Київський апеляційний суд
Провадження № 11-кп/824/1961/2023 Головуючий в суді першої інстанції: ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 359/7640/22 Суддя-доповідач: ОСОБА_2
Категорія справи: ч. 5 ст. 407 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 лютого 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ

Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши в залі суду у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 21 листопада 2022 року у кримінальному провадженні № 0000015 від 25 липня 2022 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Бориспіль Київської області, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,

по обвинуваченню у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України,

за участю:

прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 21 листопада 2022 року ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, та йому призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців строком на 1 рік.

До вступу вироку в законну силу запобіжний захід ОСОБА_6 залишено у вигляді тримання під вартою та ухвалено утримувати його на гауптвахті ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Строк відбування ОСОБА_6 покарання вирішено рахувати з моменту його фактичного затримання - з 14 жовтня 2022 року, зарахувавши до нього термін попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню тримання під вартою.

Згідно з вироком суду старший сержант ОСОБА_6 , будучи військовослужбовцем військової служби за призовом під час мобілізації на особливий період, обіймаючи посаду головного сержанта - командира відділення охорони взводу охорони НОМЕР_1 роти охорони військової частини НОМЕР_2 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, тобто діючи з прямим умислом, у порушення вимог ст. ст. 65, 68 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ст. ст. 11, 16, 125, 126 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. ст. 2, 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та ст. ст. 1, 2, 3, 23, 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», з особистих мотивів та з метою тимчасово ухилитись від військової служби, без дозволу відповідних командирів (начальників), в умовах воєнного стану, приблизно о 12 годині 00 хвилин 13 липня 2022 року самовільно залишив місце постійної дислокації військової частини НОМЕР_2 , що за адресою: АДРЕСА_2 , та до 26 липня 2022 року проводив час на власний розсуд, не пов`язуючи його з виконанням обов`язків військової служби.

26 липня 2022 року старший сержант ОСОБА_6 разом з працівниками патрульної поліції Бориспільського РУП ГУНП у Київській області добровільно прибув до військової частини НОМЕР_2 .

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 , не оспорюючи фактичних обставин справи, своєї винуватості у вчиненні кримінального правопорушення та правової кваліфікації діяння, просить вирок суду першої інстанції змінити в частині призначеного покарання та застосувати до нього положення ст. 75 КК України, звільнивши від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку тривалістю 1 рік.

При цьому обвинувачений зазначає про те, що у вироку не мотивовано висновку щодо неможливості застосування до нього ст. 75 КК України, хоча сторона захисту зверталася до суду з відповідним клопотанням.

Крім того апелянт вважає, що суд незаконно ухвалив тримати його під вартою на гауптвахті до вступу вироку в законну силу. В цій частині вирок суду не ґрунтується на вимогах ст. ст. 196, 197 КПК України, за змістом яких рішення про обрання або продовження запобіжного заходу приймається у формі ухвали, а не вироку, при чому строк дії ухвали про тримання під вартою не може перевищувати шістдесяти днів.

В доповненнях до апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду першої інстанції змінити в частині призначеного покарання у виді тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців строком на 1 рік на більш м`яке покарання у виді арешту з триманням на гауптвахті, та у зв`язку з його відбуттям звільнити з-під варти в залі суду.

Апелянт звертає увагу на те, що ухвала Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 27 жовтня 2022 року про обрання йому запобіжного заходу припинила свою дію, а оскаржуваний вирок, який ще не вступив у законну силу, не є законною підставою для продовження дії запобіжного заходу.

Від інших учасників судового розгляду апеляційних скарг на вирок суду першої інстанції не надійшло.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_8 в підтримку доводів і вимог апеляційної скарги з доповненнями, прокурора ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вважав призначене вироком суду першої інстанції покарання для ОСОБА_6 законним, обґрунтованим і справедливим, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 розглянуто судом першої інстанції в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.

У зв`язку із цим висновки суду про винуватість ОСОБА_6 у самовільному залишенні військової частини без поважних причин, вчинене військовослужбовцем (крім строкової служби) в умовах воєнного стану, за викладених у вироку обставин, які ніким з учасників судового розгляду не оспорювалися і докази стосовно яких в судовому засіданні не досліджувалися, апеляційним судом не переглядаються згідно з правилами ч. 2 ст. 394, ч. 1 ст. 404 КПК України.

За встановлених та викладених у вироку фактичних обставин кримінального правопорушення дії ОСОБА_6 правильно кваліфіковані за ч. 5 ст. 407 КК України, що в апеляційній скарзі не заперечується також.

Перевіряючи вирок суду першої інстанції в межах доводів і вимог апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 - в частині призначеного йому за вказаним законом покарання, колегія суддів враховує таке.

Приписами ч. 2 ст. 50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Згідно із загальними засадами призначення покарання, що регламентовані ст. 65 КК України, суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжуються покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Підстави для призначення більш м`якого покарання, ніж це передбачено відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу за вчинене кримінальне правопорушення, визначаються ст. 69 цього Кодексу.

В свою чергу, ч. 1 ст. 69 КК України (в редакції, чинній на час вчинення кримінального правопорушення та ухвалення вироку) передбачено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 5 ст. 407 КК України, у вчиненні якого ОСОБА_6 визнаний винуватим, передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до десяти років.

Як вбачається з вироку, при призначенні ОСОБА_6 покарання суд першої інстанції врахував: ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке ст. 12 КК України віднесено до тяжкого злочину; дані про особу обвинуваченого, а саме те, що він є військовослужбовцем військової служби за мобілізацією на особливий період, головним сержантом - командиром відділення охорони взводу охорони НОМЕР_1 роти охорони військової частини НОМЕР_2 , має військове звання - старший сержант, раніше не судимий в силу ст. 89 КК України, не одружений, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо, має подяку за свою підприємницьку діяльність, за місцем утримання на гауптвахті характеризується позитивно; щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину як обставини, що пом`якшують його покарання; відсутність обставин, які б обтяжували покарання.

Зваживши в сукупності наведені відомості, врахувавши наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого та його ставлення до скоєного, суд першої інстанції дійшов висновку про можливість призначення ОСОБА_6 покарання із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України - у виді тримання в дисциплінарному батальйоні для військовослужбовців строком на 1 рік.

Будь-яких нових обставин, які б не були враховані судом першої інстанції і свідчили про можливість призначення ОСОБА_6 більш м`якого покарання у виді арешту на гауптвахті, строк якого не може перевищувати шести місяців згідно зі ст. 60 КК України, обвинуваченим в апеляційній скарзі не наведено. Відомості про стан здоров`я ОСОБА_6 були в розпорядженні суду першої інстанції та прийняті до уваги при призначенні йому покарання.

З огляду на установлені у справі обставини, про які зазначено вище, колегія суддів вважає, що призначення ОСОБА_6 за ч. 5 ст. 407 КК України покарання у виді арешту з триманням на гауптвахті не відповідатиме ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення і даним про його особу внаслідок м`якості.

Прохання апеляційної скарги обвинуваченого про звільнення його від відбування призначеного судом покарання з випробуванням не ґрунтуються на положеннях ст. 75 КК України.

А саме, приписами ч. 1 ст. 75 КК України передбачена можливість звільнення засудженого від відбування покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років.

Застосування інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням при призначенні покарання у виді тримання в дисциплінарному батальйоні цим законом не передбачено. Відтак норми ст. 75 КК України не можуть бути застосовані до ОСОБА_6 .

Також неспроможними є доводи апелянта стосовно незаконності тримання його під вартою на підставі вироку суду першої інстанції.

Відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України резолютивна частина вироку у разі визнання особи винуватою повинна містити серед іншого: початок строку відбування призначеного за доведеним обвинуваченням покарання; рішення щодо заходів забезпечення кримінального провадження, у тому числі рішення про запобіжний захід до набрання вироком законної сили; рішення про залік досудового тримання під вартою.

На підставі наведених норм процесуального закону суд правильно в резолютивні частині вироку зазначив про те, що до набрання ним законної сили запобіжний захід ОСОБА_6 слід залишити у вигляді тримання під вартою на гауптвахті. При цьому строк відбування обвинуваченим призначеного покарання суд ухвали рахувати з моменту його фактичного затримання - з 14 жовтня 2022 року, зарахувавши до нього термін попереднього ув`язнення.

Приписи ст. ст. 196, 197 КПК України, на які посилається апелянт, регламентують винесення ухвали про застосування запобіжних заходів та строки дії таких ухвал на стадії досудового розслідування та судового розгляду до ухвалення у кримінальному провадженні рішення по суті. В даній справі судовий розгляд було завершено обвинувальним вироком щодо ОСОБА_6 , в якому законно та відповідно до вимог п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України зазначено рішення про запобіжний захід до набрання вироком законної сили.

Таким чином, перевіривши вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , колегія суддів не вбачає підстав для її задоволення та зміни цього судового рішення.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів -

П О С Т А Н О В И Л А:

Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 21 листопада 2022 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін, а апеляційну скаргу обвинуваченого - без задоволення.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим - в той самий строк з моменту вручення йому копії судового рішення.

С У Д Д І:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4