Дата документу 12.06.2023 Справа№ 336/1742/20
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 336/1742/20 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/438/23 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 в режимі відеоконференції з ДУ «Запорізький слідчий ізолятор»,

захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

розглянула 12 червня 2023 року у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Шевченківської окружної прокуратури м. Запоріжжя ОСОБА_9 на вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 7 липня 2022 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, з неповною середньою освітою (8 класів), не одруженого, не працевлаштованого, що зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

раніше судимого:

- вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 02.03.1994 року за ч. 4 ст. 81 КК України (в редакції 1960 року) до двох років шести місяців позбавлення волі з відстрочкою виконання вироку в порядку ст. 461 КК України (в редакції 1960 року) строком на два роки;

- вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 31.10.1995 року за ч. ч.ч. 2, 3 ст. 140, ч. 2 ст. 206 КК України, із застосуванням ст.ст. 42, 43 КК України (в редакції 1960 року), до чотирьох років позбавлення волі з конфіскацією майна, звільненого з місць позбавлення волі 10.05.1999 року у зв`язку з повним відбуттям строку покарання;

- вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 12.06.2000 року за ч. 3 ст. 81, ч. 2 ст. 140 КК України, із застосуванням ст. 42 КК України (в редакції 1960 року), до чотирьох років позбавлення волі з конфіскацією майна, звільненого з місць позбавлення волі 19 липня 2003 року у зв`язку з повним відбуттям строку покарання;

- вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 31.03.2005 року за ч. 3 ст. 185 КК України до трьох років позбавлення волі, звільненого від відбування покарання з випробуванням тривалістю в два роки;

- вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 17.09.2007 року за ч. 3 ст. 185 КК України до штрафу в сумі 510 грн.;

- вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 29.09.2010 року за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 121 КК України до п`яти років позбавлення волі, звільненого з місць позбавлення волі 5 травня 2015 року у зв`язку з повним відбуттям строку покарання;

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.

Встановлені судом першої інстанції обставини:

Близько 12 години 35 хвилин 5 березня 2020 року ОСОБА_7 та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження ухвалою Запорізького апеляційного суду від 12.06.2023 року, керуючись спільним умислом на крадіжку, за попередньою змовою між собою із гаражу на території садиби за адресою: АДРЕСА_2 , куди вони проникли шляхом ушкодження замку на вхідній двері, таємно викрали таке належне потерпілій ОСОБА_10 майно:

- велосипед «Author» сірого кольору вартістю у відповідності до експертного висновку 7000 грн.;

- велосипед «Profi» помаранчевого кольору вартістю у відповідності до експертного висновку 873 грн. 33 коп.;

- велосипед «Аист» синього кольору вартістю у відповідності до експертного висновку 1366 грн. 67 коп.;

- зварювальний апарат кустарного виробництва, що не має для потерпілої майнової цінності;

- самовар алюмінієвий, що не має для потерпілої майнової цінності;

- металевий кейс із викруткою та змінними бітами до неї з маркуванням «Topex», який не має для потерпілої майнової цінності;

- сейф-органайзер із пластику з різноманітними саморізами, який не має для потерпілої майнової цінності;

- подовжувач білого кольору, який не має для потерпілої майнової цінності;

- зарядний пристрій чорного кольору, який не має для потерпілої майнової цінності;

- викрутку із ручкою жовто-чорного кольору із маркуванням «Topex», що не має для потерпілої майнової цінності;

- викрутку із ручкою червоно-чорного кольору із маркуванням «Chrome-Vanadium», що не має для потерпілої майнової цінності;

- викрутку із ручкою жовтого кольору із маркуванням «Chrome-Vanadium», що не має для потерпілої майнової цінності.

Описаними діями потерпілій спричинено матеріальну шкоду у сумі 9240 грн.

Вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 7 липня 2022 року:

ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання, якщо обвинувачений протягом іспитового строку тривалістю в 2 (два) роки не скоїть нового злочину і виконає покладені на нього в силу ст. 76 КК України обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноваженому органу з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

Запобіжний захід до ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили ухвалено не застосовувати.

Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора відносно ОСОБА_11 виділені в окреме провадження ухвалою Запорізького апеляційного суду від 12.06.2023 року.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційної скарги

В апеляційній скарзі прокурор не погоджується з оскаржуваним вироком в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 75 КК України, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через його м`якість. Просить скасувати вирок суду та постановити новий вирок, призначивши ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції при призначенні покарання в достатній мірі не врахував характер і ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України належить до категорії тяжких злочинів. ОСОБА_7 раніше вже неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, вчинив новий умисний злочин, маючи п`ять непогашених судимостей за інші умисні злочини.

Також вказує, що ОСОБА_7 фактично був затриманий працівниками поліції біля місця вчинення злочину і викрадене ним майно було вилучено при його затриманні в порядку ст. 208 КПК України. Будь-яких заходів до самостійного відшкодування шкоди потерпілій ОСОБА_7 не вживав.

Крім того, звертає увагу, що в ході досудового розслідування та судового розгляду ОСОБА_7 пред`явлене обвинувачення визнав лише частково і намагався ввести суд в оману щодо фактичних обставин справи, а саме вчинення злочину у співучасті із ОСОБА_11 , намагаючись допомогти ОСОБА_11 уникнути кримінальної відповідальності.Більш того, виходячи з характеристики особистості ОСОБА_7 , його відношення до вчиненого злочину, можна дійти висновку, що у вчиненому злочині ОСОБА_7 не розкаявся, висновків для себе не зробив. Вказане свідчить про неефективність застосування до ОСОБА_7 ст. 75 КК України.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор у судовому засіданні підтримала апеляційну скаргу та просила призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк п`ять років.

Захисник в судовому засіданні заперечувала проти доводів та вимог апеляційної скарги прокурора, просила вирок суду залишити без змін.

Обвинувачений у судовому засіданні підтримав думку свого захисника. Зазначив, що він визнає свою вину, та пояснив, що наразі перебуває під вартою по іншому кримінальному провадженню.

У судове засідання апеляційної інстанції потерпіла, будучи належним чином повідомленою про дату, час і місце апеляційного розгляду, не з`явилась, про причини своєї неявки суд не повідомила. Враховуючи дані обставини та відповідно до положень ч. 4 ст. 405 КПК України апеляційний суд проводить апеляційний розгляд без участі потерпілої ОСОБА_10 .

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при ухваленні вироку.

Доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за обставин, установлених та перевірених місцевим судом, кримінально-правової оцінки його дій за ч. 3 ст. 185 КК України відповідно до вимог ст. 404 КПК України апеляційний суд не перевіряє, оскільки законність та обґрунтованість вироку у цій частині стороною обвинувачення не оскаржуються.

Обговорюючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо необґрунтованості призначення ОСОБА_7 покарання з застосуванням ст. 75 КК України, колегія суддів вважає їх слушними, з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Статтею 50 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів засудженим.

Також, відповідно до ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Пунктом п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 25.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» передбачено, що, визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочину (ст. 12 КК України), а також з його конкретних обставин та наслідків, що настали.

Також, відповідно до роз`яснень Верховного Суду України щодо однакового і правильного застосування положень статті 75 КК України, які містяться в абзаці 2 п. 9 вищезазначеної постанови Пленуму Верховного Суду України, рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Застосовуючи до ОСОБА_7 правила ст. 75 КК України, суд врахував тяжкість скоєного ним кримінального правопорушення, яке утворює один епізод крадіжки, дані про особу обвинуваченого, який має постійне місце проживання, роботу, хоча у відсутність офіційного працевлаштування, його молодий вік, наявність пом`якшуючих покарання обставин.

Наведені обставини, за висновком суду першої інстанції, свідчили про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання.

Колегія суддів не може погодитись з такими висновками та вважає, що обране ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 75 КК України є м`яким.

Так, статтею 75 КК України передбачено можливість звільнення від відбування покарання з випробуванням, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Звільняючи ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, суд належним чином не вмотивував, які саме обставини справи та дані про особу обвинуваченого дають вагомі і переконливі підстави для висновку про можливість його виправлення та перевиховання без ізоляції від суспільства.

В свою чергу апеляційна інстанція не знаходить будь-яких виключних обставин справи, які б свідчили про можливість виправлення ОСОБА_7 без реального відбування покарання.

На думку судової колегії, судом не в достатній мірі враховані ступінь тяжкості вчиненого злочину у сукупності з даними про особу обвинуваченого, який не працевлаштований, суспільно-корисною працею не займається, не має постійного джерела доходу та стійких соціальних зв`язків.

Окремо слід зауважити на неодноразових притягненнях обвинуваченого ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності, що, на переконання колегії суддів, характеризує його як особу, схильну до вчинення кримінально караних діянь та свідчить про певний ступінь його соціальної небезпеки.

Апеляційним розглядом встановлено, що суд першої інстанції не приділив достатньої уваги сукупності всіх обставин, які могли вплинути на його висновки щодо звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Таким чином, з урахуванням викладеного та ступеня тяжкості скоєного кримінального правопорушення, у суду першої інстанції не було достатніх підстав для застосування положень ст.ст. 75, 76 КК України, а тому доводи сторони обвинувачення про призначення ОСОБА_7 несправедливого покарання внаслідок його м`якості є обґрунтованими, у зв`язку з чим вирок місцевого суду підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням в цій частині свого вироку.

При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що будь-яких заходів до самостійного відшкодування шкоди потерпілій ОСОБА_10 . ОСОБА_7 не вживав, оскільки, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений фактично був затриманий працівниками поліції біля місця вчинення злочину і викрадені речі були вилучені під час огляду місця події та передані на відповідальне зберігання потерпілій (т. 1 а.п. 168).

Відповідно до визначеної ст. 12 КК України класифікації кримінальних правопорушень, вчинений ОСОБА_7 злочин віднесений до категорії тяжких.

Обвинувачений ОСОБА_7 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів проти власності та громадського порядку, знову вчинив умисний корисливий тяжкий злочин, що, на переконання колегії суддів, характеризує його як особу, схильну до вчинення кримінально караних діянь та свідчить про його соціальну небезпеку, а попереднє реальне відбуття покарання у виді позбавлення волі не спонукало ОСОБА_7 до уникнення протиправної поведінки, що вказує на неефективність застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України.

Переконливих даних, які б вказували на доцільність застосування інституту звільнення від відбування покарання, не встановлено.

Характеристики на обвинуваченого носять формальний характер щодо відсутності скарг.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає за необхідне призначити покарання обвинуваченому у виді позбавлення волі у його реальному вимірі.

Вирішуючи питання щодо розміру покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , судова колегія виходить із наявності пом`якшуючих покарання обставин, а саме: визнання своєї провини, щире каяття, сприяння у встановленні фактичних обставин справи та відсутності обтяжуючих покарання обставин та тяжких наслідків.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 3 ст. 185 КК України на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців, що є наближеним до мінімальної, встановленої санкцією, межі.

Саме таке покарання, на думку колегії суддів, буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів, відповідатиме принципам співмірності та індивідуалізації.

Таким чином, оскільки у кримінальному провадженні має місце неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальністьта невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості, колегія суддів з підстав, передбачених п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409, ст. 420 КПК України скасовує оскаржуваний вирок в частині призначення покарання з постановленням свого вироку, що відповідає повноваженням суду апеляційної інстанції, визначеним п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, а висновки судової колегії щодо розміру призначеного покарання обумовлюють часткове задоволення апеляційної скарги.

Як вбачається з матеріалів провадження обвинуваченому ОСОБА_7 у вказаному кримінальному провадженні ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 07.03.2020 року було обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою з 05.03.2020 року (т. 1 а.п. 199-202), який в подальшому ухвалою Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 17.06.2020 року змінено на домашній арешт (т. 1 а.п. 58-60).

З огляду на викладене, колегія суддів вважає за необхідне зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 в строк відбуття покарання період перебування його під вартою у даному провадженні з 5 березня 2020 року по 17 червня 2020 року включно.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Шевченківської окружної прокуратури м. Запоріжжя ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 7 липня 2022 року відносно ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.

Зарахувати в строк відбуття покарання період перебування ОСОБА_7 під вартою у даному провадженні з 5 березня 2020 року по 17 червня 2020 року включно.

В решті вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення, може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4