ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 619/3604/20 Номер провадження 11-кп/814/604/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 січня 2023 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем - ОСОБА_5 ,

за участі прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження № 0000813 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника - адвоката ОСОБА_9 на вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 14 січня 2021 року,

встановила:

Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця селища Жданівське Богородицького району Тульської області Російської Федерації, громадянина України, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз 29 вересня 2015 року Ленінським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 186 КК України на 5 років 2 місяці позбавлення волі, 03 січня 2020 року на підставі ст. 81 КК України звільненого умовно-достроково,

засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі

Цивільний позов задоволено. Стягнуто на користь ОСОБА_10 5 749 грн. матеріальної шкоди.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Згідно з вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину за таких обставин.

17 липня 2020 року, близько 03 год. 00 хв., у ОСОБА_8 , під час розпивання спиртних напоїв поблизу магазину торгової мережі «ПОСАД», за адресою: буд. 50, проспект Перемоги, м. Харків, з малознайомими ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , виник умисел на заволодіння грошовими коштами та мобільним телефоном ОСОБА_10 .

Проходячи по галявині поблизу залізничної станції «Підміська» в смт Мала Данилівка Дергачівського району Харківської області, обвинувачений, незважаючи на присутність інших осіб, діючи з корисливих мотивів, переслідуючи мету збагачення, підійшов до ОСОБА_10 спереду та, застосовуючи насилля, що не є небезпечним для життя та здоров`я останньої, схопив потерпілу пальцями правої руки за ліве плече, стиснувши пальці, від чого ОСОБА_10 отримала тілесні ушкодження у вигляді синців на лівому плечі, що відносяться до легких тілесних ушкоджень, відпустив плече потерпілої та кистю правої руки штовхнув її у ліве плече, внаслідок чого ОСОБА_10 впала на землю. Далі обвинувачений, користуючись безпорадним станом потерпілої, підійшов та зняв з неї поясну сумку «бананку» з написом «Custom Wear» чорного кольору, у якій знаходилися грошові кошти в сумі 266 грн., мобільний телефон марки «Xiaomi REDMI NOTE 7», ІМЕІ: № НОМЕР_1 , паспорт на ім`я ОСОБА_10 № НОМЕР_2 , картка ЕТІСКЕТ для проїзду в Харківському метрополітені, перепустка до гуртожитку на ім`я ОСОБА_10 , помада, зв`язка ключів, візитниця, яка не становить для потерпілої матеріальної цінності, чим завдав матеріальної шкоди потерпілій на загальну суму 4 291 грн. 00 коп.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Свої вимоги обгрунтовує тим, що дії обвинуваченого мають кваліфікуватися за ст. 190 КК України, так як потерпіла добровільно дала обвинуваченому потримати свою сумку, після чого ОСОБА_8 з нею зник.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду скасувати та ухвалити нове рішення, яким перекваліфікувати дії ОСОБА_13 з ч. 2 ст. 186 на ст. 190 КК України та призначити обвинуваченому покарання, яке буде відповідати тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Свої вимоги обгрунтовує тим, що його показання, наявні у матеріалах кримінального провадження, здобуті під тиском працівників поліції з порушенням права на захист, оскільки при проведенні слідчих дій обвинуваченому не було залучено захисника. Крім того, суд безпідставно відмовив у задоволенні клопотання про допит потерпілої, зазначає, що показання свідків не узгоджуються між собою та постійно змінюються. Просить взяти до уваги, що потерпіла добровільно передала йому сумку та обвинувачений не застосовував до неї фізичне насильство. Також, протокол огляду домоволодіння обвинуваченого здійснено без законного дозволу власника майна.

Під час апеляційного розгляду прокурор відмовився від поданої раніше апеляційної скарги.

Інші учасники провадження вирок не оскаржували.

Заслухавши доповідача, прокурора, який просив вирок суду залишити без змін, обвинуваченого та його захисника в підтримку поданих апеляційних скарг, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Доводи обвинуваченого та його захисника про необхідність перекваліфікації дій обвинуваченого із ч. 2 ст. 186 на ст. 190 КК України в ході апеляційного розгляду у зв`язку із добровільною передачею сумки потерпілою обвинуваченому, не знайшли підтвердження.

Виходячи з положень статті 186 КК України, грабіж - це відкрите викрадення чужого майна. При цьому викрадення вважається відкритим, якщо воно вчинюється у присутності власника майна або особи, у віданні чи під охороною якої перебуває майно, і винний усвідомлює, що ці особи розуміють сутність його злочинних дій. Грабіж вважається закінченим злочином з моменту заволодіння майном, і таким моментом визнається поява у злочинця реальної початкової можливості розпоряджатися вилученим майном.

Поряд з наведеним, відповідно до положень статті 190 КК, шахрайство - це заволодіння майном або набуття права на нього шляхом обману потерпілого чи зловживання його довірою. Отже предметом шахрайства є як чуже майно, так і право на нього. З об`єктивної сторони шахрайство полягає в протиправному заволодінні чужим майном, в набутті права на нього шляхом обману потерпілого чи зловживання його довірою. При цьому обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності або обов`язковості передачі йому майна чи права на нього. Особливістю шахрайства є те, що винний заволодіває чужим майном шляхом спонукання самого потерпілого до передачі йому майна чи уступки права на майно. При цьому, на відміну від відкритого викрадення майна (грабежу), закінченим шахрайство вважається з моменту фактичного одержання винним майна чи права на нього. При цьому обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього.

У результаті перевірки матеріалів кримінального провадження суд апеляційної інстанції встановив, що висновки місцевого суду про доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України ґрунтуються на об`єктивно з`ясованих обставинах, які підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду і оцінені за критеріями, визначеними у ч. 1 ст. 94 КПК України.

Так, відповідно до показань потерпілої ОСОБА_10 , свідка ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , наданих у суді першої інстанції та які узгоджуються між собою, ОСОБА_8 17.07.2020 близько 03 год. 00 хв., після спільного вживання спиртних напоїв, дійшовши з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 і ОСОБА_12 , які йшли позаду, до станції «Підміська», схопив ОСОБА_11 і сказав, що вона йде з ним, а ОСОБА_10 та ОСОБА_12 мають віддати йому телефони. Після того як ОСОБА_11 вирвалася, ОСОБА_12 намагалася заговорити ОСОБА_8 на що останній почав наближатися до неї. Після того як ОСОБА_10 втрутилася, обвинувачений схопив її за руку і штовхнув, від чого вона впала, ОСОБА_8 зірвав з потерпілої сумку-бананку і побіг, а повернувшись почав вимагати у дівчат телефони. У цей час повз них проходив чоловік з собакою, який на прохання про допомогу ОСОБА_12 , відпустив собаку на обвинуваченого, від чого ОСОБА_8 злякався і побіг з сумкою, у якій був телефон, гроші, картка, помада, дзеркало та студентський квиток.

Такі показання потерпілої та свідків узгоджуються з обставинами вчинення кримінального правопорушення, встановленими під час слідчих експериментів 25.07.2020 за участю потерпілої ОСОБА_10 , свідка ОСОБА_12 , 26.07.2020 за участю свідка ОСОБА_11 та висновком фахівця з питань судово-медичної експертизи №787-2020 від 20.07.2020, висновком експерта №09-2427/2020 від 27.07.2020 про спричинення тілесних ушкоджень потерпілій.

Вказані докази свідчать, що потерпіла добровільно не передавала свою сумку обвинуваченому, що є обов`язковою ознакою шахрайства. Оскільки обман за таких обставин не є способом неправомірного вилучення чужого майна, то вчинене обвинуваченим суспільно небезпечне діяння не може утворювати шахрайства.

Разом з тим, доказів, які б свідчили про неправильну кваліфікацію дій обвинуваченого, сторона захисту суду не надала, а також у апеляційній скарзі належних обґрунтувань не навела. Таким чином, за встановлених судом фактичних обставин справи діяння обґрунтовано отримало юридичну правову оцінку за ч. 2 ст. 186 КК України.

Твердження обвинуваченого щодо незаконного огляду його домоволодіння спростовуються наявною у матеріалах кримінального провадження заявою ОСОБА_8 від 17.07.2020 про надання дозволу на проведення зазначеної слідчої дії, що узгоджується із вимогами ч. 1 ст. 233 КПК України.

Усі докази, які суд поклав у основу обвинувачення ОСОБА_8 , здобуті у передбачений законом спосіб, є належними та допустимими.

Істотних порушень, передбачених ст. 412 КПК України, під час розгляду кримінального провадження судом допущено не було із захисник у своїй апеляційній скарзі передбачених ст. 415 ККП України підстав для скасування судового рішення та призначення нового розгляду не зазначив.

При призначенні покарання суд першої інстанції виконав вимоги закону, передбачені ст. ст. 50, 65 КК України, врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є тяжким; конкретні обставини вчинення злочину; особу обвинуваченого, який не працює, має середню освіту, за місцем відбування покарання характеризується посередньо, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, раніше неодноразово судимий; відсутність обставин, що пом`якшуть покарання та наявність обставини, що обтяжує покарання, а саме вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, врахував думку потерпілої, яка просила суворо не карати.

Таким чином, призначене ОСОБА_8 в межах санкції ч. 2 ст. 186 КК України, відповідає вимогам статей 50, 65 КК України, за своїм видом і розміром є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

З огляду на викладене вище підстав, передбачених ст. 409 КПК України, для зміни ухваленого по справі судового рішення чи направлення кримінального провадження щодо ОСОБА_8 на новий розгляд до суду першої інстанції, як про це ставиться питання в апеляційних скаргах, колегія суддів не вбачає, тому апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника не підлягають задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_13 та в його інтересах захисника - адвоката ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 14 січня 2021 року, щодо ОСОБА_8 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - у той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

СУДДІ:

Головуючий ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4