ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/803/1203/23 Справа № 216/5874/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 травня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

представника третьої особи, щодо

майна якої вирішується питання

про арешт ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали за апеляційною скаргою представника третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01 травня 2023 року про накладення арешту на майно у кримінальному провадженні №0001495 від 10.11.2022 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 301-1 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Ухвалою слідчого судді Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01 травня 2023 року клопотання слідчого СВ Криворізького РУП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_8 , погодженого прокурором центральної окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 , було задоволено та накладено арешт на тимчасово вилучене під час обшуку 20.04.2023 року за адресою: АДРЕСА_1 майно: - ноутбук «DELL» в корпусі сірого кольору MODEL PP18L, які знаходиться в користуванні ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ; - жорсткі диски у кількості 7 шт., які знаходяться в користуванні ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 :«Transcend» TS1TSJ25D3, «TURBO LEOPARD» в корпусі чорного кольору № , «HITACHI» Р/N 0А39289, «HITACHI» Р/N 0F10629, «HITACHI» Р/N 0F10629, «Samsung SP 1213N», «Samsung SV 3012H».

Рішення суду обґрунтовано тим, що оскільки майно, тимчасово вилучене під час обшуку житла, яким користується ОСОБА_7 , може містити відомості, які можуть бути використані як доказ фактів чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, містити у собі сліди злочину, що може бути встановлено під час проведення відповідних слідчих та процесуальних дій, зокрема, шляхом проведення експертних досліджень вилучених жорстких дисків (накопичувачів) та ноутбуку за постановами слідчого від 26.04.2023 року про призначення комплексних судових комп`ютерно-технічних та судово-мистецтвознавчих експертиз в межах кримінального провадження №30001495 від 10.11.2022 року.

Тож, з урахуванням вимог ст. 170 КПК України, а також з метою збереження вказаного майна як доказу вчинення кримінального правопорушення, слідчий суддя дійшов висновку, що застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження як арешт тимчасово вилученого майна, вважається обґрунтованим та доцільним. А доводи в судовому засіданні захисника суд не взяв до уваги, оскільки в даному випадку встановлення ознак кримінального правопорушення, в тому числі IP адрес, з яких відбувалося з`єднання з мережею Інтернет при розповсюдженні дитячої порнографії, осіб, причетних до його скоєння, на даному етапі є завданням органу досудового розслідування, а після встановлення обставин злочину ОСОБА_7 не позбавлений права на звернення до слідчого судді із клопотанням про скасування арешту на майно в установленому порядку.

В апеляційній скарзі з урахуванням доповнень до неї представник третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_6 просить скасувати ухвалу слідчого судці Центрально-міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01.05.2023 року та постановити нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання слідчого про арешт майна відмовити в повному обсязі і зобов`язати слідчого повернути арештоване майно власнику - ОСОБА_7 .

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що арештоване майно перебувало у приватному володінні ОСОБА_7 у приміщенні квартири, яка розташована за адресою: АДРЕСА_1 . Під час обшуку не було встановлено особу, причетну до вчинення кримінального правопорушення, не було знайдено речей та документів, що будуть доказами під час досудового розслідування, на яких містяться медіа-файли з дитячою порнографією, а також інших речей та документів, які підтверджують умисне одержання доступу до дитячої порнографії з використанням інформаційно-телекомунікаційних систем чи технологій, умисне зберігання дитячої порнографії без мети збуту чи розповсюдження.

Зазначає, що слідчим не доведено та не зазначено в клопотанні, яким чином вилучені речі вказують на причетність саме ОСОБА_7 до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 301-1 КК України, в рамках кримінального провадження №00001495 від 10.11.2022 року, останній не має жодного процесуального статусу в даному кримінальному провадженні та жодним чином не здійснював протиправних дій, не зважаючи на те, що досудове розслідування проводиться шість місяців. А версія органу досудового розслідування про те, що в ході проведення обшуку встановлено, що на ноутбуці та жорстких дисках мається велика кількість зашифрованих файлів, програмне забезпечення для зміни IP адрес, VPN, торент трекери «Bittorent», «Emmule», браузер темного Інтернету «TOR» та даний факт окремо або в сукупності вказує на причетність до вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 належним чином не досліджена та не підтверджена допустимими в розумінні ст. 86 КПК України доказами.

Вказує, що в клопотанні слідчого та в ухвалі слідчого судді не вказано, які конкретно відомості, сліди містять вищенаведені прилади, а також, яким чином вказане майно могло бути використане як знаряддя вчинення злочину, а відтак, не наведено доказів того, що дане майно має ознаки речових доказів.

Заслухавши суддю-доповідача, думку представника третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, дослідивши надані матеріали, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Відповідно до вимог ч.1 ст.170 КПК України в редакції Закону України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо виконання рекомендацій, які містяться у шостій доповіді Європейської комісії про стан виконання Україною Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України, стосовно удосконалення процедури арешту майна та інституту спеціальної конфіскації» № 1019-VIII від 18 лютого 2016 року, який набрав чинності 28 лютого 2016 року (тут та далі - Закону) арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно в тому числі є доказом злочину. Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження.

Згідно з ч. 2 ст. 170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Разом з тим, за правилами вказаної норми кримінального процесуального закону, а саме частин 3, 5, та 6, арешт на майно може бути накладено в разі відповідності такого майна критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу, в разі наявності підстав вважати, що суд може застосувати до підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, фізичної особи, юридичної особи захід кримінально-правового характеру у виді конфіскації майна, в разі, якщо фізична чи юридична особа в силу закону несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діями (бездіяльністю) підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, а також за наявності обґрунтованого розміру цивільного позову або неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою щодо якої здійснюється провадження.

Відповідно до ч. 2 ст. 131 КПК України арешт майна є одним з видів заходів забезпечення кримінального провадження, а отже за правилами ст. 132 КПК України його застосування не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що:

1)існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для вжиття заходів забезпечення кримінального провадження;

2)потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи, про який йдеться у клопотанні слідчого або прокурора;

3)може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається з клопотанням.

Як убачається з витягу з кримінального провадження № 0001495 розслідуване кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 301-1 КК України, відомості про яке були внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 10.11.2022 року, полягає у тому, що до СВ Криворізького РУП ГУНП в Дніпропетровській області надійшли матеріали від УПК в Дніпропетровській області за фактом того, що особа, відомості про яку не підлягають розголошенню, перебуваючи в м. Кривому Розі, використовуючи інформаційно-телекомунікаційні системи та технології, умисно здійснює зберігання дитячої порнографії без мети подальшого збуту.

Як убачається з наданих матеріалів, працівниками управління протидії кіберзлочинам в Дніпропетровській області вжито комплекс заходів, спрямованих на виявлення латентних злочинів у сфері обігу протиправного контенту, розповсюдження зображень, творів в мережі Інтернет, що містять дитячу порнографію. Дані заходи було вжито працівниками УПК за допомогою програмного забезпечення, доступ до якого надано з використанням спеціального в Дніпропетровській області в рамках міжнародного співробітництва НЦБ Інтерполом в США спільно з Департаментом міжнародного поліцейського співробітництва Національної поліції України до спеціального інтернет-ресурсу « icaccops.com», який надає змогу співробітникам поліції у всьому світі здійснювати моніторинг користувачів, що здійснюють завантаження та роздачу torrent-трекерів з елементами дитячої порнографії. Спеціальне програмне забезпечення надає можливість в отриманні інформації щодо IP-адреси, з якої відбувалося з`єднання з мережею Інтернет при розповсюдженні дитячої порнографії, дата, час з`єднання, інформацію щодо файлообмінників, за допомогою яких здійснюється розповсюдження дитячої порнографії, відомості щодо хеш-суми файлів (спеціальний ідентифікатор файлу), назви тих чи інших файлів, що містять дитячу порнографію, а також їх розмір.

Перевіркою інформації встановлено, що IP адреса НОМЕР_1 , належить до діапазону IP - адрес, які закріплено за ТОВ «ВОЛЯ-КАБЕЛЬ», який надає послуги Інтернету на території м. Кривий Ріг та Криворізького району Дніпропетровської області та встановлено факт умисного отримання доступу до дитячої порнографії, що відбувається за допомогою таких файл обмінників як «EDonkey», «Gnutella», «BitTorrent». Також встановлено перелік файлів, їх хеш-суму, назви, дату та час розповсюдження, а також об`єм, в яких міститься спеціальна абревіатура «phtc», що використовується для маскування приналежності відповідних файлів до дитячої порнографії, а також у вказаних файлах містяться посилання на вікову категорію осіб, які зображені на фото/відео, виходячи з цього можливо зробити висновок, що файли містять зображення дітей. В подальшому вжитими заходами було ідентифіковано абонента, за яким закріплена вищевказана IP адреса, а також фактичну адресу під час доступу до мережі Інтернет: IP НОМЕР_1 , адреса надання послуг: АДРЕСА_1 . Відповідно до інформації, наданої ТОВ «ВОЛЯ-КАБЕЛЬ», користувачем Інтернет-провайдеру з закріпленою IP адресою IP НОМЕР_1 за вищевказаною адресою є ОСОБА_10 , відповідно до договору № 85002511.

20.04.2023 року на підставі ухвали слідчого судді Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 11.04.2023 року проведено санкціонований обшук у приміщенні АДРЕСА_1 , під час якого виявлено та вилучено наступні речі: ноутбук «DELL» в корпусі сірого кольору MODEL PP18L, які знаходяться в користуванні ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ; жорсткі диски у кількості 7 шт., які знаходяться в користуванні ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 : «Transcend» TS1TSJ25D3, «TURBO LEOPARD» в корпусі чорного кольору № , «HITACHI» Р/N 0А39289, «HITACHI» Р/N 0F10629, «HITACHI» Р/N 0F10629, «Samsung SP 1213N», «Samsung SV 3012H».

21 квітня 2023 року слідчий звернувся до слідчого судді із клопотанням, погодженим з прокурором, про накладання арешту на вищезазначене тимчасово вилучене під час обшуку майно, обгрунтовуючи його тим, що вказані у клопотанні вилучені речі, окремо або в сукупності, вказують на причетність ОСОБА_7 до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 301-1 КК України. Оскільки вилучене майно необхідне для проведення додаткового огляду, комп`ютерно-технічної експертизи та інших слідчих дій є необхідність накладення арешту на вказане майно.

Задовольняючи дане клопотання слідчий суддя зазначив, що майно, тимчасово вилучене під час обшуку житла, яким користується ОСОБА_7 може містити відомості, які можуть бути використані як доказ фактів чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, містити у собі сліди злочину, що може бути встановлено під час проведення відповідних слідчих та процесуальних дій, зокрема, шляхом проведення експертних досліджень вилучених жорстких дисків (накопичувачів) та ноутбуку за постановами слідчого від 26.04.2023 року про призначення комплексних судових комп`ютерно-технічних та судово-мистецтвознавчих експертиз в межах кримінального провадження №30001495 від 10.11.2022 року.

Апеляційний суд погоджується з даним висновком слідчого судді, оскільки у випадку, який розглядається, під час розслідування даного кримінального правопорушення у слідчого цілком обгрунтовано могла виникнути версія щодо причетності ОСОБА_7 до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 301-1 КК України, що тягне за собою й необхідність в арешті тимчасово вилученого майна останнього задля встановлення всіх обставин кримінального правопорушення у кримінальному провадженні №30001495, у тому числі й шляхом проведення вищевказаних експертних досліджень, що є достатньо обґрунтованим для проведення кримінального розслідування та вжиття відповідних забезпечувальних заходів з метою збереження речових доказів. Таку позицію слідства підтримав суд першої інстанції під час розгляду клопотання про арешт майна та своїм рішенням задовольнив його, з чим погоджується і суд апеляційної інстанції.

У рішенні Європейського суду з прав людини від 07.06.2007 р. у справі «Смирнов проти Росії» було висловлено правову позицію про те, що при вирішенні питання про можливість утримання державою речових доказів належить забезпечувати справедливу рівновагу між, з одного боку, суспільним інтересом та правомірною метою, а з іншого боку вимогами охорони фундаментальних прав особи. Для утримання речей державою у кожному випадку має існувати очевидна істотна причина.

Відповідно до ст. 98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

З урахуванням наведеного, щодо майна, на яке рішенням слідчого судді було накладено арешт, є підстави обґрунтовано вважати, що воно відповідає вимогам ст. 98 КПК України щодо речового доказу, достатніх для вжиття на цьому етапі досудового розслідування заходів забезпечення кримінального провадження. До того ж, арешт на майно, щодо якого існують всі наявні підстави вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 КПК України щодо речових доказів у кримінальному провадженні, за правилами ч. 3 ст. 170 КПК України може бути накладений незалежно від суб`єкту, що є його власником, процесуального статусу останнього, розміру шкоди, заподіяної кримінальним правопорушенням, можливості застосування спеціальної конфіскації або конфіскації майна як виду покарання. Тож, на думку колегії суддів, арешт на дане майно був накладений з дотриманням вимог закону, і доводи апеляційної скарги, як і пояснення представника третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт, під час апеляційного розгляду такого висновку колегії суддів не спростовують.

Що стосується апеляційних вимог в частині відсутності причетності ОСОБА_7 до будь-якого інкримінованого злочину та необґрунтованості пред`явленої підозри, у зв`язку з чим, на думку сторони захисту, його майно не може бути речовим доказом, колегія суддів вважає їх такими, що не підлягають задоволенню, оскільки з практики Європейського суду з прав людини, зокрема з його рішення від 28.10.2004 р. у справі «Мюррей проти Сполученого Королівства», випливає, що для вирішення питання про обмеження прав та свобод особи на етапі досудового розслідування обставини, що викликають підозру, не обов`язково мають бути встановлені до ступеню, необхідного для засудження або навіть пред`явлення обвинувачення. Крім того, апеляційні доводи у цій частині є передчасними, оскільки слідство ведеться на протязі достатньо короткого періоду та на даний час триває перевірка відповідних обставин у встановленому кримінальним процесуальним законом порядку.

З огляду на вищенаведене підстав для задоволення апеляційної скарги на даному етапі досудового розслідування не вбачається. У випадку, якщо у подальшому наявність зв`язку між арештованим майном та розслідуваним кримінальним правопорушенням у межах досудового розслідування буде спростована, або стороною обвинувачення у строки, розумні у сенсі ст. 28 КПК України, не будуть вжиті належні заходи для перевірки відповідних обставин, апелянт не позбавлений права ініціювати в порядку ст. 174 КПК України питання про скасування накладеного арешту.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.405, 407, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу представника третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01 травня 2023 року про накладення арешту на майно у кримінальному провадженні №0001495 від 10.11.2022 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 301-1 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

_____________ _______________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3