Номер провадження: 11-кп/813/247/22
Справа № 511/1366/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.11.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

представника потерпілого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000191 від 31.01.2014 року за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Роздільнянського районного суду Одеської області від 13.10.2020 року, стосовно:
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Тираспіль Республіки Молдова, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, маючого двох малолітніх дітей, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.388 КК України,
встановив:

оскарженим вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.388 КК України,та йому призначено покарання у виді обмеження волі, строком на 2 (два) роки, з позбавленням права займати певні посади, строком на 3 (три) роки.
Відповідно до вимог ст.ст.52, 53, 77 КК України ОСОБА_9 призначено додаткове покарання у виді штрафу в розмірі 500 (п`ятисот) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян у розмірі 8500 (вісім тисяч п`ятсот) грн.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 (два) роки, з покладенням обов`язків, передбачених п.1, п.2 ч.1, п.2 ч.2 ст.76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_9 вироком суду не обирався.
Вироком суду вирішено долю речових доказів у кримінальному провадженні.
Оскарженим вироком суду ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.388 КК України, вчиненого за наступних обставин.

29 листопада 2007 року ОСОБА_9 , знаходячись у приміщенні відділення ЗАТ «ПУМБ» в м. Одесі, розташованого за адресою: м. Одеса, Військовий узвіз, буд.5/1, уклав з вказаним банком в особі ОСОБА_10 кредитний договір №5889020, призначенням якого виступили грошові кошти у розмірі 28 112 (двадцять вісім тисяч сто дванадцять) доларів США для придбання транспортного засобу марки: «Volkswagen» модель «Jetta», номер кузову НОМЕР_1 .
В забезпечення виконання зобов`язань по Кредитному договору 29.11.2007 року між ОСОБА_9 та Банком, було укладено договір застави транспортного засобу зареєстрований в реєстрі за №7019.
Також 29.11.2007 року ОСОБА_9 , знаходячись у приміщенні банку за вказаною адресою, уклав з ЗАТ «ПУМБ» в м. Одесі в особі ОСОБА_10 договір застави транспортного засобу, відповідно до якого в заставу Банку було передано наступне рухоме майно: транспортний засіб - тип - легковий седан, марка «Volkswagen» модель «Jetta», 2007 року випуску, червоного кольору, реєстраційний номер НОМЕР_2 , який посвідчено 29.11.2007 року приватним нотаріусом Одеського нотаріального округу ОСОБА_11 з реєстровим №7019.
Згідно п. 1.3 вказаного Договору застави ОСОБА_9 , з метою забезпечення повного виконання основного зобов`язання за кредитним договором, передав у заставу, а ЗАТ «ПУМБ» в м. Одеса прийняв в заставу, на умовах визначених у договорі, транспортний засіб марки «Volkswagen Jetta», 2007 року випуску, в кузові червоного кольору, номер кузова НОМЕР_3 , реєстраційний номер НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_9 на праві власності, що підтверджується свідоцтвом про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_4 , виданим РЕВ-1 при УДА1 ГУМВС України в Одеській області 27.11.2007 року.
Згідно п. 2.2. договору застави до виконання основного зобов`язання у повному обсязі, ОСОБА_9 не має права без письмової згоди банка видавати доручень, за якими наділяти третіх осіб правом управління транспортним засобом, відчужувати предмет застави у будь-який спосіб, передавати його в користування третім особам, передавати предмет застави як внесок до статутного фонду юридичних осіб, розпоряджатись будь-яким іншим чином предметом застави в цілому або окремими частинами, що входять до його складу.
Згідно п.2.3. договору застави, ризик випадкового знищення, випадкового пошкодження або псування транспортного засобу (застави) несе ОСОБА_9 .
Відповідно до умов Кредитного договору, ОСОБА_9 зобов`язався в порядку та у строки, визначені таким договором, своєчасно повертати кредит та сплачувати проценти за користування кредитом.
Вищезазначений автомобіль знаходиться у розшуку, на нього накладений арешт згідно постанови старшого державного виконавця ОСОБА_12 від 06.02.2012 року, а також заборонено його відчуження без дозволу AT «ПУМБ».
У відділі державної виконавчої служби перебуває виконавче провадження №50584899 по виконанню виконавчого напису від 25.11.2011 про звернення стягнення на рухоме майно: транспортний засіб, тип ТЗ легковий седан, марка та модель «VOLKSWAGEN JETTA», 2007 року випуску, номер кузову: НОМЕР_1 , реєстраційний номер, НОМЕР_2 , що належить боржнику ОСОБА_9 на підставі свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_4 , виданого РЕВ-1 при УДАІ ГУМВС України в Одеській області 27.11.2017 року. Зазначене виконавче провадження знаходиться у складі зведеного виконавчого провадження, до складу якого входять 15 проваджень про стягнення з ОСОБА_9 , РНОКПП: НОМЕР_5 грошових коштів на користь АТ «ПУМБ» та ряду інших банків.
Разом з цим, відповідно до п.п.3.5.7., 3.5.8., 4.2.2. Кредитного договору ОСОБА_9 вручено письмову вимогу потерпілої особи - AT «ПУМБ» м. Одеси №ODE-21/1280 від 29 грудня 2008 року про дострокове повернення всієї суми кредиту та процентів за користування кредитом, відповідно до якої ОСОБА_9 надано можливість протягом 30 (тридцяти) календарних днів усунути порушення Кредитного договору та уникнути дострокового повернення всієї суми кредиту, погасивши прострочену заборгованість по кредиту та нарахованим процентам.
Однак, у ОСОБА_9 в січні 2011 року, з мотиву непорозумінь на фоні триваючих відносин із потерпілою особою, виник злочинний умисел на приховування та знищення заставного майна. Нехтуючи покладеними на нього обов`язками за вказаними кредитним та заставним договорами, йому, як боржнику вручено 3 (три) письмових вимоги Банку №ODE -21/119 від 02 березня 2010 року, №ODE -23/28 від 31 січня 2011 року та №ODE -61/817 від 14 жовтня 2013 року, в яких зазначалося, що у разі невиконання вимог Банку та не усунення порушень Кредитного договору, зі спливом певного строку, Банк розпочне стягнення всієї суми заборгованості за Кредитним договором та зверне стягнення на майно, передане в заставу Банку, в забезпечення виконання зобов`язань по Кредитному договору.
Вищезазначені вимоги банку - потерпілої особи АТ «ПУМБ» в м. Одеса, вул. Військовий узвіз, буд. 5/1, ОСОБА_9 з корисного мотиву, умисно не виконав та в порушення зобов`язань за кредитним договором та договором застави, протягом триваючого часу - починаючи з січня 2011 року до цього часу від обов`язку щодо передачі заставного майна банку ухилився. Ініційовану потерпілою особою процедуру, передбачену п.6.1 Договору застави, щодо звернення стягнення на предмет застави - транспортний засіб марки «Volkswagen Jetta», 2007 року випуску, в кузові червоного кольору, номер кузова НОМЕР_1 , реєстраційний номер НОМЕР_2 , не виконав, приховавши й знищивши вказане рухоме та заставне майно, та не повідомив потерпілу особу про його місцезнаходження.
Своїми умисними протиправними діями, направленими на приховування та знищення заставленого майна - транспортного засобу марки «Volkswagen Jetta», 2007 року випуску, від опису та звернення на нього стягнення, ОСОБА_9 завдав матеріальну шкоду потерпілій особі - АТ «ПУМБ» в м. Одесі, вул. Військовий узвіз, буд.5/1 на суму 141400 грн., а також порушив встановлений законом порядок виконання рішення державного органу та його посадових осіб, пов`язаних із вжиттям заходів (у частині накладення арешту на майно) та зверненням державною виконавчою службою стягнення на майно боржника.
Не погоджуючись з вироком суду захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій вказує на незаконність та необґрунтованість вироку, просить його скасувати та закрити кримінальне провадження на підставі п.10 ч.1 ст.284 КПК України, у зв`язку із закінченням строку досудового розслідування, визначеного ст.219 КПК України, після повідомлення особі про підозру.

Також в апеляційній скарзі захисник просить повторно дослідити письмові докази, а саме: витяг з ЄРДР в кримінальному провадженні № 0000191 від 31.01.2014 року;доручення про проведення досудового розслідування від 06.05.2019 року; а також повідомлення про підозру ОСОБА_9 від 18.06.2019 року у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.388 КК України.

Захисник зазначає, що судом першої інстанції не в повній мірі досліджені матеріали провадження та безпідставно не взято до уваги, що у даному кримінальному провадженні закінчились строки досудового розслідування.

До початку розгляду апеляційної скарги від прокурора Роздільнянської окружної прокуратури Одеської області ОСОБА_13 надійшли заперечення на апеляційну скаргу захисника, в яких, посилаючись на законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції, прокурор просить залишити вирок без змін. Зокрема, на думку прокурора, з врахуванням того, що 31.01.2014 року відомості про кримінальне правопорушення були внесені до ЄРДР, 18.06.2019 року у кримінальному провадженні встановлено особу підозрюваного, та 22.07.2019 року обвинувальний акт відносно ОСОБА_9 направлено до суду, тому вважає, що зміни, які були внесені до ст.ст.219, 284 КПК України, у даному кримінальному провадженні не застосовуються, строк досудового розслідування не сплив, а органом досудового розслідування та судом була застосована належна правова процедура притягнення ОСОБА_9 до кримінальної відповідальності, передбачена кримінальним процесуальним законодавством.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_9 заявив клопотання про закриття кримінального провадження на підставі ст.49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.
Заслухавши обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника, які підтримали клопотання обвинуваченого про закриття кримінального провадження на підставі ст.49 КК України; прокурора та представника потерпілого, які не заперечували проти задоволення клопотання обвинуваченого; вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи клопотання обвинуваченого; колегія суддів дійшла висновку про таке.
Згідно вимог ст. 370 КПК України (далі - КПК) судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Статтею 2 КПК передбачено, що завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Розглядаючи клопотання обвинуваченого ОСОБА_9 про звільнення його від кримінальної відповідальності на підставі ч.1 ст.49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження, колегією суддів встановлено підстави для його задоволення, з огляду на таке.
Строк давності - це передбачений ст.49 КК України певний проміжок часу з дня вчинення кримінального правопорушення, що визначено в обвинувальному акті та встановлено судом, і до дня набрання вироком законної сили, закінчення якого є підставою для звільнення особи, котра вчинила кримінальне правопорушення, від кримінальної відповідальності.
Частина 1 ст. 49 КК України передбачає звільнення особи від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули певні строки, в залежності від тяжкості кримінальних правопорушень, визначених ст.12 КК України.
Вказаною нормою встановлено: строки давності з огляду на тяжкість вчиненого кримінального правопорушення відповідно до класифікації, визначеної приписами ст. 12 КК України, після закінчення яких особа звільняється від кримінальної відповідальності; підстави такого звільнення; правила обчислення перебігу строків давності, його відновлення, зупинення і переривання.
Згідно ч.1 ст.285 КПК особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.
Згідно з частинами 1, 4 ст. 286 КПК звільнення від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення здійснюється судом. Якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.
Суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність (ч. 3 ст. 288 КПК).
Відповідно до приписів п. 1 ч. 2 ст. 284, ч. 3 ст. 285, ч. 4 ст. 286, ч. 3 ст. 288 КПК України, якщо під час здійснення судового провадження за обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, суд має невідкладно розглянути таке клопотання, та у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, і за наявності згоди особи на її звільнення на підставі спливу строків давності, закрити кримінальне провадження, звільнивши таку особу від кримінальної відповідальності.
Оскарженим вироком ОСОБА_9 засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.388 КК України, за кваліфікуючими ознаками приховування, знищення заставленого майна, на яке накладено арешт.
Кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_9 за інкримінованим йому кримінальним правопорушенням не оспорюється, тому колегія суддів не здійснює кваліфікацію дій обвинуваченого та формулювання обвинувачення, визнане судом першої інстанції доведеним.
Як встановлено судом першої інстанції, 29.11.2007 року, ОСОБА_9 уклав із ЗАТ «ПУМБ» в м. Одесі кредитний договір №5889020, призначенням якого виступили грошові кошти у розмірі 28 112 (двадцять вісім тисяч сто дванадцять) доларів США для придбання транспортного засобу марки «Volkswagen» модель «Jetta», номер кузову НОМЕР_1 . В забезпечення виконання зобов`язань по Кредитному договору 29.11.2007 року між ОСОБА_9 та Банком, було укладено договір застави транспортного засобу №7019, відповідно до якого в заставу Банку було передано транспортний засіб «Volkswagen Jetta», 2007 року випуску, червоного кольору, реєстраційний номер НОМЕР_2 . Згідно п.2.3. договору застави, ризик випадкового знищення, випадкового пошкодження або псування транспортного засобу (застави) несе ОСОБА_9 .
Вищезазначений автомобіль знаходився у розшуку, на нього накладений арешт згідно постанови старшого державного виконавця ОСОБА_12 від 06.02.2012 року, а також заборонено його відчуження без дозволу AT «ПУМБ».
Разом з цим, ОСОБА_9 вручено письмову вимогу потерпілої особи - AT «ПУМБ» м. Одеси №ODE-21/1280 від 29.12.2008 року про дострокове повернення всієї суми кредиту та процентів за користування кредитом. Також ОСОБА_9 вручено 3 (три) письмових вимоги Банку №ODE -21/119 від 02.03.2010 року, №ODE -23/28 від 31.11.2011 року та №ODE -61/817 від 14.10.2013 року. Вищезазначені вимоги банку ОСОБА_9 з корисного мотиву, умисно не виконав та в порушення зобов`язань за кредитним договором та договором застави, протягом триваючого часу від обов`язку щодо передачі заставного майна банку ухилився. Ініційовану потерпілою особою процедуру, передбачену п.6.1 Договору застави, щодо звернення стягнення на предмет застави - транспортний засіб марки «Volkswagen Jetta», 2007 року випуску, в кузові червоного кольору, номер кузова НОМЕР_1 , реєстраційний номер НОМЕР_2 , не виконав, приховавши й знищивши вказане рухоме та заставне майно, та не повідомив потерпілу особу про його місцезнаходження.
Кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.388 КК України, має формально-матеріальний склад: та визнається закінченим з моменту скоєння діяння (зокрема, у випадку приховування майна або порушення обмеження права користування майном) або з моменту спричинення майнової шкоди (зокрема, у випадку розтрати, знищення або пошкодження майна).
Враховуючи, що судом першої інстанції відповідно до кваліфікуючої ознаки визнано доведеним факт знищення предмету злочину, а саме автомобіля «Volkswagen Jetta», 2007 року випуску, червоного кольору, реєстраційний номер НОМЕР_2 , отже, днем закінчення кримінального правопорушення є дата знищення вказаного автомобіля.
Згідно оскарженого вироку, в судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_9 , повністю визнавши свою вину в скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення, вказав, що автомобіль було повністю знищено внаслідок дорожньо-транспортної пригоди, яка мала місце приблизно в 2010 році.
Інших доказів на спростування вказаних показів обвинуваченого щодо знищення автомобіля в 2010 році судом першої інстанції не встановлено, не надано таких доказів учасниками кримінального провадження і суду апеляційної інстанції.
Тобто, згідно оскарженого вироку датою закінчення кримінального правопорушення є 2010 рік, більш точна дата не встановлена.
На дату скоєння кримінального правопорушення, діяла санкція ч.1 ст.388 КК України в редакції закону України №2456-15 від 03.03.2005 року, яка передбачала покарання у виді штрафу від двохсот до п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправні роботи на строк до двох років, або обмеження волі на той самий строк, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років або без такого.
Законом України від 22.11.2018 року № 2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», який набрав чинності 01.07.2020 року, були внесені зміни до санкції ст.388 КК України, а саме в абзаці другому частини першої слова «від двохсот до п`ятисот» замінено словами «від однієї тисячі до чотирьох тисяч».

Загальне правило щодо дії закону про кримінальну відповідальність в часі відповідно до ч.2 ст.4 КК України передбачає, що кримінальна протиправність і карність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
Відповідно до приписів ч.1 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Таким чином, оскільки редакція санкції ч.1 ст.388 КК України від 22.11.2018 року містить більш тяжке покарання у порівнянні з редакцією санкції ч.1 ст.388 КК України, яка була чинна на час вчинення кримінального правопорушення, а тому вказана норма закону України про кримінальну відповідальність не має зворотної дії у часі.
Згідно з висновками Об`єднаної Палати Верховного Суду, викладеними у постанові від 05 квітня 2021 року (справа № 328/1109/19), особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули зазначені у ч. 1 ст. 49 КК диференційовані строки давності за умови, що протягом вказаних строків особа не вчинила нового злочину, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років (перебіг давності не перерваний); особа не ухилялася від досудового слідства або суду (перебіг давності не зупинявся); законом не встановлено заборону щодо застосування давності до вчиненого особою злочину.
Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, в редакції на час вчинення кримінального правопорушення, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження волі або позбавлення волі.

Відповідно до ст. 12 КК України, в редакції на час вчинення кримінального правопорушення, злочин, передбачений ч. 1 ст. 388 КК України, є злочином невеликої тяжкості, оскільки санкція цієї статті передбачає покарання у виді від двохсот до п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправних робіт на строк до двох років, або обмеження волі на той самий строк, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років або без такого.

Аналогічні висновки викладені в постанові Верховного Суду від 10.06.2021 року (справа №640/11750/17).
Таким чином, на час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції та апеляційним судом визначені законом строки давності притягнення ОСОБА_9 до відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.388 КК України, а саме три роки, минули.
Передбачений ст. 49 КК України вид звільнення від кримінальної відповідальності застосовується за наявності трьох умов: закінчення зазначених у законі строків; невчинення протягом цих строків нового злочину певного ступеня тяжкості; не ухилення особи від слідства або суду.
Матеріали кримінального провадження не містять відомостей про те, що протягом цього часу ОСОБА_9 був засуджений за вчинення нового кримінального правопорушення чи ухилялася від слідства та суду.
Таким чином, колегія суддів вбачає у кримінальному провадженні наявність правових підстав для звільнення ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.388 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, що узгоджується із правовим висновком, викладеним в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 06.12.2021 року (у справі № 521/8873/18).
У постанові від 06.12.2021 року у справі №521/8873/18 Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду дійшла висновків, що за змістом п.1 ч.2 ст. 284, ч. 3 ст. 285, частинами 1, 4 ст. 286, ч. 3 ст. 288 КПК суди першої та апеляційної інстанцій мають обов`язок відповідно роз`яснити особі, яка притягується до кримінальної відповідальності те, що на момент судового розгляду чи апеляційного перегляду закінчились строки давності притягнення цієї особи до кримінальної відповідальності, що є правовою підставою, передбаченою ст. 49 КК, для звільнення особи від кримінальної відповідальності у порядку, передбаченому КПК, і таке звільнення є підставою для закриття кримінального провадження на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК, а також право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави та наслідки такого заперечення.
Відповідно до п. 8 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005 року №12 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» особа підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за ст. 49 КК, якщо з дня вчинення нею злочину до набрання вироком законної сили минули певні строки давності і вона не ухилялася від слідства або суду та не вчинила нового злочину середньої тяжкості, тяжкого чи особливо тяжкого.

З урахуванням наведених обставин, колегія суддів вважає, що на день апеляційного перегляду вироку суду першої інстанції обвинувачений має право на звернення із клопотанням про закриття кримінального провадження на підставі ст. 49 КК України.
В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_9 підтвердив, що йому зрозуміло, що застосування до нього положень ст.49 КК України не є реабілітуючою підставою звільнення від кримінальної відповідальності, просив скасувати оскаржений вирок та закрити кримінальне провадження, звільнивши його від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України.
Таким чином, враховуючи звернення обвинуваченого ОСОБА_9 із клопотанням про скасуванням вироку та закриття кримінального провадження на підставі ст.49 КК України, впевнившись в добровільності його волевиявлення та усвідомлення наслідків закриття кримінального провадження з нереабілітуючих підстав, приймаючи до уваги, що датою закінчення інкримінованого ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.286 КК України, є 2010 рік, відомості щодо зупинення чи переривання строку давності відсутні, станом на даний час строк давності за вчинене обвинуваченим кримінальне правопорушення минув, обвинувачений в силу ст.89 КК України є раніше не судимим, колегія суддів дійшла висновку про встановлення підстав для задоволення клопотання обвинуваченого ОСОБА_9 про закриття кримінального провадження на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК та звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України, в зв`язку із закінченням строків давності.
Відповідно до положень ч.1 ст.417 КПК суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.
Згідно ч. 1 ст. 285 КПК, особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК кримінальне провадження закривається судом у зв`язку із звільненням особи від кримінальної відповідальності.
Разом з тим, скасовуючи вирок суду першої інстанції та закриваючи кримінальне провадження з нереабілітуючої підстави, колегія суддів вважає необхідним роз`яснити право потерпілої сторони звернутися до суду з позовом про відшкодування матеріальної шкоди в порядку цивільного судочинства, оскільки закриття кримінального провадження на підставах, зазначених у п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК, не звільняє особу від обов`язку відшкодувати заподіяну її діями шкоду. З урахуванням того, що провадження щодо ОСОБА_9 закрито на нереабілітуючих підставах, потерпіла сторона має право звернутися до суду з позовом про відшкодування шкоди в порядку цивільного судочинства.
Аналогічні висновки щодо подібного правозастосування викладені в постановах Верховного Суду від 25.02.2021 року у справі №192/3301/16-к, 15.01.2019 року у справі №185/442/16-к, 15.05.2019 року у справі №617/609/15-к та 19.11.2019 року у справі №345/2618/16-к.
Питання про долю речових доказів вирішується апеляційним судом відповідно до приписів ст. 100 КПК України.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 417, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,
постановив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Роздільнянського районного суду Одеської області від 13.10.2020 року, яким ОСОБА_9 , засуджений за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.388 КК України, - скасувати.
Клопотання обвинуваченого ОСОБА_9 про звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України задовольнити.
Кримінальне провадження №0000191 від 31.01.2014 року за обвинуваченням ОСОБА_9 за ч.1 ст.388 КК України закрити на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК України та звільнити ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності на підставі п.2 ч.1 ст.49 КК України в зв`язку із закінченням строків давності.
Речовий доказ у кримінальному провадженні оригінал кредитної справи повернути потерпілій особі.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4