У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 серпня 2023 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0000366, за апеляційними скаргами прокурора Вознесенської окружної прокуратури Миколаївської області ОСОБА_6 та представника потерпілого ОСОБА_7 - ОСОБА_8 на вирок Арбузинського районного суду Миколаївської області від 13 вересня 2021 року відносно

ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Новоукраїнка, Новоукраїнського району Кіровоградської області, мешкає в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

ОСОБА_10 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 у м. Новоукраїнка Новоукраїнського району Кіровоградської області, мешкає в АДРЕСА_2 раніше не судимого,

обвинувачених у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 189, ч. 1 ст. 263 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор - ОСОБА_6 ,

обвинувачені - ОСОБА_10 , ОСОБА_9 ,

захисники - ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

представник потерпілого - ОСОБА_8 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком суду ОСОБА_10 та ОСОБА_9 визнано невинуватими у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 189, ч. 1 ст. 263 КК України та виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, у зв`язку з недоведеністю вчинення ними вказаних кримінальних правопорушень.

Ухвалено скасувати арешти, накладені на 12 пластикових пляшок із запалювальною сумішшю, автомобіль ВАЗ 2101, реєстраційний номер НОМЕР_1 , 2 автомобільні номери литовської реєстрації НОМЕР_3, пластикову каністру ємністю 10 л., 2 мобільні телефони «Nokia» з сім-картами.

Ухвалено передати ОСОБА_13 автомобіль ВАЗ 2101, реєстраційний номер НОМЕР_1 .

Ухвалено процесуальні витрати на залучення експертів, для проведення судових експертиз у сумі 32 631,48 грн., віднести на рахунок держави.

Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

Прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_10 та ОСОБА_9 визнати винними у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 289 та ч. 1 ст. 263 КК України та призначити покарання за ч. 2 ст. 189 КК України у виді 5 років позбавлення волі кожному, за ч. 1 ст. 263 КК України - 4 роки позбавлення волі кожному. На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_10 та ОСОБА_9 покарання у виді 5 років позбавлення волі кожному.

В апеляційній скарзі представник потерпілого ОСОБА_7 - ОСОБА_8 просить вирок скасувати та постановити новий, яким ОСОБА_10 та ОСОБА_9 визнати винними у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 189 та ч. 1 ст. 263 КК України.

Узагальнені доводи апеляційних скарг.

В апеляційній скарзі прокурор зазначає, що вирок суду є незаконним і таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладеним у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, та неправильним застосуванням закону України про кримінальне відповідальність, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Прокурор вважає, що рішення суду про невинуватість ОСОБА_10 та ОСОБА_9 прийнято без належного аналізу доказів, та без спростування пред`явленого обвинувачення.

На думку прокурора, суд безпідставно визнав недопустимим доказом - постанову про здійснення досудового розслідування слідчою групою від 19.09.2017 р., пославшись на те, що її вступна частина не відповідає резолютивній, і містить відомості про події від 01.10.2017 р., оскільки вказані недоліки є лише опискою. Слідчі здійснювали свої повноваження на підставі доручення керівника досудового розслідування, що підтверджується даними з витягу з ЄРДР, а тому висновки суду про відсутність повноважень слідчих є хибними.

Прокурор не погоджується з висновками суду про недопустимість заяви потерпілого ОСОБА_7 від 18.09.2017 р. про вчинення відносно нього кримінального правопорушення, через те, що заява отримана слідчим з порушеннями, оскільки журнал єдиного обліку судом не досліджувався, а слідчий діяв відповідно до вимог ст. 214 КПК України.

Прокурор зазначає, що висновки суду про недопустимість протоколу огляду мобільного телефону «Айфон 6S» від 16.10.2017 р., через відсутність дат відправлення та отримання повідомлень, і, отримання повідомлень в час перебування ОСОБА_9 під вартою, є безпідставними, оскільки такі висновки не підтверджуються показаннями потерпілого, який в суді пояснив коли і від кого отримував повідомлення. Висновки суду про те, що після подій, які відлбулись 15.09.2017 р. наведений телефон, перебував у представників правоохоронних органів, і, вони не обмежились лише його оглядом, з урахуванням скарги потерпілого ОСОБА_7 під час досудового розслідування є хибними, оскільки не підтверджуються дослідженими матеріалами кримінального провадження, а є тільки припущенням сторони захисту.

Прокурор вважає, що суд безпідставно визнав неналежними та недопустимими протоколи огляду: від 01.10.2017 р. -де вказується про огляд транспортного засобу ВАЗ 2101 реєстраційний номер НОМЕР_1 ; від 02.10.2017 р. - про огляд телефону «Nokia X2»; від 02.10.2017 р. - про огляд транспортного засобу «Тойота Авенсіс» реєстраційний номер НОМЕР_2 ; від 02.10.2017 р. - про огляд території домоволодіння ОСОБА_13 за адресою АДРЕСА_3 , пославшись на те, що вказані слідчі дії, ніби то, не відповідають вимогам ст. ст. 104, 105 КПК України. Проте, свідок ОСОБА_13 показав, що добровільно надав згоду на огляд транспортного засобу, що підтверджується заявою останнього та, під час досудового розслідування та судового слідства користувався допомогою захисника, не скаржився на тиск на нього з боку правоохоронних органів та не підтвердив того, що його було затримано в порядку ст. 208 КПК України.

Крім того, відсутні докази того, що ОСОБА_9 під час огляду автомобіля був фактично затриманий. Отже суд безпідставно ставить під сумнів добровільність наданого ОСОБА_9 дозволу на огляд автомобіля. Під час судового слідства досліджено ухвалу слідчого судді від 04.10.2017 р. про обрання запобіжного заходу, за результатами розгляду якої, у задоволенні скарги на незаконне затримання ОСОБА_9 відмовлено.

Під час допитів потерпілого ОСОБА_7 , свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 будь-яких порушень вимог кримінального процесуального закону з боку правоохоронних органів не вбачається.

На думку апелянта, суд не надав належної оцінки показанням потерпілого ОСОБА_7 , який підтвердив факт вимагання в нього 15.07.2017 р. грошових коштів в сумі 100 000 доларів США, повідомив про обставини вимагання, а саме про вимагання у нього особою в камуфляжній формі в печатках та балаклаві, з манерою розмовляти як ОСОБА_10 , який вийшов з автомобіля «Тойота Прадо» з литовськими номерами, сів до його автомобіля, погрожував револьвером та підпалом автомобіля. За кермом вказаного автомобіля бачив ОСОБА_9 . Після цього він звернувся до поліції. Потерпілий повідомив, що розмовляв з ОСОБА_9 , останній наполягав на тому, що краще розрахуватись, сказав про наявність боргу за 2002-2003 роки, якого не було. Потерпілий підтвердив, що 01.10.2017 р. йому телефонували та повідомили, що біля його господарства затриманий автомобіль «Жигулі», там він побачив ОСОБА_13 , якого до цього не знав. Також там були каністри та пляшки із запалювальною сумішшю. Слідча група неподалік знайшла револьвер, ідентичний тому, яким невідомий чоловік погрожував йому в автомобілі. Після затримання ОСОБА_10 та ОСОБА_9 погрози припинились.

Прокурор вважає, що суд не надав належної оцінки й показанням свідка ОСОБА_13 , який в судовому засіданні повідомив про обставини вчинення кримінального правопорушення відносно потерпілого ОСОБА_7 . Зокрема він показав, що на початку вересня 2017 року підвозив ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які приїхали до нього на автомобілі джип чорного кольору, на своєму автомобілі ВАЗ-2101 до с. Ганівка Братського району Миколаївської області. Там ОСОБА_9 показавши на домоволодіння, яке знаходилось навпроти магазину, сказав «Ось тут він живе», хто там живе не сказав, а біля огородженої території, де були трактори, причепи та комбайн, сказав «Це його техніка». У вересні 2017 року, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 знову приїхали до нього на автомобілі «Тойота Прадо», попросили відвезти до с. Ганівка Братського району Миколаївської області, на що він погодився. У с. Ганівка ОСОБА_9 сказав, що господар будинку та магазину, біля яких вони були попереднього разу, винен гроші та попросив його дізнатись у магазині номер телефону власника. У магазині він ( ОСОБА_13 ) дізнався, що власником є ОСОБА_7 , але телефон йому не дали. ОСОБА_9 дав йому стартовий пакет «Київстар», сказав, що дзвонити буде тільки на цей номер, як зрозумів ОСОБА_13 , для конспірації. Під час розмов ОСОБА_13 зрозумів, що ОСОБА_9 та ОСОБА_10 вчиняють дії, спрямовані на вимагання грошей у ОСОБА_7 . Крім того, ОСОБА_13 повідомив, що останні залишили йому 2 іноземних реєстраційні номери, які він сховав у сараї, де вони знаходились, поки їх не вилучили працівники поліції. ОСОБА_13 показав, що 01.10.2017 р. до нього приїхали ОСОБА_10 та ОСОБА_9 на автомобілі седан темного кольору, попросили бензину, він дав. Далі, останні дістали зі свого автомобілю порожні пляшки, в які стали заливали бензин та поміщати в них ганчірки. Як зрозумів ОСОБА_13 , останні готували запальну суміш та готувались вчинити злочин, він їм допомагав, оскільки боявся за своє життя. Готові пляшки із запальною сумішшю ОСОБА_10 поклав у рюкзак та відніс на заднє сидіння автомобіля ОСОБА_13 . ОСОБА_10 сказав йому відвести його до с. Ганівки, а ОСОБА_9 залишиться вдома. ОСОБА_10 говорив йому куди їхати, де чекати, та коли забрати. По дорозі, декілька раз вони зупинялись, оскільки чули запах несправної проводки. В цей час до них під`їхали працівники поліції. Вони оглянули зміст багажнику та салона його автомобіля. ОСОБА_10 вийшов з автомобіля, нервував, а потім втік. Поліцейські сказали, що останній, під час втечі, викинув зброю. ОСОБА_13 підтвердив, що цього дня проведений огляд його автомобіля, і він будь-яких заперечень не мав.

Прокурор вважає, що суд невірно оцінив показання свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_14 , які були безпосередніми учасниками та свідками подій від 01.10.2017 р. повідомлених свідком ОСОБА_13 . Підтвердили, що під час перевірки документів, від ОСОБА_13 , відчувався сильний запах бензину. В салоні автомобіля були видні пластикові пляшки, з яких виднілися ганчірки. Пасажир автомобіля, який перебував на передньому пасажирському сидінні спочатку вів себе зухвало, потім нервував, а згодом - втік, викинувши у кущі зброю.

На думку апелянта, суд безпідставно не прийняв до уваги протокол обшуку від 02.10.2017 р., висновки експертів № 570 від 23.11.2017 р., № 584 від 04.12.2017 р., № 2351 від 10.01.2018 р., № 135 від 21.11.2017 р., на підставі того, що протокол обшуку та висновки експертів складені в результаті дослідження доказів, отриманих без дотримання належної правової процедури, та істотного порушення прав і свобод особи. Проте, під час досудового слідства не встановлено жодних істотних порушень прав та свобод особи, обшук проведений на підставі ухвали слідчого судді Братського районного суду Миколаївської області від 28.09.2017 р.

В апеляційній скарзі представник потерпілого ОСОБА_8 зазначає, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим, а висновки суду не підтверджуються дослідженими під час судового розгляду доказами, що дає підстави для скасування вироку.

Апелянт зазначає, що висновки суду про те, що наказ № 169 від 19.09.2017 р. не підтверджує повноважень слідчих на здійснення досудового розслідування, є безпідставними, оскільки керівник органу досудового розслідування та слідчий є самостійними суб`єктами, і положення ст. 110 КПК України не містять імперативних приписів, стосовно того, що керівник органу досудового розслідування приймає свої рішення виключно у формі постанов. Повноваження керівника органу досудового розслідування у формі письмового наказу, не суперечать вимогам ст. 39 КПК України.

Відхиляючи зазначений доказ, на думку апелянта, суд безпідставно визнав недопустимим інші докази зокрема протоколи огляду місця події від 01.07.2017 р., огляду предмета від 02.10.2017 р., огляду житла ОСОБА_13 від 02.10.2017 р., висновки експертів № 570 від 23.11.2017 р., № 2351 від 11.01.2018 р., № 596 від 09.10.2014 р. та протокол слідчого експерименту з ОСОБА_13 від 06.10.2017 р.

Оцінюючи протокол огляду місця події від 01.07.2017 р., в ході якого вилучено пістолет марки «Наган», на думку представника потерпілого, суд безпідставно зробив висновки про те, що місце події перебувало під контролем правоохоронних органів, та фактично здійснювалась негласна слідча дія - візуальне спостереження, без належної фіксації. Включення ОСОБА_15 та ОСОБА_14 до слідчої групи, не позбавляє їх від виконання обов`язків передбачених посадовими інструкціями, при цьому останні не є працівниками оперативних підрозділів, яким може бути доручено проведення такої негласної слідчої дії.

Показання свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_14 узгоджуються з показаннями ОСОБА_13 та потерпілого ОСОБА_7 і суд, не приймаючи їх до уваги, не зазначив у чому саме вони різняться між собою, з показаннями свідка ОСОБА_13 та ОСОБА_7 . При цьому, представник звертає увагу на те, що ОСОБА_13 фактично був співучасником кримінального правопорушення, мав дружні стосунки з обвинуваченими, що треба враховувати при оцінці його показань, а ОСОБА_7 прибув на місце події, після того, як, описані в показаннях свідків події, закінчились, що підтвердив і ОСОБА_13 .

Апелянт зазначає, що висновки суду про те, що ОСОБА_7 неодноразово змінював показання, не відповідають дійсності, оскільки останній допитувався один раз, показання не змінював і суд не навів у чому саме ОСОБА_7 змінював свої показання.

Узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження.

В запереченнях на апеляційні скарги прокурора, та представника потерпілого ОСОБА_8 , обвинувачений ОСОБА_10 , захисники ОСОБА_12 та ОСОБА_18 зазначають про безпідставність доводів прокурора та представника потерпілого, вважають рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим, просять вирок суду залишити без змін, а апеляційні скарги - без задоволення.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

Органом досудового розслідування ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , обвинувачувались у тому, що у них виник умисел на вчинення кримінального правопорушення, а саме вимагання грошових коштів у ОСОБА_7 з застосуванням погроз вбивства та пошкодження його майна. ОСОБА_9 та ОСОБА_10 знали ОСОБА_7 тривалий час, обізнані про його заможний фінансовий стан та успішне ведення родиною підприємницької діяльності, у зв`язку з чим вирішили вимагати у нього грошові кошти у сумі 100 000 доларів США, розуміючи реальну можливість їх отримати. Обговорив між собою намір вимагання грошей у ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_19 вступили між собою у змову на вчинення злочину.

Для забезпечення вчинення злочину, з метою зручного пересування, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у невстановлений час, у невстановленої особи придбали транспортний засіб «Тойота Прадо», реєстраційний номер « НОМЕР_3 », для конспірації, здійснення психологічного тиску, підтвердження реальності наміру вчинення насилля та пошкодження майна, приготували камуфльовану форму зеленого кольору з маскою для обличчя, поліетиленову пляшку об`ємом 0,5 л із легкозаймистою запалювальною сумішшю, револьвер «Наган», заряджений бойовими припасами.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне збагачення, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 взяли з собою заздалегідь приготовлені речі для вчинення кримінального правопорушення, прибули на автомобілі «Тойота Прадо», реєстраційний номер « НОМЕР_3 » до с. Ганнівка Братського району Миколаївської області, де в салоні автомобіля чекали появи на вулиці ОСОБА_7 для оголошення вимоги надання грошових коштів у розмірі 100 000 доларів США.

15.09.2017 р. близько 08.00 год., ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , перебуваючи в салоні автомобіля «Тойота Прадо», реєстраційний номер « НОМЕР_3 » в с. Ганнівка Братського району Миколаївської області помітили ОСОБА_7 , який рухався один на власному автомобілі «VOLKSWAGEN CADDY 2.0», реєстраційний номер НОМЕР_4 , після чого ОСОБА_9 , керуючи транспортним засобом почав переслідувати автомобіль ОСОБА_7

15.09.2017 р., біля 08.30 год. в полі, розташованому у межах с. Єлизаветівка Братського району Миколаївської області, ОСОБА_9 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_10 , керуючи автомобілем «Тойота Прадо», реєстраційний номер « НОМЕР_3 », випередив на польовій дорозі транспортний засіб, яким керував ОСОБА_7 та виїхав йому з переду, чим заблокував подальший рух та змусив зупинитись.

Продовжуючи попередньо обумовлений та узгоджений з ОСОБА_9 злочинний намір, спрямований на вимагання у ОСОБА_7 коштів, ОСОБА_10 , будучи одягненим у камуфльовану форму зеленого кольору з маскою на голові, вийшов з автомобіля «Тойота Прадо», та сів на переднє пасажирське сидіння автомобіля ОСОБА_7 , де, використовуючи, як доказ своїх намірів, револьвер «Наган», почав висловлювати на адресу ОСОБА_7 і його близьких родичів погрози вбивства та заподіяння каліцтва, а також демонструючи пляшку із запалювальною горючою сумішшю погрожував знищити шляхом підпалу його майно, повідомив вимогу надання грошових коштів у сумі 100 000 доларів США.

Під час вимагання грошових коштів у сумі 100 000 доларів США, ОСОБА_10 використав як підставу неіснуючий борг, який нібито виник у ОСОБА_7 під час здійснення господарської діяльності на посаді керівника ТОВ «Відродження». Усвідомлюючи реальну загрозу власному життю та здоров`ю, а також можливість пошкодження власного майна небезпечним способом - підпалом, ОСОБА_7 погодився виконати вимогу ОСОБА_10 про надання грошей у сумі 100 000 доларів США.

Досягши бажаного результату - згоди ОСОБА_7 на передачу грошових коштів у сумі 100 000 грн., ОСОБА_10 взяв номер контактного телефону ОСОБА_7 , повідомив, що узгодить місце передачі грошей розмовою по телефону, пересів у автомобіль «Тойота Прадо» чорного кольору, з реєстраційними номерними знаками « НОМЕР_3 » та поїхав разом з ОСОБА_9 у невідомому напрямку.

01.10.2017 р. близько 18.00 год., в с. Піддубне Новоукраїнського району Кіровоградської області, на території домоволодіння ОСОБА_13 , розташованого по АДРЕСА_3 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , діючи за попередньою змовою, маючи єдиний умисел на вимагання грошей у ОСОБА_7 , за допомогою бензину, дизельного палива, тканини та 12 поліетиленових пляшок виготовили запалювальну суміш, яку вирішили використати для пошкодження майна потерпілого, чим зазначити реальність раніше оголошених погроз.

01.10.2017 р., близько 20.00 год., ОСОБА_10 на автомобілі «ВАЗ 2101», реєстраційний номер НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_13 , який був обізнаний про вимагання грошей у ОСОБА_7 , але у вчиненні злочину участі не приймав, прибув до с. Єлізаветівка Братського району Миколаївської області, де, за допомогою раніше виготовленої запалювальної горючої суміші, хотів пошкодити майно, розташоване в межах фермерського господарства «Земля», але був помічений працівниками поліції, після чого втік у невідомому напрямку.

Крім того, ОСОБА_10 у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці, придбав револьвер зразка 1895 року (системи Наган) № НОМЕР_28, калібру 7,62 мм; 81 патрон, з яких 3 шт. - 7,62 мм патрони до револьверу «Наган»; 68 шт. - 7,62 мм патрони до пістолета конструкції Токарєва (ТТ) зразку 1930-1933 років; 10 шт. - 5,6 мм гвинтівкові спортивно-мисливські патрони кільцевого запалення.

Незаконно придбані 81 патрон, ОСОБА_10 приніс до свого місця мешкання, за адресою: АДРЕСА_2 , де незаконно зберігав, без передбаченого законом дозволу до проведення 02.10.2017 р. обшуку. Незаконно придбані револьвер «Наган», зі спорядженим барабаном з 5 патронами до револьверу «Наган» калібру 7,62 мм, ОСОБА_10 незаконно зберігав у невизначеному досудовим розслідуванням місці та носив при собі до виявлення даного факту працівниками правоохоронних органів, а саме 01.10.2017 р.

Так, 01.10.2017 р. близько 20.00 год. в с. Єлизаветівка Братського району Миколаївської області ОСОБА_10 , реалізовуючи злочинний намір, спрямований на незаконне збагачення, шляхом вимагання грошей у ОСОБА_7 , зберігаючи при собі револьвер «Наган», зі спорядженим барабаном 5 патронами калібру 7,62 мм, прибув на автомобілі «ВАЗ 2101», реєстраційний номер НОМЕР_1 до території господарських будівель фермерського господарства «Земля», де був помічений працівниками Братського ВП ГУНП в Миколаївській області. Під час вжиття заходів працівниками поліції, спрямованих на затримання ОСОБА_10 , як особи, яка обґрунтовано підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, ОСОБА_10 , з метою уникнення кримінальної відповідальності, на узбіччя автомобільної дороги викинув револьвер «Наган» та втік у невідомому напрямку з місця вчинення злочину. 01.10.2017 р. в період часу з 22.05 год. до 22.57 год. в с. Єлизаветівка Братського району Миколаївської області, біля території господарських приміщень фермерського господарства «Земля», під час проведення огляду транспортного засобу «ВАЗ 2101» державний номер НОМЕР_1 працівниками Братського ВП ГУНП в Миколаївській області, на узбіччі автомобільної дороги поряд із автомобілем, що оглядався, виявлено та вилучено револьвер «Наган» калібру 7,62 мм із спорядженим барабаном 5 патронами до револьверу «Наган» калібру 7,62 мм, які придбав та носив ОСОБА_10 без передбаченого законом дозволу.

Крім того ОСОБА_9 , у невстановлені досудовим розслідуванням час та місці, придбав 4 предмети, які є основними комплектуючими частинами ручної осколкової наступальної гранати РГД-5 та ручної осколкової наступальної ударно-дистанційної гранати РГН, які, при конструктивному поєднанні, утворюють 2 остаточно споряджених вибухових пристрої промислового виготовлення військового призначення, що відносяться до бойових припасів основного призначення - для ураження людей і об`єктів - ручну осколкову наступальну гранату РГД-5 та ручну осколкову наступальну ударно-дистанційну гранату РГН, які приніс до свого місця проживання, за адресою: АДРЕСА_2 , де незаконного зберігав, без передбаченого законом дозволу до проведення 02.10.2017 р. обшуку.

02.10.2017 р. у період часу з 13.20 год. по 15.30 год., працівниками поліції Братського ВП ГУНП в Миколаївській області в ході проведеного обшуку за місцем мешкання ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_2 , виявлено та вилучено 4 предмети, а саме: конструктивно оформлений заряд конденсованої бризантної вибухової речовини нормальної потужності тротил, розміщений у корпусі ручної осколкової наступальної гранати РГД-5; конструктивно оформлений заряд конденсованої бризантної вибухової речовини А-ІХ - флегматизований гексоген (ТГ-30 або ТГ-40), розміщений у корпусі ручної осколкової наступальної ударно-дистанційної гранати РГН; засіб детонування, уніфікований запал дистанційної дії типу УЗРГМ, засіб детонування, ударно дистанційний запал УДЗ, які є основними комплектуючими частинами ручної осколкової наступальної гранати РГД-5 та ручної осколкової наступальної ударно-дистанційної гранати РГН, які, при конструктивному поєднанні, утворюють 2 остаточно споряджені вибухові пристрої промислового виготовлення військового призначення, що відносяться до бойових припасів основного призначення - для ураження людей і об`єктів - ручну осколкову наступальну гранату РГД-5 та ручну осколкову наступальну ударно-дистанційну гранату РГН, які придатні до вибуху; які ОСОБА_9 незаконно придбав та зберігав за місцем свого мешкання без передбаченого законом дозволу.

Дії ОСОБА_10 та ОСОБА_9 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст. 189 КК України, як вимога передачі чужого майна (вимагання), вчинене за попередньою змовою групою осіб, з погрозою вбивства та заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, з пошкодженням та знищенням майна та ч. 1 ст. 263 КК України, як носіння, зберігання, придбання вогнепальної зброї, бойових припасів, без передбаченого законом дозволу.

Вказане обвинувачення суд визнав недоведеним, з огляду на наступне.

Суд зазначив, що вступна частина постанови про здійснення досудового розслідування слідчою групою від 19.09.2017 р. не відповідає резолютивній, та містить відомості стосовно подій 01.10.2017 р., які станом на 19.09.2017 р. не могли відбутися, тобто вона виготовлена та підписана після 01.10.2017 р. та містить недостовірні відомості стосовно дати її складання, а тому не може бути підтвердженням повноважень слідчих у даному кримінальному провадженні.

Наявний в матеріалах справи наказ № 169 від 19.09.2017 р. «Про створення слідчо-оперативної групи для розкриття та розслідування злочину», не є процесуальним рішенням керівника органу досудового розслідування про визначення слідчого, який здійснюватиме досудове розслідування у даному кримінальному провадженні, не містить всіх необхідних реквізитів такого рішення, та керівник органу досудового розслідування мав повноваження лише погодити даний наказ на виконання обов`язків із органами взаємодії органів досудового розслідування іншими органами та підрозділами Національної поліції України.

За таких обставин, суд дійшов висновку, що в матеріалах провадження відсутнє рішення керівника органу досудового розслідування на уповноваження слідчих на здійснення досудового розслідування, що обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування слідчими, які не мали на те законних повноважень.

18.10.2017 р. заступником прокурора області здійснення досудового розслідування доручено СУ ГУНП в Миколаївській області, а потім постановою від 28.12.2017 р. доручено СВ Вознесенського ВП ГУНП в Миколаївській області, тобто з 18.10.2017 р. повноваження слідчих підтверджені належним чином.

Оцінюючи протокол огляду предмета від 16.10.2017 р., згідно з яким оглянуто мобільний телефон «Айфон 6S», суд зазначив, що протокол складений слідчим ОСОБА_20 повноваження якої належним чином не підтверджені, не відображає реального змісту процесуальної дії , а додатки до нього не підписані всіма її учасниками, що є істотним порушенням вимог КПК України, та свідчить про його недопустимість, як доказу. При цьому, судом враховано скаргу ОСОБА_7 до правоохоронних органів про допущену тяганину під час досудового розслідування, за змістом якої, телефонні дзвінки, переписка через смс-повідомлення здійснювалась не ним, а працівниками правоохоронних органів, які днювали та ночували у нього, а відтак телефон потерпілого, до складання протоколу, перебував у розпорядженні правоохоронців, та їх дії не обмежувались самим тільки оглядом телефону.

Суд зазначив, що згідно протоколу пред`явлення особи для впізнання від 27.09.2017 р. ОСОБА_7 впізнав ОСОБА_9 , проте ОСОБА_7 раніше знайомий з ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , тобто потерпілий фактично впізнає раніше знайомого йому ОСОБА_9 , що не відповідає меті даної слідчої дії. При цьому ОСОБА_7 впізнає обвинувачених не як осіб причетних до вчинення протиправних дій, а як осіб, яких він разом зустрічав у 2005 році.

Оцінюючи протокол огляду від 01.10.2017 р., згідно з яким оглянуто автомобіль ВАЗ 2101 реєстраційний номер НОМЕР_1 , суд встановив, що протокол складений за участю власника майна - ОСОБА_13 не містить відомостей про роз`яснення останньому прав та обов`язків, крім обов`язку не розголошувати відомості, щодо проведеної процесуальної дії. Зі свідчень ОСОБА_13 та ОСОБА_7 слідує, що ОСОБА_13 під час слідчої дії перебував із зв`язаними руками, повалений на землю працівниками поліції та в подальшому доставлений до відділку поліції, де перебував протягом ночі. Згідно ухвали слідчого судді Братського районного суду Миколаївської області від 05.10.2017 р. ОСОБА_13 обраний запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання та 03.10.2017 р. повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 355 КК України. 28.02.2018 р. процесуальний статус ОСОБА_13 , в даному кримінальному провадженні, змінений на свідка, і, з даного кримінального провадження були виділені матеріали досудового розслідування відносно ОСОБА_13 . Вироком Арбузинського районного суду Миколаївської області від 28.02.2018 р. затверджено угоду між прокурором та ОСОБА_13 про визнання винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 396 КК України.

Суд врахувавши вимоги ст. ст. 86, 87, 209 КПК України, дійшов висновку, що огляд автомобіля ВАЗ 2101, реєстраційний номер НОМЕР_1 , проведений за згодою ОСОБА_13 , яку не можна вважати добровільною, з огляду на те, що останній фактично затриманий працівниками поліції та перебував під їх контролем, без роз`яснення йому прав, що є підставою для визнання даного протоколу недопустимим доказом, відповідно до положень ст. 87 КПК України.

Крім наведеного, у протоколі огляду від 01.10.2017 р. не відображено детально ходу слідчих дій, а фототаблиця до протоколу не містить підписів всіх учасників слідчої дії, крім слідчого, додатки до протоколу не містять відомостей про упакування вилучених предметів, що унеможливлює подальшу їх ідентифікацію.

Стосовно речових доказів, отриманих в ході огляду місця події від 01.10.2017 р. суд встановив, що револьвер , з набоями у пакуванні експерта, телефон - в розірваному пакуванні, явно не належного до даного кримінального провадження, пляшки з сумішшю нафтопродуктів та каністра - не надані, згідно відповіді начальника Вознесенського РУП ГУНП в Миколаївській області планується службова перевірка.

Суд зазначив, що рапорти заступника начальника ВП СКП Братського ВП ГУНП в Миколаївській області не є джерелом доказів та використовуються виключно з метою оцінки інших доказів.

З огляду на те, що до складу оперативної групи входили інспектори ОСОБА_15 та ОСОБА_14 , з урахуванням показань потерпілого, про надання йому охорони, свідка ОСОБА_13 та обвинуваченого ОСОБА_10 про те, що поліцейські перебували на місці огляду у автомобілі з вимкненим двигуном та виключеними фарами, суд дійшов висновку, що до проведеного огляду мало місце проведення негласних слідчих дій - візуального спостереження, але документів на їх проведення суду не надано. Крім того, свідок ОСОБА_13 пояснив, що будь-якої зброї у ОСОБА_10 не бачив.

За наведеного, суд визнав недопустимим доказом протокол огляду від 01.10.2017 р., через відображення не всіх слідчих дій, незабезпечення належного пакування та збереження речових доказів, істотного порушення прав і свобод особи.

Суд зазначив, що показання свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_14 різняться, як між собою, так і з показаннями свідка ОСОБА_13 та потерпілого ОСОБА_7 , з огляду на приховування факту їх перебування на місці огляду до моменту зупинки транспортного засобу, факту прибуття на місце огляду потерпілого до проведення огляду та обставин затримання ОСОБА_13 , що свідчить про заінтересованість свідків у результатах кримінального провадження, а тому ці показання не можуть бути покладені в основу вироку суду.

З огляду на те, що протокол огляду предмету від 02.10.2017 р., а саме добровільно наданого ОСОБА_13 телефону «NOKIA X2», складений слідчим, який не мав не це повноважень, вказаний протокол суд визнав недопустимим доказом.

Суд визнав протокол огляду від 02.10.2017 р., відповідно якому оглянуто територію домоволодіння ОСОБА_13 , недопустимим доказом, оскільки він складений з порушенням вимог ст. ст. 104, 105 та 223 КПК України, а докази отримані під час проведення слідчої дії отримані з порушенням вимог КПК України та істотним порушенням прав підозрюваного ОСОБА_13 , при цьому, вказана слідча дія, проведена слідчими, повноваження яких у даному кримінальному провадженні належним чином не підтверджені.

Висновки експертів № 1357 від 15.11.2017 р., № 541 від 29.11.2017 р., № 570 від 23.11.2017 р., № 1755 від 15.01.2018 р., № 2351 від 11.01.2018 р., які складені за результатами дослідження речей вилучених без дотримання належної правової процедури під час проведених 01.02.2017 р. оглядів автомобіля ВАЗ 2101, реєстраційний номер НОМЕР_1 та домоволодіння ОСОБА_13 , суд визнав недопустимими доказами.

Суд зазначив про недопустимість, як доказу протоколу огляду автомобіля від 02.10.2017 р., оскільки складений з порушеннями вимог ст. ст. 104, 105, 223 КПК України, а докази під час проведення даної слідчої дії отримані з порушенням вимог КПК України та з істотним порушенням прав обвинувачених, крім того, вказана слідча дія проведена слідчими, повноваження яких у даному кримінальному провадженні належним чином не підтверджені.

Суд визнав недопустимим доказом висновок експерта № 569 від 09.10.2017 р. про проведення балістичної експертизи, як такий, що складений за результатами дослідження доказів, отриманих без дотримання належної правової процедури, при цьому даний висновок не містить відомостей стосовно предмета доказування у вказаному кримінальному провадженні.

Оцінюючи протокол обшуку від 02.10.2017 р. проведеного в кв. АДРЕСА_4 за місцем мешкання ОСОБА_10 , як доказ на предмет його допустимості, суд виходив з того, що слідчим вилучено значний обсяг речей та предметів, які не входили до переліку, зазначеного в ухвалі слідчого судді та не вилучені законом з обігу, при цьому в порушення вимог ч. 3 ст. 236 КПК України, присутній при обшуку ОСОБА_21 другий примірник протоколу не надано, тимчасово вилучені речі не арештовано і не повернуто власникам. Враховуючи наведене, суд дійшов висновку про недопустимість фактичних даних, що містяться в протоколі обшуку, оскільки вони отримані з порушенням вимог ч. 3 ст. 104 КПК України та внаслідок порушення права обвинувачених на захист відповідно до ст. ст. 86, 87 КПК України.

Суд зазначив, що висновки експертів № 584 від 04.12.2017 р., № 1485 від 30.11.2017 р., № 653 від 29.11.2017 р., № 135 від 24.11.2017 р., № 158 від 21.12.2017 р. є недопустимими доказами, оскільки складені за результатами дослідження доказів, отриманих без дотримання належної процедури та з істотним порушенням прав і свобод особи, під час проведеного 02.10.2017 р. обшуку кв. АДРЕСА_4 , а висновок експерта № 158 від 21.12.2017 р. також неналежним, так як він не містить відомостей, що підлягають доказуванню у даному кримінальному провадженні.

Оцінюючи протокол проведення слідчого експерименту від 06.10.2017 р. за участю підозрюваного ОСОБА_13 , суд встановив, що в порушення вимог ч. ч. 1, 2 ст. 104 КПК України, зміст протоколу не відображає послідовності дій учасників слідчої дії, не містить відомостей про місця та їх адреси, у яких проводився слідчий експеримент, крім адреси ОСОБА_13 та зводиться до відображення показань останнього, у протоколі не відображено моменти зупинки відеозапису, хоча відеозапис неодноразово зупиняється, наявністю сумніву у правдивості пояснень ОСОБА_13 та у зв`язку з відсутністю належно підтверджених повноважень слідчого ОСОБА_22 , яким проведено вказану слідчу дію, даний слідчий експеримент суд визнав недопустимим доказом.

Суд зазначив, що відповідно протоколу огляду від 19.03.2017 р., слідчим оглядались речі, вилучені 01.10.2017 р. під час огляду автомобіля ОСОБА_13 ВАЗ 2101, реєстраційний номер НОМЕР_1 , 02.10.2017 р. під час огляду автомобіля Тойота Авенсіс, реєстраційний номер НОМЕР_2 , 06.10.2017 р. під час слідчого експерименту з ОСОБА_13 та 02.10.2017 р. під час обшуку квартири ОСОБА_10 в АДРЕСА_2 , а у протоколах огляду речей від 20.03.2017 р. слідчим проведено аналіз даних, отриманих від ПрАТ «Київстар» та ПрАТ «ВФ Україна» на підставі відомостей, отриманих під час зазначених слідчих дій, тобто дані докази є такими, що отримані за допомогою відомостей, джерелом яких є недопустимі докази, що також свідчить про їх недопустимість.

Суд встановив, що згідно матеріалів кримінального провадження, на момент відкриття матеріалів досудового розслідування, ухвала слідчого судді Апеляційного суду Миколаївської області № 5348Т від 20.09.2017 р., яка стала процесуальною підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій не долучена до матеріалів кримінального провадження та її не відкрито стороні захисту. Дана ухвала відкрита стороні захисту тільки під час судового розгляду 25.08.2021 р., при цьому, жодного документа, який свідчив би про своєчасне вжиття заходів прокурором щодо її отримання суду не надано. Крім того, з протоколів про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 13.12.2017 р. слідує, що дана негласна слідча (розшукова) дія проведена заступником начальника начальником СКП Братського ВП ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_23 , повноваження якого на проведення негласної слідчої (розшукової) дії відповідно до вимог ч. 1 ст. 41 КПК України та ч. 4 ст. 7 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» виникають виключно на підставі письмового доручення слідчого чи прокурора. Однак відповідне доручення прокурором стороні захисту не відкривалось та до матеріалів кримінального провадження не долучалось. Прокурором не відкрите стороні захисту й клопотання слідчого про проведення негласної слідчої (розшукової) дії.

З огляду на викладене, суд констатував порушення норм ст. 290 КПК України і, як наслідок, порушення права обвинувачених на захист, що обумовлює недопустимість доказів, отриманих у даному кримінальному провадженні в результаті негласної слідчої (розшукової) дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж та усіх похідних доказів.

Суд зазначив, що стороною обвинувачення не представлено жодного свідка на підтвердження обвинувачення за ч. 1 ст. 263 КК України в частині придбання та зберігання боєприпасів за місцем мешкання ОСОБА_10 , а свідок ОСОБА_21 , яка була присутня під час обшуку, категорично заперечила наявність боєприпасів у квартирі до початку даної слідчої дії.

Стосовно носіння та зберігання ОСОБА_10 револьвера та набоїв до нього, то показанням свідків інспекторів ОСОБА_15 та ОСОБА_14 вже надано оцінку під час дослідження обставин огляду місця події 01.10.2017 р., і з цих підстав вони не можуть бути єдиним і достатнім доказом для визнання ОСОБА_10 винним у вчиненні даного злочину.

Показання свідка ОСОБА_13 не підтверджують вчинення ОСОБА_10 та ОСОБА_9 жодних дій, які утворюють об`єктивну сторону вимагання, тобто висловлення вимоги чи погрози на адресу потерпілого.

Показання потерпілого ОСОБА_7 про вчинення ОСОБА_10 дій, які утворюють об`єктивну сторону вимагання також не підтверджують. Як слідує з його показань, безпосередньо від ОСОБА_9 жодних вимог, або погроз він не чув.

Щодо тверджень потерпілого про те, що ОСОБА_9 перебував у автомобілі на місці злочину, суд оцінив критично, з огляду на суперечливість показань потерпілого, який неодноразово протягом судового розгляду їх змінював та уточнював. При цьому, суд врахував, що під час досудового розслідування ОСОБА_7 впізнавав ОСОБА_9 як особу, яка приїздила до нього у 2005 році, не пов`язуючи його безпосередньо з подіями 15.09.2017 р. Жодним іншим належним та допустимим доказом твердження потерпілого не підкріплене та за умов даної справи не є достатнім для доведеності вини обвинувачених поза розумним сумнівом.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора та представника потерпілого, які підтримали подані ними апеляційні скарги, пояснення обвинувачених та їх захисників, які заперечували проти задоволення апеляційних скарг прокурора та представника потерпілого, перевіривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд приходить до наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування й судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу та щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

За положеннями ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь.

При цьому, обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин, встановлених під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яке є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винуватою за пред`явленим обвинуваченням.

Тобто, дотримуючись засад змагальності, та виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Відповідно до положень ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів (стаття 85 КПК України).

З огляду на положення ч. 1 ст. 86 КПК України, доказ, визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини (ч. 1 ст. 87 КПК України). У частині 2 цієї статті (у редакції на час інкримінованих подій) наведені виключні обставини, через які суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод.

Статтею 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості й достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед установленої сили.

Конституційний Суд України у своєму рішенні від 26.02.2019 р. № 1-р/2019 у справі щодо відповідності Конституції України (конституційності) статті 368-2 КК України зауважив, що елементом принципу презумпції невинуватості є принцип «indubioproreo», згідно з яким, при оцінюванні доказів усі сумніви щодо вини особи тлумачаться на користь її невинуватості. Презумпція невинуватості особи передбачає, що обов`язок доведення вини особи покладається на державу.

Згідно з п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1954 року, кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено відповідно до закону.

Європейський суд з прав людини у своїй практиці неодноразово наголошував на тому, що суди, при оцінці доказів, керуються критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (рішення у справах «Нечипорук і Йонкало проти України», «Яременко проти України», «Кобець проти України», «Ірландія проти Сполученого Королівства» та інші).

У ст. 373 КПК України визначено, що у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, а також при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, ухвалюється виправдувальний вирок.

Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Вирок суду першої інстанції відносно обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_9 вказаним вимогам закону відповідає - в ньому викладено формулювання обвинувачення за ч. 2 ст. 189 та ч. 1 ст. 263 КК України, визнаного судом недоведеним, підстави виправдання обвинувачених із зазначенням мотивів, з яких суд відкинув докази обвинувачення.

В суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_10 свою вину у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень заперечував, повідомив, що 01.10.2017 р. через те, що його автомобіль зламався, автостопом дістався до ОСОБА_13 , хотів, щоб ОСОБА_13 підвіз його до м. Новоукраїнка, де мав намір навідати своїх батьків похилого віку. Попередньо ОСОБА_13 про свій приїзд не повідомляв, жодних засобів зв`язку йому не надавав. ОСОБА_13 зустрів його, вони повечеряли, та ОСОБА_13 повідомив, що в нього є невідкладна поїздка, запропонував поїхати з ним, на що він погодився. Куди вони їдуть ОСОБА_13 не повідомив. Їхали польовою дорогою, в автомобілі нічого, в тому числі запалювальної суміші, не було, що було в багажнику він не бачив. ОСОБА_13 був за кермом, а він на передньому пасажирському сидінні. ОСОБА_13 зупинив автомобіль, вимкнув світло фар, пояснивши це тим, що загорілась проводка та вийшов з автомобіля. При цьому, запаху горілого не було. На відстані 50-70 м. зліва від місця зупинки увімкнулись фари іншого автомобіля, даний автомобіль під`їхав та зупинився на відстані 5-7 м., з нього вийшли двоє чоловіків у цивільному одязі. ОСОБА_13 запитали, чи є в нього документи, він відповів що немає, на запитання чоловіків пояснив, що зупинився в зв`язку з поломкою проводки. Чоловіки перемовились між собою, один з них сказав, що необхідно викликати спецгрупу та почав десь телефонувати. Він вийшов з автомобіля та направився до чоловіків, які стояли біля дверей з боку водійського сидіння. Чоловіки наказали йому надати документи на що він відмовився, оскільки дані особи були в цивільному та не представились. Коли він був від них на відстані близько 1,5 м, один з чоловіків дістав пістолет та привів його у готовність, здійснивши досилання патрону до патронника. Він зробив крок у бік чоловіка та запропонував вистрелити, на що чоловік вагався, а потім поклав пістолет у кобуру, дістав кайданки та запропонував йому подати свої руки на що він також відмовився, оскільки він мав негативний досвід щодо озброєних людей. Ані ножа ані револьвера у нього не було. Чоловік намагався схопити його за руки, однак він вивернувся та побіг, пішки дістався дороги Полтава-Кишинів, зупинив попутку та доїхав до м. Кропивницького, де звернувся до адвоката. За рекомендацією адвоката до поліції не звертався та очікував, що його буде викликано до поліції, як свідка зазначених подій, взагалі правоохоронцям не довіряє. Дізнавшись від адвоката що йому оголошено підозру у вчиненні злочину, 19.10.2017 р. добровільно звернувся до поліції для з`ясування обставин, однак його затримали. Потерпілого ОСОБА_7 раніше не знав, вперше побачив у суді. В с. Єлизаветівка ніколи раніше не був, з ОСОБА_9 та ОСОБА_13 не їздив. Де перебував ОСОБА_9 01.10.2017 р. йому не відомо, дома у ОСОБА_13 в той день більше нікого не було та інші автомобілі не стояли. Станом на цей момент ОСОБА_9 у нього не проживав, у вересні 2017 року приїздив на кілька днів. Револьвер «Наган» 7,62 мм вперше побачив в залі суду, грошові кошти у ОСОБА_7 не вимагав та йому не погрожував. Щодо вилучених під час обшуку за місцем його мешкання патронів та гранат заперечував їх придбання та зберігання, оскільки вони вилучені з полички з побутовою хімією, де їх ніколи не було.

Допитаний судом першої інстанції обвинувачений ОСОБА_9 також заперечував свою вину у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, повідомив, що він постійно проживає в АР Крим, періодично у справах приїжджав на материкову частину України, де зупинявся у знайомих, зокрема, проживав у ОСОБА_10 у АДРЕСА_5 , де йому виділена окрема кімната, і де він залишав свої речі, зокрема, на момент обшуку в цій кімнаті була його сумка з особистими речами, в ній знаходилось посвідчення інваліда війни на його ім`я, гроші в сумі 6 350 доларів США і 250 Євро, які він збирав щоб придбати житло. Місцезнаходження зазначених речей, на даний час, йому не відоме. Гранати, вилучені під час обшуку, йому не належать, у сумці, коли він її залишав, їх не було. Він періодично спілкувався з ОСОБА_13 , приїздив в гості. ОСОБА_7 знає з 2000 року, коли останній був директором СТОВ «Відродження». Він познайомив ОСОБА_7 зі своїм другом, ОСОБА_24 , який у 2001 році постачав ОСОБА_7 у борг паливно-мастильні матеріали для СТОВ «Відродження», станом на 2001 рік сума боргу складала 56 000 доларів США. У зв`язку з цим ОСОБА_7 у 2002 році уклав з ОСОБА_24 договір пролонгації на суму боргу 249 702 грн. На прохання ОСОБА_24 у 2005 році він звертався до ОСОБА_7 з приводу повернення даного боргу, однак ОСОБА_7 погрожував йому та сказав, що якщо ще раз він до нього приїде, то більше не уїде. У 2007 році від імені та за дорученням ОСОБА_24 , він вдруге звернувся до ОСОБА_7 з приводу повернення боргу, зустрічався з ним у Миколаївському відділі боротьби з економічною злочинністю, де ОСОБА_7 написав йому боргову розписку. До суду з приводу боргу не звертався, оскільки був пропущений строк позовної давності, поки він намагався вирішити все мирно. З 2007 року і до 2017 року він більше з ОСОБА_7 не спілкувався, зв`язок був втрачений. З Криму він приїхав 23-25 вересня 2017 року. 28 вересня виявив у своєму телефоні пропущений дзвінок з невідомого номера, передзвонив та виявилось, що це ОСОБА_7 , який сказав, що до нього звернулись невідомі особи з вимогою щодо боргу « ОСОБА_25 », на що він відповів, що до цього не причетний, і, якщо потрібно, допоможе, погодився зустрітися. Більше вони не спілкувались та зустрітися не встигли. 01.10.2017 р. він приїхав до ОСОБА_13 , який за місцем мешкання виробляє самогон, щоб придбати 10 л. на проводи до армії свого племінника, які мали відбутися 03.10.2017 р. Попередньо ОСОБА_13 він не телефонував, оскільки забув свій телефон дома. Оскільки, його власний автомобіль марки «Mitsubishi Pajero» був у ремонті, він приїхав до ОСОБА_13 на автомобілі синового друга, ОСОБА_26 , марки «Toyota Avensis». До ОСОБА_13 приїхав 01.10.2017 р. близько 20.00 год., але дома нікого не було, двері закриті. Тоді він чекав у машині у дворі домоволодіння ОСОБА_13 і заснув. Близько 23.00 год. його розбудили працівники поліції та затримали. Зазначив, що гроші у ОСОБА_7 він не вимагав, йому не погрожував, до ОСОБА_7 не приїжджав сам і нікого не привозив. Про наявність у ОСОБА_7 , або його родини іншого майна ніж магазин, його власний будинок та батьківський будинок йому нічого не відомо. У вересні 2017 року він з ОСОБА_10 не бачився, з приводу боргу ОСОБА_7 ніколи нічого не повідомляв. 01.10.2017 р. ОСОБА_10 не бачив, вибухонебезпечну суміш вони разом не виготовляли. Вилучені під час огляду автомобіля «Toyota Avensis» речі належать не йому, а власнику автомобіля, ОСОБА_27 , при цьому, у нього, під час затримання в ніч на 02.10.2017 р., вилучили ключі від даного автомобіля та ключ від квартири ОСОБА_10 , у якій 02.10.2017 р. проведений обшук. Вважає, що свідок ОСОБА_13 дав неправдиві показання під тиском працівників поліції, оскільки він бачив його одразу після затримання в іншому кабінеті Братського ВП ГУНП в Миколаївській області та він плакав. Використання телефонів, з яких ОСОБА_7 надходили погрози заперечив, під час дослідження письмових доказів, зокрема, рапортів працівників поліції, що покладались в основу процесуальних рішень слідчих, визнав використання єдиного телефонного номера - НОМЕР_5 .

Обґрунтовуючи доведеність винуватості ОСОБА_10 та ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 189 та ч. 1 ст. 263 КК України, стороною обвинувачення надано суду першої інстанції низку документів зокрема: заяву ОСОБА_7 від 18.09.2017 р., протокол огляду предметів (моб. тел.) від 16.10.2017 р.; протокол огляду від 02.10.2017 р. (телефон «Nokia X2») протоколи пред`явлення особи для впізнання від 27.09.2017 р. (за участю ОСОБА_7 ); протокол огляду від 01.10.2017 р. (автомобіль ВАЗ-2101, реєстраційний номер НОМЕР_1 ); протокол огляду від 02.10.2017 р. (с. Піддубни, Новоукраїнського району Кіровоградської області, вул. Горького, 1) протокол огляду від 02.10.2017 р. (автомобіль «Тойота Авенсис», реєстраційний номер НОМЕР_2 ); протокол обшуку від 02.10.2017 р. ( АДРЕСА_2 ); протокол слідчого експерименту від 06.10.2017 р. (з ОСОБА_13 ); висновки експертів № 1357 від 15.11.2017 р., № 541 від 29.11.2017 р., № 584 від 04.12.2017 р., № 569 від 09.10.2017 р.; № 653 від 29.11.2017 р., № 135 від 24.11.2017 р., № 1485 від 30.11.2017 р., № 158 від 21.12.2017 р., № 1755 від 15.01.2018 р., № 2351 від 11.01.2018 р. та інші процесуальні документи складені в ході досудового розслідування.

Дослідивши надані стороною обвинувачення докази та допитавши потерпілого ОСОБА_7 , свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_14 (інспектори СРПП Братського ВП ГУНП в Миколаївській області), ОСОБА_16 , ОСОБА_17 (поняті при огляді домоволодіння по АДРЕСА_3 ), ОСОБА_21 та ОСОБА_13 , суд першої інстанції, надавши їм оцінку, визнав невинуватими ОСОБА_10 та ОСОБА_9 та виправдав їх.

Не погоджуючись з рішенням суду про виправдання ОСОБА_10 та ОСОБА_9 у пред`явленому їм обвинуваченні, прокурор, вимагаючи визнати їх винуватими, під час апеляційного розгляду просив повторно дослідити лише частину досліджених судом першої інстанції доказів, зокрема: копію витягу з ЄРДР; протокол огляду предмета від 16.10.2017 р. (мобільний телефон «Айфон 6S»); протокол огляду від 01.10.2017р. (транспортний засіб автомобіль ВАЗ 2101); протокол огляду від 02.10.2017 р. (телефон «Nokia X2»); протокол огляду від 02.10.2017 р. (транспортний засіб, автомобіль «Тойота Авенсіс»); протокол огляду від 02.10.2017 р. (с. Піддубни, Новоукраїнського району Кіровоградської області, вул. Горького, 1); протокол обшуку від 02.10.2017 р. ( АДРЕСА_2 ); висновки експертів № 570 від 23.11.2017 р., № 584 від 04.12.2017 р., № 2351 від 11.01.2018 р., № 135 від 24.11.2017 р. Просив повторно допитати потерпілого ОСОБА_7 , свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 .

Представником потерпілого ОСОБА_7 - ОСОБА_8 в апеляційній скарзі питання про дослідження будь-яких матеріалів кримінального провадження не ставилось.

У задоволенні клопотання прокурора про дослідження письмових доказів та повторного допиту потерпілого та свідків апеляційним судом відмовлено, оскільки прокурором не доведено того, що обставини, встановлені під час кримінального провадження, зокрема показання учасників кримінального провадження та письмові докази, досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.

При цьому, зміст досліджених судом першої інстанції письмових доказів та викладених у вироку показань потерпілого та свідків, в апеляційній скарзі прокурором не оспорюється. Прокурор та представник потерпілого не погоджуються лише з мотивами визнання судом першої інстанції тих чи інших доказів недопустимими чи неналежними на доведення винуватості обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень. Крім того, на адресу Миколаївського апеляційного суду неодноразово надходили заяви потерпілого ОСОБА_7 , в яких останній просив розглянути апеляційні скарги прокурора та його представника без нього, повідомив, що додаткових пояснень у вказаному провадженні надавати не бажає.

Стосовно висновків суду про недопустимість та неналежність ряду досліджених судом першої інстанції письмових доказів, апеляційний суд доходить наступного.

Так, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що заява ОСОБА_7 прийнята слідчим з порушенням порядку ведення єдиного обліку в органах (підрозділах) поліції заяв і повідомлень про кримінальні правопорушення та інші події, затвердженого Наказом Міністерства внутрішніх справ України 08.02.2019 р., оскільки заява не містить відповідного штампу реєстрації, і зворотнього, в апеляційній скарі прокурором не доведено.

В апеляційній скарзі прокурор та представник потерпілого зазначають про законність здійснення досудового розслідування слідчою групою, зокрема прокурор вказує на допущену описку у постанові про здійснення досудового розслідування слідчою групою від 19.09.2017 р. та те, що слідчі здійснювали свої повноваження за дорученням керівника, що підтверджується даними з витягу з ЄРДР, а представник потерпілого звертає увагу на наявність наказу № 169 від 19.09.2017 р., який підтверджує повноваження слідчих у даному кримівнальному провадженні.

З приводу наведених доводів, апеляційний суд зазначає наступне.

За приписами статей 39, 110, ч. 1 ст. 214 КПК України рішення про призначення (визначення) групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування, визначення старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих, обов`язково приймається у формі, яка повинна відповідати передбаченим кримінальним процесуальним законом вимогам до процесуального рішення у формі постанови.

Відсутність такого процесуального рішення в матеріалах кримінального провадження обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані неуповноваженою на те особою.

Такий висновок зробила Об`єднана палата Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду, розглянувши касаційну скаргу захисника засудженого на вирок місцевого та вирок апеляційного судів. У цьому провадженні вирішувалось питання щодо належної процедури визначення групи слідчих, які здійснюватимуть відповідні повноваження у кримінальному провадженні.

Як зазначив Верховний Суд, системне тлумачення пунктів 1, 2 ч. 2 ст. 39, ч. 1 ст. 214 КПК України свідчить про те, що законодавець у своїй термінографічній практиці застосовує словосполучення «визначати слідчого» та «призначати слідчого» як синонімічного змісту терміни, що мають тотожне семантичне значення стосовно визначення обсягу, форми та змісту дій, які вони характеризують.

Статтею 110 КПК України установлено, що процесуальними рішеннями є всі рішення органів досудового розслідування, прокурора, слідчого судді, суду. Рішення слідчого, прокурора приймається у формі постанови. Постанова приймається у випадках, передбачених цим Кодексом, а також коли слідчий, прокурор визнає це за необхідне.

Така специфічна процесуальна форма рішення про визначення групи слідчих, які здійснюватимуть відповідні повноваження у конкретному кримінальному провадженні, як постанова, випливає із тлумачення положень ч. 2 ст. 39, ч. 1 ст. 214 КПК України у взаємозв`язку з положеннями ст. 110 цього Кодексу.

Процесуальне рішення керівника відповідного органу досудового розслідування про визначення групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування, старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих, має відповідати вимогам ст. 110 КПК України. При цьому, з огляду на вимоги ч. 6 вказаної статті, таке рішення повинно бути виготовлене на офіційному бланку та підписане службовою особою, яка його прийняла.

Витяг з ЄРДР не є процесуальним рішенням, а тому не породжує правових наслідків щодо визначення групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування.

Отже, процесуальне рішення про визначення групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування, визначення старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих, має прийматися у формі, яка повинна відповідати визначеним кримінальним процесуальним законом вимогам до процесуального рішення у формі постанови. При цьому, таке процесуальне рішення необхідно долучати до матеріалів досудового розслідування для підтвердження наявності повноважень слідчих, які здійснюють досудове розслідування.

В аспекті застосування приписів ч. 2 ст. 39, ч. 1 ст. 214 КПК України у взаємозв`язку з положеннями ст. 110 цього Кодексу недотримання належної правової процедури спричиняє порушення гарантованого кожному ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод права на справедливий суд.

Зі змісту наданої стороною обвинувачення постанови про здійснення досудового розслідування слідчою групою від 19.09.2017 р. вбачається, що слідчий Братського ВП ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_20 , розглянувши матеріали досудового розслідування, внесеного до ЄРДР за № 0000366, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 355 КК України, встановила наявність достатніх доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення, відповідно до ст. ст. 42, 276, 277 та 278 КПК України. У мотивувальній частині постанови зазначені обставини кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 355 КК України, відносно ОСОБА_7 , у вчиненні якого підозрювались ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_13 , включаючи обставини виготовлення останніми 01.10.2017 р. на території домоволодіння ОСОБА_13 в с. Піддубне Новоукраїнського району Кіровоградської області запалювальної суміші та подальшого прибуття на автомобілі ВАЗ-2101 реєстраційний номер НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_13 до с. Єлизаветівка Братського району Миколаївської області. В резолютивній частині постанови вказано про призначення групи слідчих для здійснення досудового розслідування у даному кримінальному провадженні у складі слідчих СВ Братського ВП ОСОБА_20 , ОСОБА_28 та начальника СВ Братського ВП ОСОБА_22 . Постанова підписана начальником СВ Братського ВП ГУНП ОСОБА_22 .

Зміст вказаної постанови свідчить про те, що вона не могла бути постановлена слідчим 19.07.2017 р., оскільки детально описує події, які відбулись 01.10.2017 р., і вказані події, не могли бути відомі досудовому слідству станом на 19.07.2017 р., а відтак доводи прокурора про те, що це є лише опискою, апеляційний суд вважає безпідставними.

За наведених обставин, апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції про недопустимість вказаної постанови на підтвердження повноважень слідчих у даному кримінальному провадженні, і, як наслідок недопустимості доказів отриманих органом досудового розслідування у період з 19.07.2017 р. по 18.10.2017 р. - коли досудове розслідування даного кримінального провадження доручено іншому слідчому підрозділу, у зв`язку з неефективним досудовим розслідуванням та прийняттям відповідної постанови.

Як зазначив Верховний Суд, витяг з ЄРДР, який прокурор просив дослідити, не є процесуальним рішенням, а тому не доводить законності визначення групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування.

Крім того, апеляційний суд погоджується й з висновками суду першої інстанцїі про те, що наказ № 169 від 19.09.2017 р. «Про створення слідчо-оперативної групи для розкриття та розслідування злочину», також не підтверджує повноважень слідчих у даному кримінальному провадженні, оскільки не є процесуальним рішенням через те, що не містить всіх необхідних реквізитів такого рішення.

За змістом протоколу огляду предмета від 16.10.2017 р. з фототаблицею, 16.10.2017 р. у період часу з 10.00 год. по 10.35 год. із застосуванням цифрового фотоапарата, оглянутий телефон «Айфон 6s», який має ІМЕІ НОМЕР_6 . При огляді телефону оглянуті та зафіксовані СМС повідомлення від абонентського номера НОМЕР_7 , до протоколу долучена фототаблиця із зображенням телефону з повідомленнями.

Як вбачається з протоколу, зміст СМС повідомлень викладений вибірково та фрагментарно, що не дозволяє повністю відтворити їх зміст, а додатки до протоколу не підписані всіма учасниками слідчої дії. Відповідно долученої до протоколу фототаблиці - на самому телефоні, зафіксований різний заряд батареї та час, відсутні дати надходження СМС повідомлень, на деяких знімках зафіксовані дати СМС повідомлень, які надійшли «вчора» або «сьогодні», що станом на день проведення слідчої дії становить 15.10.2017 р. або 16.10.2017 р., чого відповідно матеріалам справи бути не може. При цьому, ОСОБА_9 , на час проведення слідчої дії, перебував під вартою, а відповідні події вже відбулись, фототаблиця підписана слідчим ОСОБА_20 , але не підписана іншими учасниками слідчої дії.

Наведені недоліки протоколу огляду предмета від 16.10.2017 р. ставлять під сумнів достовірність даних зафіксованих у ньому, а відтак апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції стосовно недопустимості вказаного протоколу, як доказу.

Крім того, як вірно зазначив суд першої інстанції, за змістом долученої стороною захисту копії скарги ОСОБА_7 та ОСОБА_29 «на допущену тяганину на стадії досудового слідства, бездіяльність слідчого та неналежне здійснення ним досудового розслідування», яка використана судом, в процесі оцінки доказів на предмет їх достовірності та допустимості, вбачається, що її автори стверджували, що після подій 15.09.2017 р. «Відразу ж ми звернулись до правоохоронних органів, і, після цього всі наші дії, у тому числі дзвінки, переписка СМС-повідомлень, здійснювалися не нами, а працівниками правоохоронних органів, котрі днювали та ночували у нас вдома». Вказане свідчить, що телефон потерпілого перебував у розпорядженні правоохоронних органів до складання протоколу та їх дії не обмежувались самим тільки оглядом.

Стосовно протоколів пред`явлення особи для впізнання від 27.09.2017 р. за участю потерпілого ОСОБА_7 , який впізнав ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , кожного окремо, то апеляційний суд погоджується з висновками слідчого судді про їх недопустимість через те, що проведення вказаної слідчої дії не відповідало меті її проведення, оскільки під час впізнання, ОСОБА_7 фактично впізнав раніше знайомих йому ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , які приїжджали до нього у 2005 році, і, з подіями, які відбулись 15.07.2017 р., проведення вказаної слідчої дії ніяк не пов`язано, при цьому, потерпілий ОСОБА_7 у суді першої інстанції показав, що 15.07.2017 р., після того як його зупинили, бачив за кермом іншого автомобіля - ОСОБА_9 .

Надаючи оцінку законності проведеного 01.10.2017 р. огляду автомобіля ВАЗ-2101 реєстраційний номер НОМЕР_1 , належного ОСОБА_13 та допустимості складеного за результатами такого огляду протоколу від 01.10.2017 р., апеляціний суд доходить наступного.

Відповідно до ст. 209 КПК України, особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою.

Момент затримання - це короткий, точно визначений через дату у годинах і хвилинах у координатах певного місця відрізок часу, з якого особа через застосування до неї сили, або через підкорення наказу фактично позбавляється свободи пересування і змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою.

Момент затримання уповноваженою службовою особою повинен бути точно зазначений у протоколі затримання, оскільки він має вирішальне значення, з одного боку, для обчислення як строку затримання, а з іншого - для захисту затриманою особою своїх прав, свобод та законних інтересів.

Відповідно до правових висновків викладених у постановах Верховного Суду від 30.10.2018 р. у справі № 671/1486/17 (провадження № 51-4273км18) та від 04.09.2019 р. у справі № 740/1347/16-к (провадження № 51-2606км19), огляд житла чи іншого володіння особи може бути проведено за добровільною згодою особи, яка ним володіє, за умови, що були наявні процесуальні гарантії, які захищали здатність особи висловлювати свою справжню думку при наданні такої згоди.

Так, згідно протоколу огляду від 01.10.2017 р. з фототаблицею, слідчим в період часу з 22.05 год. по 22.57 год. за участю понятих ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , спеціаліста ОСОБА_32 та власника майна ОСОБА_13 оглянуто автомобіль ВАЗ 2101 реєстраційний номер НОМЕР_1 . В ході огляду, в салоні автомобіля за водійським сидінням виявлено та вилучено рюкзак жовтого кольору з вмістом пластикових пляшок в кількості 12 штук ємністю 1,5 л, заповнені рідиною із запахом бензину, в які поміщено відрізки тканини, в багажнику автомобіля - металеву каністру ємністю 20 л, заповнену рідиною із запахом бензину. На відстані 5 м. на схід від задньої осі автомобіля на узбіччі в чагарниках - металевий пістолет (револьвер) без маркування, при огляді якого, в барабані виявлено та вилучено 5 набоїв жовтого кольору з маркуванням 38 х 76. Крім того, вилучено мобільний телефон «NOKIA» фіолетового кольору.

Матеріали провадження містять й заяву ОСОБА_13 від 01.10.2017 р., за змістом якої останній надає дозвіл працівникам поліції провести огляд його автомобіля ВАЗ-2101, реєстраційний номер НОМЕР_1 .

В даному кримінальному провадженні 03.10.2017 р. ОСОБА_13 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 355 КК України, а ухвалою слідчого судді Братського районного суду Миколаївської області від 05.10.2017 р. обрано запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання.

Як встановлено судом першої інстанції, чого не заперечував й прокурор, в подальшому, матеріали досудового розслідування відносно ОСОБА_13 виділені в окреме кримінальне провадження за № 0000366. Вироком Арбузинського районного суду Миколаївської області від 16.04.2018 р. затверджено угоду про винуватість, укладену 28.02.2018 р. між прокурором Вознесенської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_6 та обвинуваченим ОСОБА_13 , якого визнано винним в вчиненні кримінальногоправопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 396 КК України.

Свідок ОСОБА_13 в суді першої інстанції показав, що під час подій, що відбулись 01.10.2017 р., особи у поліцейській формі наказали йому лягти на землю, притиснули коліном до землі та зав`язали руки за спиною. Отже, в даному випадку, з огляду на встановлені обставини події, фактично відбулось затримання ОСОБА_13 , проте протоколу затримання останнього слідчим не складалось, а допитані судом, як свідки - поліцейські ОСОБА_15 та ОСОБА_14 намагались приховати факт затримання ОСОБА_13 .

За цих обставин, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що згода ОСОБА_13 на огляд автомобіля не була добровільною, і, як наслідок, складений за результатами огляду місця події - протокол огляду від 01.10.2017 р. є недопустим доказом.

Окремими підставами для визнання зазначеного протоколу огляду 01.10.2017 р. недопустимим доказом, є невідповідність його вимогам: ст. 104 КПК України - відсутність даних про місце виявлення телефону «Нокіа»; ч. 3 ст. 105 КПК України - відсутність підписів інших учаників слідчої дії на фототаблицях до протоколу; ч. 2 ст. 106 КПК України - відсутність відомостей щодо належного упакування вилучених речей. Крім того, під час судового слідства, стороною обвинувачення надано лише частину вилучених речових доказів, зокрема револьвер з набоями у пакуванні експерта та телефон фіолетового кольору у порушеному пакуванні, який не відноситься до вказаного кримінального провадження. Пляшки з сумішшю нафтопродуктів та каністру для огляду не надано.

За аналогічних підстав, у зв`язку з недотриманням слідчим вимог кримінального процесуального закону та правових висновків Верховного Суду під час огляду місця події, недопустимим доказом слід вважати й протокол огляду від 02.10.2017 р. з фототаблицею, в ході якого, за заявою ОСОБА_13 від 02.10.2017 р. про дозвіл на огляд його будинку, слідчим ОСОБА_28 за участю власника ОСОБА_13 , понятих ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та спеціаліста ОСОБА_32 оглянуто територію домоволодіння по АДРЕСА_3 , де в господарській будівлі при вході виявлено та вилучено 2 автомобільні номери НОМЕР_3, а при вході до будинку, в приміщенні коридору - пластикову каністру червоного кольору ємністю 10 л.

У вказаному протоколі, в порушення вимог ст. 104 КПК України, у вступній частині зазначено слідчого ОСОБА_28 , проте сам протокол підписаний слідчим ОСОБА_20 , відсутній підпис ОСОБА_13 , як власника домоволодіння та дані про належне упакування вилучених речей. При цьому, в ході судового розгляду стороною обвинувачення вилучені речі, для огляду, суду не надані.

За результатами експертиз вилученого металевого пістолету (револьвер) без маркування в ході проведеного 01.10.2017 р. огляду автомобіля ВАЗ 2101 реєстраційний номер НОМЕР_1 , експертами складені наступні висновки:

- з висновку експерта № 1357 від 15.11.2017 р. - на поверхнях вилученого револьверу та 5 патронів слідів папілярних узорів не виявлено;

- з висновку експерта № 570 від 23.11.2017 р. - наданий на експертизу предмет є вогнепальною зброєю, револьвером зразка 1985 року (системи Наган), придатний до стрільби, а 5 патронів призначені для револьверу зразка 1985 року (системи Наган);

- з висновку експерта № 541 від 29.11.2017 р. - на предметі ззовні схожому на револьвер та 5 предметах, ззовні схожих на гільзи, виявлено поодинокі клітини з ядрами, генетичні ознаки яких не встановлено.

Отже, вказані експертизи доводять те, що виявлений на місці події предмет схожий на револьвер є вогнепальною зброєю, проте не доводять того, що цей предмет, належав ОСОБА_10 або останній мав його при собі. Крім того, свідок ОСОБА_13 , який того дня тривалий час перебував з ОСОБА_10 , не підтвердив те, що бачив у останнього будь-яку зброю. Та обставина, що саме ОСОБА_10 кинув вказану зброю на землю, повідомили лише інспектори поліції ОСОБА_15 та ОСОБА_14 , показання яких не можуть прийматись до уваги, з огляду на неправдоподібність їх показань, щодо причин перебування на місці події з вимкненим двигуном та фарами та їх номінальну заінтересованість у позитивному розгляді справи, оскільки вони згідно наказу № 169 від 19.09.2017 р. входили до складу слідчо-оперативної групи у вказаному провадженні.

З висновку експерта № 1755 від 15.01.2018 р. вбачається, що на поверхнях 12 пляшок вилучених 01.10.2017 р. в ході огляду автомобіля ВАЗ 2101 реєстраційний номер НОМЕР_1 та на поверхні лійки і каністри вилученої 02.12.2017 р., в ході огляду домоволодіння ОСОБА_13 за адресою АДРЕСА_3 , слідів папілярних узорів не виявлено.

За змістом висновку експерта № 2351 від 11.01.2018 р. в 12 полімерних пляшках рідини (вилучені 01.10.2017 р. в ході огляду автомобіля ВАЗ 2101 реєстраційний номер НОМЕР_1 ) та залишки рідини в полімерній каністрі (вилучена 02.12.2017 р. в ході огляду домоволодіння за адресою Кіровоградська область Новоукраїнський район, с. Піддубне) представляють собою суміш світлих нафтопродуктів бензинових та солярових фракцій. У складі нашарувань на поверхні представлених на експертизу полімерних трубки та лійки слідів нафтопродуктів чи паливно-мастильних матеріалів не виявлено.

Вказані висновки експертів, ані підтверджують, ані спростовують факту причетності ОСОБА_10 або ОСОБА_9 до вчинення інкримінованих їм кримінальних правопорушень направлених на вимагання або придбання та зберігання бойових припасів чи зброї без передбаченого законом дозволу, оскільки не мають доказової сили, тобто не відповідають вимогам, визначеним у ст. 85 КПК України, оскільки прямо чи непрямо не підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у даному кримінальному провадженні.

В ході проведеного 02.10.2017 р. на підставі заяви ОСОБА_9 та за його участю, за участю понятих ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та спеціаліста ОСОБА_32 , огляду автомобіля «Тойота Авенсіс», реєстраційний номер НОМЕР_2 , на території домоволодіння ОСОБА_13 по АДРЕСА_3 виявлено та вилучено низку речей, зокрема: в бардачку для гальма - мобільний телефон «NOKIA» номер НОМЕР_8 , дві сім-карти операторів Київстар та Водафон; в попільничці - сім-карту Водафон; в перчатному бардачку на панелі - патрони до пістолета Флобер в кількості 8 штук в пакеті; в бардачку під підлокотником - мобільний телефон «NOKIA»; в кармані переднього пасажирського сидіння - картонну коробку від стартового пакета Водафон на номер НОМЕР_9 ; в багажнику в дорожній сумці - пістолет «Флобер» 4 мм; на задньому сидінні - сумка в якій знаходились паспорт на ім`я ОСОБА_9 , грошові кошти в сумі 2 128,00 грн., портмоне з 900 грн., 140 доларів США, 7 400 рублів, 3 Євро, посвідчення інваліда війни, пенсійне посвідчення, права та техпаспорт, чек «Vodafone» із номером НОМЕР_10 , чорний пакет в якому знаходились камуфляжна форма: брюки, піджак, футболка, кепка. Виявлені на задньому сидінні автомобіля речі не вилучались.

Складений за результатами зазначеного огляду - протокол огляду від 02.10.2017 р. визнаний судом першої інстанції недопустимим доказом, як такий, що складений з порушеннями вимог ст. ст. 104, 105, 223 КПК України, а докази під час проведення даної слідчої дії отримані з порушенням вимог КПК України та з істотним порушенням прав обвинуваченого.

З такими висновками погоджується і апеляційний суд, виходячи з того, що протокол має розбіжності між особою слідчого, зазначеного у вступній частині протоколу ( ОСОБА_28 ) та особою слідчого, який підписав протокол ( ОСОБА_20 ), протокол не підписаний спеціалістом, який зазначений у вступній частині ( ОСОБА_33 ), не зазначені відомості про пакування вилучених предметів, а у фототаблиці до протоколу відсутні підписи учасників слідчої дії,.

Крім того, наявні обставини, які можуть свідчити про порушення прав ОСОБА_9 , який на момент огляду, з урахуванням положень ст. 209 КПК України, фактично був затриманий, в подальшому, він, у даному кримінальному провадженні, набув статусу підозрюваного, при цьому протокол не містить відомостей про повідомлення ОСОБА_9 про його права, зокрема, право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, а також право на захист, що ставить під сумнів добровільність наданого ним дозволу на огляд автомобіля та є істотним порушенням його прав.

З висновку експерта № 569 від 09.10.2017 р. вбачається, що вилучений, 02.10.2017 року під час огляду автомобіля «Tayota Avensis», револьвер до вогнепальної зброї не належить, а вилучені предмети у кількості 8 шт. до боєприпасів не належать - є довгими патронами Флобера кільцевого запалення калібру 4 мм, призначеними для тренувальної стрільби.

Вказаний висновок експерта не тільки складений за результатами дослідження доказу, отриманого без дотримання належної правової процедури, а й не містить відомостей щодо предмета доказування у даному кримінальному провадженні, тому є неналежним та недопустимим.

02.10.2017 р. слідчим ОСОБА_28 в період час у з 13.20 год. по 15.30 год. за участю понятих ОСОБА_34 , ОСОБА_35 та особи яка обшукується ОСОБА_21 , яка перед початком обшуку заявила, що заборонених до обігу предметів у квартирі немає, проведено обшук квартири АДРЕСА_4 . Під час обшуку в кімнаті № 1 зліва в кутку на підлозі виявлено паперову коробку в якій знаходиться газетний згорток в якому знаходиться металевий предмет округлої форми зеленого кольору, зовні схожий на боєприпас (граната РГД-5 А-201-84) та запал продовгуватої циліндричної форми з маркуванням 85-76 УЗРГМ(583) з кільцем, в коробці виявлено чоловічу камуфльовану футболку. В коридорі, зправа, в шафі на другій полиці виявлено поліетиленовий пакет в якому знаходився паперовий коробок, в середині якого знаходились металеві предмети округлої циліндричної форми, зовні схожі на патрони калібру 7,62 мм в кількості 70 шт. Крім того, в пакеті виявлено металевий предмет зеленого кольору округлої форми у верхній частині з отвором та з полімерним предметом який має натяжне кільце, посвідчення інваліда НОМЕР_11 (ім`я власника не зазначене). В приміщенні кімнати № 2, прямо по входу, під стінкою на дерев`яному стільці виявлено мобільний телефон чорного кольору марки «Lenovo» IMEI НОМЕР_12 , золоті вироби: хрестик з ланцюжком та іконка з ланцюжком, ланцюжок наручний, в`язка з 6 ключів з поліетиленовим брелком, мобільний телефон «NOKIA» 1280 синього кольору IMEI НОМЕР_13 (Сім 1 МТС), ключі від автомобіля Мітсубіші Е6327 2 шт. з брелком, ганчір`яний мішок з написом «Ощадний банк України» порожній. В приміщенні кімнати № 3 прямо по входу, під стінкою, в дерев`яній шафі на верхній полиці виявлено: пістолет гумовий «Fort» 12Р (Д-2157) з магазином; набої 9 мм в кількості 12 шт.; пристрій для прослуховування (радіо передачі) Firstelectronic, TAIVANR-600 в коробці з зарядним пристроєм; мобільний телефон «NOKIA» 1039 IMEI НОМЕР_14 , НОМЕР_15 чорного кольору з двома сім-картами Лайф та Київстар; пристрій для радіопередачі 1 шт. чорного кольору; електрошокери із зарядним пристроєм в кількості 2 шт.; флеш карту Apaccer 8 Gb червоного кольору; флеш карту Transcend 8 Gb білого кольору; флеш карту Transcend 2 Gb чорного кольору; посвідчення члена нац. спілки журналістів України на ім`я ОСОБА_10 ; посвідчення спілки журналістів України; мобільний телефон «NOKIA» чорного кольору IMEI НОМЕР_16 , НОМЕР_17 з пошкодженим екраном; мобільний телефон «SamsungS200» сірого кольору в розібраному стані; сім-карти МТС червоного кольору 2 шт.; сім-карту МТС чорного кольору 1 шт.; пакет від сім-карти МТС НОМЕР_18 ; пакет від сім-карти МТС НОМЕР_5 ; пакет від сім-карти МТС НОМЕР_19 ; пакет від сім-карти МТС НОМЕР_20 ; упаковка від сім-карти «Лайф» НОМЕР_21 ; сім-карта «Лайф» НОМЕР_21 ; сім-карта «Лайф» 378 ідентиф) сім-карта МТС № НОМЕР_22 ; паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_10 ; картку платника податків на ім`я ОСОБА_10 ; пакет від сім-карти Київстар НОМЕР_23 ; паспорт для виїзду за кордон на ім`я ОСОБА_10 НОМЕР_24 ; паспорт для виїзду за кордон на ім`я ОСОБА_10 НОМЕР_25 ; радіостанцію ICOM № НОМЕР_26 з зарядним пристроєм, двома антенами; свідоцтво про шлюб на ім`я ОСОБА_9 ; свідоцтво про розірвання шлюбу на ім`я ОСОБА_9 ; лист зі схемою; ноутбук; кліше від печатки лікаря ОСОБА_36 ; печатка ФОП ОСОБА_10 ; коробка від сім-карти Водафон НОМЕР_27 ; договір оренди квартири між ОСОБА_10 та ОСОБА_9 2 екземпляри; ксерокопія посвідчення інваліда ІІ групи на ім`я ОСОБА_9 . Е022478.

Вказаний протокол обшуку містить низку недоліків та невідповідностей його вимогам ст. ст. 104-106 КПК України, зокрема відсутній перелік майна, що вилучався та відомості про пакування вилучених речей, не зазанчено всіх осіб, які приймали участь у проведенні вказаної слідої дії, не вказано чи вручався примірник протоколу особі, яка займала приміщення, що обшукується, а саме ОСОБА_21 , при цьому фототаблиця до протоколу не підписана жодним учасником слідчої дії та є не повною, оскільки не містить зображення всіх вилучених предметів та місць їх виявлення.

Вказані недоліки протоколу обшуку є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, під час проведення обшуку, і, як наслідок, свідчать про його недопустимість, як доказу.

За висновком експерта № 584 від 04.12.2017 р., надані на експертизу 81 предмет, вилучений 02.10.2017 р. в ході проведення санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_9 та ОСОБА_10 є боєприпасами та придатні до стрільби. Слід зазначити, що в дослідній частини вказаного висновку експерта зазначено, що на паперовій бирці наданого на дослідження пакету написано «Загальна кількість патронів 70 шт.», що не відповідає кількості патронів фактично наданих на дослідження.

За висновком експерта № 1485 від 30.11.2017 р., на наданих на дослідження двох предметах ззовні схожих на запали від гранат (об`єкти № № 1, 2) та предметі ззовні схожому на корпус гранати 1 (об`єкт № 3) виявлені поодинокі клітини з ядрами, генетичні ознаки яких не встановлено у зв`язку з недостатньою кількістю біологічного матеріалу. На предметі схожому на корпус гранати 2 (об`єкт № 4) виявлені клітини з ядрами та встановлено їх генетичні ознаки, які є змішаними, містять генетичні ознаки не менше двох осіб і для ідентифікації не придатні.

За висновком експерта № 135 від 24.11.2017 р.. надані на дослідження чотири предмети є основними комплектуючими частинами ручної осколкової наступальної гранати РГД-5 та ручної осколкової наступальної ударно-дистанційної гранати РГН і при конструктивному поєднанні утворюють два остаточно споряджені вибухові пристрої промислового виготовлення військового призначення, які відносяться до бойових припасів основного призначення - для ураження людей і об`єктів - ручну осколкову наступальну гранату РГД-5 та ручну осколкову наступальну ударно-дистанційну гранату РГН, які придатні до вибуху.

За висновком експерта № 158 від 21.12.2017 р., надані на дослідження об`єкти № № 2, 3 (мікрофони) відносяться до спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації. Об`єкт № 1 не відноситься до спеціальних технічних засобів негласного отримання інформації, але слід зазначити, що об`єкт №1 використовувався разом із об`єктом № 2.

Зважаючи не те, що протоколи огляду від 02.10.2017 р. та протокол обшуку від 02.10.2017 р. є недопустимими доказами, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про недопустимість й висновків експертів № 1357 від 15.11.2017 р., № 541 від 29.11.2017 р., № 584 від 04.12.2017 р., № 569 від 09.10.2017 р., № 653 від 29.11.2017 р., № 135 від 24.11.2017 р., № 1485 від 30.11.2017 р., № 158 від 21.12.2017 р., № 1755 від 15.01.2018 р., № 2351 від 11.01.2018 р. складених на підставі вказаних протоколів, та в концепції рішень Європейського Суду з прав людини сформульованої у справах «Гефген проти Німеччини», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України» «Балицький проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Яременко проти України» є «плодами отруйного дерева».

Відповідно до цієї доктрини, якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані з його допомогою, будуть такими ж («Гефген проти Німеччини»). На думку Європейського суду з прав людини, надається оцінка допустимості всього ланцюжка доказів, що базуються один за іншим, а не кожного окремого доказу автономно. У рішенні по справі «Нечипорук і Йонкало проти України» зазначено, що докази, отримані в кримінальному провадженні з порушенням встановленого порядку, призводять до його несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких доказів і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом. У рішеннях у справах «Балицький проти України», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України» Європейський суд з прав людини застосував різновид доктрини «плодів отруйного дерева», який полягає в тому, що визнаються недопустимими не лише докази, безпосередньо отримані з порушеннями, а також докази, яких не було б отримано, якби не було отримано перших. Таким чином, допустимі самі по собі докази, отримані за допомогою відомостей, джерелом яких є недопустимі докази, стають недопустимими.

Стосовно допустимості, як доказу - слідчого експерименту від 06.10.2017 р. за участю підозрюваного ОСОБА_13 , то, як вірно зазначив суд першої інстанції зміст протоколу не відображає послідовності дій учасників слідчої дії, не містить відомостей про місця та їх адреси, у яких проводився слідчий експеримент, крім адреси домоволодіння ОСОБА_13 та зводиться до відображення його показань. У протоколі не відображено моменти зупинки відеозапису, хоча відеозапис неодноразово зупинявся, після зупинки ОСОБА_13 раптово згадував про додаткові обставини та надавав додаткові свідчення, в тому числі поза місцями проведення слідчого експерименту.

Видана ОСОБА_13 , під час слідчого експерименту, лійка, за допомогою якої нібито ОСОБА_10 та ОСОБА_9 01.10.2017 р. наливали бензин до пластикових пляшок, згідно висновків експертів № 1755 від 15.01.2018 р. та № 2351 від 11.01.2018 р., не містить папілярних узорів або слідів нафтопродуктів чи паливно-мастильних матеріалів, а відтак не може бути доказом обставин про які повідомив ОСОБА_37 .

Стосовно допустимості, як доказів представлених стороною обвинувачення протоколів негласних слідчих (розшукових) дій, зокрема протоколів про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 13.12.2017 р. (час 10-10 год. - 10-25 год.), від 13.12.2017 р. (час 11-05 год. - 11-20 год.), від 13.12.2017 р. (час 12-00 год. - 12-15 год.), та протоколу огляду речей від 22.03.2017 р., в ході якого слідчим ОСОБА_38 оглянуто носії інформації, отримані в результаті проведення зазначених негласних слідчих (розшукових) дій, апеляційний суд доходить наступного.

Так, за змістом п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України недопустимим є доказ, отриманий при здійсненні процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

Обов`язковим елементом порядку отримання доказів у результаті негласної слідчої (розшукової) дії є попередній дозвіл уповноважених суб`єктів (слідчого судді, прокурора, слідчого) на їх проведення. Сторона захисту вправі мати інформацію про всі елементи процесуального порядку отримання стороною обвинувачення доказів, які остання має намір використати проти неї в суді. Інакше від самого початку судового розгляду сторона захисту перебуватиме зі стороною обвинувачення в нерівних умовах.

Така позиція суду узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст. 17 Закону України від 23.02.2006 р. «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» застосовується при розгляді справ як джерело права.

Зокрема, Європейський суд у Рішенні від 05.02.2008 р. у справі «Раманаускас проти Литви» (скарга № 74420/01) наголошував, що докази, одержані за допомогою застосування спеціальних методів розслідування, можуть вважатися допустимими за умови наявності адекватних і достатніх гарантій проти зловживань, зокрема чіткого та передбачуваного порядку санкціонування, здійснення відповідних оперативно-слідчих заходів та контролю за ними (рішення від 06.09.1978 р. у справі «Класс та інші проти Німеччини», від 26.10.2006 р. у справі «Худобін проти Росії» (скарга № 59696/00).

Як зазначив Суд у Рішенні «Раманаускас проти Литви», питання щодо допустимості доказів у справі - це насамперед предмет регулювання національного законодавства і, як правило, саме національні суди уповноважені давати оцінку наявним у справі доказам.

Згідно з правовим висновком, який висловив Верховний Суд України у постанові від 16.03.2017 р. № 5-364кс16, не відкриття матеріалів сторонами одна одній в порядку ст. 290 КПК України після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими як доказ.

Аналогічний правовий висновок Велика Палата Верховного Суду висловила у постанові № 13-37кс18 від 16.01.2019 р., при цьому вказала, що для доведення допустимості результатів негласних слідчих (розшукових) дій мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою для їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій.

За наявності відповідного клопотання процесуальні документи, які стали підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій (ухвали, постанови, клопотання) і яких не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК України, оскільки їх тоді не було в розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази.

Якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм ст. 290 КПК України.

Ухвала слідчого судді Апеляційного суду Миколаївської області № 5348т від 20.09.2017 р., яка стала процесуальною підставою проведення зазначених негласних слідчих (розшукових) дій не була долучена до матеріалів кримінального провадження та її не було відкрито стороні захисту. Вказана ухвала відкрита стороні захисту тільки під час судового розгляду у суді першої інстанції 25.08.2021 р. При цьому, жодного документа, який свідчив би про своєчасне вжиття заходів прокурором щодо її отримання не надано.

Отже, апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції про недопустимість, як доказів - протоколів про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем) від 13.12.2017 р. та протоколу огляду речей від 22.03.2018 р.

Підсумовуючи наведене апеляційний суд доходить висновку, що матеріали кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_9 та ОСОБА_10 не містять належних та допустимих доказів на доведення винуватості останніх у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.189, ч.1 ст.263 КК України, з огляду на відсутність даних на підтвердження повноважень слідчих на здійснення досудового розслідування кримінального провадження у період з 19.07.2017 р. по 18.10.2017 р., що вказує про недопустимість всіх доказів отриманих органом досудового розслідування за цей період, а також порушення порядку проведення та оформлення ряду процесуальних документів, отриманих органом досудового розслідування за вказаний період, що свідчить про їх недопустимість.

Отже, ухвалюючи відносно ОСОБА_10 та ОСОБА_9 виправдувальний вирок, суд першої інстанції у судовому засіданні, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, перевірив всі зібрані на досудовому слідстві докази винуватості останніх, на які посилалась сторона обвинувачення та відповідно до вимог ст. 94 КПК України, оцінив їх з точки зору допустимості, належності, достовірності та достатності, надав належну оцінку, як окремим доказам, так і їх сукупності, навів детальний аналіз досліджених доказів та підстав для визнання їх недопустимими чи неналежними, з чим погоджується і апеляційний суд, а тому апеляційні скарзі прокурора та представника потерпілого ОСОБА_8 задоволенню не підлягають.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд -

п о с т а н о в и в :

вирок Арбузинського районного суду Миколаївської області від 13 вересня 2021 року відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 - залишити без змін, апеляційні скарги прокурора Вознесенської окружної прокуратури Миколаївської області ОСОБА_6 та представника потерпілого ОСОБА_7 - ОСОБА_8 - без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді

_____________________ ____________ _____________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3