КРОПИВНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
№ провадження 11-кп/4809/372/23 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 307 (229-1) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.09.2023 року м. Кропивницький

Колегія суддів Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5 ,

при участі:

прокурора - ОСОБА_6 ,

адвоката - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

переглянула у відкритому судовому засіданні, за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_9 , який здійснює захист обвинуваченого ОСОБА_8 , вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 10 квітня 2023 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровограда, українця, громадянина України, із середньою спеціальною освітою, не одруженого, із неповнолітньою дитиною на утриманні, працює в ПП «АВК Еколайт», без місця реєстрації, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:

-26.02.2020 вироком Ленінського районного суду міста Кіровограда за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі п`ятдесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень,

визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк шість років, з конфіскацією особистого майна, яке належить на праві приватної власності.

Ухвалено стягнути із обвинуваченого на користь держави процесуальні витрати у розмірі 12 422 гривні 20 копійок на залучення експертів.

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим і засуджений за вчинення незаконного придбання, зберігання з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, у великих розмірах, як особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене статтею 309 КК України.

Кримінальне правопорушення вчинене при наступних обставинах.

На початку жовтня 2020 року ОСОБА_8 обрав способом реалізації даного злочинного задуму - діяльність у сфері незаконного збуту за гроші наркотичного засобу - канабісу (маріхуани) та його екстракту, які згідно «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою КМУ від 06.05.2000 №770 (таблиця 1, список 1) віднесені до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

Для здійснення даного протиправного задуму, досягнення тим самим злочинного результату, ОСОБА_8 , протягом жовтня-грудня 2020 року та січня 2021 року, за невстановлених обставин, у порушення «Порядку здійснення діяльності з обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», який регулюється чинним законодавством України - відповідним Законом №60/95ВР від 15.02.1995 та Постановою КМУ №589 від 03.06.2009, незаконно, систематично придбавав у великій кількості наркотичний засіб - канабіс - рослинну речовину зеленого кольору у подрібненому стані та його екстракт.

Переносячи їх за місцем свого проживання - квартиру АДРЕСА_2 , незаконно зберігав у пластикових ємкостях та картонних коробках для подальшого збуту за гроші особам, які його вживають.

У ході здійснення слідчих (розшукових) дій - обшуку, на підставі ухвали слідчого судді Кіровського районного суду м. Кіровограда від 20.01.2021, у квартирі за вказаною адресою, 27.01.2021, у період часу з 8 год. 48 хв. до 9 год. 25 хв., виявлені і вилучені: 1) в кімнаті: - полімерний лоток світло-зеленого кольору із полімерною кришкою, в якому знаходиться речовина рослинного походження (суцвіття) зеленого кольору, яке є канабісом (маріхуаною), обіг якого заборонено та маса якого в перерахунку на висушену речовину, становить 10,98 грама; - прозорий, безбарвний, полімерний лоток, закритий полімерною кришкою фіолетового кольору, в якому знаходиться подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом (маріхуаною), обіг якого заборонено та маса якого, в перерахунку на висушену речовину, становить 59,42 грама; - дві полімерні ємкості: одна напівпрозора з полімерною кришкою білого кольору, інша - білого кольору, закрита фрагментом полімерної плівки білого кольору, в яких знаходиться речовина рослинного походження тьмяно-зеленого кольору, різного ступеня подрібнення, яка є є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, обіг якого заборонено та маса яких, в перерахунку на суху речовину, становлять, відповідно 106,68 грам та 187,91 грам, загалом 294,59 грама;

- прозорий, безбарвний, полімерний лоток, закритий полімерною кришкою фіолетового кольору в якому знаходиться подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом (маріхуаною), обіг якого заборонено та маса якого в перерахунку на висушену речовину, становить 52,04 грама; - прозорий, безбарвний, полімерний лоток, закритий полімерною кришкою зеленого кольору, в якому знаходиться подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, яка є є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом (маріхуаною), обіг якого заборонено та маса якого, в перерахунок на суху речовину, становить 149,72 грама;- дві прозорі, полімерні ємкості округлої форми із зеленими кришками; дві металеві ємкості; одна прямокутної форми з написом «GWC», інша - округлої форми з написом «Nivea» синього кольору; картонна коробка прямокутної форми з написом «Lighter», в середині яких знаходяться речовини рослинного походження, тьмяно-зеленого кольору, які є є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, обіг якого заборонено та маса яких в перерахунку на суху речовину, становлять 48,11 грам, 7,87 грам, 1,45 грам, 8,42 грам, 3,6 грам, а загальна їх маса - 69,45 грам; - кольорова картонна коробка, в якій в полімерному пакеті біло-зеленого кольору знаходиться речовина рослинного походження, тьмяно-зеленого кольору, різного ступеня подрібнення, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, обіг якого заборонено та маса якого, в перерахунок на суху речовину, становить 413,29 грам; 2) на балконі: - два полімерні контейнери: один жовтого кольору, інший - безбарвний, прозорий, в середині яких знаходяться речовини рослинного походження, тьмяно-зеленого кольору, різного ступеня подрібнення, які є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, обіг якого заборонено та маси якого, в перерахунку на суху речовину, відповідно становлять 38,92 грама та 30,94 грам, загалом 69,86 грам; - фрагмент прозорої, безбарвної ПЕТ пляшки з вмонтованою в її горловину

корковою пробкою з металевим наперстком всередині.

На наданому на дослідження предметі-носію (ПЕТ пляшка) виявлено нашарування особливо небезпечного наркотичного засобу - екстракту канабісу, обіг якого заборонено та маса якого, в перерахунку на суху речовину, становить 0,68 грама.

Крім того, у кімнаті виявлені та вилучені електронні ваги сірого кольору з прозорою полімерною кришкою, на робочій поверхні яких містяться нашарування (в слідовій кількості) частин рослин коноплі.

Загалом, ОСОБА_8 , в період часу з початку жовтня 2020 року по січень 2021 року, для подальшого збуту, незаконно придбав і зберігав за місцем свого проживання - квартирі АДРЕСА_2 , особливо небезпечні наркотичні засоби: канабіс (маріхуану) у кількості 1119,35 грама (10,98 + 59,42 + 294,59 + 52,04 + 149,72 + 69,45 + 413,29 + 69,86), що є великим розміром та екстракт канабісу масою 0,68 грама, які не реалізував у зв`язку з їх виявленням і вилученням працівниками поліції у результаті згаданого обшуку.

Судове рішення суду першої інстанції оскаржене стороною захисту.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_9 , який здійснює захист обвинуваченого ОСОБА_8 , просить вирок суду першої інстанції скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим та призначити покарання за ч. 2 ст. 309 КК України, застосувати положення ст. 75 КК України.

Захист вважає необхідним допитати свідка ОСОБА_10 .

Свої вимоги мотивує наступними доводами.

Досудове розслідування та судовий розгляд проведені однобічно, висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, судове слідство проведено із обвинувальним ухилом.

Докази, досліджені судом та покладені в основу обвинувального вироку, - не доводять вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, мети збуту.

Обвинувачений наполягав на зберіганні наркотичних засобів з метою власного вживання.

Під час обшуку вказав про джерело придбання наркотичного засобу та мету такого придбання, а також і пояснив та показав, з якої причини зберігає зіп-пакети, де зберігає продукти харчування.

Судом залишено поза увагою вказані пояснення обвинуваченого, як і пояснення про те, що він перебуває під наглядом з приводу психічних та поведінкових розладів внаслідок вживання опіоїдів.

Також не досліджено наявність суб`єктивної сторони.

Вказує на неналежність і недопустимість ряду доказів, відсутність «прямих» доказів вчинення інкримінованого кримінального правопорушення: всупереч показань свідка ОСОБА_10 , фактично не доведено його спілкування із ОСОБА_8 ; ОСОБА_10 є наркозалежною особою, тому, вірогідно, може перебувати під впливом правоохоронних органів; проведення пред`явлення особи для впізнання за фотознімками здійсненні із порушенням вимог ст. 228 КПК України; свідок ОСОБА_11 не допитаний під час судового слідства.

Обвинувачений ОСОБА_8 окремо доповнює апеляційну скаргу адвоката, де (у доповненні) вказує про повне підтримання ним апеляційної скарги його захисника за доводів, викладених у ній, заперечує кваліфікацію його дій за ч. 2 ст. 307 КК України, вказуючи, що доказів вчинення ним саме цього кримінального правопорушення, - не встановлено, зазначає, що не мав на меті збут наркотичних засобів, зберігаючи їх для власного вживання (він перебуває на обліку з приводу психічних та поведінкових розладів внаслідок вживання опіоїдів), не погоджується із показаннями свідка ОСОБА_10 , який не є його знайомим, спілкування з ним він не підтримував, свідок є наркозалежною особою, на нього можуть мати вплив працівники поліції.

Серед іншого, у доповненні висловлює аналогічні доводи, що їх наведено адвокатом ОСОБА_9 в апеляційній скарзі, зокрема, й про неналежність та недопустимість певних доказів у кримінальному провадженні.

У зміненій та доповненій апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 , який здійснює захист обвинуваченого ОСОБА_8 , крім вже наведених вище вимог сторони захисту, просить також дослідити докази: протоколи впізнання, слідча дія проведена зі свідками ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , протокол обшуку від 27.01.2021.

Адвокат зазначає, що фактів, що підтверджували б спілкування ОСОБА_8 із свідком ОСОБА_10 - не надано, як і не доведено доказами факт продажу ОСОБА_8 коноплі ОСОБА_10 , факт отримання за те грошових коштів.

Крім того, ОСОБА_8 надавав показань, що у 2020 році не мешкав за адресою, вказаною ОСОБА_10 .

Судом першої інстанції безпідставно надано перевагу показанням свідка ОСОБА_10 перед іншими доказами.

Вважає неналежним доказом протокол впізнання за фотознімками від 30.07.2020, оскільки проведення такої слідчої дії не відповідає вимогам ст. 228 КПК України, до того ж він ґрунтується на показаннях свідка ОСОБА_10 (наркозалежної особи).

Також, адвокат зауважує, що в судовому засіданні не допитувався свідок ОСОБА_11 , під час судового розгляду не з`ясовано, за якими ознаками ОСОБА_11 впізнав ОСОБА_8 .

Судом першої інстанції взагалі не перевірено, чи існує така особа як ОСОБА_11 .

Також залишено поза увагою мету зберігання наркотичних засобів - для власного вжитку, оскільки ОСОБА_8 пояснював, що є залежною особою, перебуває під наглядом у наркодиспенсері з приводу психічних і поведінкових розладів внаслідок вживання опіоїдів. Тим самим не встановлено належним чином суб`єктивної сторони злочину. Залишено поза увагою, що зіп-пакети обвинувачений зберігав з метою заморожування продуктів, а не зберігання наркотичних засобів.

Вислухавши доповідь судді-доповідача, у дебатах обвинуваченого ОСОБА_8 , адвоката, який здійснює захист обвинуваченого, - ОСОБА_7 , які підтримали позицію сторони захисту, за доводів, наведених в апеляційній скарзі сторони захисту та змінах і доповненнях до неї, просили змінити вирок суду першої інстанції, перекваліфікувати дії обвинуваченого зі ст. 307 КК України на ст. 309 КК України, думку прокурорки, яка заперечила апеляційну скаргу сторони захисту, вивчивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги із змінами і доповненнями, колегія суддів прийшла до наступного висновку.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити вирок або ухвалу без змін.

Стороною захисту заперечується доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 307 КК України, кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 307 КК України, наявність належних доказів винуватості ОСОБА_8 у вчиненні означеного кримінального правопорушення.

Однак, колегія суддів вважає, що винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 і кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 307 КК України знайшли своє підтвердження.

Допитаний у судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 вину у вчиненому правопорушенні не визнав.

Надаючи показань зазначив, що наркотичні засоби зберігав для власного вживання.

У 2020 році він не проживав по АДРЕСА_1 , а тому показання свідка ОСОБА_10 є неправдивими. ОСОБА_10 він не знав і не знає, вперше побачив його в суді при допиті.

Влітку 2020 року, біля дачі, помітив 2 куща коноплі, зірвав їх, висушив на дачі, а потім привіз додому.

Вдома для подрібнення трави використовував гріндер, а потім вживав траву шляхом куріння.

Наркотичні засоби вживав з 2013 року до 27.01.2021, до дня, коли у нього було проведено обшук та вилучено марихуану. Проживає з цивільною дружиною, яка не вживає наркотичні засоби, через що скривав від неї цей факт та курив по 1-2 затяжці в день, використовуючи при цьому дрібку трави. Його родичі та друзі також не знають, що він вживає наркотичні засоби, і на обліку він не перебуває, а курить траву лише від нервів.

Оскільки його брат займається легалізацією дорогоцінного металу, тож у нього вдома і були ваги, оскільки він допомагав брату їх важити. У квартирі ваги були на одній полиці з марихуаною, а тому коли він брав траву, то розсипав її на ваги. Зіп-пакетики, які у нього були вилучені в ході обшуку, зберігав з метою заморожування продуктів.

Незважаючи на не визнання винуватості та такі пояснення обвинуваченого, його вина у вчиненні незаконного придбання, зберігання з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, у великих розмірах, як особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене статтею 309 КК України, підтверджується сукупністю доказів у справі, належно досліджених судом першої інстанції.

Як встановлено показаннями свідка ОСОБА_10 , допитаного у судовому засіданні суду першої інстанції, - влітку 2020 року він познайомився у кафе на центральному ринку із ОСОБА_12 , де вони вживали алкогольні напої.

Після чого ОСОБА_8 сказав, що у нього є конопля і вони її разом покурили. Також, ОСОБА_8 сказав йому, що у нього ще буде конопля і вони обмінялись телефонами. Через деякий час він подзвонив і ОСОБА_8 сказав, що перебуває у дачному кооперативі «Гідросила», куди він і приїхав. Коли зустрілись, то ОСОБА_8 продав йому коноплю за 200 гривень за один грам.

Свідок також зазначив, що пізніше знову зустрічався з ОСОБА_8 на вул. Тарковського у центрі міста Кропивницького, де купував у нього коноплю. Неодноразово купував у ОСОБА_8 коноплю в паперових пакетиках у виді шишок. Після того, як слідчий під час досудового розслідування показав йому чотири фото осіб, то він відразу впізнав ОСОБА_8 , у якого купував коноплю.

Крім того, вина обвинуваченого ОСОБА_8 у вчинені кримінального правопорушення доводиться рядом письмових доказів матеріалів кримінального провадження у сукупності досліджених судом першої інстанції, які судом визнані допустимими й належними:

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 30.07.2020, згідно із яким, у присутності понятих, свідок ОСОБА_10 за зовнішніми ознаками обличчя впізнав особу, зображену на фото №2 як особу у якої він неодноразово купував наркотичний засіб - канабіс. Відповідно до довідки до протоколу пред`явлення для впізнання на фотознімку під номером 2 зображений ОСОБА_8 (а.к.п.62-63, т.1);

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 14.08.2020, згідно із яким, у присутності понятих, свідок ОСОБА_11 за зовнішніми ознаками обличчя впізнав особу, зображену на фото №2 як особу у якої він купував наркотичний засіб - канабіс. Відповідно до довідки до протоколу пред`явлення для впізнання на фотознімку під номером 2 зображений ОСОБА_8 ( а.к.п.66-67, т.1);

- протоколом обшуку від 27.01.2021 з відеозаписом, переглянутим і дослідженим судом першої інстанції: слідча дія проведена на підставі ухвали слідчого судді Кіровського районного суду м. Кіровограда від 20.01.2021, обшук проведений у приміщенні, яким користується ОСОБА_8 , за адресою: АДРЕСА_3 ; під час обшуку виявлено та вилучено: 1) пластиковий лоток з кришкою світлого кольору, всередині наповненого речовиною рослинного походження зеленого кольору з різким запахом, який упаковано до спеціального пакету sud 2016081; 2) пластиковий лоток з кришкою червоного кольору, який наповнений речовиною рослинного походження, подрібненою, з різким запахом, який упаковано до спеціального пакету sud 2016080; 3) пластикове відро білого кольору, наповненого речовиною рослинного походження, подрібненою, з різким запахом; 4) пластиковий лоток з кришкою червоного кольору, прямокутної форми, наповнений речовиною рослинного походження, подрібненою, з різким запахом, який упаковано до спеціального пакету sud 2016079; 5) ) пластиковий лоток з кришкою зеленого кольору, прямокутної форми, наповнений речовиною рослинного походження, подрібненою, з різким запахом, який упаковано до спеціального пакету sud 4015088; 6) коробку з написом «Nivea» синього кольору, наповнену речовиною рослинного походження; 7) металеву коробку з - під сигарет з написом «GWC», наповненою речовиною рослинного походження у формі 2х шишок; 8) картонну коробку з написом «highter», всередині якої речовина рослинного походження; 9) два лотка з кришками зеленого кольору круглої форми, обидва наповнені речовиною рослинного походження упаковані до спеціального пакету sud 2016078; 10) два пластикові лотки у формі овалу (яєць) жовтого та прозорого кольорів, наповнені речовиною рослинного походження, мілко подрібненої, зеленого кольору, упаковані до спеціального пакету sud 2016077; 11) картону коробку з - під посуду з написом «Ringel», в середині якої мається поліетиленовий пакет, наповнений речовиною рослинного походження з різким запахом, упакованої до спеціального пакету sud 4015089; 12) предмет ззовні схожий на пістолет з маркуванням «Kuzey F92 P20-0374» cal 9 mm P.A.K. з магазином та 5 шт. предметів, ззовні схожих на боєприпаси, упаковані в спецпакет №2028885; 13) 3 шт. предметів, ззовні схожих на боєприпаси калібру 9 мм з маркуванням «60-270», «66-270», «02-270», упаковані в спецпакет №1050732; 14) пластикове відро, прозоре, наповнене речовиною рослинного походження зеленого кольору з різким запахом, яке упаковане з іншими раніше виявленими відрами білого кольору з такою ж самою речовиною рослинного походження до спец пакету №0428158; 15) порожні поліетиленові пакети на зіп - застібках з заглушками червоного кольору в кількості 7 штук, упаковані до спеціального пакету №2026104; 16) електронні ваги сірого кольору та металевий пристрій з зубчиками, в середині з нашаруванням невідомої речовини, упаковані до спец пакету №0223894; 17) мобільний телефон Redmi Note9, imei: НОМЕР_1 , НОМЕР_2 з сім картками НОМЕР_3 , НОМЕР_4 , мобільний телефон Xiaomi Redmi3, imei: НОМЕР_5 , НОМЕР_5 з сім картками НОМЕР_6 , НОМЕР_7 , упакованих до спеціального пакету №0223896; 18) на балконі виявлено верхню частину від пет пляшки, на горловині якої мається пробка з нашаруванням речовини коричневого кольору, яку упаковану до спеціального пакету №7103107 (а.к.п.97-107, т.1);

- висновком судової експертизи матеріалів, речовин і виробів №781-МРВ від 27.01.2021, відповідно до якого надана на експертизу подрібнена речовина рослинного походження у полімерному лотку, є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом (марихуаною). Канабіс віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу в перерахунок на висушену речовину, становить 149,72г. Маса речовини після проведення експертизи становить 174,56 г. (а.к.п.144-148, т.1);

- висновком судової експертизи матеріалів, речовин і виробів №797-МРВ від 28.01.2021, відповідно до якого надана на дослідження речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, обіг якого заборонено. Маса канабісу (в перерахунок на суху речовину) становить 413,29 грама. Маса канабісу після проведення дослідження, в перерахунок на суху речовину становить 412,49 грама. (а.к.п.153-157, т.1).

- висновком судової експертизи матеріалів, речовин і виробів №796-МРВ від 29.01.2021, відповідно до якого надані на дослідження дві речовини рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, обіг якого заборонено. Маса канабісу, в перерахунку на суху речовину, становить відповідно 106,68 грама, 187,91 грама. Загальна маса канабісу, в перерахунку на суху речовину становить 294,59 грама (а.к.п.162-166, т.1);

- висновком судової експертизи матеріалів, речовин і виробів №795-МРВ від 28.01.2021, відповідно до якого надані на експертизу подрібнена речовина рослинного походження у полімерному лотку, є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом (марихуаною). Канабіс віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 10,98 грам. Маса речовини після проведення експертизи становить 12,13 грам. (а.к.п.171-175, т.1);

- висновком судової експертизи матеріалів, речовин і виробів №794-МРВ від 28.01.2021, відповідно до якого на наданому на дослідження предметі - носію (ПЕТ пляшка) виявлено нашарування особливо небезпечного наркотичного засобу - екстракту канабісу, обіг якого заборонено. Маса екстракту канабісу, в перерахунку на суху речовину, становить 0,68 грама. Маса екстракту канабісу, в перерахунку на суху речовину, після проведення дослідження становить 0,6 грама (а.к.п.180-185, т.1);

- висновком судової експертизи матеріалів, речовин і виробів №793-МРВ від 28.01.2021, відповідно до якого на наданих на дослідження предметах - носіях (електронні ваги, металевий предмет (гріндер)) містяться нашарування (в слідовій кількості) частин рослини коноплі (а.к.п.190- 193, т.1);

- висновком судової експертизи матеріалів, речовин і виробів №792-МРВ від 28.01.2021, відповідно до якого на надані на дослідження речовини рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, обіг яких заборонено. Маса екстракту канабісу, в перерахунку на суху речовину, становить відповідно 38,92 грама, та 30,94 грама. Загальна маса канабісу, в перерахунку на суху речовину, становить 69,86 грама. Маса канабісу, після проведення дослідження становить відповідно 68,26 грама (а.к.п.198- 203, т.1);

- висновком судової експертизи матеріалів, речовин і виробів №790-МРВ від 29.01.2021, відповідно до якого надана на експертизу подрібнена речовина рослинного походження у полімерному лотку, є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом (марихуаною). Канабіс віднесно до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу, в перерахунок на висушену речовину становить 52,04 грама. Маса речовини після проведення експертизи становить 60,02 грама (а.к.п.208-212, т.1);

- висновком судової експертизи матеріалів, речовин і виробів №791-МРВ від 29.01.2021, відповідно до якого на надана на експертизу подрібнена речовина рослинного походження у полімерному лотку, є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом (марихуаною). Канабіс віднесно до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу, в перерахунок на висушену речовину становить 59,42 грама. Маса речовини після проведення експертизи становить 68,98 грам (а.к.п.217-221, т.1).

- висновком судової експертизи матеріалів, речовин і виробів №789-МРВ від 28.01.2021, відповідно до якого на надані на дослідження речовини рослинного походження тьмяно - зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, обіг якого заборонено. Маса канабісу (в перерахунку на суху речовину) становить 48,11 грама, 7,87 грама, 1,45 грама, 8,42 грама, 3,6 грама. Загальна маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 69,45 грама. Маса канабісу після проведення дослідження становить 65,45 грама (а.к.п.226-231, т.1);

- протоколом огляду предметів від 01.02.2021: під час проведення слідчої дії старшим слідчим в ОВС ВРЗЗС СУ ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_13 в приміщенні службового кабінету №318 СУ ГУНП в Кіровоградській області оглянуто: 1) полімерний пакет експертної служби № 5491993, в середині якого знаходиться прозорий безбарвний полімерний лоток, закритий полімерною кришкою фіолетового кольору, в середині лотка знаходиться подріблена речовина рослинного походження, зеленого кольору, суха на дотик, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом (маріхуаною), масою в перерахунку на висушену речовину 59,42 грама та масою речовини після проведення експертизи 68,98г; 2) полімерний пакет експертної служби № 5492187, в середині якого знаходяться: полімерний контейнер жовтого кольору, в якому знаходиться речовина рослинного походження, тьмяно-зеленого кольору, різного ступеню подрібнення, суха на дотик, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом -канабісом, обіг якого заборонено, масою в перерахунку на суху речовину 38,92 грама; безбарвний прозорий полімерний контейнер, в якому знаходиться речовина рослинного походження, тьмяно-зеленого кольору, різного ступеню подрібнення, суха на дотик, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, обіг якого заборонено, масою в перерахунку на суху речовину 30.94 грама; 3) полімерний пакет експертної служби № 5491994, в середині якого знаходиться прозорий безбарвний полімерний лоток, закритий полімерною кришкою фіолетового кольору, в середині лотка знаходиться подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, суха на дотик, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом (маріхуаною), масою в перерахунку на висушену речовину 52,04 грама, масою речовини після проведення експертизи 60,02 грама; 4) полімерний пакет експертної служби № 5491991, в середині якого знаходиться кольорова картонна коробка, в якій знаходиться полімерний пакет біло-зеленого кольору, в якому знаходиться речовина рослинного походження тьмяно-зеленого кольору, суха на дотик, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, обіг якого заборонено, масою канабісу в перерахунку на суху речовину 413,29 грама, масою канабісу після проведення експертизи 412,49 грама; 5) полімерний пакет експертної служби № 3739623, в середині якого знаходяться: електронні ваги сірого кольору із прозорою, безбарвною полімерною кришкою (обмотані полімерним кільцем синього кольору), на робочій поверхні яких виявлені нашарування в пилоподібному стані речовини тьмяно-зеленого кольору (в слідовій кількості) частин рослини коноплі, металевий предмет світло-коричневого кольору (гріндер), в середині якого виявлені нашарування в пилоподібному стані речовини тьмяно-зеленого кольору (в слідовій кількості) частин рослини коноплі; 6) полімерний пакет експертної служби № 5491989, в середині якого знаходиться фрагмент прозорої безбарвної ПЕТ плягки, в горловину якої вмонтован, коркову пробку з металевим наперстком всередині. На внутрішній поверхні горловини та стінок ПЕТ пляшки виявлені нашарування смолоподібнс речовини коричневого кольору з запахом диму, які є особливо небезпечним наркотичним засобом - екстрактом канабісу, обіг якого заборонено, масою екстракту канабісу в перерахунку на суху речовину 0,68 грама та масою екстракту канабісу в перерахунку на суху речовину після проведення дослідження 0,6 грама; 7) полімерний пакет експертної служби № 3092336, в середині якого знаходиться полімерний лоток світло-зеленого кольору, закритий полімерною кришкою, в середині лотка знаходиться речовина рослинного походження (суцвіття), зеленого кольору, суха на дотик, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом (маріхуаною), обіг якого заборонено, масою канабісу в перерахунку на висушену речовину 10,98 грама, масою речовини після проведення експертизи 12,13 грама; 8) полімерний пакет, який опломбований (номер пломби №7603980), в середині якого знаходяться: напівпрозора полімерна ємкість із полімерною кришкою білого кольору, в якому знаходиться речовина рослинного походження, тьмяно-зеленого кольору, різного ступеню подрібнення, суха на дотик, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, обіг якого заборонено, масою канабісу в перерахунку на суху речовину 106,68 грама, полімерна ємність білого кольору закрита фрагментом полімерної плівки білого кольору, який оклеєний липкою стрічкою типу «скотч», в якому знаходиться речовина рослинного походження, тьмяно-зеленого кольору, різного ступеню подрібнення, суха на дотик, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, обіг якого заборонено, масою канабісу перерахунку на суху речовину 187,91 грама; 9) полімерний пакет експертної служби № 5492186, в середині якого знаходяться:

прозора полімерна ємність, округлої форми, з зеленою кришкою, в середині якої знаходиться речовина рослинного походження, тьмяно-зеленого кольору, мілко-подрібнена та спресована, суха на дотик, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, обіг якого заборонено, масою канабісу в перерахунку на суху речовину 48,11 грама, прозора полімерна ємність, округлої форми, з зеленою кришкою, в середині якої знаходиться речовина рослинного походження, тьмяно-зеленого кольору, різного ступеню подрібнення, у вигляді суцвіть, суха на дотик, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, обіг якого заборонено, масою канабісу в перерахунку на суху речовину 7,87 грама, металева ємкість, прямокутної форми з написом «GWC», в середині якої знаходиться речовина рослинного походження, тьмяно-зеленого кольору, різного ступеню подрібнення, у вигляді суцвіть, суха на дотик, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, обіг якого заборонено, масою канабісу в перерахунку на суху речовину 1,45 грама, металева ємкість, округлої форми з написом «Nivea», синього кольору, в середині якої знаходиться речовина рослинного походження, тьмяно-зеленого кольору, різного ступеню подрібнення, суха на дотик, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, обіг якого заборонено, масою канабісу в перерахунку на суху речовину 8,42грама, картонна коробка, прямокутної форми з написом «Lighter», в середині якої знаходиться речовина рослинного походження, тьмяно-зеленого кольору, різного ступеню подрібнення, у вигляді суцвіть, суха на дотик, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, обіг якого заборонено, масою канабісу в перерахунку на суху речовину 3,6грама, 4 пакета (полімерний пакет, який опломбований (номер пломби №7603980), полімерні пакети експертної служби № 5491994, № 5492187, № 5491993 ), упаковано до спеціального пакету НПУ, який прошито та скріплено печаткою №27 Слідче управління ГУНГІ в Кіровоградській області, а також вказані, вище оглянуті 5 пакетів ( полімерні пакети експертної служби № № 5491991, 3739623, 5491989, 3092336, 5492186), упаковано до спеціального пакету НПУ №ЕХР0430301, який прошито та скріплено печаткою №27 Слідче управління ГУНП в Кіровоградській області (а.к.п.232-235, т.1);

- протоколом огляду предметів від 08.02.2021: під час слідчої дії оглянуто: 1) спеціалізований пакет «НПУ» EXP 0223896, всередині якого знаходиться мобільний телефон RED mi Note 9, imei: НОМЕР_1 ; НОМЕР_2 з сім картками № НОМЕР_3 , НОМЕР_4 , телефон у справному стані; мобільний телефон Xiaomi Redmi3, imei: НОМЕР_5 , НОМЕР_5 з сім картками НОМЕР_6 , НОМЕР_7 , телефон у справному стані; 2) спеціалізований пакет «НПУ» №INZ2026104,в середині якого знаходяться порожні поліетиленові пакети на зіп - застібках з смужками червоного кольорів в кількості 7 упаковок (а.к.п.246-248, т.1).

На підставі досліджених доказів, ОСОБА_8 обґрунтовано визнано винуватим у вчиненні незаконного придбання, зберігання з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, у великих розмірах, як особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене статтею 309 КК України, а дії обвинуваченого - правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України.

Доводи захисту про недоведеність винуватості ОСОБА_8 , відсутності достатніх та належних й допустимих доказів його винуватості, неправильності кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 307 КК України, не доведеності наявності суб`єктивної сторони злочину - спростовується наведеними вище доказами у сукупності дослідженими та повно й об`єктивно оціненими судом.

Об`єктивна сторона кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 307 та 309 КК України описана як вичерпний перелік альтернативних форм злочинної поведінки, а саме незаконні: 1) виробництво наркотичних засобів; 2) виготовлення; 3) придбання; 4) зберігання; 5) перевезення; 6) пересилання.

Відмінність між ст. ст. 307 і 309 КК України полягає лише у тому, що ст. 309 КК України не передбачає збуту і мети збуту наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів.

Також відмінність між складами злочинів, передбачених статтями 307 та 309 КК України, полягає у змісті та характері ознак суб`єктивної сторони злочину: особа усвідомлює суспільно небезпечний характер вчинюваних нею діянь, відповідальність за які передбачена ст. 307 КК України, і бажає їх вчинити, маючи на меті збут наркотичних засобів, психотропних речовин та їх аналогів.

За ст. 309 КК України кваліфікується вчинення діянь щодо названих предметів при відсутності у особи умислу щодо їх збуту.

Суб`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ст. 307 КК України, характеризується прямим умислом і метою збуту при виробництві, виготовленні, придбанні, зберіганні, перевезенні чи пересиланні особою наркотичних засобів або психотропних речовин.

Суб`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 КК України, характеризується прямим умислом та відсутністю мети збуту наркотичних засобів чи речовин.

Відтак, мета зазначених дій може бути будь-якою, за виключенням збуту (наприклад, споживання наркотичних засобів чи речовин). Саме відсутність мети збуту є обставиною, за якою розмежовуються злочини, передбачені ст. 307 та 309 КК України.

При цьому в кожному випадку слід уважно досліджувати обставини справи, які стосуються характеристики мотивів, намірів особи при здійсненні нею виробництва, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення, пересилання наркотичних засобів чи психотропних речовин або їх аналогів.

Мета вчинення кримінального правопорушення згідно зі ст. 91 КПК є однією з обставин, яка підлягає доказуванню у кримінальному провадженні шляхом збирання, перевірки та оцінки доказів.

Відповідно до роз`яснень Постанови Пленуму ВСУ N 4 від 26.04.2002 «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів», п. 4: Під незаконним збутом наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів (стаття 307 КК України, а також прекурсорів (частина 2 статті 311 КК України) потрібно розуміти будь-які оплатні чи безоплатні форми їх реалізації всупереч законам «Про наркотичні засоби ...» та «Про заходи протидії незаконному обігу...» (продаж, дарування, обмін, сплата боргу, позика, введення володільцем цих засобів або речовин ін`єкцій іншій особі за її згодою тощо). Обопільне введення ін`єкцій наркотичного засобу, психотропної речовини чи їх аналогу особами, які їх придбали за спільні кошти, збуту не утворюють.

Про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів може свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так й інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх; тощо. При цьому слід мати на увазі, що відповідальність за збут таких засобів і речовин

настає незалежно від їх розміру.

Відтак, ретельне дослідження вказаних вище обставин та обставин справи, які стосуються характеристики мотивів, намірів особи при здійсненні нею виробництва, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення, пересилання наркотичних засобів, - надає можливості зробити висновок про наявність або відсутність у особи мети збуту наркотичних засобів /вказане співвідноситься за суттю із рішеннями ВС: справа № 242/1697/17, № 712/13128/16-к, справа № 335/5044/16-к, справа № 750/7474/15-к, справа № 204/4387/16-к/.

Як встановлено у даному кримінальному провадженні дослідженим та аналізованими доказами у їх сукупності, ОСОБА_8 здійснював багаторазовий продаж наркотичного засобу свідкам ОСОБА_10 та ОСОБА_11 . Зокрема, ОСОБА_10 обвинувачений при знайомстві повідомив про наявність коноплі, яку вони разом вжили (шляхом куріння), а також - що конопля (канабіс) в нього буде у наявності у подальшому, свідок із обвинуваченим обмінялись номерами телефону.

ОСОБА_8 по домовленості із свідками збував їм за грошові кошти наркотичні засоби (канабіс).

Під час обшуку місця проживання ОСОБА_8 виявлено наркотичний засіб у такому його розмірі, що не свідчить про те, що обвинувачений зберігав його лише для власного вжитку, а й з метою продажу іншим особам.

Додатково про те свідчать знайдені під час обшуку зіп-пакети та показання свідка ОСОБА_10 про те, що продаж йому шишок коноплі (канабісу) ОСОБА_8 здійснювався розфасованим у пакети.

Доводи захисту з приводу того, що залишено поза увагою те, що обвинувачений наполягав на зберіганні наркотичних засобів з метою власного вживання, оскільки він перебуває під наглядом з приводу психічних та поведінкових розладів внаслідок вживання опіоїдів, - дійсності не відповідають.

Як убачається із матеріалів кримінального провадження, у вироку суду вказаним доводам захисту надано належної оцінки, вказані доводи аналізовано судом та висновки щодо них безпосередньо зазначені і мотивовані у вироку суду.

Зокрема: доводи сторони захисту про те, що ОСОБА_8 не мав на меті збут наркотичних засобів спростовується показаннями свідка ОСОБА_10 , який вказав, що телефонував ОСОБА_8 та неодноразово купував у обвинуваченого наркотичний засіб - канабіс, протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 14.08.2020, відповідно до якого свідок ОСОБА_11 впізнав за фотознімками обвинуваченого ОСОБА_8 , у якого він купував наркотичний засіб - канабіс; під час обшуку квартири, в якій проживав ОСОБА_8 вилучено наркотичні речовини у великій кількості (канабіс масою 1119,35 грама та екстракт канабісу масою 0,68 грама), що спростовує пояснення обвинуваченого про те, що він зберігав вдома наркотичні засоби для власного вживання та курив по щіпці 1-2 затяжки на день, оскільки така кількість наркотичних засобів є занадто надмірною для вживання однією особою; під час проведення обшуку у ОСОБА_8 вилучено електронні ваги, із нашаруванням частин рослини коноплі та 7 зіп - пакетів, що підтверджує факт того, що обвинувачений зважував та розфасовував наркотичні засоби з метою збуту іншим наркозалежним особам; показання ОСОБА_8 про те, що він придбав наркотичні засоби для власного вживання, розцінюється як спосіб захисту обвинуваченого та є такими, що надані ним задля уникнення кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 307 КК України (том 3, аркуші провадження 172-173, вирок).

Із наведеними висновками суду першої інстанції колегія суддів погоджується та вважає їх правильними.

Доводи апеляційної скарги із змінами та доповненнями відносно того, що не доведено спілкування ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , останній є наркозалежною особою, тому, вірогідно, може перебувати під впливом правоохоронних органів, не доведено доказами факт продажу ОСОБА_8 коноплі ОСОБА_10 , факт отримання за те грошових коштів, - спростовуються доказами у кримінальному провадженні.

У судовому засіданні суду першої інстанції 09.02.2023 судом допитано свідка ОСОБА_10 , який приведений до присяги, попереджений про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиве показання, та який надав суду показань, що узгоджуються із іншими доказами у кримінальному провадженні, не є суперечливими, є сталими протягом всього часу провадження.

Свідок послідовно пояснив, що ОСОБА_8 він знає, як знайомого, ні дружніх, а ні ворожих стосунків - немає, вказав дату, місце та подію їх знайомства - влітку 2020 року, на центральному ринку, випивали разом алкогольні напої; після чого ОСОБА_8 повідомив про наявність у нього коноплі, яку вони покурили, а також повідомив, що конопля в нього буде ще. Свідок телефонував потім ОСОБА_8 з приводу купівлі коноплі, оскільки свідок періодично вживає коноплю; вони зустрічались декілька разів (зокрема, на дачному кооперативі та на вул. Тарковського у м. Кропивницький), в ході зустрічей ОСОБА_8 продавав йому наркотичний засіб - коноплю (шишки), у пакетиках. Також, свідок пояснив, що за його участю проведена слідча дія - впізнання обвинуваченого за фотознімками; йому слідчим пред`являлось чотири фотознімки різних осіб; він дійсно впізнав ОСОБА_8 на одному із фотознімків (який був номер фотознімка - свідок вже із плином часу не пам`ятає).

Отже, надані свідком ОСОБА_10 показання спростовують доводи захисту про недоведеність факту знайомства свідка та обвинуваченого, факту продажу наркотичного засобу.

Підстав обмовляти свідком обвинуваченого або будь-якої зацікавленості свідка у результатах розгляду даної справи - не встановлено.

Щодо того посилання сторони захисту, що ОСОБА_10 є наркозалежною особою, тож вірогідно перебуває під тиском правоохоронних органів, - вказане є припущенням захисту і фактично та доказами не підтверджується.

Відповідно до ч. 1, ч. 2 ст. 96 КПК України сторони кримінального провадження мають право ставити свідку запитання щодо його можливості сприймати факти, про які він дає показання, а також щодо інших обставин, які можуть мати значення для оцінки достовірності показань свідка. Для доведення недостовірності показань свідка сторона має право надати показання, документи, які підтверджують його репутацію, зокрема, щодо його засудження за завідомо неправдиві показання, обман, шахрайство або інші діяння, що підтверджують нечесність свідка.

Як слідує із матеріалів кримінального провадження, під час судового слідства стороною захисту, в ході допиту свідка ОСОБА_10 , запитання щодо можливості останнього сприймати факти, про які він дає показання, а також щодо інших обставин, які можуть мати значення для оцінки достовірності показань цього свідка, - не ставились.

Також не надані показання, документи, які підтверджують репутацію свідка ОСОБА_10 , зокрема, щодо його засудження за завідомо неправдиві показання, обман, шахрайство або інші діяння, що підтверджують нечесність свідка

Відсутні у матеріалах кримінального провадження належні докази і медичні висновки того, що свідок ОСОБА_10 є наркозалежною особою і ця обставина в силу можливих психічних, психоемоційних особливостей або змін свідомості свідка, або інших медичним шляхом встановлених факторів, впливає на правильність та реалістичність сприйняття свідком фактів та обставин, з приводу яких він надає показання.

Відтак - відсутні об`єктивні підстави ставити показання свідка під сумнів.

Захистом зазначається, що свідок ОСОБА_11 не допитаний під час судового слідства, не з`ясовано, за якими ознаками ОСОБА_11 впізнав ОСОБА_8 , судом першої інстанції взагалі не перевірено, чи існує така особа як ОСОБА_11 .

Такі доводи є необґрунтованими.

Судом, серед інших доказів, досліджено й протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 14.08.2020 за участі свідка ОСОБА_11 .

В ході даної слідчої дії документально встановлено особу свідка, його повні анкетні дані, дату народження, місце проживання. Свідка попереджено про обов`язки, процесуальні застереження, кримінальну відповідальність (ст. 66 КПК України, ст. ст. 384, 385 КК України) під особистий підпис.

В ході проведення слідчої дії, свідок ОСОБА_11 , у присутності двох понятих, за зовнішніми ознаками обличчя впізнав особу, зображену на фото № 2 як особу у якої він купував наркотичний засіб - канабіс. Відповідно до довідки до протоколу пред`явлення для впізнання на фотознімку під номером 2 зображений ОСОБА_8 .

У судовому засіданні 09.02.2023 прокурор у кримінальному провадженні внесла клопотання про прийняття судом відмови у допиті ряду свідків обвинувачення, серед яких ОСОБА_11 , зазначивши про відсутність заперечень з боку сторони захисту з цього приводу.

Після винесення судом цього питання на обговорення учасників судового провадження та вислуховування думки учасників судового провадження, які не заперечили відмову у допиті даного свідка, судом прийняту відмову прокурора від допиту свідків, серед яких ОСОБА_11 , відповідно, зменшено обсяг дослідження доказів у справі.

Тобто, підстави, з яких не допитаний свідок ОСОБА_11 у судовому засіданні, - достеменно відомі стороні захисту. Сторона захисту була не позбавлена процесуальної можливості та права наполягати на виклику та допиті цього свідка під час судового слідства.

Доводам захисту про порушення вимог кримінального процесуального закону при проведенні окремих слідчих дій, зокрема при проведенні пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, і що протокол впізнання за фотознімками від 30.07.2020 є неналежним доказом, оскільки проведення такої слідчої дії не відповідає вимогам ст. 228 КПК України, до того ж він ґрунтується на показаннях свідка ОСОБА_10 , який є наркозалежним, - надається критична оцінка.

У відповідності до протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 30.07.2020 свідок ОСОБА_10 , у присутності понятих, за зовнішніми ознаками обличчя впізнав особу, зображену на фото №2 як особу у якої він неодноразово купував наркотичний засіб - канабіс. Відповідно до довідки до протоколу пред`явлення для впізнання на фотознімку під номером 2 зображений ОСОБА_8 .

Свідка попереджено про обов`язки, процесуальні застереження, кримінальну відповідальність (ст. 66 КПК України, ст. ст. 384, 385 КК України) під особистий підпис.

Відповідно до ч. 1, ч. 2 ст. 223 КПК України слідчі (розшукові) дії є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні. Підставами для проведення слідчої (розшукової) дії є наявність достатніх відомостей, що вказують на можливість досягнення її мети.

Порядок проведення пред`явлення особи для впізнання регламентований ст. 228 КПК України.

Як встановлює ч. 6 ст. 228 КПК України за необхідності впізнання може провадитися за фотознімками, матеріалами відеозапису з додержанням вимог, зазначених у частинах першій і другій цієї статті. Проведення впізнання за фотознімками, матеріалами відеозапису виключає можливість у подальшому пред`явленні особи для впізнання.

Згідно із ч. 3 ст. 66 КПК України особа, яку залучають до проведення процесуальних дій під час досудового розслідування як понятого або яка стала очевидцем таких дій, зобов`язана на вимогу слідчого, прокурора не розголошувати відомості щодо проведеної процесуальної дії.

Дане кримінальне провадження стосовно ОСОБА_8 постановою слідчого від 19.03.2021 виділене із матеріалів кримінального провадження № 0004578 від 28.07.2020 за ч. 2 ст. 307, ч. 1, ч. 2 ст. 309 КК України в окреме провадження. Серед виділених матеріалів й такі процесуальні документи як протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 30.07.2020, протокол затримання особи ( ОСОБА_8 ) від 27.01.2021.

Дане кримінальне провадження зареєстроване у ЄРДР 19.03.2021.

Відтак, у ході досудового розслідування іншого кримінального провадження, з метою його ефективності та у зв`язку із процесуальною необхідністю проведено ряд слідчих дій до затримання підозрюваних, зокрема, за процесуальної необхідності впізнання ОСОБА_8 провадилось за фотознімками, а свідка, який впізнавав останнього на вимогу слідчого попереджено про нерозголошення відомостей щодо проведеної процесуальної дії. У подальшому виникли необхідність та процесуальні підстави, передбачені ст. 217 КПК України, для виділення даного кримінального провадження із матеріалів іншого.

Наведене вище - не свідчить про допущення порушення вимог кримінального процесуального закону під час досудового розслідування, в тому числі при проведенні пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, тобто, вимог ст. 228 КПК України, як на те вказує захист.

Зважаючи на зазначене вище, доводи сторони захситу свого підтвердження не знайшли.

Щодо правильності призначення ОСОБА_8 покарання з огляду на ст. ст. 50, 65 КК України.

Відповідно до ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

При цьому, відповідно до ч. 2, ч. 3 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами; покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Відповідно до положень ст. 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», - особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів; більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів; у кожному конкретному випадку суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання.

У відповідності до п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», - відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Зважується, крім того, на висновки з приводу пропорційності покарання тяжкості правопорушення, висловлені ЄСПЛ в своїх рішеннях, зокрема, у рішеннях по справах Souring v. UK, Shvydka v. Ukraine, Tammer v. Estonia, - за змістом яких захід, що застосовується до порушника має бути пропорційним переслідуваній меті, засудження та покарання порушника не мають бути непропорційними законній меті і підстави, якими керуються національні суди, мають були відповідними і достатніми для виправдання такого втручання.

Вимоги дотримання справедливості при призначенні кримінального покарання закріплені у ст.10 Загальної декларації прав людини 1948 року, ст.14 Міжнародного пакту про цивільні та політичні права 1966 року, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.

У п. 33 рішення ЄСПЛ від 19.02.2009 у справі «Христов проти України» суд зазначив, що право на справедливий судовий розгляд, гарантоване ч. 1 ст. 6 Конвенції, слід тлумачити в контексті преамбули Конвенції, яка, зокрема, проголошує верховенство права як складову частину спільної спадщини Договірних держав.

Одним з проявів верховенства права є положення про те, що право не обмежується лише законодавством як однією з його форм, а включає й інші соціальні регулятори. Справедливість - одна з основних засад права і є вирішальною у визначенні його як регулятора суспільних відносин, одним із загальнолюдських вимірів права.

Тобто, суд має призначати покарання конкретній особі за конкретний злочин, максимально індивідуалізуючи покарання, яке має бути необхідним і достатнім для виправлення засуджених, а також для запобігання вчиненню нових злочинів (ч. 2 ст. 50 КК України).

Згідно із ч. 1 ст. 75 КК України Якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

В Рішенні Європейського суду з прав людини по справі «Бемер проти Німеччини» від 03.10.2002 року, Європейський Суд з прав людини зазначив, що «виконання вироку, який передбачає позбавлення свободи, призупиняють, якщо можна розраховувати, що вирок служитиме засудженому як попередження і що він не здійснюватиме нові злочини в майбутньому, навіть без впливу, спричиненого відбуванням покарання. Роблячи такий прогноз…суд має враховувати особу засудженого, його стаж злочинної діяльності, обставини скоєного ним злочину, його поведінку після злочину, умови його життя та наслідки, яких можна очікувати в зв`язку з відстрочкою».

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 судом першої інстанції належно враховано всі обставини, передбачені ст. 65 КК України та дотримано принципів призначення покарання.

Враховано тяжкість вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, що є умисним, тяжким.

Обвинувачений неодружений, на утримані має неповнолітню дитину, на обліку психіатра не перебуває, перебуває на обліку нарколога - КНП «Кіровоградський обласний наркологічний диспансер» - з 2018 року, з приводу психічних та поведінкових розладів внаслідок вживання опіоїдів, осудний, у минулому судимий.

Обставини, що обтяжують покарання обвинуваченому, обставини, що пом`якшують покарання, - не встановлені.

Наведені обставини достатньо враховані судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, і суд прийшов до обґрунтованого та правильного висновку про призначення обвинуваченому покарання - мінімального у межах санкції частини статті обвинувачення.

Отже, судом першої інстанції призначене достатнє та необхідне покарання для виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Визначена міра покарання, на переконання колегії суддів, відповідає таким принципам призначення покарання, про які йшлося вище, - справедливість - як основна засада права, індивідуалізація покарання - призначення покарання конкретній особі за конкретний злочин із урахуванням особливостей обставин справи та індивідуальних характеристик особи.

У конкретному випадку, з урахуванням наведеного вище, відсутні підстави та процесуальна можливість до застосування положень ст. 75 КК України щодо обвинуваченого.

Відтак, беручи до уваги наведене вище, доводи доповненої апеляційної скарги свого підтвердження не знайшли.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, не встановлено.

За таких обставин, колегія суддів залишає оскаржуваний вирок суду першої інстанції без змін як законний та обґрунтований.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419, 424 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_9 , який здійснює захист обвинуваченого ОСОБА_8 , (із доповненнями та змінами) - залишити без задоволення.

Вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 10 квітня 2023 року стосовно ОСОБА_8 - залишити без змін.

Ухвала Кропивницького апеляційного суду набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4