Провадження № 1-кс/686/7082/23
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 серпня 2023 року м. Хмельницький

Слідчий суддя Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області ОСОБА_1 , з участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду клопотання слідчого ВРЗЗС СВ ХРУП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_3 про тимчасовий доступ до речей та документів, у кримінальному провадженні № 0002877,

встановив:

Слідчий ВРЗЗС СВ ХРУП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_3 звернувся до слідчого судді з клопотанням, погодженим із прокурором Окружної прокуратури міста Хмельницького ОСОБА_1 , про тимчасовий доступ до мобільних телефонів марки Iphone 12 Pro, синього кольору, IMEI: НОМЕР_1 , IMEI 2: НОМЕР_2 , та марки Iphone 13, синього кольору, IMEI: НОМЕР_3 , IMEI 2: НОМЕР_4 , які 16.08.2023 року були вилучені у ОСОБА_4 , під час його особистого обшуку в ході затримання, а також до наявних у вказаному телефоні: особистого листування та інших записів особистого характеру, збережених у чатах месенджерів, СМС повідомлень, списку вхідних та вихідних дзвінків, списку вихідних та вхідних викликів, аудіо-, фото- та відеофайлів.

В обґрунтування клопотання слідчим зазначено, що «в ході досудового розслідування встановлено, що на початку серпня 2023 року у невстановлений досудовим розслідуванням час, день та місці, ОСОБА_4 , за допомогою мобільного застосунку «Телеграм», здійснив замовлення у невстановленої досудовим розслідуванням особи, особливо небезпечної психотропної речовини, з метою отримання незаконного прибутку від протиправної подальшої реалізації, після чого, на власний мобільний телефон марки «Iphone», моделі 12 Pro, IMEI: НОМЕР_1 , IMEI 2: НОМЕР_2 , отримав повідомлення у мобільному додатку «Телеграм» з координатами місцезнаходження особливо небезпечної психотропної речовини.

В подальшому, 14 серпня 2023 року у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці, ОСОБА_4 виявив дві пачки із під цигарок «Parliament», всередині яких знаходилися двадцять чотири поліетиленових згортків, які обмотані ізолюючою стрічкою синього кольору, у яких знаходилась особливо небезпечна психотропна речовина PVP, загальною масою 8,326078 г, обіг якої заборонено, після чого помістив їх до власної кишені штанів, чим умисно, незаконно придбав, після чого перемістив до місця свого тимчасового проживання, до приміщення кв. АДРЕСА_1 , чим умисно, незаконно зберігав, з метою подальшого збуту, шляхом розкладання закладок на території міста Хмельницького.

Так, 16 серпня 2023 року, близько 16 год. 00 хв., ОСОБА_4 , перебуваючи на території садівничого товариства « ІНФОРМАЦІЯ_1 » в місті Хмельницький Хмельницької області, утримуючи при собі, а саме в кишені штанів дві пачки із під цигарок «Parliament», всередині яких знаходилися двадцять чотири поліетиленових згортків, які обмотані ізолюючою стрічкою синього кольору, у яких знаходилась особливо небезпечна психотропна речовина PVP, загальною масою 8,326078 г, обіг якої заборонено прийняв рішення про їх збут, шляхом розкладання «закладок», який полягав у тому, що останній мав ховати згортки із особливо небезпечною психотропною речовиною, під різними предметами на місцевості в загально доступних місцях, після чого, за допомогою мобільного телефону марки «Iphone», моделі 12 Pro, IMEI: НОМЕР_1 , IMEI 2: НОМЕР_2 та мобільного телефону марки «Iphone», моделі 13, IMEI: НОМЕР_3 , IMEI 2: НОМЕР_4 , які перебували у його власності, фіксувати місцезнаходження вказаної особливо небезпечної психотропної речовини та зберігати фотознімки для подальшого пересилання за допомогою мобільного застосунку «Телеграм», невстановленим в ході досудового розслідування особам, з метою подальшого незаконного збуту та з отримання незаконного прибутку від протиправної подальшої реалізації.

В подальшому, 16 серпня 2023 року, в період часу з 20 год. 07 хв. по 20 год. 57 хв., неподалік будинку АДРЕСА_2 , в ході проведення особистого обшуку ОСОБА_4 , під час затримання, в порядку ст. 208 КПК України, працівниками поліції вилучено двадцять чотири поліетиленових згортків, які обмотані ізолюючою стрічкою синього кольору, у яких знаходилась особливо небезпечна психотропна речовина PVP, загальною масою 8,326078 г.

Крім того, 16.08.2023, в ході затримання ОСОБА_4 , в порядку ст. 208 КПК України, під час особистого обшуку було виявлено та вилучено мобільний телефон марки Iphone 12 Pro, синього кольору, IMEI: НОМЕР_1 , IMEI 2: НОМЕР_2 та мобільний телефон марки Iphone 13, синього кольору, IMEI: НОМЕР_3 , IMEI 2: НОМЕР_4 .

16.08.2023, в ході проведення особистого обшуку ОСОБА_4 , було встановлено, що мобільний телефон марки Iphone 12 Pro, синього кольору, IMEI: НОМЕР_1 , IMEI 2: НОМЕР_2 , та мобільний телефон марки Iphone 13, синього кольору, IMEI: НОМЕР_3 , IMEI 2: НОМЕР_4 , обладнані системою логічного захисту у вигляді цифрового коду. Тому, в органу досудового розслідування, на даний час, виникає необхідність у направленні вказаних мобільних телефонів до Хмельницького НДЕКЦ МВС України, з метою проведення комп`ютерно технічних експертиз, що полягає у подоланні логічного захисту пристроїв.

Крім того, в ході досудового розслідування встановлено, що вилучені, в ході особистого обшуку ОСОБА_4 мобільний телефон марки Iphone 12 Pro, синього кольору, IMEI: НОМЕР_1 , IMEI 2: НОМЕР_2 , та мобільний телефон марки Iphone 13, синього кольору, IMEI: НОМЕР_3 , IMEI 2: НОМЕР_4 , містять інформацію, у встановленому програмному забезпеченні у вигляді месенджерів, а також смс-повідомлень, списку вихідних та вхідних викликів, фото- та відео файлів, що підтверджують причетність ОСОБА_4 до придбання та зберігання з метою збуту наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, методом «закладок», вчинених на території міста Хмельницького, що має важливе істотне, доказове значення для досудового розслідування у кримінальному провадженні.

Проте, відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 162 КПК України, інформація, яка може міститися у чатах месенджерів в мобільних додатках, вилучених мобільних пристроїв - є особистим листуванням особи та іншим записами особистого характеру та відносяться до речей та документів, які містять охоронювану законом таємницю.

Враховуючи вище викладене, в органу досудового розслідування виникла необхідність в отриманні тимчасового доступу до мобільного телефону марки Iphone 12 Pro, синього кольору, IMEI: НОМЕР_1 , IMEI 2: НОМЕР_2 та мобільного телефону марки Iphone 13, синього кольору, IMEI: НОМЕР_3 , IMEI 2: НОМЕР_4 , вилучених, в ході особистого обшуку ОСОБА_4 16.08.2023, з метою огляду пристроїв на предмет наявності та копіювання інформації з особистого листування та інших записів особистого характеру наявних у чатах месенджерів, смс-повідомлень, списку вихідних та вхідних викликів, аудіо-, фото- та відео файлів, з метою отримання відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення.»

Слідчий в судове засідання не з`явився, однак, клопотав про розгляд справи у його відсутність з підтриманням викладених у клопотанні вимог.

Вивчивши надані матеріали, слідчий суддя дійшов до наступних висновків.

Так, відповідно до ст.131 КПК України, тимчасовий доступ до речей і документів є одним з видів заходів забезпечення кримінального провадження.

Згідно зі ст.132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, дізнавач, прокурор не доведе, що: 1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження; 2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, дізнавача, прокурора; 3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, дізнавач, прокурор звертається із клопотанням (ч.3). Для оцінки потреб досудового розслідування слідчий суддя або суд зобов`язаний врахувати можливість без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні (ч.4). Під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді або суду докази обставин, на які вони посилаються (ч.5).

Відповідно ст.159 КПК України тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку). Тимчасовий доступ до речей і документів здійснюється на підставі ухвали слідчого судді, суду.

Відповідно до ч. 5 ст. 163 КПК України слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе наявність достатніх підстав вважати, що ці речі або документи: перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні; не становлять собою або не включають речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю.

Статтею 160 КПК України встановлено, що сторони кримінального провадження мають право звернутися до слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження із клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів, за винятком зазначених у статті 161 цього Кодексу.

У клопотанні зазначаються: короткий виклад обставин кримінального правопорушення, у зв`язку з яким подається клопотання; правова кваліфікація кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; речі і документи, тимчасовий доступ до яких планується отримати; підстави вважати, що речі і документи перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; значення речей і документів для встановлення обставин у кримінальному провадженні; можливість використання як доказів відомостей, що містяться в речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів, у випадку подання клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю; обґрунтування необхідності вилучення речей і оригіналів або копій документів, якщо відповідне питання порушується стороною кримінального провадження.

При цьому, обов`язок доведення обґрунтованості клопотання КПК покладає на слідчого, прокурора, який звертається із відповідним клопотанням.

Разом із тим, цих вимог закону слідчим дотримано не було.

Так, у клопотанні слідчий просить надати дозвіл на тимчасовий доступ до належних ОСОБА_4 мобільних телефонів марки Iphone 12 Pro, синього кольору, IMEI: НОМЕР_1 , IMEI 2: НОМЕР_2 та марки Iphone 13, синього кольору, IMEI: НОМЕР_3 , IMEI 2: НОМЕР_4 , які 16.08.2023 р. були вилучені та наданий час перебувають у представників органу досудового розслідування, а також до: особистого листування та інших записів особистого характеру, збережених у чатах месенджерів, СМС повідомлень, списку вхідних та вихідних дзвінків, списку вихідних та вхідних викликів, аудіо-, фото- та відео файлів, які наявні, на думку слідчого, у вказаних мобільних телефонах, тобто до документів, які містять охоронювану законом таємницю, та підтвердять, за версією слідчого, причетність ОСОБА_4 до збуту наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, методом «закладок», вчинених на території міста Хмельницького, однак, матеріали поданого слідчим клопотання (витяг з ЄРДР, протокол затримання ОСОБА_4 , протокол допиту підозрюваного, повідомлення про підозру ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення) не містять відомостей стосовно того, що документи, які становлять охоронювану законом таємницю, можуть бути використанні як докази у вказаному кримінальному провадженні, оскільки слідчому, як вбачається зі змісту клопотання та долучених до нього документів, достеменно не відомо, яка саме інформація, з тієї, яка підлягає доказуванню, міститься у вказаних мобільних телефонах, та які саме обставини має намір підтвердити або спростувати слідчий за допомогою вказаних документів. Окрім того, слідчим у клопотанні не доведено, що іншими способами доказування неможливо довести факт причетності ОСОБА_4 до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.

Крім того, відповідно до ч. 2 ст. 93 КПК України, сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Разом із цим, тимчасовий доступ до речей та документів не є інструментом збору доказів. Тому, його застосування можливе виключно за умови, коли сторона кримінального провадження зіткнулася з труднощами в зборі доказів, які, зокрема, можуть убачатись в існуванні певних заборон для розголошення даних, або володільці речей та документів відмовляються добровільно надати необхідні докази.

Слідчий суддя звертає свою увагу на те, що жодних відомостей, які б давали обґрунтовані підстави вважати, що слідчий вживав заходів для отримання дозволу у власника на огляд вказаних телефонів, з метою отримання документів, які становлять інтерес для слідства, у особи, яка ними володіє та є підозрюваною у кримінальному провадженні, та обґрунтування труднощів їх отримання у визначений КПК спосіб, без відповідної ухвали слідчого судді, матеріали клопотання не містять. Слідчий, ініціюючи питання про отримання дозволу на тимчасовий доступ до речей, не звернув увагу на ту обставину, що на даний час вказані мобільні телефони, у яких, за версією слідчого, наявні документи, які можуть свідчити про причетність ОСОБА_4 до вчинення кримінального правопорушення, на даний час вже перебувають у розпорядженні представників органу досудового розслідування, та на ці мобільні телефони ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 18.08.2023 р. було накладено арешт, з метою збереження мобільних телефонів, як речових доказів, і з метою подальшого проведення із ними слідчих дій, зокрема, й експертних досліджень, та одним із представників органу досудового розслідування, у володінні яких знаходиться вилучені речі, являється й сам слідчий.

Крім того, поза увагою слідчого та прокурора, який погоджував клопотання, у якому ініціюється питання щодо надання дозволу на тимчасовий доступ до документів, з метою отримання, окрім іншої, також інформації, яка відноситься до приватного спілкування особи, залишилась та обставина, що втручання у приватне спілкування особи можливе лише на підставі ухвали слідчого судді відповідного апеляційного суду. Крім того, матеріали клопотання не містять відомостей про труднощі у отриманні необхідних стороні обвинувачення документів у особи, яка ними володіє та є у кримінальному провадженні підозрюваним, який, окрім іншого, дав покази про те, що він визнає свою вину у вчиненому кримінальному правопорушенні та готовий співпрацювати з органом досудового розслідування.

Враховуючи викладене, а також те, що слідчий у своєму клопотанні не довів, що речі та документи, дозвіл на тимчасовий доступ до яких він просить надати, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні, можливість використання як доказів відомостей, що містяться в цих речах та документах, а також те, що обставини, які передбачається довести за допомогою цих документів та речей, неможливо довести іншими способами доказування, зокрема, й за допомогою інших, наявних у матеріалах кримінального провадження, доказів, і, що відсутня можливість слідчого отримати вказані речі та документи, без застосування вказаного заходу забезпечення кримінального провадження, клопотання слідчого, яке не є обґрунтованим, задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст.110, 131, 132, 159, 163, 164 КПК України, слідчий суддя

постановив:

У задоволенні клопотання слідчого ВРЗЗС СВ ХРУП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_3 про тимчасовий доступ до речей та документів, у кримінальному провадженні №0002877, - відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя