Номер провадження: 11-кп/813/1721/22
Справа № 522/8270/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.12.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

обвинувачених: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9

захисника: ОСОБА_10 ,

потерпілого ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційні скарги захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та ОСОБА_7 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 14.02.2022 року відносно:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Великоплоске Великомихайлівського району Одеської області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, безробітного, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого в силу ст.89 КК України,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Майорське Фрунзівського району Одеської області, громадянина України, молдованина, з неповною середньою освітою, одруженого, офіційно не працевлаштованого, є батьком семи неповнолітніх дітей, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України, раніше не судимого,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця смт. Велика Михайлівка Великомихайлівського району Одеської області, громадянина України, українця, з середньою освітою, не одруженого, фізичної особи-підприємця, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

- обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0002762 від 29.09.2018року,

установив

Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції

Вироком Приморського районного суду м. Одеси від 14.02.2022 року:

ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, та йому призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років із конфіскацією усього майна.

ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, та йому, із застосуванням ч.1 ст. 69 КК України, призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років, без конфіскації майна на підставі ч.2 ст. 69 КК України.

ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, та призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 7 (сім) років із конфіскацією усього майна.

Вирішено питання щодо речових доказів, заходів забезпечення провадження та цивільного позову.

Згідно оскаржуваного вироку, 28 вересня 2018 року, приблизно о 22 год. 10 хв., ОСОБА_9 разом з ОСОБА_8 , а також невстановленою досудовим розслідуванням особою, перебуваючи в районі траси здоров`я біля території санаторію «ім. В.П. Чкалова», що знаходиться за адресою: м. Одеса, Французький бульвар, 85, маючи єдиний намір, спрямований на заволодіння чужим майном, поєднаний із застосуванням насильства, небезпечного для здоров`я особи, та переслідуючи ціль незаконного збагачення, побачили ОСОБА_11 , який в цей час знаходився на стежці, яка розташована над трасою здоров`я, де останній прогулювався.

Реалізуючи свій протиправний намір, діючи за попередньою змовою групою осіб, з корисливих мотивів, ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та невстановлена досудовим розслідуванням особа схопили за руки ОСОБА_11 , повели його в зелені насадження біля стежки та повалили на землю.

Відповідно до відведених кожному ролей невстановлена особа тримала за руки потерпілого, а ОСОБА_9 і ОСОБА_8 почали наносити потерпілому удари руками в область обличчя. Через деякий час ОСОБА_9 стягнув зі штанів ОСОБА_11 ремінь, який передав невстановленій на теперішній час досудовим розслідуванням особі, котра одразу накинула його на шию потерпілого та почала душити останнього.

ОСОБА_9 перевірив кишені одягу потерпілого на наявність цінних речей та, встановивши їх відсутність, почав погрожувати йому застосуванням ножа та ампутацією вуха. Такі дії останній вважав реальною загрозою його життю та здоров`ю. При цьому, ОСОБА_8 взяв ремінь в невстановленої особи та почав затягувати його на шиї потерпілого.

В той час як потерпілий почав задихатись, ОСОБА_8 послабив зашморг, а ОСОБА_9 в цей час зняв з потерпілого кросівки фірми «Adidas», темно-зеленого кольору з підошвою темного кольору та трьома смужками синього кольору, які перебували в останнього на ногах, вартістю 2000 гривень, вітрівку біло-чорно-червоного кольору з капюшоном, в яку був одягнутий потерпілий, вартістю 1500 гривень, та шкіряний ремінь темно-коричневого кольору, який ОСОБА_9 зняв зі штанів ОСОБА_11 , вартістю 1500 гривень.

В подальшому ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , та невстановлена особа з місця вчинення злочину зникли та розпорядились майном потерпілого на власний розсуд, чим завдали майнову шкоду ОСОБА_11 у загальному розмірі 5000 гривень.

Крім того, 28 лютого 2019 року в період часу біля 18 години - 18 год. 30 хв., ОСОБА_9 разом з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , а також двома іншими невстановленими досудовим розслідуванням особами, перебуваючи на в районі траси здоров`я біля території санаторію «ім. В.П. Чкалова», що знаходиться за адресою: м. Одеса, Французький бульвар, 85, маючи єдиний намір, спрямований на заволодіння чужим майном, поєднане із застосуванням насильства, небезпечного для здоров`я особи, переслідуючи ціль незаконного збагачення, побачили ОСОБА_12 , який в цей час йшов по трасі здоров`я до автомобільної стоянки, та вирішили здійснити напад на нього з метою заволодіння майном.

З метою реалізації свого протиправного наміру, діючи за попередньою змовою групою осіб, з корисливих мотивів, ОСОБА_9 відповідно до відведеної йому ролі пішов назустріч ОСОБА_12 , та пройшовши повз нього, несподівано для останнього накинув йому зі спини на шию мотузку та намагався повалити на землю.

ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та двоє інших невстановлених досудовим розслідуванням осіб, з метою заволодіння особистим майном ОСОБА_12 та нанесення йому тілесних ушкоджень, керуючись єдиним наміром, підбігли до ОСОБА_12 та ОСОБА_9 , після чого застосували насильство до потерпілого, яке виразилось в наступному.

ОСОБА_7 наніс ОСОБА_12 удар кулаком в обличчя, внаслідок чого останній впав на землю та втратив свідомість на нетривалий час. Коли потерпілий приходив до тями, ОСОБА_9 разом з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 а також двома іншими невстановленими на теперішній час досудовим розслідуванням особами застосовували до нього насильство, небезпечне для здоров`я, яке виразилось в нанесенні ударів руками та ногами в різні частини тіла, від яких потерпілий неодноразово втрачав свідомість.

Під час нападу ОСОБА_9 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та дві інші не встановлені досудовим розслідуванням особи заволоділи майном ОСОБА_12 , а саме: золотим ланцюгом, вагою 15,07 грам, вартістю 20 000 гривень, з хрестиком, вагою 3,78 грам, вартістю 4 000 гривень, який перебував в останнього на шиї, мобільним телефоном марки «IPHONE X SPACE GRAY», 256GB- НОМЕР_1 , ІМЕІ: НОМЕР_2 , темно-синього кольору, вартістю 1149 доларів США, що на дату купівлі телефону, тобто на 01.02.2018 р. згідно курсу НБУ становить 31942 гривні 20 копійок, з сім-картою мобільного оператору «Водафон» за № НОМЕР_3 , матеріальної цінності для потерпілого не представляє, який перебував у правій кишені куртки, наручним годинником марки «FitBit Charge 3 Wristband», чорного кольору, вартістю 1298 доларів США, що на дату купівлі годинника, тобто на 19.02.2019 р. згідно курсу НБУ становило 35292 гривні 62 копійки, який перебував у нього на лівій руці, та ключами від запалювання автомобіля марки «Subaru tribeca», д/н НОМЕР_4 , що належав потерпілому на праві власності, які знаходились в лівій кишені куртки, одягнутої на ньому, та які матеріальної цінності для нього не представляють.

В подальшому ОСОБА_9 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та дві інші невстановлені особи з місця вчинення злочину зникли, розпорядились майном потерпілого на власний розсуд, завдавши майнову шкоду у розмірі 91234 гривень 82 копійки.

Під час розбійного нападу потерпілому ОСОБА_12 заподіяно наступні тілесні ушкодження: синці повік обох очей, лобної області зліва, області лівої та правої щоки, садна області лівої та правої щоки, лівої скроневої області, крововиливи в сполучно - тканинні оболонки та скловидне тіло обох очей. Вказані ушкодження спричинили розлад здоров`я строком понад 6-ть, але не більше як 21 день і за цим критерієм, згідно п.2.3.3 Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, затверджених Наказом №6 МОЗ України від 17.01.1995 року, відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 , який діє в інтересах захисту обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вважає вирок незаконним та необґрунтованим, таким що підлягає скасуванню у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність. Зокрема вказує, що:

-на обвинувачених співробітниками поліції здійснювався фізичний та психологічний тиск з метою визнання їх винуватими в інкримінованих злочинах;

-покази потерпілого ОСОБА_12 є суперечливими та непослідовними, оскільки відповідно до його показів - потерпілий нападників не бачив;

-обвинувачені на місці злочину не перебували, доказів органом досудового розслідування про місце їх перебування суду не надано та не долучено до матеріалів провадження;

-в приміщенні, де проживали обвинувачені фактично був проведений обшук без ухвали слідчого судді;

-суд першої інстанції не звернув належної уваги на те, що у даному провадженні органом досудового розслідування неможливо встановити, чи мав потерпілий при собі викрадене майно та чи заволоділи вказаним майном саме обвинувачені а не інші особи.

Крім того зазначає, що оскільки вина обвинувачених в інкримінованих злочинах судом фактично не доведена, тому цивільний позов потерпілого ОСОБА_12 задоволенню не підлягає.

За результатами розгляду апеляційної скарги захисник просить - скасувати оскаржуваний вирок суду, а кримінальне провадження закрити на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України.

Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції від 17.11.2022 року були присутні обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 .

Натомість, в судове засідання, призначене на 12.12.2022 року обвинувачені не з`явились, причини неявки апеляційному суду не повідомили, від обвинуваченого ОСОБА_7 надійшла заява про розгляд справи за його відсутності.

Таким чином, у зв`язку з тим, що обвинувачені належним чином сповіщені про дату та час судового розгляду, в апеляційній скарзі захисник не ставить питання про погіршення їх становища, за згодою учасників апеляційного розгляду, апеляційний суд вважає можливим розглянути кримінальне провадження за їх відсутності.

В судовому засіданні захисник ОСОБА_10 підтримав свою апеляційну скаргу, просив скасувати оскаржуваний вирок та закрити кримінальне провадження.

Прокурор та потерпілий ОСОБА_11 заперечували проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту.

Водночас, потерпілий ОСОБА_12 , в судове засідання апеляційного суду не з`явився причини не явки суду не повідомив, клопотань про відкладання розгляду справи не подавав, тому його не явка не перешкоджає продовжити апеляційний розгляд провадження.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників апеляційного розгляду, перевіривши їх доводи та матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви апеляційного суду

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Що стосується доводів апеляційних скарг захисника обвинувачених щодо їх невинуватості у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.187 КК України, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Так, встановивши вину обвинувачених у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.187 КК України, суд першої інстанції встановив наступні обставини та дійшов таких висновків.

Допитані у судовому засіданні першої інстанції обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 свою винуватість у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.187 КК України, не визнали, пояснивши, що не причетні до розбійних нападів на потерпілих ОСОБА_11 і ОСОБА_12 ..

ОСОБА_8 вказав, що ніколи потепілих не бачив, на час інкримінованих подій перебував у іншому місці. Після затримання працівники поліції йому погрожували та застосовували фізичне насильство, внаслідок чого він був вимушений визнати свою винуватість та обмовити себе.

Допитаний у судовому засіданні, обвинувачений ОСОБА_9 пояснив, що не вчиняв розбійних нападів на потерпілих, на досудовому розслідування був змушений себе обмовити внаслідок погроз та фізичного насильства з боку працівників правоохоронних органів.

Допитаний у судовому засіданні, обвинувачений ОСОБА_7 пояснив, що його незаконно затримали працівники поліції та змусили визнати свою винуватість у розбійному нападі на потерпілого ОСОБА_12 .

Незважаючи на невизнання вини, мотивуючи доведеність вини обвинувачених у вчиненні кримінальних правопорушень, що їм інкримінуються, суд першої інстанції послався у вироку на наступні докази:

- показання допитаного у судовому засіданні потерпілого ОСОБА_13 , який пояснив, що 28.09.2018 р. на території рекреаційної зони, що розташована неподалік пляжу та санаторію ім. Чкалова у м. Одесі, на нього здійснила напад група осіб, серед яких він упевнено упізнає ОСОБА_8 та ОСОБА_9 . Обвинуваченого ОСОБА_7 бачить вперше в суді. В той день він повертався з прогулянки з району Аркадія та прямував до моря. До нього підійшов ОСОБА_9 і попросив закурити. Потім підійшов ОСОБА_8 та інша особа, які потягли його до обриву, почали обшукувати одяг. Нападники висловлювали незадоволення тим, що в нього при собі не було цінного майна. Запитували де він мешкає та чи має у власності коштовні речі. При цьому стягнули з нього пасок, який накинули в якості зашморгу на шию. Третя особа вимагала, щоб він зателефонував дружині, щоб вона винесла велику суму грошей з дому та ключі від автомобіля. ОСОБА_8 та ОСОБА_9 душили його та били по обличчі біля 30 хвилин, ОСОБА_9 зняв з нього вітрівку і кросівки. Під час нападу у нього потемніло в очах. Після того як нападники втекли, він викликав поліцію.

Таким чином потерпілий ОСОБА_13 підтвердив у суді факт розбійного нападу та заволодіння майном у вигляді кросівок і вітрівки групою осіб, серед яких були обвинувачені ОСОБА_14 та ОСОБА_15 .

На досудовому розслідуванні потерпілий впізнав обвинувачених і вказав на них під час допиту в суді.

- показання допитаного у судовому засіданні потерпілого ОСОБА_12 , який показав суду, що 28.02.2019 року після роботи він прогулювався біля моря в районі Чкаловського пляжі у м. Одесі. Біля 18 год. почало темніти і він вирішив повернутися додому, піднявся на трасу здоров`я. Зі сторони міста йому назустріч йшов ОСОБА_9 . З тієї ж сторони з криками почали наближатися інші особи. Далі ОСОБА_9 накинув на нього зашморг, повалив на землю, зняв ланцюжок з шиї. Підбігли інші особи у кількості 5-6 чоловік, серед яких були ОСОБА_16 і ОСОБА_17 . Він втратив свідомість, його били по обличчю та по всім частинам тіла. Коли він прийшов до тями, то ОСОБА_7 світив йому в обличчя ліхтариком мобільного телефону. Його неодноразово били по обличчю. Він втрачав свідомість, не розумів що з ним відбувається. ОСОБА_7 світив ліхтариком, нишпорив по карманам, нависав над ним. Били його усі нападники, завдавали ударів руками, ногами. ОСОБА_8 стояв перед ним. Грошей в нього не було. Під час нападу злочинці заволоділи ключами від квартири і автомобіля, мобільним телефоном «Айфон», годинником та золотим ланцюжком з хрестиком. Повернувшись до тями. Він пішов до свого автомобіля. Вночі вимушений був звертатися за медичною допомогою до лікарні у зв`язку із отриманими тілесними ушкодженнями. Батьки обвинуваченого ОСОБА_8 відшкодували йому частково завдану майнову шкоду у розмірі 20 000 гривень.

Таким чином потерпілий ОСОБА_12 підтвердив у суді факт розбійного нападу та заволодіння коштовним майном у вигляді золотого ланцюжка з хрестиком, мобільного телефону і годинника, а також ключами від автомобілю і квартири особами, серед яких були обвинувачені ОСОБА_14 , ОСОБА_16 і ОСОБА_17 .

На досудовому розслідуванні потерпілий впізнав обвинувачених і вказав на них під час допиту в суді;

- протокол пред`явлення особи для впізнання від 19.03.2019 року та фототаблицею до нього, згідно якого потерпілий ОСОБА_11 у присутності понятих впізнав ОСОБА_9 , як особу, яка вчинила на нього напад, застосовувала фізичне насильство і заволоділа його майном. При цьому потерпілий вказав на ознаки, за якими він впізнав особу.

- протокол пред`явлення особи для впізнання від 19.03.2019 року та фототаблицею до нього, згідно якого потерпілий ОСОБА_11 у присутності понятих впізнав ОСОБА_8 , як особу, яка здійснила на нього напад, застосувавши фізичне насильство. Також потерпілий вказав на ознаки, за якими він впізнав особу.

- протокол пред`явлення особи для впізнання від 18.03.2019 року та фототаблицею до нього, згідно якого потерпілий ОСОБА_12 у присутності понятих впізнав за обличчям, статурою і тілобудовою ОСОБА_9 , як особу, яка 28.02.2019 року у період часу із 18 до 19 години, перебуваючи на території біля санаторію ім. «Чкалова» та пляжу «Дельфін», відкрито викрала його речі та завдала тілесних ушкоджень.

- протокол пред`явлення особи для впізнання від 18.03.2019 року та фототаблицею до нього, згідно якогопотерпілий ОСОБА_12 у присутності понятих впізнав за тілобудовою та формою рук ОСОБА_8 , як особу, яка 28.02.2019 року у період часу із 18 до 19 години, перебуваючи на території біля санаторію ім. «Чкалова» та пляжу «Дельфін» відкрито викрала його речі та завдала тілесних ушкоджень.

- протокол пред`явлення особи для впізнання від 18.03.2019 року та фототаблицею до нього, згідно якого потерпілий ОСОБА_12 у присутності понятих впізнав за тілобудовою та формою рук ОСОБА_7 , як особу, яка 28.02.2019 року у період часу із 18 до 19 години, перебуваючи на території біля санаторію ім. «Чкалова» та пляжу «Дельфін» відкрито викрала його речі і завдала тілесних ушкоджень.

- протокол проведення слідчого експерименту від 20.03.2019 року за участю підозрюваного ОСОБА_9 , його захисника та у присутності понятих, зі змісту якого встановлено наступне. Слідчий експеримент розпочато у службовому кабінеті № 13 Шевченківського відділення поліції Приморського відділу поліції в місті Одесі Головного управління Національної поліції в Одеській області за адресою: місто Одеса, вулиця Канатна, 101-В. Присутні захисник, поняті, відбувається фіксація технічними засобами. На початку проведення слідчого експерименту підозрюваному ОСОБА_9 пропонується стисло розповісти про обставини, які мали місце 28.02.2019 року. Підозрюваний поясняє наступне. До Одеси приїхав приблизно 10 лютого 2019 року з метою пошуку роботи. Спочатку оселився в районі Лузанівки. Винаймав там квартиру зі своїми друзями, а саме з ОСОБА_18 . Іноді вони ночували у друзів ОСОБА_19 та ОСОБА_20 у занедбаній будівлі за адресою: АДРЕСА_3 . Починаючи з 10 березня 2019 року почали всі жити разом з останніми. На запитання слідчого куди необхідно проїхати для відтворення усіх обставин кримінального правопорушення підозрюваний ОСОБА_9 пояснив, що спочатку необхідно проїхати до траси здоров`я, що знаходиться за адресою: м. Одеса, Французький б-р 85, санаторій ім. Чкалова. На цьому слідчий експеримент призупинено у зв`язку з виїздом за адресою вказаною ОСОБА_21

Слідчий експеримент відновлено за адресою: м. Одеса, Французький б-р 85, санаторій ім. Чкалова, траса здоров`я. Підозрюваному ОСОБА_22 пропонується показати на місці обставини вчиненого кримінального правопорушення, коментуючи послідовність вчинених дій. Підозрюваний ОСОБА_9 починає розповідати та показувати наступне.

Так, 28.02.2019 року близько 17 години 20 хвилин я, ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_19 та ОСОБА_25 пішли на трасу здоров`я в районі санаторію ім. Чкалова з метою пограбування та крадіжки майна фізичних осіб. Близько 18 - 18:10 незнайома нам людина підійшла з метою знайомства до ОСОБА_20 та ОСОБА_26 . Ми в цей час знаходилися на відстані приблизно 30-40 метрів від них. Далі ОСОБА_24 та ОСОБА_25 покликали нас підійти до них і ОСОБА_27 сказав, що людину, яка підходила до них, з метою знайомства, можна пограбувати, на що ми погодилися. Ми підійшли до нього вп`ятьох. Я завдав йому удар кулаком в область обличчя і повалив на землю, після чого решта так само почали бити його руками і ногами в область обличчя та тулуба, після цього я зірвав з шиї ланцюжок і дістав з кишені телефон "Айфон 10". ОСОБА_19 зняв з його лівої руки годинник, пам`ятаю, що він був чорного кольору, та достав з кишені ключі. Ми зрозуміли, що це були ключі від автомобіля та квартири. Забравши зазначені речі, ми пішли у бік ринку «Привоз», де ОСОБА_28 на «естонці» здав мобільний телефон, а саме «Айфон 10». За телефон ОСОБА_28 отримав 4900 грн, які ми поділили порівну. Потім пішли до ломбарду «Скарбниця», ближче до району Таїрова, там я здав золотий ланцюжок, за який мені дали 6700 грн. ,Кошти також поділили порівну. Годинник, який зняв ОСОБА_16 , він викинув у районі ринку «Привоз»,так як в ломбарді «Скарбниця» його не прийняли. Ключі від машини ОСОБА_16 викинув навпроти того місця, де ми жили, а саме на Французькому бульварі 54. Також хочу додати, що 14.03.2019 на тому ж місці, де і раніше, ми в тому ж складі з 5-ти осіб, у вечірній час, ми зустріли незнайомого громадянина, якому сказали, щоб він дістав усі свої речі, які в нього є і віддав їх нам. Ми відібрали у нього мобільний телефон "Моторола", чорного кольору та зарядний блок "PowerBank", сірого кольору. ОСОБА_16 забрав собі зарядний блок "PowerBank", а ОСОБА_29 мобільний телефон "Моторола".

- протокол проведення слідчого експерименту від 21.03.2019 року за участю підозрюваного ОСОБА_8 , захисника і понятих. В ході вказаної слідчої дії, яка проведена у відповідності із вимогами ст. 240 КПКУ з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, ОСОБА_8 не тільки надав показання з приводу обставин вчиненого злочину, а і показав місце події та конкретизував на місці дії співучасників.

- протокол проведення слідчого експерименту від 20.03.2019 року за участю підозрюваного ОСОБА_7 , захисника і понятих. В ході вказаної слідчої дії, яка проведена у відповідності із вимогами ст. 240 КПКУ з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, ОСОБА_27 не тільки надав детальні показання щодо обставин вчиненого злочину, а і показав місце вчинення злочину та конкретизував на місці дії співучасників.

- протокол огляду приміщення від 18.03.2019 року, згідно із яким, слідчим оглянуто занедбане нежитлове приміщення за адресою АДРЕСА_3 , в якому проживали обвинувачені на час вчинення злочину. В ході огляду виявлено посвідчення водія ОСОБА_8 а також інші документи, в яких зазначено прізвище останнього. Також знайдено паспорт громадянина ОСОБА_30 , на якого вказали під час слідчого експерименту підозрювані ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , як на співучасника злочинів.

В протоколі зазначено, що предметом огляду є нежитлове приміщення за адресою: АДРЕСА_3 . Вхід у двоповерхове приміщення здійснюється через дерев`яні двері, які були вільно відчинені. При вході у приміщення розташовано фойє, в якому обстановка не порушена. Далі знаходиться крило від вхідних дверей. При вході в приміщення виявлено три кімнати та коридор, при вході зліва знаходиться коридор та кімната №1. Вхід до даної кімнати здійснюється через дерев`яні двері. При вході в дану кімнату виявлено порушену обстановку. В кімнаті розміщено три ліжка, які були не застелені та одне крісло, дерев`яний стіл з телевізором та змайстрований стіл з посудом. При огляді даної кімнати було виявлено та вилучено гаманець коричневого кольору у якому міститься 1 долар США, дві сім-карти оператора «Водафон», мобільний телефон «Мейзу» в корпусі золотистого кольору з пошкодженим екраном, паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_23 . Прямо від входу знаходиться кімната №2, при вході в яку, обстановка була порушена. В кімнаті знаходиться ліжко на якому хаотично розкладені речі, дерев`яний шкаф, який був пустим при огляді. Біля шафи знаходиться дерев`яна тумба, в якій при огляді була книга. При огляді було виявлено та вилучено свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу на ім`я ОСОБА_31 , посвідчення водія ОСОБА_19 , поліс №АК3943797 на ім`я ОСОБА_8 , ідентифікаційний код на ім`я ОСОБА_8 , довідка № 5130/94 від 17.08.2018 року на імя ОСОБА_8 , заява про №5338675 на ім`я ОСОБА_8 , клаптик паперу з пін-кодом, талон БКД №385028 на ім`я ОСОБА_32 , витяг з ЄДДР щодо місця проживання на ім`я ОСОБА_32 , посвідчення багатодітної сім`ї на ім`я ОСОБА_32 , картка Ощадбанку, картка «Київстар» з сімкартою, зв`язка ключів. З права від входу кімната №3. При вході до кімнати обстановка порушена, шафа, холодильник, меблі. При вході до кімнати №2 було також виявлено дві чоловічі куртки чорного та темно-зеленого кольору та дві шапки.

- протокол огляду від 06.05.2019 року, згідно із яким оглянуто відеозапис із камери відеоспостереження ломбарду «Гроші тут» за адресою: м. Одеса, вул. Пантелеймонівська, 126. Під час огляду відеозапису виявлено камеру зовнішнього відеоспостереження вид якої спрямовано до ломбарду.

- довідку з ломбарду №589/3 від 18.03.2019 року, згідно якої ОСОБА_9 та ОСОБА_8 звертались за послугами до ломбардних відділень ПТ «Ломбард «Гроші Тут», з приводу закладу майна, а саме ОСОБА_9 28.02.2019 року о 20 год.14 хвилин звертався до ломбарду з приводу закладу ланцюга деформованого за реактивом золота 585, загальною вагою 11,51 чистою вагою 11,41 г.

-протокол огляду предмету від 05.04.2019 року, згідно якого об`єктом огляду являється відео з камери відео нагляду біля магазину «Ваш Сад» за адресою: Французький бульвар,85. У правій верхній частині відео розташовано часові дані: 2019-28.02 16:00:27 У лівій нижній частині розміщено цифровий надпис КАМ.2. Безпосередньо на відео з камер відео спостереження зображена територія виїзду та в`їзду повз шлагбаум. Під час перегляду потерпілий ОСОБА_12 вказав на свій автомобіль чорного кольору «Субару Трібека» держномер НОМЕР_4 , який заїжджав повз шлагбаум та рухався у своєму напрямку.

- висновок експерта №887 від 13.05.2019 року, згідно якого на підставі даних судово-медичної експертизи ОСОБА_12 1967 р.н. та даних наявної медичної документації на його ім`я, у ОСОБА_12 виявлені наступні тілесні ушкодження: синці повік обох очей, лобної області зліва, області лівої та правої щоки, садна області лівої та правої щоки, лівої скроневої області, крововиливи в сполучно-тканинні оболонки та скловидне тіло обох очей. Вказані ушкодження утворилися від дії тупих твердих предметів, індивідуальні особливості яких у властивостях ушкоджень не відобразилися. Такими тупими предметами могли бути руки, ноги. В механізмі виникнення ушкоджень могли мати місце удари, тертя. Враховуючі дані медичної документації, слід вважати, що ушкодження виникли незадовго до звернення за медичною допомогою, тобто могли бути спричинені 28.02.2019 р.. Вказані ушкодження спричинили розлад здоров`я строком понад 6-ть, але не більше як 21 день і за цим критерієм, згідно п. 2.3.3 Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, затверджених Наказом №6 МОЗ України від 17.01.1995 р., відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

- товарний чек №146 від 25.06.2016 року, згідно якого вартість викрадених у потерпілого ОСОБА_11 кросівок, вітрівки та шкіряного паска загалом складає 5000 гривень.

- квитанцію про придбання годинника та мобільного телефону, надані потерпілим ОСОБА_12 на підтвердження своїх показів щодо придбання та володіння вказаним майном.

- речові докази:

1.DVD- диск із камери відеоспостереження ломбарду «Гроші тут» за адресою: м.Одеса, вул. Пантелеймонівська, 126

2.DVD-R диск із камери відеоспостереження відео нагляду біля магазину «Ваш Сад» за адресою: АДРЕСА_4 .

- показання допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_33 , яка показала, що була присутньою під час слідчого експерименту за участю одного із обвинувачених - ОСОБА_15 . Останній не виглядав заляканим, щиро все розповідав. Спочатку вони були у відділку поліції, потім поїхали на трасу здоров`я, там відбувся слідчий експеримент, після чого вони піднялись нагору. Їх повів ОСОБА_16 , сказав, що вони там жили і що вони били чоловіка, відбирали цінні речі у потерпілих. Розповідав про останнього потерпілого і інших осіб, але скільки всього було потерпілих - не розповідав. Він сказав, що там занедбана стежка, де збираються люди, вони їх відслідковували і відбирали цінні речі.

Таким чином свідок ОСОБА_33 , яка була залучена в якості понятої, підтвердила факт проведення слідчого експерименту за участі обвинуваченого ОСОБА_16 , поведінка якого вказувала на те, що він причетний до вчиненого злочину та надав показання і показав місце вчинення злочину. Під час слідчого експерименту добровільно, без застосування примусу.

- показання допитаного в судовому засіданні свідка ОСОБА_34 , який пояснив, що був понятим під час слідчого експерименту за участю обвинуваченого ОСОБА_9 , який розповідав про вчинення злочинів, сказав, що було 15-16 епізодів. Він показав де викинув ключі і вони там були знайдені. На слідчий експеримент його запросили співробітники поліції. ОСОБА_35 відповідав на запитання слідчого. Тілесних ушкоджень в нього він не бачив. ОСОБА_14 виглядав нормально, все розповідав, був присутній захисник і другий понятий. Таким чином свідок ОСОБА_34 , який був залучений в якості понятого, підтвердив факт проведення слідчого експерименту за участі обвинуваченого ОСОБА_36 , поведінка якого вказувала на те, що він причетний до вчиненого злочину та надав показання і діяв під час слідчого експерименту добровільно, без застосування примусу.

- показання допитаної в судовому засіданні свідка захисника ОСОБА_37 , яка пояснила, що була присутня в якості захисника під час слідчого експерименту за участю обвинуваченого ОСОБА_38 .. Під час слідчої дії вони виїжджали на трасу здоров`я. Чому не має її підпису на протоколі слідчого експерименту не знає, але вона була присутня в якості захисника під час виконання даної слідчої дії. Пам`ятає ОСОБА_39 , нарікань та скарг від нього не було, обвинувачені самі все показували та знали свої права. Таким чином, свідок підтвердила, що право на захист ОСОБА_39 під час проведення слідчих дій не порушувалося.

- показання допитаної в судовому засіданні свідка ОСОБА_40 , яка пояснила, що приблизно в кінці березня 2019 року за дорученням центру безоплатної правової допомоги вона здійснювала захист обвинуваченого ОСОБА_16 , прибула до Шевченківського райвідділу поліції. Приймала участь при врученні підозри, допиті, обранні запобіжного заходу та під час проведення слідчого експерименту на трасі здоров`я. Чи були у нього тілесні ушкодження, вона не пам`ятає.

Дослідивши обставини кримінального провадження та, оцінивши зазначені докази, суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку про необхідність кваліфікації дій обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_8 за сукупністю двох злочинів від 28.09.2018 року і 28.02.2019 року за ч.2 ст.187 КК України, а саме: напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, особою, яка раніше вчинила розбій.

За сукупністю ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вчинили злочини, передбачені ч.2 ст.187 КК України.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 за епізодом протиправних дій від 28.02.2019 року вірно кваліфіковані за ч.2 ст.187 КК України, а саме: напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, небезпечним для здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб.

Щодо неврахування окремих доказів, а саме показань допитаних в судовому засіданні за клопотанням сторони захисту свідків ОСОБА_41 , ОСОБА_42 , ОСОБА_43 , ОСОБА_44 суд 1-ої інстанції зазначив, що вказані свідки зацікавлені у створені алібі обвинуваченому ОСОБА_8 , з огляду на наявні між ними дружні стосунки, у тому числі родинні між ОСОБА_45 і ОСОБА_8 . Крім цього, суд вірно вважав, що свідки на час допиту в суді не могли пам`ятати в тому обсязі в якому вони повідомили, події від 28.02.2019 року, з приводу яких їх раніше не допитували, з огляду на їх давність. Також суд врахував ту обставину, що обвинувачені не повідомили номери мобільних телефонів, які перебували в їх користуванні на час вчинення злочинів, що позбавило сторону обвинувачення можливості підтвердити чи спростувати їх доводи щодо місця перебування шляхом перевірки телефонних з`єднань та встановлення місця знаходження радіоелектронного засобу (телефонів).

Натомість, суд 1-ої інстанції визнав недопустимим доказом речові докази - ключі на металевому кільці, один ключ від автомобіля, який має 3 чорних кнопки та 1 червону з овальною позначкою «Субару» та чорний брелок, які належать потерпілому ОСОБА_12 , з огляду на те, що згідно із протоколом огляду предмету від 20.03.2019 року, вказані речові докази виявлено та вилучено в ході слідчого експерименту за участю підозрюваного ОСОБА_9 . Вказаний факт підтвердив під час допиту в суді понятий Вигнанний В. Утім, із протоколу слідчого експерименту від 20.03.2019 року за участю ОСОБА_9 не вбачається, що під час цієї слідчої дії було виявлено та вилучено вказаний речовий доказ. Протокол містить лише посилання підозрюваного на те, що обвинувачений ОСОБА_16 викинув ключі від автомобіля потерпілого ОСОБА_12 біля будівлі за місцем їх проживання за адресою: АДРЕСА_3 . Разом з цим, протоколі не зазначено, що учасники слідчого експерименту відвідували вказане місце. Наведене дає підстави вважати, що виявлення вказаних речових доказів відбулося у поза процесуальний спосіб, що має наслідком визнання їх недопустимими. Так, згідно із ч.1 ст. 86 КПКУ доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення (ч.2 ст. 86 КПКУ).

Щодо доводів сторони захисту та визнання окремих доказів недопустимими, які також наведені ним в апеляційній скарзі, суд 1-ої інстанції зазначив наступне.

Сторона захисту стверджувала, що одних лише показань потерпілого ОСОБА_11 не достатньо для ухвалення обвинувального вироку, оскільки вони не підтверджені висновком судово-медичної експертизи про наявність тілесних ушкоджень, та жодна із речей, які нібито були викрадені у ОСОБА_11 , не були знайдені органом досудового розслідування, що позбавляє суд можливості вважати доведеним сам факт їх викрадення.

Апеляційний суд вважає правильним висновок суду 1-ої інстанції про критичну оцінку вказаних доводів, оскільки показання потерпілого ОСОБА_11 є послідовними, достовірними, переконливими та не визивають будь-яких сумнівів. Вони узгоджуються із іншими доказами, а саме протоколами впізнання обвинувачених.

Відсутність висновку судово-медичної експертизи пов`язана з тим, що така експертиза не призначалася слідчим.

Та обставина, що викрадене майно не знайдено, також не може вказувати на недостовірність показань потерпілого, оскільки з часу вчинення розбійного нападу на потерпілого до моменту арешту обвинувачених пройшов значний проміжок часу (біля п`яти місяців). За таких обставин імовірність відшукання речових доказів є малоймовірною.

Окрім того, оцінюючи доводи захисту про те, що показання потерпілого ОСОБА_12 є недостовірними, оскільки є непослідовними, суперечливими, постійно змінювалися на досудовому розслідуванні та в суді, не підтверджені об`єктивними доказами, суд визнав їх необґрунтованими, оскільки показання потерпілого ОСОБА_12 в суді в достатній мірі були переконливими, чіткими, не викликають обґрунтованих сумнівів у їх достовірності, узгоджуються із іншими доказами, а саме: протоколами впізнання обвинувачених та слідчого експерименту, висновком судово-медичної експертизи. Відсутність у потерпілого тілесних ушкоджень на шиї, яку нападники здавлювали зашморгом, очевидно пов`язана із фізичними властивостями вказаної ділянки тіла, ступенем фізичного впливу на вказану ділянку тіла та властивостями контактуючої поверхні зашморгу і способом його застосування. Сама по собі ця обставина не може свідчити про недостовірність показань ОСОБА_12 . Наявність суперечностей у показаннях, які надавав потерпілий на досудовому розслідуванні, не свідчить про те, що потерпілий обмовив обвинувачених. Деякі суперечності, які полягають у тому, що потерпілий ОСОБА_12 на досудовому розслідуванні надавав менш детальні показання, ніж в суді, не є ознакою того, що він обмовив обвинувачених. На думку суду, такі протиріччя очевидно пов`язані із психоемоційним станом, у якому потерпілий перебував після розбійного нападу, вчиненого групою осіб із застосуванням фізичного насильства, яке загрожувало його життю. Також, це пов`язано, із тим, що потерпілий первісно допитувався поверхнево, а в подальшому з метою уточнення показань - повторно. Відповідно до приписів ч.4 ст. 95 КПКУ суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них. З огляду на вказане, суд визнав показання потерпілого ОСОБА_12 належними, допустимими та такими, що узгоджуються із іншими доказами, достатніми і переконливими доказами винуватості обвинувачених у вчиненні інкримінованого їм злочину.

Апеляційний суд погоджується з критичною оцінкою доводів захисту про те, що ухвалами Приморського районного суду м. Одеси від 19.03.20 р. по справі №522/378/19 та 05.04.2019 під час досудового розслідування нападу на ОСОБА_12 слідчому надався тимчасовий доступ до інформації мобільних операторів щодо абонентських номери БІМ-карт, ІМЕІ мобільних телефонів, вхідних та вихідних дзвінків в районі місця скоєння злочину (Французький Бульвар, 85, пляж, санаторій «Чкалова»), разом з тим, доказів перебування обвинувачених у місці скоєння нападу ОСОБА_12 не отримано.

Так, на досудовому розслідуванні вживалися заходи з метою встановлення причетних до злочину осіб шляхом витребування відповідної інформації щодо телефонних з`єднань у певному місці і періоді часу у операторів мобільного зв`язку. Утім, отримання такої інформації було безкорисним, оскільки обвинувачені, як на досудовому розслідуванні, так і під час судового розгляду, не надали відомостей щодо номерів мобільних телефонів, якими імовірно користувались, пояснивши у судовому засіданні, що взагалі або не мали у користуванні терміналів мобільного зв`язку чи не пам`ятають їх номери. Такі пояснення суд визнав сумнівними, зазначивши, що ненадання обвинуваченими інформації про номери мобільних телефонів є способом їх захисту від висунутого обвинувачення, з цим апеляційний суд погоджується.

Як на стадії судового розгляду, так і в апеляційній скарзі, сторона захисту вказувала на те, що обвинувачені після затримання та у період досудового розслідування зазнали залякувань, погроз та фізичного насильства з боку працівників правоохоронного органу з метою самовикриття.

Вказані доводи сторони захисту зводились до того, що у період часу, з 18.03.2019 року по 20.03.2019 року з обвинуваченими проводилися слідчі дії (впізнання та слідчі експерименти), перед проведенням яких, працівники поліції били та залякували ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та ОСОБА_9 та вказували їм, що вони мають казати. Так, 13.09.2019 року ухвалою Заводського районного суду м. Миколаєва по справі №487/6738/19, провадження №1-кс/487/7381/19, зобов`язано ТУ ДБР розташованого в м. Миколаєві, внести відомості до ЄРДР за заявою захисника ОСОБА_10 від 22.08.2019, яку ТУ ДБР отримало 27.08.2019, за фактом побиття, примушення давати покази працівниками Шевченківського ВП Приморського ВП в Одесі ГУНП в Одеській області.

На підставі вказаної ухвали Заводського районного суду м. Миколаєва, 25.10.2019 року ТУ ДБР у м. Миколаєві зареєстровано чотири кримінальні провадження: №0000823 за ч. 2 ст. 365 КК України, №0000824 за ч.1 ст. 371 КК України, №0000825 за ч.2 ст. 372 КК України, №0000826 ч.2 ст.373 КК України. До цього часу досудове розслідування у вказаних провадженнях не закінчено та фактично не здійснюється. Також, захист вказував на критичну оцінку листа ІТТ №27.1/-652 від 20.09.2019, наявного в матеріалах справи, про те, що виявлену гематому під правим оком ОСОБА_8 нібито отримав 18.03.2019 року в результаті падіння з власної необережності. Таким чином, версія поліції про те, що 18.03.2019 року ОСОБА_8 отримав тілесні ушкодження з власної необережності є неправдивою.

Доводи сторони захисту щодо наявності у обвинуваченого ОСОБА_16 тілесних ушкоджень у вигляді гематоми під правим оком об`єктивно підтверджені матеріалами справи. Разом з тим, походження вказаних тілесних ушкоджень до цього часу не встановлено, тобто не встановлено за яких обставин і коли заподіяно вказані тілесні ушкодження. Так само органами досудового розслідування не перевірено твердження усіх обвинувачених щодо застосування до них фізичного насильства з боку працівників правоохоронного органу. Матеріали справи не містять доказів того, що обвинувачені ОСОБА_9 і ОСОБА_7 мали тілесні ушкодження в період досудового розслідування. Як вбачається із наданих захисником матеріалів, кримінальні провадження за вказаними фактами були зареєстровані у жовтні 2019 року, натомість, на час постановлення вироку та апеляційного розгляду, досудове розслідування по них не завершено, жодній особі не повідомлено про підозру чи висунуто обвинувачення. Самих лише показань обвинувачених про застосування відносно них насильства, які мали бути ретельно перевірені в межах досудового розслідування у вказаних кримінальних провадженнях, за відсутності інших доказів, недостатньо для висновку про те, що мали місце протиправні дії з боку працівників поліції.

Оцінюючи зазначене вище, суд 1-ої інстанції зазначив, що жоден із обвинувачених на досудовому розслідуванні не звертався зі скаргами на дії працівників поліції, не повідомляв про застосування тортур своїм захисникам, які приймали участь у проведенні слідчих і процесуальних дій. На початковому етапі судового розгляду та у судовому засіданні яке відбулося 8.07.2019 року, обвинувачені у присутності захисників беззаперечно визнали свою винуватість у вчинені інкримінованих злочинів та надали згоду на спрощену процедуру судового розгляду, в порядку передбаченому ч.3 ст. 349 КПКУ. За таких обставин, враховуючи наведену поведінку обвинувачених та відсутність на час ухвалення даного вироку достатніх доказів застосування до них фізичного примусу з боку працівників поліції, суд визнав наведені доводи захисту такими, що пов`язані із реалізацією права на захист.

Окрім того, переглядом відеозаписів до протоколів слідчого експерименту в суді 1-ої інстанції встановлено, що обвинувачені в ході цієї слідчої дії перебували в кайданках, хоча не були в статусі затриманих чи арештованих. Дана обставина до цього часу також не перевірена в межах кримінального провадження №0000824 за ч.1 ст. 371 КК України. Однак, дані порушення не мають наслідком визнання здобутих доказів недопустимими в контексті положень ч.2 ст. 87 КПК України, приписами якої встановлено вичерпний перелік істотних порушень прав і свобод людини, які суд зобов`язаний врахувати під час оцінки доказів на предмет їх допустимості.

Так, оцінюючи доводи апеляційної скарги захисника про те, що в приміщенні, де проживали обвинувачені фактично був проведений обшук без ухвали слідчого судді, апеляційний суд вважає, що вказаним твердженням була надана належна оцінка судом 1-ої інстанції.

Так, згідно протоколу огляду приміщення від 18.03.2019 року, слідчим оглянуто занедбане нежитлове приміщення за адресою АДРЕСА_3 , в якому проживали обвинувачені на час вчинення злочину. В ході огляду виявлено посвідчення водія ОСОБА_8 а також інші документи, в яких зазначено прізвище останнього. Також знайдено паспорт громадянина ОСОБА_30 , на якого вказали під час слідчого експерименту підозрювані ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , як на співучасника злочинів. На думку захисника, слідчий, в порушення вимог КПКУ, фактично провів без відповідного дозволу суду обшук житлового приміщення, що має наслідком визнання здобутих доказів недопустимими.

Суд визнав такі доводи захисника необґрунтованими, з огляду на те, що порядок проведення огляду регламентується положеннями ст. 237 КПКУ, згідно із якою, огляд проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення. Слідчий, прокурор вправі провести огляд місцевості, приміщення, речей та документів. Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

Із протоколу огляду приміщення від 18.03.2019 року вбачається, що слідчим за правилами ст. 237 КПКУ проведено огляд нежитлового занедбаного приміщення, вхід до якого був вільним. Вказане приміщення не перебувало у власності чи володінні обвинувачених, а використовувалося ними для тимчасового проживання без відповідної правової підстави. Тому суд обгрунтовано вважав, що у даному випадку слідчий правомірно провів огляд вказаного приміщення з метою фіксації відомостей про обставини вчиненого кримінального правопорушення. За таких обставин дозвіл слідчого судді на проведення огляду не потрібен.

Пункт «b» §3 ст.6 Конвенції стосується двох складових справжнього захисту - питань можливостей і часу. Це положення передбачає, що дії, пов`язані з ґрунтовним захистом обвинуваченого, можуть включати усе, що «необхідне» для підготовки до судового розгляду. Обвинувачений повинен мати можливість організувати свій захист у належний спосіб і без обмежень щодо можливостей вживати усіх засобів захисту під час судового розгляду, а також впливати на його результат («Can v. Austria», звіт комісії, п.53; «Gregaиeviж v. Croatia», п.51). Питання щодо належного характеру наданих обвинуваченому можливостей і часу слід вивчати з огляду на обставини кожної справи («Іглін проти України», п.65; «Galstyan v. Armenia», п.84).

Верховний Суд у постанові від 6.04.2021 (справа №520/2598/17) вказує на те, що хоча ефективність захисту не є тотожною досягненню за результатами судового розгляду бажаного для обвинуваченого результату, але полягає в наданні йому належних та достатніх можливостей з використанням власних процесуальних прав та кваліфікованої юридичної допомоги, яка в передбачених законом випадках є обов`язковою, захищатися від обвинувачення в передбачений законом спосіб. Подальша незгода обвинуваченого з раніше обраними та узгодженими з адвокатом позицією і тактикою захисту, резюмував ВС, не свідчить про його неефективність.

ЄСПЛ також наголошував, що поміж засобів, які мають бути надані обвинуваченому, є можливість ознайомлюватись із результатами слідства, накопиченими протягом усього часу його провадження, з метою підготувати свій захист («Huseyn and Others v. Azerbaijan», п.175; «OAO Neftyanaya Kompaniya Yukos v. Russia», п.538).

Згідно матеріалів провадження, обвинувачені ОСОБА_8 , ОСОБА_9 і ОСОБА_7 на всіх стадіях досудового розслідування та в суді були представлені захисниками, під час допиту яких, а також понятих, які були присутніми під час проведення слідчих дій, жодного порушення права на захист обвинувачених встановлено не було.

Апеляційний суд враховує, що захисник ОСОБА_10 , зазначаючи в апеляційній скарзі про невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність та заявляючи вимоги про закриття кримінального провадження на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України, не заявляє клопотання про повторне дослідження доказів, у зв`язку з чим апеляційний суд проведений лише в межах доводів заявленої ним апеляційної скарги.

Разом з цим, приймаючи до уваги доводи апеляційної скарги щодо невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та її вимоги щодо скасування вироку, незважаючи на можливість ініціювання клопотання про повторне дослідження доказів у разі невідповідності висновків суду обставинам справи та дослідженим доказам, захисник та обвинувачений, всупереч положенням ч.3 ст.404 КПК України, не скористалися можливістю заявити клопотання в порядку зазначеної норми закону про повторне дослідження доказів по справі, що позбавляє апеляційний суд права повторно дослідити докази по справі.

Апеляційним судом встановлено, що районний суд під час розгляду провадження, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, забезпечивши принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, передбачений ч.2 ст.22 КПК України, згідно якої сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом, ретельно перевірив представлені сторонами докази, у тому числі й ті, на які в своїй апеляційній скарзі посилається захисник, навів їх детальний аналіз та з достатньою повнотою надав належну оцінку кожному з них з точки зору належності, допустимості та достовірності.

За таких умов, враховуючи відсутність клопотання сторони захисту щодо повторного дослідження доказів по справі, колегія суддів констатує, що апеляційний суд вичерпав всі визначені законом можливості для з`ясування обставин справи, зокрема перевірки доводів апеляційної скарги, а з урахуванням положень ст.ст. 2, 7, 22, 26 КПК України, у відповідності до яких на суд не може бути покладена функція збирання доказів, а також ініціювання, за умови відсутності клопотань сторін кримінального процесу щодо повторного дослідження доказів на стадії апеляційного перегляду рішення суду першої інстанції, у апеляційного суду відсутні законні підстави повторно досліджувати докази в кримінальному провадженні, оскільки таким чином буде порушено принцип змагальності та диспозитивності.

При цьому, апеляційний суд вважає, що зміст такої засади, як безпосередність дослідження доказів судом апеляційної інстанції, відрізняється від змісту цієї засади в суді першої інстанції, оскільки апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених Главою 31 КПК України. Ця відмінність зумовлена функцією суду апеляційної інстанції - перегляд вироку суду в апеляційному порядку, а не вирішення кримінального провадження по суті, що дублює функції суду першої інстанції.

Тобто, суд апеляційної інстанції покликаний не стільки самостійно встановити обставини кримінального провадження, скільки перевірити та оцінити правильність їх встановлення судом першої інстанції, точність та відповідність застосування ним норм матеріального і процесуального закону, справедливість призначеного заходу кримінально-правового впливу, а також безпомилковість вирішення інших питань, що підлягають з`ясуванню при ухваленні судового рішення.

Також апеляційний суд наголошує, що положення ч. 1 ст. 404 КПК України ґрунтуються на принципі римського права «tantum devolutum quatum appellatum» («скільки скарги - стільки рішення»).

Тобто, на відміну від суду першої інстанції, апеляційний суд здійснює перегляд вироку суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, а тому повноваження суду апеляційної інстанції стосовно дослідження доказів визначаються переглядом кримінального провадження в межах вимог апеляційної скарги.

В свою чергу, згідно з положеннями ч. 3 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за сукупності таких чинників: 1) наявність відповідного клопотання учасників кримінального провадження; 2) обставини, встановлені під час кримінального провадження, судом першої інстанції досліджено не повністю або з порушеннями. Також ч. 3 ст. 404 КПК України передбачає право апеляційного суду дослідити докази, які не досліджувались судом першої інстанції, за двох умов: 1) наявність відповідного клопотання учасників кримінального провадження; 2) про дослідження цих доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або такі докази стали відомі після ухвалення оскаржуваного судового рішення.

Отже, слід констатувати, що відсутність клопотання сторони кримінального провадження про дослідження доказів не зумовлює обов`язку апеляційного суду повторно досліджувати обставини, встановлені під час кримінального провадження, та передумов для здійснення судом свого права дослідити нові докази за наявності умов, встановлених ч.3 ст.404 КПК України.

Апеляційний суд наголошує, що рівність сторін перед судом є одним зі складників справедливого судового розгляду, що містить фундаментальне право на змагальність кримінального провадження (п. 37 рішення ЄСПЛ від 24 лютого 1998 року у справі «Бельзюк проти Польщі». Тому за відсутності клопотання про дослідження доказів апеляційний суд не вправі за своєю ініціативою досліджувати докази. Таке розуміння випливає з правових позицій ЄСПЛ, викладених у рішеннях у справах: «Капо проти Бельгії» від 13.01.2005 року, «Дактарас проти Литви» від 24.11.2000 року, «Білуха проти України» від 9 листопада 2006 року про безсторонність суду за об`єктивним критерієм, а також про обов`язок несення тягаря доказування сторонами та обов`язок забезпечення рівності сторін (п. 61 рішення ЄСПЛ від 27 березня 2007 року у справі «Талат Тунч проти Туреччини»).

Таку процесуальну поведінку сторони захисту, яка в апеляційному суді представлена адвокатом, колегія суддів розцінює як визнання фактичних обставин , встановлених судом першої інстанції.

За таких обставин, доводи сторони захисту про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та доказам у кримінальному провадженні, яким на думку захисту судом першої інстанції дана невірна оцінка, з урахуванням відсутності клопотання сторони захисту про повторне дослідження доказів, апеляційний суд визнає декларативними та безпідставними та такими, що не підтверджуються доказами.

Відповідно до ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Всі перелічені вище письмові докази, у співвідношенні з показаннями потерпілих, свідків та матеріалами справи мають доказове значення у цьому провадженні.

Так, частиною 2 ст. 17 КПК передбачено, що винуватість особи має бути доведена поза розумним сумнівом. На переконання Суду, у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 , ОСОБА_9 і ОСОБА_7 цей стандарт доведення винуватості цілком дотримано. Адже за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що були дослідженні в суді, суд 1-ої інстанції обґрунтовано висновку про те, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість обвинувачених у вчиненні злочинів відносно потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_12 .

Відтак, колегія суддів ретельно дослідила докази по справі, які мають значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу винних, встановила обставини та спосіб вчинених злочинів, поведінку винних і потерпілих і всі інші обставин, що мали відношення до справи.

Судом створені необхідні умови для виконання сторонами обвинувачення і захисту їх процесуальних обов`язків і здійснення прав, в тому числі і права на захист, досліджені всі представлені сторонами докази.

Відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують Європейську конвенцію з прав людини та основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права. У своїх рішеннях «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18.01.1978 року, «Коробов проти України» від 21.10.2011 року Європейський суд з прав людини повторює, що при оцінці доказів суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом», доведеність може випливати із співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків.

Таким чином, оскільки вина обвинувачених в інкримінованих їм злочинах повністю доведена, тому є неспроможними доводи апеляційної скарги про необхідність залишення без задоволення цивільного позову потерпілого ОСОБА_12 .

Так, потерпілим ОСОБА_12 заявлено цивільний позов про відшкодування майнової шкоди у розмірі 76239 грн. 77 коп. та моральної шкоди у розмірі 50 000 грн.

Цивільний позов ОСОБА_12 про відшкодування завданої злочином матеріальної шкоди у розмірі 76239 грн. та моральної шкоди у розмірі 50000 грн. суд задовольнив частково, виходячи з того, що в результаті протиправних дій нападників ОСОБА_9 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 потерпілого ОСОБА_12 протиправно позбавлено права власності на наступне майно: телефон марки iPhone X Spase Gray 256GB-USA по 1250,97 доларів США, що в еквіваленті за курсом НБУ станом на 26.06.2019 рік становить 32762, 90 грн., золотий ланцюг з хрестиком загальною масою 18,85 г (3,78 г), що згідно з офіційним курсом банківських металів НБУ станом на 26.06.2019 р. становить 22 691, 03 грн., наручний годинник Fitbit вартістю 1298 доларів США, що на дату купівлі годинника, тобто на 19.02.2019 р. згідно курсу НБУ становило 35292 гривні 62 копійки, ключі від квартири та від автомобіля Subaru Tribeca, в зв`язку із чим потерпілому довелося повністю змінювати протиугінну систему на його автомобілі IGLA 200, вартість якої разом з послугою щодо її монтажу становила 9170, 00 грн. Загальна сума завданої йому не відшкодованої майнової шкоди становить 68946, 93 грн. Крім того, під час нападу відповідачами було завдано фізичної шкоди здоров`ю, а саме: ушкоджено обличчя, спричинено черепно-мозкову травму, загальна вартість препаратів, що було придбано для відновлення здоров`я склала 1569,84 гривен. Також пошкоджено зуб, вартість лікування та протезування якого становила 5723 грн. Загальна сума, витрачена ним на відновлення здоров`я склала 7292,84 грн., що підтверджується відповідними довідками.

Також судом встановлено, що під час судового розгляду справи близьким родичем обвинуваченого ОСОБА_8 частково відшкодовано ОСОБА_12 майнову шкоду у розмірі 20000 гривень, тому суд задовольнив цивільний позов в частині відшкодування майнової шкоди у розмірі 56239 грн. 77 коп.

Вирішуючи позовні вимоги в частині стягнення моральної шкоди, суд 1-ої інстанції дійшов висновку, що з урахуванням характеру та глибини душевних страждань, наслідків вчиненого злочину, а також засад розумності, виваженості та справедливості, заявлені потерпілим вимоги про відшкодування завданої йому моральної шкоди у розмірі 50000 грн. підлягають відшкодуванню у повному обсязі, оскільки в даному випадку наявний прямий причинний зв`язок між протиправною поведінкою обвинувачених, яка завдала шкоди, та її результатом - шкодою.

Таким чином, всі доводи сторони захисту були ретельним образом перевірені під час судового розгляду та ним надана належна оцінка у вироку.

При призначені покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , ОСОБА_9 і ОСОБА_7 суд керувався положеннями ст.65 КК України щодо загальних засад призначення покарання та врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що пом`якшують покарання.

Так, згідно із приписами ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети та принципів справедливості і індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66 та 67 КК України.

Відповідно до ст.12 КК України злочин, передбачений ч.2 ст.187 КК України, є тяжким злочином проти власності, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі від семи до десяти років із конфіскацією майна.

ОСОБА_8 є громадянином України, з неповною середньою освітою, одружений, офіційно не працевлаштований, проживає в сільській місцевості в межах Одеської області, посередньо характеризується за місцем мешкання, не має судимості в силу ст. 89 ККУ. До взяття під варту ОСОБА_8 проживав з ОСОБА_46 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , однією сім`ю, без державної реєстрації шлюбних відносин, яка народила від нього семеро дітей, які перебувають на його утриманні.

Обвинувачений не визнав свою винуватість у вчиненні інкримінованих йому злочинів та не розкаявся. Його батьком частково відшкодовано потерпілому ОСОБА_12 майнову шкоду у розмірі 20000 грн. та у повному обсязі потерпілому ОСОБА_11 у розмірі 11500 грн..

Обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_8 згідно ст.67 КК України не встановлено.

На підставі ч.2 ст.66 ККУ суд визнає обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_8 : наявність на утриманні семи неповнолітніх дітей, часткове відшкодування близькими родичами майнової шкоди потерпілим.

З огляду на викладене, враховуючи тяжкість та характер вчиненого злочину, особу обвинуваченого, вказані пом`якшуючі обставини, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, суд прийшов до висновку про можливість застосування до ОСОБА_8 дії ч.1,2 ст. 69 ККУ, призначивши обвинуваченому основне покарання у вигляді позбавлення волі, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті ч.2 ст. 187 ККУ, без конфіскації майна. При цьому, суд вважав, що виправлення обвинуваченого не можливе без ізоляції від суспільства, тому суд призначив покарання у вигляді позбавленні волі, вважаючи його необхідним для його перевиховання обвинуваченим і попередження вчинення нових злочинів.

ОСОБА_9 є громадянином України, не одружений, офіційно не працевлаштований, дітей на утримані не має, що свідчить про відсутність у обвинуваченого міцних соціальних зв`язків, має постійне місце проживання та реєстрації, раніше не судимий в силу ст.89 КК України.

ОСОБА_7 є громадянином України, з середньою освітою, не одружений, зареєстрований в статусі фізичної-особи підприємця, вперше притягується до кримінальної відповідальності. За 4 місяці до розбійного нападу на ОСОБА_12 , 01.11.2018 року, ОСОБА_7 був зареєстрований як фізична-особа підприємець.

Обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_9 не визнали свою вину у вчиненні інкримінованих їм злочинів, не розкаялись, не вибачились перед потерпілими та не відшкодували завдану майнову і моральну шкоду.

Обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання ОСОБА_9 та ОСОБА_7 не встановлено.

З огляду на викладене, враховуючи тяжкість та характер вчиненого злочину, особи обвинувачених, відсутність обставин, які обтяжують чи пом`якшують покарання, їх ставлення до вчиненого, наявність невідшкодованих збитків, суд вважав за необхідне призначити ОСОБА_9 та ОСОБА_7 за вчинені ними злочини, передбачені ч.2 ст.187 КК України, покарання у вигляді позбавлення волі в межах санкції ч.2 ст. 187 ККУ із конфіскацією усього майна, оскільки на думку суду їх подальше виправлення не можливе без ізоляції від суспільства, вважаючи дане покарання необхідним для перевиховання та попередження вчинення нових злочинів.

Щоб бути справедливим, покарання не повинно перевищувати міру суворості, яка є достатньою для утримання людей від злочинів. Мета покарання полягає не в катуванні і муках людини і не в тому, щоб зробити неіснуючим вже скоєний злочин. Покарання не може бути марною жорстокістю і знаряддям злоби. Однією з головних складових мети покарання є прагнення перешкодити винному знову завдати шкоду суспільству й утримати інших від вчинення тих самих дій. Тому на думку суду слід застосовувати тільки такі покарання, які при збереженні пропорційності зі злочинами залишали б найбільш сильне і найбільш тривале враження на душу людей і були б найменш болісними для тіла злочинця.

Призначення вказаного покарання у виді позбавлення волі, буде відповідати загальним засадам кримінального провадження, тяжкості скоєних злочинів, їх обставинам, особі обвинувачених, а також не тільки меті покарання передбаченого ст. 50 КК України, а й меті правосуддя, невід`ємною частиною якого є справедливість та верховенство права.

Відповідно до приписів п. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок або ухвалу без змін.

Разом з тим, ретельно перевіривши всі доводи апеляційних скарг захисника, апеляційний суд вважає їх такими, що не знайшли свого підтвердження під час судового розгляду, оскільки 1-ої інстанції дослідив обставини справи в повному обсязі, обґрунтування у вироку основані на досліджених матеріалах кримінального провадження, тому підстави для зміни або скасування вироку відсутні.

Керуючись ст. 370, 376, 404, 405, 407, 409, 418, 420, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 14.02.2022 року, яким ОСОБА_9 , ОСОБА_19 , ОСОБА_24 визнані винуватими у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.187 КК України - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4