Провадження № 1-кп/161/323/23
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Луцьк 03 травня 2023 року Луцький міськрайонний суд Волинської області під головуванням:

судді - ОСОБА_1 ,

за участю секретарів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0000218, що надійшов з Волинської обласної прокуратури 06.12.2021 відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Луцька Волинської області, мешканця АДРЕСА_1 , українця, гр. України, з вищою освітою, одруженого, має на утриманні двоє малолітніх дітей та батьків - інвалідів ІІІ групи, не працюючого, не судимого,

- у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.369-2 КК України,

В С Т А Н О В И В :

Органами досудового розслідування та згідно обвинувального акту ОСОБА_7 обвинувачується в одержанні неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, поєднане з вимаганням такої вигоди, за наступних обставин.

Згідно ст. 1 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» (далі - Закон) Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - Регулятор), є постійно діючим центральним органом виконавчої влади зі спеціальним статусом, який утворюється Кабінетом Міністрів України. Регулятор є колегіальним органом, що здійснює державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг.

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 17 Закону для ефективного виконання завдань державного регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг Регулятор здійснює ліцензування видів господарської діяльності у сферах енергетики та комунальних послуг, передбачених законом.

Згідно примітки до ст. 369-2 КК України особами, уповноваженими на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, є особи, визначені у пункті 1, підпункті «а» пункту 2 частини першої статті 3 Закону України «Про запобігання корупції».

Відповідно до п. і) п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» вбачається, що до осіб, уповноважених на виконання функцій держави, відносяться члени державних колегіальних органів.

Згідно ч. 1 ст. 8 Закону до складу Регулятора входять сім членів, у тому числі Голова.

Таким чином, член Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, в розумінні положень ч. 3 ст. 369-2 КК України відноситься до особи, уповноваженої на виконання функцій держави.

Згідно наказу №111-к від 16.12.2014 ОСОБА_7 призначено на посаду завідувача Сектору Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послугу Волинській області.

Відповідно до Положення про сектор Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, затвердженого 17.02.2020 року в.о. керівника апарату НКРЕКП ОСОБА_9 , завідувач Сектору, відповідно до покладених на нього завдань, обов`язків та повноважень: здійснює керівництво діяльністю Сектору; підписує документи з питань, що належать до компетенції Сектору; в межах компетенції, виступає як представник Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг на зустрічах із споживачами, ліцензіатами, консультантами, представниками місцевих органів виконавчої влади у питаннях захисту інтересів споживачів; бере участь у засіданнях Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг з питань, що відносяться до компетенції Сектору, за дорученням Голови НКРЕКП або члена НКРЕКП відповідно до розподілу функціональних обов`язків; забезпечує збереження документів, отриманих відповідно до компетенції Сектору; забезпечує підготовку проектів договорів з питань фінансово-господарської діяльності Сектору.

08 липня 2021 року, точний час органом досудового розслідування не встановлено, директор ТОВ «Тімбер Волинь Груп» () ОСОБА_10 звернувся до завідувача сектору Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг у Волинській області ОСОБА_7 з приводу одержання ліцензії на постачання електроенергії споживачам.

ОСОБА_7 вирішив використати вказану ситуацію у власних корисливих інтересах з метою особистого протиправного збагачення та висловив ОСОБА_10 вимогу щодо надання йому неправомірної вигоди в сумі 1 000 доларів США за сприяння в підготовці та подальшому безперешкодному погодженні Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, дозвільної документації, необхідної для отримання ліцензії на постачання електроенергії кінцевому споживачу, через здійснення впливу на посадових осіб вказаної комісії, на що ОСОБА_10 погодився, оскільки усвідомлював, що іншим чином отримати відповідну ліцензію не зможе.

16 вересня 2021 року відбулося засідання Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, на якому було ухвалено рішення про видачу ліцензії на право провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу - ТОВ «Тімбер Волинь Груп».

16.09.2021 близько 14.14 год. продовжуючи свій злочинний умисел, переслідуючи корисливий мотив, ОСОБА_7 в ході зустрічі з ОСОБА_10 , яка відбулася на території АЗС «ОККО» в с. Струмівка Луцького району Волинської області, вул.Рівненська, 2А, нагадавши останньому про раніше обумовлені домовленості, зокрема, що він виконав свої зобов`язання в повному обсязі, оскільки ТОВ «Тімбер Волинь Груп» отримало ліцензію на право провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу, умисно протиправно висловив вимогу про надання йому неправомірної вигоди в сумі 20 000 гривень за здійснений ним вплив на службових осіб Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг. Цього ж дня, ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_10 про необхідність зустрітися 20.09.2021 поблизу АЗС «ОККО» в с. Струмівка Луцького району Волинської області, вул. Рівненська, 2А.

20.09.2021 приблизно о 14.26 год. завідувач сектору Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг у Волинській області ОСОБА_7 , з метою реалізації злочинного умислу, з корисливих мотивів, з метою власного незаконного збагачення, умисно, під час зустрічі з ОСОБА_10 , яка відбулася на території АЗС «ОККО» в с. Струмівка Луцького району Волинської області, вул. Рівненська, 2А, отримав від директора ТОВ «Тімбер Волинь Груп» ОСОБА_10 неправомірну вигоду в сумі 20 000 гривеньза здійснений ним вплив на службових осіб Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг за видану ліцензію ТОВ «Тімбер Волинь Груп» на право провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу.

Після отримання неправомірної вигоди ОСОБА_7 був затриманий співробітниками правоохоронного органу.

Дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.3 ст.369-2 КК України, як одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, поєднане з вимаганням такої вигоди.

На думку суду, обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.369-2 КК України, не знайшло свого підтвердження під час судового розгляду, оскільки стороною обвинувачення не доведено його винуватості поза розумним сумнівом належними та допустимими доказами, а можливість здобуття інших доказів вичерпана і не пропонується стороною обвинувачення.

Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення не визнав. Суду дав показання, що з 2014 року обіймав посаду завідувача Сектору Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг у Волинській області. Свої посадові обов`язки завжди виконував сумлінно, жодних порушень по роботі не допускав. Так, орієнтовно 15.06.2021 до нього на мобільний телефон зателефонував ОСОБА_11 (з № НОМЕР_1 ) - фінансовий директор ТзОВ «Енсол-Україна» (фірма, що діє на території області у їхній сфері, ліцензію вони отримали давно) та попросив проконсультувати його колегу з приводу підготовки документів на отримання ліцензії. Вказаний дзвінок має бути зафіксований в його телефоні, котрий вилучили 20.09.2021 та не повернули (дані про його огляд у матеріалах провадження - відсутні). При цьому, звернув увагу суду, що батько ОСОБА_11 працював першим заступником голови СБУ, в подальшому був звільнений відповідно до Закону «Про люстрацію), а його брат продовжує працювати в СБУ.

Ствердив, що в його обов`язки серед іншого входить і надання консультації особам (споживачам, ліцензіатам…) щодо питань діяльності їхнього сектору. Виконуючи покладені на нього функції надавав консультації різним людям як в телефонному режимі, так і особисто: деякі не закінчили процедуру, інші як з врахуванням консультацій, так і самостійно опрацьовували інформацію (при цьому, уся необхідна інформація, в тому числі і щодо отримання ліцензій, перелік документів та порядок їх оформлення є на їх сайті у вільному доступі). Кожен, хто бажав - безперешкодно міг її отримати та подати усі необхідні документи, ніхто не був зацікавлений перешкоджати у цьому.

Так, приблизно 17.06.2021 йому на мобільний телефон зателефонував ОСОБА_10 , представився директоромТОВ «Тімбер Волинь Груп», повідомив, що він телефонує від « ОСОБА_11 , тобто від ОСОБА_11» та попросив про особисту зустріч. Цього ж дня, була перша зустріч поблизу його будинку, в кафе «Хутір», де він розповів процедуру отримання ліцензії, документи, які потрібно оформити та сказав, що після їх оформлення їх перегляне, щоб все було вірно оформлено. Місце зустрічі визначав сам ОСОБА_10 , він погодився, оскільки в той час був дома на обіді (проживає в с.Липини). При цьому, він повідомив ОСОБА_10 , що на сайті є перелік документів, які потрібно подати, однак той сказав, що він старша людина, не дуже в цьому розбирається, тому просив вислати перелік документів, зразки на електронну адресу, зазначивши, що цим питаннями займеться бухгалтер (ідентифікувавши її як жінку). Своє прохання він мотивував тим, що боявся у документах допустити помилку, а часу в нього було обмаль, хотів вже працювати, наполягав, щоб все зробили швидко. При цьому, жодних вимог про необхідність передачі грошових коштів як для себе, так і для інших осіб, погроз або ж навіть натяків на те, що у іншому випадку (у випадку не передання коштів) не отримає ліцензію не було.

В подальшому вони кілька разів спілкувались в телефонному режимі, де він допомагав у оформленні документів, з цих питань також спілкувався з колегами з м.Києва (зокрема, до ОСОБА_13 оскільки її найбільше знав). Жодних розмов про грошові кошти, їх вимагання, про неотримання ліцензій у випадку ненадання коштів між ними не було.

Між ними була ще одна зустріч у приміщенні Сектору, під час якої вони також обговорювали виключно питання правильності оформлення та подачі документів. Крім цього було ще кілька розмов по телефону, при цьому, ініціатором їх завжди був ОСОБА_10 та обговорювали вони виключно питання щодо оформлення та подачі документів.

Коли всі документи були відпрацьовані, їх було подано до Національної комісії та 16.09.2021 отримано ліцензію. Цього ж дня, ОСОБА_10 зателефонував та попросив зустрітись, при цьому він привітав останнього з отриманням ліцензії, розповів про необхідність оплати збору за видачу ліцензії та про подальшу роботу (як працювати та які документи потрібно буде подавати по звітності).

20.09.2021 йому зателефонував ОСОБА_10 , попросив про зустріч. Під час розмови, яка відбулась в автомобілі на мийці в с.Струмівка він розповів, що ліцензію направлять йому поштою, а в кінці розмови ОСОБА_10 поклав йому щось в кишеню. Після цього його затримали працівники СБУ і розпочали слідчі дії: запропонували дістати все з кишень, що він і зробив, тоді зрозумів, що ОСОБА_10 поклав у кишеню гроші. Під час проведення слідчих дій поблизу автомобіля були працівник поліції, працівники СБУ, особа з камерою і два понятих. Він наполягав на участі адвоката, але його ніхто не слухав. Перед початком проведення процесуальної дії слідчий його права не зачитував, можливо, це зробив в кінці, однак точно не до того як у нього попросили дістати усе з кишені.

Ствердив, що допомагав ОСОБА_10 по оформленню документів, оскільки так вони роблять з усіма клієнтами, до того ж допомогти останньому та проконсультувати його попросив ОСОБА_11 , з яким у нього були добрі відносини, він до кінця цієї події не розумів, що їх дійсною метою була виключно провокація. Лише проаналізувавши усі події та розмови він зрозумів, що ОСОБА_10 був постійним ініціатором розмов та зустрічей, під час яких він сам, з власної ініціативи, натякав на гроші, необхідність «віддячити», називав цифри або ж спонукав його до цього. Жодного разу він, спілкуючись з ОСОБА_10 , ні вимоги, ні сум, ні погроз не озвучував. На рішення комісії впливати не може за жодних обставин, оскільки воно приймається колегіально (5 осіб) на підставі поданих документів.

Вказане кримінальне провадження щодо нього є замовним, сам ОСОБА_10 є підставною особою, він не мав жодного наміру працювати, а лише є агентом правоохоронних органів, які проводили провокацію щодо нього злочину. Це підтверджує як той факт, що він і до даного часу не розпочав роботу, ліцензію на яку так поспішав отримати, окрім того, не розпочав він і іншої діяльності, на яку намагався ніби-то отримувати дозволи, довідки та ін.документи, за результатами якої (за його заявами) у межах Волинської області притягується до кримінальної відповідальності кілька різних осіб (у різних кримінальних провадженнях). При цьому, грошові кошти ОСОБА_10 поклав у його кишеню вже після надання йому ліцензії, що, за відсутності інших доказів, також підтверджує той факт, що він коштів не вимагав, а це було його особистою ініціативою і, як відомо на даний час, було зроблено виключно для здобуття доказів його винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, якого він не вчиняв.

Вважає дії ОСОБА_10 провокацією щодо нього за вказівкою правоохоронних органів, метою якої було звільнення його з посади, чого вони домоглись (на даний час його звільнено з займаної посади по статті, вказане рішення оскаржено до суду), а також для отримання певних показників у роботі правоохоронців. В зв`язку з чим просить суд його виправдати.

Такі показання обвинуваченого ОСОБА_7 суд, згідно ст.23 КПК України, бере до уваги, оскільки вони є послідовними, підтверджуються дослідженими в судовому засіданні доказами.

Відповідно до ч.2 ст.17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Відповідно до ст.22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Відповідно до ст.25 КПК України прокурор, слідчий зобов`язані в межах своєї компетенції розпочати досудове розслідування в кожному випадку безпосереднього виявлення ознак кримінального правопорушення або в разі надходження заяви про вчинення кримінального правопорушення, а також вжити всіх передбачених законом заходів для встановлення події кримінального правопорушення та особи, яка його вчинила.

Крім того, саме на них законом покладається обов`язок всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень, відповідно до ст.9 КПК України.

За правилами ст.91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання.

Відповідно до ст.92 КПК України обов`язок доказування обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, передбачених ст. 91 КПК України, покладається на прокурора.

Тобто, обов`язок доказування обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, покладається на сторону обвинувачення безпосередньо у судовому засіданні.

Так, на обґрунтування винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.369-2 КК України, сторона обвинувачення посилається на: заяву директора ТОВ «Тімбер Волинь Груп» ОСОБА_10 від 13.07.2021, протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 15.07.2021, письмову згоду на залучення до конфіденційного співробітництва та проведення інших слідчих (розшукових) дій ОСОБА_10 , протокол про недопустимість розголошення відомостей досудового розслідування від 15.07.2021, протокол огляду, помічення та вручення грошових коштів від 20.09.2021, постанову прокурора про проведення освідування від 20.09.2021, протокол освідування особи від 20.09.2021, протокол огляду місця події від 20.09.2021, протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 20.09.2021, постанови про визнання предметів речовими доказами від 21.09.2021 та від 10.11.2021, протокол обшуку службових кабінетів сектору Національної комісії, що здійснює регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг у Волинській області від 20.09.2021, наказ №111-к від 14.12.2014, Положення про сектор Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг у Волинській області, ухвалу про тимчасовий доступ до речей і документів від 27.09.2021 та протокол тимчасового доступу від 30.09.2021, висновок експерта №СЕ-19/103-21/8058-ФХД від 02.11.2021, протокол огляду від 16.11.2021, повідомлення Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕП) від 13.10.2021 з додатками: заява директора ТОВ «Тімбер Волинь Груп» ОСОБА_10 про отримання ліцензії з постачання електричної енергії споживачу з описом доданих документів, відомості про засоби провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу, інформація про підтвердження відсутності здійснення контролю за діяльністю суб`єкта господарювання у значенні, наведеному у ст.1 Закону України «Про захист економічної конкуренції», резидентами держав, що здійснюють збройну агресію проти України у значенні, наведеному у статті 1 Закону України «Про оборону України», рішення про видачу ліцензії на право провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу ТОВ «Тімбер Волинь Груп» №1553 від 16.09.2021, витяг з протоколу №4 від 16.09.2021 протоколу засідання Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, на якому було ухвалено рішення про видачу ліцензії на право провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу ТОВ «Тімбер Волинь Груп»; ухвалу про тимчасовий доступ до речей і документів від 28.10.2021 та протокол тимчасового доступу від 08.11.2021, протоколи огляду предметів від 05.10.2021, від 15.11.2021, від 16.11.2021, протоколи за результатами проведення НСРД від 21.07.2021, від 04.08.2021, від 28.08.2021, від 31.08.2021, від 02.09.2021, від 16.09.2021, від 17.09.2021, від 21.09.2021, постанову прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 17.09.2021 та доручення прокурора від 17.09.2021, протокол за результатом проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину від 21.09.2021, протоколи за результатами проведення НСРД від 21.09.2021, від 28.09.2021, які були предметом ретельного дослідження в ході судового розгляду.

Однак докази, зібрані органом досудового розслідування, на які посилається сторона обвинувачення на підтвердження винуватості останнього є неналежними, суперечливими та здобуті з порушенням вимог чинного кримінального процесуального законодавства, внаслідок вчинення провокації, в зв`язку з чим є недопустимими.

Показання допитаних в судовому засіданні свідків обвинувачення ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 містять загальні відомості і не стосуються конкретно події кримінального правопорушення.

Так, свідок ОСОБА_15 в судовому засіданні дала показання, що 20.09.2021 близько 14.00 год. на роботу у Сектор Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послугу Волинській області прийшли працівники прокуратури та УСБУ та повідомили, що будуть проводити обшук. Це все, що їй відомо про обставини у даному провадженні, про жодну незаконну діяльність ОСОБА_7 їй нічого не відомо.

При цьому зазначила, що у своїй діяльності вона, як і усі працівники, керувалась Посадовою інструкцією, якою визначено коло її обов`язків. При цьому ні їм, ні начальнику не заборонено надавати консультації в межах їх компетенції, в тому числі щодо отримання ліцензій. Ствердила, що на їх офіційному сайті розміщено усю необхідну інформацію з цього приводу. ТОВ «Тімбер Волинь Груп» їй не відоме, як і особа - ОСОБА_10 , про нього дізналась лише після 20 вересня та на сайті комісії побачила, що товариство отримало ліцензію у 2021 році. Цей ліцензіат - ТОВ «Тімбер Волинь Груп» звернувся до них і призупинив свою діяльність (причина такого призупинення має бути зазначена на сайті), при цьому подані ним звіти, зокрема за 4-ий квартал - нульові показники.

Свідок ОСОБА_16 в судовому засіданні підтвердила показання свідка ОСОБА_15 щодо проведення обшуку 20.09.2021, про їх посадові обов`язки (в тому числі про можливість надавати консультації у межах повноважень, що передбачено Положенням про сектори). Ствердила, що ТОВ «Тімбер Волинь Груп» їй не відоме, ОСОБА_10 не знала, лише бачила, що такому ліцензіату видавали ліцензію в Центральному апараті. Про про незаконну діяльність ОСОБА_7 їй нічого не відомо, характеризує його виключно з позитивної сторони як керівника.

Таким чином, показання даних свідків жодним чином не підтверджують існування обставин, що підлягають доказуванню у даному провадженні - отримання неправомірної вигоди ОСОБА_7 для себе з корисливих мотивів, з метою впливу на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, у гр. ОСОБА_10 , а також можливого сприяння обвинуваченому в отриманні ліцензії на постачання електроенергії споживачам.

Оцінюючи показання даних свідків, відповідно до обсягу пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення, суд приходить до висновку, що вказаними свідками обвинувачення підтверджено лише факт перебування ОСОБА_7 на посаді завідувача сектору Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг у Волинській області та можливість його надавати консультації у межах своєї компетенції.

Перебування ОСОБА_7 на посаді завідувача сектору Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг у Волинській області та його повноваження стверджуються наявними у матеріалах провадження письмовими документами, відповідно, - наказом №111-к від 16.12.2014, Положенням про сектор Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, затвердженого 17.02.2020 року.

При цьому, відповідно до п.3.1.3 зазначеного Положення «…для забезпечення державного регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг на відповідній території Сектор: п.п.3 - надає органам влади, суб`єктам господарювання та фізичним особам роз`яснення з питань, що належать до компетенції Сектору, у тому числі під час особистих прийомів громадян….».

Вказані документи підтверджують показання обвинуваченого щодо правил, порядку та умов роботи, однак жодним чином не підтверджують винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.369-2 КК України, а тому, за відсутності інших належних та допустимих доказів, не можуть бути покладені в основу вироку як доказ його винуватості.

Свідок ОСОБА_13 в судовому засіданні дала показання, що в липні - вересні 2021 року працювала головним спеціалістом у енергетичному комплексі у НКРЕКП. ТОВ «Тімбер Волинь Груп» їй відоме, оскільки вони звертались до представника Волинського сектору ( ОСОБА_7 ) з приводу надання консультації щодо документів, необхідних для отримання ліцензії на постачання електроенергії споживачам. Останній просив проконсультувати з приводу правильності оформлення документів, що не заборонено її посадовими обов`язками. Саме з цією метою на її електронну пошту ОСОБА_7 надіслав проекти документів, які вона передивилась та відправила назад з зазначенням того, що не вірно або ж неповно відображено. Після виправлення (там зокрема, не вірно був заповнений «веб-сайт») документи були подані, зареєстровані та направлені для розгляду. Рішенням комісії було надано ліцензію. Ствердила, що компанії можуть (це не заборонено ні законом, ні положенням) приходити на консультації до регіональних представництв, деякі телефонують їм у центральний офіс (вони їх консультують з приводу документів), деякі самостійно оформляють, оскільки вся інформація є у вільному доступі на сайтах як їх регіональних представництв, так і у них, після чого документи скидають на електронну адресу, вони їх перевіряють, виправляють, після чого подається пакет документів для комісії. Усі рішення комісії знаходяться на їх сайті. Ствердила, що ОСОБА_7 ніяким чином не сприяв розгляду заяви (документів) ТОВ «Тімбер Волинь Груп», нічого, окрім перевірки вірності заповнення поданих документів, не просив, ні на неї, ні на інших членів комісії не впливав, він жодним чином на прийняття рішення щодо видачі ліцензії вплинути не міг.

Показаннями даного свідка не лише не підтверджено, а й повністю спростовано те, що ОСОБА_7 , надсилаючи на адресу НКРЕКП проекти документів ТОВ «Тімбер Волинь Груп», діяв у незаконних спосіб, а також, що він впливав або ж міг впливати на прийняття рішення про видачу ліцензії Комісією.

Повідомленням Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП) підтверджено, що відповідальним працівником Управління ліцензування щодо розгляду заяви ліцензування щодо розгляду заяви ТОВ «Тімбер Волинь Груп» про отримання ліцензії з постачання електричної енергії було визначено головного спеціаліста Відділу ліцензування у електроенергетичному комплексі Управління ліцензування НКРЕКП - ОСОБА_13 .

Наказом №458-к від 23.12.2014 підтверджено перебування ОСОБА_13 ( ОСОБА_13 ) на посаді головного спеціаліста відділу ліцензування у електроенергетичному комплексі управління ліцензування.

Протоколом тимчасового доступу до речей і документів від 08.11.2021 (проведеного на підставі ухвали слідчого судді від 28.10.2021) стверджується отримання Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг у Волинській області, за адресою: м. Київ, вул. Смоленська, 19 документів, а саме: заяви директора ТОВ «Тімбер Волинь Груп» ОСОБА_10 про отримання ліцензії з постачання електричної енергії споживачу; опису документів, що додаються до заяви (директора ТОВ «Тімбер Волинь Груп» ОСОБА_10 »); відомостей про засоби провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу (директора ТОВ «Тімбер Волинь Груп» ОСОБА_10 ); інформації про підтвердження відсутності здійснення контролю за діяльністю суб`єкта господарювання у значенні, наведеному у ст.1 Закону України «Про захист економічної конкуренції», резидентами держав, що здійснюють збройну агресію проти України у значенні, наведеному у статті 1 Закону України «Про оборону України» (директора ТОВ «Тімбер Волинь Груп» ОСОБА_10 ), а також прийняття Комісією рішення про видачу ліцензії на право провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу ТОВ «Тімбер Волинь Груп» №1553 від 16.09.2021 на підставі протоколу №4 від 16.09.2021 протоколу засідання Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, на якому було ухвалено рішення про видачу ліцензії на право провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу ТОВ «Тімбер Волинь Груп» (витяг з якого був наданий під час цієї слідчої дії).

Вилучені речі оглянуто, згідно протоколу огляду від 15.11.2021 та постановою слідчого від 10.11.2021 визнано речовими доказами у даному провадженні.

Однак детальний аналіз усіх вищевказаних доказів свідчить проте, що вони не лише не підтверджують винуватість ОСОБА_7 , а навпаки - спростовують доводи сторони обвинувачення щодо цього.

Вказані показання свідка, окрім вищевказаних письмових доказів, стверджуються також письмовими доказами, дослідженими в ході судового розгляду, на які посилалась сторона обвинувачення, як на доказ винуватості ОСОБА_7 : протоколом НСРД від 28.08.2021 (яким стверджується виключно надання консультації ОСОБА_10 . ОСОБА_7 з приводу оформлення документів, а також надсилання проектів документів ТОВ «Тімбер Волинь Груп» для перевірки ОСОБА_13 , що не заборонено законодавством), протоколом НСРД від 02.09.2021 (яким стверджується лише надання консультацій ОСОБА_13 з приводу невірності у поданих проектах документів, в тому числі щодо незаповненого сайту, необхідності підкреслень певних найменувань та недостатньо наповненої нормативної бази і т.д.), протоколом НСРД від 17.09.2021 (яким стверджується лише розмова між ОСОБА_7 та ОСОБА_13 06.09.20921 з приводу надходження документів ТОВ «Тімбер Волинь Груп» та передання їх у роботу), протоколом НСРД від 28.09.2021 (яким стверджується лише розмова між ОСОБА_7 та ОСОБА_13 з приводу оплати державного збору за отриману ліцензію в сумі 2379 грн. та можливості надіслання чи передачі документів товариства з Києва до Луцька).

При цьому, у зазначених протоколах відсутні відомості, які б хоча б у загальних рисах свідчили про прохання, вплив у інший спосіб ОСОБА_7 на рішення когось із членів комісії (в тому числі і ОСОБА_13 ) на можливість отримання ТОВ «Тімбер Волинь Груп» ліцензії, а також про будь-яку іншу його протиправну діяльність, внаслідок чого вони могли б бути використані як докази на підтвердження винуватості ОСОБА_7 у даному кримінальному провадженні.

Окрім того, під час проведення обшуку від 20.09.2021, проведеного в порядку ч.3 ст.233 КПК України, у службових кабінетах за адресою: с.Струмівка Луцького району Волинської області, вул.Липинського, 5, кабінети №101-№102, було вилучено системний блок с/н (інв. №162249), ноутбук марки DELL s/n JSL72P2 (інв. №8749350), принтер HP s/n CNG9C8C1N2 (інв. № 10490111).

При цьому, судове рішення, як цього вимагає положення ч.3 ст.233 КПК України, суду не надано, що ставить під сумнів законність проведення зазначеної слідчої дії та, як наслідок, допустимість доказів, встановлених внаслідок такого обшуку.

Більше того, відповідно до розписки, наданій слідчому ОСОБА_19 ОСОБА_7 30.09.2021 отримав усі вилучені під час проведення обшуку речі, тоді як відповідно до ухвали слідчого судді від 27.09.2021 цьому ж слідчому надано дозвіл на тимчасовий доступ (з вилученням) комп`ютерної техніки - системного блоку с/н (інв. №162249), ноутбуку марки DELL s/n JSL72P2 (інв. №8749350), принтера HP s/n CNG9C8C1N2 (інв. № 10490111), яка використовувалася ОСОБА_7 для підготовки документів, електронного листування та поштової скриньки ІНФОРМАЦІЯ_2 , які знаходяться в приміщеннях, що займає сектор Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг у Волинській області, які розміщені за адресою: Волинська область, Луцький район, с.Струмівка, вул. Липинського, 5. Протокол тимчасово доступу, проведеного на підставі даної ухвали датований - 30.09.2021.

Тоді як постановою цього ж слідчого ще від 21.09.2021 системний блок с/н (інв. №162249), ноутбук марки DELL s/n JSL72P2 (інв. №8749350), принтер HP s/n CNG9C8C1N2 (інв. № 10490111) визнано речовими доказами у кримінальному провадженні та постановлено зберігати в СУ ГУНП у Волинській області.

Досліджуючи зазначені докази у суду постає логічне запитання «де перебували вилучені 20.09.2021 під час обшуку речі (згідно постанови слідчого - у камері зберігання СУ), чому була написана ОСОБА_7 розписка 30.09.2021 про їх отримання, та чим вважати протокол тимчасового доступу до речей і документів щодо ніби-то вилучення зазначених предметів 30.09.2021 з приміщення, що займає сектор Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг у Волинській області».

Протоколами огляду предметів від 15.11.2021, від 16.11.2021 було оглянуто, відповідно, - ноутбук марки DELL s/n JSL72P2 (інв. №8749350), у якому знаходяться файли, серед яких - «ТІМБЕР ВОЛИНЬ ГРУП (18.08)»; системний блок с/н (інв. №162249), в якому, серед інших документів, наявний документ в папці «Тімбер» в якому міститься 5 файлів, а саме: «1. ДОКУМЕНТИ НА ВИДАЧУ.pdf», «Веб.doc», «Законодавство.pdf» та «ТІМБЕР Волинь ГРУ (27.08).doc».

Однак факту надання консультацій з приводу оформлення документів ТОВ «Тімбер Волинь Груп» на видачу ліцензії, надсилання документів з цією метою, допомоги у їх оформленні та надання консультацій з цього приводу не заперечив ні обвинувачений ОСОБА_7 , ні свідок ОСОБА_13 , однак такі дії самі по собі не є кримінально караними.

В зв`язку з чим зазначені вище докази ні самі по собі, ні в сукупності з іншими обставинами, не можуть бути покладені судом в основу обвинувачення ОСОБА_7 , так як вони не тільки не підтверджують обвинувачення, а навпаки підтверджують відсутність обставин, що підлягають доказуванню у даному провадженні.

Таким же доказом є і протокол огляду предметів від 05.10.2021, на який посилалась сторона обвинувачення, як на доказ винуватості ОСОБА_7 , яким було оглянуто стільниковий телефон марки «РОСО» (номер НОМЕР_2 ), наданий ОСОБА_10 , під час якого зафіксовано наявність смс-листування з користувачем « ОСОБА_20 » (номер НОМЕР_3 ), зокрема з документами ТОВ «ТІМБЕР ВОЛИНЬ ГРУП» та інформацією щодо них. Інформація, що мала б доказове значення у межах обставин, що підлягають доказування у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.369-2 КК України, відсутня.

Таким чином, зазначені докази не є належними, відповідно до вимог ст.85 КПК України, та не можуть бути покладені в основу вироку як доказ винуватості ОСОБА_7 .

Окрім того, на думку сторони обвинувачення винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.369-2 КК України, окрім вищевказаних проаналізованих показань свідків та письмових документів, підтверджується показаннями свідка-викривача ОСОБА_10 .

Так, допитаний в судовому засіданні свідок-викривач ОСОБА_10 дав показання, що ОСОБА_21 (ім`я якого не пригадує) - засновник ТОВ «Тімбер Волинь Груп» запропонував йому бути директором товариства (на даний час він теж його директор) та спробувати торгувати електроенергією. Це було приблизно в червні-липні 2021 року, статутні документи товариства він бачив, в їх суть не вникав, статутний капітал був не великий, точної суми назвати не може. Зміни в Статут, після вступу його на посаду директора, вносили пізніше ( ОСОБА_21 і бухгалтер займались цим питанням), можливо це було коли він міняв підпис в податковій або вже коли звернувся до ОСОБА_7 , про те чи виносив він наказ на зміну реєстрації - не знає, як і того чи міг це зробити самостійно. Окрім того, він не знає де зареєстроване зазначене товариство, з його слів - знаходилось десь на вул.Кривий Вал м.Луцька, де колись був «Дом техніки», точно місця не знає, оскільки був там лише один раз. Хто мав бути потенційним споживачем у випадку отримання ліцензії та проведення такої діяльності - не знає, робочий телефон товариства знаходився в Будиловського (якого він не бачив близько року), останній також подавав разом з бухгалтером звітність по товариству, він в це не вникав. У сфері енергетики спеціальних навичок не мав, фізичною особою-підприємцем ніколи не був, як і директором товариств.

Оскільки роз`яснення з приводу можливості здійснення діяльності у сфері торгівлі електроенергією міг дати начальник Волинського відділення НКРЕКП, про що він дізнався через мережу Інтернет, тому вирішив звернутись до нього з цим питанням. Де він взяв особистий номер мобільного телефону начальника - ОСОБА_7 не пам`ятає, можливо його дав хтось із його знайомих. По телефону він домовився з ОСОБА_7 про зустріч в кафе «Млин» (де останній обідав). Під час першої ж зустрічі (дати та часу проведення якої він не пам`ятає) ОСОБА_7 пообіцяв допомогти в отриманні ліцензії, оскільки він знає людей з м.Києва, однак для вирішення цього питання необхідно буде заплатити 1 000 доларів США (це була не остаточна сума, оскільки питання мало вирішуватись в м.Києві). Чи повідомляв той, які наслідки настануть, якщо він не надасть ці кошти - не пам`ятає. Оскільки в ході розмови ОСОБА_7 казав, що має непогану заробітну плату, отримує премії, однак не зважаючи на це, ще хотів отримати кошти від нього, тому він вирішив звернутись в СБУ (однак не пам`ятає чи це було в той самий день, тобто в день їх зустрічі, чи на наступний) та написати заяву про вимагання коштів. Після звернення до УСБУ у Волинській області з заявою про вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 (яку писав самостійно) йому запропонували йому співробітництво на що він погодився.

З ОСОБА_22 - працівником УСБУ у Волинській області познайомився після того, як написав зазначену заяву, з ним найбільше контактує.

Так, під час зустрічей та телефонних розмов, ОСОБА_7 сказав усі підготовлені документи скинути йому на електронну пошту, він мав їх переглянути та, якщо не виявить помилок чи неточностей - відправить в Київ на перевірку. Ні з ким іншим з працівників Сектору, де працював ОСОБА_7 не спілкувався, чи є інформація про можливість отримання ліцензії (перелік документів, необхідних для цього та інші вимоги) - не цікавився, просто самостійно відразу вирішив спілкуватись з цього приводу з ОСОБА_7 . Під час їх розмов останній казав як потрібно оформити документи, які зміни внести, що дописати та підкорегувати, що він робив. Згодом направив підготовлені за допомогою ОСОБА_7 документи на електронну адресу останнього, він їх ще раз перевірив та в своєму кабінеті дав йому їх підписати, після чого документи було скеровано в Київ. При цьому, ОСОБА_7 неодноразово телефонував якійсь жінці в м.Київ, з нею погоджував текст документів, їх повноту, з її допомогою виправляв помилки. Після подання документів товариству було надано ліцензію, про що йому повідомив обвинувачений ОСОБА_7 та сказав передати кошти в сумі 20 000 грн. При цьому, чому ОСОБА_7 було названо меншу суму, ніж у поданій ним заяві про вчинення злочину - йому не відомо.

Вони домовились про зустріч, перед якою (за 1-2 години) у приміщенні УСБУ у Волинській області, в присутності двох понятих, ОСОБА_22 вручив йому кошти - 20 000 грн. (де останній їх взяв не повідомляв, в чому вони були, їх номіналу - не пам`ятає, хоча вони розкладались і перераховувались (порахував очима), про що він та поняті та він поставили підписи в протоколі. Отримані кошти він поклав в кишеню піджака чи легкої куртки та того ж дня, приблизно через 1-2 години, передав ОСОБА_7 безпосередньо в руки (однак в авто чи на вулиці - не пам`ятає). В подальшому ОСОБА_7 було затримано на заправці «ОККО» по вул.Рівненській м.Луцька.

Зазначив, що в кінці 2021 року призупинили дію зазначеної ліцензії, на підставі яких повноважень - не знає, жодних інвестицій в ТОВ «Тімбер Волинь Груп» він не вкладав, діяльності, на яку отримували ліцензію він не проводив, так як паралельно з цим здійснював свою діяльність та отримував прибуток.

Про те, що ОСОБА_21 є викривачем у інших кримінальних провадженнях йому не відомо, щодо своєї діяльності в якості викривача, повідомив, що дійсно писав близько 5 заяв до поліції та СБУ за останні 2 роки. Співпрацює з УСБУ тоді, коли стикається із несправедливістю та, оскільки їм довіряє, тому туди звертається.

Підтвердив той факт, що притягувався до кримінальної відповідальності за шахрайство з фінансовими ресурсами та відбував реальну міру покарання. При цьому, йому відомо, що в Луцькому РУП ГУНП у Волинській області відносно нього є кілька заяв ніби-то з приводу вчиненого ним шахрайства.

Хоча сторона обвинувачення, як на підставу обвинувачення, окрім інших доказів, здобутих органом досудового розслідування, посилається на показання свідка-заявника (викривача) ОСОБА_10 , які проаналізовані судом вище, суд критично відноситься до таких показань.

Оцінюючи показання свідка - викривача ОСОБА_10 , як самі по собі, так і в сукупності з іншими доказами у справі, суд, керуючись внутрішнім переконанням, вважає їх не логічними, не послідовними, такими, що не відповідають дійсним обставинам справи.

Більше того, суд приходить до переконання, що в його діях вбачаються ознаки провокації до вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 , а тому такі показання суд не може брати до уваги як доказ.

Так, інформація щодо одержання ліцензії на постачання електроенергії споживачам, зокрема щодо переліку та форми документів (з відповідними формами, які можливо зберегти, скопіювати, скачати і т.д.), перелік документів, що має надаватись до заяви, усі роз`яснення для ліцензіатів, питання адміністративного збору є відкритою, знаходиться у вільному доступі на відповідному сайті. Окрім цього, в тому числі і з цією метою на території регіонів, діють Сектори Національної комісії, які, відповідно до Положення про сектор Національної комісії, надають необхідні роз`яснення з того чи іншого питання. Таким чином, необхідності у спілкуванні саме з цього приводу відразу саме з завідувачем Сектору (керівником Сектору на певній території) немає. Тому посилання свідка ОСОБА_10 на те, що отримати таку інформацію він міг саме від ОСОБА_7 не заслуговує на увагу.

Своє переконання суд обгрунтовує наступним.

Згідно п.1 ч.1 ст.7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відноситься верховенство права.

Згідно ч. 2 ст. 8 КПК України принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Відповідно до сформованої позиції Європейського суду з прав людини наявність державного інтересу не можна використовувати в якості обґрунтування щодо використання доказів, отриманих в результаті поліцейської провокації, оскільки застосування таких доказів наражає обвинуваченого на ризик остаточно позбавитись справедливого судового розгляду із самого початку; внутрішньодержавне законодавство не повинно дозволяти використання доказів, отриманих в результаті підбурювання з боку державних агентів.

В іншому випадку таке законодавство не відповідає принципу «справедливого судочинства». (Рішення ЄСПЛ у справах «Тейксейра де Кастро проти Португалії» від 9 червня 1998 року, «Худобін проти Російської Федерації» від 26 жовтня 2006 року, «Ваньян проти Російської Федерації» від 15 грудня 2005 року, «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року.)

За правилами частини 3 ст. 271 КПК України, під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем, усі здобуті в такий спосіб докази та документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Вказане узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах "Баннікова проти Російської Федерації" від 4 листопада 2010 року, "Веселов та інші проти Російської Федерації" від 2 жовтня 2010 року, "Матановіч проти Хорватії" від 4 квітня 2017 року, "Раманаускас проти Литви" від 20 лютого 2018 року.

Європейський суд з прав людини розробив критерії для того, щоб відрізняти провокування вчинення злочину, яке суперечить ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, від дозволеної поведінки правоохоронних органів під час законних таємних методів у кримінальних розслідуваннях.

Зокрема, у випадку визнання заяви про підбурювання такою, що не є явно необґрунтованою, для визнання доказів допустимими суду належить з`ясувати чи було слідство "по суті пасивним", чи був би злочин вчинений без втручання влади, чи мало місце з боку влади спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; вагомість причин проведення оперативної закупки, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою. При цьому тягар доведення того, що підбурення не було, покладається на сторону обвинувачення.

Згідно доктрини міжнародного права Європейський суд з прав людини на сторону обвинувачення покладається обов`язок доведення в національному суді, що розглядає справу, відсутності підбурювання як ключової ознаки провокації злочину. Держава в особі прокуратури повинна довести в суді відсутність протиправних дій щодо обвинуваченого в контексті відповідних статей державного обвинувачення. Суспільний інтерес не може виправдати використання доказів, отриманих за допомогою провокації. Обов`язок суду полягає у здійсненні належного судового контролю за належним виконанням прокуратурою цього обов`язку.

Таким чином, докази, отримані шляхом провокації не можуть бути використані у судочинстві, оскільки це є порушення п. 1 ст. 6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод через порушення принципу справедливості.

Визначаючи роль правоохоронних органів при розслідуванні кримінального провадження відносно ОСОБА_7 , суд вважає, що правоохоронні органи не обмежились пасивним розслідуванням, а штучно створили відповідні умови для вчинення злочину з метою його подальшого викриття, тобто даний злочин був фактично змодельований та спровокований працівниками правоохоронного органу, шляхом задіяння перевіреного свідка-викривача ОСОБА_10 , який, зважаючи на досліджені вище документи, вірогідно, спеціалізується на вчиненні провокації неправомірної вигоди.

Так, відповідно до ч.2 ст.96 КПК України для доведення недостовірності показань свідка сторона має право надати показання, документи, які підтверджують його репутацію.

На думку суду, саме з цією метою стороною захисту до матеріалів справи долучено копії матеріалів інших кримінальних проваджень (а їх не менше 4), де саме ОСОБА_10 виступав заявником щодо неправомірних дій посадових осіб, які, як вбачається з його заяв, вимагали у нього неправомірну вигоду з того чи іншого питання (судові провадження у яких тривають). Окрім того, відносно нього зареєстровано ряд заяв про що вчинення шахрайських дій, чого не заперечив і сам свідок-викривач, що свідчить про те, що він може бути підконтрольним та залежним від правоохоронних органів.

Судом також встановлено, що в матеріалах кримінального провадження немає доказів, які б підтверджували, що ОСОБА_7 раніше вчиняв будь-які злочини, в тому числі і пов`язані з корупцією; не зазначено та не обгрунтовано того, чому ОСОБА_10 самостійно не міг вивчити та не вивчав питання підготовки та подання документів для отримання ліцензії, які є вільному доступі на відповідних сайтах, хоча у тій же мережі Інтернет, як вбачається з його показань, дізнався, що усі питання можна з`ясувати у секторі Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг у Волинській області, чомусь обравши для з`ясування цього питання не просто співробітника, а одразу - завідувача сектору ОСОБА_7 . Як показав обвинувачений, що повністю узгоджується із матеріалами НСРД, а також показаннями самого свідка ОСОБА_10 , останній першим звернувся до нього, використавши факт їх знайомства з особою на ім`я ОСОБА_11 , який користувався повагою та авторитетом у ОСОБА_7 (що також підтверджено матеріалами НСРД - протоколом від 21.09.2021 та не спростовано стороною обвинувачення в ході судового розгляду); при цьому судом встановлено, що усі зустрічі, телефонні розмови виключно відбувались з ініціативи ОСОБА_10 , під час яких він діяв провокативно та сам (за відсутності будь-яких слів, реплік або ж хоча б натяків щодо неправомірної вигоди з боку ОСОБА_7 ) неодноразово пропонував «… вирішити фінансові питання…; то може озвучте, як…шо…». У такий спосіб правоохоронні органи явно схиляли ОСОБА_7 до протиправних дій, хоча, як вже зазначено, в матеріалах кримінального провадження відсутні об`єктивні докази для припущення, що він до цього займався незаконною діяльністю.

Так, детально проаналізувавши розмови між ОСОБА_7 та ОСОБА_10 при їх зустрічах, а також по телефону вбачається наступне:

- 20.07.2021 (протокол за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 21.07.2021, відображена зустріч в закладі громадського харчування «Хутір», що за адресою: м.Луцьк, вул.Окружна, 30 А.) ініціатор зустрічі ОСОБА_10 - постійно велась розмова з приводу підготовки, виправлення недоліків та подання документів, ОСОБА_10 постійно наполягає на тому, що все потрібно зробити якнайшвидше. При цьому, превалював у розмовах, в тому числі з приводу поїздки до Києва, спільного відпочинку у ресторані, відпочинку в бані, саме ОСОБА_10 , застосовуючи відвертий психологічний тиск з метою здобути прихильність ОСОБА_7 та досягти того, що він візьме від нього грошові кошти. При цьому, у цій розмові дійсно звучить сума «тисяча доларів», однак стосується ця фраза виключно вартості телефону про яку запитав у обвинуваченого ОСОБА_10 . Однак у цій розмові жодним чином не йдеться про будь-яку неправомірну вигоду чи здійснення яких-небудь протиправних діянь (аудіо та відеозаписи досліджені учасниками безпосередньо в судовому засіданні, шляхом їх перегляду та прослуховування);

- 03.08.2021 (протокол за результатамипроведення негласних слідчих (розшукових) дій від 04.08.2021) - ініціатор розмови ОСОБА_10 - уся телефонна розмова стосується виключно отримання електронного ключа, відкриття рахунку. Жодного слова ні про неправомірну вигоду, ні про неправомірну діяльність. (аудіозаписи досліджені учасниками безпосередньо в судовому засіданні, шляхом їх прослуховування);

- 27.08.2021 (протоколом за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 28.08.2021, відображена зустріч та розмова 27.08.2021 за адресою: с.Струмівка Луцького району Волинської області, вул.Липинського, 5 (адміністративне приміщення сектору НКРЕКП у Волинській області) - ініціатор розмови та зустрічі ОСОБА_10 , велась розмова з приводу підготовки, виправлення недоліків та подання документів. При цьому, ОСОБА_7 жодного слова чи натяку на необхідність передання коштів не зазначав, натомість саме ОСОБА_10 розпочав розмову наступного змісту «…я вже тако знаєте грішним ділом так як Ви казали шо вже по факту там, коли вже буде ліцензія може думаю… там вже ці закрити…. Фінансові моменти може думаю наперед щось?... Та та як Ви казали, так чи ні? Натомість, на кожне з цих запитань ОСОБА_7 відповідав: «нє, нє, нє….всьо, всьо… всьо по факту. Нє, нічого не треба. По факту, все по факту… Да, так. І буде всьо нормально. Так, Інформація, відомість. Відомість….» (аудіо та відеозаписи досліджені учасниками безпосередньо в судовому засіданні, шляхом їх перегляду та прослуховування);

- 10.08.2021, 11.08.2021, 16.08.2021, 17.08.2021, 18.08.2021, 27.08.2021 (протокол за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 31.08.2021) - ініціатор кожної розмови, окрім розмови 27.08.2021, є саме ОСОБА_10 , під час усіх розмов спілкування відбувається виключно з приводу правильності оформлення та подання документів. Жодного слова ні про неправомірну вигоду, ні про неправомірну діяльність (аудіозаписи досліджені учасниками безпосередньо в судовому засіданні, шляхом їх прослуховування);

- 16.09.2021 (протокол за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) від 16.09.2021) - ініціатор зустрічі ОСОБА_10 , стверджується факт зустрічі та розмови ОСОБА_7 з ОСОБА_10 за адресою: с.Струмівка Луцького району Волинської області, вул.Рівненська, 2А АЗС «ОККО» . При цьому, станом на 16.09.2021 рішення про надання ліцензії ТОВ «ТІМБЕР ВОЛИНЬ ГРУП» видане, з чим ОСОБА_10 привітав обвинувачений, між ними відбувається розмова з приводу оплати збору по квитанції за її видачу, ОСОБА_10 постійно висловлює бажання якнайшвидше розпочати роботу «..вже, вже пора, бо застоялось. Трошки вже… Вже люди дьоргають, кажуть ну що, а я кажу, ще нема цього…» і далі саме він, без будь-яких натяків чи відповідних розмов зі сторони ОСОБА_7 розпочинає наступну розмову «… Дальше треба ж. Розсмішіть мені що там, бо ж ліцензію получив, треба є київлянам…», на що ОСОБА_7 відповідає «..А. Нє, ну то там да, там треба завезти наверно щось трошки тим дівчатам буде, трохи… Ну, але то Ви самі там зорієнтуєтесь. А я, а я вже там…» на що ОСОБА_10 відповів «… А може Ви…Бо Вас… то шо ВИ… То я якось.. При цьому у протоколі зазначено, що у цій фразі він розмовляє нерозбірливо, торді як під час безпосередньоь дослідження даного протоколу встановлено наявність фрази ОСОБА_10 «…то може озвучте, як шо…», лише після цього ОСОБА_7 відповів»… та я знаю. Я кажу там розцінок особо не знаю, там беруть я знаю я так поцікавився, тобто що може це люди там що вони там знають, яке прийдеться з ними їм там част, частину там ета саме то. Ви вже, хватить то, 20 - багато? Не багато?...» На що ОСОБА_10 уточнюю «… в смислі… тисяч гривень?... Нармально, ну…» після чого ОСОБА_7 додатково зазначає «…. Якщо багато-мало, кажіть…» (аудіо та відеозаписи досліджені учасниками безпосередньо в судовому засіданні, шляхом їх перегляду та прослуховування);

- 08.09.2021 та 16.09.2021 (протокол за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 21.09.2021), ініціатор кожної із розмов ОСОБА_10 , розмови стосуються процедури отримання ліцензії та факту її надання Комісією 16.09.2021 При цьому, хоча вже і відбулась телефонна розмова з приводу необхідності оплатити рахунки по збору за її видачу, ОСОБА_10 стає ініціатором особистої зустрічі, зазначаючи «… а давайте може я десь до Вас під`їду, щоб там десь може… За годину, я знаю…, уточнюючи при цьому, чи він перебуває на роботі… (аудіозаписи досліджені учасниками безпосередньо в судовому засіданні, шляхом їх прослуховування).

Таким чином, аналізуючи вищезазначені розмови судом констатується, що саме ОСОБА_10 самостійно підіймав тему з приводу фінансових моментів, проявляв зацікавленість та настирливість в їх спілкуванні саме на темі надання та вирішення фінансових питань, пропонуючи вирішити ці питання наперед, тобто своїми натяками, пропозицією, штучно створював умови, обстановку, що зумовлювало обвинуваченого на отримання неправомірної вигоди матеріального характеру. Ці обставини в сукупності беззаперечно свідчать про те, що дії свідка ОСОБА_10 були провокативними по відношенню до обвинуваченого ОСОБА_7 .

Окрім того, зважаючи на специфіку отримання ліцензії у цій сфері, того, що таке рішення приймається колегіальним органом на підставі поданих документів, згідно з затвердженим переліком, не маючи попереднього досвіду з приводу відмови у отриманні ліцензій, ОСОБА_10 не мав би мати сумніву у тому, що коли він не дасть гроші ОСОБА_7 , він не зможе отримати ліцензії на постачання електроенергії споживачам та розпочати таку бажану ним діяльність яку він, не зважаючи на отримання ліцензії, так і не розпочав, а вже в кінці 2021 року її дію було призупинено, що безумовно свідчить про той факт, що її отримання взагалі не було потрібне ОСОБА_10 , а така провокативна діяльність проводилась виключно для здобуття доказів для можливості притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_7 .

Суд вважає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, а саме: факт особистого звернення ОСОБА_10 відразу безпосередньо до ОСОБА_7 , як завідувача Сектору, з яким він особисто знайомий раніше не був з приводу отримання консультацій; зустрічі, які відбувалися між обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_10 за ініціативою саме заявника, а також зміст розмов під час цих зустрічей, детальний аналіз, яких наведено вище; відсутність у ОСОБА_10 реального наміру використовувати отриману ліцензію та здійснювати діяльність з постачання електроенергії споживачам, який під приводом необхідності отримання цього документу, використовуючи знайомство обвинуваченого з людиною, яку той поважав, втерся в його довіру та спровокував; призупинення такої ліцензії фактично відразу після її отримання (до кінця 2021 року була призупинена, при цьому подані нульові звіти, що свідчить про те, що ніхто такою діяльність не займався та не мав навіть наміру це робити); суперечливі показання самого свідка викривача ОСОБА_10 (який не знає нічого з приводу місця знаходження та самої діяльності товариства) - у сукупності з визнанням судом дій цього свідка провокаційними по відношенню до обвинуваченого, свідчить і дає підстави суду вважати, що правоохоронними органами були створені штучні умови для провокації вчинення ОСОБА_7 злочину з метою його подальшого викриття.

З огляду на викладене суд дійшов висновку про те, що працівники поліції не обмежилися пасивним розслідуванням діяльності ОСОБА_7 , а вплинули на нього, підбуривши до вчинення злочину, тобто дії працівників правоохоронних органів вийшли за межі пасивного розслідування діяльності, а отже, доводи обвинуваченого та його захисника, стосовно здійснення відносно ОСОБА_7 провокації злочину є повністю обґрунтованими. Натомість сторона обвинувачення не спростувала доводів захисту та не довела, що факту підбурення не було. Тому суд вважає недопустимим притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності в аспекті практики Європейського суду з прав людини.

Касаційний кримінальний суд Верховного Суду у Постанові від 31.05.2008 року по справі №236/439/16-к зазначив, що «У рішенні «Гефген проти Німеччини» від 30 червня 2008 року Європейський суд для описання доказів, отриманих із порушенням встановленого порядку, сформував доктрину «плодів отруєного дерева», відповідно до якої якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані за його допомогою, будуть такими ж.

У рішенні «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року Європейський суд вказав, що докази, отримані в кримінальному провадженні з порушенням встановленого порядку, призводять до їх несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких доказів і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом.

Вищевикладене, а також відсутність об`єктивних даних, які би свідчили про вчинення або готування до вчинення злочину ОСОБА_7 до моменту ініціативного звернення до нього ОСОБА_10 під цілком надуманим приводом, свідчать про наявність провокації у діях правоохоронних органів. А тому усі докази, отримані шляхом підбурювання особи до вчинення злочину, не можуть бути покладені в основу обвинувачення та є недопустимими.

Незважаючи на те, що у результаті провокації усі здобуті докази є апріорі недопустимими, суд вважає за необхідне здійснити додатковий аналіз ряду інших доказів, на які посилається сторона обвинувачення.

Так, заява від 13.07.2021, а також протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 15.07.2021 не можуть бути належними доказами у справі, оскільки ними не підтверджується факт вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 , до даних документів суд відноситься критично, з огляду на ту обставину, що дії заявника - викривача ОСОБА_10 визнані судом такими, які мають ознаки провокації, а тому такі докази не можуть бути належними та допустимими.

Винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, окрім вищенаведених доказів, стороною обвинувачення також підтверджується, протоколом огляду, помічення та вручення грошових коштів від 20.09.2021 (проведеного в період з 11.10 год. до 12.10 год., в службовому кабінеті №410 УСБУ у Волинській області), за участю понятих ОСОБА_25 , ОСОБА_26 та викривача ОСОБА_10 , з якого вбачається, що вказані кошти є державними, їх оглянули, відкопіювали та обробили препаратом «Промінь-1», після чого передали ОСОБА_10 для подальшої передачі.

При цьому, суд звертає увагу, що стороною обвинувачення не надано суду фінансового документу (корінця видаткового касового ордеру), відтак походження коштів, які використувались при проведенні вказаної негласної слідчої (розшукової) дії достеменно не встановлено, хоча згідно позиції ВС у постанові від 24.01.2019 року №369/10396/13-к, такий документ має значення для оцінки доказів, у тому числі відмежування правомірних дій правохоронних органів від провокації злочину.

Так, допитаний в судовому засіданні свідок - викривач ОСОБА_10 , зокрема з приводу вручення йому грошових коштів дав показання, що у приміщенні УСБУ у Волинській області, в присутності двох понятих, ОСОБА_22 вручив йому кошти - 20 000 грн., їх номіналу - не пам`ятає, хоча вони розкладались і перераховувались, про що він поставив підпис в протоколі та поклав їх в кишеню піджака чи легкої куртки для подальшої передачі ОСОБА_7 .

Однак такі показання даного свідка, а також зміст вказаного документу, суперечать показанням свідків-понятих, допитаних у даному провадженні за клопотанням строни захисту.

Так, свідок ОСОБА_25 дав показання, що поблизу відділення СБУ близько 09.50 год. його разом з одногрупником ОСОБА_26 було запрошено в якості понятих для проведення слідчих дій. Спочатку вони пішли в приміщення СБУ через центральний вхід, піднялись в кабінет, а перед самим виїздом (точного часу не пам`ятає) помітили гроші, ксерокопії звірили з оригіналом, купюр було багато (ця процедура зайняла приблизно 20 хв.), потім на них пшикали світлим кольором. При цьому були присутні два чоловіка, він та ОСОБА_26 . Кому вручались і чи вручались комусь вказані кошти при цьому - не пам`ятає. Протокол вони переглянули та підписали ОСОБА_26 , а тоді - працівники СБУ. Чи був у протоколі підпис ОСОБА_10 , і чи останній при них підписувався - не пам`ятає.

Натомість свідок ОСОБА_26 дав показання, що приблизно півтора роки тому, вранці, поблизу магазину «7-23», що поблизу торгового центру «Промінь» працівники правоохоронних органів запропонували йому бути в якості понятого, а він, в свою чергу, запропонував своєму товаришу - ОСОБА_25 . На початку допиту зазначив, що біля приміщення СБУ вони з ОСОБА_25 трохи постояли (чекали приблизно 1-2 години), потім сіли в автомобіль з операми та поїхали до мийки, де відбувався обшук. При цьому, особи, яка давала кошти затриманому - не бачив, як і того, як тій особі їх передавали, документів в приміщенні СБУ він не підписував. В подальшому, на запитання прокурора, зазначив «… можливо кошти показували біля приміщення УСБУ, можливо у приймальні був чи у кабінеті якомусь; їх пшикали, оглядали і давали якомусь чоловіку… однак чи це було у цьому провадженні - не знає, оскільки вже більше 10 разів залучався до проведення слідчих дій у якості понятого.

Показання даних свідків-понятих, а також свідка - викривача ОСОБА_10 містять суттєві суперечності, які не були усунуті в ході судового розгляду. Більше того, при дослідженні протоколу встановлено, що прізвища понятих хоча і вписані у протокол однією ручкою, однак виконані зовсім різним почерком, що з врахуванням показань даних осіб та складення його однією особою - співробітником ВБКОЗ УСБУ у Волинській області ОСОБА_22 , ставить під розумний сумнів відображення у ньому дійсного ходу і результатів зазначеної процесуальної дії, в зв`язку з чим даний доказ, з врахуванням в тому числі і зазначених обставин, також не може бути покладено в основу обвинувачення.

Наступними доказами, якими сторона обвинувачення обґрунтовує винуватість ОСОБА_7 за ст.369-2 ч.3 КК України є протокол освідування особи від 20.09.2021 (проведений на підставі прокурора від 20.09.2021) та протокол огляду місця події від 20.09.2021.

Суд вважає, що вказані слідчі дії проведені з порушенням їх суттєвих умов, а також з порушенням права особи на захист, виходячи з наступних підстав.

Конституційний Суд України у рішенні № 12-рп/2011 від 20 жовтня 2011 року у справі за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення частини третьої статті 62 Конституції України зазначив, що визнаватися допустимими і використовуватися як доказ в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Європейський суд з прав людини, ухвалюючи рішення у справах «Шенк проти Швейцарії» від 12.07.1988 року, «Тейксейра де Кастро проти Португалії» від 09.06.1998 року, «Яллог проти Німеччини» від 11.07.2006 року, «Шабельник проти України» від 19.02.2009 року, зазначав, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази, а порядок збирання доказів, передбачений національним правом, має відповідати основним правам, визнаним Конвенцією, а саме: на свободу, особисту недоторканість, на повагу до приватного і сімейного життя, на недоторканість житла тощо. Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому кримінальним процесуальним кодексом (ч. 1 ст. 86 КПК України).

Кримінальний процесуальний закон не дає вичерпного переліку підстав, за наявності яких докази мають визнаватися недопустимими, а натомість надає право суду вирішувати питання їх допустимості чи недопустимості у порядку, передбаченому статтею 89 КПК України.

Частиною першою статті 87 КПК України передбачено, що ключовою умовою для визнання доказів недопустимими є їх отримання внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Отримання доказів завжди обумовлено вчиненням стороною кримінального провадження цілеспрямованих дій з метою їх збирання. Аналіз положень частини другої статті 87 КПК України дає підстави зробити висновок, що саме вчинення з цією метою стороною обвинувачення діянь, які істотно порушують права і основоположні свободи людини, має наслідком визнання отриманих у такий неправомірний спосіб доказів недопустимими.

Так, під час проведення освідування особи ОСОБА_7 - протокол від 20.09.2021, проведеного в період з 14.30 до 14.52 год. - на внутрішній стороні долоні правої руки ОСОБА_7 будь-якого світіння виявлено не було. При огляді та освідчуванні спеціальним ліхтарем внутрішньої сторони долоні лівої руки ОСОБА_7 будь-якого світіння виявлено не було. При цьому, наявне зауваження обвинуваченого про те, що добровільної згоди на проведення освідування він не давав, що суперечить самому протоколу, у якому відображене протилежне.

У протоколі освідування зазначено, що під час огляду місця події, тоді як фактично проводилась інша слідча дія - протокол освідування, буде застосовуватись відеозйомка, додаток до даного протоколу у виді відповідного відеозапису - відсутній, як і вказівка у протоколі щодо його наявності.

З даного протоколу вбачається, що слідчим було запропоновано ОСОБА_7 вийняти усі речі, які знаходяться у нього в кишені та покласти їх на землю, що ним було виконано і лише після цього, враховуючи, що той вже взяв руками зокрема і грошові кошти, почалась сама процедура освідування.

Протоколом огляду місця події від 20.09.2021, проведеного в період часу з 14.52 год. до 19.52 год. вбачається, що предметом огляду була територія автомийки « ІНФОРМАЦІЯ_3 » за адресою: АДРЕСА_2 , під час проведення якої було виявлено та вилучено: грошові кошти номіналом по 500 грн в сумі 20 000 грн (які ОСОБА_7 вийняв та поклав на землю ще під час проведення освідування та які знаходились у внутрішньому кармані куртки), мобільний телефон марки «Самсунг» ІМЕІ 1: НОМЕР_4 , ІМЕІ2: НОМЕР_5 з двома сім картками, портмане, флеш носій білого кольору «Transcend» та одноразову маску. При освічені внутрішніх кишень куртки та піджака ОСОБА_7 видимого світіння в них не виявлено. Під час зазначеної слідчої дії, як про це вказано у протоколі, застосовувалась відеозйомка, хоча про наявність додатку - відповідного носія інформації, у протоколі не зазначено, що суперечить положенням вимог ст.104, 105 КПК України.

В судовому засіданні, за клопотанням учасників судового провадження, було досліджено носії інформації, наявні у паперовому конверті, що подані стороною обвинувачення на підтвердження фіксації зазначених слідчих дій.

При цьому встановлено, що початку фіксації процесуальної дії у виді освідування не видно, зокрема до моменту пропозиції ОСОБА_7 викласти всі речі, що є у кишенях. Ні згоди обвинуваченого на освідування, ні роз`яснення учасникам їх прав - не зафіксовано. Більше того, послідовність проведених під час освідування дій не відповідає тим, що зазначені у протоколі, що суперечить вимогам ст.104 КПК України.

Свідок ОСОБА_25 дав показання, що його залучали декілька разів у якості понятого для проведення слідчий дій, зокрема, йому телефонував з приводу цього одногрупник - ОСОБА_26 . Так, у даному провадженні, він разом з вказаним одногрупником, після огляду грошових коштів, близько обіду, точного часу не пам`ятає, поїхали на заправку «ОККО» чи «WOG» (їхали приблизно 10 хв.), населеного пункту, де це відбувалось назвати не може. Зупинились на парковці, автомобіль був розвернутий в сторону заправки, щоб було видно автомобіль, в якому сидів обвинувачений. Останнього вперше побачив, коли він йшов від заправки до мийки, тоді вони вибігли з свого автомобіля, працівники СБУ представились та почали у нього розпитувати за кошти. ОСОБА_26 помітив в обвинуваченого гроші, потім їх вилучили з кишені штанів (здається обвинуваченому запропонували їх самостійно дістати). Потім працівники СБУ проводили огляд, просвічували спеціальним світлом гроші та кишені обвинуваченого. Зазначив, що усі вилучені в обвинуваченого речі - гаманець, телефон, гроші лежали збоку на землі за кілька метрів від того місця, де вони були. Загалом дана слідча дія тривала приблизно 2 години, їх відпустили з авто мийки, коли на вулиці ще була світла пора доби.

Свідок ОСОБА_26 щодо обставин проведення освідування та огляду місця події, де його було залучено в якості понятого, дав показання, що приблизно півтора року тому, він разом з ОСОБА_25 перебували у якості понятих під час проведення слідчих дій на мийці (знаходилась в кінці м.Луцька), де проводили особистий обшук та поверхневий огляд затриманої особи, ця процедура тривала близько 2 години. Він бачив як проводили особистий обшук, як просвічували кошти, однак де були кошти та звідки їх вилучили - не пам`ятає, просто в один момент побачив, що вони лежали на землі. Усі речі, які вилучали в обвинуваченого, лежали на землі від нього за 1-2 метра. Освідування проводили на вулиці (багажник автомобіля здається не використовували), протокол про вилучення грошових коштів та про затримання складали на місці. Після проведення слідчої дії вони з ОСОБА_25 пішли гуляти, залишили номер телефону, на який через деякий час (близько 18.00 год.) передзвонили і вони приїхали в ГУНП, де підписали протокол.

Протоколом затримання ОСОБА_7 від 20.09.2021, складеного о 19.53 год. 20.09.2021 (проведеного вже у присутності захисника) констатовано факт його затримання о 14.30 год. 20.09.2021, тобто під час вищевказаних слідчих дій.

Крім цього, суд також бере до уваги показання обвинуваченого про те, що під час проведення вищевказаних процесуальних дій (освідування, огляд місця події) він заявляв про необхідність залучення захисника, що було проігноровано працівниками правоохоронних органів. Вказане стверджується відеозаписом проведення вказаних слідчих дій, досліджених в судовому засіданні.

Відповідно до ч.2 ст.87 КПК України суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння: 1) здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов; 2) отримання доказів внаслідок катування, жорстокого, нелюдського, чи такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози застосування такого поводження; 3) порушення права особи на захист, тощо.

Європейський Суд з прав людини завжди вважав доступ захисника на ранніх стадіях провадження процесуальною гарантією права не свідчити проти себе та основоположною гарантією від поганого поводження, зазначаючи про особливу вразливість обвинуваченого на ранніх стадіях провадження, коли він стикається зі стресом самої ситуації і все складнішими нормами кримінального і кримінально-процесуального законодавства. Будь-які винятки щодо реалізації цього права повинні бути чітко обумовлені, а їх застосування суворо обмежене в часі. Ці принципи є особливо важливими, коли йдеться про серйозні обвинувачення (п.54 рішення від 27.11.2008 року у справі «Сальдуз проти Туреччини», заява № 36391/02).

Враховуючи наведене, суд вважає, що докази, надані стороною обвинувачення вищевказані докази, поряд із визнанням їх такими, що отримані внаслідок провокації, слід визнати недопустимими, в зв`язку з порушенням права обвинуваченого на захист.

Європейський Суд з прав людини застосував у своїй практиці, зокрема в рішеннях у справах «Балицький проти України», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України» різновид доктрини «плодів отруєного дерева»: коли визнаються недопустимими не лише докази, які безпосередньо отримані внаслідок порушення, а також і докази, які не були б отримані, якби не були отримані перші. Таким чином, допустимі самі по собі докази, отримані за допомогою відомостей, джерелом яких є недопустимі докази, стають недопустимими.

В зв`язку з наведеним суд визнає недопустимими наступні докази, які були отримані як похідні, внаслідок проведення огляду місця події: протокол огляду від 16.11.2021, постанову слідчого від 21.09.2021 про визнання речовими доказами, висновок експерта №СЕ-19/103-21/8058-ФХД від 02.11.2021.

Обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні не заперечив той факт, що 20.09.2021 на території АЗС «ОККО», що в.Струмівка Луцького району гр. ОСОБА_10 поклав щось у його кишеню, і як було встановлено, це були саме грошові кошти в сумі 20 000 грн., які через кілька хвилин були виявлені та вилучені працівниками правоохоронних органів під час огляду місця події.

Однак Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово зазначав, що допустимість доказів, оцінюється судом (параграф 34 рішення у справі Тейксейра де Кастро проти Португалії, параграф 54 рішення у справі Шабельника проти України), а порядок збирання доказів, передбачений національним правом має відповідати основним правам, визнаним Конвенцією, а саме: на свободу, особисту недоторканість, на повагу до приватного і сімейного життя, таємницю кореспонденції, на недоторканість житла (статті 5,8 Конвенції).

Чинним законодавством визначено повноваження відповідних органів щодо одержання фактичних даних, що можуть бути визнані доказами і які суд оцінює на предмет законності (допустимості), що є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Відповідно до кримінального процесуального законодавства оперативно-розшукові заходи можуть проводитись виключно визначеними у Законі державними органами та їх посадовими особами, які зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Встановлено, що негласні слідчі (розшукові) дії у даному провадженні проводились з порушенням порядку, встановленого Главою 21 КПК України, зокрема, ч.2 ст. 246 КПК України визначено, що негласні слідчі (розшукові) дії проводяться у випадках, якщо відомості про злочин та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб. Негласні слідчі (розшукові) дії, передбачені статтями 260-264, 267, 269-274 цього Кодексу, проводяться виключно у кримінальних провадження щодо тяжких або особливо тяжких злочинів.

Разом з тим, встановлено, що ухвалою слідчого судді Апеляційного суду Волинської області від 20.07.2021 надавався дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо ОСОБА_7 строком на 2 місяці. Підставою надання дозволу на проведення вказаної слідчої дії слугував факт досудового розслідування у кримінальному провадженні, внесеного до ЄРДР за №0000218 від 15.07.2021 за ч.3 ст. 369-2 КК України, по факту вимагання неправомірної вигоди службовою особою за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування. Строк дії даної ухвали припиняється 19.09.2021.

В свою чергу суд звертає увагу на те, що протягом усього періоду дії зазначеної ухвали, проводячи комплекс дозволених негласних слідчих дій, органом досудового розслідування не здобуто жодних доказів вчинення зокрема, вимагання, як кваліфікуючої ознаки, оскільки такого, окрім як у заяві ОСОБА_10 , матеріалами зафіксовано не було, про що достовірно було відомо працівникам правоохоронних органів. Незважаючи на це, 08.09.2021 орган досудового розслідування повторно звертається до Апеляційного суду Волинської області з клопотанням про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій відносно ОСОБА_7 у кримінальному провадженні, внесеного до ЄРДР за №0000218 від 15.07.2021 за ч.3 ст. 369-2 КК України, по факту вимагання неправомірної вигоди, дозвіл на проведення яких отримано на підставі ухвали від 14.09.2021.

В зв`язку з наведеним, суд вважає, що відомості до ЄРДР були умисно (свідомо) внесені за частиною третьої зазначеної статті, за кваліфікуючою ознакою «вимагання», лише з метою отримання таких дозволів (так як частина 2 ст.369-2 КК України не є тяжким злочином).

Так, протоколом за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій - контролю за вчиненням злочину у вигляді спеціального слідчого експерименту від 21.09.2021 стверджується передача 20.09.2021 ОСОБА_10 на АЗС «ОККО», що по вул.Рівненській, 2А с.Струмівка Луцького району Волинської області грошових коштів ОСОБА_7 .

Вказане підтверджується і дослідженими в ході судового розгляду протоколом за результатом проведення негласної слідчої (розшукової) дії - спостереження за особою від 21.09.2021, протоколом за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій - аудіо-, відеоконтролю за особою від 21.09.2021.

Додатки до даного протоколу - носії інформації, на які було зафіксовано хід їх проведення, були предметом безпосереднього дослідження в ході судового розгляду та, зокрема, під час їх безпосереднього дослідження підтверджено показання обвинуваченого ОСОБА_7 з приводу того, що ОСОБА_10 звернувся до нього за рекомендацією особи на ім.»я ОСОБА_11 - працівника УСБУ, що підтверджується наступними розмовами «…та шо я буду рахувати… Я Вам кажу це такий момент, це Ви звернулись… люди просто сказали…» «…вітання ОСОБА_11 передавайте…», на що ОСОБА_10 не заперечив та відповів «…. Дякую, передам…». При цьому, встановлено, що ОСОБА_10 після того як передав кошти ОСОБА_7 і той вийшов, подав сигнал правоохоронцям про це, ввімкнувши «аварійку» в своєму автомобілі.

В зв`язку з отриманням даних доказів внаслідок провокації суд вважає їх недопустимими.

Таким чином, в даному випадку жодних беззаперечних, належних та допустимих доказів про те, що ОСОБА_7 було б вчинено злочин без втручання з боку правоохоронних органів з використанням свідка-викривача ОСОБА_10 , стороною обвинувачення не надано.

Аналізуючи докази, на підставі яких стороною обвинувачення обґрунтовується обвинувачення ОСОБА_7 з точки зору їх належності, допустимості та достовірності, їх достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення, суд вважає, що вони є суперечливими, здобутими із порушенням встановленого порядку, з істотним порушенням права особи на справедливий судовий розгляд, в зв`язку з отриманням їх внаслідок провокації.

Окрім того, частиною 3 ст. 369-2 КК України, серед іншого, встановлено наступний склад злочину - одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, поєднане з вимаганням такої вигоди.

За ст. 369-2 КК отримання неправомірної вигоди відбувається виключно за вчинення протиправного впливу, наслідком якого може бути прийняття відповідного рішення іншою особою, яка уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.

Отримання неправомірної вигоди відбувається не для наступної передачі коштів іншій особі, яка уповноважена на виконання функцій місцевого самоврядування, а саме за здійснення впливу на таку особу.

Суб`єктивна сторона одержання неправомірної вигоди характеризується лише прямим умислом і наявністю корисливого мотиву.

З огляду на вищевикладене, а також в аспекті кримінально-правової оцінки дій, інкримінованих обвинуваченому, за ч. 3 ст. 369-2 КК України, тобто одержання неправомірної вигоди для себе виключно за вчинення протиправного впливу, наслідком якого є прийняття відповідного рішення іншою особою, яка уповноважена на виконання функцій держави, а саме: Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, за прийняття рішення про видачу ліцензії ТОВ «Тімбер Волинь Груп» на постачання електроенергії споживачам, поряд з доведенням інших елементів складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369-2 КК України, мають складати основу обвинувачення і бути підтверджені в ході судового розгляду справи належними і достатніми доказами.

При цьому, обвинувачення повинно довести "кожний факт", пов`язаний зі злочином, щоб "не існувало жодної розумної підстави для сумнівів". Правило про тлумачення сумнівів на користь обвинуваченого по суті означає, що жодна з сумнівних обставин не може бути покладена в основу обвинувальних тез по справі, тобто воно висуває вимогу повної і безумовної доведеності обвинувачення. Ця вимога має на меті охорону законних інтересів обвинуваченого і служить гарантією досягнення істини у справі.

Належних та допустимих доказів впливу чи обіцянки впливу ОСОБА_7 на будь-кого з членів Комісії, в тому числі і на ОСОБА_13 , з метою одержання неправомірної вигоди у справі не здобуто, більше того, відомості про його яку-небудь суспільно-небезпечну поведінку у цьому аспекті - відсутні.

У відповідності до роз`яснень, що містяться в ч.2 п.19 Постанови Пленуму Верховного суду від 01.11.1996 №9 «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя», визнання особи винуватою у вчиненні злочину може мати місце лише за умови доведеності її вини.

Згідно ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться лише на її користь.

Такий обов`язок суду щодо забезпечення презумпції невинуватості і права на справедливий судовий розгляд, поєднуються з такими ж положеннями ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка відповідно до вимог ч. 1 ст. 9 Конституції України, ратифікована 17 липня 1997 року Законом України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції».

Таким чином, суд, виходячи із загальних засад кримінального судочинства, а саме: верховенства права, законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, дослідивши та оцінивши докази, надані стороною обвинувачення, яка проти закінчення з`ясування обставин справи та перевірки їх доказами не заперечувала, в їх сукупності, приймає рішення про виправдування обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.3 ст.369-2 КК України, на підставі ч.1 п.3 ст.373 КПК України, оскільки не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання застосований щодо ОСОБА_7 відповідно до ухвали суду від 11.01.2022 - скасувати.

Речові докази, згідно ч.9 ст.100 КПК України, відповідно, залишити за належністю законному володільцеві, у матеріалах кримінального провадження та знищити.

Грошові кошти, що призначались для схиляння особи до вчинення злочину в сумі 20 000 гривень, що передані на зберігання до ПАТ КБ «ПриватБанк» (акт від 19.11.2021), відповідно до ст.96-1, 96-2 КК України - конфіскувати у власність держави.

Судові витрати, згідно ст.124 КПК України, слід прийняти за рахунок держави, оскільки судом ухвалюється виправдувальний вирок.

Арешт, накладений на майно, згідно ухвал слідчого судді від 22.10.2021, 23.09.2021, відповідно до ч.4 ст.174 КПК України, - скасувати.

Керуючись ст.ст.368, 370, 374 КПК України, суд,

У Х В А Л И В :

ОСОБА_7 визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні - за ч.3 ст.369-2 КК України та виправдати, на підставі ч.1 п.3 ст.373 КПК України.

Запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання - скасувати.

Речові докази:

-грошові кошти в сумі 20 000 гривень в кількості 40 купюр номіналом по 500 гривень: УЖ № 0266140, ЛЗ № 8431613, УГ № 4994434, УЖ № 2786198, ВЕ № 2109675, ВД № 8802028, УД № 7492488, ЛИ № 4533969, ЗГ № 5353975, МА № 0411692, МВ № 9854933, ВЕ № 4731412, ЗЗ № 3141712, ВБ № 2424819, АВ № 6634502, ФЗ № 9682910, БА № 0636583, ХЖ № 2206585, ВЗ № 4104710, АД № 8454750, АВ № 4610530, АЕ № 9852767, АД № 9013875, АЄ № 3021367, АА № 9589082, БВ № 2906955, ВЖ № 2335952, ГБ № 8301673, ЗЗ № 8894504, ЛИ № 4282869, ФД № 4098877, ФГ № 4195125, ЛВ № 4247160, МБ № 0294421, ВА № 8402451, ЛД № 2918117, АБ № 9240219, АЗ № 1537497, АЖ № 5815174, що передані на зберігання до ПАТ КБ «ПриватБанк» (акт від 19.11.2021) - конфіскувати у власність держави;

-мобільний телефон марки «Самсунг» імеі1 № НОМЕР_4 та імеі2 № НОМЕР_5 , з двома сім картками, флеш носій «Тransсend», курточку синього кольору та піджак синього кольору, що залишені на зберіганні у камері схову СУ ГУНП у Волинській області - повернути за належністю законному володільцеві - ОСОБА_7 ;

-системний блок с/н (інв. №162249), ноутбук марки DELL s/n JSL72P2 (інв. №8749350), принтер HP s/n CNG9C8C1N2 (інв. № 10490111),що залишені на зберіганні у камері схову СУ ГУНП у Волинській області - повернути за належністю законному володільцеві - Сектору Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг у Волинській області;

-«контрольний зразок», «змив з правої руки ОСОБА_7 », «змив з лівої руки ОСОБА_7 », що залишені на зберіганні в камері схову СУ ГУНП у Волинській області - знищити;

-заяву директора ТОВ «Тімбер Волинь Груп» ОСОБА_10 про отримання ліцензії з постачання електричної енергії споживачу, опис документів, що додаються до заяви, відомості про засоби провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу, інформацію про підтвердження відсутності здійснення контролю за діяльністю суб`єкта господарювання у значенні, наведеному у ст.1 Закону України «Про захист економічної конкуренції», резидентами держав, що здійснюють збройну агресію проти України у значенні, наведеному у статті 1 Закону України «Про оборону України», рішення про видачу ліцензії на право провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу ТОВ «Тімбер Волинь Груп» №1553 від 16.09.2021, витяг з протоколу №4 від 16.09.2021 протоколу засідання Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, яке проводилось у формі відкритого слухання від 16.09.2021 - залишити у матеріалах кримінального провадження.

Судові витрати в сумі 4 118 (чотири тисячі сто вісімнадцять) грн 88 (вісімдесят вісім) коп. за проведення експертиз прийняти за рахунок держави.

Арешт, накладений на майно, згідно ухвал слідчого судді від 22.10.2021, 23.09.2021 - скасувати.

На вирок суду може бути подана апеляційна скарга до Волинського апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення через Луцький міськрайонний суд.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Копію вироку після проголошення негайно вручити обвинуваченому та прокурору.

Суддя Луцького міськрайонного суду ОСОБА_1