ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3005/22 Справа № 183/3399/15 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 листопада 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6
потерпілої ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8
захисника ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000938 за апеляційними скаргами прокурора відділу Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_6 та потерпілої ОСОБА_7 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 червня 2021 року, щодо:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Новомосковська Дніпропетровської області, громадянина України, не одруженого, не працюючого, який має на утриманні неповнолітню доньку, ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,-

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.286 Кримінального кодексу України (далі- КК),-

В С Т А Н О В И Л А:

Органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що 24.12.2014 року приблизно о 21.00 годині водій ОСОБА_8 , будучи особою раніше позбавленою Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області права керування транспортними засобами, строком до 08.05.2019 року, керуючи технічно справним автомобілем марки «FORD Eskort», реєстраційний номер НОМЕР_1 , який відповідно до свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_2 , належить ОСОБА_11 , рухався по проїзній частині вул. Сучкова зі сторони вул. Радянської в напрямку вул. Декабристів м. Новомосковська Дніпропетровської області. Під час руху по вул. Сучкова, навпроти центрального входу торгівельного комплексу «Фортуна», розташованого за адресою: вул. Плеханова буд. 2, м. Новомосковськ Дніпропетровської області, водій ОСОБА_8 , будучи неуважним до дорожньої обстановки та її змінам, не діяв таким чином, щоб не наражати на небезпеку життя і здоров`я громадян, не вжив заходів для зменшення швидкості аж до зупинки транспортного засобу, у результаті чого здійснив наїзд передньою лівою частиною автомобіля на пішохода ОСОБА_12 , яка перетинала проїжджу частину зліва направо по смузі руху, по якій рухався ОСОБА_8 .
Своїми діями водій ОСОБА_8 грубо порушив вимоги п.п. 1.3, 1.5., 2.3. (б) та 12.3. Правил дорожнього руху України, згідно з якими:
п. 1.3. «Учасники дорожнього руху зобов`язані знати й неухильно виконувати вимоги Правил дорожнього руху, а також бути взаємно ввічливими»;
п. 1.5. «Дії або бездіяльність учасників дорожнього руху та інших осіб не повинні створювати небезпеку чи перешкоду для руху, загрожувати життю або здоров`ю громадян, завдавати матеріальних збитків»;
п. 2.3. Для забезпечення безпеки дорожнього руху водій зобов`язаний:
б) «бути уважним, стежити за дорожньою обстановкою, відповідно реагувати на її зміну, стежити за правильністю розміщення та кріплення вантажу, технічним станом транспортного засобу і не відволікатися від керування цим засобом у дорозі»;
п. 12.3. «У разі виникнення небезпеки для руху або перешкоди, яку водій об`єктивно спроможний виявити, він повинен негайно вжити заходів для зменшення швидкості аж до зупинки транспортного засобу або безпечного для інших учасників руху об`їзду перешкоди».
Порушення п. 12.3. Правил дорожнього руху України водієм ОСОБА_8 знаходиться у причинному зв`язку з настанням даної дорожньо-транспортної пригоди.
Невиконання водієм ОСОБА_8 вищезазначених пунктів Правил дорожнього руху України призвело до настання даної дорожньо-транспортної пригоди, в результаті якого пішоходу ОСОБА_12 спричинено тілесні ушкодження у вигляді: саден у тім`яній області голови, на лівій щоці, підборідді, животі, в області колінних суглобів; синців навколо лівого ока, у проекції правої ключиці, на правій гомілці, лівому стегні, в області лівого колінного суглобу; забитої рани на правій гомілці, переломів тім`яних, лівої скроневої та клиноподібної кісток черепу, груднини, правої ключиці, перших ребер справа та зліва, кісток правої гомілки (велико- та малогомілкових); крововиливів у м`яких покривних тканинах голови в тім`яній області, під м`якими мозковими оболонками в області тім`яних, потиличних, лобних та лівої скроневої доль головного мозку, в області мозочка, у речовині лівої лобної та лівої скроневої доль головного мозку, під плеврою легенів, у м`яких тканинах в області переломів, кров у шлуночках головного мозку, набряк головного мозку.
Ушкодження виникли від дії тупих твердих предметів або об такі при автомобільній травмі, незадовго до смерті.
Враховуючи характер та локалізацію знайдених тілесних ушкоджень, що в момент первинного контакту з травмуючим автомобілем, потерпіла знаходилась у вертикальному або близькому до нього положенні, та була звернута правим боком (або близькому до нього положенні) до травмуючого автомобіля, з подальшим її падінням на автомобіль та відкиданням на дорожнє покриття.
За своїм характером виявлені тілесні ушкодження у ОСОБА_12 відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечні для життя та призвели до смерті ОСОБА_12 , яка настала ІНФОРМАЦІЯ_3 приблизно о 21.00 годині по вул. Сучкова, навпроти центрального входу торгівельного комплексу «Фортуна», розташованого за адресою: вул. Плеханова, 2, м. Новомосковськ Дніпропетровської області.
Таким чином, органом досудового розслідування дії ОСОБА_8 кваліфіковані за ч.2 ст.286 КК, як порушення Правил безпеки дорожнього руху України особою, яка керує транспортним засобом, що спричинили смерть потерпілого.

Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 червня 2021 року ОСОБА_8 визнано невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.286 КК, та виправдано у зв`язку з відсутністю в діянні ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.286 КК, а кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 закрито на підставі п.2 ч.1 ст.284 Кримінального процесуального кодексу України (далі- КПК).
Цивільний позов потерпілої ОСОБА_7 до обвинуваченого ОСОБА_8 про відшкодування матеріальної шкоди в розмірі - 45560,89 грн та моральної шкоди в сумі- 150 000 грн - залишено без розгляду.

В апеляційній скарзі прокурор порушує питання про скасування вироку суду у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що вплинуло на незаконність вирішення питання про виправдання обвинуваченого.
В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що суд першої інстанції при викладенні у вироку доказів на підтвердження встановлених обставин допустив при їх оцінці вибірковість, надавши перевагу одним доказам та без належного спростування не дав правову оцінку всім дослідженим доказам в їх сукупності.
Вказує на те, що відповідно до протоколу огляду місця дорожньої транспортної пригоди від 24.12.2014 року його складав слідчий ОСОБА_13 за участю понятих ОСОБА_14 та ОСОБА_15 в присутності водія ОСОБА_8 . Окрім вказаних осіб, слідчим було залучено спеціалістів відповідно до ч.3 ст.237 КПК. У вказаному протоколі огляду містяться підписи у всіх графах з назвою «Підпис понятих» на всіх аркушах, де ці графи зазначені. Протокол після його складання був прочитаний вголос, зауважень до його заповнення не надходило, та зі змістом протоколу ознайомлені всі учасники, про що вони поставили свої підписи. У схемі ж до протоколу огляду місця дорожньо-транспортної пригоди зафіксовано лише 4 підписи, а саме понятих, слідчого, та учасника ОСОБА_8 , так як саме за їх участю складався цей невід`ємний додаток до протоколу огляду, а при його складанні участь спеціалістів не потрібна.
Зазначає, що процесуальна дія у вигляді слідчого експерименту проводилася з дотриманням вимог ст.240 КПК, а участь під час вказаної слідчої дії ОСОБА_8 як свідка, котрий надалі визнаний підозрюваним, не є порушенням ст.87 КПК, позаяк слідчий експеримент проведено з метою відтворення обставин ДТП, а не одержання від свідка ОСОБА_8 викривальних показань. Свідок ОСОБА_8 09.02.2015 року допитувався органом досудового розслідування, як і інші свідки у кримінальному провадженні, з дотриманням встановлених КПК гарантій допиту свідка, і сторона захисту жодним чином не була обмежена в реалізації свого права оспорювати докази, отримані в результаті таких дій.
Звертає увагу, що при призначенні судових автотехнічних експертиз слідчим, а при призначенні експертизи ухвалою від 08 червня 2016 року і судом були задані експертам вихідні дані, які встановлено як слідством, так і судом не тільки з пояснень одного ОСОБА_8 в якості свідка, а й з інших фактичних даних, отриманих при проведенні досудового розслідування та судового розгляду, про що свідчить й наданий стороною захисту протокол проведення слідчого експерименту від 06.05.2015 року за участю ОСОБА_8 . Також суд першої інстанції не взяв до уваги те, що відомості про ДТП до ЄРДР були внесені по факту кримінального правопорушення, а не щодо ОСОБА_8 , натомість останній, викладаючи власну версію щодо обставин дорожньо-транспортної пригоди, твердив про відсутність своєї вини у її наслідках, про дотримання ним правил дорожнього руху. Такі його твердження слідчий відповідно до вимог частини другої статті 9 КПК зобов`язаний був всебічно, повно і неупереджено дослідити та у разі їх підтвердження прийняти законне процесуальне рішення. Саме з метою перевірки й уточнення наданих ОСОБА_8 відомостей щодо обставин ДТП за його згодою та за участю запрошеного ним захисника був проведений слідчий експеримент, а його проведенню передувало роз`яснення ОСОБА_8 права не свідчити проти себе і відмовитися давати показання, що можуть стати підставою для підозри чи обвинувачення у вчиненні кримінального причин травмування пішохода і в такий (законний) спосіб вплинути на вирішення справи стосовно себе, що не суперечить засаді верховенства права. Тільки після отримання висновків автотехнічної експертизи, відповідно до яких надані ОСОБА_8 відомості щодо обставин ДТП визнані спроможними з технічної точки зору, йому було оголошено про підозру.правопорушення, а також висловити свою власну точку зору
Крім того, прокурор зазначає, що висновок суду про порушення прав людини і основоположних свобод ОСОБА_8 , які полягали у порушенні права на мовчання та свободи від самовикриття з тих причин, що у висновках судово-автотехнічних експертиз за вихідні дані щодо швидкості автомобіля, яким керував ОСОБА_8 , взяті саме його показання - 60 км/год, а не встановлена самими експертами швидкість - 53.9 км/год або 54 км/год., не узгоджується з матеріалами кримінального провадження, так як відповідно до висновку транспортно-трасологічної експертизи № 70/29-311 від 26.05.2015 року, визначити експертним шляхом розташування місця наїзду щодо меж проїзної частини й нерухомих орієнтирів (у метрах) не надається можливим. Однак, можливо стверджувати, що місце наїзду, розташоване на проїзній частині, призначеній для руху транспортних засобів в сторону вул. Декабристів, та на деякій відстані перед розташуванням трупа, якщо його не переміщували. Швидкість руху автомобіля «Форд Ескорт» перед початком гальмування була не менш ніж 53,9 км/год. Показання ОСОБА_8 в частині того, що автомобіль «Форд Ескорт» під його керуванням рухався зі швидкістю 60 км/год, - спроможні з технічної точки зору. Тобто, висновок експерта лише підтверджує технічну спроможність показів ОСОБА_8 щодо швидкості, та вказує що його швидкість була не менше ніж 53,9 км/год, тобто вона могла бути і більшою, саме такою на яку вказує ОСОБА_8 .
З урахуванням вищенаведеного прокурор просить апеляційний суд вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11.06.2021 року відносно ОСОБА_8 скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним в скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.286 КК, і призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 7 років, з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 3 роки.
Відповідно до ст.124 КПК процесуальні витрати на проведення - судової транспортно-трасологічної експертиза №70/29-311 від 26.05.2015 вартістю 613 гривень 80 копійок, судової авто технічної експертизи №70/27-278 від 14.05.2015 вартістю 613 гривень 80 копійок, судової авто технічної експертиза № 70/27-319 від 28.05.2015 вартістю 613 гривні 80 копійок, судової автотехнічної експертизи № 3386-16 від 19.04.2017 стягнути з обвинуваченого ОСОБА_8 .

В апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_7 просить вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11.06.2021 року відносно ОСОБА_8 скасувати, ухвалити обвинувальний вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.286 КК, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років.
В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що суд безпідставно визнав недопустимими доказами по справі протокол огляду місця події від 24.12.2014 року та схему до нього через відсутність в них підписів усіх учасників слідчої дії, учасниками справи, в тому числі стороною захисту не оскаржувався факт проведення вказаної слідчої дії та достовірність внесених до неї даних, а відсутність підписів усіх учасників в протоколі не є підставою для визнання доказу недопустимим, зокрема, суд міг викликати учасників слідчої дії до суду та допитати в якості свідків про обставини складання процесуального документу.
Також потерпіла зауважує, що по цій справі 22 червня 2017 року вже виносився виправдувальний вирок, який 13 грудня 2017 року було скасовано ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області та призначено новий судовий розгляд, втім під час нового судового розгляду та ухваленні знову ж таки виправдувального вироку суд першої інстанції вказівки суду апеляційної інстанції не виконав.
Крім того, апелянт звертає увагу, що обвинувачений ОСОБА_8 продовжує порушувати закони, якими регламентується порядок керування транспортними засобами, оскільки відповідно до реєстру судових рішень Міністерства юстиції України, що знаходиться у загальнодоступному користуванні, ОСОБА_8 8 разів за останні роки притягнутий до адміністративної відповідальності Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.3 ст.130 КУпАП, а в провадженні Новомосковського міськрайонного відділу ДВС Південно-Східного регіонального управління Міністерства юстиції України знаходиться 39 виконавчих проваджень про стягнення з ОСОБА_8 штрафів за адміністративні правопорушення у сфері безпеки дорожнього руху.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав апеляційну скаргу сторонни обвинувачення, просив її задовольнити у повному обсязі, не заперечував проти задоволення апеляційної скарги потерпілої.
Потерпіла підтримала свою та прокурора апеляційні скарги, наполягала на їх задоволенні. Також прохала стягнути з обвинуваченого ОСОБА_8 на її користь відшкодування матеріальної шкоди 45560 грн. та моральної 150 000 грн.
Обвинувачений та його захисник заперечували проти задоволення апеляційних скарг прокурора і потерпілої, просили вирок суду залишити без змін. Одночасно подали клопотання про застосування положень п.в ст.1 ЗУ Про амністію у 2016 році та просили у разі ухвалення апеляційним судом обвинувального вироку застосувати до призначеного ОСОБА_8 покарання положення вказаного Закону про амністію.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, провівши повторне дослідження доказів та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно з положеннями ч.1 ст.404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст.370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.
За нормами ст.94 КПК слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Згідно з ч. 1 ст. 373 КПК виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Відповідно до положень п.1 ч.3 ст. 374 КПК у мотивувальній частині вироку зазначаються у разі визнання особи виправданою формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Однак колегія суддів вважає, що судом першої інстанції не було дотримано вищезазначених вимог кримінального процесуального закону з огляду на наступне.
Приймаючи рішення про виправдання ОСОБА_8 за ч.2 ст.286 КК місцевий суд у вироку зазначив, що проаналізувавши об`єктивну сторону злочину у даному кримінальному провадженні, а саме першу з її обов`язкових ознак - суспільно небезпечне діяння (порушення правил безпеки дорожнього руху), вважає, що під час розгляду даного кримінального провадження не встановлено наявність цієї ознаки в діях ОСОБА_8 . Другою обов`язковою ознакою об`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.286 КК, є суспільно небезпечні наслідки (спричинення потерпілому середньої тяжкості, тяжких тілесних ушкоджень або заподіяння смерті). У даному кримінальному провадженні такі наслідки наступили, вони виразилися в настанні в результаті ДТП смерті потерпілої ОСОБА_12 .
Розглядаючи третю обов`язкову ознаку об`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.286 КК, а саме: причинний зв`язок між діянням і наслідками, суд зазначив, що оскільки висновки трьох експертиз визнані недопустимими доказами, слід розглянути в сукупності інші надані сторонами кримінального провадження докази, які були досліджені під час судового розгляду кримінального провадження, а саме лазерний диск DVD-R, на якому мається відеозапис з камери зовнішнього спостереження торгового комплексу Фортуна, акт обстеження дорожніх умов на ділянці автомобільної дороги/вулиці, довідку в.о. начальника відділу агрометеорології та агрометпрогнозів Дніпропетровського регіонального центру з гідрометеорології, покази обвинуваченого ОСОБА_8 як під час досудового розслідування, так і під час судового розгляду, за результатами чого суд першої інстанції дійшов висновку, що ОСОБА_8 вимог ПДР України не порушував, а тому третьої ознаки об`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.286 КК, щодо ОСОБА_8 не встановлено, оскільки судом була констатована відсутність першої обов`язкової ознаки об`єктивної сторони даного злочину.
Таким чином, місцевий суд дійшов висновку, що за відсутності інших доказів, які б могли бути надані суду сторонами кримінального провадження, в діях ОСОБА_8 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.286 КК.

Натомість з таким висновком суду першої інстанції колегія суддів не може погодитись, оскільки, як убачається з оскаржуваного вироку, суд не в повному обсязі перевірив обґрунтованість пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення та не дав належної оцінки доказам по даному кримінальному провадженню, що мало наслідком не відповідність висновків суду фактичним обставинам провадження.

Так, допитаний під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_8 свою вину у пред`явленому йому обвинуваченні за ч.2 ст.286 КК України не визнав та пояснив, що того вечора він їхав на автомобілі з увімкненим ближнім світлом фар та зі швидкістю, приблизно 50-60 км./год. Видимість була погана, бо дощило. Почув удар з лівого боку передньої фари, відразу зупинився. Побачив, що збив людину та викликав швидку і поліцію. Стверджує, що не бачив пішохода та не мав технічної можливості уникнути ДТП. Не памятає, чи підписував протокол огляду місця події та схему ДТП. Намагався компенсувати потерпілій витрати на поховання, але вона відмовилась. Заявив клопотання про застосування до нього п. в ст.1 ЗУ Про амністію у 2016 році, бо має на утриманні неповнолітню дитину.
Додатково пояснив, що автомобіль йому не належить та у той день він керував транспортним засобом без водійського посвідчення, бо ще у 2008 році його позбавили водійських прав. Раніше декілька раз притягався до адмінвідповідальності за ст.130 КУпАП.

Допитана у якості потерпілої ОСОБА_7 апеляційному суду дала покази про те, що загибла ОСОБА_12 це її мати. Про загибель матері їй повідомили по телефону. Після поховань матері до неї дня через три приходив обвинувачений ОСОБА_8 разом зі своєю дружиною та пропонувала 5000 грн відшкодування витрат на поховання, але вона відмовилась від такої суми, бо витратила набагато більше. Заявлений нею до обвинуваченого ОСОБА_8 цивільний позов на відшкодування моральної шкоди у сумі 150 000 грн та матеріальної шкоди на поховання і витратам на прибуття до суду у сумі 45 560 грн підтримує у повному обсязі.
Допитаний у судовому засіданні експерт ОСОБА_16 зазначив, що він за заявою адвоката ОСОБА_17 проводив автотехнічну експертизу № 9 від 24.06.2015 та підтверджує свої висновки щодо відсутності у водія ОСОБА_8 технічної можливості зупинитися на місці ДТП (том №1 а.с.242-247). Висновки він надавав на підставі наданих йому захисником похідних даних, з урахуванням погодних умов- дощу, що не було враховано, на його думку, під час проведення слідчого експерименту. Натомість звернув увагу на те, що за таких погодних умов час реакції водія слід збільшити на 0,6 с. І вона складатиме (0,8+0,6= 1,4 с.) Між тим зазначив, що відповісти повно на питання №5 - дії кого з учасників ДТП знаходяться у причинному зв`язку з наїздом на пішохода ОСОБА_12 ? стосовно водія ОСОБА_8 не зміг, про що зазначено ним у дослідницькій частині висновків, бо забракло достатніх даних.

За результатами проведеного апеляційного розгляду колегія суддів, повторно перевіривши обставини, встановленні під час кримінального провадження, які пов`язані із вчиненням обвинуваченим ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.286 КК, повторно дослідивши письмові докази, які містяться у даному провадженні, допитавши обвинуваченого ОСОБА_8 , потерпілту ОСОБА_7 та експерта Шевченка, встановила такі обставини вчинення кримінального правопорушення.
24.12.2014 року приблизно о 21.00 годині водій ОСОБА_8 , будучи особою раніше позбавленою Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області права керування транспортними засобами, строком до 08.05.2019 року, керуючи технічно справним автомобілем марки «FORD Eskort», реєстраційний номер НОМЕР_1 , який відповідно до свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_2 , належить ОСОБА_11 , рухався по проїзній частині вул. Сучкова зі сторони вул. Радянської в напрямку вул. Декабристів м. Новомосковська Дніпропетровської області.
Під час руху по вул. Сучкова, навпроти центрального входу торгівельного комплексу «Фортуна», розташованого за адресою: вул. Плеханова буд. 2, м. Новомосковськ Дніпропетровської області, водій ОСОБА_8 , будучи неуважним до дорожньої обстановки та її змінам, не діяв таким чином, щоб не наражати на небезпеку життя і здоров`я громадян, не вжив заходів для зменшення швидкості аж до зупинки транспортного засобу, у результаті чого здійснив наїзд передньою лівою частиною автомобіля на пішохода ОСОБА_12 , яка перетинала проїжджу частину зліва направо по смузі руху, по якій рухався ОСОБА_8 .
Своїми діями водій ОСОБА_8 грубо порушив вимоги п.п. 1.3, 1.5., 2.3. (б) та 12.3. Правил дорожнього руху України, згідно з якими:
п. 1.3. «Учасники дорожнього руху зобов`язані знати й неухильно виконувати вимоги Правил дорожнього руху, а також бути взаємно ввічливими»;
п. 1.5. «Дії або бездіяльність учасників дорожнього руху та інших осіб не повинні створювати небезпеку чи перешкоду для руху, загрожувати життю або здоров`ю громадян, завдавати матеріальних збитків»;
п. 2.3. Для забезпечення безпеки дорожнього руху водій зобов`язаний:
б) «бути уважним, стежити за дорожньою обстановкою, відповідно реагувати на її зміну, стежити за правильністю розміщення та кріплення вантажу, технічним станом транспортного засобу і не відволікатися від керування цим засобом у дорозі»;
п. 12.3. «У разі виникнення небезпеки для руху або перешкоди, яку водій об`єктивно спроможний виявити, він повинен негайно вжити заходів для зменшення швидкості аж до зупинки транспортного засобу або безпечного для інших учасників руху об`їзду перешкоди».
Порушення п. 12.3. Правил дорожнього руху України водієм ОСОБА_8 знаходиться у причинному зв`язку з настанням даної дорожньо-транспортної пригоди.
Невиконання водієм ОСОБА_8 вищезазначених пунктів Правил дорожнього руху України призвело до настання даної дорожньо-транспортної пригоди, в результаті якого пішоходу ОСОБА_12 спричинено тілесні ушкодження у вигляді: саден у тім`яній області голови, на лівій щоці, підборідді, животі, в області колінних суглобів; синців навколо лівого ока, у проекції правої ключиці, на правій гомілці, лівому стегні, в області лівого колінного суглобу; забитої рани на правій гомілці, переломів тім`яних, лівої скроневої та клиноподібної кісток черепу, груднини, правої ключиці, перших ребер справа та зліва, кісток правої гомілки (велико- та малогомілкових); крововиливів у м`яких покривних тканинах голови в тім`яній області, під м`якими мозковими оболонками в області тім`яних, потиличних, лобних та лівої скроневої доль головного мозку, в області мозочка, у речовині лівої лобної та лівої скроневої доль головного мозку, під плеврою легенів, у м`яких тканинах в області переломів, кров у шлуночках головного мозку, набряк головного мозку.
Ушкодження виникли від дії тупих твердих предметів або об такі при автомобільній травмі, незадовго до смерті.
Враховуючи характер та локалізацію знайдених тілесних ушкоджень, що в момент первинного контакту з травмуючим автомобілем, потерпіла знаходилась у вертикальному або близькому до нього положенні, та була звернута правим боком (або близькому до нього положенні) до травмуючого автомобіля, з подальшим її падінням на автомобіль та відкиданням на дорожнє покриття.
За своїм характером виявлені тілесні ушкодження у ОСОБА_12 відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечні для життя та призвели до смерті ОСОБА_12 , яка настала ІНФОРМАЦІЯ_3 приблизно о 21.00 годині по вул. Сучкова, навпроти центрального входу торгівельного комплексу «Фортуна», розташованого за адресою: вул. Плеханова, 2, м. Новомосковськ Дніпропетровської області.
Хоча ОСОБА_8 не визнав себе винним у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, а згідно з оскаржуваним вироком суду учасники кримінального провадження від допиту свідків під час судового розгляду відмовились, вина обвинуваченого за ч.2 ст.286 КК України підтверджується наступними безпосередньо дослідженими колегією суддів в суді апеляційної інстанції доказами, зокрема:
- витягом з кримінального провадження, внесеного 25.12.2014 року до ЄРДР за №0000938 (т. 1, а.п. 99);

- протоколами огляду та додаткового огляду місця дорожньо-транспортної події від 24.12.2014 року, під час проведення яких було оглянуто місце ДТП, а також схемою та фототаблицею до протоколу огляду місця ДТП (т. 1, а.п. 101-106, 107, 108-118, 134-139);

- постановою від 25.12.2014 року про визнання речовим доказом автомобіля марки FORD Eskort, реєстраційний номер НОМЕР_1 (т. 1, а.п. 119);

- висновком щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, складений о 00.05 годині 25.12.2014 року за №192, відповідно до якого було оглянуто ОСОБА_8 та ознак сп`яніння не виявлено (т.1, а.п. 122);
- копією свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу, серії НОМЕР_2 , відповідно до якого власником автомобіля марки FORD Eskort , реєстраційний номер НОМЕР_1 , є ОСОБА_11 (т. 1, а.п. 123);

- актом обстеження дорожніх умов на ділянці автомобільної дороги/вулиці, під час проведення якого обстежено ділянку, розташовану поблизу будинку АДРЕСА_2 (т. 1, а.п. 125-126);

- довідкою в.о. начальника відділу агрометеорології та агрометпрогнозів Дніпропетровського регіонального центру з гідрометеорології, відповідно до якої за даними метеостанції Губиниха Новомосковського району Дніпропетровської області 24 грудня 2014 року з 03.40 до 05.50 години спостерігався слабкий дощ. Кількість опадів складала 1,1 мм. З 21.00 години до 24.00 години відмічався серпанок, видимість при якому часом погіршувалась до 1 км. За добу 24 грудня 2014 року спостерігалося: температура повітря середня 5,2° тепла, максимальна - 6,4° тепла, мінімальна - 2,2° тепла; відносна вологість повітря середня 83%, мінімальна - 69%; хмарність загальна та нижня 6 балів; максимальна швидкість вітру з урахуванням поривів досягла 14 м/с, напрямок південно-східний; сніговий покрив відсутній, ґрунт талий (т. 1, а.п. 127);

- висновками судово-медичної експертизи трупа ОСОБА_12 №423-Е від 05.01.2015 року та додаткової судово-медичної експертизи трупа ОСОБА_12 № 423-Е/Д від 10.01.2015 року, відповідно до якого при експертизі трупа встановлено тілесні ушкодження у вигляді: саден у тім`яній області голови, на лівій щоці, підборідді, животі, в області колінних суглобів; синців навколо лівого ока, у проекції правої ключиці, на правій гомілці, лівому стегні, в області лівого колінного суглобу; забитої рани на правій гомілці, переломів тім`яних, лівої скроневої та клиноподібної кісток черепу, груднини, правої ключиці, перших ребер справа та зліва, кісток правої гомілки (велико- та малогомілкових); крововиливів у м`яких покривних тканинах голови в тім`яній області, під м`якими мозковими оболонками в області тім`яних, потиличних, лобних та лівої скроневої доль головного мозку, в області мозочка, у речовині лівої лобної та лівої скроневої доль головного мозку, під плеврою легенів, у м`яких тканинах в області переломів, кров у шлуночках головного мозку, набряк головного мозку.
Всі знайдені тілесні ушкодження у своїй сукупності за ступенем тяжкості відносяться до тяжких, як небезпечні для життя, у даному випадку призвели до смерті ОСОБА_12 , виникли від дії тупих твердих предметів або об такі, можливо при автомобільній травмі, незадовго до смерті.
Смерть її настала від закритої черепно-мозкової травми, що супроводжувалася переломами кісток склепіння та основи черепа, крововиливами під м`які мозкові оболонки, у речовину та шлуночки головного мозку, які призвели до набряку головного мозку.
Враховуючи характер та локалізацію знайдених тілесних ушкоджень, що в момент первинного контакту з травмуючим автомобілем, потерпіла знаходилась у вертикальному або близькому до нього положенні, та була звернута правим боком (або близькому до нього положенні) до травмуючого автомобіля, з подальшим її падінням на автомобіль та відкиданням на дорожнє покриття.
При судово-токсикологічному дослідженні у крові трупа ОСОБА_12 виявлений етиловий спирт у концентрації 1,76 проміле, що відповідно до живих осіб може відноситися до алкогольного сп`яніння середнього ступеню.
Можливо, що в момент первинного контакту з травмуючим автомобілем потерпіла знаходилася у вертикальному або близькому до нього положенні та була звернута правим боком (або близькому до нього положенні) до травмуючого автомобіля, з подальшим її падінням на автомобіль та відкиданням на дорожнє покриття. Встановити, рухалась потерпіла чи ні під час травмування автомобілем, не представляється можливим (т. 1, а.п. 140-141, 142);

- висновком судової транспортно-трасологічної експертизи № 70/29-311 від 26.05.2015 року, відповідно до якого визначити експертним шляхом розташування місця наїзду щодо меж проїзної частини й нерухомих орієнтирів (у метрах) не надається можливим. Однак, можливо стверджувати, що місце наїзду, розташоване на проїзній частині, призначеній для руху транспортних засобів в сторону вул. Декабристів, та на деякій відстані перед розташуванням трупа, якщо його не переміщували. Швидкість руху автомобіля Форд Ескорт перед початком гальмування була не менш ніж 53,9 км/год. Показання ОСОБА_8 в частині того, що автомобіль Форд Ескорт під його керуванням рухався зі швидкістю 60 км/год, - спроможні з технічної точки зору (т. 1, а.п. 159-161);

- висновком судової автотехнічної експертизи № 70/27-319 від 28.05.2015 року, відповідно до якої в даній дорожній обстановці водій автомобіля FORD Eskort, реєстраційний номер НОМЕР_1 ОСОБА_8 повинен був діяти відповідно до вимог п.п. 12.2 та 12.3 Правил дорожнього руху.
При заданому механізмі пригоди, в діях водія автомобіля ОСОБА_8 невідповідностей вимогам п. 12.2 Правил дорожнього руху України не вбачається.
При заданому механізмі пригоди дії водія ОСОБА_8 не відповідали вимогам п. 12.3 Правил дорожнього руху України, що з технічної точки зору перебуває у причинному зв`язку з настанням даної ДТП.
В умовах місця події водій автомобіля ОСОБА_8 мав технічну можливість запобігти наїзду на пішохода своєчасним застосуванням екстреного гальмування із зупинкою автомобіля до лінії руху пішохода (т. 1, а.п. 163-165);

- висновком судової автотехнічної експертизи №3386-16 від 19.04.2017 року, відповідно до якої у заданій дорожній обстановці, при заданих ухвалою вихідних даних, водію автомобіля Ford Eskort ОСОБА_8 для забезпечення безпеки дорожнього руху необхідно було діяти відповідно до вимог п. 12.2, 12.3, 19.1 Правил дорожнього руху України.
У заданій дорожньо-транспортній ситуації, виходячи з заданих ухвалою вихідних даних, водій автомобіля Ford Eskort ОСОБА_8 мав технічну можливість запобігти наїзду на пішохода шляхом застосування екстреного гальмування із зупинкою автомобіля до місця наїзду (що регламентовано вимогами п. 12.3 Правил дорожнього руху України).
У заданій дорожньо-транспортній ситуації, при заданих ухвалою вихідних даних, в діях водія автомобіля Ford Eskort ОСОБА_8 вбачаються невідповідності вимогам п. 12.3 Правил дорожнього руху України. Невідповідності в діях водія автомобіля Ford Eskort ОСОБА_8 вимогам п. 12.3 Правил дорожнього руху України, з технічної точки зору, знаходяться у причинному зв`язку з дорожньо-транспортною пригодою.
Невідповідностей в діях водія ОСОБА_8 вимогам п. 12.2, 19.1 Правил дорожнього руху України, з технічної точки зору, не вбачається.
Оцінка дій пішохода ОСОБА_12 відносно відповідності вимог Правил дорожнього руху України не потребує використовування спеціальних автотехнічних знань
(т. 2, а.п. 68-74);

- протоколом огляду предмета від 18.02.2015 року, під час проведення якого оглянуто лазерний диск DVD-R, який надала ОСОБА_18 , та пояснила, що на даному диску мається відеозапис з камери зовнішнього спостереження торгового комплексу Фортуна, та на диску мається відеозапис, тривалістю 1 година, та на записі видно безпосередній наїзд автомобіля білого кольору на пішохода на вул. Сучкова м. Новомосковська. В ході огляду диск вилучено та долучено до матеріалів кримінального провадження (т. 1, а.п. 128-129, 130);

- протоколом огляду відеозапису від 19.02.2015 року, під час проведення якого оглянуто лазерний диск DVD-R. При перегляді встановлено, що запис проводився камерою зовнішнього спостереження торгівельного комплексу Фортуна, розташованого по вул. Плеханова, 2, м. Новомосковська Дніпропетровської області. Відео знято у темний час доби. Відеозапис довжиною часу з 00.00.01 години до 01.00.01 години. Коли таймер часу перебуває на 00.57.30 години, на відеозапису видно, як на лавці біля торгівельного комплексу Фортуна знаходяться шестеро осіб, з яких одна дівчина, за ними розташовані два автомобілі Мазда та ВАЗ із шашкою таксі. Зі сторони правого кута магазину Мінімаркет з`являється силует людини, який рухається зі сторони магазину Мінімаркет у напрямку автодороги по вул. Сучкова м. Новомосковська, також силуетно видно, як пішохід рухається в темпі кроку. Далі на вказаному відеозапису, в оглядовості якого перебуває автодорога, яка проходить по вул. Сучкова зі сторони вул. Радянської у напрямку вул. Декабристів м. Новомосковська, на відео у верхньому правому куті, а саме зі сторони вул. Радянської, за часом таймеру 00.57.37 години з`являється автомобіль світлого кольору, який, не змінюючи напрямку, у часі за таймером 00.57.38 години здійснює наїзд на пішохода та понятими вказано, що даний автомобіль в момент наїзду на пішохода рухається з увімкненим ближнім світлом фар, де в подальшому зупиняється біля правого краю проїжджої частини за напрямком свого руху (т. 1, а.п. 131-132);

- постановою від 18.02.2015 року про визнання речовим доказом електронного носія - диска формату DVD-R, який долучено до матеріалів кримінального провадження (т. 1, а.п. 133);
- протоколом проведення слідчого експерименту від 06.05.2015 року, відповідно до якого ОСОБА_8 в якості свідка показав та розповів про обставини ДТП (т. 1, а.п. 223-226).

При цьому суд апеляційної інстанції не приймає до уваги та відкидає, як доказ невинуватості ОСОБА_8 у вчиненні даного кримінального правопорушення, на що посилається сторона захисту, показання експерта ОСОБА_16 та надані ним висновки судової автотехнічної експертизи № 9 від 24.06.2015 року, відповідно до яких в даній дорожній обстановці при заданих вихідних даних водій автомобіля Форд Ескорт ОСОБА_8 не мав технічну можливість зупинитися до місця наїзду, а дії пішохода ОСОБА_12 з технічної точки зору, при заданих вихідних даних, не відповідали вимогам п.п. 4.8, 4.14а) Правил дорожнього руху України, та які перебувають у причинному зв`язку з даними ДТП (т.1, а.п. 242-247), оскільки такі висновки спростовуються висновками двох інших судових автотехнічних експертиз, а саме №70/27-319 від 28.05.2015 року та №3386-16 від 19.04.2017 року, які узгоджуються між собою та з іншими наявними доказами у справі. Саме невідповідність в діях водія автомобіля Ford Eskort ОСОБА_8 вимогам п.12.3 Правил дорожнього руху України, з технічної точки зору, знаходиться у причинному зв`язку з дорожньо-транспортною пригодою. У той же час експерт ОСОБА_16 апеляційному суду зазначив, що відповісти повно на питання №5 - дії кого з учасників ДТП знаходяться у причинному зв`язку з наїздом на пішохода ОСОБА_12 ? стосовно водія ОСОБА_8 не зміг, про що зазначено ним у дослідницькій частині висновків, бо забракло достатніх даних. Отже його висновки слід визнати неповними.
Таким чином, апеляційний суд приходить до висновку, що надані стороною обвинувачення докази є узгодженими між собою та іншими доказами у справі, сумніву у своїй належності та допустимості не викликають, та у всій своїй сукупності безсумнівно доводять вину обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.286 КК, а саме у порушенні Правил безпеки дорожнього руху України особою, яка керує транспортним засобом, що спричинили смерть потерпілого.
Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції невірно встановлено факт відсутності в діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.286 КК, що потягло за собою необґрунтоване виправдання останнього, оскільки вищевикладені встановлені апеляційним судом фактичні обставини кримінального провадження підтверджується дослідженими в судовому засіданні доказами, які викривають обвинуваченого у вчиненні інкримінованого злочину та відповідно до ст. 94 КПК, на думку колегії суддів, є належними, допустимими і достовірними.
Апеляційним переглядом встановлено, що суд першої інстанції в якості підґрунтя для виправдувального вироку відносно ОСОБА_8 поклав доктрину «плодів отруйного дерева» (frnit of the poisonous tree), сформульовану Європейським судом з прав людини у справах «Гефген проти Німеччини», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України» «Валицький проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Яременко проти України», відповідно до якої, якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані з його допомогою, будуть такими ж.
Тож, місцевий суд за результатами проведеного судового розгляду зазначив, що оскільки протокол огляду місця події від 24.12.2014 року та схему до протоколу огляду місця дорожньо-транспортної пригоди, як і протокол проведення слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_8 від 06.05.2015 року, вже визнано недопустимими доказами, доктрина плодів отруєного дерева повинна бути застосована для всіх похідних від протоколу огляду доказів, а саме : висновків судової автотехнічної експертизи № 70/27-319 від 28.05.2015 року, судової автотехнічної експертизи № 3386-16 від 19.04.2017 року та судової автотехнічної експертизи № 9 від 24.06.2015 року.
Колегія суддів вважає такі висновки суду першої інстанції помилковими та які не ґрунтуються на нормах чинного кримінального процесуального закону з огляду на наступне.
Так, у частині 3 статті 62 Конституції України закріплено основний принцип допустимості доказів, який полягає в тому, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом.
Частина 3 ст.358 КПК передбачає можливість виключення при дослідженні документів з числа доказів, якщо є сумніви в їх достовірності.
У відповідності до статті 87 КПК недопустимими вважаються докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння:
1) здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов;
2) отримання доказів внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози застосування такого поводження;
3) порушення права особи на захист;
4) отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права;
5) порушення права на перехресний допит;
3. Недопустимими є також докази, що були отримані:
1) з показань свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні;
2) після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень;
3) під час виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи у зв`язку з недопущенням адвоката до цієї слідчої (розшукової) дії. Факт недопущення до участі в обшуку адвокат зобов`язаний довести в суді під час судового провадження;
4) під час виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи, якщо така ухвала винесена слідчим суддею без проведення повної технічної фіксації засідання.
Так, суд першої інстанції визнав недопустимим доказом по справі протокол огляду місця події від 24.12.2014 року та схему до протоколу огляду місця дорожньо-транспортної пригоди, зазначивши, що з протоколу неможливо встановити, чиї підписи знаходяться в кінці, оскільки взагалі учасниками, які брали участь у проведенні процесуальної дії, були 7 осіб, в той же час в протоколі наявні тільки 6 підписів, а в схемі, яка є невід`ємною частиною протоколу огляду, наявні лише 4 підписи замість обов`язкових 7, тобто даний протокол не містить підписи, щонайменше, одного з учасників слідчої дії, а схема до нього - щонайменше 3 учасників.
На думку апеляційного суду, під час проведення даної слідчої дії вказані судом порушення не були допущені, оскільки протокол складено слідчим ОСОБА_13 за участю понятих ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , в присутності водія ОСОБА_19 . Окрім вказаних осіб слідчим було залучено також спеціалістів відповідно до ч.3 ст.237 КПК України. У даному протоколі огляду містяться підписи у всіх графах з назвою «Підпис понятих» на всіх аркушах, де ці графи зазначені, протокол після його складання прочитаний вголос, зі змістом протоколу ознайомлені всі учасники, про що вони поставили свої підписи, зауважень до його заповнення не надходило.
У схемі ж до протоколу огляду місця ДТП дійсно зафіксовано лише 4 підписи, а саме понятих, слідчого, та учасника ОСОБА_19 , так як саме за їх участю складався цей невід`ємний додаток до протоколу огляду, втім при його складанні участь спеціалістів не потрібна.
Також судом першої інстанції було визнано недопустимим доказом протокол слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_20 від 06.05.2015 року, в обґрунтування чого суд зазначив, що особа, яка керувала автомобілем в даному випадку, була одна - це ОСОБА_21 , інша особа, яка була учасником ДТП, загинула. Отже, слідчий чи прокурор на час допиту ОСОБА_19 в якості свідка вчинили дії, спрямовані на отримання показань від нього. Це в кінцевому результаті привело до того, що показання ОСОБА_19 в якості свідка, зокрема, в частині зазначення ним швидкості руху транспортного засобу, лягли в основу висновків експерта та встановлення останнім причинного зв`язку між подіями та наслідками даного ДТП. Це, на думку суду, привело до істотних порушень прав людини і основоположних свобод ОСОБА_19 , які полягали у порушенні права на мовчання та свободи від самовикриття.

Натомість такі висновки колегія суддів вважає хибними з огляду на наступне.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, процесуальна дія у вигляді слідчого експерименту проводилася з дотриманням вимог ст.240 КПК, а участь під час вказаної слідчої дії ОСОБА_19 як свідка, котрий надалі визнаний підозрюваним, не є порушенням ст. 87 КПК. Крім того, слідчий експеримент проведено з метою відтворення обставин ДТП, а не одержання від свідка ОСОБА_19 викривальних показань. З матеріалів справи видно, що свідок ОСОБА_21 09.02.2015 року допитувався органом досудового розслідування, як і інші свідки у кримінальному провадженні, з дотриманням встановлених КПК гарантій допиту свідка, а сторона захисту жодним чином не була обмежена в реалізації свого права оспорювати докази, отримані в результаті таких дій.
При цьому при призначенні судових автотехнічних експертиз слідчим, а при призначенні судової автотехнічної експертизи ухвалою від 08 червня 2016 року і судом були задані експертам вихідні дані, які були встановлені як слідством, так і судом не тільки з пояснень лише ОСОБА_19 в якості свідка, а й з інших фактичних даних, отриманих під час проведення досудового розслідування та судового розгляду, а протокол проведення слідчого експерименту від 06.05.2015 року за участю ОСОБА_19 є окремою слідчою дією, яка передбачена ст.240 КПК та спрямована на перевірку й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення.
Окрім того, вирішуючи питання, чи були відомості про обставини дорожньо-транспортної пригоди, надані ОСОБА_20 як свідком під час проведення слідчого експерименту з його участю, такими, що отримані внаслідок вчинення слідчим діянь, які б мали ознаки істотного порушення права заявника на мовчання та свободи від самовикриття, суд першої інстанції не взяв до уваги те, що відомості про ДТП до ЄРДР були внесені по факту кримінального правопорушення, а не щодо ОСОБА_19 , який, викладаючи власну версію щодо обставин дорожньо-транспортної пригоди, твердив про відсутність своєї винуватості у її наслідках та про дотримання ним правил дорожнього руху. Такі твердження останнього слідчий відповідно до вимог частини 2 статті 9 КПК, зобов`язаний був всебічно, повно і неупереджено дослідити та у разі їх підтвердження прийняти законне процесуальне рішення. Тож, слідчий експеримент за згодою ОСОБА_8 та за участю запрошеного ним захисника був проведений саме з метою перевірки й уточнення наданих ОСОБА_20 відомостей щодо обставин ДТП, а його проведенню передувало роз`яснення ОСОБА_22 права не свідчити проти себе і відмовитися давати показання, що можуть стати підставою для підозри чи обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення.
Таким чином, на переконання суду апеляційної інстанції, під час вказаного слідчого експеримента ОСОБА_21 не був позбавлений можливості висловити свою власну точку зору причин травмування пішохода і в такий спосіб вплинути на вирішення справи стосовно себе, що загалом не суперечить засаді верховенства права, а в матеріалах кримінального провадження відсутні дані, які б давали підстави вважати, що при проведенні цього слідчого експерименту слідчим були вчинені діяння, якими були б порушені права чи свободи ОСОБА_19 , або слідчий у будь-якій формі примушував ОСОБА_19 до визнання своєї винуватості у ДТП, ее було у слідчого й достатніх даних вважати, що надалі ОСОБА_19 буде визнано підозрюваним чи обвинуваченим, і тільки після отримання висновків автотехнічної експертизи, відповідно до яких надані ОСОБА_20 відомості щодо обставин ДТП визнані спроможними з технічної точки зору, останнього було повідомлено про підозру і він набув статусу підозрюваного. До речі, в ході допитів в якості свідка, ОСОБА_8 15.12.2014 року та 09.02.2015 року були роз`яснені його права, зокрема, положення статті 63 Конституції України про відсутність відповідальності за відмову від дачі показань відносно себе, та забезпечено право на захист шляхом залучення до участі у слідчій дії адвоката, але ОСОБА_8 добровільно погодився розповісти про обставини дорожньо-транспортної пригоди за його участі.
Зазначені вище обставини цілком узгоджуються з правовою позицією ККС ВС з приводу подібних правовідносин, викладених у постановах від 28 січня 2020 року (справа № 359/7742/17); від 21 жовтня 2020 року (справа № 345/522/16-к), від 30 травня 2019 року (справа № 164/1457/16-к ), відповідно до якої не є істотним порушенням фундаментальних прав та свобод громадянина, що тягне за собою визнання доказу недопустимим, проведення слідчого експерименту з водієм в якості свідка з участю захисника по справам, передбаченим ст.286 КК. Не вважаються недопустимими пояснення свідка, надані під час проведення слідчого експерименту, проведеного з метою відтворення обставин ДТП, якщо до проведення слідчого експерименту були відсутні дані про те, що саме ця особа винна в порушенні правил дорожнього руху, а висновок експерта, яким було встановлено, що саме дії цієї особи призвели до настання суспільно небезпечних наслідків, передбачених у ч.2 ст.286 КК, був наданий після проведення слідчого експерименту.
Також місцевим судом були констатовані порушення прав людини і основоположних свобод ОСОБА_19 , які полягали у порушенні права на мовчання та свободу від самовикриття з тих причин, що у висновках судово-автотехнічних експертиз за вихідні дані щодо швидкості автомобіля, яким керував ОСОБА_21 , були взяті саме його показання - 60 км/год, а не встановлена самими експертами швидкість - 53.9 км/год або 54 км/год.
Цей висновок апеляційний суд також не може визнати спроможним, оскільки відповідно до висновку транспортно-трасологічної експертизи № 70/29-311 від 26.05.2015 року визначити експертним шляхом розташування місця наїзду щодо меж проїзної частини й нерухомих орієнтирів (у метрах) не надається можливим. Однак, можливо стверджувати, що місце наїзду розташоване на проїзній частині, призначеній для руху транспортних засобів в сторону вул. Декабристів, та на деякій відстані перед розташуванням трупа, якщо його не переміщували. Швидкість руху автомобіля «Форд Ескорт» перед початком гальмування була не менш ніж 53,9 км/год. Показання ОСОБА_19 в частині того, що автомобіль «Форд Ескорт» під його керуванням рухався зі швидкістю 60 км/год, - спроможні з технічної точки зору. Тобто, даний висновок експерта лише підтверджує технічну спроможність показів ОСОБА_19 щодо швидкості та вказує, що його швидкість була не менше ніж 53,9 км/год, тобто, вона могла бути і більшою, саме такою, на яку вказує ОСОБА_23 .
Крім того, суд першої інстанції, обґрунтовуючи свою позицію, спрямовану на виправдання ОСОБА_8 , посилається у вироку на правило пункту 1.4 ПДР, яке передбачає, що «кожний учасник дорожнього руху має право розраховувати на те, що й інші учасники виконують ці Правила». Однак колегія суддів не може погодитись з такою позицією місцевого суду, оскільки водій не вправі ігнорувати дійсну дорожню обстановку, яка склалася на момент його руху, у тому числі й небезпеку, що виникла внаслідок порушення ПДР іншим учасником.
Дане правило означає, що водій може розраховувати на те, що певний вид небезпеки не виникне внаслідок того, що всі учасники дорожнього руху дотримуються правил. За певних обставин це може позначитися на здатності водія своєчасно виявити небезпеку та відреагувати на неї, а, відповідно, за певних обставин зняти з нього відповідальність за наслідки ДТП. Однак це не означає, що у разі, коли водій під час руху виявляє на смузі свого руху перешкоду, наприклад, пішохода або автомобіль, що не встиг закінчити маневр, зелене світло або знак пріоритету, дає йому право не звертати уваги на це і продовжувати рух, ігноруючи перешкоду.
Отже, в контексті події, яка розглядається у цій справі, основним чинником, який визначає відповідальність водія у разі створення небезпеки під час дорожнього руху, залишається його можливість вчасно виявити цю небезпеку і здійснити відповідні заходи для її уникнення чи зменшення. Причина, через яку створена небезпека для руху, не має значення, якщо встановлено, що водій мав можливість її вчасно виявити.
Викладене свідчить про те, що суд першої інстанції під час судового розгляду даного кримінального провадження припустився суттєвих порушень вимог кримінального процесуального законодавства щодо об`єктивності, повноти та неупередженості при дослідженні судом доказів та ухваленні свого рішення, у зв`язку з чим дійшов помилкового висновку про недопустимість доказів як протоколу огляду місця події і слідчого експерименту за участю в якості свідка ОСОБА_8 , так і висновків проведених у кримінальному провадженні експертиз, оскільки вони є похідними від незаконних, на думку суду, вищезазначених слідчих дій та об`єктом їх дослідження були докази, отримані в результаті цього.
Таким чином, апеляційний суд приходить до висновку, що не врахувавши вищезазначені докази та виправдовуючи ОСОБА_8 по обвинуваченню у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.286 КК, місцевий суд не дотримався вимог п.1 ч.3 ст.374 КПК та допустив невідповідність своїх висновків фактичним обставинам кримінального провадження, безпідставно не взявши до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.
У контексті вищевикладеного колегія суддів звертає увагу й на той факт, що у даному кримінальному провадженні Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області 22 червня 2017 року вже ухвалювався виправдувальний вирок, який 13 грудня 2017 року було скасовано ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області, який наголошував тоді на невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та порушення кримінального процесуального закону, у зв`язку з чим суду першої інстанції під час нового судового розгляду належало всебічно, повно та обєктивно дослідити всі обставини справи, перевірити доводи, які викладені в апеляційних скаргах прокурора і потерпілого, та прийняти законне та обґрунтоване рішення.
Разом з цим, всупереч вимогам ч.3 ст.415 КПК, згідно з якою висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді, місцевий суд вказаної норми закону належним чином не дотримався.
З урахуванням наведеного колегія суддів вважає за необхідне скасувати виправдувальний вирок суду першої інстанції на підставі п.3 ч.1 ст.420 КПК, в цій частині задовольнивши подані апеляційні скарги прокурора і потерпілої, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним за ч.2 ст.286 КК, оскільки при апеляційному перегляді дотримано стандарт доведення поза розумним сумнівом, а сукупність обставин кримінального провадження, встановлена під час апеляційного розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений ОСОБА_8 є винним у його вчиненні, а в матеріалах кримінального провадження відсутні відомості, які б могли спростувати встановлені фактичні обставини цієї справи. Отже, немає й обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення, як відсутня і реальна можливість іншої версії інкримінованої обвинуваченому події.
Відповідно до вимог ст.ст.50, 65 КК та роз`яснюючих положень п.п.1,9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Виходячи із принципів співмірності й індивідуалізації це покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.
Європейський суд з прав людини, практика якого відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело права, у справі «Скоппола проти Італії» від 17.09.2009 року (заява № 10249/03) зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним. Як у справі «Бакланов проти Росії» від 09.06.2005 року, так і у справі «Фрізен проти Росії» від 24.03.2005 року суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу законності і воно не було свавільним». А у справі «Ізмайлов проти Росії» від 16.10.2008 року суд встановив, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий і надмірний тягар для особи».
Вирішуючи питання про вид та розмір покарання обвинуваченому ОСОБА_8 за ч.2 ст.286 КК, апеляційний суд враховує ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, яке згідно зі ст.12 КК відноситься до тяжких злочинів, його наслідки, а саме те, що недотримання обвинуваченим правил безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту призвели до вчинення ним злочину, яке спричинило смерть потерпілої, дані про особу обвинуваченого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, але в силу ст.89 КК вважається не судимим; має на утриманні неповнолітню дитину, 2008 року народження, відповідно до характеристики з місця проживання скарг та заяв на ОСОБА_8 не надходило, правила суспільного проживання в будинку не порушує (т.1 а.п.167); на обліку у лікаря-психіатра не перебуває, знаходиться під профілактичним наглядом у лікаря-нарколога з 18.06.2009 року з діагнозом психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання психостимуляторів зі згубним впливом на здоров`я (т.1 а.п.168).
Також матеріалами кримінального провадження підтверджується факт систематичного порушення обвинуваченим ОСОБА_8 вимог чинного законодавства, якими регламентується порядок керування транспортними засобами, оскільки відповідно до інформації, наданої Управлінням державтоінспекції ГУМВС України в Дніпропетровській області від 20.01.2015 року ОСОБА_8 багато разів був притягнутий до адміністративної відповідальності Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області як за ч.3 ст.130 КУпАП., так і за іншими адміністративними правопорушеннями, та його неодноразово було позбавлено посвідчення водія та права керування транспортними засобами (т.1 а.п.169-173).
Відповідно до ст.ст.66, 67 КК, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання ОСОБА_8 апеляційним судом не встановлено.
Аналізуючи сукупність зазначених обставин, апеляційний суд дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого неможливе без ізоляції від суспільства, внаслідок чого йому слід призначити покарання за ч.2 ст.286 КК у вигляді позбавлення волі, в межах санкції, передбаченої вказаною статтею, а саме у виді позбавлення волі строком на 5 років, з позбавленням права керування транспортними засобами на строк 3 роки. Такий захід примусу внесе корективи в соціально-психологічні властивості обвинуваченого, нейтралізує негативні настанови та змусить додержуватись положень закону про кримінальну відповідальність, і це покарання, на думку колегії суддів, буде необхіднім та достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
Підстав для призначення ОСОБА_8 передбаченого ч.2 ст.286 КК максимально можливого основного покарання у виді позбавлення волі, на чому наполягають прокурор та потерпіла у своїх апеляційних скаргах, колегія суддів не вбачає та воно суперечитиме положенню ч.3 ст.439 КПК, оскільки попередній вирок Дніпровського апеляційного суду від 28 квітня 2022 року у цій справі було скасовано постановою ККС ВС від 31 серпня 2022 року (т.4 а.с.113-118) у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а не у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання прокурора, потерпілого чи його представника.
Тому апеляційній скарги прокурора та потерпілої підлягають частковому задоволенню.
Разом з цим наявність у ОСОБА_8 на час вчинення інкримінованого йому злочину за ч.2 ст.286 КК України, неповнолітньої дитини- доньки ОСОБА_24 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (т.3 а.с.232) свідчить про те, що він згідно п. в ст.1 Закону України Про амністію у 2016 році є субєктом амністії, а його згода на застосування даного Закону під час апеляційного розгляду дає підстави для звільнення від призначеного основного покарання у виді позбавлення волі, та відповідатиме приписам статей 1 та 15 цього Закону.
Що стосується наявного в матеріалах кримінального провадження цивільного позову потерпілої ОСОБА_7 до обвинуваченого ОСОБА_8 про відшкодування матеріальної шкоди в розмірі - 45560,89 гривень та моральної шкоди в сумі - 150 000 гривень, який судом першої інстанції залишено без розгляду, апеляційний суд вважає за необхідне зазначити, що відповідно до ст.404 КПК вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, а оскільки в апеляційній скарзі потерпілої оскаржувалась лише міра призначеного обвинуваченому покарання та не порушувалося питання про необхідність вирішення долі її цивільного позову, тому у колегії суддів відсутні повноваження стосовно розгляду питання цивільного позову потерпілої ОСОБА_7 . Разом з цим апеляційний суд звертає увагу потерпілої, що вона не позбавлена можливості звернутися із позовом про відшкодування шкоди до суду першої інстанції в порядку цивільного судочинства.
Долю речових доказів та процесуальних витрат у даному кримінальному провадженню слід вирішити відповідно до приписів ст.ст.100, 124 КПК.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право: скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Згідно з ч.3 ст.420 КПК суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції.
З огляду на вищевикладене та за результатами перегляду кримінального провадження суд апеляційної інстанції дійшов висновку про визнання обвинуваченого ОСОБА_8 винним за ч.2 ст.286 КК і необхідність призначення йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 3 роки, звільнивши обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування основного покарання у виді позбавлення волі на підставі п.в ст.1 Закону України Про амністію у 2016 році.
Підстави для застосування положень ст.ст. 69,75 КК відсутні.
Підсумовуючи вищенаведене колегія суддів дійшла висновків, що апеляційні скарги прокурора ОСОБА_6 та потерпілої ОСОБА_7 підлягають частковому задоволенню, а вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 червня 2021 року щодо ОСОБА_8 підлягає скасуванню згідно зі ст.ст. 410, 411, 413 КПК у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю вироку суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, з ухваленням апеляційним судом нового вироку відповідно до п.3 ч.1 ст.407, п.4 ч.1 ст.420 КПК.

Дотримуючись приписів ч.15 ст.615 КПК, в умовах дії воєнного стану після складання та підписання повного тексту вироку апеляційний суд обмежується проголошенням його резолютивної частини з обов`язковим врученням учасникам судового провадження повного тексту вироку в день його проголошення.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :
Апеляційні скарги прокурора відділу Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_6 та потерпілої ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 червня 2021 року щодо ОСОБА_8 скасувати.

Визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.286 КК, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 3 роки.
Звільнити ОСОБА_8 від відбування основного покарання у виді 5 років позбавлення волі на підставі п. в ст.1 Закону України Про амністію у 2016 році.

Стягнути з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати на проведення судової транспортно-трасологічної експертизи №70/29-311 від 26.05.2015 року вартістю - 613 гривень 80 копійок; судової автотехнічної експертизи №70/27-278 від 14.05.2015 року вартістю - 613 гривень 80 копійок; судової автотехнічної експертизи № 70/27-319 від 28.05.2015 року вартістю - 613 гривні 80 копійок; судової автотехнічної експертизи № 3386-16 від 19.04.2017 року вартістю - 4952 гривні.

Речові докази:

- електронний носій - диск формату DVD-R (т.1 а.п. 133), який долучено до матеріалів кримінального провадження, - залишити в матеріалах кримінального провадження.
- автомобіль марки FORD Eskort, реєстраційний номер НОМЕР_1 , який відповідно до свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу серії НОМЕР_2 , належить ОСОБА_11 - повернути його власнику.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, але на нього може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4