КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

Іменем України

27 червня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретарів судового засідання - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали судового провадження за заявою захисника засуджених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_9 про перегляд вироку Київського апеляційного суду від 15.06.2022 року за нововиявленими обставинами,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора - ОСОБА_10 ,

захисників - ОСОБА_9 , ОСОБА_11 ,

засуджених - ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та

ОСОБА_8 , які брали участь в судовому засіданні в режимі відео конференції,

в с т а н о в и л а:

15.06.2022 року, за результатами апеляційного розгляду за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_12 на вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 11 березня 2021 року, Київський апеляційний суд постановив судове рішення, яким апеляційну скаргу прокурора задовольнив частково.

Вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 11 березня 2021 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_6 та ОСОБА_8 в частині їх звільнення від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, - скасував та ухвалив у цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 , визнаному винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України, призначив покарання:

за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки;

за ч. 2 ст. 310 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначив ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

ОСОБА_6 , визнаному винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України, призначив покарання:

за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі строком на 3 (три) роки;

за ч. 2 ст. 310 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, суд визначив ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

У відповідності до вимог ч. 2 ст. 404 КПК України, виключив із мотивувальної частини оскаржуваного вироку, при правовій кваліфікації дій обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 309 КК України, посилання на вчинення даного кримінального правопорушення особами, які раніше вчинили злочин, передбачений ст. 310 цього Кодексу.

Дії ОСОБА_8 перекваліфікував з ч. 2 на ч. 1 ст. 309 КК України, на підставі якої призначив йому покарання у виді обмеження волі строком на 3 (три)роки.

Пом`якшив ОСОБА_8 покарання, призначене за ч. 2 ст. 310 КК України, до 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України визначив ОСОБА_8 остаточне покарання, за сукупністю вчинених ним кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

Строк відбування покарання за даним вироком постановлено рахувати ОСОБА_7 , ОСОБА_6 та ОСОБА_8 з моменту їх затримання з метою звернення вироку до виконання.

Відповідно до вимог, передбачених ч. 5 ст. 72 КК України, суд апеляційної інстанції зарахував обвинуваченим ОСОБА_7 , ОСОБА_6 та ОСОБА_8 у строк покарання строк їх затримання в порядку ст. 208 КПК України, на 1 добу, в період з 30 по 31 серпня 2018 року, з розрахунку день за день.

У решті вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 11 березня 2021 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_6 та ОСОБА_8 залишено без змін.

17 лютого 2023 року на адресу Київського апеляційного суду надійшла заява захисника засуджених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_9 про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Київського апеляційного суду від 15.06.2022 року по справі № 362/1256/19, в якій захисник просить вказаний вирок скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок, яким кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України закрити на підставі п. 2 ч. 1 статті 49 КК України.

ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 статті 310 КК України та призначити йому покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробування, поклавши на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 статті 310 КК України та призначити йому покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробування, поклавши на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

В частині засудження ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 310, ч. 1 ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України та на підставі ч. 1 ст. 70 і ст. 69-1 КК України призначити йому остаточне покарання у вигляді 4 років 8 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, поклавши на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

В іншій частині вирок Київського апеляційного суду від 15.06.2022 року залишити без змін.

В обґрунтування поданої заяви, захисник засуджених посилається на те, що вирок Київського апеляційного суду від 15.06.2022 року має бути переглянутий у зв`язку із тим, що судом апеляційної інстанції не були враховані обставини, які існували на час апеляційного розгляду справи та мали істотне значення для правильного вирішення справи та призначення остаточного покарання обвинуваченим, однак суду апеляційної інстанції та обвинуваченим відомі не були.

На момент ухвалення вироку судом апеляційної інстанції кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, з урахуванням положень ч. 2 ст. 12 цього Кодексу, відносилось до кримінальних проступків.

Кримінальні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 309 КК України, як звертає увагу захисник, вчинялись ОСОБА_8 та ОСОБА_6 у 2018 році (не пізніше 29.08.2018 року), а вирок Київського апеляційного суду був постановлений в червні 2022 року. Тому, на думку захисника, на момент розгляду справи судом апеляційної інстанції та постановлення вироку сплили строки давності притягнення особи до відповідальності, визначені п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, у зв`язку з чим ОСОБА_6 та ОСОБА_8 підлягали звільненню від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 309 КК України.

З урахуванням наведених обставин, а також вимог ст.ст. 284, 285, 286 та 288 КПК України, на які посилається у своїй заяві захисник, останній звертає увагу на те, що імперативний обов`язок звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності покладено на суд, а не на сторону захисту, яка має право заявити відповідне клопотання.

Виходячи з аналізу зазначених норм кримінального процесуального права, суди першої та апеляційної інстанції, як вважає захисник, мають обов`язок, відповідно до ст. 285 КПК, роз`яснити особі, яка притягується до кримінальної відповідальності те, що на момент судового розгляду чи апеляційного перегляду закінчились строки давності притягнення цієї особи до кримінальної відповідальності, що є правовою підставою, передбаченою ст. 49 КК України, для звільнення особи від кримінальної відповідальності у порядку, передбаченому КПК, і таке звільнення є підставою для закриття кримінального провадження на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України.

З матеріалів справи вбачається, що під час розгляду справи судом апеляційної інстанції обвинуваченим не роз`яснювалась можливість їх звільнення від кримінальної відповідальності на підстав ст. 49 КК України, не з`ясовувалась їх думка з цього приводу, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції порушив вищенаведені вимоги КПК, що потягло за собою неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягав застосуванню, тобто ст. 49 КК України.

Враховуючи, що на момент перегляду вироку судом апеляційної інстанції закінчились строки давності притягнення до відповідальності за ч. 1 ст. 309 КК України, суд апеляційної інстанції був зобов`язаний закрити провадження в цій частині відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_8 .

Також, як вважає захисник, оскільки в даному випадку, обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_8 підлягали звільненню від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 309 КК України, суд апеляційної інстанції не мав підстав для призначення їм покарання за сукупністю злочинів, на підставі ч. 1 ст. 70 цього Кодексу, через те, що вони підлягали відповідальності лише за ч. 2 ст. 310 КК України.

Окрім цього, посилаючись на вимоги ст. 69-1 КК України, а також на те, що всі троє обвинувачених визнали свою вину, щиро розкаялись, що було враховано судом апеляційної інстанції, а кримінальним правопорушенням збитків не завдано та шкоди не заподіяно, захисник вважає, що, призначаючи остаточне покарання, суд апеляційної інстанції мав застосувати приписи ст. 69-1 КК України і призначити обвинуваченим покарання за ч. 2 ст. 310 КК України, яке не могло перевищувати 2/3 максимального розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого вказаною нормою закону, тобто 4 років і 8 місяців позбавлення волі.

У зв`язку з вищенаведеним, приймаючи до уваги те, що з моменту вчинення кримінального правопорушення минуло більше 4 років, кримінальне провадження в частині обвинувачення ОСОБА_8 та ОСОБА_13 за ч. 1 ст. 309 КК України підлягало закриттю за спливом строків давності, передбачених ч. 1 ст. 49 цього Кодексу, а кримінальним правопорушенням, передбаченим ч. 2 ст. 310 КК України не було завдано будь-якої шкоди або збитків, наявність обставин, що пом`якшують покарання обвинувачених та відсутність обставин, які його обтяжують, а також враховуючи дані про особу кожного із обвинувачених, зокрема похилий вік ОСОБА_6 та наявність у нього хронічного захворювання, а у ОСОБА_8 наявність на утриманні неповнолітньої дитини, захисник вважає, що за результатами перегляду вироку Київського апеляційного суду за нововиявленими обставинами, ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 мають бути звільнені від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Заслухавши пояснення обвинувачених та їх захисників, які підтримали заяву адвоката ОСОБА_9 про перегляд вироку Київського апеляційного суду від 15.06.2022 року за нововиявленими обставинами та просили її задовольнити, з урахуванням єдиного уточнення, згідно якого сторона захисту просила звільнити ОСОБА_6 та ОСОБА_8 не від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 309 КК України, а від призначеного їм покарання; пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення заяви захисника обвинувачених про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи захисника, наведені у відповідній заяві, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Дійсно, відповідно до вимог, передбачених ч. 1 ст. 459 КПК України, судові рішення, що набрали законної сили, в даному випадку вирок Київського апеляційного суду від 15 червня 2022 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , може бути переглянутий за нововиявленими або виключними обставинами.

Нововиявленими обставинами, як це прямо передбачено ч. 2 ст. 459 КПК України, визнаються:

1) штучне створення або підроблення доказів, неправильність перекладу висновку і пояснень експерта, завідомо неправдиві показання свідка, потерпілого, підозрюваного, обвинуваченого, на яких ґрунтується вирок;

3) скасування судового рішення, яке стало підставою для ухвалення вироку чи постановлення ухвали, що належить переглянути;

4) інші обставини, які не були відомі суду на час судового розгляду при ухваленні судового рішення і які самі по собі або разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність вироку чи ухвали, що належить переглянути.

Згідно вимог ч. 5 ст. 459 КПК України, перегляд судових рішень за ново виявленими обставинами у разі прийняття нових законів, інших нормативно-правових актів, якими скасовані закони та інші нормативно-правові акти, що діяли на час здійснення правосуддя, не допускається.

Заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами, у відповідності до вимог, передбачених ч. 1 ст. 461 КПК України, може бути подано протягом трьох місяців після того, як особа, яка звертається до суду, дізналася або могла дізнатися про ці обставини.

Враховуючи системний аналіз наведених вище вимог кримінального процесуального закону, а також обставин, які наведені в заяві захисника засуджених - адвоката ОСОБА_9 про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Київського апеляційного суду від 15.06.2022 року, колегія суддів дійшла висновку, що у вказані заяві не наведено обставин, які, відповідно до ч. 2 ст. 459 КПК України, визнаються ново виявленими, в тому числі інші обставини, які не були відомі суду на час судового розгляду при ухваленні судового рішення і які самі по собі або разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність вироку чи ухвали, що належить переглянути.

Як вбачається зі змісту поданої захисником засуджених заяви, під іншими обставинами, які не були відомі суду апеляційної інстанції під час перегляду в апеляційному порядку вироку Васильківського міськрайонного суду Київської області від 11 березня 2021 року, ухваленого щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , адвокат ОСОБА_9 вважає неправильне застосування судом апеляційної інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягав застосуванню, зокрема ст.ст. 49, 69-1, 75 КК України, що потягло за собою неправильне призначення засудженим покарання.

Між тим, обставини, наведені у заяві захисника засуджених не можуть бути визнані нововиявленими, оскільки вони були відомі не тільки суду апеляційної інстанції, а й іншим учасникам кримінального провадження, в тому числі стороні захисту, з огляду на те, ці обставини, а точніше норми Загальної частини закону України про кримінальну відповідальність були діючими як до, так і після ухвалення вироку Київського апеляційного суду від 15 червня 2022 року, однак сторона захисту не посилалася на них, як під час апеляційного розгляду, так і під час оскарження згаданого вироку в касаційному порядку.

За таких обставин, доводи захисника засуджених щодо наявності нововиявлених обставин для скасування вироку Київського апеляційного суду від 15 червня 2022 року та підстав для ухвалення відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_6 та ОСОБА_8 нового вироку, не можуть визнані обґрунтованими, оскільки вини не ґрунтуються на нормах кримінального процесуального права та не відповідають обставинам справи.

Разом з тим, незважаючи на це, колегія суддів погоджується з тим, що під час апеляційного перегляду вироку Васильківського міськрайонного суду Київської області від 11 березня 2021 року, ухваленого щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_6 та ОСОБА_8 та ухвалення щодо них нового вироку в частині призначеного їм покарання, судом апеляційної інстанції було допущене неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягав застосуванню в частині відповідальності ОСОБА_6 та ОСОБА_8 за вчинення кримінального правопорушення (проступку), передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України.

Як обґрунтовано зазначається в заяві захисника засуджених, з дня вчинення ОСОБА_6 та ОСОБА_8 кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України і до набрання вироком законної сили, тобто до 15 червня 2022 року, коли судом апеляційної інстанції щодо них було ухвалено новий вирок у частині призначеного їм покарання, дійсно минули строки давності, передбачені ст. 49 КК України, а саме три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі.

У зв`язку з цим, суд апеляційної інстанції дійсно повинен був роз`яснити вказаним обвинуваченим положення законодавства щодо наявності підстав для їх звільнення від кримінальної відповідальності та, за наявності відповідного клопотання сторони захисту, вирішити питання про їх звільнення від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 309 КК України у зв`язку із закінченням строків давності та закрити кримінальне провадження в цій частині, на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, а у разі відсутності такого клопотання, у відповідності до положень ч. 5 ст. 74 цього Кодексу, за власною ініціативою прийняти рішення про їх звільнення від покарання на підстава, передбачених ст. 49 КК України.

Оскільки під час апеляційного розгляду такого клопотання від сторони захисту не надходило, а суд апеляційної інстанції, за власною ініціативою, не прийняв рішення щодо звільнення ОСОБА_6 та ОСОБА_8 від покарання за ч. 1 ст. 309 КК України, на підставі ст. 49 цього Кодексу, колегія суддів вважає за необхідне виправити цю помилку за результатами розгляду заяви про перегляд судового рішення, а саме вироку Київського апеляційного суду від 15 червня 2022 року, за нововиявленими обставинами, оскільки в іншому порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законом, це зробити неможливо.

З урахуванням вищенаведеного, колегія суддів дійшла висновку щодо наявності підстав для зміни, а не скасування вироку Київського апеляційного суду від 15 червня 2022 року, в частині покарання, призначеного засудженим ОСОБА_6 та ОСОБА_8 та звільнення останніх від призначеного їм покарання за ч. 1 ст. 309 КК України, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 цього Кодексу, у зв'язку із закінченням строків давності.

У зв'язку з цим, колегія суддів вважає також необхідним виключити із резолютивної частини вироку Київського апеляційного суду від 15 червня 2022 року посилання на призначення ОСОБА_6 та ОСОБА_8 остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, оскільки підстави для призначення покарання із застосуванням вказаної норми відпали.

Що ж стосується інших обставин, які, на думку захисника засуджених, повинні бути враховані під час розгляду його заяви про перегляд вироку Київського апеляційного суду від 15 червня 2022 року за нововиявленими обставинами, а саме щодо застосування до засуджених ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , при призначенні їм покарання за ч. 2 ст. 310 КК України, положень ст. 69-1 цього Кодексу, а також щодо наявності передбачених законом підстав для звільнення всіх засуджених від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, то вони не можуть бути підставою для перегляду судового рішення за нововиявленими обставинами, виходячи з наведених вище вимог кримінального процесуального закону, якими регулюється провадження за нововиявленими або виключними обставинами.

Більш того, нормами кримінального процесуального права взагалі не передбачена можливість перегляду судового рішення в частині призначеного покарання за нововиявленими обставинами, якщо це не пов`язано з іншими обставинами, які дійсно не були відомі суду на час судового розгляду при ухваленні судового рішення і які самі по собі або разом з іншими виявленими обставинами доводять неправильність вироку чи ухвали, що належить переглянути.

При цьому вказані обставини, не можуть полягати у неправильному застосуванні закону України про кримінальну відповідальність, які регламентують призначення особі покарання або підстави для звільнення від кримінальної відповідальності чи покарання, оскільки вони, як зазначалось вище, з посиланням на положення ч. 2 ст.459 КПК України, не визнаються нововиявленими.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 376, 459, 466, 467 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Заяву захисника засуджених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_9 про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Київського апеляційного суду від 15.06.2022 року, відповідно до якого ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України, а ОСОБА_6 та ОСОБА_8 визнано винними та засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України, задовольнити частково.

Вирок Київського апеляційного суду від 15 червня 2022 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_6 та ОСОБА_8 змінити в частині в частині покарання, призначеного засудженим ОСОБА_6 та ОСОБА_8 .

Звільнити ОСОБА_6 та ОСОБА_8 від призначеного їм покарання за ч. 1 ст. 309 КК України, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 цього Кодексу, у зв'язку із закінченням строків давності.

У зв'язку з цим, виключити із резолютивної частини вироку Київського апеляційного суду від 15 червня 2022 року посилання на призначення ОСОБА_6 та ОСОБА_8 остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України.

У решті вирок Київського апеляційного суду від 15 червня 2022 року залишити без змін, а заяву захисника засуджених - адвоката ОСОБА_9 про перегляд зазначеного вироку за нововиявленими обставинами, - без задоволення.

Ухвала Київського апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженими, які тримаються під вартою, - в той самий строк з дня вручення їм копії судового рішення.

Судді: _____________ _____________ _____________

( ОСОБА_1 ) ( ОСОБА_2 ) ( ОСОБА_3 )

Номер справи : 362/1256/19

Номер провадження : 21-з/824/15/2023