Номер провадження: 11-кп/813/676/23
Справа № 493/757/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.04.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_8 ,

представника потерпілого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відео-конференції, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Балтського райсуду Одеської обл. від 31.10.2022 у к/п №0000383 від 22.05.2022 відносно:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Тарасівка Скадовського району Херсонської обл., громадянина України, із середньою освітою, не працюючого, не одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого:

1) 24.03.2010 Чечельницьким райсудом Вінницької обл. за ч. 3 ст. 185 КК України до 3років позбавлення волі;

2) 07.12.2012 Чечельницьким райсудом Вінницької обл. за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;

3) 23.05.2014 Чечельницьким райсудом Вінницької обл. за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі;

4) 08.08.2014 Чечельницьким райсудом Вінницької обл. за ч. 1 ст. 309, ст. 395, ч.ч. 1, 4 ст. 70 КК України до 3 років 5 місяців позбавлення волі;

5) 30.08.2022 Чечельницьким райсудом Вінницької обл. за ч. 1 ст. 162, ч. 3 ст. 185, ст. 70 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки;

-обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.

Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено тримання під вартою.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислено від дати набрання вироком законної сили та відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано у строк відбування ним покарання період попереднього ув`язнення з 17.06.2022 до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирок Чечельницького райсуду Вінницької обл. від 30.08.2022 відносно ОСОБА_7 виконувати самостійно.

Скасовано арешт на майно, накладений ухвалою слідчого судді від 31.05.2022.

Стягнуто з ОСОБА_7 процесуальні витрати на користь держави в сумі 1 132,68 грн.

Стягнуто з ОСОБА_7 , на користь ОСОБА_10 матеріальну шкоду в сумі 19 400 грн. та моральну шкоду в сумі 10 000 грн. Вирішено питання щодо долі речових доказів.

Відповідно до вироку суду 1-ої інстанції, ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він 18.05.2022 приблизно о 14 год. в умовах воєнного стану, запровадженого Законом України від 24.02.2022 №2102-ІХ, яким затверджений Указ Президента України від 24.02.2022, продовженого Указами Президента України № 133/2022 від 14.03.2022 та № 259/2022 від 18.04.2022, знаходячись в будинку ОСОБА_10 , розташованому в АДРЕСА_2 , зі спальної кімнати таємно викрав грошові кошти в сумі 20 000 грн, належні ОСОБА_10 , чим спричинив останньому матеріальні збитки на вказану суму.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_7 зазначив, що висновки суду 1-ої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи, а також вирок постановлений з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, з огляду на наступне:

- поза увагою суду 1-ої інстанції залишилось те, що протокол огляду місця події від 22.05.2022, а саме домоволодіння потерпілого ОСОБА_10 не вказує на причетність до вчинення кримінального правопорушення обвинуваченого ОСОБА_7 , при цьому протокол огляду місця події від 22.05.2022, під час якого на вулиці в с. Перейма Подільського району у гр. ОСОБА_11 було вилучено кошти в сумі 600 грн., які були викрадені у ОСОБА_10 , вказують на причетність до скоєння кримінального правопорушення саме ОСОБА_11 ;

- судом 1-ої інстанції не враховано того, що висновок дактилоскопічної експертизи №СЕ-19/116-22-/8747-Д від 13.06.2022 є недопустимим, оскільки при проведенні даного експертного дослідження було використано дактилоскопічні карти, походження яких не відоме, окрім того в матеріалах справи відсутні письмові докази, що свідчать про відібрання відповідних експериментальних зразків у осіб, дактилоскопічні карти яких представлені на дослідження, тобто порушенні вимоги ст. 245 КПК України;

- судом 1-ої інстанції не взято до уваги те, що потерпілий ОСОБА_10 не бачив, як саме ОСОБА_7 взяв гроші, при цьому під час допиту потерпілого ОСОБА_7 заперечував можливості того, що він міг вийти з кухні в кімнату будинку, так як прохід загороджували ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , будь-яких слідчих дій, направлених на спростовування цього, зокрема, слідчого експерименту, органами досудового розслідування не проводилось, більш того, потерпілий перебував у стані алкогольного сп`яніння та його свідченням не можна довіряти безумовно;

- судом 1-ої інстанції не враховано, що сума викрадених коштів встановлена лише зі слів потерпілого та будь-яких інших об`єктивних доказів того, що викрадено у потерпілого було саме 20 000 грн., немає;

- свідчення свідка ОСОБА_11 не можуть бути доказом по справі, оскільки своїми показами він намагався відвести від себе підозру у скоєнні ним даного кримінального правопорушення, так, свідок стверджує, що він практично відразу довідався про те, що ОСОБА_7 викрав у ОСОБА_10 гроші, разом із цим, ОСОБА_11 продовжував бути разом із ОСОБА_7 , їздив з ним на таксі у бік м. Балти, а потім до м. Чечельник, взяв у ОСОБА_7 частину викрадених коштів, які витрачав в подальшому на свої потреби, не повідомив ОСОБА_10 , з яким у нього були дружні стосунки, про те, що ОСОБА_7 викрав гроші та не повернув потерпілому ті кошти, що опинилися в нього;

- органом досудового розслідування невірно кваліфіковано інкриміновану ОСОБА_7 подію, оскільки подія, яка є предметом розгляду зазначеної справи жодним чином не стосується умов воєнного стану, а отже не може бути кваліфікована, як така, що вчинена в умовах воєнного стану, проте суд 1-ої інстанції не обґрунтував чому вважає кваліфікацію подій вірною.

Посилаючись на викладені обставини захисник ОСОБА_8 просить скасувати вирок суду та ухвали виправдувальний вирок у зв`язку з недоведеністю винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги, думку прокурора та представника потерпілого, які заперечували проти її задоволення, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Частиною 1 ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Як вбачається зі змісту вироку, він приписам зазначеної вище норми кримінального процесуального закону відповідає в повній мірі.

Так, в судовому засіданні суду 1-ої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 винним себе не визнав та пояснив, що він у травні 2022 року приїхав у с. Перейма до свого знайомого ОСОБА_11 , у якого гостював приблизно 3-4 дні. Одного дня. Більш точної дати він не пам`ятає, вони з ОСОБА_11 пішли до магазину, по дорозі зустріли ОСОБА_10 , який пригостив їх пиво. В магазині вони придбали пляшку горілки та на зворотному шляху на запрошення ОСОБА_10 зайшли до нього додому. Там вони зайшли до будинку, де на кухні їли та вживали принесу ними горілку. Приблизно за 20-30 хв. ОСОБА_10 , посилаючись на втому, пішов до кімнати, він вийшов з будинку покурити, а ОСОБА_11 пішов за ОСОБА_10 . Приблизно за 10 хвилин ОСОБА_11 вийшов з будинку та показав йому значну суму грошових коштів, пояснивши, що викрав їх у ОСОБА_10 , після чого вони пішли з домогосподарства останнього. Потім ОСОБА_11 викликав таксі, вони поїхали до м.Балта, а потім до смт Чечельник. По дорозі ОСОБА_11 передав йому приблизно 7 тис. грн., частину з яких він сплатив за таксі, інші - витратив на власні потреби.

Окрім того, обвинувачений ОСОБА_7 зазначив, що на досудовому слідстві він зізнався у крадіжці грошей під тиском працівників поліції, проте про такий тиск та неправдиві зізнання він не повідомляв ні прокурору, ні слідчому судді під час обрання запобіжного заходу, ні захиснику, який був присутнім при проведенні слідчих дій.

Разом із цим, обвинувачений ОСОБА_7 визнав цивільний позов потерпілий, так як витрачав викрадені гроші, незважаючи на те, що крадіжку він не вчиняв.

Водночас, не дивлячись на невизнання обвинуваченим ОСОБА_7 своєї вини у вчиненні інкримінованого йому злочину, суд 1-ої інстанції, обґрунтовуючи доведеність вини обвинуваченого, послався на досліджені ним докази, а саме:

- показання потерпілого ОСОБА_10 , який пояснив, що до нього додому прийшли ОСОБА_11 та ОСОБА_7 , принесли пляшку горілки та попросилися разом її випити. Він не погоджувався, вигонив їх, але вони наполягали, і він погодився. Всі разом вони зайшли до кухні, яка знаходиться в житловому будинку, де вживали горілку та їжу. Через деякий час ОСОБА_14 вийшов, він не помітив, куди, тому запитав ОСОБА_11 , на що той відповів, що ОСОБА_15 пішов до туалету. Він почав дивитися, де ОСОБА_15 , але той вийшов з кімнати. Посидівши ще декілька хвилин, ОСОБА_14 та ОСОБА_11 пішли від нього, а він зачинив двері будинку та ліг відпочивати. Приблизно через 3 години він виявив, що з його сумки, яка знаходилася у спальній кімнаті біля дивану, зникли грошові кошти в сумі 20 тис. грн.. купюрами по 500 та 200 грн. У скоєному він запідозрив ОСОБА_16 . До теперішнього часу матеріальні збитки йому не відшкодовані. Крім того він хвилювався та переживав унаслідок вчиненого кримінального правопорушення, що потягло погіршення стану його здоров`я, він витрачав кошти на лікування, переживав моральні страждання, порушився його звичний уклад життя, тобто йому заподіяна моральна шкода, тому він просить стягнути з обвинуваченого матеріальну шкоду в сумі 20000 грн та моральну шкоду в сумі 20000 грн.;

- показання свідка ОСОБА_11 , відповідно до яких, в травні 2022 року до нього в с. Перейма приїхав його знайомий ОСОБА_7 , при цьому в останнього грошей не було. Наступного дня, тобто 18.05.2022 вони разом пішли до центру села, поверталися додому біля домогосподарства його знайомого ОСОБА_10 . Останній знаходився у дворі та запросив їх зайти. У нього була пляшка горілки, і на запрошення ОСОБА_10 вони втрьох зайшли до будинку, де на кухні вживали горілку. Згодом ОСОБА_7 , сказавши, що йому потрібно до туалету, вийшов з кухні. Куди саме той пішов, він не бачив, чи помітив це потерпілий, йому не відомо. Приблизно за 5-7 хвилин ОСОБА_7 повернувся, вони допили горілку та пішли. На пропозицію ОСОБА_7 вони пішли до центру села, де ОСОБА_7 хтось зателефонував, і той відійшов розмовляти по телефону. Повернувшись, повідомив, що йому на картку зараховані гроші, а також дістав з кишені гроші. Він здогадався, що ОСОБА_7 викрав гроші в ОСОБА_10 , запитав, навіщо він це зробив, на що ОСОБА_14 відповів, що нехай спробують доказати. Після цього ОСОБА_7 дав йому 1 000 грн. купюрами по 200 грн., на пропозицію ОСОБА_17 вони викликали таксі та поїхали в напрямку м. Балти, однак через відсутність у них документів їх не пропустили на блокпосту, тому вони повернулися та поїхали до смт. Чечельник. Там поїхали до матері ОСОБА_7 , якій останній запропонував поїхати до магазину. На цьому ж таксі вони поїхали до центру смт. Чечельник, де до них підійшли брат та товариш ОСОБА_7 . Він з матір`ю та братом ОСОБА_7 залишилися в таксі, а ОСОБА_7 з товаришем пішли і через деякий час повернулися, при цьому ОСОБА_7 був одягнутий в новий одяг та взутий в нове взуття. Йому на телефон зателефонував односелець та запитав, де вони знаходяться, при цьому повідомив, що в ОСОБА_10 викрали 20 тис. грн., сказав повертатися до с. Перейма. Він повідомив про це ОСОБА_7 , на що той знову відповів, що нехай докажуть. Він на цьому ж таксі повернувся до с. Перейма, а ОСОБА_7 сказав, що приїде іншою машиною, однак він його більше не бачив. Наступного дня до нього прийшов ОСОБА_10 , який також розповів, що ОСОБА_7 викрав у нього 20 тис. грн. Частину грошей, які йому дав ОСОБА_7 , а саме 400 грн, він витратив на власні потреби, 600 грн згодом видав працівникам поліції;

- протокол огляду місця події від 22.05.2022, згідно якого на дверцятах шафи, що знаходиться в спальній кімнаті житлового будинку ОСОБА_10 , розташованого в АДРЕСА_2 , виявлений слід долоні руки, який відкопійований на відрізок ЛС-скотч та запакований до полімерного сейф-пакету НПУ №PSP1164019 (т. 1, а.с.172-180);

- протокол огляду місця події від 22.05.2022, в ході якого ОСОБА_11 добровільно видав працівникам поліції 600 грн купюрами по 200 грн (т. 1, а.с.181-185);

- речові докази (т. 1, а.с186-187);

- висновок судової трасологічної експертизи за експертною спеціальністю «Дактилоскопічні дослідження» №СЕ-19/116-22/8747-Д від 13.06.2022, згідно якого слід долонної поверхні руки розмірами 30х50 мм на відрізку прозорої липкої стрічки розмірами 34х62 мм залишений долонною поверхнею правої руки особи, дактилоскопічна карта якої заповнена на ім`я ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (т. 1, а.с.192-198).

Враховуючи викладене, суд 1-ої інстанції, за результатами дослідження та оцінки вищезазначених доказів, дійшов висновку про те, що вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину доведена в ході судового розгляду та його дії кваліфікував за ч. 4 ст. 185 КК України за кваліфікуючими ознаками: викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно в умовах воєнного стану.

Що стосується доводів сторони захисту про те, що висновок дактилоскопічної експертизи №СЕ-19/116-22-/8747-Д від 13.06.2022 є недопустимим, оскільки при проведенні даного експертного дослідження було використано дактилоскопічні карти, походження яких не відоме, апеляційний суд вважає необґрунтованими з огляду на наступне.

Так, відповідно до матеріалів справи до Одеського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру було надано дві дактилоскопічні картки в опечатаних полімерних сейф-пакетів, зокрема, дактилоскопічні картки ОСОБА_10 та ОСОБА_7 .

Разом із цим, під час розгляду справи у суді 1-ої інстанції сторонами кримінального провадження, зокрема, обвинуваченим та його захисником, жодним чином не заперечувались висновки вищезазначеної дактилоскопічної експертизи, більш того, ані обвинуваченим, ані захисником не заявлялось клопотання про проведення повторної дактилоскопічної експертизи або допиту експерту в судовому засіданні суду 1-ої інстанції.

Окрім того, судовий експерт ОСОБА_18 , яка проводила дактилоскопічну експертизу, попереджена про відповідальність за завідомо неправдивий висновок експерта та відмову без поважних причин від виконання покладених на неї обов`язків за ст.ст. 384, 385 КК України.

Колегія суддів вважає голослівними твердження захисника щодо невинуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, оскільки наявні в матеріалах справи докази є послідовними, узгоджуються між собою, є належними та допустимими, та поза розумним сумнівом доводять винуватість ОСОБА_7 .

Більш того, апеляційний суд вважає, що пояснення ОСОБА_7 з приводу фактичних обставин справи, свідчать про його бажання уникнути відповідальності за вчинений злочин, що також підтверджується тим фактом, що останній заперечує вчинення ним крадіжки та в той же час визнає заявлений потерпілим цивільний позов.

Разом із цим, колегія суддів вважає неспроможними посилання захисника, щодо суми викрадених коштів, оскільки, як зазначалось вище, обвинувачений ОСОБА_7 визнав заявлений потерпілим цивільний позов, більш того, жодних підстав не довіряти потерпілому, ані судом 1-ої інстанції, ані апеляційним судом не встановлено.

Апеляційний суд зауважує на тому, що Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» та Указом Президента України від 07.02.2023 №2915-ІХ «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», на території України діє воєнний стан.

Разом із цим, диспозиція ч. 4 ст. 185 КК України передбачає відповідальність за вчинення крадіжку, вчинену у великих розмірах чи в умовах воєнного або надзвичайного стану.

Так, з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_7 вчинив крадіжку 18.05.2022, тобто у період дії воєнного стану на території України, у зв`язку із чим, колегія суддів вважає голослівними твердження сторони захисту щодо невірної кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 .

Відтак, за встановлених апеляційним судом обставин, суд 1-ої інстанції на підставі аналізу та оцінки всіх досліджених доказів у провадженні, дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та правильність кваліфікації його дій.

Відповідно до приписів п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.

Отже, апеляційний суд вважає оскаржуваний вирок законним та обґрунтованим, у зв`язку з чим апеляційна скарга захисника підлягає залишенню без задоволення, а вирок суду - залишенню без змін.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 373, 404, 405, 407, 409, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Вирок Балтського райсуду Одеської обл. від 31.10.2022, яким ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а засудженими, які утримуються під вартою - в той самий строк із моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4