ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/304/23 Справа № 711/4187/21 Категорія: ч.1 ст.185, ч.2 ст.185, ч.1 ст.361, ч.2 ст.361 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 червня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_2
суддів секретаря судового засідання за участі: прокурора обвинуваченого потерпілої представника потерпілої-адвокатаОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5 ОСОБА_6 ОСОБА_7 ОСОБА_8 ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Черкаси кримінальне провадження № 0000593 від 16.04.2021 за апеляційною скаргою представника потерпілої ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_9 на вирок Придніпровського районного суду м.Черкаси від 31 січня 2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Черкаси, українця, громадянина України, неодруженого, із середньою спеціальною освітою, немаючого на утриманні малолітніх чи неповнолітніх дітей, офіційно непрацевлаштованого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України раніше не судимого,

засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених:

- ч.1 ст.185 КК України на 1 рік обмеження волі;

- ч.2 ст.185 КК України на 2 роки обмеження волі;

- ч.1 ст.361 КК України на 3 роки обмеження волі;

- ч.2 ст.361 КК України на 4 роки обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 4 років обмеження волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання у виді обмеження волі з визначенням іспитового строку 2 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених ч.1 ст.76 КК України.

Згідно з положеннями п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України покладено на засудженого ОСОБА_7 наступні обов`язки: 1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Підстав для обрання запобіжного заходу суд не вбачав.

Прийнято рішення про задоволення цивільного позову та стягнення з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8 за завдану матеріальну шкоду 9494 грн. 50 коп. та за завдану моральну шкоду 10000 грн.

Процесуальні витрати відсутні.

В порядку ст.100 КПК України вирішена доля речових доказів,

встановила:

Даним вироком ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що 23 лютого 2021 року близько 20 год. 00 хв., перебуваючи в квартирі АДРЕСА_2 , у якій проживає потерпіла ОСОБА_8 , маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом вчинення незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, маючи вільний доступ до мобільного телефону потерпілої, в якому перебувала сім-карта з фінансовим номером НОМЕР_1 , розраховуючи на те, що його злочинні дії не будуть виявлені, усвідомлюючи настання наслідків за вчинюваними ним протиправними діями, виробив план дій для реалізації своїх злочинних намірів. Розуміючись на тонкощах банківської системи, зокрема щодо надання послуг клієнтам банку АТ КБ «АКЦЕНТ БАНК», достовірно знаючи, що доступ до особистих банківських рахунків ОСОБА_8 та системи дистанційного доступу до них в Системі «Інтернет-банкінг», захищений кількома ступенями захисту, з метою заволодіння кредитними коштами, наявними на кредитній картці АТ КБ «АКЦЕНТ БАНК» № НОМЕР_2 , яка випущена та належить ОСОБА_8 , несанкціоновано, без дозволу власника, за допомогою вищевказаного мобільного телефону потерпілої втрутився в роботу автоматизованої системи АТ «А-БАНК», ввівши раніше відомий йому пароль, таким чином спотворивши процес обробки інформації спричинивши її витік, а саме, перерахував з банківського карткового рахунку № НОМЕР_2 , що належить ОСОБА_8 на банківський картковий рахунок № НОМЕР_3 , що належить ОСОБА_7 , грошові кошти в сумі 1000 грн.

Він же, 23 лютого 2021 року, з корисливих мотивів, маючи злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, близько 20 год. 00 хв., перебуваючи квартирі АДРЕСА_2 , у якій проживає потерпіла ОСОБА_8 , ввівши раніше відомий йому пароль, перерахував за допомогою телефону в якому перебувала сім-карта з фінансовим номером НОМЕР_1 , з банківського карткового рахунку № НОМЕР_2 , що належить ОСОБА_8 на банківський картковий рахунок № НОМЕР_3 , що належить ОСОБА_7 , грошові кошти в сумі 1000 грн., після чого останній, використав вказані грошові кошти на власні потреби, чим спричинив потерпілій матеріальної шкоди на вищевказану суму.

Він же, 14 березня 2021 року, близько 21 год. 39 хв., перебуваючи квартирі АДРЕСА_2 , у якій проживає потерпіла ОСОБА_8 , маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом вчинення незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, маючи вільний доступ до мобільного телефону потерпілої, в якому перебувала сім-карта з фінансовим номером НОМЕР_1 , розраховуючи на те, що його злочинні дії не будуть виявлені, усвідомлюючи настання наслідків за вчинюваними ним протиправними діями, виробив план дій для реалізації своїх злочинних намірів. Розуміючись на тонкощах банківської системи, зокрема щодо надання послуг клієнтам банку АТ КБ «АКЦЕНТ БАНК», достовірно знаючи, що доступ до особистих банківських рахунків ОСОБА_8 та системи дистанційного доступу до них в Системі «Інтернет-банкінг», захищений кількома ступенями захисту, з метою заволодіння кредитними коштами, наявними на кредитній картці АТ КБ «АКЦЕНТ БАНК» № НОМЕР_2 , яка випущена та належить ОСОБА_8 , несанкціоновано, без дозволу власника, за допомогою вище вказаного мобільного телефону потерпілої втрутився в роботу автоматизованої системи АТ «А-БАНК» ввівши раніше відомий йому пароль, таким чином спотворивши процес обробки інформації спричинивши її витік, а саме, перерахував з банківського карткового рахунку № НОМЕР_2 , що належить ОСОБА_8 на банківський картковий рахунок № НОМЕР_3 , що належить ОСОБА_7 , грошові кошти в сумі 3000 грн.

Він же, 14 березня 2021 року, з корисливих мотивів, маючи злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, близько 21 год. 39 хв., перебуваючи квартирі АДРЕСА_2 , у якій проживає потерпіла ОСОБА_8 , повторно перерахував за допомогою телефону в якому перебувала сім-карта з фінансовим номером НОМЕР_1 , з банківського карткового рахунку № НОМЕР_2 , що належить ОСОБА_8 на банківський картковий рахунок № НОМЕР_3 , що належить ОСОБА_7 , грошові кошти в сумі 3000 грн., після чого останній, використав вказані грошові кошти на власні потреби, чим спричинив потерпілій матеріальної шкоди на вищевказану суму.

Він же, 16 березня 2021 року, близько 18 год. 04 хв., перебуваючи квартирі АДРЕСА_2 , у якій проживає потерпіла ОСОБА_8 , маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом вчинення незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, маючи вільний доступ до мобільного телефону потерпілої, в якому перебувала сім-карта з фінансовим номером НОМЕР_1 , розраховуючи на те, що його злочинні дії не будуть виявлені, усвідомлюючи настання наслідків за вчинюваними ним протиправними діями, виробив план дій для реалізації своїх злочинних намірів. Розуміючись на тонкощах банківської системи, зокрема щодо надання послуг клієнтам банку АТ КБ «АКЦЕНТ БАНК», достовірно знаючи, що доступ до особистих банківських рахунків ОСОБА_8 та системи дистанційного доступу до них в Системі «Інтернет-банкінг», захищений кількома ступенями захисту, з метою заволодіння кредитними коштами, наявними на кредитній картці АТ КБ «АКЦЕНТ БАНК» № НОМЕР_2 , яка випущена та належить ОСОБА_8 , несанкціоновано, без дозволу власника, за допомогою вище вказаного мобільного телефону потерпілої втрутився в роботу автоматизованої системи АТ «А-БАНК» ввівши раніше відомий йому пароль, таким чином спотворивши процес обробки інформації спричинивши її витік, а саме, перерахував з банківського карткового рахунку № НОМЕР_2 , що належить ОСОБА_8 на банківський картковий рахунок № НОМЕР_3 , що належить ОСОБА_7 , грошові кошти в сумі 4000 грн.

Він же, 16 березня 2021 року, з корисливих мотивів, маючи злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, близько 18 год. 04 хв., перебуваючи квартирі АДРЕСА_2 , у якій проживає потерпіла ОСОБА_8 , повторно перерахував за допомогою телефону в якому перебувала сім-карта з фінансовим номером НОМЕР_1 , з банківського карткового рахунку 11 № НОМЕР_2 , що належить ОСОБА_8 на банківський картковий рахунок № НОМЕР_3 , що належить ОСОБА_7 , грошові кошти в сумі 4000 грн., після чого останній, використав вказані грошові кошти на власні потреби, чим спричинив потерпілій матеріальної шкоди на вищевказану суму.

Він же, 20 березня 2021 року, близько 00 год. 28 хв., перебуваючи квартирі АДРЕСА_2 , у якій проживає потерпіла ОСОБА_8 , маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом вчинення незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, маючи вільний доступ до мобільного телефону потерпілої, в якому перебувала сім-карта з фінансовим номером НОМЕР_1 , розраховуючи на те, що його злочинні дії не будуть виявлені, усвідомлюючи настання наслідків за вчинюваними ним протиправними діями, виробив план дій для реалізації своїх злочинних намірів. Розуміючись на тонкощах банківської системи, зокрема щодо надання послуг клієнтам банку АТ КБ «АКЦЕНТ БАНК», достовірно знаючи, що доступ до особистих банківських рахунків ОСОБА_8 та системи дистанційного доступу до них в Системі «Інтернет-банкінг», захищений кількома ступенями захисту, з метою заволодіння кредитними коштами, наявними на кредитній картці АТ КБ «АКЦЕНТ БАНК» № НОМЕР_2 , яка випущена та належить ОСОБА_8 , несанкціоновано, без дозволу власника, за допомогою вище вказаного мобільного телефону потерпілої втрутився в роботу автоматизованої системи АТ «А-БАНК» ввівши раніше відомий йому пароль, таким чином спотворивши процес обробки інформації спричинивши її витік, а саме, перерахував з банківського карткового рахунку № НОМЕР_2 , що належить ОСОБА_8 на банківський картковий рахунок № НОМЕР_3 , що належить ОСОБА_7 , грошові кошти в сумі 5000 грн.

Він же, 20 березня 2021 року, з корисливих мотивів, маючи злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, близько 00 год. 28 хв., перебуваючи квартирі АДРЕСА_2 , у якій проживає потерпіла ОСОБА_8 , повторно перерахував за допомогою телефону в якому перебувала сім-карта з фінансовим номером НОМЕР_1 , з банківського карткового рахунку № НОМЕР_2 , що належить ОСОБА_8 на банківський картковий рахунок № НОМЕР_3 , що належить ОСОБА_7 , грошові кошти в сумі 5000 грн., після чого останній, використав вказані грошові кошти на власні потреби, чим спричинив потерпілій матеріальної шкоди на вищевказану суму.

Не погоджуючись з вироком суду, вважаючи його незаконним та необґрунтованим в частині призначення покарання із застосуванням ст.75 КК України через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості скоєних ним кримінальних правопорушень особі обвинуваченого внаслідок м`якості, представник потерпілої ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу в якій просить вирок Придніпровського районного суду м.Черкаси від 31.01.2023 в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_7 скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання: за ч.1 ст.185 КК України у виді 1 року обмеження волі; за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 років обмеження волі; за ч.1 ст.361 КК України у виді 3 років обмеження волі; за ч.2 ст.361 КК України у виді 4 років обмеження волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді обмеження волі строком 4 роки. Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_7 рахувати з дня його прибуття та постановки на облік у виправний центр за місцем відбування покарання. В решті вирок залишити без змін.

Свої апеляційні вимоги мотивує тим, що ОСОБА_7 наданий йому кредит довіри зі сторони суду та потерпілої у справі не виправдав, фактично відразу після винесення вироку у справі знівелював ті позитивні характеризуючі його якості як особи, на які суд спирався при постановленні вироку у справі, своїх зобов`язань щодо відшкодування в повному обсязі завданих ним потерпілій матеріальних збитків та моральної шкоди у визначені ним самим у розписці строки не виконав, на телефонні дзвінки потерпілої не відповідає, усіляко намагається уникнути спілкування з нею з приводу відшкодування спричинених ним збитків.

Вважає, що ОСОБА_7 ввів в оману місцевий суд, заявляючи про своє щире каяття та активне сприяння розкриттю вчинених ним злочинів, а тому висновки суду про можливість виправлення і перевиховання обвинуваченого ОСОБА_7 при призначенні йому покарання із застосуванням ст.75 КК України, з огляду на поведінку обвинуваченого, є проявом надмірної гуманності суду у відношенні до його особи та суперечать принципу справедливості покарання і не відповідають його меті - виправлення засудженого та запобігання скоєнню нових злочинів та свідчать про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши суддю-доповідача, думки потерпілої ОСОБА_8 та її представника - адвоката ОСОБА_9 про задоволення апеляційної скарги у повному обсязі, прокурора ОСОБА_6 , яка не заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_7 про законність, обґрунтованість вироку суду першої інстанції, та безпідставність апеляційних вимог представника потерпілої, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення.

Суд апеляційної інстанції, на виконання положень ст.404 КПК України, переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вказаним вимогам кримінального процесуального закону вирок Придніпровського районного суду м.Черкаси від 31 січня 2023 року щодо ОСОБА_7 відповідає.

Висновок суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які він засуджений, відповідає фактичним обставинам провадження, ґрунтується на доказах, досліджених судом в порядку ч.3 ст.349 КПК України, оцінених відповідно до вимог ст.94 КПК України та ніким з учасників судового провадження не оспорюється, тому колегія суддів перевіряє законність вироку тільки в межах апеляційної скарги.

Кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.1 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка); за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинено повторно; за ч.1 ст.361 КК України, як несанкціоноване втручання в роботу автоматизованих систем, що призвело до підробки інформації; за ч.2 ст.361 КК України, як несанкціоноване втручання в роботу автоматизованих систем, що призвело до підробки інформації, вчинено повторно, відповідає встановленим судом першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження і колегією суддів визнається правильною.

Відповідно до вимог ст.65 КК України та роз`яснень, що містяться в постанові Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» призначене покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів і повинно відповідати принципам законності, справедливості, обґрунтованості і гуманізму.

У відповідності до ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого і за змістом ст.65 КК України, таке покарання повинно бути необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Для досягнення законодавчо визначеної мети покарання, воно повинно ґрунтуватися, зокрема, на принципах індивідуалізації та справедливості.

Конституційний Суд України у Рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004 зазначив, що: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України».

Згідно роз`яснень п.3 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 із застосуванням вимог ст.75 КК України, місцевий суд дотримався вищезазначених вимог та в межах Особливої частини КК України, відповідно до положень Загальної частини цього ж кодексу врахував: ступінь суспільної небезпечності вчинених кримінальних правопорушень, одне з яких, згідно ст.12 КК України, є нетяжким злочином, особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується позитивно, раніше не судимий в силу ст.89 КК України, його відношення до скоєного, який не перебуває на обліку у лікаря нарколога і психіатра, думку потерпілого про надання іспитового строку, думку сторони обвинувачення щодо застосування до обвинуваченого покарання у виді реального позбавлення волі, обставин, що пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 - визнання своєї вини у вчиненому та щире каяття, та відсутності обставин, що обтяжують покарання останнього, а тому правомірно призначив покарання із застосуванням вимог ч.1 ст.70 КК України призначивши покарання за кожне кримінальне правопорушення окремо та визначивши остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим та на підставі ст.75 КК України, звільнивши від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 2 роки та на підставі п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України поклав на нього певні обов`язки.

Районний суд достатньо навів переконливі мотиви наявності підстав для застосування положень ст.75 КК України з урахуванням принципу справедливості покарання й відповідності його меті ? виправлення засудженого та запобігання вчиненню ним нових злочинів, а тому апеляційна скарга представника потерпілої ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_9 про погіршення становища обвинуваченого задоволенню не підлягає.

Переконливих аргументів, які б доводили явну несправедливість призначеного ОСОБА_7 покарання через його м`якість в апеляційній скарзі не міститься.

Колегія суддів вважає неприйнятними доводи адвоката ОСОБА_9 , що обвинувачений ввів в оману місцевий суд, заявляючи про своє щире каяття розкаявся, оскільки не виконав своїх зобов`язань щодо відшкодування в повному обсязі завданих ним матеріальних збитків та моральної шкоди у визначені ним самим у розписці строки, позаяк добровільність виконання відшкодування (компенсації) збитків потерпілому є правом обвинуваченого, а не його обов`язком.

Тоді як із матеріалів кримінального провадження вбачається, що потерпілою заявлено цивільний позов про відшкодування матеріальних збитків та моральної шкоди, який в повному обсязі задоволений місцевим судом. При цьому, потерпіла не позбавлена можливості для примусового стягнення задоволених судом першої інстанції сум.

Отже, перевіряючи правильність застосування щодо ОСОБА_7 положень ст.75 КК України, колегія суддів вважає, що місцевий суд правильно з урахуванням усіх обставин кримінального провадження та особу обвинуваченого, визначив вид і розмір покарання останньому.

Одночасно колегія суддів звертає увагу учасників процесу на те, що вимога апеляційної скарги щодо скасування вироку місцевого суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання та призначення останньому покарання у виді позбавлення волі, не узгоджується з положеннями п.7 ч.1 ст.393 КПК України, якою передбачено, що апеляційну скаргу має право подати, зокрема, представник потерпілого - у частині, що стосується інтересів потерпілого, але в межах вимог, заявлених ними в суді першої інстанції.

В свою чергу, з вироку місцевого суду вбачається, що потерпіла ОСОБА_8 під час судового розгляду даного кримінального провадження в суді першої інстанції висловлювала свою думку щодо надання іспитового строку обвинуваченому ОСОБА_7 .

З урахуванням наведеного, колегія суддів, вважає, що вирок районного суду щодо ОСОБА_7 є законним і обґрунтованим, а підстави, передбачені ст.409 КПК України, в тому числі з наведених в апеляційній скарзі обставин, для його скасування чи зміни - відсутні.

Керуючись ст.ст.404, п.1 ч.1 ст.407, ст.ст.418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а:

Вирок Придніпровського районного суду м.Черкаси від 31 січня 2023 року щодо ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.185, ч.2 ст.185, ч.1 ст.361, ч.2 ст.361 КК України - залишити без змін, а апеляційну скаргу представника потерпілої ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_9 , - без задоволення.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців в порядку, передбаченому ст.426 КПК України.

Головуючий

Судді