Житомирський апеляційний суд
Справа №288/558/23 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія в порядку КПК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 травня 2023 року Житомирський апеляційний суд

в складі: головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження 0000033 за апеляційною скаргою прокурора Попільнянського відділу Коростишівської окружної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Попільнянського районного суду Житомирської області від 24 березня 2023 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Добропілля, Донецької області, зареєстрованого по АДРЕСА_1 , проживаючого по АДРЕСА_2 , громадянина України, українця, освіта середня, не працюючого, не одруженого, неповнолітніх дітей на утриманні не маючого, раніше судимого 22.02.2023 Попільнянським районним судом за ч. 4 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробування з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців,-

обвинуваченого за ч.4 ст.185 КК України, -

в с т а н о в и в:

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_7 не оспорюючи фактичних обставин скоєння злочинів, встановлених судом, кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності його вини, просить вирок суду в частині призначення покарання змінити. Ухвалити рішення, яким вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України зарахувати невідбуте покарання за вироком Попільнянського районного суду Житомирської області від 22.02.2023 та визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, встановити йому іспитовий строк 1 (один) рік 6 (шість) місяців та покласти обов`язки, передбачені ст. 76 КК України. В решті вирок залишити без змін. Вважає вирок суду в цій частині підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки судом першої інстанції не дотримано приписів ч.1 ст.75 КК України.

Вироком Попільнянського районного суду Житомирської області від 24.03.2023 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України з урахуванням вироку Попільнянського районного суду Житомирської області від 22.02.2023 року за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань визначено покарання у вигляді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців та покладено на нього обов`язки, визначені ст. 76 КК України

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_8 судові витрати та вирішено питання щодо речових доказів.

Як встановлено судом та зазначено у вироку, 08 жовтня 2022 року, в денний час, точного часу не встановлено, ОСОБА_8 , перебуваючи за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , зайшов через незачинені двері до гаражного приміщення, яке розташоване на території вказаного домогосподарства, побачив велосипед торгівельної марки «Crossride», модель «Tiger», який належав ОСОБА_9 і у нього виник злочинний умисел на викрадення вказаного велосипеду.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, в умовах воєнного стану, який діє в Україні з 24.02.2022 року, діючи з корисливих мотивів, з метою незаконно збагатитись, впевнившись у непомітності своїх дій для інших осіб, таємно від оточуючих, шляхом вільного доступу із вищевказаного гаражного приміщення викрав вказаний велосипед вартістю 3900 гривень 00 копійок та з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викрадем на власний розсуд, чим заподіяв ОСОБА_9 майнової шкоди на вказану суму.

Крім того, 15.10.2022 року, в денний час, точного часу не встановлено, ОСОБА_8 , перебуваючи за місцем свого проживання за адресою АДРЕСА_2 , зайшов через незачиненні двері до гаражного приміщення, яке розташоване на території вказаного домоволодіння, побачив зварювальний інверторний апарат марки «ТЕХАСТА-00-106», який належить ОСОБА_9 у нього виник злочинний умисел на таємне викрадення вказаного майна.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, в умовах воєнного стану, який діє в Україні з 24.02.2022 року, діючи з корисливих мотивів, повторно, з метою незаконно збагатитись, впевнившись у непомітності своїх дій для інших осіб, таємно від оточуючих шляхом вільного доступу, викрав вказаний зварювальний інверторний апарат вартістю 1000 гривень 00 копійок. Після чого з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим на зласний розсуд, чим заподіяв ОСОБА_9 майнової шкоди на вказану суму.

В судове засідання апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_8 та потерпілий ОСОБА_9 не з`явилися, будучи належним чином повідомлені про час та місце апеляційного розгляду. Від обвинуваченого надійшла заява про розгляд апеляційної скарги прокурора у його відсутності.

Враховуючи думку прокурора, колегія суддів вважає можливим провадити апеляційний розгляд у відсутності зазначених осіб, оскільки в апеляційній скарзі прокурора не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого, а тому його участь в апеляційному розгляді не є обов`язковою відповідно до ч.4 ст.404 КПК України.

Заслухавши доповідача, доводи прокурора в часткове підтримання апеляційної скарги, який уточнив вимоги та просив при призначенні покарання за ч.4 ст.185 КК України застосувати вимоги ст.69 КК України та призначити остаточне покарання за ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, зарахувавши повністю покарання відбуте за попереднім вироком від 22.02.2023 року, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У вироку суду зазначено, що на підставі ч.3 ст.349 КПК України за згодою учасників судового провадження, судом першої інстанції було визнано недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким із учасників процесу не оспорювалися. При цьому судом з`ясовано, що учасники судового провадження правильно розуміють зміст цих обставин, сумнівів у добровільності та істинності їх позиції не було, їм роз`яснено, що у даному випадку, вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

За таких обставин, висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчинена в умовах воєнного стану та у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, в умовах воєнного стану, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та в апеляційній скарзі не оспорюється. Дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.4 ст.185 КК України кваліфіковані правильно.

Відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд першої інстанції виходив із загальних засад призначення покарання - ст. 65 КК України, та врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України є тяжким злочином, дані про особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують покарання та відсутність обставин, що обтяжують покарання.

З урахуванням зазначених обставин та даних про особу обвинуваченого, суд першої інстанції призначив обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч.4 ст.185 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

Проте, колегія суддів вважає обгрунтованими доводи прокурора про те, що суд першої інстанції не в повній мірі врахував наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання, а саме : щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення та добровільне відшкодування завданого збитку, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного, який проживає з дружиною та позитивно характеризується. Зазначене дає підстави для застосування вимог ст.69 КК України при призначенні покарання за ч.4 ст.185 КК України та призначення покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.4 ст.185 КК України.

Крім того, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про те, що при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 остаточного покарання у виді позбавлення волі строком 5 років 1 місяць та звільнення його від відбування вказаного покарання на підставі ст.75 КК України, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки не врахував вимоги ч.1 ст.75 КК України, відповідно до якої передбачено можливість звільнення від відбування покарання з випробуванням лише за умови призначення покарання, зокрема, у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років.

За таких обставин, колегія суддів вважає слушними доводи прокурора щодо призначення остаточного покарання обвинуваченому на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, з урахуванням вироку Попільнянського районного суду Житомирської області від 22.02.2023 року, яким ОСОБА_8 засуджено за ч.4 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 5 років та звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців на підставі ст.75 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, зарахувавши повністю покарання, відбуте за попереднім вироком.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку про те, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначення покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи наведене, колегія суддів не вбачає підстав для скасування вироку суду з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, оскільки діє в межах передбачених ч.1, 2 ст.404 КПК України.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну прокурора Попільнянського відділу Коростишівської окружної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Попільнянського районного суду Житомирської області від 24 березня 2023 року щодо ОСОБА_8 змінити в частині призначення покарання.

Призначити ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 185 КК України із застосуванням ст.69 КК України покарання у виді 4 (чотирьох) років 9 (дев`яти) місяців позбавленні волі.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України призначити ОСОБА_8 за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного даним вироком більш суворим, призначеним вироком Попільнянського районного суду Житомирської області від 22.02.2023 року у виді 5 років позбавлення волі, зарахувавши повністю покарання, відбуте за попереднім вироком, остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 5 (п`ять ) років.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, якщо він протягом 1 (одного) року 6 (шести) місяців іспитового строку не вчинить нового злочину.

На підставі ст.76 КК України покласти на ОСОБА_8 обов`язки : періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: