ДАРНИЦЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД М.КИЄВА
провадження № 1-кп/753/624/23
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"24" квітня 2023 р. Дарницький районний суд міста Києва у складі:

головуючий суддя ОСОБА_1 ,

секретарі судового засідання ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні обвинувальний акт у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) за № 0000005 від 16.02.2021, за обвинуваченням

ОСОБА_4 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у

с. Кошманівка Машівського району Полтавської області,

громадянина України, військового комісара, який проживає за

адресою:

АДРЕСА_1 ,

раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 438 Кримінального кодексу України (далі - КК України),

сторони кримінального провадження:

прокурори ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

ОСОБА_8 ,

захисники ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

обвинувачений ОСОБА_4 ,

встановив:

І. Формулювання висунутого обвинувачення, зміненого під час судового розгляду

1.1 ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , обвинувачується у тому, що він не раніше ніж з 27 березня 2019 року здійснив порушення законів та звичаїв війни, що передбачені міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України (далі - ВР України), шляхом примушування осіб, які перебувають під захистом, служити в збройних силах країни окупанта - Російської Федерації (далі - РФ).

Так, статтею 51 Конвенції про захист цивільного населення під час війни від 12.08.1949 (далі - Женевська конвенція/ЖК IV від 12.08.1949), яка ратифікована ВР України, передбачено, що окупаційна держава не має права примушувати осіб, які перебувають під захистом, служити в її збройних силах. Будь-який тиск, зокрема призов, або пропаганда на користь добровільного вступу в армію забороняється.

Статтею 45 IV Конвенції про закони і звичаї війни на суходолі від 18.10.1907, що набрала чинності для України 24.08.1991, заборонено примушувати жителів окупованої території присягати на вірність державі-супротивнику.

Статтею 29 Женевської Конвенції IV від 12.08.1949 передбачено, що сторона конфлікту, під владою якої є особи, що перебувають під захистом, відповідає за поводження своїх представників із цими особами, причому це не знімає особистої відповідальності з таких представників.

Згідно зі ст. 27 Женевської Конвенції від 12.08.1949 особи, які перебувають під захистом, мають право за будь-яких обставин, на особисту повагу, повагу до своєї честі, права на сім`ю, їхніх релігійних переконань та обрядів, звичок та звичаїв. До них завжди слід ставитися гуманно й захищати їх, зокрема, від будь-якого акту насильства чи залякування, від образ та цікавості натовпу.

Статтею 147 Женевської Конвенції IV від 12.08.1949 передбачено, що серйозні порушення, про які йдеться у попередній статті - статті 146, становлять такі порушення, що охоплюють такі дії, якщо їх здійснено проти осіб або власності, які перебувають під захистом цієї Конвенції, зокрема примушення особи, що перебуває під захистом, служити в збройних силах ворожої держави.

У порушення зазначених норм міжнародного права, за активного сприяння так званого «старшого помічника військового комісара міста Феодосія та Кіровського району «Республіки Крим», а також « ІНФОРМАЦІЯ_3 ОСОБА_4 , призови на військову службу до збройних сил та інших військових формувань РФ, проведені на тимчасово окупованій території Автономної Республіки Крим (далі - АР Крим) були розпочаті з квітня 2015 року. До 2017 року призване цивільне населення проходило строкову військову службу у з`єднаннях та військових частинах збройних сил та інших військових формуваннях РФ, дислокованих на території Кримського півострова, а починаючи з 2017 року - частина призваного особового складу направляється для проходження військової служби до з`єднань та військових частин, які дислокуються на території РФ, а також, не виключається, і за її межами.

Загалом, протягом 2015-2020 років, нехтуючи рядом міжнародних зобов`язань, окупаційною владою проведено 11 призивних кампаній, в ході яких призвано на строкову військову службу до збройних сил та інших військових формувань РФ понад 25 тисяч цивільного населення тимчасово окупованої території АР Крим.

Відповідно до п. 2 ст. 21 «Положення про військові комісаріати», затвердженого Указом Президента РФ від 07.12.2012 - «військовий комісар несе персональну відповідальність за виконання завдань, які стоять перед військовим комісаром».

З огляду на викладене, з метою реалізації свого злочинного умислу, ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , перебуваючи з 28.05.2020 на посаді «військового комісара міста Феодосія та Кіровського району «Республіки Крим», а до цього з 27.03.2019 на посаді «старшого помічника військового комісара міста Феодосія та Кіровського району «Республіки Крим» на час проведення призивних кампаній, усвідомлюючи наявність міжнародного збройного конфлікту та тимчасову окупацію Автономної Республіки Крим та м. Севастополя, керуючись у своїй діяльності Федеральним законом від 28.03.1998 № 53-ФЗ «Про військовий обов`язок та військову службу» та іншими нормативно-правовими актами країни окупанта - РФ, здійснював примусовий призов цивільного населення України, яке проживає на тимчасово окупованій території України - АР Крим та м. Севастополь, на строкову військову службу до Збройних сил РФ.

Таким чином, громадянин України ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , діючи умисно, з 27 березня 2019 року здійснював примусовий призов цивільного населення України, яке проживає на тимчасово окупованій території України - АР Крим та м. Севастополь на строкову військову службу до Збройних сил РФ, тобто вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 438 КК України.

1.2 Кримінально-правова кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_4 органом досудового розслідування визначена як порушення законів та звичаїв війни, передбачених міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана ВР України, що виразилось у порушенні вимог ст. 147 Конвенції про захист цивільного населення під час війни від 12.08.1949, яка набрала чинності для України 03.01.1955, які полягають у примушуванні осіб, що перебувають під захистом, служити у збройних силах держави окупанта, тобто злочин, передбачений ч. 1 ст. 438 КК України.

1.3 Позиції сторін

Прокурор у судових дебатах просив визнати ОСОБА_4 винним за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 438 КК України, та призначити останньому покарання у виді позбавлення волі на строк одинадцять років.

Захисник просила про закриття кримінального провадження стосовно ОСОБА_4 , оскільки недоведено вчинення останнім злочину, у якому йому висунуто обвинувачення.

ІІ. Судовий розгляд кримінального провадження за відсутності обвинуваченого (in absentia)

2.1 З урахуванням тієї обставини, що судовий розгляд здійснювався за відсутності обвинуваченого, дотриманню процедур, встановлених процесуальним законом для такого розгляду, та власне прав обвинуваченого, суд має мотивувати окремо.

2.2 Обвинувальний акт з додатками у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_4 , який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 438 КК України, надійшов до Дарницького районного суду м. Києва 13 липня 2021 року на підставі ухвали Київського апеляційного суду від 01 липня 2021 року про визначення суду, який буде здійснювати розгляд обвинувального акта стосовно ОСОБА_4 .

2.3 Ухвалою від 15 липня 2021 року призначено підготовче судове засідання на 05 серпня 2021 року.

Загалом судом від призначення обвинувального акта до підготовчого судового засідання до ухвалення рішення судом про проведення спеціального судового розгляду за відсутності обвинуваченого проведено п`ять судових засідань: 05 серпня 2021 року, 21 вересня 2021 року, 07 жовтня 2021 року, 17 листопада 2021 року.

За цей час обвинувачений був повідомлений про судовий розгляд кримінального провадження стосовно нього та мав можливість скористатись своїм правом на вільний вибір захисника, чого ним зроблено не було.

Процедура заочного судового розгляду не є деталізованою процесуальним законом, не має тривалої історії застосування у судовій практиці, а тому суд виходив із загальних засад кримінального провадження.

До загальних засад кримінального провадження, зокрема, відносяться: законність, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, безпосередність дослідження показань.

При цьому зміст та форма кримінального провадження за відсутності підозрюваного або обвинуваченого (in absentia) повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, зазначеним у ст. 7 КПК України, з урахуванням особливостей, встановлених законом та нормами міжнародного права.

Так, за змістом абз. 1 ч. 3 ст. 323 КПК України передбачено, що судовий розгляд у кримінальному провадженні щодо злочинів, зазначених у частині другій статті 297-1 цього Кодексу, може здійснюватися за відсутності обвинуваченого (in absentia), який переховується від органів слідства та суду на тимчасово окупованій території України, на території держави, визнаної ВР України державою-агресором, з метою ухилення від кримінальної відповідальності (спеціальне судове провадження) та/або оголошений в міжнародний розшук.

У свою чергу, за змістом ч. 2 ст. 297-1 КПК України вбачається серед переліку певних злочинів й посилання на ст. 438 КК України, за якою висунуто обвинувачення ОСОБА_4 .

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 135 КПК України особа викликається до суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком; здійснення виклику по телефону або телеграмою. У разі тимчасової відсутності особи за місцем проживання повістка для передачі їй вручається під розписку дорослому члену сім`ї особи чи іншій особі, яка з нею проживає, житлово-експлуатаційній організації за місцем проживання особи або адміністрації за місцем її роботи.

Згідно з наданого суду актом загальної канцелярії Дарницького районного суду м. Києва від 24 вересня 2021 року, підписаного начальником відділу та провідними консультантами, про неможливість відправлення повістки суду обвинуваченому ОСОБА_4 , оскільки з 27 березня 2014 року АТ «Укрпошта» припинила приймання та пересилання до материкової частини України всіх видів поштових відправлень, адресованих на тимчасово окуповану територію Автономної Республіки Крим.

До вказаного акта доданий лист АТ «Укрпошта», з якого вбачається, що з 27 березня 2014 року Укрпошта була змушена припинити приймання до пересилання до материкової частини України всіх видів поштових відправлень, адресованих на тимчасово окуповані території АР Крим та м. Севастополя, а також розпочати повернення поштових відправлень та коштів за їх пересилання відправникам.

Законом України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України» питання поштового обміну з тимчасово окупованими територіями України не врегульовано.

Відновлення діяльності АТ «Укрпошта» на тимчасово окупованих територіях України, може відбутися тільки після відновлення конституційного ладу на цих тимчасово окупованих територіях.

Отже, надсилання судом судових викликів засобами поштового зв`язку на адресу: АДРЕСА_1, є неможливим.

Водночас за змістом ч. 8 ст. 135 КПК України передбачено, що повістка про виклик особи, стосовно якої існують достатні підстави вважати, що така особа виїхала та/або перебуває на тимчасово окупованій території України, території держави, визнаної ВР України державою-агресором, у випадку обґрунтованої неможливості вручення їй такої повістки згідно з частинами першою, другою, четвертою - сьомою цієї статті, публікується в засобах масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження та на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора.

Особа, зазначена в абзаці першому цієї частини, вважається такою, яка належним чином повідомлена про виклик, з моменту опублікування повістки про її виклик у засобах масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження та на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора.

У випадку наявності в особи, зазначеної в абзаці першому цієї частини, захисника (захисників) копія повістки про її виклик надсилається захиснику (захисникам).

Вказані положення процесуального закону судом були дотримані.

Так, судом надсилались повістки до опублікування та були двічі опубліковані у засобах масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження, а саме у газеті «Урядовий кур`єр» від 27 липня 2021 року № 143 (7011), від 01 жовтня 2021 року № 1901 (7058).

Також від початку здійснення підготовчих дій суд також надсилав для опублікування повістки на веб-сайті Офісу Генерального прокурора від 29 липня 2021 року, де публікувались повідомлення органом досудового розслідування.

Крім того, повідомлення про виклик до суду ОСОБА_4 були опубліковані на офіційному веб-сайті Дарницького районного суду м. Києва.

Водночас, незважаючи на наявні у матеріалах провадження докази відсутності ОСОБА_4 протягом тривалого часу на території України, відсутні будь-які відомості щодо адреси можливого проживання або перебування ОСОБА_4 за кордоном для направлення судового повідомлення про виклик в порядку ч. 7 ст. 135.

У той же час суд вважає, що сторона обвинувачення намагалася використати додаткові способи повідомлення, окрім передбачених ч. 1, 2 ст. 135 КПК України.

Зважаючи на правила ст. 42, 135 КПК України, дотримання прав особи, яка тимчасово не проживає за місцем реєстрації або переховується від органів досудового розслідування, полягає не в обов`язку інших осіб, якими отримано процесуальний документ, призначений для неї, повідомити про надходження процесуального документу, а в тому, що про наявність цих процесуальних документів особа може дізнатися не тільки від правоохоронних органів чи суду, а й з інших, доступних для неї джерел.

З приводу здійснення повідомлень за допомогою соціальної мережі «Instagram» суд констатує, що направлення відповідного сповіщення не може розглядатися як беззаперечно належне повідомлення обвинуваченого відповідно до вимог КПК України.

У той же час, саме сторона захисту не позбавлена можливості надавати суду інші докази, у тому числі документи, що можуть підтверджувати певні обставини в рамках провадження. Отже, суд сприймає відповідні документи як належні докази вжиття стороною захисту заходів задля повідомлення обвинуваченого про судовий розгляд провадження стосовно нього, та водночас задля узгодження позиції захисту, якби виявив бажання бути представленим саме цим захисником.

Поряд з цим, захисником надалі були вжиті заходи про повідомлення ОСОБА_4 щодо судового розгляду засобами поштового зв`язку, за місцем проживання та за місцем служби, про що просила суд взяти до уваги й долучити до матеріалів провадження відслідковування відправлення, зворотнє повідомлення, з якого вбачається отримання ОСОБА_4 25 вересня 2021 року судової повістки особисто, що засвідчено ним власноруч (матеріали провадження).

З огляду на наявні матеріали провадження, суд не вбачає будь-яких інших можливостей, які могли б бути використані для повідомлення обвинуваченого.

Тобто, суд констатує, що повістка була вручена обвинуваченому особисто під підпис, а також, що у матеріалах справи є докази особистого отримання обвинуваченими відповідних поштових відправлень.

2.4 У цей же час судом призначались обвинуваченому захисники.

Так, відповідно до ч. 2 ст. 47 КПК України захисник зобов`язаний прибувати для участі у виконанні процесуальних дій за участю обвинуваченого. У разі неможливості прибути в призначений строк захисник зобов`язаний завчасно повідомити про таку неможливість та її причини суд, а у разі, якщо він призначений органом (установою), уповноваженим законом на надання безоплатної правової допомоги, - також і цей орган (установу).

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 49 КПК України суд зобов`язаний забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках, якщо відповідно до вимог статті 52 цього Кодексу участь захисника є обов`язковою, а підозрюваний, обвинувачений не залучив захисника.

У цьому провадженні участь захисника є обов`язковою з огляду на положення ч. 1 ст. 52 КПК України, оскільки висунуто обвинувачення у вчиненні особливо тяжкого злочину.

Водночас стосовно ОСОБА_4 здійснювалось спеціальне досудове розслідування, тому відповідно до п. 8 ч. 2 ст. 52 КПК України участь захисника у цьому кримінальному провадженню є обов`язковою, але з моменту прийняття відповідного процесуального рішення.

Отже, суд з першого судового засідання не залучав захисника обвинуваченому ОСОБА_4 з вказаних процесуальним законом підстав саме на весь час проведення судового провадження, принаймні до моменту залучення обвинуваченим самостійно захисника за його власним вибором, або звернення до суду із клопотанням про призначення захисника за рахунок держави, або прийняття судом рішення про здійснення спеціального судового провадження.

Під час підготовчого судового засідання суд ухвалами від 05 серпня 2021 року, 21 жовтня 2021 року призначав обвинуваченому захисника лише на час проведення підготовчого судового засідання, виходячи також з тієї обставини, що здійснювались дії на повідомлення ОСОБА_4 про розгляд кримінального провадження стосовно нього та не порушення права останнього на вільний вибір захисника.

У подальшому, прокурор подав суду клопотання про здійснення спеціального судового провадження із додатками, яке мотивував тим, що ОСОБА_4 проживає та працює на тимчасово окупованій території України, знав та повинен був знати про розпочате кримінальне провадження, тобто про розслідування слідчим відділом ГУ СБУ АР Крим кримінального провадження за його підозрою у порушенні законів та звичаїв війни, та про виклики його у якості підозрюваного для проведення слідчих та процесуальних дій. На підставі ухвали слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 11 червня 2021 року у цьому кримінальному провадженні проведено спеціальне досудове розслідування, за результатами проведення якого було складено обвинувальний акт.

Стороною обвинувачення додатково зазначено про відключення обвинуваченими дійсних на той час номерів телефонів, та про припинення використання інших каналів можливого зв`язку з ними (зокрема, відомих адрес електронної пошти та контактів у соціальних мережах).

2.5 За наслідками чого, ухвалою суду від 17 листопада 2021 року клопотання прокурора про здійснення спеціального судового розгляду було задоволено, оскільки наявними у матеріалах справи доказами належним чином доведено, що обвинувачення ОСОБА_4 у кримінальному провадженні № 0000005 висунуте щодо злочину, передбаченого ч. 1 ст. 438 КК України, входить до переліку злочинів, зазначених у ч. 2 ст. 297-1 КПК України, обвинувачений ОСОБА_4 повідомлений про розгляд судом кримінального провадження стосовно нього шляхом вручення судової повістки особисто йому й через публікацію повісток на офіційних веб-сайтах суду, Офісу Генерального прокурора та у ЗМІ загальнодержавної сфери розповсюдження, тому очевидно обізнаний про розгляд кримінального провадження, мав змогу отримувати інформацію щодо розгляду цього кримінального провадження, переховувався від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності тощо (більш детально в ухвалі, якою задоволено вказане клопотання про розгляд провадження in absentia1).

Цією ж ухвалою суд призначив обвинуваченому захисника за рахунок держави, що здійснювала свої повноваження від проведення підготовчих дій перед оголошенням обвинувального акта до завершення судового розгляду.

2.6 За період часу з 17.11.2021 й до виходу суду до нарадчої кімнати 20.04.2023, інформація, яка стосувалася призначених 26 слухань, була своєчасно та адекватно доступною через офіційний веб-сайт суду, офіційний веб-сайт Офісу Генерального прокурора та публікацій у ЗМІ загальнодержавної сфери розповсюдження (загалом 54 публікації).

Окрім цього, суд не погоджується із доводами захисника щодо неповідомлення обвинуваченого про розгляд провадження через здійснення публікацій на веб-порталі «Судова влада України», оскільки публікації здійснювались на офіційному веб-сайті Дарницького районного суду м. Києва, оскільки саме такий порядок публікацій передбачений положеннями абз. 6 ч. 3 ст. 323 КПК України.

За час заочного судового розгляду обвинувачений міг визначитися з провадженням проти нього, та усвідомлюючи, що в нього виник юридичний обов`язок постати перед судом, однак не змінив свою процесуальну поведінку щодо й подальшого ухилення від виконання цього обов`язку.

2.7 Підсумовуючи щодо процедурних питань, суд має зупинитись на складі суду, яким проводився судовий розгляд.

Відповідно до ч. 1 ст. 31 КПК України передбачено, що кримінальне провадження в суді першої інстанції здійснюється суддею одноособово.

Втім з цього положення передбачені виключення, зокрема передбачені частиною 2 цієї статті, що стосується тяжкості злочину, у якому обвинувачується особа.

У свою чергу, абз. 1 ч. 2 ст. 31 КПК України встановлено, що кримінальне провадження в суді першої інстанції щодо злочинів, за вчинення яких передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк більше десяти років, здійснюється колегіально судом у складі трьох суддів лише за клопотанням обвинуваченого.

Дійсно, санкція частини 1 ст. 438 КК України, за якою висунуто обвинувачення ОСОБА_4 , передбачає одне основне покарання у виді позбавлення волі на строк від восьми до дванадцяти років.

Разом з тим, з урахуванням тієї обставини, що законодавець у наведеному абз. 1 ч. 2 ст. 31 КПК України використав обмежувально-вказівну частку «лише» і стосовно саме обвинуваченого як учасника судового розгляду, який може таке клопотання заявити, то на підставі ч. 1 ст. 31 КПК України судовий розгляд здійснювався суддею одноособово за неможливості з`ясувати позицію обвинуваченого. Водночас захисники на колегіальному розгляді провадженні також не наполягали.

ІІІ. Мотиви суду щодо висунутого обвинувачення

3.1 ОСОБА_4 обвинувачується у тому, що він вчинив дії на порушення законів та звичаїв війни, передбачених міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана ВР України, що виразилось у порушенні вимог ст. 147 Конвенції про захист цивільного населення під час війни від 12.08.1949, яка набрала чинності для України 03.01.1955.

Зміст вказаних порушень законів та звичаїв війни полягають у примушуванні осіб, що перебувають під захистом, служити у збройних силах держави окупанта.

Таким чином, ОСОБА_4 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 438 КК України.

3.2 За диспозицією частини 1 ст. 438 КК України законодавець кримінально-караними визначив наступні діяння: 1) жорстоке поводження з військовополоненими 1.2) або цивільним населенням, 2) вигнання цивільного населення для примусових робіт, 3) розграбування національних цінностей на окупованій території, 4) застосування засобів ведення війни, заборонених міжнародним правом, 5) інші порушення законів та звичаїв війни, що передбачені міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана ВР України, 6) а також віддання наказу про вчинення таких дій.

3.3 Отже, серед наведених форм злочинів за частиною першою цієї статті інкриміновані дії обвинуваченому ОСОБА_4 відносяться до «інші порушення законів та звичаїв війни, що передбачені міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана ВР України».

3.4 Наведена диспозиція статті сформульована за правилами бланкетної диспозиції, тобто деталізація цих положень має відбуватись за рахунок положень інших галузей права, відповідно у цьому випадку - міжнародного.

При цьому ця бланкетна диспозиція характеризує ознаки об`єкта складу злочину, містить пряму вказівку у формі посилань на міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана ВР України, міжнародне звичаєве право тощо.

3.5 Слід також відзначити, що у цій частині вироку суд має навести відомі визначення понять, втім це є необхідним для того, щоб пройти шлях від висунутого обвинувачення у вчиненні воєнного злочину до з`ясування того, чи є такі дії кримінально-караними за ч. 1 ст. 438 КК України через згадану конструкцію цієї статті.

3.6 За загальним визначенням воєнні злочини - це серйозні порушення міжнародного гуманітарного права (порушення законів і звичаїв війни), за вчинення яких передбачена кримінальна відповідальність фізичних осіб на національному та міжнародному рівнях. Посилання на серйозні порушення заборон містяться як у договірному, так і у звичаєвому міжнародному гуманітарному праві.

3.7 Перелік воєнних злочинів, що становлять серйозні порушення чотирьох Женевських конвенцій від 12.08.1949, міститься у ст. 50 ЖК І, ст. 51 ЖК ІІ, ст. 130 ЖК ІІІ, та у ст. 147 ЖК IV.

Додатковий протокол до Женевських конвенцій від 12.08.1949, що стосується захисту жертв міжнародних збройних конфліктів (ДП І), від 08.06.1977, розширює вказаний перелік серйозних порушень Женевських конвенцій (ст. 85 ДП І).

3.8 Повертаючись до висунутого обвинувачення ОСОБА_4 у вчиненні воєнного злочину у виді примусу до служби у збройних силах противника, слід відзначити наступне.

3.9 Положеннями Конвенції про захист цивільного населення під час війни від 12.08.1949 закріплений статус осіб, які перебувають під захистом, та яким має бути поводження з ними, зокрема містяться положення, спільні для територій сторін конфлікту та для окупованих територій.

Так, статтею 27 передбачено, що особи, які перебувають під захистом, мають право за будь-яких обставин, на особисту повагу до своєї честі, права на сім`ю, їхніх релігійних переконань та обрядів, звичок та звичаїв. До них завжди слід ставитися гуманно й захищати їх, зокрема, від будь-якого акту насильства чи залякування, від образ та цікавості натовпу.

Сторона конфлікту, під владою якої є особи, які перебувають під захистом, як говорить про це стаття 29, відповідає за поводження своїх представників із цими особами, причому це не знімає особистої відповідальності з таких представників.

У положення розділу ІІІ щодо окупованих території передбачено, що окупаційна держава не має права примушувати осіб, які перебувають під захистом, служити в її збройних силах (ст. 51).

Особами, що перебувають під захистом ЖК IV від 12.08.1949, є ті, хто в будь-який момент та за будь-яких обставин опиняються, у разі конфлікту чи окупації, під владою сторони конфлікту або окупаційної держави, громадянами яких вони не є (ст. 4).

3.10 Щодо окупації, то відповідно до ч. 2 ст. 1 Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України» датою початку тимчасової окупації РФ окремих територій України є 19.02.2014, а АР Крим та м. Севастополь є тимчасово окупованими РФ з 20.02.2014.

3.11 Отже, цивільне населення АР Крим та м. Севастополя з дня тимчасової окупації РФ перебувають під захистом ЖК IV від 12.08.1949, а тому окупаційна держава, зокрема її представники, не мали примушувати осіб, які перебувають під захистом, служити в її збройних силах.

3.12 Є очевидним, що не кожне порушення норм міжнародного гуманітарного права (далі - МГП) свідчитиме про вчинення воєнного злочину, оскільки таке порушення має становити його «серйозність».

Ознака вчинення дій, що вважаються серйозними порушеннями норм МГП становить:

грубе порушення норм договірного права (конвенцій й протоколів до них, а також грубі порушення звичаєвих норм МГП);

такі дії мають посягати на найважливіші принципи МГП, тобто порушувати норму, яка передбачає захист найважливіших цінностей, при цьому його наслідки повинні бути трагічними для жертви;

такі дії можуть вважатися воєнними злочинами незалежно від настання наслідків.

3.13 Відтак відповідь на питання чи становить примус до служби у збройних силах окупаційної держави серйозне порушення норм МГП міститься у статті 147 ЖК IV від 12.08.1949.

За положеннями якої встановлено, що серйозними порушеннями є порушення, що охоплюють такі дії, якщо їх здійснено, зокрема, проти осіб, які перебувають під захистом цієї Конвенції, та полягають у примушенні особи, яка перебуває під захистом, служити в збройних силах ворожої держави.

3.14 Щодо міжнародних договорів, згоду на обов`язковість яких надана ВР України.

Згідно з положеннями статті 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана ВР України, є частиною національного законодавства України.

У розділі XV «Перехідні положення» Конституції України, а саме у статті 1 зазначено, що закони та інші нормативні акти, прийняті до набуття чинності цією Конституцією, є чинними у частині, що не суперечить Конституції України.

Статтями 6, 7 Закону України «Про правонаступництво України» передбачено, що Україна підтверджує свої зобов`язання за міжнародними договорами, укладеними Українською РСР до проголошення незалежності України.

Україна є правонаступником прав і обов`язків за міжнародними договорами Союзу РСР, які не суперечать Конституції України та інтересам республіки.

Конвенція про захист цивільного населення під час війни підписана 12.08.1949, набрала чинності 21.10.1950.

Українською РСР ця Конвенція була ратифікована Указом Президії Верховної Ради від 03.07.1954 із застереженнями та набрала чинності для України 03.01.1955.

Щодо застережень до статей 11, 45 ЖК IV від 12.08.1949, то надалі вони були зняті на підставі Закону України «Про зняття застережень України до Женевських конвенцій про захист жертв війни від 12 серпня 1949 року» від 08.02.2006.

Отже, Женевські конвенції від 12.08.1949 безумовно є частиною національного законодавства, застосовними до збройного конфлікту на території України, діючи для України у порядку правонаступництва, як і для РФ. Україна також є стороною усіх Додаткових протоколів до ЖК від 12.08.1949.

Відповідно до ч. 5 ст. 3 КК України закони України про кримінальну відповідальність мають відповідати положенням, що містяться в чинних міжнародних договорах, згоду на обов`язковість яких надано ВР України, й положення ст. 438 КК України в частині інкримінованого злочину такими є.

3.15 Далі суд переходить до аналізу наданих доказів для з`ясування наявності всіх елементів складу злочину, й не лише як його складових, але й тих, що характеризують цей злочин як воєнний

3.16 Як вже було зазначено на початку цього рішення, судовий розгляд проводився у відкритому судовому засіданні й суд у цьому кримінальному провадженні не заслуховував усних свідчень обвинуваченого, потерпілих, свідків тощо. Враховуючи, що доказовою базою сторони обвинувачення є письмові докази, які прокурором оголошувались з позиції того, яку обставину висунутого обвинувачення підтверджує саме цей письмовий доказ, надавались до них коментарі, порушувалось питання про їх долучення, а захисником у свою чергу висловлювались на них заперечення в частині їх недопустимості, заперечення щодо долучення й врахування як доказу вини тощо.

Водночас судом були виконані й вимоги абз. 2 ч. 2 ст. 349 КПК України щодо необхідності дослідження всіх наданих доказів під час здійснення спеціального судового провадження.

3.17 Стороною обвинувачення у цьому провадженні для доведення вини були надані письмові докази, зміст яких суд коротко розкриє.

3.17.1 Такими доказами сторона обвинувачення вважає наступні:

- повідомлення начальника Департаменту захисту національної державності Служби безпеки України прокуратурі АР Крим та м. Севастополя від 16.02.2021 про виявлення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 438 КК України, із долученими матеріалами для вирішення питання щодо внесення відомостей до ЄРДР. З повідомлення вбачається, що Департаментом в ході проведення контррозвідувальних та оперативно-розшукових заходів отримано інформацію щодо фактів примусового призову цивільного населення України, яке проживає на тимчасово окупованій території України - АР Крим та м. Севастополь, на строкову військову службу до Збройних сил РФ та пропаганду добровільного вступу на строкову військову службу до ЗС РФ. Також ними було встановлено, що т.зв. «військовим комісаром м. Феодосія та Кіровського району «Республіки Крим» є громадянин РФ - ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ». Згідно з наявними матеріалами ОСОБА_4 був призначений на вказану посаду 28.05.2020 та перебуває на ній до теперішнього часу, службу у цьому військовому комісаріаті розпочав з 2018 року. Перебуваючи на посаді т.зв. « ІНФОРМАЦІЯ_4 ОСОБА_4 керуючись федеральним законом від 28.03.1998 № 53-ФЗ «Про військовий обов`язок та військову службу» та іншими нормативно-правовими актами країни окупанта (РФ), здійснює примусовий призов цивільного населення України, яке проживає на тимчасово окупованій території України - АР Крим та м. Феодосія, на строкову військову службу до Збройних Сил РФ та пропагує добровільний вступ на військову службу до ЗС РФ. Додатком є акт огляду наявних в мережі Інтернет матеріалів стосовно т.зв. « ІНФОРМАЦІЯ_4 , громадянина РФ ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , що містить також 22 знімка екрану (скріншотів);

- витяг з ЄРДР за № 0000005 від 16.02.2021 з короткого викладу обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення вбачається, що згідно з повідомленням ДЗНД СБУ органами окупаційної влади на тимчасово окупованій території України - АР Крим вчиняються дії спрямовані на примушування мешканців тимчасово окупованої території до служби у військових формуваннях РФ, зокрема, такі дії вчиняються т.зв. «військовим комісаром м. Феодосія та Кіровського району Республіки Крим» ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Підставою внесення відомостей до ЄРДР вказано як матеріали правоохоронних та контролюючих державних органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень;

- постанова про визначення підслідності від 01.03.2021, винесена заступником Генерального прокурора, якою підслідність визначено за слідчими Головного управління Служби безпеки України в Автономній Республіці Крим (з дислокацією у м. Херсон);

- постанови про призначення групи прокурорів у цьому кримінальному провадженні від 17.02.2021, 16.03.2021, постанова про заміну групи прокурорів від 31.05.2021, від 07.10.2022;

- постанова про створення слідчої групи від 28.05.2021;

- доручення прокурора (в порядку ст.ст. 36, 41, 93 КПК України) від 22.02.2021 оперативним підрозділам провести розшукові заходи щодо встановлення повних даних про особу ОСОБА_4 , обставин його призначення на посаду т.зв. «військового комісару м. Феодосія та Кіровського району «Республіки Крим» та місця попередньої служби; встановлення та документування фактів протиправної діяльності ОСОБА_4 та інших осіб, які можуть бути причетні до вчинення органами окупаційної влади на тимчасово окупованій території України АР Крим дій, спрямованих на примушування мешканців тимчасово окупованої території до служби у військових формуваннях РФ;

- на виконання вказаного доручення встановлена інформація про особу (відповідь ДЗНД СБУ від 03.03.2021), а саме те, що громадянин РФ ОСОБА_4 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець с. Кошманівка Машівського району Полтавської області, паспорт РФ серія НОМЕР_1 , посвідчення водія серія НОМЕР_2 видане 06.01.2015 строк дії до 06.01.2025, індивідуальний податковий номер НОМЕР_3 ) з 28.05.2020 був призначений на посаду т.зв. « ІНФОРМАЦІЯ_4 та перебуває на ній до теперішнього часу із долученими додатками у вигляді протоколу огляду від 02.03.2021 та копій документів.

Протокол огляду містить 16 знімків екрану комп`ютера (скріншотів) та щодо покроковості отриманої інформації про ОСОБА_4 , що є у вільному доступі, зокрема поширених на ресурсах окупаційної влади. Так, за результатами огляду Інтернет ресурсу «официальный портал «Правительство Республики Крым» встановлено, що кожного року т.зв. «Головою Республіки Крим» ОСОБА_12 видається указ щодо створення призовних комісій та забезпечення призову до ЗС РФ на території «Республіки Крим». Згідно з цим указом, голови муніципальних утворень спільно з військовими комісарами та т.зв. «МВС Республіки Крим» мають забезпечувати явку мешканців «Республіки Крим» на призовні пункти для проходження комісій, а у разі ухилення - розшук та затримання громадян, які ухиляються від призову та проходження військової служби в ЗС РФ. Так, наявний указ т.зв. «Голови Республіки Крим» від 27.03.2019 № 122-у, яким ОСОБА_4 включено до складу резервної призовної комісії міського округу Феодосія на посаду заступника голови комісії як т.зв. «старшого помічника військового комісару АДРЕСА_1 та Кіровського району Республіки Крим». Надалі оглядом встановлено, що указом т.зв. «Голови Республіки Крим» від 03.04.2020 № 93-у ОСОБА_4 також включено до складу резервної призовної комісії міського округу Феодосія на посаду заступника голови комісії як т.зв. «старшого помічника військового комісару АДРЕСА_1 та Кіровського району Республіки Крим»;

- копія повістки місцевому мешканцю від 27.11.2020 серії КК № 82203770, підписаної «військовим комісаром ІНФОРМАЦІЯ_4 ОСОБА_4 , про обов`язок прибути до ІНФОРМАЦІЯ_5 та Кіровського району Республіки Крим на 09:00 04.12.2020, на засідання призивної комісії відповідно до федерального закону РФ від 28.03.1998 № 53-ФЗ «Про військовий обов`язок та військову службу»;

- повідомлення про підозру від 17.03.2021 про те, що ОСОБА_4 підозрюється у порушенні законів та звичаїв війни, передбачених міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана ВР України, що виразилось у порушенні вимог ст. 147 Конвенції про захист цивільного населення під час війни від 12.08.1949, яка набрала чинності для України 03.01.1955, що полягають у примушуванні осіб, які перебувають під захистом, служити в збройних силах держави окупанта, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 438 КК України.

Вказане повідомлення про підозру разом із пам`яткою про процесуальні права підозрюваного отримав захисник підозрюваного ОСОБА_4 - адвокат ОСОБА_13 ;

- доручення прокурора (в порядку ст.ст. 36, 41, 93 КПК України) від 17.03.2021 оперативним підрозділам провести розшукові заходи щодо встановлення місцезнаходження ОСОБА_4 , його адреси проживання, родичів і знайомих; та вжити заходів щодо вручення повідомлення про підозру ОСОБА_4 або ознайомити його з повідомленням про підозру у інший спосіб, визначений ст. 135 КПК України;

- на виконання вказаного доручення встановлено, що згідно з базою даних Державної прикордонної служби України «Аркан» ОСОБА_4 за період з 2014 року по теперішній час державний кордон України та адміністративну межу з тимчасово окупованою територією АР Крим не перетинав. Крім того, вжиті заходи щодо вручення ОСОБА_4 повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 438 КК України, із долученим протоколом огляду від 29.03.2021.

Протокол огляду містить 27 знімків екрану комп`ютера (скріншотів) щодо покроковості вчинених дій, а саме як виявлення електронних скриньок для листування органів окупаційної влади, так і деталізоване підтвердження відправки на три адреси ( ІНФОРМАЦІЯ_6 , ІНФОРМАЦІЯ_7 та ІНФОРМАЦІЯ_8 ) із зазначенням теми листа повідомлення про підозру у форматі .pdf.

Отже, повідомлення про підозру надіслані «адміністрації м. Феодосія Республіки Крим» та «уряду Республіки Крим»;

- доручення прокурора (в порядку ст.ст. 36, 41, 93 КПК України) від 09.04.2021 оперативним підрозділам провести розшукові заходи щодо встановлення контактних даних громадянина України ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , а саме: номери мобільних телефонів, електронну пошту, акаунти в соціальних мережах; встановити теперішнє місцезнаходження громадянина України ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , а також близьких та родичів, які можуть перебувати на підконтрольній території України та обізнані у вчиненні кримінального правопорушення ОСОБА_4 ; здійснити огляд мережі Інтернет, а саме пошук інформації про призначення у склад призивних кампаній у 2021 році ОСОБА_4 ; встановити осіб, які проходили військову службу в ЗС РФ та перебувають на підконтрольній території України, допитати їх у якості свідків в порядку ст. 224 КПК України з метою встановлення обізнаності стосовно вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_4 та перебування на посаді т.зв. «військового комісара»;

- на виконання вказаного доручення встановлено, що ОСОБА_4 , перебуваючи на посаді т.зв. « ІНФОРМАЦІЯ_4 та у своїй діяльності керуючись федеральним законом РФ від 28.03.1998 № 53-ФЗ «Про військовий обов`язок та військову службу» та іншими нормативно-правовими актами країни окупанта - РФ, здійснює примусовий призов цивільного населення України, яке проживає на тимчасово окупованій території України - АР Крим та м. Севастополь, на строкову військову службу до Збройних сил РФ та пропаганду добровільного вступу на військову службу до ЗС РФ. За результатами огляду Інтернет ресурсу виявлено документ pdf-формату, який містить Указ т.зв. «Голови Республіки Крим» від 17.03.2021 № 69-У «Про створення призовних комісій і забезпечення проведення призову громадян на військову службу в АДРЕСА_1 у квітні-липні 2021 року». У додатку до зазначеного «Указу» виявлено інформацію щодо складу призовної комісії міського округу Феодосія «Республіки Крим», до якого також увійшов ОСОБА_4 як представник військового комісаріату м. Феодосія та Кіровського району т.зв. «Республіки Крим».

На підтвердження чого долучено протокол огляду із 30 знімками екрану (скріншотами);

- протокол огляду речей та документів від 06.04.2021, яким покроково підтверджується надсилання на електронні скриньки «адміністрації м. Феодосія Республіка Крим» повісток про виклик ОСОБА_4 на допити, що призначались на 09.04.2021, 12.04.2021, 13.04.2021, що містить 19 знімків екрану (скріншотів);

- повістки про виклик ОСОБА_4 на допит на 10:00 09.04.2021, на 10:00 12.04.2021, на 10:00 13.04.2021;

- постанова слідчого, погоджена прокурором, про зупинення досудового розслідування від 13.04.2021 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 280 КПК України;

- постанова про оголошення розшуку підозрюваного ОСОБА_4 від 14.04.2021;

- протокол огляду речей та документів від 28.04.2021 із додатками щодо публікацій у засобах масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження повідомлень про виклик ОСОБА_4 на 14:00 30.04.2021, на 12:00 04.05.2021 та на 15:00 05.05.2021 для вручення повідомлення про підозру, а також для участі у проведенні слідчих й процесуальних дій;

- протокол огляду речей та документів від 24.05.2021 із додатками у вигляді 5 знімків екрану (скріншотів) щодо публікацій на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора повідомлень про виклик ОСОБА_4 на 14:00 25.05.2021 та на 12:00 27.05.2021 для вручення повідомлення про підозру, а також для участі у проведенні слідчих й процесуальних дій, а також із дослівним текстом самої повістки;

- клопотання слідчого, погоджене прокурором, про здійснення спеціального досудового розслідування від 28.05.2021;

- ухвала слідчого судді від 11.06.2021 про надання дозволу на здійснення спеціального досудового розслідування;

- постанова про відновлення досудового розслідування від 11.06.2021;

- повістка ОСОБА_4 про виклик на 11:00 22.06.2021 для ознайомлення із матеріалами кримінального провадження, вручення обвинувального акта та реєстру матеріалів у порядку ст. 290 КПК України;

- запит до директора регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Херсонській області від 17.06.2021 із долученою постановою про залучення захисника для здійснення захисту за призначенням від 17.06.2021;

- доручення від 17.06.2021 для надання безоплатної вторинної правової допомоги на ім`я адвоката ОСОБА_13 , якого призначено для надання безоплатної вторинної правової допомоги ОСОБА_4 із долученою копією свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю;

- протокол огляду речей та документів від 19.06.2021 із додатками щодо публікацій у засобах масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження повідомлень про виклик ОСОБА_4 на 11:00 22.06.2021 для ознайомлення із матеріалами кримінального провадження, вручення обвинувального акта та реєстру матеріалів у порядку ст. 290 КПК України;

- протокол огляду речей та документів від 21.06.2021 із додатками у вигляді 5 знімків екрану (скріншотів), повістки та щодо її публікації на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора повідомлень про виклик ОСОБА_4 на 11:00 22.06.2021 для ознайомлення із матеріалами кримінального провадження, вручення обвинувального акта та реєстру матеріалів у порядку ст. 290 КПК України;

- доручення процесуального керівника у кримінальному провадженні слідчому про повідомлення підозрюваному та його захиснику про завершення спеціального досудового розслідування та надання доступу до матеріалів спеціального досудового розслідування від 23.06.2021;

- повідомлення захиснику ОСОБА_13 про завершення спеціального досудового розслідування та надання доступу до матеріалів спеціального досудового розслідування від 23.06.2021, із підписом захисника про його отримання;

- запит процесуального керівника у кримінальному провадженні захиснику про відкриття матеріалів від 23.06.2021;

- протокол надання захиснику доступу до матеріалів спеціального досудового розслідування від 24.06.2021 із додатком у вигляді графіків ознайомлення підозрюваного та захисника з матеріалами кримінального провадження та опис документів, з якими ознайомилась сторона захисту у цьому кримінальному провадженні, а також розписка захисника від 24.06.2021 щодо ознайомлення з матеріалами досудового розслідування.

3.17.2 У порядку ч. 11 ст. 290 КПК України стороною обвинувачення відкрито стороні захисту під час судового розгляду та надано суду витяг з інформаційного повідомлення Офіса Генерального прокурора, що спрямовувалось до Офіса прокурора Міжнародного кримінального суду про вчинення на тимчасово окупованій території України - АР Крим воєнних злочинів, передбачених ст. 147 ЖК IV від 12.08.1949 і ст. 8(2)(а)(v) Римського статуту МКС, а саме примусу до служби в збройних силах ворожої держави.

Сторона захисту просила про визнання вказаного доказу недопустимим, оскільки він не був відкритий стороні захисту на стадії виконання вимог ст. 290 КПК України по завершенню досудового розслідування.

Суд з позицією сторони захисту не погоджується з огляду на таке.

Так, дійсно, відповідно за самим змістом ч. 2 ст. 290 КПК України презюмується, що відкриття має бути здійснено до початку судового розгляду, оскільки сторони мають право на час початку судового розгляду бути готовими до проведення змагального процесу - мати заперечення на доводи сторони обвинувачення та навпаки.

Разом з тим, посилання сторони захисту на вказане положення процесуального закону не може бути для суду формальною й безумовною підставою для визнання вказаного доказу недопустимим.

Так, при відкритті цього доказу, перед його дослідженням у судовому засіданні, сторона обвинувачення мотивувала чому не було дотримано вимог щодо відкриття цього доказу по завершенню досудового розслідування, оскільки цього доказу не було в розпорядженні не те, щоб прокурора, який підтримував обвинувачення в суді, а навіть у прокуратурі АР Крим та м. Севастополя. Про наявність вказаного доказу стало відомо під час судового розгляду та як цей доказ був отриманий прокурором та коли підтверджено супровідними листами щодо цього.

Після відкриття стороні захисту вказаного доказу у судовому засіданні була оголошена перерва саме з цієї підстави для можливості стороні захисту підготувати свої заперечення на нього.

Крім того, положення ч. 12 статті 290 КПК України про наслідки недопущення судом відомостей, що містяться в них як докази, може мати місце лише у випадку саме невідкриття матеріалів провадження.

Враховуючи, що зазначений документ було отримано в ході судового провадження, підстави для тверджень про порушення вимог ст. 290 КПК України були відсутні.

3.18 Доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, які мають бути отримані у передбаченому КПК України порядку, та на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність суспільно небезпечного діяння, винуватість особи, яка вчинила це діяння, та інші обставини, що мають значення для об`єктивного вирішення справи.

Процесуальними джерелами доказів у цьому випадку є протоколи слідчих дій, документи як фактичні результати технічного документування та інші документи як відображення фактичних даних, тобто відомостей про факти.

Водночас фактичні дані не можуть існувати самостійно самі по собі без відповідного джерела та носія.

У свою чергу доказами є ті ж фактичні дані, але які відповідають вимогам належності до справи, достовірності і допустимості, а на завершення суд має дійти висновку про їх відповідність критерію достатності, що корелюється із вимогами ст. 94 КПК України та про що далі.

3.18.1 Відповідно до ч. 2 ст. 214 КПК України досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

На підтвердження підстав розпочати досудове розслідування стороною обвинувачення було надано суду повідомлення начальника ДЗНД СБУ про виявлення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 438 КК України, із долученими матеріалами від 16.02.2021 та витяг з ЄРДР від цієї ж дати.

Суд бере до уваги надані стороною обвинувачення постанову про визначення підслідності, постанову про створення слідчої групи, постанови про призначення групи прокурорів та про подальшу зміну її складу, що впливає на допустимість зібраних під час досудового розслідування доказів.

Наведені процесуальні документи не є доказами у розумінні підтвердження обставин вчиненого злочину, але приймаються судом, оскільки свідчать про дотримання вимог процесуального закону як щодо підстав розпочати досудове розслідування, так і дотримання вимог щодо його проведення.

3.18.2 Суд приймає як докази, які стосуються встановлення органом досудового розслідування фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення.

Ці докази мають відповідати критеріям належності, допустимості та достовірності.

3.18.2.1 Належність доказів визначається як здатність фактичних даних надавати інформацію щодо обставин, які входять до предмета доказування.

Належність доказів у кримінальному процесі обумовлюється їх доказовою цінністю, а саме для чого вони можуть бути використані:

- для встановлення, хто вчинив злочин чи з`ясування інших обставин складу злочину - це встановлені дані про особу обвинуваченого ОСОБА_4 , його посади, які він обіймав у різний час, але головним чином на час вчинення інкримінованого йому злочину, його місце проживання та перебування на тимчасово окупованій території України, яку він з 2014 року на залишав, набуття ним громадянства РФ та отримання нових документів тощо;

- для встановлення окремих фактів, які в сукупності розкривають обставини складу злочину чи їх відсутність - активні дії обвинуваченого, який організовував призов місцевого населення, наголошував на наявності тих осіб, які ухиляються, звернення до місцевої влади із проханням щодо розшуку таких осіб та ін.;

- для встановлення обставин, які впливають на ступінь і характер відповідальності обвинуваченого - діяльність обвинуваченого щодо призивних кампаній висвітлювалась у місцевих ЗМІ, відкритість його активних дій є свідченням наявності усвідомлення та наміру.

3.18.2.2 Допустимість доказів визначають як їх правову придатність для використання у кримінальному процесі як аргументів у доказуванні, зокрема у тому, що:

- фактичні дані як докази отримані уповноваженим на те суб`єктом - у чому суд міг пересвідчитися через надані постанови про визначення підслідності, про призначення груп слідчих та прокурорів. Щодо уповноважених суб`єктів стороною захисту ніколи заперечення не висловлювались;

- фактичні дані отримані у встановленому законом порядку з дотриманням процесуальної форми, яка гарантує захист прав та законних інтересів громадян;

- отримані фактичні дані щодо вчиненого обвинуваченим злочином не були пов`язані із здійсненням негласних слідчих розшукових дій, збирались відкрито, зафіксовані з дотриманням процесуальної форми й у цьому аспекті суд не вбачає порушень прав та законних інтересів обвинуваченого, так і інших осіб;

- фактичні дані та сам процес їх отримання з відкритих джерел належним чином закріплені та засвідчені, суд міг пересвідчитися у покроковості всіх вчинених слідчих та процесуальних дій. Суд вважає закріплення вчинених дій зробленими знімками екрану (скріншотами) належним способом. Щодо неналежності фіксації саме таким способом сторона захисту також заперечення не висловлювала;

- зібрані докази та інші матеріали провадження загалом дозволяють здійснити перевірку достовірності та законності отримання фактичних даних.

3.18.2.3 Достовірність доказів означає відповідність їх змісту тому, що мало місце в дійсності. Для з`ясування достовірності доказу необхідно мати можливість пересвідчитись у добротності як самого джерела, так і способу отримання фактичних даних, надійності процесуального носія та засобів фіксації.

Щодо цього критерію отриманих доказів, то суд здобуті докази приймає як достовірні, зважаючи все ж таки на те, що довіряти інформації з відкритих джерел можна більше, ніж отриманій у будь-який інший спосіб, зокрема таємним шляхом, через непрямі докази та ін., коли їх достовірність складно перевірити іншими джерелами. У цьому випадку суд має наголосити й на тому, що немає сумніву й у підробці цієї інформації, подання її у викривленому вигляді, зокрема.

Відтак тут варто зауважити, що інформація здобута не лише з відкритих джерел, а такими джерелами виступала сама окупаційна влада, яка розміщувала накази про створення комісій, про призначення до їх складу членів, проведення нарад із військовим комісаром та суть його виступу щодо ухилення від призову та намірів оголошувати їх у розшук, примусово вручати повістки та ін., нормативна база, зокрема та, якою керується у своїй діяльності військовий комісар, участь військового комісара у з`їзді представників молодіжного військового руху тощо.

Слід наголосити й на тому, що цими відкритими джерелами були так би мовити офіційні сайти окупаційної влади.

3.18.2.4 Щодо критерію достатності зібраних доказів, то за наявності наявних доказів, попередньо перевірених на предмет їхньої належності, допустимості та достовірності, у суду не лишається жодного сумніву у тому, що саме обвинувачений ОСОБА_4 , який обіймав посаду старшого помічника військового комісара, а надалі ІНФОРМАЦІЯ_9 тимчасово окупованої території АР Крим, здійснював примус місцевого (цивільного) населення до служби у збройних силах країни окупанта.

3.18.3 Процесуальні документи та інші документи надані суду стороною обвинувачення щодо процесуального статусу ОСОБА_4 у кримінальному провадженні та дотримання вимог із повідомлення особі про підозру

Відповідно до ч. 1 ст. 42 КПК України підозрюваним є, зокрема, особа, стосовно якої складено повідомлення про підозру, однак його не вручено їй внаслідок невстановлення місцезнаходження особи, проте вжито заходів для вручення у спосіб, передбачений КПК України для вручення повідомлень.

Згідно з ч. 1 ст. 278 КПК України письмове повідомлення про підозру вручається в день його складення слідчим або прокурором, а у випадку неможливості такого вручення - у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень. Порядок здійснення повідомлень передбачений ст. 135 КПК України.

За змістом ч. 1 ст. 135 КПК України особа викликається до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою. У разі тимчасової відсутності особи за місцем проживання повістка для передачі їй вручається під розписку дорослому члену сім`ї особи чи іншій особі, яка з нею проживає, житлово-експлуатаційній організації за місцем проживання особи або адміністрації за місцем її роботи (ч. 2 ст. 135 КПК України).

Із матеріалів вбачається, що в межах кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000005 від 16.02.2021, стосовно ОСОБА_4 складено письмове повідомлення про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 438 КК України.

Відповідно до відомостей, що містяться в інтегрованій міжвідомчій інформаційно-телекомунікаційній системі щодо контролю осіб, транспортних засобів та вантажів, які перетинають державний кордон України (шифр «Аркан», наказ від 03.04.2008 № 284/287/214/150/64/175/266/75 «Про затвердження Положення про інтегровану міжвідомчу інформаційно-телекомунікаційну систему щодо контролю осіб, транспортних засобів та вантажів, які перетинають державний кордон) ОСОБА_4 з 2014 року державний кордон України та адміністративну межу з тимчасово окупованою територією АР Крим не перетинав. У зв`язку з не встановленням місця перебування підозрюваного ОСОБА_4 та ігнорування останнім викликів на допит без поважних причин, постановою слідчого від 13 квітня 2021 року останнього оголошено у розшук.

У зв`язку з неможливістю вручення ОСОБА_4 письмового повідомлення про підозру в день його складення слідчим або прокурором, органом досудового розслідування у порядку, передбаченому ч. 1 ст. 42 та ч. 2 ст. 135 КПК України, вжито передбачених заходів для вручення повідомлення про підозру ОСОБА_4 .

Так, повідомлення про підозру від 17.03.2021 було вручено ОСОБА_4 29.03.2021 у спосіб, передбачений КПК України для вручення повідомлень, а саме шляхом надіслання електронною поштою на адресу адміністрації окупаційної влади (у т.ч. на адресу т.зв. «виконавчих органів державної влади Республіки Крим»). Зазначену процесуальну дію було зафіксовано протоколом огляду від 29.03.2021 із описом вчинених процесуальних дій та 27 знімками екрану (скріншотами).

Так, в окремих випадках процедура так званого «заочного повідомлення про підозру» є необхідною для досягнення завдань кримінального провадження. У цьому випадку питання стосується конкуренції публічних і приватних інтересів під час кримінального провадження.

Вважається, що особливий порядок повідомлення про підозру ставить під загрозу приватні інтереси особи, якій повідомляють про підозру.

Однак, у ситуації, коли особа не просто тимчасово відсутня за місцем проживання, а й невідомо де знаходиться й водночас достеменно встановлено, що нез`являється на виклики, будучи належним чином про них повідомлена, перебуває на тимчасово окупованій території та відповідно безпосереднє вручення їй повідомлення про підозру, як і направлення засобами поштового зв`язку України є неможливим, перевагу над приватними інтересами, забезпечуваними засадами верховенства права і наявністю права на захист, мають публічні інтереси, що полягають у притягненні особи до кримінальної відповідальності, зокрема за вчинений воєнний злочин.

Отже, особливий (заочний у цьому випадку) порядок набуття статусу підозрюваного (внаслідок направлення відповідного повідомлення електронною поштою фактично адміністрації за місцем роботи та вручення його захиснику за призначенням) було здійснено за наявності вагомих, а не формальних для цього підстав.

Разом з тим, у наведених положеннях ч. 1 ст. 278 КПК України законодавцем не конкретизовано випадки, в яких повідомлення про підозру мають здійснюватися у спосіб, передбачений для здійснення викликів, лише вказано про обставину неможливості здійснення такого вручення, тобто безпосередньо.

Вказане дає підстави для висновку, що орган досудового розслідування вжив усіх можливих заходів для вручення ОСОБА_4 повідомлення про підозру у спосіб, передбачений КПК України для вручення повідомлень.

Отже, відповідно до ст. 42 КПК України, ОСОБА_4 набув статус підозрюваного у цьому кримінальному провадженні.

3.18.4 Суд бере до уваги прийняті рішення органом досудового розслідування щодо здійсненого у передбаченому процесуальним законом порядку виклику обвинуваченого на допити, надалі зупинення досудового розслідування, оголошення розшуку обвинуваченого, порушення перед слідчим суддею питання про здійснення спеціального досудового розслідування, яке було задоволено, через що досудове розслідування було у подальшому відновлено й підозрюваному призначено захисника.

3.18.5 Суду надані матеріали на підтвердження виконання органом досудового розслідування вимог ст. 290 КПК України щодо повідомлення обвинуваченого й захисника про відкриття матеріалів, про ознайомлення з ними та підтвердження надання до них доступу стороні захисту у повному обсязі.

3.19 Захисниками оголошувались заперечення на письмові докази сторони обвинувачення, подавались клопотання про визнання їх недопустимими, на стадії проведення підготовчих дій подавались від різних захисників клопотання про повернення обвинувального акта, що стосувались, у тому числі оцінки доказів, яких на той момент у розпорядженні суду не було.

На частину заперечень суд вже відповів.

При цьому суд не погоджується із доводами захисника, що у період зупинення досудового розслідування проводились будь-які слідчі дії, окрім тих, які були спрямовані на місцезнаходження підозрюваного, оскільки у цей період і були здійснені лише дії на здійснення публікацій, так як іншим шляхом розшукові дії стосовно особи, яка перебуває на тимчасово окупованій території здійснити не вдавалось можливим.

За загальним положенням не можуть виступати доказами фактичні дані, джерело та спосіб отримання яких невідомі.

З урахуванням доводів, викладених у клопотанні захисника про визнання картки на особу зі сайту «Миротворець» в частині даних про особу та зокрема детального опису вчинених ним злочинів як неофіційної інформації, що є недопустимим доказом, суд погоджується.

Клопотання захисника власне мотивовано відповіддю на її адвокатський запит Міністерства цифрової трансформації України, яке не володіє інформацією щодо власника доменного імені ІНФОРМАЦІЯ_10 , що водночас не відповідає положенням, викладеним у постанові Кабінету Міністрів України від 21.10.2015 № 851 «Деякі питання використання доменних імен державними органами в українському сегменті Інтернету» та «Вимогам до доменних імен державних органів в українському сегменті Інтернету», затвердженим постановою КМУ від 21.10.2015 № 851.

Тому у вироку немає посилань на цей доказ й суд його не оцінював.

Втім, суд не погоджується із доводами захисника про визнання доказу недопустимим, а саме повістки про виклик до військового комісаріату за підписом обвинуваченого ОСОБА_4 та яка містить всі інші реквізити, зокрема серію, номер, на яку дату та час викликається мешканець одного з сел тимчасово окупованої території, через приховування його прізвища внаслідок небажання останнього бути визнаним потерпілим чи свідком у цьому провадженні.

Натомість одна ця обставина щодо приховування імені цієї особи, яка надала органу досудового розслідування повістку, видану на її ім`я, не є безумовним свідченням її несправжності або будь-якої підробки, тому суд не може з суто формальних підстав виключити її як доказ й не оцінювати у сукупності з іншими здобутими у цьому провадженні доказами.

Отже, судом встановлені наступні обставини:

3.20 Суб`єктом злочину є громадянин України, ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у с. Кошманівка Машівського району Полтавської області.

За період з 2014 року по теперішній час державний кордон України та адміністративну межу з тимчасово окупованою територією АР Крим не перетинав.

Обвинувачений зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 .

Саме за цією адресою обвинуваченому захисником було надіслано поштове повідомлення про виклик до суду, яке отримано ним особисто.

Обвинувачений, перебуваючи на тимчасово окупованій території, надалі набув громадянства РФ, отримавши відповідні документи, - паспорт РФ серія НОМЕР_1 , посвідчення водія серія НОМЕР_2 видане 06.01.2015 строк дії до 06.01.2025, індивідуальний податковий номер НОМЕР_3 ).

У подальшому добровільно обійняв посаду в органах влади окупаційної держави, перебуваючи з 27.03.2019 на посаді т.зв. «старшого помічника ІНФОРМАЦІЯ_4 , а з 28.05.2020 - на посаді т.зв. « ІНФОРМАЦІЯ_4 .

Місце роботи: ІНФОРМАЦІЯ_11 , що розташований за адресою: АДРЕСА_2 .

З огляду на викладене, у суду немає підстав погодитись із твердженням захисника, що дані про особу обвинуваченого є невстановленими.

Як вбачається з наданих суду матеріалів провадження, при встановленні даних про особу не було виявлено жодних збігів з іншими особами.

Певно належним й достовірним є доказ сторони захисту, яким Міністерством закордонних справ України підтвердило, що обвинувачений ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , є громадянином України, й відсутня інформація щодо звернення з клопотанням про вихід з громадянства України або оформлення подання про втрату громадянства України.

Обвинувачений, обіймаючи вказану посаду, як свідчать здобуті докази, не лише підписував повістки про виклик цивільного населення на засідання призивних комісій, копії яких містять матеріали провадження.

При цьому брав участь у засіданнях призивної комісії як т.зв. «старший помічник військового комісара міста Феодосія та Кіровського району «Республіки Крим» та оголошував дані щодо кількості осіб, які ухилились від проходження комісії в ході осіннього призову 2019 року.

Під час засідання призивної комісії обговорювалось питання розшуку та повідомлення осіб, які підлягають призову на строкову військову службу до ЗС РФ.

Обвинувачений на ці засідання приходив із повістками, які не вдалось вручити призивникам та звертався до голови адміністрації міста, призначеного окупаційною владою, надати посильну допомогу у розшуку осіб, які уникають призову до ЗС РФ та врученні їм повісток.

З огляду на те, що обійняв посаду в органах окупаційної влади добровільно, отримував за посадою підвищення, сама по собі посада свідчить про виконання ним організаційно-розпорядчих функцій, що виключає його дію під примусом чи незаконним наказом вищого керівництва, та водночас вчинення цього злочину з необережності.

Ба більше, дії обвинуваченого ОСОБА_4 , який на засіданнях призивної комісії оголошував дані щодо кількості осіб, які ухилились від проходження комісії в ході призову та у зв`язку з цим звернення до голови адміністрації міста надати посильну допомогу у розшуку осіб, які уникають призову до ЗС РФ та врученні їм повісток, свідчать про встановлений судом матеріальний елемент (actus reus) злочину, який був ним вчинений з наміром та усвідомленням.

За положеннями ЖК 1949 р. є комбатантом за ознакою входження до особового складу збройних сил сторони конфлікту.

Водночас, комбатанти зобов`язані дотримуватися положень МГП й вони не користуються імунітетом від судового переслідування за порушення МГП, що підлягають покаранню за міжнародним кримінальним правом або відповідно до національного законодавства держави, зокрема і громадянином якої вони є.

Привілей комбатанта, наданий МГП учасникам міжнародного збройного конфлікту, не поширюється на воєнні злочини.

3.21 Вчинення цього злочину відбулось під час міжнародного збройного конфлікту, було пов`язано з ним й обвинувачений усвідомлював фактичні обставини, які свідчили про існування збройного конфлікту.

МГП спеціально призначене для регулювання збройних конфліктів. Як таке, воно містить детальні положення, що регулюють засоби та методи ведення бойових дій, а також захист осіб та об`єктів, які потрапили під владу сторони, що воює. Щойно виникає збройний конфлікт, будь-які дії, вчинені з причин, пов`язаних із цим конфліктом, повинні відповідати МГП.

Поняття збройного конфлікту відсутнє у договірному міжнародному праві. Втім, послуговуються поняттям, яке було визначено рішенням Апеляційної палати Міжнародного трибуналу для колишньої Югославії (далі - МТКЮ) у справі «The Prosecutor v. Dusko Tadic» від 02.10.1995, у пункті 70 якого говориться про те, що збройний конфлікт існує тоді, коли має місце застосування збройної сили між Державами або тривале збройне насильство між урядовими силами та організованими збройними групами, або між такими групами в межах Держави. Міжнародне гуманітарне право застосовується з моменту початку таких збройних конфліктів і виходить за межі припинення військових дій, поки не буде укладено мир; або, у випадку внутрішніх конфліктів, допоки не буде досягнуто мирного врегулювання конфлікту. До цього моменту міжнародне гуманітарне право продовжує застосовуватися на всій території ворогуючих Держав або, у випадку внутрішніх конфліктів, на всій території, яка перебуває під контролем однієї сторони, незалежно від того, чи відбуваються там фактичні бойові дії чи ні.

Міжнародний характер збройного конфлікту обумовлюється тим, що він відбувається між Високими Договірними Сторонами Женевських конвенцій 1949 року, якими можуть бути лише держави.

Спільна ст. 2 для Женевських конвенцій 1949 року передбачає, що Конвенція застосовується до всіх випадків оголошеної війни чи будь-якого іншого збройного конфлікту, що може виникнути між двома чи більше Високими Договірними Сторонами, навіть якщо одна з них не визнає стану війни.

Традиційно держави висловлювали свій воєнний намір (animus belligerendi) через офіційні оголошення війни, які, ipso facto, встановлювали політичний стан війни і ставали причиною застосування права війни (jus in bello) між ними, навіть за відсутності відкритих бойових дій.

Сьогодні вважається, що міжнародний збройний конфлікт виникає з того моменту, коли держава використовує збройні сили проти іншої держави, незалежно від причин чи інтенсивності протистояння, і незалежно від того, чи офіційно оголошено чи визнано політичний стан війни.

Існування міжнародного збройного конфлікту визначається, передусім, тим, що насправді відбувається.

У зв`язку з чим суд відхилив доводи сторони захисту щодо необхідності повернення обвинувального акта прокурору, оскільки Україна та РФ не перебувають у стані оголошеної війни, а тому не може бути предметом судового розгляду висунуте обвинувачення у порушенні законів та звичаїв війни.

Міжнародний збройний конфлікт має місце з першого пострілу або із захоплення першого квадратного метра території чужої держави, а окупація - це завжди наявний міжнародний збройний конфлікт, оскільки окупантом може бути лише держава з огляду на положення абз. 2 спільної ст. 2 для ЖК 1949 року, що Конвенція також застосовується до всіх випадків часткової або цілковитої окупації Високої Договірної Сторони, навіть якщо ця окупація не натрапляє на жодний збройний спротив.

У п. 3.10 цього рішення суд вже зазначав щодо окупації за національним законодавством, а саме того, що відповідно до ч. 2 ст. 1 Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України» АР Крим та м. Севастополь є тимчасово окупованими РФ з 20.02.2014.

Отже, вчинення обвинуваченим ОСОБА_4 інкримінованого йому злочину, починаючи з 27.03.2019, відбувалось під час міжнародного збройного конфлікту і цей злочин безпосередньо пов`язаний з наявністю МЗК, зокрема у тому, що відбувалось формування збройних сил держави окупанта шляхом примусу цивільного населення тимчасово окупованої території, яке перебувало під захистом ЖК 1949 р.

Водночас не має бути доведено, що збройний конфлікт мав саме «причинний зв`язок» із вчиненим воєнним злочином, але існування збройного конфлікту має щонайменше відігравати істотну роль у здатності винного вчинити злочин, у його рішенні вчинити злочин, у способі його вчинення або тієї мети, з якою він був вчинений (наведені керівні принципи розкриті у справі «The Prosecutor v. Kunarac, Kovac and Vukovic», МТКЮ).

Відтак можна стверджувати, що обвинувачений ОСОБА_4 усвідомлював фактичні обставини, які свідчили про існування збройного конфлікту, що на момент вчинення злочину, починаючи з 27.03.2019, тривав вже більше 5 років. До того ж, як вбачається з матеріалів наданих суду, ОСОБА_4 за період з 2014 року державний кордон України та адміністративну межу з тимчасово окупованою територією АР Крим не перетинав, до дня окупації проходив військову службу в Україні, вчиняв злочин в контексті виконання службових обов`язків в органах окупаційної влади.

При цьому слід зауважити, що презюмується знання обвинуваченим лише фактичних обставин наявності збройного конфлікту, а не його правову оцінку саме як міжнародного тощо.

3.22 Воєнний злочин було вчинено проти конкретних захищених осіб. У цьому випадку цими захищеними особами є цивільне населення, що проживає на тимчасово окупованій території.

Про захищений статус суд вже говорив у п.п. 3.9-3.11 цього рішення.

Відповідно до абз. 1 ст. 4 ЖК IV від 12.08.1949 особами, які перебувають під захистом цієї Конвенції, є ті, хто в будь-який момент та за будь-яких обставин опиняються, у разі конфлікту чи окупації, під владою сторони конфлікту або окупаційної держави, громадянами яких вони не є.

Однак зміст «громадянства» у цьому питанні не слід розуміти надто вузько.

З урахуванням тієї обставини, що обвинувачений вчинив дії, направлені на примус осіб, які перебувають під захистом, служити у ЗС РФ, й таких осіб було сотні, суд допускає, що частина з них могла на час вчинення злочину набути громадянства РФ за період тимчасової окупації АР Крим.

При цьому не має застереження, що цивільне населення не може бути громадянами держави окупанта. Цивільні особи, які прийняли російське громадянство на окупованих РФ територіях, як і раніше, перебувають під захистом ЖК IV від 12.08.1949.

Варто щодо цього й навести положення з судової практики міжнародного трибуналу, юрисдикція якого визнана Україною, що етнічна приналежність, а не громадянство, може стати підставою для лояльності супротивника, у той же час вимога щодо громадянства є ще менш адекватною для визначення захищених осіб (рішення Апеляційної палати МТКЮ у справі «The Prosecutor v. Dusko Tadic» від 15.07.1999).

Таким чином, обвинувачений усвідомлював захищений статус цивільного населення на тимчасово окупованій території України.

3.23 Діяння, у вчиненні якого висунуто обвинувачення ОСОБА_4 , становить серйозне порушення МГП, а отже воєнним злочином, про що суд навів мотиви у п.п. 3.6-3.7, 3.12-3.13 цього рішення.

Суд приймає до уваги додатковий доказ на підтвердження усвідомлення та доведеного примусу, водночас і страху осіб до визнання у таких справах потерпілими, побоюючись переслідування.

Окремо суд має зупинитись на тому, що певні форми тиску, зокрема наголошення обвинуваченим ОСОБА_4 на необхідності розшуку осіб, які ухиляються від призову, й примусового вручення їм повісток, становить цей злочин у формі примусу.

Фактичні дані з витягу інформаційного повідомлення до Офісу прокурора МКС додатково розкривають зміст елементу «примусу», у тому числі зміст законодавчої бази країни окупанта.

3.23.1 Елемент «примусу»

Елемент «примусу» є принциповим елементом заборонених дій, що розглядаються за цим обвинуваченням.

Хоча юриспруденція щодо предмета «дій або погроз», які складають «примус», що змушують жертву служити у ворожій державі обмежена, виявляється, що будь-який уявний добровільний вступ до складу збройних сил, яке породжено тиском або примусом, що по суті змушує жертву приєднатися до збройних сил ворожої держави, свідчить про вчинений воєнний злочин.

Державі окупанту забороняється також чинити тиск і вести пропаганду на користь добровільного вступу до армії.

Відповідно в ситуації окупації заборонена не лише вербовка у збройні та допоміжні сили держави окупанта, але й всі форми тиску чи пропаганди, що спрямовані на забезпечення так би мовити «добровільного» приєднання.

Втім, встановлено, що у порушення положень ЖК від 12.08.1949, російські державні органи створили «примусове середовище», спрямоване на тих, хто відмовляється виконувати обов`язкову військову службу, поєднуючи пропаганду, правові санкції, кримінальні обвинувачення та застосування фінансових санкцій (штрафів).

Й тут варто зазначити про доведену матеріали провадження неодноразову участь обвинуваченого ОСОБА_4 як члена президії від ІНФОРМАЦІЯ_12 під час проведення у м. Феодосія зібрання представників т.зв. «молодіжного патріотичного руху «Юнармія». Метою проведення якого позиціонувалося як сприяння подальшому розвитку цього військово-патріотичного руху.

3.23.2 Чи є вибір у захищених осіб

РФ як країна окупант, тобто ворожа держава, законодавчо примушує кримське населення до обов`язкової військової служби. Жертви опинились повністю в руках РФ без будь-якого реального вибору від примусового призову до ЗС РФ. Російські закони про військовий обов`язок реалізується за допомогою дій та погроз, які виходять від російського державного апарату в АР Крим, у тому числі фінансові санкції, примусова праця та позбавлення волі, яким піддаються ті, хто відмовляється від служби у ЗС РФ.

Про що свідчить і законодавство країни окупанта, зокрема, Закон про військовий обов`язок вимагає, щоб усі громадяни РФ (за виключенням тих, хто звільнений від військового обов`язку, тих, хто виконує військовий обов`язок, відбуває покарання у виді позбавлення волі, жінок без військової спеціальності або тих, хто постійно проживає за межами РФ) зобов`язані стати на військовий облік особисто.

Заборона ухилення від призову передбачена Кримінальним кодексом РФ. У статті 328(1) йдеться про те, що ухилення від призову на військову службу за відсутності законних підстав для звільнення від цієї служби карається штрафом у розмірі до двохсот тисяч рублів або у розмірі заробітної плати або іншого доходу засудженого за період до 18 місяців, або примусовою працею на строк до 2 років, або арештом на строк до 6 місяців, або позбавленням волі на строк до 2 років. Надалі у цій статті 328(2) говориться, що ухилення від проходження альтернативної цивільної служби осіб, звільнених від військової служби, карається штрафом у розмірі до 80 тисяч рублів або у розмірі заробітної плати або іншого доходу засудженого за період до 6 місяців, або обов`язковою працею на строк до 480 годин, або арештом на строк до 6 місяців.

Наведені положення кримінального закону застосовуються до осіб, які призвані у АР Крим відповідно до федерального закону «Про застосування положень Кримінального кодексу Російської Федерації та Кримінально-процесуального кодексу Російської Федерації на територіях Республіки Крим та міста Федерального значення Севастополя», який поширив застосування російського кримінального та кримінально-процесуального законодавства на всю територію АР Крим.

Після отримання повістки у військові комісаріати, призивники опиняються у примусовому середовищі, про яку йшлося вище, та створене для них окупаційною владою, оскільки неявка до військового комісаріату для здійснення дій, пов`язаних з призовом на військову службу, є адміністративно та кримінально караною в РФ.

Для уникнення кримінального покарання призивникам офіційно надається право вибору альтернативної цивільної служби замість військової служби. На практиці, однак, не лише 80% військових комісаріатів не інформують призивників про можливість замінити військову службу цивільною, але і заявки на альтернативну цивільну службу часто відхиляються, та тих, хто йде цим шляхом, розглядають як таких, які ухиляються від призову, та «божевільними». Військові комісаріати щосили намагаються збільшити кількість призивників, які проходитимуть військову службу, створюючи штучні обмеження для осіб, які подають заявки на цивільну службу. Надання неправдивої інформації про строки та умови таких заявок, а також вимоги формальних або документальних доказів антивоєнних переконань призивника перетворюють здавалось би простий процес подання заявки у багаторічний пошук підпису військових комісарів. Призивники, чиї заявки були відхилені, але вони продовжують наполягати на тому, що вони не можуть проходити військову службу, стають обвинуваченими у кримінальних справах відповідно до положень про ухилення від призову.

Законодавча основа обов`язкової військової служби в окупованому Криму супроводжується пропагандою та ідеологічною кампанією, яка проводиться російською владою, що порушує основні норми МГП та спрямовані на застосування впливу та примусу мешканців Криму до служби у ЗС РФ. Для того, щоб просувати імідж ЗС РФ, рекламувати військову службу та заохочувати призив, російська влада проводить тренінги, паради, виставки військової техніки, фестивалі, військові навчання, свята, мітинги, ходи, церемонії та інші заходи з участю дітей, молоді та дорослих тощо.

3.23.3 Ким реалізується примус

Військовий облік громадян зазвичай здійснюється військовими комісарами, що розташовані у районах, де проживають потенційні призивники. Військові комісари здійснюють військову реєстрацію через свої структурні підрозділи, що розташовані на місцях. Призивні комісії, що організовані місцевими органами влади, виконують цю функцію на місцях, де не були створені структурні підрозділи військових комісаріатів.

Обвинувачений ОСОБА_4 , як підтверджено письмовими матеріалами провадження, входить до складу призивних комісій з 27.03.2019, у тому числі він безпосередньо керував розробкою плану підготовки та проведення призову громадян, які проживали у м. Феодосія та Кіровському районі АР Крим, на військову службу та організацію його виконання, що було його безпосереднім обов`язком відповідно до вимог «Положення про військові комісаріати», затвердженого Указом Президента РФ від 07.12.2012.

3.23.4 З огляду на викладене, для прийняття рішення про визнання обвинуваченого винним в інкримінованому йому злочині мали бути доведені не наслідки, які настали від його дій із розміром заподіяної шкоди як причинний зв`язок, що зрозуміло наявність заподіяної шкоди не виключається, а саме примус цивільного населення, яке перебуває під захистом ЖК від 12.08.1949, до служби у ЗС країни окупанта.

Наявність або відсутність статусу потерпілого у вказаних осіб не впливає на вирішення цієї справи, оскільки стосується лише можливого захисту ними своїх прав у кримінальному провадженні.

Відповідно до обов`язкових елементів цього міжнародного злочину не має вирішального значення й кількість осіб, до яких був застосовний примус до служби, оскільки достатньо й однієї особи для визнання особи винною у вчиненні цього воєнного злочину.

Тому суд не може висновувати, що відсутній склад злочину, як про це просить захисник, через не надання суду повних анкетних даних всіх осіб, які постраждали від примусу на окупованій території, що вчинялись військовим комісаром ОСОБА_4 при організації та проведенні призивних кампаній, починаючи з 27.03.2019, й не може жодним чином вплинути на не доведення його вини у вчиненому воєнному злочині.

3.24 Сторона обвинувачення, на яку покладено тягар доведення висунутого обвинувачення, подала суду істотні докази та достатні пояснення стосовно обставин порушення законів та звичаїв війни обвинуваченим ОСОБА_4 , що полягали у примусі осіб, які перебувають під захистом, служити у збройних силах держави окупанта.

Водночас, й з урахуванням форми цього судового розгляду, важливо відзначити, що сторона захисту у будь-якому разі не діяла формально.

Таким чином, суд, дотримуючись вимог ст. 94 КПК України, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінивши кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, вважає, що винуватість ОСОБА_4 у вчиненні злочину доведеною, що ніяк не можна вважати припущенням суду, а є сукупністю вагомих підстав для прийняття відповідного процесуального рішення.

Висновки щодо висунутого обвинувачення, яке суд визнає доведеним

Суд, з урахуванням встановлених елементів складу міжнародного злочину, у т.ч. наявного контекстуального елементу, встановлених елементів складу злочину у розумінні національного кримінального закону, зібраних доказів у сукупності за критерієм достатності, вважає вину обвинуваченого ОСОБА_4 доведеною у вчиненні ним не раніше ніж з 27.03.2019 інших порушень законів та звичаїв війни, що передбачені міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана ВР України, що полягали у примушуванні осіб, які перебувають під захистом, служити у збройних силах держави окупанта, за що передбачена кримінальна відповідальність частиною 1 статті 438 КК України.

IV. Призначення покарання

При обранні виду та міри покарання суд, реалізуючи принципи справедливості та індивідуалізації покарання, враховуючи, що призначене покарання має бути не лише карою, але і переслідувати цілі загальної та спеціальної превенції, вважає, що покарання у межах санкції частини статті відповідатиме вчиненому і сприятиме виправленню обвинуваченого й запобіганню вчинення нових злочинів.

Суд, відповідно до ст. 65 КК України, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_4 виду та міри покарання, приймає до уваги характер і ступінь суспільної небезпечності вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії особливо тяжкого злочину, конкретні обставини кримінального провадження, особу обвинуваченого, зрілого віку, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, працює та проживає на тимчасово окупованій території України, відмовився брати участь у судовому розгляді як особисто, так і через власний вибір захисника.

Обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання, судом не встановлено.

Проте суд не вважає за можливе визначати строк покарання у межах санкції частини 1 ст. 438 КК України у максимальних межах, як про це просив прокурор у судових дебатах, оскільки незважаючи на загальні посилання щодо проведених 11 призивних кампаній за період 2015-2020 рр, про які згадуються у висунутому обвинуваченні, доведеною є участь обвинуваченого лише протягом останніх двох років з цих названих, тобто починаючи з 27.03.2019.

V. Інші питання, які вирішуються судом при ухваленні вироку

Запобіжний захід у цьому кримінальному провадженні обвинуваченому ОСОБА_4 не обирався.

Строк відбування покарання рахувати із моменту затримання ОСОБА_4 у порядку виконання цього вироку.

Цивільний позов у кримінальному провадженні не заявлено.

Речові докази у цьому кримінальному провадженні відсутні.

Процесуальні витрати у цьому кримінальному провадженні відсутні.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити прокурору та захиснику обвинуваченого, якому вручались всі процесуальні рішення у цьому провадженні на підставі ч. 2 ст. 297-5 КПК України, та з урахуванням положень ч. 4 ст. 46 КПК України про те, що захисник користується процесуальними правами обвинуваченого, захист якого він здійснює. Також копію вироку не пізніше дня, наступного за днем його ухвалення, надіслати обвинуваченому.

Повідомлення про ухвалений вирок опублікувати на офіційному веб-сайті суду, в засобах масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження та на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора, де і здійснювались публікації повісток про виклик обвинуваченого протягом всього судового розгляду.

Суд, керуючись статтями 94, 135, 139, 297-1, 297-5, 323, 368, 370, 374 КПК України,

засудив:

ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 438 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк вісім років.

Запобіжний захід у цьому кримінальному провадженні обвинуваченому ОСОБА_4 не обирався.

Строк відбування покарання рахувати із моменту затримання ОСОБА_4 у порядку виконання цього вироку.

Цивільний позов у кримінальному провадженні не заявлено.

Речові докази у цьому кримінальному провадженні відсутні.

Процесуальні витрати у цьому кримінальному провадженні відсутні.

Вирок може бути оскаржено до Київського апеляційного суду через Дарницький районний суд м. Києва протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Суддя ОСОБА_1

1 Ухвала Дарницького районного суду м. Києва від 17.11.2021. Режим доступу: https://reyestr.court.gov.ua/Review/101214702.