Провадження №: 1-кс/752/3196/23
У Х В А Л А

08 травня 2023 року м. Київ

Голосіївський районний суд м. Києва в складі:

головуючого - судді ОСОБА_1 ,

при секретарі - ОСОБА_2 ,

за участю прокурора - ОСОБА_3 ,

заявників - адвокатів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

особи в інтересах якої подано заяву - ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві заяву адвоката ОСОБА_5 в інтересах ОСОБА_6 про відвід судді ОСОБА_8 від розгляду кримінального провадження № 0000267 від 11.03.2020, № 0000401 від 20.06.2022,

встановив:

адвокат ОСОБА_5 звернувся із заявою про відвід судді ОСОБА_8 , яка мотивована тим, що на думку захисту наявні обставини, які викликають сумнів у неупередженості судді ОСОБА_8 .

Так, 02.11.2022 до Голосіївського районного суду надійшов обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0000401 по обвинуваченню ОСОБА_6 , який був переданий судді ОСОБА_8 , який розглядає іншу справу по обвинуваченню ОСОБА_6 у кримінальному провадженні № 0000267.

07.11.2022 суддя ОСОБА_8 в супереч ч. 2 ст. 334 КПК України не вирішуючи питання про об`єднання виніс ухвалу про призначення підготовчого судового засідання. 10.03.2022 в судовому засіданні сторона захисту наполягала на вирішенні спочатку питання про об`єднання, бо до вирішення цього питання інші питання підготовчого судового провадження цей суд не має повноважень, також захист заперечував щодо об`єднання та клопотав про повернення кримінального провадження за ч. 1 ст. 366 КК України на повторний авторозподіл. Позиції по питаннях, що Позиції по питаннях, які вирішуються під час підготовчого судового засідання, ні обвинувачений ОСОБА_6 , ні його захисники не висловлювали. 10.03.2022 суддя ОСОБА_8 ухвалою відмовив у задоволенні заяви обвинуваченого. Задовольнив клопотання прокурора та призначив судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 366 КК. Також об`єднав кримінальне провадження № 0000401 від 20.06.2022, відносно ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 366 КК України з кримінальним провадженням № 0000267 від 11.03.2020, відносно ОСОБА_6 за ч.2 ст. 28 ст. 340, ч. 3 ст. 27 ч. 1 ст. 376-1 (в редакції Закону № 1475-VІ від 05.06.2009), ч. 3 ст. 27 ч. 2 ст. 375 КК України.

Постановивши вказану ухвалу, на думку захисту, суддя ОСОБА_8 вийшов за межі повноважень, діяв не у спосіб, передбачений Законом, а саме ч. 2 ст. 334, ст.ст.313-315 КПК, позбавивши сторону захисту можливості висловити свою позицію по питаннях, які вирішуються на стадії підготовчого судового засідання. 24.04.2023 відмовив у задоволенні клопотання обвинуваченого ОСОБА_6 про виділення в окреме провадження матеріалів кримінального провадження № 0000401 від 20.06.2022.

Наведені процесуальні рішення мають наслідком порушення розумного строку судового розгляду обвинувачення ОСОБА_6 за ч.1 ст. 366 КК (яке може бути розглянуте в 1 судове засідання), права на захист в аспекті додаткових витрат обвинуваченого на захисників при збільшенні обсягу судової справи, тощо. Указані судові рішення в сукупності з раніше ухваленим суддею ОСОБА_8 04.06.2021 рішення про закриття за нереабілітуючих підстав - за декриміналізацією кримінального провадження № 000267 від 11.03.2020 року стосовно ОСОБА_6 за ч.3 ст. 27, ч. 2 ст. 375 КК України, яке 07.07.2022 змінено Київським апеляційним судом в частині підстав закриття кримінального провадження - за відсутністю події злочину, вказує на упереджене ставлення з обвинувальним ухилом судді ОСОБА_8 до обвинуваченого ОСОБА_6 .

Від адвоката ОСОБА_9 надійшли додаткові пояснення в підтримку заяви адвоката ОСОБА_5 , у якій захисник зазначає, що наявні обставини, які викликають обґрунтовані сумніви у неупередженості судді ОСОБА_8 , що обумовлене наступним. Ухвалою Київського апеляційного суду м. Києва, матеріали кримінального провадження № 0000267 відносно ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 28, ст.. 3040, ч. 3 ст. 27, ч. 1 ст. 376-1 КК України (в редакції Закону № 1475-VІ від 05.06.2009) направлено для розгляду до Голосіївського районного суду м. Києва. Рішенням КСУ від 11.06.2020 № 7-р/2020 визнано неконституційною ст. 375 КК України, попри це, замість того, щоб повернути обвинувальний акт прокурору, суддя ОСОБА_8 приймає ухвалу від 28.12.2020, якою призначає підготовче судове засідання, чим повністю прийняв позицію сторони обвинувачення. Крім того, адвокати ОСОБА_10 і ОСОБА_11 заявили клопотання про закриття кримінального провадження на підставі п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК України, закривши очі на всі змістовні обґрунтування сторони захисту, суд знову прийняв сторону обвинувачення та відмовив у задоволенні вказаних клопотань ухвалою від 04.06.2021.

Іншою ухвалою від 04.06.2021, суддя ОСОБА_8 закрив кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 27 ч. 2 ст. 375 КК на підставі п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК у зв`язку із визнанням неконституційною та втратою чинності ст. 375 КК відповідно до Рішенням КСУ № 7- р/2020 від 11 червня 2020 року. Вказане рішенням є незаконним у зв`язку із неповнотою судового розгляду та невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження. Закриття провадження із нереабілітуючих підстав суперечить засадам кримінального провадження та рішенню Конституційного Суду, відповідно до якого особа не може бути підданою кримінальному переслідуванню за ст. 375 КК України незалежно від вчинення чи не вчинення відповідного діяння. Ухвалене суддею ОСОБА_8 рішення про закриття кримінального провадження, яким фактично була встановлена причетність ОСОБА_6 до інкримінованого йому діяння, порушило його право на захист. Викладені в ухвалі від 04.06.2021 позиції учасників провадження щодо закриття провадження не відповідають тим, що були надані учасниками в залі судового засідання.

07.07.2022 Київський апеляційний суд змінив підставу закриття кримінального провадження № 0000267 від 11 березня 2020 року щодо ОСОБА_6 в частині його обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 27 ч. 2 ст. 375 КК України: закрила провадження у зв`язку із відсутністю події цього злочину, тобто із підстав, передбачених п.1 ч.1 ст. 284 КПК України. По суті, суд апеляційної інстанції скасував ухвалу судді Токмана від 04.06.2021. суд апеляційної інстанції вказав у своєму рішенні, що суддя Токман виніс незаконне, необґрунтоване, невмотивоване рішення.

Під час підготовки до апеляційного розгляду за апеляційними скаргами ОСОБА_6 та адвоката ОСОБА_10 на ухвалу від 04.06.2021, суддя ОСОБА_8 на власний розсуд сформував матеріали контрольного провадження на направив до Київського апеляційного суду викопіювпання не всіх матеріалів справи. Київський апеляційний суд ухвалою від 01.10.2021 зазначив, що за таких обставин, сформовані матеріали апеляційного оскарження ухвали Голосіївського районного суду м. Києва від 04.06.2021 якою кримінальне провадження № 0000267 від 11.03.2020 щодо ОСОБА_6 закрите за ч. 3 ст. 27 ч. 2 ст. 375 КК України на підставі п. 4 ч. 1 ст. 284 КГІК України у контрольне провадження, на переконання колегії суддів не відповідають як вимогам КПК України, так і вимогам Інструкції з діловодства в місцевих та апеляційних судах України, затвердженої Наказом Державної судової адміністрації України від 20 серпня 2019 року №814 зокрема, у зв`язку із чим підлягають поверненню до місцевого буду для дооформлення. Замість того, щоб зупинити провадження у справі та направити оригінали справи до суду апеляційної інстанції на виконання ухвали, суддя ОСОБА_8 повторно направив до суду апеляційної інстанції матеріали контрольного провадження з супровідним листом від 07.12.2021, в якому зазначив що оскільки судовий розгляд у даній справі Голосіївським районним судом міста Києва не закінчено, оригінали документів кримінального провадження буде направлено після судового розгляду. У зв`язку з цим ОСОБА_6 після ознайомлення з матеріалами справи був змушений самостійно надати копії недостаючи ключових документів матеріалів справи на більш ніж двохсот сторінках. Отже, суддя ОСОБА_8 , на думку захисту, самостійно поклав на себе повноваження суду апеляційної інстанції та відмовився виконувати навмисно в порушення ст. 21 ч. 2 КПК України ухвалу Київського апеляційного суду від 01.10.2021, що суттєво порушило права ОСОБА_6 .

Під час досудового розгляду справи №755/18777/20, ОСОБА_6 та адвокатом ОСОБА_10 заявлялись відводи прокурорам, які зухвало були відхилені суддею ОСОБА_8 попри наявність неоспорюваних аргументів.

02.03.2021 суддя ОСОБА_8 відмовив у задоволенні заяви ОСОБА_6 про відвід прокурору ОСОБА_3 , оскільки судом начебто не встановлено обставин, які б викликали обґрунтовані сумніви в неупередженості прокурора. Однак у заяві наведено більш ніж достатньо підстав для задоволення заяви про відвід (відсутність повноважень у прокурора на вручення повідомлення про підозру, вчинення прокурором процесуальних дій під час перебування ОСОБА_6 на лікуванні, обмеження прокурором часу для ознайомлення сторони захисту з матеріалами досудового розслідування в порядку ст. 290 КІІК, не відкриття доказів, які можуть бути використані стороною захисту для доведення невинуватості, а також неналежне виконання прокурором своїх повноважень у цьому та інших кримінальних провадженнях). 08.04.2021 суддя ОСОБА_8 відмовив у задоволенні заяви ОСОБА_6 та адвоката ОСОБА_10 про відвід прокурора ОСОБА_12 , з тих самих підстав відкидаючи порушення прокурором принципів безсторонності і об`єктивності, явна упередженість, змістовні та обґрунтовані підстави для відводу зазначені у заяві (затвердження прокурором обвинувального акту після прийняття рішення Конституційним Судом України від 11.06.2020 про неконституційність ст. 375 КК та за три дні до втрати чинності цією статтею; здійснення процесуальних дій у кримінальному провадженні поза межами строку досудового розслідування; вручення ОСОБА_6 , як судді у відставці, повідомлення про підозру від 13.12.2019 прокурором ОСОБА_3 , а не Генеральним прокурором або його заступником; підробкою службовими особами Офісу Генерального прокурора повідомлення про підозру; відсутністю доказів на підтвердження зазначених в обвинувальному акті обставин кримінальних правопорушень, які прокурор вважає встановленими; підтримання прокурором обвинувачення, незважаючи на позицію колишнього заступника Генерального прокурора України ОСОБА_13 про необґрунтованість повідомлення про підозру; ненадання прокурором інформації та доказів на виявлення обставин, які виправдовують підозрюваного; звернення прокурора до слідчого судді з клопотанням про надання строку для ознайомлення сторони захисту з матеріалами досудового розслідування в порядку ст. 290 КПК, а також ненадання можливості відтермінувати процес завершення ознайомлення з матеріалами досудового розслідування, незважаючи на перебування його та ОСОБА_6 на самоізоляції в межах карантинних заходів, пов`язаних з поширенням Ковід-19. Зазначені обставини вказують на порушення прокурором принципів безсторонності і об`єктивності та свідчать про його упередженість. Невиконання прокурором ухвал слідчих суддів про надання доступу до документів, які спростовують обґрунтованість підозри; повторне звернення з проектом підозри ОСОБА_6 до заступника Генерального прокурора, незважаючи на попередню відмову колишнього заступника Генерального прокурора України ОСОБА_13 у затвердженні підозри; здійснення процесуальних дій в порушення режиму під час пандемії; зазначення прокурором ОСОБА_12 прізвища ОСОБА_6 у кримінальних провадженнях щодо інших осіб, обвинувачення у яких ОСОБА_6 не висувалося.

02.12.2021 суддя ОСОБА_8 відмовив у задоволенні заяви адвоката ОСОБА_10 про відвід прокурора ОСОБА_3 , оскільки судом начебто не встановлено обставин, які б викликали обґрунтовані сумніви у неупередженості прокурора, однак в заяві вказано більш ніж достатньо обставин, які викликають сумніви в неупередженості прокурора (неправомірні дії прокурора у іншому кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 та особисту заінтересованість при розгляді даної справи).

Суддя ОСОБА_8 відмовляючи у задоволенні по вказаним вище відводам, на думку захисту, навмисно приймає позицію сторони обвинувачення, ігнорує позицію сторони захисту, порушуючи принципи змагальності та правової визначеності, права людини та судді у відставці ОСОБА_6 , гарантовані Конституцією та законами України.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 29.09.2022 матеріали кримінального провадження №0000401 від 20.06.2022 відносно ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 366 КК України направлено на розгляд до Голосіївського районного суду міста Києва, дане кримінальне провадження передано судді Голосіївського районного суду міста Києва ОСОБА_8 , однак ним раніше участь в даному кримінально провадженні не приймалась, ухвал у кримінальному провадженні не приймалось. Натомість в провадженні даного судді знаходиться інше, відмінне від даного кримінальне провадження №0000267 від 11.03.2020.

Сторона захисту вважає, що передача справи судді ОСОБА_8 була здійснена з порушенням ст. 35 КПК України. Згідно протоколу, підставою для передачі - є розгляд питання про об`єднання (спільного розгляду). Однак, жодних законних підстав для об`єднання немає - кримінальне провадження провадження № 0000401 від 20.06.2022знаходиться на стадії підготовчого судового засідання, кримінальне провадження №0000267 від 11.03.2020 вже на стадії судового розгляду.

ОСОБА_6 заявлявся відвід судді ОСОБА_8 , іншим судом, який розглядав заяву були проігноровані докази щодо неможливості подальшого об`єднання кримінальних проваджень.

Судді ОСОБА_8 було подано докази, що ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 375 КК України не існує, так як провадження по цій статті закрито Київським апеляційним судом 07.07.2022 за відсутності події. А визначення про майбутнє можливе об`єднання справ суперечить ст. 334 КПК України.

Протокольною ухвалою від 13.02.2023 суддя ОСОБА_8 відклав розгляд підготовчого судового засідання у справі №757/16862 /22-к на 09.03.2023 для з`ясування обставин можливої помилки, здійсненої під час автоматизованого розподілу кримінального провадження № 0000401 від 20.06.2022. Проте суддя ОСОБА_8 10.03.2023 допустився чергової процесуальної помилки і об`єднав в одне провадження кримінальне провадження №0000267 від 11.03.2020 за ч. 2 ст. 28 ст. 340. ч. 3 ст. 27 ч. 1 ст. 376-1 і кримінальне провадження №0000401 від 20.06.2022 року за ч. 1 ст. 366 КК України.

Ухвала суду є помилковою та такою, що унеможливлює подальший рух розгляду справи виходячи з наступного: при об`єднанні справ суд не визначився із якої стадії процесу буде розглядатись об`єднана справа; помилково проведено підготовче судове засідання по кримінальному провадженню №0000401 без обговорення можливості призначення справи, без виконання вимог ст.ст. 314-316 КПК України - призначив розгляд на той самий день до судового розгляду. В той час сторона захисту не висловилась по вищевказаним статтям, так як вирішувалось питання про можливість об`єднання справ і тільки можливого направлення справи для виконання вимог ч. 3 ст. 35 КПК України; помилково в ухвалі вказано, що об`єднання справ буде сприяти проведенню судового засідання в розумні строки. Навпаки, розглядаючи першу справу майже 2,5 роки, суд повертається до її розгляду спочатку невідомо з якої стадії; ніякого зв`язку між двома справами немає, вони надумані без жодного доказу, а крім того без жодного свідка по ч. 1 ст. 366 КК України, немає по іншому кримінальному провадженню ніяких загальних «доказів» не потрібно досліджувати, - ніякої повноти забезпечено не буде, а також не буде і економії процесуального часу та не може забезпечити ніякої повноти судового розгляду.

Вважають, що грубо порушено ст. 28 КПК України, так як по першій справі проведено вже багато роботи (підготовче судове засідання, часткове закриття кримінального провадження за відсутності події кримінального правопорушення, сторона обвинувачення надала для дослідження частину «доказів»).

Сторона захисту звертає увагу суду, що розгляд справи по ч. 1 ст. 366 КК України займе 30 хвилин з врахуванням вимог ч.3 ст. 349 КПК України - сторона захисту визнає всі обставини за виключенням дослідження тільки одного документа.

Суд помилково вказує про наявність ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 375 КК України в провадженні, грубо порушуючи права людини, відносно якої це питання вирішене - відсутність події. Суд вперто не хоче виконувати законну дію судового рішення згідно вимог ст.ст. 129, 129-1 Конституції України та ст. 21 КПК України.

Об`єднання справ суперечить вимогам ст. 217 та ст. 334 КПК України, всій судовій практиці по аналогічним обставинам. Суду було надано масив даної практики, яка є у відкритих джерелах.

Суд грубо порушує право особи на захист, зобов`язуючи одних адвокатів вивчати іншу справу. Наприклад, адвокат ОСОБА_5 по ініціативі суду повинен вивчати більше 60 томів справи по першому обвинуваченню, а інші адвокати - вивчати матеріали кримінального провадження по двом справам всупереч волі ОСОБА_6 , його фінансовим можливостям, в порушення ст. 59 Конституції України («Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав.» Мається на увазі по конкретній справі). «Порушення права обвинуваченого (засудженого) на вільний вибір захисника є порушенням права на захист га однозначною підставою для скасування судового рішення (ВС/ККС №714/266/16-к від 07.06.2018 року).

Об`єднана справа - це нова справа, яка підлягає розгляду в підготовчому судовому засіданні.

Судова практика, яка дуже мала при об`єднанні з визначених в законах підстав, вирішує питання об`єднання справ, потім призначення до підготовчого судового засідання і вирішення всіх питань визначених ст.ст. 314-316 КПК України. Упустивши дану стадію, суд позбавляє сторону захисту висловлюватись щодо можливості призначення справи до розгляду.

Суд фактично прийняв рішення про повторний розгляд справи, яка розглядалась довгий час. На недопустимість такого зверталась увага в Узагальненні практики ВССУ з розгляду цивільних і кримінальних справ від 01.01.2017 (чинний).

З аналізу норм ст.ст. 217,334 КПК України законодавець передбачив можливість, а не обов`язок прийняття судом рішення про об`єднання матеріалів кількох кримінальних проваджень в одне, в разі виявлення вказаних в законі підстав для цього. В їх випадку жодної підстави не було для об`єднання. Об`єднання кримінальних проваджень в одне ускладнює їх судовий розгляд, негативно вплине на повноту судового розгляду. Таке об`єднання із поверненням до початкового розгляду не забезпечує виконання вимог ст.ст. 2, 28 КПК України щодо забезпечення виконання завдань кримінального провадження, дотримання розумних строків розгляду вказаних проваджень.

Вважали, що порушена нормальна конструкція, відповідаюча вимогам закону. І повинно бути: Розгляд питання про об`єднання (необ`єднання) згідно вимог ч. 2 ст. 334 КПК України; Передача справи по ч. 1 ст. 366 КК України на авгорозподіл згідно вимог ч. З ст. 35 КПК України при відмові про об`єднання. Або вирішення питання (що не відповідає вимогам ст. 28 КПК України, ст. 59 Конституції України) про об`єднання двох справ і призначення в цьому випадку об`єднаної справи до підготовчого судового засідання. Розгляд в підготовчому судовому засіданні і вирішення питань згідно ст. ст. 314- 316 КПК України.

Суд же, згідно ухвали, поставив все «з ніг на голову» і створив безвихідну ситуацію. З вказаного питання з метою виправлення процесуальної помилки ОСОБА_6 було подано заяву від 24.04.2023, в якій заявник вважав за необхідне поставити питання про виділення в окреме провадження обвинувачення по ч. 1 ст. 366 КК України, що забезпечить його негайний, в дуже короткий строк розгляд по суті і не буде порушувати конституційний принцип права на захист (ст. 59 Конституції України), проте суддя ОСОБА_8 відмовив, чим продовжив беззаконня.

Окрім того, після заявлення відводу адвокатом ОСОБА_5 після судового засідання в присутності всіх учасників справи, суддя ОСОБА_8 сказав ОСОБА_6 , що той все рівно являється кримінально переслідуваною особою.

ОСОБА_6 підтримав заявлений відвід, навів доводи аналогічні своїм захисникам.

Прокурор заперечив щодо відводу, зазначив, що відвід не обґрунтований. Крім того, щодо посилань на ухвалу Київського апеляційного суду від 07.07.2022, то цим рішенням ухвалу суду першої інстанції не скасовано, а змінено, крім того, вказане рішення оскаржується в касаційному порядку. Вважав, що рішення суддею Токманом приймались законно.

Заслухавши думку учасників судового провадження, суд вважає, що заява про відвід судді Голосіївського районного суду м. Києва ОСОБА_8 не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Положеннями статей 75-76 КПК України визначені обставини, що виключають участь судді у кримінальному провадженні і лише за наявності зазначених обставин, відповідно до ст. 80 КПК України, особи, які беруть участь у кримінальному провадженні, мають право заявити відвід судді. Відвід повинен бути мотивованим.

З наведених стороною захисту підстав для відводу судді ОСОБА_8 судом не встановлено обставин, що визначені у ст. 75 КК України та які б виключали участь судді в кримінальному провадженні.

Щодо доводів, викладених у заяві, то сама по собі незгода учасника(ів) кримінального провадження з процесуальними рішеннями і діями судді під час розгляду справи, не може бути підставою для відводу, а всі зазначені обставини можуть бути предметом розгляду судом апеляційної інстанції, у разі прийнятого суддею рішення за результатами розгляду кримінального провадження.

Таким чином, суд приходить до висновку про відмову у задоволенні заяви про відвід.

Керуючись ст.ст. 75-76, 80, 81 КПК України, суд -

постановив:

Відмовити адвокату ОСОБА_5 в інтересах ОСОБА_6 про відвід судді ОСОБА_8 від розгляду кримінального провадження № 0000267 від 11.03.2020, № 0000401 від 20.06.2022.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Суддя ОСОБА_1