Справа № 688/3517/16-к
Провадження №11-кп/991/18/23
Головуючий колегії ВАКС: ОСОБА_1
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 червня 2023 року м. Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника - адвоката ОСОБА_7 ,

прокурора - ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційні скарги ОСОБА_9 , захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 та захисника обвинуваченого ОСОБА_10 - адвоката ОСОБА_11 на вирок Вищого антикорупційного суду від 19.08.2022 у кримінальному провадженні № 0000011 від 12.12.2015 за обвинуваченням:

ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_1 ; місце народження: смт. Квасилів Рівненського району Рівненської області; місце проживання: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369-2 КК України;

ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_2 ; місце народження: смт. Квасилів Рівненського району Рівненської області; місце проживання: АДРЕСА_2 , раніше не судимого, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 369-2 КК України.

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскаржуваного судового рішення

і встановлені судом першої інстанції обставини

Вироком Вищого антикорупційного суду від 19.08.2022 ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.369-2 Кримінального кодексу України, а саме: одержанні неправомірної вигоди для себе та третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки; на підставі ст.49 КК України звільнено від відбування покарання.

Цим же вироком ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27, ч.2 ст.369-2 Кримінального кодексу України, а саме пособництві в одержанні неправомірної вигоди для себе та третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки; на підставі ст.49 КК України звільнено від відбування покарання.

Також вироком стягнуто з ОСОБА_6 та ОСОБА_10 на користь держави процесуальні витрати на проведення судових експертиз. Застосовано спеціальну конфіскацію та конфісковано в дохід держави речові докази - грошові кошти у сумі 1.600,00 доларів США. Вирішено питання щодо заходів забезпечення кримінального провадження (арешту майна).

Як встановлено судом, 28 вересня 2015 року до ОСОБА_10 звернулася ОСОБА_12 , яка мала потребу в отриманні юридичної допомоги, оскільки заочним рішенням Здолбунівського районного суду Рівненської області від 02 вересня 2015 року у цивільній справі № 562/907/15-ц за позовом ОСОБА_13 до неї, вона була позбавлена батьківських прав щодо своєї малолітньої дитини ОСОБА_14 . Під час розмови ОСОБА_12 з ОСОБА_10 у останнього виник умисел на одержання від неї для себе та третіх осіб неправомірної вигоди, у зв`язку з тим, що йому було достовірно відомо про дружні відносини свого знайомого адвоката ОСОБА_6 з головою Здолбунівського районного суду Рівненської області ОСОБА_15 та можливість впливу за неправомірну вигоду адвоката ОСОБА_6 на ОСОБА_15 для отримання необхідного ОСОБА_12 судового рішення у справі. Під час розмови ОСОБА_10 з ОСОБА_6 між ними була досягнута домовленість про одержання від ОСОБА_12 неправомірної вигоди за вплив на голову Здолбунівського районного суду Рівненської області ОСОБА_15 та вплив (через та за допомогою останнього) на прийняття суддями апеляційного суду Рівненської області рішення про скасування заочного рішення Здолбунівського районного суду Рівненської області про позбавлення ОСОБА_12 батьківських прав. Того ж дня ОСОБА_10 познайомив ОСОБА_12 з адвокатом ОСОБА_6 , якому вона повідомила про існування у неї потреби в отриманні правової допомоги у зв`язку з позбавленням її батьківських прав відносно її малолітньої дитини ОСОБА_14 заочним рішенням Здолбунівського районного суду Рівненської області від 02 вересня 2015 року. Під час цієї зустрічі ОСОБА_6 почав реалізовувати домовленість з ОСОБА_10 про одержання від ОСОБА_12 неправомірної вигоди та повідомив їй, що він підтримує дружні стосунки з головою Здолбунівського районного суду Рівненської області ОСОБА_15 , а тому має можливість домовитися з останнім про те, щоб той вплинув на рішення суддів апеляційного суду Рівненської області для вирішення питання про скасування вказаного вище заочного рішення районного суду, а також повідомив їй, що для цього остання має надати неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів у сумі 3 500,00 доларів США, на що ОСОБА_12 погодилася, оскільки усвідомлювала можливість позбавлення її батьківських прав відносно її малолітньої дитини у випадку набрання законної сили вказаним вище заочним рішенням районного суду.

Після цієї зустрічі, приблизно наприкінці вересня 2015 року, ОСОБА_6 зустрівся із ОСОБА_15 та повідомив йому про можливість отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_12 за вплив на прийняття рішення суддями апеляційного суду Рівненської області для винесення рішення про скасування заочного рішення районного суду про позбавлення її батьківських прав. ОСОБА_15 , маючи на меті незаконне збагачення та діючи з корисливого мотиву, погодився здійснити вплив на прийняття рішення суддями апеляційного суду Рівненської області про задоволення апеляційної скарги і скасування рішення районного суду про позбавлення її батьківських прав, за отримання неправомірної вигоди для себе у вигляді грошових коштів у сумі 2 000,00 доларів США.

29 вересня 2015 року ОСОБА_6 , реалізуючи попередні домовленості між ним та ОСОБА_10 , а також між ним і ОСОБА_15 , зустрівся із ОСОБА_12 та нагадав їй про необхідність передачі йому у якості неправомірної вигоди грошових коштів у сумі 3 500,00 доларів США за вплив на прийняття суддями апеляційного суду Рівненської області позитивного для неї рішення. Під час цієї розмови ОСОБА_6 не розкрив ОСОБА_12 змісту його домовленостей з ОСОБА_10 та з ОСОБА_15 та повідомив про такий розподіл суми неправомірної вигоди між ними: 500,00 доларів США він залишить собі; 3 000,00 доларів США він має віддати ОСОБА_15 , з яких останній залишить собі 1 000,00 доларів США, а решту 2 000,00 доларів США має віддати суддям апеляційного суду Рівненської області. Крім того, ОСОБА_6 повідомив ОСОБА_12 про те, що вона мусить ще окремо надати 100,00 доларів США ОСОБА_10 за його сприяння останній.

25 листопада 2015 року ОСОБА_12 звернулася до апеляційного суду Рівненської області з апеляційною скаргою на вказане вище заочне рішення Здолбунівського районного суду Рівненської області.

02 грудня 2015 року ОСОБА_12 зустрілася з ОСОБА_6 біля Здолбунівського районного суду Рівненської області за адресою: Рівненська область, місто Здолбунів, вулиця Незалежності, будинок 10, де перебуваючи у його автомобілі марки HYUNDAI H1D реєстраційний номер НОМЕР_1 , передала йому частину з раніше обумовленої між ними суми неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів у розмірі 500,00 доларів США.

03 грудня 2015 року ОСОБА_12 знову зустрілася з ОСОБА_6 біля Здолбунівського районного суду Рівненської області за зазначеною вище адресою, де, перебуваючи у його автомобілі марки HYUNDAI H1D реєстраційний номер НОМЕР_1 , передала йому ще одну частину з раніше обумовленої між ними суми неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів у розмірі 500,00 доларів США.

17 грудня 2015 року ОСОБА_12 вчергове зустрілася з ОСОБА_6 біля Здолбунівського районного суду Рівненської області за вищевказаною адресою, де, перебуваючи у його автомобілі марки HYUNDAI H1D реєстраційний номер НОМЕР_1 , передала йому ще одну частину раніше обумовленої неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів у сумі 1 000,00 доларів США.

21 грудня 2015 року колегією суддів апеляційного суду Рівненської області у справі № 562/907/15-ц (провадження № 22-ц/787/2480/2015) було прийняте рішення про задоволення апеляційної скарги ОСОБА_16 та скасоване заочне рішення Здолбунівського районного суду Рівненської області від 02 вересня 2015 року про позбавлення її батьківських прав відносно її дочки ОСОБА_14 .

23 грудня 2015 року ОСОБА_6 знову зустрівся з ОСОБА_12 і запевнив її про наявність у ОСОБА_15 можливості вплинути на прийняття рішення Здолбунівським районним судом Рівненської області на її користь у випадку скасування Вищим спеціалізованим судом України з розгляду цивільних та кримінальних справ зазначеного вище рішення апеляційного суду Рівненської області та повернення вказаної справи до суду першої інстанції на новий судовий розгляд. Того ж дня, о 15 годині 37 хвилин, ОСОБА_15 , перебуваючи у власному службовому кабінеті голови Здолбунівського районного суду Рівненської області за вищевказаною адресою, під час телефонної розмови з ОСОБА_12 , яка відбулася на прохання ОСОБА_6 , надав останній гарантії щодо позитивного вирішення її питання, зокрема, Здолбунівським районним судом Рівненської області у випадку винесення Вищим спеціалізованим судом з розгляду цивільних та кримінальних справ рішення про скасування рішення апеляційного суду Рівненської області та повернення справи про позбавлення ОСОБА_12 батьківських прав до суду першої інстанції на новий судовий розгляд. Того ж дня, близько 16 годин 32 хвилин ОСОБА_12 знову зустрілася з ОСОБА_6 біля Здолбунівського районного суду Рівненської області за вищевказаною адресою, де, перебуваючи в його автомобілі марки HYUNDAI H1D реєстраційний номер НОМЕР_1 передала йому останню частину раніше обумовленої неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів у сумі 1 500,00 доларів США. Того ж дня, близько 18 годин 25 хвилин, перебуваючи у смт. Квасилів, Рівненського району, Рівненської області, ОСОБА_6 зустрівся з ОСОБА_10 та передав йому частину раніше отриманої від ОСОБА_12 неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів у сумі 1 500,00 доларів США, з яких 750,00 доларів США були передані ОСОБА_10 на виконання їх домовленості за дії, спрямовані на сприяння у вчиненні кримінального правопорушення, а 750,00 доларів США були надані йому у якості позики.

Таким чином, у період з 02 грудня по 23 грудня 2015 року включно ОСОБА_6 одержав від ОСОБА_12 неправомірну вигоду для себе та третіх осіб за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави у вигляді грошових коштів у загальній сумі 3 500,00 доларів США.

За результатом судового розгляду суд дійшов висновку, що кваліфікуюча ознака інкримінованого ОСОБА_6 та ОСОБА_10 кримінального правопорушення «вимагання неправомірної вигоди» не знайшла свого підтвердження і підлягає виключенню із пред`явленого йому обвинувачення та кваліфікував дії ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 369-2 КК України, а ОСОБА_10 за ч.5 ст.27, ч.2 ст.369-2 КК України.

Зміст вимог апеляційної скарги

і узагальнені доводи особи, яка її подала

В апеляційній скарзі заінтересована особа щодо реабілітації померлого обвинуваченого ОСОБА_15 - ОСОБА_9 , посилаючись на невідповідність висновків суду, викладених в оскаржуваному вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, ставить вимогу про зміну вироку від 19.08.2022 шляхом виключення з його мотивувальної частини посилання щодо встановлення фактичних обставин причетності ОСОБА_15 до вчиненого злочину.

Зазначає, що ухвалою Вищого антикорупційного суду від 19.08.2022 кримінальне провадження у частині обвинувачення його батька - ОСОБА_15 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.369-2 КК України було закрито судом на підставі п.5 ч.2 ст.284 КПК України (у зв`язку зі смертю обвинуваченого), так як ОСОБА_15 помер ІНФОРМАЦІЯ_3 .

Вказує на відсутність у матеріалах провадження належних і допустимих доказів, які б свідчили про наявність домовленості між ОСОБА_6 та ОСОБА_15 про здійснення останнім впливу на суддів апеляційного суду Рівненської області щодо задоволення апеляційної скарги ОСОБА_12 і скасування рішення районного суду про позбавлення її батьківських прав.

Зазначає, що ОСОБА_15 , перебуваючи на посаді голови Здолбунівського районного суду Рівненської області, не міг впливати на суддів апеляційного суду Рівненської області, а останні в свою чергу, не звертались до відповідних органів про втручання в їх діяльність, як суддів щодо здійснення правосуддя.

Посилаючись на ухвалу суду про закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_15 , вказує, що суд не мав законних прав встановлювати вину ОСОБА_15 , а встановлення в оскаржуваному вироку фактичних обставин участі ОСОБА_15 в інкримінованому злочині суперечить приписам ст.62 Конституції України.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, прохає скасувати вирок від 19.08.2022, кримінальне провадження відносно ОСОБА_6 закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку із відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України.

Зазначає, що судом першої інстанції було відмовлено у допиті детектива НАБУ ОСОБА_17 , який 11.12.2015 прийняв заяву про вчинення злочину від ОСОБА_12 , на підставі якої були внесені відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Також вказаною уповноваженою службовою особою було прийнято процесуальні рішення відносно залучення ОСОБА_12 до конфіденційного співробітництва та проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а також здійснено допит заявниці, зокрема, щодо обставин передачі нею до звернення до правоохоронного органу 1000 доларів США. Відмова в допиті вказаного детектива перешкодила встановленню ключової обставини при розгляді справи, а саме мотивів та причин непритягнення ОСОБА_12 до кримінальної відповідальності за ст.369 КК України, що може свідчити про подальше провокування з боку правоохоронного органу та заявниці.

Також захисник вказує, що судом під час підготовчого судового засідання було відмовлено у розгляді та задоволенні скарги сторони захисту на постанову прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину, а оскаржуваний вирок не містить оцінки наведених у даній скарзі доводів. В той же час, обставини, наведені в скарзі, вказують на упередженість прокурора, який прийняв зазначене процесуальне рішення та формальний підхід щодо встановлення обставин, які свідчать про відсутність провокації під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії.

Зазначає, що судом не надано оцінки витягу з протоколу аудіо-, відеоконтролю особи від 17.01.2020 та відеозапису аудіо-, відеоконтролю особи від 17.01.2020 в іншому кримінальному провадженні (№0000807 від 15.10.2019), хоча вказані докази свідчать про обґрунтованість доводів сторони захисту про провокацію з боку правоохоронних органів, оскільки містять обставини отримання ОСОБА_12 інструкцій від невідомої особи щодо її поведінки під час участі у негласних слідчих (розшукових) діях, що не виключає можливість отримання нею таких інструкцій від неуповноваженої особи і в даному кримінальному провадженні.

Захисник посилається, що суд першої інстанції визнав неправомірною винагородою та речовим доказом копії 1 000 доларів США, долучених ОСОБА_12 під час її допиту у якості свідка 12.12.2015, однак суд не досліджував обов`язковий в розумінні речення третього ч.2 ст.100 та ст.103 КПК України протокол огляду, складений в порядку, встановленому ст.ст 223, 236 КПК України. Відтак висновок суду щодо допустимості вказаного речового доказу має декларативний характер та не підтверджений належним доказом фіксації кримінального провадження.

Також захисник вказує, що судом першої інстанції не було встановлено джерело походження грошових коштів в сумі 2 500 доларів США, використаних ОСОБА_12 у якості неправомірної вигоди, та безпідставно зазначено, що вказані грошові кошти надані заявницею ОСОБА_12 , в той час як матеріали провадження не містять належних доказів їх походження, а показання ОСОБА_12 в цій частині суперечать показанням детектива ОСОБА_18 , який був допитаний судом у якості свідка.

Захисник зазначає, що судом визнано недопустимими доказами протокол обшуку від 24.12.2015, проведений за місцем проживання ОСОБА_15 , та грошові кошти у сумі 500 доларів США і 1000 доларів, що були вилучені під час цього обшуку, однак, незважаючи на те, що результати проведеної слідчої дії - обшуку визнані недопустимими, саме такими результатами суд обґрунтував свій висновок щодо факту отримання ОСОБА_15 неправомірної вимоги 03 та 17 грудня 2015 року та можливість застосування спеціальної конфіскації до вилучених під час даного обшуку грошей.

Також захисник зазначає, що в ході судового розгляду не було доведено наявність домовленостей між ОСОБА_6 та ОСОБА_15 щодо отримання неправомірної вигоди за вплив на суддів Рівненського апеляційного суду, так само як і наявність реальної можливості такого впливу з боку ОСОБА_15 .

Захисник ОСОБА_11 , посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, прохає вирок від 19.08.2022, яким ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27 ч.2 ст.369-2 КК України, скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України.

Захисник зазначає, що стороною обвинувачення стороні захисту не відкривались та не досліджувались у ході судового розгляду доручення на проведення оперативними працівниками негласних слідчих (розшукових) дій, отже такі слідчі дії проведені неуповноваженими працівниками, у зв`язку з чим результати всіх НСРД є недопустимими.

Суд першої інстанції, всупереч положенням КПК України, дійшов висновку, що грошові кошти, що були використані як неправомірна вигода, не використовувались в межах проведення НСРД, а їх використання було процесуально оформлено протоколами огляду предметів, що на переконання захисника суперечить вимогам ст.ст. 271, 273 КПК України та обумовлює недопустимість результатів, отриманих з використанням вказаних грошових коштів. Крім того, матеріали провадження не містять протоколу за результатами контролю за вчиненням злочину, додатками до якого є протоколи огляду та вручення грошових коштів, а слідчої дії та не постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину не містить строку проведення такої містить відомостей про необхідність отримання відомостей одноразово чи протягом певного строку.

Дозвіл слідчого судді на проведення відносно судді Здолбунівського районного суду Рівненської області ОСОБА_15 . НСРД наданий із порушенням положень ч.2 ст.247 КПК України - слідчим суддею Апеляційного суду міста Києва, в той час як такий дозвіл мав бути наданий слідчим суддею суду, розташованого поза межами територіальної юрисдикції органу досудового розслідування, який здійснює досудове розслідування, в даному випадку - НАБУ.

Захисник наполягає, що процесуальні рішення та докази прийняті та здобуті 12 та 13 грудня 2015 року не уповноваженими особами та у непередбачений КПК України спосіб, з порушенням належної правової процедури, оскільки прийняті та зібрані детективами НАБУ до призначення процесуального керівника.

Протокол обшуку від 18.12.2015 за місцем проживання ОСОБА_6 та протокол обшуку від 24.12.2015 за місцем проживання ОСОБА_10 є недопустимими доказами, оскільки дозвіл на його проведення надавався слідчим суддею виключно на підставі відомостей, отриманих оперативними співробітниками за наслідками виконання доручень детектива від 12.12.2015, тобто до призначення прокурора у кримінальному провадженні.

В свою чергу, протокол огляду грошових коштів від 24.12.2015 та протокол огляду речей і документів від 29.12.2015 є недопустимими, оскільки є похідними від результатів вищезазначених обшуків.

Також захисник вказує на недопустимість відомостей, що містяться в протоколі огляду від 21.01.2016 щодо вхідних та вихідних з`єднань номерів телефонів, оскільки інформація щодо номерів телефонів абонентів здобута під час допиту свідка ОСОБА_12 12.12.2015 та на підставі відомостей оперативних співробітників, отриманих за наслідками виконання доручення детектива від 12.12.2015, тобто до призначення прокурора у кримінальному провадженні.

Захисник зазначає, що судом першої інстанції в ході судового розгляду не встановлено джерело грошових коштів, що використовувались у якості неправомірної вигоди, що спричиняє недопустимість відомостей, отриманих за наслідками їх використання та похідних від них доказів, зокрема висновків експертів №11/1/1 від 28.01.2016 та №221 від 03.02.2016.

Крім того, захисник вказує, що ОСОБА_12 не була залучена до проведення НСРД у даному кримінальному провадженні в порядку, визначеному ч.6 ст.246, ч.1 ст.275 КПК України, у зв`язку з чим всі результати, отримані за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій за її участю є недопустимими доказами.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні захисник ОСОБА_7 підтримав вимоги своєї апеляційної скарги, наполягав на їх задоволенні.

Обвинувачений ОСОБА_6 в судовому засіданні прохав задовольнити апеляційну скаргу свого захисника з підстав, викладених у ній.

Обвинувачений ОСОБА_10 та його захисник - адвокат ОСОБА_11 були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду, у судове засідання не прибули, надіслали заяву, в якій прохали апеляційне провадження здійснювати за їх відсутністю, апеляційну скаргу підтримали, наполягали на її задоволенні (т.16 а.п. 161-164).

Заінтересована особа ОСОБА_9 та його представник - адвокат ОСОБА_19 були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду, у судове засідання не прибули, надіслали заяви, в яких прохали апеляційне провадження здійснювати за їх відсутності, апеляційну скаргу підтримали та прохали задовольнити (т. 16 а.п. 119-120, 165-166).

Прокурор в судовому засіданні наполягав на законності, обґрунтованості та вмотивованості оскаржуваного вироку, заперечував проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту.

Мотиви суду

Заслухавши доповідь головуючого, доводи та пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, та обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оцінюючи доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 в частині неповноти судового розгляду, пов`язаної з відмовою суду першої інстанції у допиті детектива НАБУ ОСОБА_17 , що, на думку захисника, перешкодило стороні захисту довести мотиви та причини непритягнення свідка ОСОБА_12 до кримінальної відповідальності за ст.369 КК України та факт провокування з боку правоохоронного органу та заявниці, колегія суддів приходить до наступних висновків.

12.12.2015 детектив НАБУ ОСОБА_17 як реєстратор вніс відомості до Єдиного реєстру досудового розслідування за № 0000011 за заявою ОСОБА_12 від 11.12.2015 (т. 14 а.п. 179, т. 8 а.п. 90). У подальшому, постановою начальника Першого відділу детективів Підрозділу детективів НАБУ ОСОБА_20 від 12.12.2015 визначено групу детективів, які здійснюватимуть досудове розслідування у цьому кримінальному провадженні та визначено детектива ОСОБА_17 старшим групи детективів (т. 14 а.п. 180-181).

Питання притягнення або непритягнення ОСОБА_12 за ст. 369 КК України не впливало на необхідність внесення відомостей за її заявою та здійснення подальшого розслідування у цьому кримінальному провадженні відносно інших фігурантів. Норми КК, КПК та Положення про Єдиний реєстр досудових розслідувань, порядок його формування, що затверджений Наказом Офісу Генерального прокурора від 30.06.2020 № 298, не вказують, що здійснення досудового розслідування за ознаками злочину, передбаченого ст. 368 КК України (первинна кваліфікація), має обов`язково здійснюватися лише при внесенні відомостей до ЄРДР за ст. 369 КК України у відношенні заявника - потенційного надавача неправомірної вигоди. Також законом не встановлена неможливість притягнення осіб за статтями 368 та 369-2 КК України без вирішення питання притягнення заявника за ст. 369 КК України. Апеляційна скарга захисника містить твердження, що непритягнення ОСОБА_12 до кримінальної відповідальності є свідченням провокації, але не містить обґрунтування, як непритягнення ОСОБА_12 до кримінальної відповідальності за ст.369 КК України саме детективом ОСОБА_17 може свідчити про провокацію фігурантів на вчинення злочину. Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що допит з метою отримання відомостей щодо мотивів детектива не реєстрації злочину у відношенні особи заявниці не міг бути належним доказом під час доведення вини обвинувачених у вчиненні інкримінованих їм злочинів. Так само і клопотання про допит ОСОБА_17 під час апеляційного перегляду не було вмотивоване належним чином в частині, як результат такої слідчої дії має вплинути на доведеність вини обвинувачених. Тому такий довід відхиляється колегією суддів.

Не знайшли свого підтвердження і доводи захисника про неповноту судового розгляду через відмову у задоволенні його скарги на постанову прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину, яка, на думку захисника, свідчить про упередженість прокурора та формальний підхід щодо встановлення обставин про відсутність провокації під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії.

Право на оскарження рішення, дії чи бездіяльності слідчого/прокурора не є безумовним, а відмова суду у задоволенні такої скарги не може розцінюватись як порушення принципу законності та доступу до правосуддя.

Суд першої інстанції, розглянувши у підготовчому судовому засіданні скаргу адвоката ОСОБА_7 на постанову прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину, вислухавши позиції учасників судового провадження, відмовив у її задоволенні, про що 11.12.2019 постановив ухвалу (т. 7 а.п. 160-172). Відмову в задоволенні скарги суд обґрунтував тим, що суть скарги захисника зводилась до надання оцінки процесуальним діям (бездіяльності) та рішення органу досудового розслідування, а викладені захисником факти та обставини не можуть бути предметом дослідження під час підготовчого судового провадження. Із таким висновком погоджується і колегія суддів, оскільки фактично захисник прохав надати оцінку провокації з боку правоохоронних органів та заявниці ОСОБА_12 , оцінити докази сторони обвинувачення, що зафіксовані в протоколі огляду речей та документів від 13.12.2015 (картки пам`яті, що була надана ОСОБА_12 ), на предмет їх належності та допустимості, що відповідно до вимог ст.ст. 314-315 КПК України виходить за межі компетенції суду на стадії підготовчого провадження.

При цьому апеляційні скарги не містять доводів, які б свідчили про незаконність постанови прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину з мотивів упередженості прокурора та формального підходу щодо встановлення обставин про відсутність провокації під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії, а також зазначення, як наведене призвело до порушення прав обвинувачених.

Обґрунтованих сумнівів в достовірності інформації, що викладена в постанові, захисниками не наведено.

Оцінюючи доводи сторони захисту в частині відсутності доручень на проведення оперативними працівниками негласних слідчих (розшукових) дій, колегія суддів виходить з наступного.

Згідно із приписами ч.1, п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, при здійсненні процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

Негласні слідчі (розшукові) дії у кримінальному провадженні № 0000011 проводились оперативними підрозділами СБУ на підставі постанови прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину (т. 10 а.п. 216-218) і ухвал слідчого судді Апеляційного суду міста Києва від 16 та 17 грудня 2016 року (т. 10 а.п. 198-205).

Постанова прокурора про проведення НСРД - контролю за вчиненням злочину містить письмове доручення на проведення даної негласної слідчої (розшукової) дії працівникам Національного антикорупційного бюро України та Служби безпеки України (пункт 3 резолютивної частини постанови) (т. 10 а.п. 215-218). Відтак, колегія суддів доходить висновку про дотримання вимоги ст. 6 ст. 246 КПК України під час проведення контролю за вчиненням злочину.

Крім того, колегія суддів відзначає, що інші негласні слідчі (розшукові) дії - аудіо, - відеоконтроль осіб та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж були здійснені із належним дотриманням судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні, на підставі ухвал слідчого судді Апеляційного суду міста Києва від 16 та 17 грудня 2016 року (т. 11 а.п. 31-75, 184-193, 202-211; т. 12 а.п. 7-10). При цьому протоколи за результатами проведених НСРД складались т.в.о. начальника 5 служби ГУ БКОЗ СБ України ОСОБА_21 , який діяв на підставі доручення Заступника Генерального прокурора України - Керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_22 від 16.12.2015 № 20/3-5т та доручення детектива Національного антикорупційного бюро України від 16.12.2015 № 19/291, про що безпосередньо зазначено в протоколах, складених за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій (т.12 а.п.7-10, 31-46, 47-55, 57-75, 184-193, 202-210).

Відповідно до статті 41 КПК суб`єктом кримінального провадження є оперативні підрозділи, а не окремі оперативні працівники. У кримінальних процесуальних правовідносинах оперативний підрозділ виступає в особі його керівника. Надання останнім наказів, розпоряджень, доручень своїм підлеглим знаходиться поза межами правового регулювання КПК і не може слугувати підставою для визнання доказів такими, що отримані з порушенням порядку, передбаченого цим Кодексом (постанова Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 29 листопада 2021 року у справі № 654/3229/18).

Проведення відповідних НСРД у цьому кримінальному провадженні були доручені органу, а не конкретній особі. В свою чергу керівник такого органу сам визначив осіб, які провели такі дії. Отже, відсутність доручення на конкретних осіб не впливає на законність отриманих доказів, оскільки такі негласні слідчі (розшукові) дії проведені компетентним органом.

Крім того, у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року у справі № 640/6847/15-к Велика Палата конкретизувала власний правовий висновок, викладений у постанові від 16 січня 2019 року у справі №751/7557/15-к, щодо наслідків несвоєчасного розкриття процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД. Так у вказаній постанові наведено висновок про застосування норми права, відповідно до якого,процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) та які на стадії досудового розслідування не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому статтею 290 КПК України з тієї причини, що їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні під час розгляду справи у суді за умови своєчасного вжиття прокурором всіх необхідних заходів для їх отримання. Якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм статті 290 КПК України.

Як вбачається з тексту постанови у справі №751/7557/15-к, доручення на проведення негласних слідчих (розшукових) дій не віднесені до тих процесуальних документів (на відміну від ухвал, постанов, клопотань), відсутність яких сама по собі спричиняє недопустимість результатів проведених НСРД.

Стороною захисту в апеляційних скаргах не наведено, яким чином відсутність у матеріалах провадження доручень відповідним органам на проведення негласних слідчих (розшукових) дій спричинила порушення фундаментальних прав і свобод обвинувачених під час кримінального провадження, що, у свою чергу, спричинило негативний вплив на дотримання гарантій справедливого судового розгляду, зокрема й на допустимість доказів, зокрема відомостей про спілкування між обвинуваченими та ОСОБА_6 та свідком ОСОБА_12 .

Крім того, під час апеляційного перегляду сторона захисту не наполягала на відкритті таких доручень та їх безпосередньому дослідженні під час судового розгляду.

Відтак, за наявності у матеріалах кримінального провадження відповідних процесуальних документів - клопотань прокурора та детектива на проведення НСРД (т. 10 а.п. 208-211, 223-227), дозволів суду (т. 10 а.п. 198-201), постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину (т.10 а.п. 216-218), на підставі яких було санкціоновано проведення негласних слідчих (розшукових) дій у даному кримінальному провадженні щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_6 , відсутність доручень не створює автоматичну недопустимість результатів проведення таких НСРД як доказів у кримінальному провадженні, оскільки не має суттєвого впливу на права обвинувачених та не містить ознак істотного порушення кримінального процесуального закону.

Виходячи із наведеного, колегія суддів відхиляє даний довід апеляційної скарги.

Що стосується доводів сторони захисту в частині неналежної фіксації факту використання грошових коштів, які були використані у даному кримінальному провадженні у якості доказів, та невстановлення джерела походження таких коштів, колегія суддів дійшла наступного висновку.

12.12.2015 під час допиту свідок ОСОБА_12 повідомила, що 02 грудня 2015 року вона зустрілася з ОСОБА_6 біля Здолбунівського районного суду Рівненської області та передала йому частину з раніше обумовленої між ними суми неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів у розмірі 500,00 доларів США. Наступного дня, 03 грудня 2015 року, вона знову зустрілася з ОСОБА_6 біля Здолбунівського районного суду Рівненської області та передала йому ще одну частину з раніше обумовленої між ними суми неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів у розмірі 500,00 доларів США. Перед передачею вказаних коштів ОСОБА_6 вона, переймаючись тим, що останній може її обманути, зробила копії грошових коштів, які попросила долучити до протоколу допиту (т. 1 а.п. 21-28, т. 8 а.п. 91-94). Долучені до матеріалів кримінального провадження копії грошових коштів у розумінні ст. 98 КПК України є речовими доказами.

Вимога щодо огляду та детального опису речового доказу із обов`язковим складанням протоколу огляду стосується тих речових доказів, які були вилучені слідчим, прокурором (ч. 2 ст. 100 КПК України). Вимоги щодо обов`язкового складання протоколу огляду речових доказів або документів, які надані добровільно, кримінальний процесуальний закон не містить. Оскільки копії грошових коштів в сумі 1000 доларів США були долучені до протоколу допиту свідком ОСОБА_12 за її ініціативою, необхідності складання окремого процесуального документа процесуальної необхідності не було.

У судовому засіданні означені копії грошових коштів були досліджені судом як письмові докази та покладені в основу обвинувального вироку. Відтак колегія суддів приходить до висновку, що вказані речові докази були здобуті органом досудового розслідування у передбачений нормами КПК України спосіб, належно зафіксовані, а аргумент захисника в цій частині не ґрунтуються ні на вказаних нормах законодавства, ні на матеріалах кримінального провадження.

Тому, в цій частині, колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги.

Щодо доводів про невстановлення судом першої інстанції джерела походження грошових коштів, які використовувалися під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій, колегія суддів виходить із наступного.

За приписами ст. 217, 273 КПК України, використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів можливе лише при проведенні негласних слідчих (розшукових) дій, передбачених ст. 271 КПК України.

За змістом ч. 1 ст. 223, ч. 1 ст. 237 КПК України огляд та вручення грошових коштів є слідчою дією, спрямованою на підготовку до проведення НСРД та є складовим елементом (етапом) здійснення контролю за вчиненням злочину, а сам протокол огляду - формою фіксування кримінального провадження з метою ідентифікації та залучення грошей для їх подальшого належного використання як предмету неправомірної вигоди та не вимагає засекречення.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що негласні слідчі (розшукові) дії у цьому кримінальному провадженні проводилися на підставі постанови прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту з використанням ідентифікованих засобів, а саме грошових коштів як предмету неправомірної вигоди (т. 10 а.п. 216-218). 17 та 23 грудня 2015 року детективом ОСОБА_18 були складені два протоколи огляду предметів (т. 8 а.п.184-194). Огляд та вручення грошових коштів, результати яких зафіксовані у протоколах, проводились на підставі постанови прокурора - заступника керівника САП ОСОБА_23 про контроль за вчиненням злочину від 16.12.2015, про що детективом зазначено в самих протоколах огляду.

Так, протокол огляду від 17.12.2015 містить відомості про ідентифікацію грошей у сумі 1000 доларів США шляхом викладання їх серії та номеру купюр, здійснення їх копіювання, відображення відомостей про видачу грошових коштів та поміщення до бокової кишені сумки ОСОБА_12 . Зазначений огляд проводився у присутності понятих ОСОБА_24 та ОСОБА_25 , які зауважень не мали, як і заявник ОСОБА_12 , про що свідчить факт власноруч проставлених всіма учасниками підписів (т. 8 а.п. 184-188).

В протоколі огляду від 23.12.2015 окрім аналогічних відомостей про ідентифікацію грошових коштів у сумі 1500 доларів США та їх копіювання, зазначено про належність грошових коштів ОСОБА_12 , оброблення спеціальним хімічним барвником «Світлячок-М» та про їх поміщення до бокової кишені сумки ОСОБА_12 . Для зазначеної процесуальної дії також були залучені поняті ОСОБА_26 та ОСОБА_27 . Ані ОСОБА_12 , ані поняті під час проведення цієї процесуальної дії зауважень не мали (т. 8 а.п. 189-194).

Дослідивши зазначені протоколи огляду колегія суддів приходить до висновку, що в процесуальному аспекті вони є належними та допустимими процесуальними джерелами доказів, оскільки за змістом відображають хід та результат проведених процесуальних дій, відповідають загальним правилам фіксації процесуальної дії, передбачених вимогами ст. 252, 271 КПК, а за формою кореспондуються із нормами ст. 104 КПК України.

Огляд та вручення грошових коштів проведено на підставі постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину від 16.12.2015, про що безпосередньо зазначено в протоколах від 17 та 23 грудня 2015 року (т. 8 а.п. 184-188, 189-194).

Факт використання заздалегідь ідентифікованих грошових коштів у сумі 1000 та 1500 доларів США саме під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій підтверджується як змістом проведеної процесуальної дії, так і поясненнями детектива ОСОБА_18 , який був допитаний у судовому засіданні судом першої інстанції та підтвердив, що він склав протоколи огляду предметів (грошей) 17 та 23 грудня 2015 року на підставі постанови прокурора про здійснення контролю за вчиненням злочину, про що зазначив у їх вступних частинах.

Колегія суддів погоджується із доводами апеляційної скарги захисника ОСОБА_11 в частині необґрунтованості висновків суду першої інстанції про невикористання грошових коштів в межах проведення НСРД. Втім такі висновки суду не створюють автоматичного визнання недопустимими результатів, отриманих із використанням вказаних грошових коштів, як того вимагає захисник, та не впливають на кваліфікацію дій обвинувачених та інші висновки суду щодо доведеності їх вини.

Відповідаючи на аргумент захисників щодо джерела походження грошових коштів, колегія суддів погоджується із тими висновками, до яких прийшов суд першої інстанції.

Вимогами ч. 1 ст. 273 КПК України встановлено, що під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій можуть бути використані заздалегідь ідентифіковані (помічені) грошові кошти. Водночас норми КПК України не містять також і заборони щодо використання у якості предмета неправомірної вигоди грошових коштів, які належать фізичним особам, зокрема, заявникам та свідкам у кримінальних провадженнях. Будь-якого документального або/та процесуального оформлення передання такими особами грошових коштів у розпорядження органу досудового розслідування для подальшого їх використання у кримінальному провадженні, нормами кримінального процесуального законодавства також не передбачено.

Судом першої інстанції за клопотанням сторони захисту був допитаний свідок ОСОБА_18 , який приймав участь у цьому кримінальному провадженні у якості слідчого (детектива), проводив обшук у голови Рівненського апеляційного суду та вручав грошові кошти ОСОБА_12 . Свідок зазначив, що грошові кошти, які оглядалися 17 та 23 грудня 2015 року, надала заявниця.

Наявність в матеріалах справи протоколів огляду предметів від 17 та 23 грудня 2015 року свідчать про належну ідентифікацію грошових коштів. Показання свідка ОСОБА_12 , надані під час перехресного допиту в суді першої інстанції, узгоджуються з іншими доказами у цьому кримінальному провадженні щодо походження грошей і не містять суперечностей, в тому числі щодо залучення її власних коштів, що виключає у колегії суддів будь-які сумніви у джерелі походження цих коштів і законності їх використання під час здійснення контролю за вчиненням злочину.

Крім того, відомості про походження грошових коштів ніяк не впливають на їхні якісні характеристики, волевиявлення осіб, які отримували неправомірну вигоду, наявність чи відсутність ознак складу злочину, який є предметом даного судового розгляду та допустимість результатів негласних слідчих дій.

Сторона захисту не заперечує факту виявлення 24.12.2015 за місцем мешкання ОСОБА_6 та ОСОБА_10 грошових коштів, які за кількістю, номіналом і серійними номерами купюр відповідають коштам, ідентифікованим раніше відповідно до протоколів огляду (т. 9, а.п. 22-29, 54-61, 62-64).

Таким чином, відсутність відомостей про джерело походження цих коштів сама по собі не дає підстав визнати результати проведеної НСРД недопустимими доказами. А тому у колегії суддів відсутні підстави визнавати недопустимими і похідні від них докази, зокрема висновки експертів №11/1/1 від 28.01.2016 та №221 від 03.02.2016, про що прохає у своїй апеляційні скарзі сторона захисту.

Також сторона захисту посилається на відсутність протоколу за результатами контролю за вчиненням злочину, що спричиняє недопустимість отриманих доказів, а сама постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину не містить строку проведення такої слідчої дії та не містить відомостей про необхідність отримання відомостей одноразово чи протягом певного строку.

Вирішуючи питання про істотність таких порушень та їхній вплив на допустимість доказів у даному кримінальному провадженні, колегія суддів зазначає наступне.

16.12.2015 заступником керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_23 у цьому кримінальному провадженні прийнято постанову про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту щодо ОСОБА_28 , ОСОБА_15 , ОСОБА_6 і ОСОБА_10 з використанням ідентифікованих засобів, а саме грошових коштів як предмету неправомірної вигоди (т. 10 а.п. 216-218).

Підставою для винесення зазначеної постанови була наявна у прокурора інформація про вчинення тяжкого або особливо тяжкого злочину. З метою перевірки спрямованості дійсних намірів суддів ОСОБА_28 , ОСОБА_15 , адвоката ОСОБА_6 та ОСОБА_10 на отримання неправомірної вигоди, поєднаного із вимаганням, прокурором було прийнято рішення про контроль за вчиненням злочину. Проведення цієї НСРД було доручено працівникам НАБУ та СБУ (т. 10 а.п. 218).

На виконання постанови про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту 17 та 23 грудня 2015 року детективом ОСОБА_18 свідку ОСОБА_12 були вручені заздалегідь ідентифіковані (помічені) грошові кошти, про що складені відповідні протоколи (т. 8 а.п.184-194).

Саме ці грошові кошти, що були ідентифіковані та вручені ОСОБА_12 із відповідними номерами та серіями, були відшукані під час обшуку у ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_2 - 1000 доларів США (том 9 а.п.54-61) та ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_1 - 2000 доларів США (т. 9 а.п 22-30). Серія та номер купюри 100 доларів США, що були добровільно видані ОСОБА_29 детективам, співпадають із тими, що відображені у протоколі огляду від 23.12.2015 (т. 9 а.п. 62-64).

Факт вилучення ідентифікованих та вручених 17 та 23 грудня 2015 року грошових коштів за наслідком обшуків стороною захисту не заперечувався.

Одночасно із проведенням контролю за вчиненням злочину стороною обвинувачення проводився інший вид негласних слідчих розшукових дій - аудіо-, відеоконтроль особи та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж.

Як вбачається із протоколу за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій - аудіо-, відеоконтроль особи - ОСОБА_6 від 30 грудня 2015 року вбачається як 17.12.2015 ОСОБА_6 при спілкуванні з ОСОБА_12 виказує прохання надати неправомірну вигоду, веде бесіду щодо організаційних питань розгляду цивільної справи, перераховує гроші (1000 доларів США), підтверджує їх передачу ОСОБА_15 (т. 11 а.п. 202-211).

Із протоколу за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій - аудіо-, відеоконтроль особи - ОСОБА_6 від 30 грудня 2015 року вбачається, як 23 грудня 2015 року відбулася зустріч між ОСОБА_6 і ОСОБА_12 , під час якої на прохання ОСОБА_6 . ОСОБА_12 передала ОСОБА_6 неправомірну вигоду у сумі 1500 доларів США саме за вирішення її цивільної справи в апеляційному суді, із яких, як повідомив ОСОБА_6 , 500 доларів США залишить собі (т. 11 а.п. 31-46).

Також за наслідками проведених НСРД - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж по абонентському номеру, якими користуються ОСОБА_6 та ОСОБА_10 , були складені відповідні протоколи (т. 11 а.п. 47-56, 57-74). Зазначені протоколи були досліджені як судом першої так і апеляційної інстанції. Зі змісту телефонних розмов між обвинуваченими вбачається сталість їх спілкування щодо цивільної справи ОСОБА_12 ( ОСОБА_30 ) про позбавлення її батьківських прав, обговорювались деталі її вирішення та виконання ОСОБА_12 домовленості з передачі ОСОБА_6 раніше обумовленої неправомірної вигоди, а обвинувачений ОСОБА_10 висловлював прохання надати йому 100 доларів США за організацію знайомства між ОСОБА_12 та ОСОБА_6 .

Фактичним початком спеціального слідчого експерименту слід вважати дії зі створення штучної обстановки. При цьому, із наявних відео- та аудіозаписів у їх сукупності відображено всю необхідну інформацію, яка стосується результатів контролю за вчиненням злочину у цьому кримінальному провадженні, перегляд яких надає можливість відстежити хронологію тих подій, зрозуміти суть бесід, які зводились до погодження між ОСОБА_6 та ОСОБА_10 злочинних дій, встановити, чи були перевірені в ході її проведення дійсні наміри обвинувачених. Відтак, відсутність окремого протоколу про хід та результати НСРД - контроль за вчиненням злочину з огляду на одночасну наявність у матеріалах справи протоколів про результати проведення НСРД - аудіо- і відеоконтролю осіб, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, протоколів огляду предметів (вручення грошових коштів ОСОБА_12 ), а також протоколів проведення обшуків, під час проведення яких вилучені раніше ідентифіковані грошові кошти, саме по собі не вказує на порушення вимог статей 104, 252 і п. 4 ст. 271 КПК України.

Крім того, колегія суддів зауважує на те, що сторона захисту не навела, яким чином відсутність відомостей, які б мали, на її думку, міститися в окремому протоколі про результати контролю за вчиненням злочину, могли вплинути на доведеність факту одержання неправомірної вигоди та достовірність здобутих фактичних даних.

Відтак, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що відсутність окремого протоколу про хід та результати НСРД - контроль за вчиненням злочину не призвела до істотного порушення вимоги КПК, прав та інтересів обвинувачених, а тому доводи апеляційної скарги захисників в цій частині колегією суддів відхиляються.

Крім того, вищенаведеними доказами - протоколами аудіо-, відео- контролю та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, безпосередньо підтверджується факт наявності домовленостей між ОСОБА_6 та ОСОБА_15 щодо отримання неправомірної вигоди, узгодження дій між ними, що свідчить про наявність умислу на зловживання впливом. Зміст таких розмов є цілком зрозумілим, послідовним та не підлягає подвійному тлумаченню.

Щодо доводу захисника про недоведеність реальної можливості впливу з боку ОСОБА_15 на суддів апеляційного суду, колегія суддів зазначає, що диспозиція ч. 2 ст. 369-2 КК передбачає, що відповідна поведінка обвинуваченого спрямована щодо третьої особи - особи, уповноваженої на виконання функцій держави. При цьому, на кваліфікацію за ст. 369-2 КК не впливає коли було здійснено вплив (до чи після одержання неправомірної вигоди), чи мала така особа реальну можливість здійснювати відповідний вплив. Реальність впливу ОСОБА_15 на суддів апеляційного суду, спосіб та форма такого впливу, його наслідки, характер рішення (законне чи незаконне), яке мало бути прийнято суддями апеляційного суду, на яких мав здійснюватися такий вплив, як об`єктивна сторона перебуває поза межами складу злочину, передбаченого ст. 369-2 КК України, та не підлягає окремому доведенню. Відтак, кримінальна відповідальність за злочин, передбачений ст.369-2 КК України, настає незалежно від того чи була реальною або удаваною можливість відповідного впливу.

Тому колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги в частині недоведеності об`єктивної сторони вчинення обвинуваченими злочину, передбаченого ч.2 ст.369-2 КПК України.

Що стосується доводів апеляційної скарги сторони захисту про не відповідність постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину вимогам КПК через відсутність у ній строку проведення такої слідчої дії, та інформації про періодичність отримання відомостей (одноразово чи протягом певного строку), то такі аргументи також відхиляються колегією суддів, виходячи із наступного.

Законодавцем у ст. 110 КПК України визначені загальні вимоги до змісту процесуального рішення прокурора у формі постанови, в той час, як стаття 251 та частина 7 статті 271 КПК України містить спеціальні вимоги до постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину.

Дослідивши постанову заступника керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_23 про контроль за вчиненням злочину від 16 грудня 2015 року, колегія суддів констатує її відповідність вимогам ст. ст. 110, 251, 271 КПК України, оскільки містить усі необхідні відомості, в тому числі, і строк проведення зазначеної негласної слідчої дії - 60 діб, що відображено у пункті 1 її резолютивної частини. В свою чергу, КПК України не містить вимоги щодо обов`язкового зазначення у такій постанові періодичності проведення такої НСРД - одноразово чи протягом певного строку, про що зазначає захисник в апеляційній скарзі. Приймаючи рішення про проведення контролю за вчиненням злочину, прокурор не має об`єктивної можливості спрогнозувати хід ініційованих ним НСРД. Відтак зазначення у тексті постанови, що вони мають бути проведені один або більше разів є алогічним та не ґрунтується на вимогах процесуального закону.

Оцінюючи твердження сторони захисту, що клопотання про дозвіл на НСРД щодо судді Здолбунівського районного суду Рівненської області ОСОБА_15 мав розглядати слідчий суддя іншого суду, аніж апеляційний суд м. Києва, колегія суддів виходить із наступного.

Відповідно до положень ч.ч. 1,2 ст. 247 КПК України (у редакції, чинній на момент звернення до слідчого судді в цьому провадженні) розгляд клопотань про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо суддів, працівників суду та правоохоронних органів та/або у приміщеннях судових та правоохоронних органів, який віднесений згідно з положеннями цієї глави до повноважень слідчого судді, може здійснюватися слідчим суддею Апеляційного суду Автономної Республіки Крим, апеляційного суду області, міст Києва та Севастополя поза межами територіальної юрисдикції органу досудового розслідування, який здійснює досудове розслідування. У такому разі слідчий, прокурор звертаються з клопотаннями про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій до слідчого судді апеляційного суду, найбільш територіально наближеного до апеляційного суду, в межах територіальної юрисдикції якого здійснюється досудове розслідування.

Органом досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні є Національне антикорупційне бюро України, яке є державним правоохоронним органом та складається з центрального і територіальних управлінь (ч.1 ст.1, ч. 1 ст. 5 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1698-VII «Про Національне антикорупційне бюро України») та не має визначеної нормами КПК України територіальної юрисдикції, оскільки має визначену ч. 5 ст. 216 КПК України підслідність, яка поширюється на всю територію держави.

З наданих стороною обвинувачення суду процесуальних документів та процесуальних джерел доказів у цьому кримінальному провадженні вбачається, що негласні слідчі (розшукові) дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, аудіо-, відеоконтроль осіб були проведені органом досудового розслідування на підставі ухвал слідчого судді Апеляційного суду міста Києва від 16 та 17 грудня 2015 року (том 10 а.п. 198-205), що були постановлені за наслідком розгляду відповідних клопотань сторони обвинувачення (т. 10 а.п. 219-226) з дотриманням вимог норм кримінального процесуального закону та відповідають вимогам ст.ст. 246-249, 372 КПК України.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що положення ч. 2 ст. 247 КПК України не зобов`язують, а лише надають можливість (альтернативна підсудність) звернутися з клопотанням про надання дозволу на проведення НСРД щодо судді чи працівника правоохоронного органу до слідчого судді відповідного апеляційного суду, який знаходиться поза межами територіальної юрисдикції органу досудового розслідування, що здійснює досудове розслідування.

Також колегією суддів відхиляються доводи апеляційної скарги про недопустимість доказів, здобутих детективами до призначення прокурора у кримінальному провадженні, з огляду на наступне.

Захисник наполягає, що усі процесуальні рішення, прийняті 12 та 13 грудня 2015 року неуповноваженими особами та у непередбачений КПК України спосіб, з порушенням належної правової процедури, оскільки прийняті та зібрані детективами НАБУ до призначення процесуального керівника. Зокрема, протокол обшуку від 18.12.2015 за місцем проживання ОСОБА_6 та протокол обшуку від 24.12.2015 за місцем проживання ОСОБА_10 є недопустимими доказами, оскільки дозвіл на його проведення надавався слідчим суддею виключно на підставі відомостей, отриманих оперативними співробітниками за наслідками виконання доручень детектива від 12.12.2015, тобто до призначення прокурора у кримінальному провадженні.А протокол огляду грошових коштів від 24.12.2015 та протокол огляду речей і документів від 29.12.2015 є недопустимими як похідні від результатів вищезазначених обшуків. Також захисник вказує на недопустимість відомостей, що містяться в протоколі огляду від 21.01.2016 щодо вхідних та вихідних з`єднань номерів телефонів, оскільки інформація щодо номерів телефонів абонентів здобута на підставі відомостей оперативних співробітників, отриманих за наслідками виконання доручення детектива від 12.12.2015.

За загальними приписами, досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань і здійснюється слідчим, який є самостійним у своїй професійній діяльності. Про початок досудового розслідування слідчий зобов`язаний невідкладно у письмовій формі повідомити керівника органу прокуратури (ч.1,6 ст. 214 КПК). Водночас, приписами ч. 1 ст. 37 КПК України визначено, що після початку досудового розслідування прокурор, який має здійснювати повноваження прокурора у кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури. Однак у який строк має бути визначений прокурор у кримінальному провадженні чинний КПК не вказує, на відміну від застереження щодо обов`язку слідчого здійснювати швидке, повне та неупереджене розслідування у розумні строки без невиправданої затримки (ст. 2, 28, 113 КПК). При цьому за законність та своєчасність здійснення процесуальних дій слідчий несе відповідальність (ч. 1 ст. 40 КПК).

Як вбачається із матеріалів судового провадження, досудове розслідування у кримінальному провадженні було розпочато 12.12.2015 і в цей же день детектив повідомив заступнику Генерального прокурора України - керівнику САП про початок досудового розслідування (т. 14 а.п. 180-181). Постанова про призначення групи прокурорів була винесена 14 грудня 2015 року (т. 14 а.п. 179-180).

За цей період (з 12 по 14 грудня) детективом були проведені слідчі дії та прийняті ним процесуальні рішення, які не потребували погодження прокурора: допитано свідка ОСОБА_12 , винесено постанову про відмову у визнанні її потерплою, оглянуті записи ОСОБА_12 (протокол огляду від 13.12.2015 був визнаний недопустимим доказом), надано доручення оперативним співробітникам УЗЕ в Рівненській області ДЗЕ НПУ (т. 8 а.п. 154-156). Залучення ОСОБА_12 до конфіденційного співробітництва шляхом відібрання відповідної заяви 12.12.2015 також не вимагало попереднього погодження із прокурором, оскільки така процесуальна дія не відноситься до негласних, а є лише початковим елементом для їх подальшого призначення за вмотивованою постановою прокурора або дозволу суду.

Відтак доводи захисника про визнання означених вище доказів недопустимими не підтверджуються матеріалами провадження та не ґрунтуються на вимогах закону.

Сторона захисту вказує, що ОСОБА_12 не була залучена до проведення НСРД у даному кримінальному провадженні в порядку, визначеному ч.6 ст.246, ч.1 ст.275 КПК України, що свідчить про недопустимість отриманих доказів.

Колегія суддів зазначає, що залучення до конфіденційного співробітництва є не слідчою або розшуковою дією, а однією із організаційних умов проведення слідчих або розшукових дій. Стаття 275 КПК, дозволяючи використовувати конфіденційне співробітництво для розслідування злочинів, не передбачає форму, у якій має відбуватися залучення таких осіб. Враховуючи характер конфіденційного співробітництва, орган розслідування сам визначає форми і способи його організації з урахуванням потреб розслідування, необхідності запобігти розголошенню факту і деталей такого співробітництва тощо.

Колегія суддів відхиляє даний довід апеляційної скарги, оскільки ОСОБА_12 була залучена слідчим до конфіденційного співробітництва шляхом відібрання у останньої письмової згоди та прийняття детективом відповідного процесуального рішення у формі постанови (т. 8 а.п. 95, 96-97). Іншого або відмінного від такого алгоритму дій чинний КПК не вимагає, в тому числі і норми ст.ст. 246, 275 КПК, на порушення яких вказує сторона захисту.

Щодо доводів сторони захисту про неможливість застосування спеціальної конфіскації до вилучених під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_15 грошей, колегія суддів зазначає наступне.

Судом першої інстанції вірно визнано недопустимими доказами протокол обшуку від 24.12.2015, проведений за місцем проживання ОСОБА_15 , а також грошові коши у сумі 500 та 1000 доларів США, що були вилучені за наслідком його проведення. Відповідно, зазначені докази не були покладені судом першої інстанції в обґрунтування доведеності вини обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_6 в скоєні інкримінованих ним злочинів.

Крім того, матеріали провадження не свідчать і про це не зазначають апелянти в своїх апеляційних скаргах, що такі кошти належали обвинуваченому ОСОБА_31 або обвинуваченому ОСОБА_6 .

Апеляційні скарги останніх не містять доводів, яким чином застосування інституту спеціальної конфіскації до зазначених грошових коштів впливає на правову кваліфікацію дій обвинувачених.

Таким чином, колегія суддів відхиляє даний довід апеляційної скарги.

Сторона захисту в своїх апеляційних скаргах не погоджувалась з висновками суду першої інстанції щодо відсутності провокації вчинення злочину в даному кримінальному провадженні.

Так, захисником ОСОБА_7 в апеляційній скарзі та під час апеляційного перегляду наводились доводи щодо наявної провокації вчинення обвинуваченими кримінального правопорушення з боку правоохоронних органів через непритягнення ОСОБА_12 до кримінальної відповідальності, внесення детективом до ЄРДР відомостей за ч.3 ст. 368 КК України, який є більш тяжким злочином, що надало органу досудового розслідування можливість проводити НСРД.

Європейський суд з прав людини неодноразово формулював у своїх рішеннях визначення провокації, розкривав її зміст та форми (справи «Раманаускас проти Литви», № 55146/14, 20 лютого 2018 року, «Матановіч проти Хорватії», № 2742/12, 04 квітня 2017 року). Із правових позицій цього суду вбачається, що провокація вчинення злочину наявна, якщо: 1) були активні дії правоохоронних органів; 2) з їх боку мало місце спонукання особи до вчинення злочину (наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування); 3) злочин не був би скоєний без втручання правоохоронних органів.

Вплив правоохоронного органу на хід подій з використанням НСРД у вигляді контролю за вчиненням злочину, коли цей орган лише приєднується до протиправної діяльності, а не ініціює її, повинен розцінюватися не як провокація, а як таємна робота, що не містить ознак зловживань з огляду на обов`язок правоохоронних органів протидіяти злочинам.

За відсутності ознак послідовного цілеспрямованого схиляння до кримінального правопорушення та наявності інформації про самостійну попередню підготовку винного до його вчинення сам по собі факт відповідної пропозиції не дає достатніх підстав для висновку, що звернення конкретної особи мало вирішальний вплив на формування злочинного наміру та що в іншому випадку злочин не було би вчинено.

З обставин цього провадження вбачається, що ОСОБА_12 звернулась до свого знайомого ОСОБА_10 , який згодом познайомив її з ОСОБА_32 , із проханням вирішити реально існуючий судовий спір щодо її неповнолітньої дитини, який виник задовго до дати написання нею заяви про вимагання неправомірної вигоди 12.12.2015 року. Після цього ОСОБА_6 неодноразово комунікував із ОСОБА_12 , а також ОСОБА_6 з ОСОБА_10 щодо ходу цього судового провадження. В свою чергу за версією сторони захисту таке спілкування велось у межах надання правової допомоги, а грошові кошти, що були передані ОСОБА_12 є саме оплатою вартості наданих послуг.

Загалом у провадженнях, в яких йдеться про можливу провокацію злочину, необхідно враховувати чи існували відносини між надавачем і одержувачем неправомірної вигоди безвідносно до правоохоронних органів, чи існували питання, у вирішенні яких був зацікавлений надавач неправомірної вигоди і які міг або обіцяв вирішити одержувач неправомірної вигоди до того, як правоохоронним органам стало відомо про ці факти. Така інформація дозволить зробити висновок про вплив правоохоронних органів на хід подій і, як наслідок, про наявність або відсутність ознак провокації злочину.

Фактично про провокацію злочину може йтися тоді, коли правоохоронні органи штучно створили ситуацію, з метою спонукати особу до вчинення злочину. Однак якщо правоохоронні органи лише долучилися до фіксації і розслідування на певному етапі розвитку подій, зокрема після подання особою заяви про вчинення злочину, то це свідчить про їх пасивну роль, яка проявилася лише у належній фіксації вчинюваного кримінального правопорушення.

Суд першої інстанції, перевіряючи провокацію злочину у цьому провадженні, належно встановив коли правоохоронні органи приєдналися і розпочали проводити контроль за вчиненням злочину, з чим погоджується і колегія суддів.

Внесення ж детективом на початковому етапі до ЄРДР відомостей за ч.3 ст. 368 КК України не може свідчити про провокацію злочину.

Вимоги статті 214 КПК, а також Положення про Єдиний реєстр досудових розслідувань, порядок його формування, що затверджений Наказом Офісу Генерального прокурора від 30.06.2020 № 298, передбачають поняття "попередня правова кваліфікація". Це свідчить про те, що первинна кваліфікація кримінального правопорушення не є статичною, це динамічний процес, який у цьому аспекті розпочинається з правової кваліфікації, яка є саме попередньою і яка, зокрема, у ході ефективного досудового розслідування може зазнавати змін з урахуванням розширення можливостей для сторони обвинувачення встановити дійсні обставини відповідної події. Так, на початку досудового розслідування наявний лише обмежений обсяг відомостей про події. У ході досудового розслідування кількість, обсяг та якість виявлених відомостей збільшуються і на момент завершення досудового розслідування справи відповідний суб`єкт кваліфікації повинен володіти всіма суттєвими, необхідними й достатніми даними про скоєне діяння (поведінку).

В даному кримінальному провадженні до ЄДРД були внесені відомості на підставі тих даних, які повідомила ОСОБА_12 щодо вимагання у неї з боку службових осіб неправомірної вигоди за вчинення дій, пов`язаних із постановленням судового рішення на її користь, що відповідало правовій кваліфікації за ч. 3 ст. 368 КК України. Згодом за наслідком проведених слідчих дій, в тому числі негласних, було змінено правову кваліфікацію кримінального правопорушення, що є юридичною оцінкою вчиненого, та не свідчить про провокацію з боку правоохоронних органів.

На обґрунтування наявності провокації злочину у цьому кримінальному провадженні сторона захисту також посилалась на те, що ОСОБА_12 є агентом Національного антикорупційного бюро України, оскільки є заявником ще у декількох корупційних кримінальних провадженнях. Зазначають, що на підтвердження цієї позиції захистом було надано низку документів. За переконанням сторони захисту, суд першої інстанції не надав оцінку дослідженому витягу з протоколу аудіо-, відеоконтролю особи від 17.01.2020 та відеозапису аудіо-, відеоконтролю особи від 17.01.2020 в іншому кримінальному провадженні (№0000807 від 15.10.2019), які свідчать про провокацію з боку правоохоронних органів, оскільки містять обставини отримання ОСОБА_12 інструкцій від невідомої особи щодо її поведінки під час участі у негласних слідчих (розшукових) діях, що не виключає можливість отримання нею таких інструкцій від неуповноваженої особи і в даному кримінальному провадженні.

Оцінивши наведений довід, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що, по-перше, досліджені документи є доказами у іншому кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_33 , яке не має відношення до даного кримінального провадження.

По-друге, досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000807 за заявою ОСОБА_12 було розпочато 15.10.2019, тобто майже через 4 роки після її звернення із заявою про вчинення кримінального правопорушення у даному кримінальному провадженні. Самі по собі звернення ОСОБА_12 до правоохоронних органів із заявами про вчинення корупційних злочинів стосовно неї, не можуть свідчити про провокацію злочину у даному кримінальному провадженні.

Оцінка доводам апеляційної скарги щодо непритягнення ОСОБА_12 до кримінальної відповідальності за ст. 369 КК України вже була надана апеляційним судом через призму аргументів неповноти судового розгляду та відмови суду у допиті свідка - детектива ОСОБА_34 . Ознак провокації внаслідок такої оцінки колегією суддів не встановлено.

Одночасно з цим, у рішенні у справі «Берлізев проти України» (08 липня 2021 року, заява № 43571/12), відхиляючи скаргу заявника як явно необґрунтовану ЄСПЛ зазначив, що вважає непослідовними посилання заявника, який заперечував, що він вчинив злочин і одночасно скаржився на те, що він був втягнутий у цей злочин. Захист проти провокації обов`язково передбачає, що обвинувачений визнає, що діяння, у вчиненні якого його звинувачують, було вчинено, але стверджує, що це відбулось внаслідок незаконного підбурювання зі сторони поліції. Однак, як вбачається з пояснень заявника, він повністю заперечував свою причетність до злочинної діяльності, що на думку суду, позбавляло його можливості висувати доводи щодо агента - провокатора (п. 46, 47 рішення).

Наведене рішення є релевантне до обставин цієї справи та відповідає позиціям Верховного Суду, викладеним у постановах від 06.07.2022 у справі № 454/2576/17, від 07.12.2022 у справі №385/619/16, від 14.12.2022 у справі №754/10882/17.

Заперечуючи свою причетність до вчинення інкримінованого правопорушення, обвинувачені ОСОБА_10 та ОСОБА_6 фактично нівелювали заяви сторони захисту про їх провокування до вчинення злочину.

Тому, колегія суддів, враховуючи наведену судову практику Європейського суду з прав людини та Касаційного Кримінального Суду Верховного Суду, враховуючи обставини даного провадження, позиції обвинувачених щодо обставин справи, відхиляє доводи сторони захисту про наявність провокації з боку правоохоронних органів відносно обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_6 .

Оцінюючи вимоги апеляційної скарги заінтересованої особи щодо реабілітації померлого обвинуваченого ОСОБА_15 - ОСОБА_9 , посилаючись на невідповідність висновків суду, викладених в оскаржуваному вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, про зміну вироку від 19.08.2022 шляхом виключення з його мотивувальної частини посилання щодо встановлення фактичних обставин причетності ОСОБА_15 до вчиненого злочину, колегія суддів виходить із наступного.

Кримінальне провадження закривається в разі, якщо помер підозрюваний, обвинувачений, особа, стосовно якої зібрано достатньо доказів для повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, але не повідомлено про підозру у зв`язку з її смертю, крім випадків, якщо провадження є необхідним для реабілітації померлого (п. 5 ч. 1 ст. 284 КПК України).

Відповідно до ч.ч. 7, 8 ст.284 КПК України якщо обставини, передбачені пунктами 5, 6, 7, 8 частини першої цієї статті, виявляються під час судового провадження, а також у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої цієї статті, суд постановляє ухвалу про закриття кримінального провадження, яка може бути оскаржена в апеляційному порядку.

Під закриттям кримінального провадження судом слід розуміти таке закінчення досудового розслідування, яке здійснюється за наявності обставин, які виключають подальше провадження щодо особи, або підстав для постановлення виправдувального вироку щодо неї.

Закриття кримінального провадження можливе лише за наявності хоча б однієї з підстав, вичерпний перелік яких міститься в законі. Ці підстави можна поділити на дві групи: реабілітуючі та нереабілітуючі.

Реабілітуючими є обставини, за якими особа визнається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, відновлюється її репутація, гідність, а також тягне за собою відшкодування (компенсацію) шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, досудове розслідування, прокуратури або суду (встановлена відсутність події кримінального правопорушення; встановлена відсутність у діянні складу кримінального правопорушення; не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані всі можливості їх отримати). Такі рішення повністю реабілітують особу і не дають приводу вважати її залишеною під підозрою.

Нереабілітуючі підстави означають, що стосовно особи зібрано достатньо доказів для підозри у вчиненні кримінального правопорушення, однак через певні обставини кримінальне провадження щодо цієї особи виключається (смерть підозрюваного, обвинуваченого, крім випадків, якщо провадження є необхідним для реабілітації померлого; існує вирок по тому самому обвинуваченню, що набрав законної сили, або постановлена ухвала суду про закриття кримінального провадження по тому самому обвинуваченню; потерпілий, а у випадках передбачених КПК, його представник відмовився від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення; стосовно кримінального правопорушення, щодо якого не отримано згоди держави, яка видала особу).

Закриття кримінального провадження за нереабілітуючих підстав фактично передбачає констатацію факту вчинення особою кримінального правопорушення (постанова Касаційного Кримінального Суду Верховного Суду від 11 грудня 2019 року у справі № 153/1289/18).

На невідворотність негативних наслідків для репутації, честі та гідності особи внаслідок закриття стосовно неї кримінального провадження за нереабілітаційною підставою, що певно вказує на ставлення публічної влади до такої особи як до винної, але без обвинувального вироку суду, вказав Конституційний СудУкраїни у своєму Рішенні від 8 червня 2022 року у справі № 3-20/2021(40/21).

За наслідками розгляду судом першої інстанції обвинувального акта у кримінальному провадженні 0000011 (справа № 688/3517/16), 19.08.2022 було постановлено два рішення. Так, ухвалою від 19.08.2022 кримінальне провадження у частині обвинувачення ОСОБА_15 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.369-2 КК України було закрито судом на підставі п. 5 ч. 2 ст. 284 КПК України (у зв`язку зі смертю обвинуваченого). В цей же день було увалено вирок, яким визнано ОСОБА_10 та ОСОБА_6 винними за ч 2 ст. 27 КК ч. 2 ст. 369-2 та ч. 2 ст. 369-2 КК відповідно.

Зазначена ухвала, якою було закрито кримінальне провадження у частині обвинувачення ОСОБА_15 у зв`язку зі смертю обвинуваченого на підставі п. 5 ч. 1 ст. 284 КПК України, і якою фактично судом першої інстанції було встановлені обставини вчинення ОСОБА_15 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369-2 КК України, в апеляційному порядку ніким не оскаржувалась, у зв`язку з чим набрала законної сили, а апеляційну скаргу ОСОБА_9 було подано лише на вирок суду з мотивів незгоди зазначення в ньому особи ОСОБА_15 .

Отже, суд першої інстанції, за наслідком судового розгляду, встановив факт вчинення ОСОБА_15 кримінального правопорушення, за яким йому було висунуто обвинувачення та, не знайшовши підстав для ухвалення виправдувального вироку щодо нього, закрив провадження в зв`язку зі смертю обвинуваченого. І лише після цього ухвалив обвинувальний вирок щодо інших учасників кримінального провадження. Відтак, згадування ОСОБА_15 у вироку не порушує презумпцію невинуватості, так як ухвалою про закриття кримінального провадження з нереабілітуючих підстав фактично констатовано факт вчинення особою кримінального правопорушення, а вимога апеляційної скарги ОСОБА_9 про виключення з мотивувальної частини посилання щодо встановлення фактичних обставин причетності ОСОБА_15 до вчиненого злочину не підлягає задоволенню як така, що не ґрунтується на вимогах кримінального процесуального законодавства.

Інші доводи апеляційних скарг не містять вказівки на порушення, допущені судом першої інстанції, які би ставили під сумнів обґрунтованість прийнятого рішення.

Висновки суду

Відповідно до ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Підсумовуючи наведене, колегія суддів вважає, що оскаржуване судове рішення належним чином мотивовано, судом першої інстанції правильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено та за змістом відповідає вимогам статей 370, 374 КПК України.

Відтак апеляційні скарги ОСОБА_9 , захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_11 слід залишити без задоволення, а вирок Вищого антикорупційного суду від 19.08.2022 - без змін.

Виходячи із вищевикладеного та керуючись ст.ст. 370, 404, 405, 407, 408, 409, 418, 419, 532 КПК України, колегія суддів -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги ОСОБА_9 , захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 та захисника обвинуваченого ОСОБА_10 - адвоката ОСОБА_11 - залишити без задоволення, вирок Вищого антикорупційного суду від 19.08.2022 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий: ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4