У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 вересня 2023 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000128, за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_5 ОСОБА_6 на вирок Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 03 травня 2023 року відносно

ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в смт. Костянтинівка Арбузинського району Миколаївської області, зареєстрований та проживає в АДРЕСА_1 , раніше судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 03 травня 2023 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та призначено йому покарання у виді 4 місяців арешту.

Ухвалено строк відбуття покарання ОСОБА_5 обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_5 на користь держави витрати, пов`язані з проведенням судової експертизи в сумі 755,12 грн.

Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Захисник ОСОБА_6 просить змінити вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання та призначити ОСОБА_5 покарання, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, у вигляді штрафу в сумі 17 000 грн.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_5 покарання не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості.

Вважає, що при призначені покарання суд першої інстанції неналежним чином врахував те, що обвинувачений має постійне місце проживання, де мешкає разом зі своєю родиною. І хоч в матеріалах провадження відсутні відомості про джерело доходів ОСОБА_5 , втім він працює неофіційно та його рідні йому допоможуть, зокрема, матір, яка офіційно працює на ВП «ПАЕС» з 26.12.2007 р. та отримує відповідну заробітну плату.

Звертає увагу суду на те, що з часу ухвалення вироку і до теперішнього часу обвинувачений поводить себе позитивно, не порушує закону, весь час намагається працевлаштуватись, хворіє та приймає ліки за метадоновою програмою, допомагає синові, в той час як відбуття покарання у виді арешту позбавить обвинуваченого можливості приймати ліки.

Окрім наведеного, вважає, що суд першої інстанції не надав також оцінці поведінці обвинуваченого під час досудового розслідування, який сам повідомив правоохоронним органам про наявність у нього наркотичних засобів та добровільно видав їх, що свідчить про його активне сприяння розкриттю злочину та подальше щире каяття.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

04.10.2022 р. о 08.00 год. ОСОБА_5 , маючи намір на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, знаходячись на території закинутої ферми в с. Олександрівка Вознесенського району Миколаївської області, зірвав із дикорослих рослин роду коноплі листя та суцвіття, тобто придбав для власних потреб наркотичний засіб канабіс, що згідно Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 р., відноситься до особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено, загальною масою у перерахунку на висушену речовину 21,319 г., який помістив у два поліетиленові упакування та поклав до особистої барсетки.

В цей же день, о 10.30 год. ОСОБА_5 , знаходячись на блок посту № НОМЕР_1 , що розташований на 114 км автодороги Н-24 «Благовіщенське-Миколаїв», на території Южноукраїнської територіальної громади Вознесенського району Миколаївської області, перебуваючи в якості пасажира, в ході перевірки документів працівниками поліції, повідомив про те, що зберігає при собі наркотичний засіб канабіс. В цей же день, під час проведення огляду місця події, в період з 11.36 год. по 11.55 год. добровільно видав працівникам поліції 2 полімерні пакети із речовиною загальною масою 30,716 г, яка містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, загальною масою у перерахунку на висушену речовину 21,319 г, яку ОСОБА_5 незаконно зберігав для особистого вживання без мети збуту.

Дії ОСОБА_5 судом кваліфіковано за ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту.

Обираючи вид та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_5 , суд врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який на обліку в лікаря-психіатра та лікаря нарколога не перебуває, за місцем мешкання характеризується типово, не працює, є особою, яка схильна до скоєння кримінальних злочинів, оскільки неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності.

Встановив відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Щодо щиросердного каяття ОСОБА_5 у вчиненні вищезазначеного кримінального правопорушення, суд першої інстанції зазначив, що відноситься критично до вказаної обставини, оскільки обвинувачений ОСОБА_5 проявляв у судовому засіданні емітацію щирого каяття як обставину, яка пом`якшує покарання, оскільки будучи особою, яка неодноразово притягувалася до кримінальної відповідальності та за вироками суду відбувала покарання пов`язане з позбавленням волі, каялася у скоєнному, давала обіцянки щодо не скоєння злочинів, але свого слова не дотримувався, на шлях виправлення не став та продовжив кримінальну діяльність.

При цьому, суд зауважив, що призначення покарання у виді штрафу є неможливим, з огляду на те, що ОСОБА_5 не працює та в матеріалах провадження відсутні відомості про наявність у обвинуваченого джерела доходів.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який вважав вирок законним та обґрунтованим, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, апеляційний суд доходить наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими, відповідають дослідженим в судовому засіданні доказам, які викладені у вироку. Обставини обвинуваченим ОСОБА_5 не заперечувались, досліджувались за згодою учасників судового провадження, в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому, відповідно до ч. 2 ст. 394 КПК України, апеляційному оскарженню та перегляду не підлягають.

Дії ОСОБА_5 судом кваліфіковані за ч. 1 ст. 309 КК України вірно та апелянтом не оспорюються, а тому апеляційним судом не переглядаються.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, то вони, на думку апеляційного суду, є необґрунтованими з огляду на таке.

За змістом ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до вимог, викладених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження, апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_5 вчинив кримінальне правопорушення, яке відноситься до кримінальних проступків, має постійне місце мешкання, на обліку в лікаря-психіатра та лікаря нарколога не перебуває, за місцем мешкання характеризується типово, не працює. Обвинувачений ОСОБА_5 раніше неодноразово судимий за вчинення кримінальних правопорушень проти власності, життя та здоров`я особи, а також у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, покарання за які відбував реально у виді позбавлення волі. Однак, це не призвело до позитивних змін в його особистості, не створило готовності до самокерованої правослухняної поведінки у суспільстві, він не зробив належних висновків для себе, і повторно вчинив нове кримінальне правопорушення, що свідчить про стійкість сформованої протиправної поведінки обвинуваченого та його очевидне небажання ставати на шлях виправлення.

Водночас, апеляційний суд відзначає, що обвинуваченим ОСОБА_5 вчинено злочин у сфері обігу наркотичних засобів, суспільна небезпека яких визначається, насамперед, поширенням та згубним впливом наркоманії і токсикоманії на свідомість психічно нестійких людей, їх мораль і спосіб життя, що призводить до поступового занепаду, деградації особистості. Наркоманія та незаконний обіг наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів належать до глобальних проблем сучасності. Цим явищам притаманний надзвичайно високий ступінь суспільної небезпеки, зумовлений тяжкими наслідками не лише для здоров`я конкретної особи, а й для здоров`я населення, економіки та суспільства в цілому.

Між наркоманією і злочинністю існує тісний взаємозв`язок. Він характеризується вчиненням наркоманами та іншими особами кримінальних правопорушень з метою заволодіння цими засобами і речовинами для їх вживання та/або розповсюдження, вчиненням значної кількості кримінальних правопорушень під безпосереднім впливом наркотиків і психотропних речовин на психіку і волю їхніх споживачів (у стані наркотичного або токсичного сп`яніння, абстиненції), віктимним характером поведінки наркоманів (часом вони самі стають жертвами кримінальних правопорушень).

Таким чином кримінальні правопорушення у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів та інші кримінальні правопорушення проти здоров`я населення становлять реальну загрозу генофонду нації та забезпеченню правопорядку.

Пропри твердження захисника, викладені в апеляційній скарзі, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відсутність такої пом`якшуючої покарання обвинуваченого обставини, як його щире каяття у вчиненому злочині.

Верховний Суд у своїх постановах неодноразово висловлював позицію, що розкаяння передбачає, окрім визнання собою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого та готовність нести покарання. Щире каяття це не формальна вказівка на визнання свої вини, а відповідне ставлення до скоєного, яке передбачає належну критичну оцінку винним своєї протиправної поведінки, її осуд та бажання залагодити провину, що має підтверджуватися конкретними діями, спрямованими на виправлення зумовленої кримінальним правопорушенням ситуації. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення у матеріалах кримінального провадження.

У зв`язку з наведеним можна зробити висновок, що щире каяття це певний психічний стан особи винного, коли він засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, і це об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям усіх обставин справи, вчиненням дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину або відшкодуванню завданих збитків чи усуненню заподіяної шкоди.

Однак, з матеріалів кримінального провадження убачається, що вони не містять даних на підтвердження того, що ОСОБА_5 , будучи раніше судимим за вчинення кримінальних правопорушень, в тому числі у сфері обігу наркотичних засобів, намагався виправити наслідки вчиненого, які конкретні дії для цього він вживав, а тому визнання ним своє винуватості під тиском неспростовних доказів є формальним і таким, що зроблене з метою уникнення справедливого покарання.

Твердження захисника стосовно неналежної оцінки даних про наявність у обвинуваченого міцних соціальних зв`язків та постійного місця проживання, є необґрунтованими, з огляду на те, що вони існували і на час вчинення кримінального правопорушення, однак жодним чином не вплинули на протиправну поведінку обвинуваченого ОСОБА_5 та не стали стримуючим фактором для обвинуваченого від противоправних дій.

Щодо доводів захисника про необхідність призначення покарання саме у виді штрафу, то апеляційний суд оцінює їх критично з огляду на встановлені дані щодо особи обвинуваченого, зокрема, відсутності в нього офіційного джерела доходу за рахунок, якого можна було б виконати покарання у виді штрафу. Поміж іншого, з урахуванням обставин інкримінованого кримінального правопорушення та даних про особу обвинуваченого, апеляційний суд вважає, що покарання у виді штрафу, яке є мінімальним в межах санкції ч. 1 ст. 309 КК України, через свою м`якість, не сприятиме досягненню ОСОБА_5 мети покарання, його перевихованню, і як наслідок, можливості в достатній мірі усвідомити протиправність своєї поведінки.

На думку апеляційного суду, покарання судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_5 призначено відповідно до вимог ст. ст. 65-67 КК України, воно відповідає тяжкості правопорушення, не буде становити «особистий надмірний тягар для особи» та відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок, апеляційним судом не встановлено.

Враховуючи наведене, апеляційна скарга захисника обвинуваченого ОСОБА_5 ОСОБА_6 задоволенню не підлягає, вирок суду є законним і підстав для його зміни, як того просить апелянт, апеляційний суд не вбачає.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

вирок Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 03 травня 2023 року відносно ОСОБА_5 залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3