зафіксовані.

Вищенаведене є черговою підставою для визнання доказів протоколів НСРД, отриманих при проведенні вказаних негласних слідчих (розшукових) дій, недопустимими.

Відповідно до ч.1 ст.273 КПК України за рішенням керівника органу досудового розслідування, прокурора під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій можуть бути використані заздалегідь ідентифіковані (помічені) або несправжні (імітаційні) засоби. З цією метою допускається виготовлення та використання спеціально виготовлених речей і документів, створення та використання спеціально утворених підприємств, установ, організацій. Використання заздалегідь ідентифікованих або несправжніх (імітаційних) засобів з іншою метою забороняється.

У постанові про проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 14.09.2018, а також у постанові про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів від 14.09.2018, не зазначено про здійснення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту з використанням заздалегідь ідентифікованих грошових коштів, а саме: використання яких коштів і в якій сумі відбудеться.

Поміж іншого, у порушення вимог ч.7 ст.271 КПК України, у постанові про проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 14.09.2018 (т.2 а.с.239-240) та постанові про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів (т.2 а.с.241-242), прокурор не виклав обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину.

Дана обставина свідчить що прокурор не дослідив докази для обґрунтування такого висновку, у тому числі, щодо з`ясування наявності чи відсутності обставин та намірів провокації з боку ОСОБА_13 , правомірності чи неправомірності порушення його прав та інтересів, виключення намірів помсти тощо.

Таким чином, суд дійшов висновку щодо неналежного виконання прокурором вимог ст.271 КПК України, та, відповідно, протизаконність названих постанов, а, відтак, і недопустимість доказів, отриманих внаслідок їх виконання - протоколів про результати контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту.

Також в матеріалах кримінального провадження відсутнє процесуальне рішення слідчого та прокурора про залучення ОСОБА_13 , який є заявником згідно ст.60 КПК України, до проведення негласної, слідчої, розшукової дії.

Крім того, судом констатоване порушення ч.3 ст.236 КПК України та ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, а саме порушення права на захист. Хоча право кожного обвинуваченого у вчиненні злочину на ефективний захист, наданий захисником, який, у разі необхідності, призначається офіційно, не є абсолютним, воно є однією з основних ознак справедливого судового розгляду (див. рішення у справі «Кромбах проти Франції» (Krombach v. France), N 29731/96, п.89, ECHR 2001-II). Забезпечення доступу до захисника на ранніх етапах є процесуальною гарантією права не свідчити проти себе та основною гарантією недопущення поганого поводження, відмічаючи особливу вразливість обвинуваченого на початкових етапах провадження, коли він потрапляє у стресову ситуацію і одночасно стикається з дедалі складнішими положеннями кримінального законодавства. Будь-який виняток з реалізації цього права має бути чітко визначений, а його дія має бути суворо обмежена в часі. Ці принципи є особливо актуальними в разі серйозних обвинувачень, бо саме у випадку, коли особі загрожує найсуворіше покарання, її право на справедливий судовий розгляд має забезпечуватися в демократичному суспільстві максимально можливою мірою (див. згадане вище рішення у справі «Сальдуз проти Туреччини», п.54).

Так під час освідування ОСОБА_12 19.09.2018 слідчий позбавив її права на доступ до захисника, участь якого передбачена КПК України, оскільки на час проведення указаної слідчої дії ОСОБА_12 фактично вже було затримано за підозрою у одержанні неправомірної вигоди.

Частиною 1 ст.241 КПК України передбачено можливість проведення освідування виключно підозрюваного, свідка чи потерпілого.

Як вбачається з протоколу освідування (т.2 а.с.26-28) правовий статус ОСОБА_12 , не зазначено оскільки їй було повідомлено про підозру, після проведення вказаної слідчої дії.

Дана слідча дія фіксувалась за допомогою технічних засобів фіксації відеокамера Sonу Full HD, але не вказаний додаток до даного протоколу та не наданий суду.

Таким чином суд доходить висновку, що протокол освідування ОСОБА_12 від 19.09.2018 є недопустимим доказом через його невідповідність указаним вимогам КПК України.

Щодо протоколу огляду місця події від 19.09.2018 то в порушення п.3 ч.3 ст.104 КПК України, заключна частина протоколу не містить відомостей про вилучення речей, а саме: ватних тампонів, що використовувались для змивів рук, а також подальша доля вилучених речей.

Як убачається з вказаного протоколу, єдиною метою цієї слідчої дії було виявлення та вилучення предмету неправомірної вигоди грошових коштів у сумі 600 доларів США, які за версією сторони обвинувачення були передані як неправомірна вигода, а також змивів з рук ОСОБА_12 для проведення судової експертизи. Разом з тим, відповідно до змісту протоколу огляду, жодних речей, предметів та грошових коштів під час проведення слідчої дії не вилучалось.

Таким чином, суд дійшов висновку, що протокол огляду місця події та протокол освідування складені з істотними порушеннями ст.104-107 КПК, оскільки: до протоколів не було долучено виявлених в ході огляду місця події речей, додатки до протоколу огляду долучені не були, а відтак, відповідно належним чином не виготовлені, не упаковані з метою надійного збереження, а також не засвідчені підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у виготовленні таких додатків, що має значення для перевірки результатів процесуальної дії та є грубим порушенням кримінально-процесуального законодавства і відповідно до ч.1 ст.86 КПК України не може визнаватися допустимим доказом, оскільки його отримано з істотними порушеннями вимог цього Кодексу, а тому згідно ч.2 ст. 86 КПК, цей доказ є недопустимим.

Дії обвинуваченої ОСОБА_12 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.3 ст.368 КК України як одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданої їй влади, вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

Частина 3 статті 368 КК України містить положення про те, що вимагання неправомірної вигоди є кваліфікуючою ознакою даного складу злочину. Під такими діями слід розуміти вимагання службовою особою неправомірної вигоди з погрозою вчинення або не вчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть завдати шкоду правам чи законним інтересам того, хто дає неправомірну вигоду, або умисне створення службовою особою умов, за яких особа вимушена дати таку неправомірну вигоду (хабар) з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

Щодо самого складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК суд зазначає наступне.

Суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК, можуть бути службові особи, які займають відповідальне становище. Згідно з п.2 примітки до цієї статті до таких осіб, зокрема, належать слідчі правоохоронного органу.

З об`єктивної сторони кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.368 КК, зокрема, вчиняється шляхом одержання неправомірної вигоди.

Оскільки одержання неправомірної вигоди вказане в диспозиції статті 368 КК як ознака складу кримінального правопорушення, то відповідні дії становлять закінчене кримінальне правопорушення.

Одержання неправомірної вигоди передбачає будь-який спосіб прийняття неправомірної вигоди суб`єктом кримінального правопорушення. Відповідальність настає лише за умови, якщо особа одержала неправомірну вигоду за вчинення чи не вчинення будь-яких дій з використанням свого становища, повноважень, пов`язаних з ними можливостей, в інтересах того, хто надав таку вигоду, або в інтересах третьої особи. Тобто має бути нерозривний зв`язок між одержанням неправомірної вигоди і вчиненням (не вчиненням) указаних дій.

З суб`єктивної сторони вказане кримінальне правопорушення характеризується прямим умислом та наявністю мети - одержання неправомірної вигоди для себе чи третьої особи.

З урахуванням зазначеного, суд, розглядаючи питання наявності у діянні обвинуваченої ОСОБА_12 складу кримінально правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК, беручи до уваги зміст висунутого обвинувачення, має встановити, чи вказують надані стороною обвинувачення докази на таке:

- обвинувачена є службовою особою, яка займає відповідальне становище (спеціальний суб`єкт);

- обвинувачена вчинила дії щодо одержання неправомірної вигоди;

- одержання неправомірної вигоди здійснювалось за вчинення обвинуваченою дій з використанням наданої їй влади та його службового становища в інтересах третьої особи;

- у діянні обвинуваченої наявний прямий умисел на вчинення кримінального правопорушення та мета, яка полягає в одержанні обвинуваченим неправомірної вигоди.

Отже, за результатами розгляду справи судом встановлено, що ОСОБА_12 є службовою особою, яка займає відповідальне становище, а тому може бути суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.

З обвинувального акту вбачається, що 30.08.2018 з метою здійснення митного оформлення вищевказаного вантажу, ОСОБА_13 прибув до відділу митного оформлення №1 митного поста «Південний» Одеської митниці ДФС, що знаходиться за адресою: Одеська область, Лиманський район, територія Визирської сільської ради, вулиця 1-й км автодороги порту «Южний», буд. 1 М, з метою визначення місця фактичного митного оформлення вантажу, що переміщуються на адресу ТОВ «Південна регіональна ініціатива». Під час перебування на території зазначеного відділу митного оформлення №1 митного поста «Південний» Одеської митниці ДФС між ОСОБА_13 та заступником начальника відділу митного оформлення №1 митного поста «Південний» Одеської митниці ДФС ОСОБА_12 відбулась бесіда, під час якої остання зазначила, що для безперешкодного транзиту вантажу до визначеного ОСОБА_13 відділу митного оформлення митного поста «Південний» Одеської митниці ДФС необхідно передати ОСОБА_12 у якості неправомірної винагороди, грошові кошти у сумі 100 доларів США за кожний контейнер що переміщується. В подальшому ОСОБА_13 звернув увагу ОСОБА_12 , що усі необхідні платежі, пов`язані з розмитненням вантажів сплачуються в повному обсязі, шляхом перерахування коштів на рахунок митниці. В свою чергу ОСОБА_12 повідомила ОСОБА_13 , що без сплати визначеної суми, а саме 100 доларів США за кожний контейнер, переадресація, оформлення та інші заходи, які виконуються митною службою стосовно вантажів адресованих ТОВ «Південна регіональна ініціатива» будуть проходити тривале митне оформлення.

Але згідно листа директора ТОВ «ТІС-контейнерний термінал», наданого на адвокатський запит від 27.11.2018, ОСОБА_13 як представнику ТОВ «Південна регіональна ініціатива» перепустка для проходу на територію ТОВ «ТІС-КТ» для відвідування митного оформлення №1 митного поста «Південний» Одеської митниці за період серпень вересень 2018 року не видавався. А також зазначено, що здійснити прохід до відділу митного оформлення №1 митного поста «Південний» Одеської митниці без проходу через пункт пропуску ТОВ «ТІС-КТ» є неможливим.

У ході судового розгляду кримінального провадження суду не надано належних, допустимих та достатніх доказів на підтвердження пред`явленого обвинувачення в цій частині.

З огляду на наведене, обвинувачення в цій частині є виключно припущенням.

ОСОБА_12 обвинувачується у вимаганні передачі їй неправомірної вигоди в розмірі 600 доларів США від ОСОБА_13 за вчинення нею дій, пов`язаних з прискоренням митного оформлення вантажу та не створенням штучних перешкод, тобто вчиненні умисних дій, поєднаних з вимаганням неправомірної вигоди.

Відповідно до пояснень ОСОБА_12 розмитненням вантажу, а саме: піддон акриловий, п`ятикутний; ванна акрилова асиметрична без гідромасажу на рамі в комплекті з лицьовою панеллю моделі TS-100 L/R; ванна акрилова кутова з вікном на рамі в комплекті з лицьовою панеллю моделі TS-103 займався самостійно інспектор поста «Південний» Одеської митниці ОСОБА_22 , ніяких вказівок вона йому не давала під час митного оформлення даного товару.

ЇЇ пояснення узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_22 , а саме він в 2018 році перевіряв декларацію та встановив в ній два недоліки, про контроль у вигляді догляду вантажу, про що на електронну адресу повідомив декларанта, а також повідомив про це ОСОБА_12 . Через 5 годин біля 18.30 годин до нього підійшли портовий експедитор та представник юридичної фірми декларанта, вони разом поїхали на догляд товару на РАМПУ, але враховуючи що не було працівників терміналу, він повідомив ОСОБА_12 , щодо неможливості здійснити догляд товару. ОСОБА_12 попросила почекати 10-15 хвилин, після чого прийшли працівники терміналу та ними був здійснений догляд товару, все було в порядку. Повернувшись до свого робочого місця він склав акт про проведення митного контролю. Його зміна закінчилась о 20.00 годині та він передав дану декларацію. Про обставини її оформлення він повідомив ОСОБА_23 і йому здається що саме він підписав декларацію. Також йому відомо, що декларант відкликав декларацію та подав нову. При оформленні даної декларації ОСОБА_12 не надавала йому ніяких вказівок, щодо прискорення або ні митного оформлення вантажу. В той день цікавилась оформленням декларацій і по даному вантажу теж, так як це входить до її службових обов`язків. Також вважає, що ОСОБА_12 мала ключ доступу до системи та декларації. Кожний крок у системі відслідковується та видно хто та які дії вчинив в ній. Він не бачив, щоб ОСОБА_12 заходила до даної декларації. За своєю посадою ОСОБА_12 , мала можливість відмінити форму контролю або добавити, але вона таких дій не вчиняла. Затягування з розглядом декларації зумовлено діями декларанта, який подав декларацію з помилками та надав товар для догляду аж через 5 годин.

В жодній розмові, яка відбулася в межах НСРД від 11.09.2018, немає діалогу, в якому б ОСОБА_12 хоча б раз висловлювала ОСОБА_13 , як зазначає сторона обвинувачення в обвинувальному акті, прохання надати неправомірну вигоду матеріального характеру у розмірі 600 доларів США або у іншій сумі за здійснення митного оформлення вантажу на території відділу митного оформлення №1 митного поста «Південний» Одеської митниці ДФС, який їй підпорядковується за контейнер; що ОСОБА_12 може вплинути на позитивний результат та скоротити термін митного оформлення вантажу. Крім того, що ОСОБА_12 переконала ОСОБА_13 , що у разі неотримання цих коштів переадресація, оформлення та інші заходи, які виконуються митною службою стосовно вантажів адресованих ТОВ «Південна регіональна ініціатива» будуть проходити тривале митне оформлення.

Аналогічна ситуація відбулася в межах НСРД від 19.09.2018, відсутній діалог в якому б ОСОБА_12 хоча б раз висловлювала ОСОБА_13 , як зазначає сторона обвинувачення в обвинувальному акті, прохання чи вимагання надати неправомірну вигоду матеріального характеру у розмірі 600 доларів США з метою безперешкодного оформлення вантажу при проходженні митного оформлення, під час ввезення його на митну територію України через митний пост «Південний» Одеської митниці ДФС.

Таким чином, жодних доказів про те, що ОСОБА_12 як служба особа може вплинути на результат митного оформлення вантажу, скороти термін митного оформлення вантажу та не створювати штучні перешкоди при оформленні вантажу під час його митного оформлення на митну територію України стороною обвинувачення суду не надано. Можливість будь-якого впливу ОСОБА_12 на результати митного оформлення товару не доведена.

Як вбачається з матеріалів справи на виконання ухвали слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 28.11.2018 заступником начальника Одеської митниці ДФС надана інформація що згідно коносаменту від 19.09.2018 №MRFB18080835 на адресу ТОВ «Південна Регіональна Ініціатива» надійшов вантаж «сантехніка» у контейнері №SUDU6744272; відомості про участь представника ТОВ «Південна Регіональна Ініціатива» ОСОБА_13 у митному оформленні вантажу у відділі митного оформлення №1 митного поста «Південний» Одеської митниці ДФС відсутні; на документах, які є у наявності у відділі митного оформлення №1 митного поста «Південний» Одеської митниці ДФС підписи представника ТОВ «Південна Регіональна Ініціатива» ОСОБА_13 відсутні (т.3 а.с.109).

Також стороною обвинувачення не надано доказів, що ОСОБА_13 приймав участь як представник ТОВ «Південна Регіональна Ініціатива» у митному оформленні даного вантажу.

А з пояснень свідка ОСОБА_22 вбачається., що о 18.30 год в 2018 році до нього підійшов представник юридичної фірми декларанта та вони поїхали доглядати товар на РАМПУ, тобто митним оформленням вантажу займалась інша особа, яка не була встановлена та допитана під час досудового розслідування.

Відповідно до листа заст.начальника Одеської митниці ДФС від 02.11.2018 №1441/5/15-70-63 на адвокатський запит вбачається, що 18.09.20108 о 18.17.16 головним держаним інспектором відділу митного оформлення №1 митного поста «Південний» ОСОБА_55 був наданий дозвіл на навантаження згідно наряду від 18.09.2018 №1479, отримувач ООО «Интернешнл Карго Сервис Эйч.ди», кінцевий отримувач ТОВ «Південна регіональна ініціатива» на контейнер типу «40» SUDU6744272 з вантажем «сантехніка» та була визначена форма контролю «Зважування». Вага вантажу склала 5154 кг (брутто). Головним держаним інспектором відділу митного оформлення №1 митного поста «Південний» ОСОБА_22 19.09.2018 о 13.34 було прийнято до митного оформлення вантаж, який переміщувався у контейнері типу «40» SUDU6744272, а саме товар №1 вироби з пластмаси: піддон акриловий, п`ятикутний 30 шт.; ванна акрилова асиметрична без гідромасажу на рамі в комплекті з лицьовою панеллю моделі TS-100 L/R 36 шт.; ванна акрилова кутова з вікном на рамі в комплекті з лицьовою панеллю моделі TS-103 32 шт.; товар №2 вироби з пластмаси: подушка акрилова, для ванної модель TS-102, TS-100 L/R 70 шт., подушка акрилова (підголівник) біла для ванни, модель TS-103 60 шт. ЕМД типу «ІМ 40 АА» було зареєстровано та присвоєно номер UА500170/2018/0018740 від 19.09.2018. Перелік митних формальностей по ЕМД був згенерований автоматичною системою управління ризиків (АСАУР). Посадовими особами митного поста «Південний» Одеської митниці ДФС скасування будь-яких форм митного контролю переліку митних формальностей по ЕМД типу «ІМ 40 АА» 19.09.2018 №UА500170/2018/0018740 не здійснювалось.

Підсумуючи викладене, в процесі судового розгляду суду не надано жодного належного та допустимого доказу, який дає суду обґрунтовані підстави вважати, що ОСОБА_12 був вчинений злочин з інкримінованою обвинуваченій правовою кваліфікацією - висловлення прохання надати неправомірну вигоду матеріального характеру, що мало місце 11.09.2018 та 19.09.2018.

Жодних погроз з боку обвинуваченої про вчинення або не вчинення нею дій, які могли б заподіяти шкоду правам та законним інтересам ОСОБА_13 , як представника ТОВ «Південна регіональна ініціатива», або за яких би останній був вимушений дати їй хабар з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо прав і законних інтересів ОСОБА_13 , як представника ТОВ «Південна регіональна ініціатива», судом не встановлено.

Отже, враховуючи обставини справи, суд вважає, що стороною обвинувачення не доведена така кваліфікуюча ознака злочину як вимагання особою неправомірної вигоди.

Вказаний факт також не підтвердився відомостями, які містяться в протоколах за результатами здійснення негласних слідчих дій із додатками до них.

В рамках даного кримінального провадження було проведено дві експертизи за спеціальністю дослідження речовин хімічних виробів та спеціальних хімічних речовин.

Відповідно до висновку експерта №18-4103 від 18.10.2018, на наданих грошових коштах 600 доларів США, вилучених у ОСОБА_12 є спеціальна хімічна речовина (спецбарвник) люмінесцентний порошок та має загальну родову належність зі спеціальною хімічною речовиною (спецбарвником) люмінесцентним порошком, який наданий як зразок порівняння (т.2 а.с.128-131).

Відповідно до висновку експерта №18-4762 від 22.11.2018 на грошових коштах 600 доларів США, вилучених у ОСОБА_12 є спеціальна хімічна речовина (спецбарвник) люмінесцентний порошок, який має загальну родову належність зі спеціальною хімічною речовиною (спецбарвником) люмінесцентним порошком, який наданий як зразок порівняння. Визначити чи є на наданих на дослідження ватних тампонах зі змивами з правої та лівої рук ОСОБА_12 , які знаходяться у конвертах нашарування спец барвника-люмінесцентного порошку не є можливим по причинам, які зазначені в синтезуючій частині висновку, а саме через відсутність індивідуалізуючих ознак, на наданих на дослідження ватних тампонах зі змивами з правої та лівої рук ОСОБА_12 на момент дослідження є цинк. Визначити чи належить він до спец порошку або до забруднюючих речовин, присутніх на об`єктах дослідження, не є можливим через відсутність марганцю (який є необхідним супутнім компонентом даного люмінесцентного порошку). Неможливість виявлення марганцю може бути викликано або відсутністю самого елемент на досліджуваних об`єктах, або його наявністю в дуже мінімальній кількості, що виходить за межі чутливості приладу для виявлення марганцю (т.2 а.с.141-144зв);

Дані висновки ще раз підтверджують, що 19.09.2018 ОСОБА_12 не отримувала неправомірну вигоду, а саме грошові кошти у сумі 600 доларів США, від ОСОБА_13 та помістила їх у власний гаманець.

Крім того, у жодній слідчій дії, ні під час затримання ОСОБА_12 , ні під час її освідування, ні під час проведення огляду місця події судом не було встановлено, що у ОСОБА_12 з її гаманця були вилучені 600 доларів США.

Решта поданих прокурором та досліджених судом доказів, зокрема документи, що стосуються посади ОСОБА_12 , протокол обшуку від 19.09.2018, в якому зафіксований обшук за місцем проживання ОСОБА_12 , протокол обшуку автомобіля від 20.09.2018, протокол обшуку від 20.09.2018, згідно якого не проведений обшук службового кабінету ОСОБА_12 , протокол огляду предметів і документів від 21.09.2018 про огляд предметів вилучених під час обшуку квартири, постанова про визнання речовими доказами та долучення речових доказів до матеріалів кримінального провадження від 21.09.2018 відповідно до якої визнано речовими доказами предмети вилучені під час обшуку квартири, самі по собі, за відсутності інших належних доказів не є достатніми доказами для доведення винуватості ОСОБА_12 у вчиненні злочину, вони не встановлюють наявність чи відсутність обставин, викладених у обвинувальному акті, під час їх здійснення не виявлено жодних речей та предметів, що мають значення для даного кримінального провадження.

Також судом надається оцінка, щодо участі понятих ОСОБА_25 та ОСОБА_26 , які були неодноразово залучені до проведення слідчих дій протягом двох днів, а саме 19.09.2018 та 20.09.2018 під час складання протоколу огляду грошових коштів від 19.09.2018, протоколу огляду та вручення грошових коштів від 19.09.2018, протоколу затримання ОСОБА_12 , підозрюваної у вчиненні злочину від 19.09.2018 в порядку ст.208 КПК, постанови про проведення освідування ОСОБА_12 від 19.09.2018, протоколу освідування ОСОБА_12 від 19.09.2018, протоколу огляду місця події від 19.09.2018, протоколу обшуку автомобіля від 20.09.2018. Враховуючи, що поняті проживають в м. Одесі, приймали участь при проведенні слідчих дій як в Одесі, так і в м. Южне Одеської області 19.09.2018, в м. Южне Одеської області 20.09.2018, тобто два дні поспіль, то дані обставини викликають сумніви у їх об`єктивності та дає підстави вважати, що вказані особи заінтересовані в результатах кримінального провадження та є залученими до співпраці правоохоронними органами.

Суд не мав можливості допитати даних понятих в судовому засіданні, оскільки стороною обвинувачення явка даних осіб в судове засідання не була забезпечення відповідно до ст.32 КПК України, судом також приймались міри, дані особи неодноразово викликались в судове засідання повістками, та у зв`язку з їх неявкою неодноразово застосовувався судом примусовий привід даних свідків в судове засідання, який не був виконаний. Судом були вжиті всі можливі заходи для забезпечення явки в судове засідання вказаних свідків.

Положеннями ст.223 п.7 КПК України регламентовано, що понятими не можуть бути потерпілий, родичі підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого, працівники правоохоронних органів, а також особи, заінтересовані в результатах кримінального провадження. Вбачається істотне допущення порушень органом досудового розслідування кримінально-процесуального законодавства.

Так як прокурор не довів того, що вказані слідчі дії були здійснені в присутності незалежних понятих, то суд вважає, що не може допустити відомості, що в них містяться як докази з огляду на грубе порушення КПК при їх фіксації, що порушує право обвинувачених на справедливий суд закріплене в ст.6 Конвенції в такому його елементі як обґрунтованість обвинувачення доказами отриманими в порядку передбаченому законом.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово зазначав, що допустимість доказів є прерогативою національного права, і за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази (п.34 рішення у справі «Тейшера де Кастро проти Португалії» від 09.06.1998 р., п.54 рішення у справі «Шабельник проти України» від 19.02.2009 року), а порядок збирання доказів, передбачений національним правом, має відповідати основним правам, визнаним Конвенцією, а саме: на свободу, особисту недоторканість на повагу до приватного і сімейного життя, таємницю кореспонденції, на недоторканість житла (ст.ст.5,8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).

У відповідності до ст.84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Відповідно до ст.85 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Статтею 86 КПК України встановлено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

В той же час, аналіз доказів, наданих стороною обвинувачення, на думку суду свідчить, що вони не відповідають вказаним вище критеріям, оскільки жоден з доказів обвинувачення не доводять вини ОСОБА_12 у вчиненні інкримінованого їй злочину, поза розумним сумнівом, а частина наданих доказів є неналежними і недопустимими.

Відповідно до ст.129 Конституції України, ст.7 КПК України основними засадами судочинства в Україні є верховенство права, законність, рівність усіх учасників судового розгляду перед законом і судом; повага до людської гідності. Законодавець визначає, що вирок суду вирішує питання достовірності обвинувачення, висунутого щодо конкретної особи, по суті. Вирішення цього питання пов`язане із з`ясуванням великого кола питань, які є невід`ємною складовою частиною складу кримінального правопорушення. Лише в результаті судового розгляду і лише за вироком суду особа може бути визнана винною у вчиненні злочину.

Оцінивши кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних сторонами доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд дійшов висновків про те, що внаслідок неефективного, однобокого і упередженого здійснення досудового розслідування, не було здобуто належних і допустимих доказів на підтвердження обставин кримінального провадження.

Стороною обвинувачення було надано ряд доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_12 , які визнані судом неналежними та недопустимими, а тому не можуть бути покладені у підставу судового рішення.

Інші докази, які б поза розумним сумнівом підтверджували вчинення ОСОБА_12 кримінального правопорушення, суду не надані.

Стандарт доведення вини «поза розумним сумнівом» означає, що при доведенні винуватості особи не повинно залишатися жодного «розумного сумніву» в цьому, тоді як наявність такого «розумного сумніву» у винуватості особи є підставою для його виправдання. Недоведена вина прирівнюється до доведеної невинуватості. При цьому, у справах щодо провокації стандарт доказування збільшується.

Поміж іншого, дослідивши надані органами досудового розслідування докази по справі в їх сукупності, суд приходить до висновку, що оскільки вказаний злочин було спровоковано, отриманні внаслідок такої провокації докази є недопустимими.

Суд обмежений у праві збору доказів вини обвинуваченого за власною ініціативою та, залишаючись об`єктивним і неупередженим, має створити необхідні умови для виконання сторонами їхніх процесуальних обов`язків та здійснення наданих їм прав, розглянути кримінальну справу і постановити відповідне рішення. Суди при розгляді кримінальних справ не вправі перебирати на себе функції обвинувачення чи захисту.

Отже, обвинувачення повинно довести «кожний факт», пов`язаний із злочином, щоб «не існувало жодної розумної підстави для сумнівів». Правило про тлумачення сумнівів на користь обвинуваченого по суті означає, що жодна з сумнівних обставин не може бути покладена в основу обвинувальних тез по справі, тобто воно висуває вимогу повної і безумовної доведеності обвинувачення. Ця вимога має на меті охорону законних інтересів обвинуваченого і служить гарантією досягнення істини у справі.

Таким чином, правило про тлумачення сумнівів на користь обвинуваченого виступає гарантією не тільки для обвинуваченого, воно служить також гарантією досягнення мети правосуддя. Завдяки даному правилу досягається об`єктивна істина, так як обвинувачення ґрунтується тільки на безсумнівних доказах і безспірних фактах.

Такий обов`язок суду щодо забезпечення презумпції невинуватості і права на справедливий судовий розгляд, які передбачені ст.62 Конституції України, поєднуються з такими ж положеннями ч.2 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, яка відповідно до вимог ч.1 ст.9 Конституції України, ратифікована 17 липня 1997 року Законом України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції» (№ 475/97-ВР).

Тягар доведення факту вчинення обвинуваченими злочину покладений на сторону обвинувачення і не може перекладатися на захист, що чітко та недвозначно висловлено у низці рішень Європейського Суду з прав людини, зокрема, у § 39 Рішення Суду «Капо проти Бельгії» № 4291/98 від 13 січня 2005 року.

Враховуючи вищевикладене, а також приймаючи до уваги концепцію «плодів отруйного дерева», згідно якої, якщо джерело доказів («дерево») є недопустимим, то всі докази, отримані за його допомогою («плоди») будуть такими ж, про що викладено у рішеннях Європейського Суду з прав людини, зокрема, «Гефген проти Німеччини» від 30 червня 2008 року, «Яременко проти України» від 30 квітня 2015 року, «Балицький проти України» від 03 лютого 2012 року, «Шабельник проти України» від 19 лютого 2009 року та інші, суд стверджує, що при процесуальному оформленні та закріпленні вказаних доказів органом досудового розслідування (стороною обвинувачення) не дотримано процесуального порядку отримання доказів та не дотримано правил фіксації ходу і результатів слідчих (розшукових) дій відповідно до ст.84-87 КПК України, що в свою чергу тягне за собою визнання доказів недопустимими.

Крім того, стороною обвинувачення не були надані докази на підтвердження повноважень прокурора під час процесуального керівництва у даному кримінальному провадженні, а саме: постанова про призначення групи прокурорів від 05.09.2018, постанова про доручення проведення досудового розслідування від 05.09.2018, постанова про зміну групи прокурорів від 13.09.2018, які згідно із реєстром матеріалів досудового розслідування виносились.

Тобто відсутність постанови про призначення групи прокурорів у кримінальному провадженні в матеріалах кримінального провадження №0000117 обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані під наглядом і процесуальним керівництвом прокурора (прокурорів), який не мав на те законних повноважень (така позиція викладена Об`єднаною палатою Касаційного кримінального суду Верховного Суду по справі №754/7061/15 від 22 лютого 2021 року). Також, Верховний Суд зауважив, що Витяг з ЄРДР не може підміняти постанову прокурора, оскільки він не є кримінально-процесуальним рішенням, яке породжує правові наслідки з уповноваження прокурора на ведення справи.

Таким чином матеріали справи не містять доказів на підтвердження повноважень прокурора з моменту внесення відомостей до ЄРДР та до винесення постанови про зміну групи прокурорів від 11.12.2018, копія якої була надана прокурором під час розгляду клопотань про обрання обов`язків, передбачених ч.5 ст.194 КПК та обрання заходу забезпечення кримінального провадження у вигляді відсторонення від посади прокурором.

Також, стороною обвинувачення не були надані докази на підтвердження повноважень слідчих, а саме рішення про призначення групи слідчих (в тому числі про призначення слідчого ОСОБА_31 ), що в свою чергу обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування.

За приписами статей 39, 110, 214 ч.1 КПК України рішення про призначення (визначення) групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування, визначення старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих, обов`язково приймається у формі, яка повинна відповідати визначеним кримінальним процесуальним законом вимогам до процесуального рішення у формі постанови.

При цьому таке процесуальне рішення необхідно долучати до матеріалів досудового розслідування для підтвердження наявності повноважень слідчих, які здійснюють досудове розслідування.

Недотримання належної правової процедури тягне за собою порушення гарантованого кожному ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод права на справедливий суд.

Відсутність такого процесуального рішення в матеріалах кримінального провадження обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані неуповноваженою на те особою. На цьому наголосила Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду при розгляді справи №724/86/20 від 04.10.2021.

Таким чином усі докази які були надані стороною обвинувачення є недопустимими.

Питання щодо допустимості доказів у справі - це насамперед предмет регулювання національного законодавства і, як правило, саме національні суди уповноважені давати оцінку наявним у справі доказам. Суд, зі свого боку, повинен переконатися, що провадження в цілому, зокрема спосіб отримання доказів, було справедливим (рішення від 23 квітня 1997 р. у справі «Ван Мехелен та інші проти Нідерландів»; рішення від 9 червня 1998 р. у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії»).

Але оскільки, за результатами перевірки обставин пред`явленого обвинувачення і оцінки їх наданих суду для дослідження під час судового розгляду доказами, суд переконливо прийшов до висновку щодо наявності у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_12 за ч.3 ст.368 КК України ознак провокації до вчинення злочину - докази здобуті в такий спосіб та завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, не можуть бути використані у кримінальному провадженні, та вважаються недопустимими.

Сторони кримінального провадження у змагальному процесі реалізували, таким чином, перед судом свої права і мали можливість доведення суду своїх аргументів щодо допустимості, належності, достатньості доказів, зібраних по справі, а також можливості їх використання судом при прийнятті рішення за результатами судового розгляду.

З матеріалів справи вбачається, що у відповідності з вказаними нормами, сторони кримінального провадження мали всі умови для реалізації їх процесуальних прав, в тому числі й щодо обсягу доказів на обґрунтування своїх позицій.

Отже, суд констатує, що стороною обвинувачення поза розумним сумнівом недоведено наявність всіх ознак притаманних об`єктивній стороні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.

Відповідно до п.2 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод тягар доказування лежить на стороні обвинувачення.

У п. 45 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Бочаров проти України» від 17 червня 2011 року зазначено, що суд при оцінці доказів керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних не спростованих презумпції щодо фактів.

Вказана норма знайшла своє закріплення у ч.1 ст.92 КПК України, де зазначено, що обов`язок доказування обставин, передбачених ст.91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених ч.2 цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

У ч.1 ст.91 КПК України визначено, що у кримінальному провадженні поряд з іншим підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення - час місце, спосіб та інші обставини його вчинення, а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення.

Відповідно до ст.62 Конституції України, п.18 Пленуму Верховного Суду України від 1 листопада 1996 року № 9 «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» винність особи повинна бути доведена у встановленому законом порядку. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно із ч.2 ст.17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення, і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Таким чином, стороною обвинувачення не доведено поза розумним сумнівом винуватість обвинуваченої ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, що відповідно до п.3 ч.1 ст.373 КПК України є підставою для ухвалення виправдувального вироку.

У відповідності до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Підсумуючи викладене, дослідивши безпосередньо наведені вище докази сторони обвинувачення та сторони захисту у їх сукупності, давши їм належну оцінку, відповідно до вимог ст.94 КПК України, суд дійшов висновку, що стороною обвинувачення не було надано достатніх та необхідних, належних та допустимих доказів, кожен з яких окремо та разом у їх сукупності, свідчили б про наявність у діях ОСОБА_12 складу злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, тому ОСОБА_12 слід визнати невинуватою та виправдати.

У відповідності до п.3 ч.1ст.373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Цивільний позов у кримінальному провадженні не заявлявся.

Процесуальні витрати належить віднести на рахунок держави.

Питання про речові докази суд вирішує відповідно до ст. 100 КПК України.

Накладений арешт на майно, у відповідності до ст.174 КПК України, слід скасувати.

21.09.2018 ухвалою слідчого судді Київського районного суду м.Одеси ОСОБА_32 до ОСОБА_12 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою із визначенням розміру застави в розмірі 493 360 грн, яка була внесена 24.09.2018.

Частиною 11 ст.182 КПК України передбачено, що застава, що не була звернена в дохід держави, повертається підозрюваному, обвинуваченому, заставодавцю після припинення дії цього запобіжного заходу.

Згідно із ст.203 КПК України, ухвала про застосування запобіжного заходу припиняє свою дію після закінчення строку дії ухвали про обрання запобіжного заходу, ухвалення виправдувального вироку чи закриття кримінального провадження в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Відповідно до п.14 ч.1 ст.368 КПК України як вчинити із заходами забезпечення кримінального провадження вирішується судом при ухваленні вироку за наслідками судового розгляду кримінального провадження.

Зважаючи на вищенаведене, заставу слід повернути обвинуваченій у зв`язку з ухваленням виправдувального вироку.

Керуючись ст.371, 373, 374 КПК України, суд,

У Х В А Л И В:

ОСОБА_12 визнати невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України та виправдати її на підставі п.3 ч.1 ст.373 КПК України, оскільки не доведено, що в діянні обвинуваченої є склад кримінального правопорушення.

Запобіжний захід у вигляді застави, застосований до ОСОБА_12 після набрання вироком законної сили скасувати.

Повернути заставодавцю ОСОБА_56 заставу в розмірі 493 360 гривень, яка була внесена на підставі ухвали слідчого судді Київського районного суду м.Одеси ОСОБА_32 від 21.09.2018 (т.2 а.с.40-49).

Скасувати арешт майна, накладений ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 02.10.2018, яке вилучене в ході затримання ОСОБА_12 (справа №520/12986/18).

Скасувати арешт майна, накладений ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 04.10.2018, яке вилучене під час обшуку квартири (справа №520/12986/18).

Речові докази: мобільний телефон марки "Apple iPhone" світло-рожевого кольору, каблучка із рожевим каменем проби № 585; золота каблучка із каменем білого кольору; каблучка жовтого кольору із каменем білого кольору прямокутної форми; золота каблучка жовтого кольору з каменем білого кольору та зеленими вставками; золота каблучка із вставкою білого кольору у формі банта; каблучка жовтого кольору із вставкою білого кольору у формі корони; каблучка білого кольору із вставками у формі синьої та білої квітки; каблучка білого кольору із вставками біло-синього кольору овальної форми; каблучка білого кольору із вставками синього кольору округлої форми; каблучка білого кольору із вставками білого кольору; хрестик білого кольору із камінням білого кольору; флеш-накопичувач об`ємом 4 Гб біло-зеленого кольору із написом «Transcend»; флеш-накопичувач об`ємом 2 Гб срібного кольору із написом «CruzerMicro»; флеш-накопичувач об`ємом 8 Гб рожевого кольору із написом «DTSE3- Kingston»; флеш-накопичувач об`ємом 2 Гб червоного кольору із написом «CoolDriveU310»; флеш-накопичувач синього кольору із написом «IntertekUkraine»; флеш-накопичувач об`ємом 32 Гб сріблястого кольору із написом «GoodRAM»; заява № 203/01-17 -F від 24.01.2017 на приєднання договору; ноутбук марки «Acer» сріблястого кольору із зарядним пристроєм; браслет резиновий із вставками жовтого кольору; ланцюжок жовтого кольору; каблучка жовтого кольору із вставками білого кольору; каблучка жовтого кольору із каменем синього кольору; каблучка жовтого кольору із вставками у формі квітки білого кольору; каблучка жовтого кольору із вставками жовто-білими вставками дуго образної форми; каблучка жовтого кольору із вставками у формі каменю білого кольору; каблучка жовтого кольору із каменем прямокутної форми темно-жовтого кольору; ланцюг жовтого кольору; сережка жовтого кольору у формі квітки із трьома каменями білого кольору; ланцюг із жемчугу білого кольору; каблучка жовтого кольору із квіткою білого кольору, кулон у формі каменя білого кольору; ланцюжок жовтого кольору; браслет жовтого кольору; кулі із резиновими вставками у кількості 2 штук; браслет «Пандора» білого кольору; каблучка із квіткою синього кольору; каблучка жовтого кольору із каменем білого кольору; ланцюг жовтого кольору із кулоном у формі портрету; шнурок-ланцюг чорного кольору із жовтими вставками; ланцюг жовтого кольору із кулоном у формі серця; сережки з блакитним камінням у кількості двох штук; кулон із зображенням «Божої Матері»; каблучка жовтого кольору; сережки жовтого кольору із камінням білого кольору у кількості 2 штук; кулон жовтого кольору прямокутної форми; кулон у формі квітки чорного кольору; кулон білого кольору; кулон жовтого кольору прямокутної форми з білими вставками; камінь білого кольору; обламок ланцюга жовтого кольору; хрестик срібного кольору, грошові кошти в розмірі 2853 грн. та 900 доларів США повернути власнику ОСОБА_12 .

Речові докази: службове посвідчення серія 00 номер № НОМЕР_2 на ім`я ОСОБА_12 , тимчасова перепуска на ім`я ОСОБА_12 передати за належністю Одеській митниці ДФС.

Речові докази: заява ОСОБА_12 , 2 поліетиленових пакунка, в яких містяться паперові конверти з змивами з лівої та правої долоні руки ОСОБА_12 , поліетиленовий пакунок, в якому міститься паперовий конверт з зразком спеціального барвника знищити.

Речові докази: 6 купюр номіналом 100 доларів США серії: АВ24740193В, НС58913344А, НА50292662А, KF62240834C, DL24657899А, FB19660862C повернути за належністю ОСОБА_13 .

Речові докази: флеш карту micro SD 32GB, флеш карту micro SD 16GB, диски DVD-R «Verbatim» 4,7дв у кількості 4 штук; флеш-накопичувачі microSD 8GB у кількості 4 штук залишити в матеріалах кримінального провадження.

Процесуальні витрати, пов`язані із проведенням експертиз, які складають 7722 грн віднести на рахунок держави.

Відповідно до п.15 ст.615 КПК України, після складання та підписання повного тексту вироку суд обмежується проголошенням його резолютивної частини.

Учасникам судового провадження вручається повний текст вироку в день його проголошення.

Вирок може бути оскаржений до Одеського апеляційного суду через Южний міський суд Одеської області протягом 30 днів з дня його проголошення. Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Копії вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченій, захиснику, прокурору.

Головуючий ОСОБА_1