КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа 11-кп/824/282/2023 Головуючий у 1-ій інстанції: ОСОБА_1
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 травня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора Бучанської окружної прокуратури Київської області ОСОБА_8 на вирок Ірпінського міського суду Київської області від 06 травня 2021 року щодо ОСОБА_7 у кримінальному провадженні №0001475,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Ірпінського міського суду Київської області від 06 травня 2021 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Київ, громадянина України, маючого професійно-технічну освіту, офіційно не працевлаштованого, одруженого, маючого на утриманні двох малолітніх дітей, без зареєстрованого місця проживання, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінальнихправопорушень, передбачених ч. 3 ст. 309, ч. 3 ст. 311, ч. 1 ст. 313 КК України, та призначено йому покарання за ч. 3 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п?ять) років; за ч. 3 ст. 311 КК України - у виді позбавлення волі строком на 5 (п?ять) років з конфіскацією належного йому майна; за ч. 1 ст. 313 КК України- у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки.

Остаточне покарання ОСОБА_7 суд визначив на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на 5 (п?ять) років з конфіскацією належного йому майна.

На підставі ст. 75 КК УкраїниОСОБА_7 від відбування призначеного покарання звільненоіз випробуванням з іспитовим строком 3 (три) роки. Покладено на ОСОБА_7 обов`язки, передбачені ч.ч. 1, 3 ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Стягнутоз ОСОБА_7 на користь держави витрати на проведення експертиз в розмірі5 884,20 грн.

Судом визнано доведеним, що ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, умисно, з невстановленого періоду часу до 13 год 05 хв 16.11.2020 незаконно зберігав за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , спіральний холодильник з прозорого безбарвного скла з приєднаною ПВХ трубкою світло-коричневого кольору, 2 скляні холодильники, роздільну колбу, 4 прозорі безбарвні скляні круглі плоскодонні колби з написами «Вогго 3.3 5000ml», що є обладнанням, яке використовувалося для процесу синтезу психотропної речовини - амфетаміну.

Крім того, ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, умисно, з невстановленого періоду часу до 13 год 05 хв 16.11.2020 незаконно зберігав за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , кристалічну речовину жовтого кольору, рідину та нашарування на предметах, що є прекурсором, обіг якого обмежено, а саме: фенілнітропропен, загальною масою 106,42 г, які використовував для виготовлення психотропної речовини - амфетаміну.

Також ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, умисно, з невстановленого періоду часу до 13 год 05 хв 16.11.2020 незаконно за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , зберігав для власного вживання, без мети збуту, речовину рослинного походження зеленого кольору, що містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, загальною масою в перерахунку на висушену речовину - 864,11 г, та виготовив і зберігав для власного вживання без мети збуту психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, загальною масою 440,2964 г.

В апеляційній скарзі зі змінами прокурор, не оспорюючи фактичні обставини справи, доведеність винності обвинуваченого та правильність кваліфікації його дій, порушує питання про скасування вироку Ірпінського міського суду Київської області від 06 травня 2021 року в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення внаслідок м`якості та просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 309, ч. 3 ст. 311, ч. 1 ст. 313 КК України, та призначити йому покарання за ч. 3 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п?ять) років; за ч. 3 ст. 311 КК України - у виді позбавлення волі строком на 5 (п?ять) років з конфіскацією майна; за ч. 1 ст. 313 КК України - у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком 5 років 1 місяць з конфіскацією майна.

Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що суд першої інстанції неправильно застосував принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, оскільки призначені судом покарання за окремі злочини є рівноцінними, а тому застосування принципу поглинення в данному випадку є неможливим; конфіскація майна як додаткове покарання не може застосовуватись у разі звільненя особи від відбуваня основного покарання з випробуванням. Також вказував, що звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням не відповідає вимогам законодавства, оскільки суд не врахував, що ОСОБА_7 вчинив три кримінальні правопорушення, два з яких відносяться до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який характеризуєтья посередньо.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу; обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Згідно з вимогами ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винності ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 309, ч. 3 ст. 311, ч. 1 ст. 313 КК України, за обставин, встановлених судом, є правильним, обґрунтованим, і в цій частині ніким по справі не оспорюється.

З огляду на доведеність винності вірною є й кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 313 КК України як незаконне зберігання обладнання, призначеного для виготовлення психотропних речовин; ч. 3 ст. 311 КК України - як незаконне зберігання прекурсорів з метою їх використання для виготовлення психотропних речовин в особливо великих розмірах; ч. 3 ст. 309 КК України - як незаконне зберігання наркотичних засобів у великих розмірах, зберігання та виготовлення психотропних речовин в особливо великих розмірах без мети збуту.

Водночас, доводи прокурор про те, що суд, остаточно визначаючи покарання на підставі ст. 70 КК України, не вірно застосував принцип повного поглинення, - є небезпідставними.

Статтею 65 КК України передбачено, що суд призначає покарання в межах санкції статті Особливої частини КК України, відповідно до положень Загальної частини КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як убачається зі змісту вироку, обираючи вид і міру покарання ОСОБА_7 за кожне кримінальне правопорушення окремо, суд першої інстанції вцілому дотримався вимог ст. 65 КК України.

Зокрема суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 рівноцінне покарання за окремі злочини, передбачені ч. 3 ст. 309 та ч. 3 ст. 311 КК України, - по 5 років позбавлення волі, а тому застосування принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим в даному випадку є неможливим.

На переконання колегії суддів, у даному випадку принцип часткового складання з урахуванням положень ст. 72 КК України не буде суперечити вимогам Закону.

Так, суд першої інстанції у вироку не навів достатніх та необхідних підстав для звільнення обвинуваченого від покарання, належним чином не вмотивував своє рішення у цій частині.

Так, відповідно до приписів ст. 75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Як убачається зі змісту вироку, суд врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, зокрема за ч. 3 ст. 309, ч. 3 ст. 311 КК України, які згідно із ст. 12 КК України є тяжкими злочинами, обставини вчинення правопорушення, ставлення обвинуваченого до вчиненого, особу обвинуваченого, який раніше в силу ст. 89 КК України не судимий, характеризується посередньо, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, одружений, має на утриманні двох малолітніх дітей; обставини, що пом`якшують покарання - визнання вини та щире каяття; відсутність обставин, що обтяжують покарання, та дійшов висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання у виді позбавлення волі, звільнивши його з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, поклавши на нього відповідні обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Однак, з огляду на те, що ОСОБА_7 вчинив три кримінальні правопорушення, два з яких є тяжкими, враховуючи фактичні обставини, на переконання колегії суддів, призначення покарання за вчинення тяжких злочинів із застосуванням ст. 75 КК України може створювати у суспільстві враження вибіркового правосуддя та буде суперечити принципам верховенства права та невідворотності покарання, а відтак рішення суду першої інстанції про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком є необґрунтованим.

Крім того, суд достатньою мірою не врахував характеру та ступеня підвищеної суспільної небезпечності вчинених ним злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів.

З врахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 75 КК України не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Крім того, таке покарання не є достатнім і необхідним для виправлення засудженого та попередження нових кримінальних правопорушень, не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і особі засудженого внаслідок м`якості.

Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Враховуючи наведене, вирок суду в частині призначеного покарання підлягає скасуванню на підставі ст.ст. 413, 419 КПК України у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, з ухваленням судом апеляційної інстанції у цій частині нового вироку, за яким обвинувачений має реально відбувати призначене йому покарання.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Ірпінського міського суду Київської області від 06 травня 2021 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 309, ч. 3 ст. 311, ч. 1 ст. 313 КК України, скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 309 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п?ять) років; за ч. 3 ст. 311 КК України - у виді позбавлення волі строком на 5 (п?ять) років з конфіскацією майна; за ч. 1 ст. 313 КК України - у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України із застосуванням ст. 72 КК України, за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком 5 років 1 місяць з конфіскацією майна.

В іншій частині вирок щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту його затримання в порядку виконання вироку.

Вирок Київського апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді: ______________ ______________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3