Справа № 439/245/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/900/23 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 вересня 2023 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

Головуючого - судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченої ОСОБА_7

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Бродівського районного суду Львівської області від 25 липня 2023 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Гаї-Дітковецькі Бродівського району Львівської області, громадянина України, освіта повна вища, неодруженого, пенсіонера, непрацюючого, адреса реєстраційного обліку та місця фактичного проживання: АДРЕСА_1 , раніше не притягався до кримінальної відповідальності, обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

оскарженим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, та призначено покарання у виді штрафу, із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України в розмірі 1 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 25 500 грн., з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, на строк один рік.

У вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України, ОСОБА_7 виправдано у зв`язку із встановленою відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.

Стягнуто із ОСОБА_7 на користь держави витрати на залучення експерта в цьому кримінальному провадженні (т.с. 2 арк. 66) в сумі 5 257,56 грн.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_7 , обіймаючи, згідно з розпорядженням голови Бродівської міської ради від 31 грудня 2020 року № 34, посаду начальника відділу освіти Бродівської міської ради (; розташованого за адресою: м. Броди Золочівського району, вул. Василя Стуса, 22), на якого покладено обов`язки з виконання організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських функції, представляючи відділ освіти Бродівської міської ради як сторону договору № 271, укладеного з ФОП ОСОБА_10 про постачання в строк до 01 грудня 2022 року до навчального закладу Суховільського ЗЗСО І-ІІІ ступенів ім. Галини Столяр (с. Суховоля Золочівського району, пров. Центральний, 1) товару за кодом ДК 021:2015:03410000-7 дерев`яних дошок, об`ємом 16 м. куб та вартістю 116 000 грн., достовірно знаючи та усвідомлюючи, що вказаний товар за договором купівлі-продажу у визначені договором строк та місце не поставлений, підписав та завірив печаткою видаткову накладну від 28 листопада 2022 року № 271 про поставку ФОП ОСОБА_10 товарів за вищевказаним договором.

В такий спосіб ОСОБА_7 письмово засвідчив факт виконання насправді невиконаного договору та вніс до офіційного документу видаткової накладної від 28 листопада № 271 неправдиві відомості.

Указаними діями ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 1 ст. 366 КК України, внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей.

Окрім того, органом досудового розслідування ОСОБА_7 пред`явлено обвинувачення в тому, що він, перебуваючи на посаді начальника відділу освіти Бродівської міської ради, під час виконання своїх службових та посадових обов`язків, будучи наділений адміністративно-господарськими та організаційно-розпорядчими функціями, представляючи відділ освіти як сторону договору № 271 від 28 листопада 2022 року, укладеного із ФОП ОСОБА_10 про постачання в строк до 01 грудня 2022 року до навчального закладу Суховільського ЗЗСО І-ІІ ступенів ім. Галини Столяр (с. Суховоля Золочівського району, пров Центральний, 1) товару за кодом ДК 021:2015:03410000-7, а саме дерев`яних дошок, об`ємом 16 м. куб. та вартістю 116 000 грн., достовірно знаючи та усвідомлюючи, що вказаний товар за договором у визначені строк та місце, не поставлений, підписав та завірив печаткою видаткову накладу № 271 від 28 листопада 2022 року про поставку ФОП ОСОБА_10 на підставі вищезазначеного договору товару, після чого передав видаткову накладну № 271 від 28 листопада 202 року в бухгалтерію відділу освіти з метою проведення оплати коштами в сумі 116 00 грн. за невиконаним договором.

Як наслідок на підставі цієї видаткової накладної було перераховано на користь ФОП ОСОБА_10 бюджетні кошти в сумі 116 000 грн. за насправді не поставлений ним товар.

Внаслідок указаних умисних, винних та протиправних дій ОСОБА_7 вчинив розтрату бюджетних коштів відділу освіти та Бродівської міської ради в сумі 116 000 грн., чим завдав майнову шкоду місцевому бюджету на вищевказану суму.

Зазначені дії кваліфіковані за ч. 4 ст. 191 КК України розтрата чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинена в умовах воєнного.

Не погоджуючись із оскарженим вироком суду, прокурор у кримінальному проваджені подав апеляційну скаргу, у якій просить скасувати оскаржений вирок та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України та призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 191 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк до 3 (три) роки, призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 366 КК України у виді штрафу розміром 2000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк до 3 (три) роки, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, визначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді позбавленням волі на строк 5 (п`ять) років, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк до 3 (три) роки.

В мотивах своєї апеляційної скарги зазначає, що, погоджуючись із рішеннями суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, вирок Бродівського районного суду Львівської області від 25.07.2023 є не законним в частині застосування вимог ч. 1 ст. 69 КК України, а також незаконним та не обґрунтованим в частині виправдання ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Суспільно-небезпечні наслідки у вигляді розтрати грошових коштів у сумі 116 тис.грн. обвинувачений ОСОБА_7 відшкодував самостійно, у повному обсязі в добровільному порядку. Разом із тим, спортзал Суховільського ЗЗСО І-ІV ступенів ім. Галини Столяр на час ухвалення судом оскаржуваного вироку залишився не відремонтованим, оскільки замовлений товар у вигляді дошок для ремонту спортзалу не поставлено, а публічна закупівля залишається й надалі не завершеною.

Під час судового розгляду сторонами кримінального провадження та судом не оспорено та не спростовано жодні докази у кримінальному провадженні та фактичні дані, встановлені на їх підставі, як і не спростовано викладений в обвинувальному акті порядок кримінальних протиправних дій, інкримінованих обвинуваченому ОСОБА_7 .

Поміж тим, надавиш дослідженим доказам невірної оцінки, суд першої інстанції прийшов до помилкового висновку про те, що в умисних протиправних діях обвинуваченого відсутній склад злочину, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України, тобто відсутній умисел на розтрату бюджетних коштів Бродівської міської ради та відділу освіти Бродівської міської ради, оскільки, згідно його показів, він під час вчинення вищевказаних протиправних дій вважав, що ФОП ОСОБА_10 виконає умови підписаного договору про постачання товару, що згідно судового рішення свідчить про відсутність у його діях суб`єктивної сторони злочину, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України.

В обвинуваченого ОСОБА_7 не було жодних правових підстав вважати, що обіцяний за договором товар дійсно є у постачальника в наявності, що він є в необхідній кількості та належної якості, а також те, що постачальник товару зі своєї сторони виконає умови укладеного договору та в дійсності поставить оплачений товар.

Обвинувачений ОСОБА_7 підписуючи видаткову накладну про постачання насправді відсутнього товару та передаючи її до відділу бухгалтерії для проведення грошової оплати товару діяв умисно та свідомо, розуміючи, що від нього особисто не залежав ні факт постачання замовленого товару, ні його кількість чи якість, що також могло стати окремими підставами не виконання умов договору та не проведення оплати грошових коштів постачальнику.

ОСОБА_7 своїми умисними діями, здійснюючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські повноваження, маючи змогу розпоряджатися коштами ввіреними Відділу освіти Бродівської міської ради які перебували у його віданні, без законних на те підстав передав на користь ФОП ОСОБА_10 бюджетні кошти сумі 116 000,00 грн. Отже, в обвинуваченого ОСОБА_7 був умисел на розтрату бюджетних коштів на користь ФОП ОСОБА_10 сумі 116 000,00 грн.

Відшкодування обвинуваченим ОСОБА_7 заподіяних збитків є пом`якшуючою обставиною, однак дана обставина не може вважатися такою, що вказує на відсутність складу кримінального правопорушення.

Представник потерпілого у судове засідання не з`явився, подав суду заяву про слухання справи за його відсутності.

За таких обставин, колегія суддів у відповідності до вимог ст. 405 КПК України, постановила слухати справу за відсутності представника потерпілої сторони Бродівської міської ради.

Заслухавши доповідь головуючого, пояснення прокурора на підтримку поданої апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника, які заперечили проти апеляційних вимог та підтримали доводи, викладені в запереченні на апеляційну скаргу, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення частково, виходячи із наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що дані вимоги закону судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку щодо ОСОБА_7 не дотримано у повному обсязі.

У відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Статтею 22 КПК України встановлено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів, засобами, передбаченими цим кодексом. Обов`язок доказування обставин, передбачених ст.91 КПК України, тобто винуватості обвинуваченого, форми вини, мотиву і мети вчинення кримінального правопорушення, виду і розміру шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, у відповідності до положень ч.1 ст.92 КПК України, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим кодексом випадках, на потерпілого.

Згідно вимог ч.1 ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожен доказ з точки зору його належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Статтею 85 КПК України визначено, що належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

При цьому, апеляційний суд звертає увагу на позицію, Європейського суду з прав людини, який неодноразово вказував, що право на вмотивованість судового рішення сягає своїм корінням більш загального принципу, втіленого у Конвенції, який захищає особу від сваволі; рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони (рішення у справі «Руїз Торія проти Іспанії», параграфи 29 - 30). Це право не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, використаний стороною; більше того, воно дозволяє судам вищих інстанцій просто підтримати мотиви, наведені судами нижчих інстанцій, без того, щоб повторювати їх.

Частиною 4 ст. 191 КК України передбачена кримінальна відповідальність за привласнення чи розтрату чужого майна, яке було ввірене особі чи перебувало в її віданні, вчинені у великих розмірах чи в умовах воєнного або надзвичайного стану.-

Кримінальні правопорушення, визначені ст. 191 КК України, характеризуються прямим умислом, корисливими мотивами та відповідною метою. Обов`язковими суб`єктивними ознаками розтрати є корисливий мотив прагнення до незаконного збагачення за рахунок чужого майна, та корислива мета незаконно збагатити інших осіб, в долі яких зацікавлений винуватий.

Стороною обвинувачення не встановлено та, відповідно, не зазначено в обвинувальному акті обставини, які вказують на направленість умислу ОСОБА_7 на розтрату майна відділу освіти та наявність в нього відповідних корисливих мотивів та мети; особу, на чию користь умисно, з метою її збагачення було обернене майно, в розтраті якого обвинувачується ОСОБА_7 .

Жодна з цих обставин не була встановлена в судовому засіданні судом першої інстанції, відтак, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що наявність суб`єктивної сторони злочину, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України, не доведена.

Вчинене ОСОБА_7 діяння охоплюється складом злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, обвинувачення в якому визнане судом доведеним, та не містить складу злочину, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України. Обвинувачення за ч. 1 ст. 366 КК України. пред`явлене ОСОБА_7 сторонами кримінального провадження не оспорюється. Відтак, суд першої інстанції правомірно та обґрунтовано виправдав ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 191 КК України, належним чином обґрунтувавши своє рішення.

Відтак доводи прокурора , викладені у його апеляційній скарзі про те, що ОСОБА_7 вчинив умисні, винні та протиправні дії - розтрату бюджетних коштів відділу освіти та Бродівської міської ради в сумі 116 000 грн., чим завдав майнову шкоду місцевому бюджету на вищевказану суму, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 191 КК України, не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду та не заслуговують на увагу.

Щодо призначеного судом першої інстанції покарання ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 366 КК України, то слід зазначити наступне.

Згідно зі ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання. Крім того, призначене особі покарання має бути необхідним і достатнім для її виправлення та попередження нових злочинів.

Санкцією ч. 1 ст. 366 КК України передбачено покарання у виді штрафу від двох тисяч до чотирьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 53 КК України штраф - це грошове стягнення, що накладається судом у випадках і розмірі, встановлених в Особливій частині КК України, з урахуванням положень частини другої цієї статті.

Розмір штрафу визначається судом залежно від тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та з урахуванням майнового стану винного в межах від тридцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян до п`ятдесяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, якщо статтями Особливої частини КК України не передбачено вищого розміру штрафу. За вчинення кримінального правопорушення, за яке передбачене основне покарання у виді штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, розмір штрафу, що призначається судом, не може бути меншим за розмір майнової шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, або отриманого внаслідок вчинення кримінального правопорушення доходу, незалежно від граничного розміру штрафу, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК України. Суд, встановивши, що таке кримінальне правопорушення вчинено у співучасті і роль виконавця (співвиконавця), підбурювача або пособника у його вчиненні є незначною, може призначити таким особам покарання у виді штрафу в розмірі, передбаченому санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК України, без урахування розміру майнової шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, або отриманого внаслідок вчинення кримінального правопорушення доходу.

Призначаючи основне покарання у виді 1500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, суд першої інстанції застосував положення ст. 69 КК України, покликавшись на те, що обставини, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 , позитивні дані про його особу, факти того, що наслідки діяння, скоєного обвинуваченим, є зворотними та завдана шкода ним усунена протягом трьох місяців з дня її настання, істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Однак колегія судів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції.

Так, відповідно до статті 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням даних про особу винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Колегія суддів погоджується із доводами прокурора, що хоча у справі наявні обставини , що пом`якшують вину ОСОБА_7 , однак наслідком вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, стала розтрата бюджетних коштів, що у свою чергу не може розцінюватись як обставини, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, особливо в умовах воєнного стану та критичного фінансового становища держави.

Таким чином, на думку колегії суддів згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КК України, таке порушення є підставою для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню або застосування закону, який не підлягає застосуванню, неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Згідно зі ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

За таких умов колегія суддів погоджується з позицією прокурора про необхідність скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання за ч. 1 ст. 366 КК України і постановлення у цій частині нового вироку. Доводи прокурора про те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність є підставними та такими, що заслуговують на увагу.

Призначаючи обвинуваченому покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують покарання щире каяття та активне сприяння у розслідуванні вчиненого злочину,те, що обвинувачений усунув заподіяні збитки, та вважає за необхідне призначити покарання, яке буде необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження скоєння ним нових злочинів, а саме у виді 3000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, строком 1 (один) рік з урахуванням положень ст.ст. 50, 65 КК України.

Враховуючи вищенаведене, апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 підлягає задоволенню частково, а вирок Бродівського районного суду Львівської області від 25 липня 2023 року щодо ОСОБА_7 частині призначеного покарання за ч. 1 ст. 366 КК України скасуванню в частині призначення покарання з постановленням нового вироку.

Керуючись ст.ст. 404,405,407, 420, ч. 15 ст. 615 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задоволити частково.

Скасувати вирок Бродівського районного суду Львівської області від 25 липня 2023 року щодо ОСОБА_7 частині призначеного покарання за ч. 1 ст. 366 КК України.

Визнати винуватим ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України та призначити йому покарання у виді 3000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 51 000 грн., з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, строком 1 (один) рік.

У решті вирок залишити без змін.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4