Справа № 559/2686/21
Провадження № 1-кс/559/449/2023
УХВАЛА

"22" червня 2023 р. м. Дубно

Дубенський міськрайонний суд Рівненської області в складі:

слідчої судді ОСОБА_1 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,

за участю: заявника ОСОБА_3 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні заяву ОСОБА_3 про відвід судді ОСОБА_4 в розгляді справи за заявою ОСОБА_3 про встановлення судового контролю за виконанням ухвали слідчого судді від 23.12.2022, -

в с т а н о в и в :

у провадженні слідчого судді ОСОБА_4 знаходиться заява ОСОБА_3 про встановлення судового контролю за виконанням ухвали слідчого судді від 23.12.2022 у справі №559/2686/21 (провадження №1-кс/559/515/2022). Однак ОСОБА_3 заявив йому відвід, мотивуючи, що є обґрунтовані сумніви неупередженості. Пояснює, що: 1) в судовому провадженні №1-кс/559/328/2023 слідчий суддя ОСОБА_4 , попри встановлені обставини в судовому засіданні 09.05.2023 щодо вчинення слідчим дій та отримання доказів у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0005411 від 04.09.2019 на підставі "телефонного права", але всупереч ст. 87 КПК України, постановленій за наслідками такого розгляду ухвалі жодної згадки про такі обставини немає; 2) у цьому судовому засіданні слідчим суддею вказано слідчому поза процесуальну та явно незаконну вказівку на виконання ухвали від 23.12.2022 (справа №559/2686/21, провадження №1-кс/559/515/2022) винести постанову про відмову в визнанні потерпілим, всупереч встановлених у ній (ухвалі) обставин і положень ст. 221 КПК України, що зафіксовано на технічному записі судового засідання 09.05.2023 в справі №559/2686/21, провадження № 1-кс/559/328/2023. Ці дії слідчого судді, на думку заявника, нівелюють в цілому принцип верховенства права та законність, які мають бути забезпеченні у кримінальному провадженні, відповідно до ст. 8 Конституції України, ст. 8-9 КПК України. Також такі дії слідчого судді, обмежують його права всупереч ст.64 Конституції України, та є зазіханням на конституційні права перешкоджанням в їх здійсненні, що прямо заборонено ст.68 ч.1 Основного Закону України.

В судовому засіданні заявник клопотав проводити розгляд без участі його представника, що не з`явився, і підтримав заяву з аналогічних підстав. Вважає, що слідчий суддя ОСОБА_4 09.05.2023 дав вказівку слідчий винести постанову про відмову в визнанні його потерпілим. Він багато разів слухав запис судового засідання і впевнений в цьому і саме так зрозуміла слідча, яка одразу після засідання винесла постанову, чим його позбавили всіх прав потерпілого. Тепер він оскаржує це до слідчого судді, вказівку якого виконано і це буде предметом його розгляду, тому об`єктивності не буде.

Від слідчого судді ОСОБА_4 надійшла заява про розгляд заяви про відвід без його участі, у вирішенні покладається на розсуд суду. Вважає доводи, на які посилається ОСОБА_3 як на підстави для відводу його як судді, є необґрунтованими та надуманими, а лише свідчать про його незгоду з мотивами та підставами винесення слідчим суддею ухвали від 09.05.2023 про задоволення скарги адвоката ОСОБА_5 - представника ОСОБА_3 , - на постанову слідчого СВ Дубенського РВП ГУНП в Рівненській області ОСОБА_6 від 31.03.2023 про закриття кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №0005411 від 04.09.2019 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.366 та ч.1 ст.384 КК України. Звертає увагу, що жодних поза процесуальних вказівок слідчому в судовому засідання 09.05.2023 не давав, а лише встановлював обставини справи, зокрема, чи були враховані відомості, що містяться в ухвалі слідчого судді від 23.12.2022, та чи розглянуто слідчим клопотання ОСОБА_3 від 07.11.2022 про ознайомлення з матеріалами досудового розслідування та чи вирішено питання про його статус у кримінальному провадженні.

Згідно ч.3 ст. 81 КПК України заслухано думку і з`ясовано позиції тих учасників, які бажали висловитись. Неявка інших учасників, які повідомлені належним чином, не перешкоджає вирішенню заяви.

ОБГРУНТУВАННЯ.

Дослідивши докази, в тому числі запис судового засідання від 09.05.2023 Дубенського міськрайонного суду Рівненської області в складі слідчого судді ОСОБА_4 , з участю скаржника ОСОБА_3 , його представника адвоката ОСОБА_5 , слідчої ОСОБА_6 , зроблено висновок, що заяву необхідно задовольнити. Слідчого суддю ОСОБА_4 потрібно відвести від розгляду заяви ОСОБА_3 про встановлення судового контролю за виконанням ухвали слідчого судді від 23.12.2022 для того, щоб з точки зору об`єктивного стороннього спостерігача не було сумнівів у неупередженості суду задля реалізації права людини на справедливий суд згідно ст. 6 ЄКПЛ.

Встановлено, що 09.05.2023 слідчий суддя ОСОБА_4 розглядав скаргу адвоката ОСОБА_5 , яка діяла в інтересах ОСОБА_3 , на постанову слідчого СВ Дубенського РВП ГУНП в Рівненській області ОСОБА_6 від 31.03.2023 про закриття кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №0005411 від 04.09.2019 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.366 та ч.1 ст.384 КК України. В результаті скарга була задоволена, тобто слідчий суддя ухвалив 09.05.2023 рішення на користь скаржника ОСОБА_3 .

Щодо «Телефонного права» і недопустимості доказів (ст. 87 КПК України).

Не заслуговує на увагу твердження скаржника щодо «телефонного права» і обов`язку слідчого судді відобразити в ухвалі певні пояснення слідчого. Оскільки скаржник вважає це підставою для відводу, то було досліджено і звукозапис судового засідання, і ухвалу слідчого судді Дубенського міськрайонного суду від 09.05.2023 на предмет її відповідності вимогам КПК України. Вбачається, що в кримінальному провадженні, постанова про закриття якого стала предметом дослідження слідчого судді ОСОБА_4 , судову експертизу хотіли провести в експертній установі сусідньої області, але виконали в Рівненській. І слідча по суті пояснила, що керівник експертної установи з сусідньої області в телефонному режимі сказала, що за експертизу треба сплачувати кошти. Зрештою, експертизу провели безкоштовно в експертній установі згідно територіальності. При цьому слідчий суддя зробив зауваження слідчій: «Відмова має бути оформлена постановою, а про телефонні розмови забудьте».

Ухвала слідчого судді - це судове рішення ч.2 ст. 369 КПК України, що викладається у формі ухвали, яка має бути законною, обґрунтованою і вмотивованою згідно ст. 370 КПК України. Але це не протокол, журнал чи технічний запис, в якому фіксують все сказане під час процесуальної дії чи засідання. За ч.1 ст. 372 КПК України в ухвалі має бути вступна, мотивувальна та резолютивна частини, при цьому описова частина для такого виду судового рішення взагалі не передбачена кримінальним процесуальним законодавством. З дослідженої ухвали з`ясовано, що вона відповідає вищезазначеним вимогам, адже містить необхідну структуру, обґрунтування та мотиви прийнятого рішення. Як правильно зауважив слідчий суддя ОСОБА_4 , незгода з цим не може бути підставою для відводу.

Крім того, ст. 87 КПК України, на яку послався скаржник, і що визначає недопустимість доказів, отриманих внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, не може бути застосована в аспекті розгляду скарги на постанову слідчого про закриття кримінального провадження і ухвалене за результатами цього судове рішення слідчим суддею, яким скаргу задоволено. За ч.3 ст. 89 КПК України сторони кримінального провадження мають право під час судового розгляду подавати клопотання про визнання доказів недопустимими, а також наводити заперечення проти визнання доказів недопустимими. Згідно п.24 ч.1 ст. 3 КПК України судове провадження - кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення, провадження з перегляду судових рішень в апеляційному, касаційному порядку, а також за нововиявленими або виключними обставинами. За п.18 ч.1 ст. 3 КПК України слідчий суддя - суддя суду першої інстанції, до повноважень якого належить здійснення у порядку, передбаченому цим Кодексом, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні. Згідно п.10 ч.1 ст. 3 КПК України кримінальне провадження - досудове розслідування і судове провадження, процесуальні дії у зв`язку із вчиненням діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність.

Отже, згідно положень КПК України в контексті, що має значення для розгляду цієї скарги, контроль за дотриманням прав і свобод людей під час кримінального провадження на досудовому розслідуванні належить до компетенції слідчого судді, а решта, окрім певних визначених КПК України випадків, входить до компетенції суду вже після завершення досудового розслідування. Судовий розгляд - це етап, що також має місце вже після завершення досудового розслідування і здійснюється він судом в складі головуючого чи колегіально, але не слідчим суддею. Докази можуть бути визнані недопустимими саме на тому етапі.

В розрізі піднятого стороною захисту питання, для слідчого судді визначено окремо процедуру контролю, в результаті якої можуть бути визнані докази недопустимими. Наприклад, якщо обшук проведено без ухвали слідчого судді згідно ч.3 ст.233 КПК України і коли після звернення невідкладно до слідчого судді, останній відмовить у задоволенні клопотання про обшук. В такому випадку, якщо слідчий суддя в порядку апостеріорного контролю не санкціонує проведений обшук, то встановлені внаслідок такого обшуку докази є недопустимими, а отримана інформація підлягає знищенню в порядку, передбаченому ст. 255 КПК України. Що узгоджується з положенням п.1 ч.2 ст. 87 КПК України, згідно якого суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння: 1) здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов…

За п.2 .3 ст. 87 КПК України недопустимими є також докази, що були отримані після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень. Однак, як і за ч.4 ст. 87 КПК України, так і за ч.3 ст. 89 КПК України, такі докази можуть визнаватись недопустимими, а сторони можуть про це клопотати, саме під час судового розгляду. Повноважень слідчого судді визнавати якісь докази не допустимими на підставі слів слідчого, що пролунали в судовому засіданні при розгляді скарги на постанову про закриття кримінального провадження, за результатом такого розгляду, в слідчого судді немає.

Враховуючи все вищезазначене, твердження, що слідчий суддя повинен був відобразити в ухвалі від 09.05.2023 «про «телефонне право», дії слідчого всупереч ст. 87 КПК України», - безпідставні.

Щодо вказівки слідчого судді слідчому винести постанову про відмову в визнанні потерпілим.

Перш за все, звертаю увагу, що твердження скаржника про «поза процесуальний» характер безпідставне. Події, що відбувались, розгорнулись в саме в процесі розгляду скарги на постанову про закриття кримінального провадження під час етапу з`ясування обставин слідчим суддею в формі питань до слідчого. Вказане підтверджується і змістом самої скарги, і записом відповідного судового засідання від 09.05.2023. Тому і в цій частині погоджуюсь зі слідчим суддею ОСОБА_4 , що поза процесуальних вказівок слідчому не було.

Проте, одночасно мають суттєві значення зауваження скаржника щодо форми того, як все відбувалось і сприйняття ситуації в контексті подальшого розгляду слідчим суддею питань щодо наявності чи відсутності у ОСОБА_3 статусу потерпілого в кримінальному провадженні.

Так, із звукозапису з`ясовано, що від слідчого судді ОСОБА_4 пролунало: «Добре, формальний склад злочину не передбачає потерпілого. Але чому Ви не допитали заявника? Яким чином можна провести оцінку без допиту заявника? Принаймні, як свідка допитати… Чому склад відсутній?» ОСОБА_7 в подальшому знову: «Ухвала суду. Щодо визнання потерпілим. Скасування. Ви, Вам було доручено провести, дати письмовий висновок. Ви постанову з цього приводу виносили, про відмову у визнанні потерпілим? Чому, питання? Суд Вас не зобов`язував цією ухвалою визнавати потерпілим. Суд зобов`язав Вас розглянути клопотання ОСОБА_3 . Ви розглянули? Ви винесли постанову?» Якихось відповідей по суті від слідчої не було, а, зрештою, озвучила: «Ні. Не можу дати відповідь на це питання».

З вищезазначеного можна зробити висновок, що слідчий суддя ОСОБА_4 дійсно з`ясовував обставини в формі, яку вважав найбільш прийнятною в даній ситуації, щоб розібратись в справі.

Проте, з вжитих формулювань у стороннього спостерігача може скластись враження, що думка про відсутність потерпілого як такого в кримінальному провадженні №0005411 від 04.09.2019 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.366 та ч.1 ст.384 КК України, у слідчого судді вже склалась. Хоч, можливо, суб`єктивно це не так і слідчий суддя міг би забезпечити неупереджений розгляд скарг ОСОБА_3 . Але враховуючи подальший розвиток подій, що слідча одразу 23.05.2023 постановила відмову в визнані ОСОБА_3 потерпілим, що по суті це оскаржується останнім, а слідчим суддею для розгляду визначено ОСОБА_4 , то з точки зору стороннього спостерігача сумнів обґрунтований.

Мотивовані висновки слідчого судді за результатом розгляду заяви про відвід.

Згідно п.4 ч.1 ст. 75 КПК України слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.

Оскільки формулювання, що вживались слідчим суддею під час судового засідання 09.05.2023 з метою з`ясування обставин, можуть з точки зору стороннього спостерігача свідчить про сформованість позиції щодо відсутності чи наявності статусу потерпілого в кримінальному провадженні №0005411 від 04.09.2019, а також що подальші діяння слідчої з цього приводу викликали нові скарги до слідчого судді від ОСОБА_3 , у стороннього об`єктивного спостерігача може виникнути сумнів у неупередженості слідчого судді під час розгляду саме цих скарг. Враховуючи, що мало того, аби правосуддя здійснювалось, як у цьому випадку, коли слідчий суддя задовольнив по суті скаргу заявника, але й має бути враження, що воно здійснюється, однак, під час задоволення однієї скарги форма з`ясування обставин була така, що викликало після ланцюжка подій нові скарги, які вже очевидно не можуть розглядатись слідчим суддею ОСОБА_4 . Тобто, утворилась інша обставина, яка за об`єктивним критерієм викликає сумнів. Для того, щоб ні в кого сумнівів не лишалось, що право на справедливий суд реалізується, а правосуддя здійснюється, слідчий суддя ОСОБА_4 має бути відведений від розгляду скарг ОСОБА_3 щодо стосуються питань статусу потерпілого в кримінальному провадженні №0005411 від 04.09.2019.

Керуючись ст. 75, 81, 83 КПК України, суд -

У Х В А Л И В :

заяву ОСОБА_3 про відвід слідчого судді ОСОБА_4 від розгляду справи за заявою ОСОБА_3 про встановлення судового контролю за виконанням ухвали слідчого судді від 23.12.2022 у кримінальному провадженні №0005411 від 04.09.2019 в справі №559/2686/21 (провадження №1-в/559/41/2023), - задовольнити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Повний текст складено 23.06.2023.

Слідчий суддя: ОСОБА_1