ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/44/23 Справа № 190/411/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 січня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 (приймає участь в

режимі відеоконференції),

обвинуваченого ОСОБА_9 (приймає участь в

режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження матеріали кримінального провадження № 0000048 за апеляційною скаргою прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 20 липня 2021 року щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Водяне Верхньодніпровського району Дніпропетровської області, громадянин України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий, останній раз:

- 22.11.2010 року П`ятихатським районним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.121 КК України до 7 років позбавлення волі. Звільнений 04.07.2015 року умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 9 місяців 19 днів,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповнотою судового розгляду, та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд при виправданні ОСОБА_9 намагався формально дотриматися положень п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України та навести мотиви, з яких відкидає докази обвинувачення.

Стверджує, що суд першої інстанції, досліджуючи докази: протокол огляду місця події від 20.01.2019 року, довідку від 25.01.2019 року з П`ятихатського міжрайонного відділення КЗ «Дніпропетровське обласне бюро судово-медичної експертизи», довідку КЗ «П`ятихатська центральна районна лікарня» від 20.01.2019 року, довідку лікуючого лікаря від 21.01.2019 року, протоколи огляду місця події від 21.01.2019 року, 22.01.2019 року та 23.01.2019 року, протокол проведення слідчого експерименту із підозрюваним від 22.01.2019 року, акт судово-медичного обстеження № 04 від 22.01.2019 року, висновки судово-медичних експертиз, виписку з медичної карти стаціонарного хворого № У-819, протокол проведення слідчого експерименту з потерпілим від 07.03.2019 року, протокол проведення слідчого експерименту із свідком ОСОБА_10 від 07.03.2019 року, свідомо порушив принцип оцінки доказів у їх взаємозв`язку, що потягло за собою невідповідність висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Зазначає, що суд під час оцінки показань потерпілого та свідка ОСОБА_10 не вказав, чому він відкидає їх показання, оскільки потерпілий чітко вказав, що його бив лише ОСОБА_9 , а не інші особи, в тому числі, після побиття його ОСОБА_9 як потерпілий, так і свідок вказали на механізм спричинення ударів та їх локалізацію, що в подальшому було також підтверджено і при проведенні з ними слідчих експериментів, а також висновками судово-медичних експертиз.

Показання інших свідків захисту, а саме ОСОБА_11 , ОСОБА_12 не узгоджуються з іншими доказами, оскільки зводяться до того, що потерпілий впав і від цього отримав тілесні ушкодження, що повністю спростовується висновками судово-медичної експертизи.

Також судом було досліджено інформацію про рух приміських електропоїздів, відповідно до якої, електропоїзд № 6536 «П`ятихатки-Дніпро» прибув о 18.45 годин, час стоянки 15 хв, час відправлення 19.00 годин, що повністю узгоджується як з показаннями свідка ОСОБА_10 , яка зазначала про тривалу стоянку поїзда на станції, що дозволило їй бачити весь перебіг подій, так і з часом події, який зафіксовано в протоколі огляду місця події та інших процесуальних документах.

Твердження суду про те, що інформація про рух приміських електропоїздів не відкривалась стороні захисту є необгрунтованим, оскільки перед долученням до матеріалів справи даного доказу він був наданий для огляду обвинуваченому та захиснику, після чого захисник сфотографував даний документ на свій мобільний телефон та попросив перерву в судовому засіданні для сформування своєї позиції щодо цього доказу, після чого судом оголошено перерву. Вказане підтверджується технічним записом судового засідання.

Таким чином, мотивуючи свій виправдувальний вирок, суд допустив вибірковий підхід до оцінки доказів, що перешкодило йому ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Захисником ОСОБА_8 подано заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в якому просить вказану апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду залишити без змін.

Вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 20 липня 2021 року ОСОБА_9 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, та виправдано за недоведеністю його вини; також вирішено питання щодо речових доказів.

Органом досудового слідства ОСОБА_9 обвинувачується в тому, що 20.01.2019 року близько 18.50 годин, повторно, ОСОБА_9 , перебуваючи на пероні залізничного вокзалу станції Ерастівка в с.Вишневе П`ятихатського району Дніпропетровської області, маючи умисел на спричинення тяжких тілесних ушкоджень, в результаті сварки з ОСОБА_13 на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків, у нього виник раптовий умисел на спричинення тяжких тілесних ушкоджень останньому.

Реалізуючи свій умисел, направлений на спричинення тяжких тілесних ушкоджень, ОСОБА_9 , діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, підійшов до будівлі залізничного вокзалу станції Ерастівка, де знаходився ОСОБА_13 , та наніс чотири удари кулаком правої руки та один удар металевими плоскогубцями в область голови потерпілого ОСОБА_13 , заподіявши останньому тілесні ушкодження у вигляді відкритої проникаючої черепно-мозкової травми, забою головного мозку 2 ступеня, множинних контузійних геморагічних вогнищ в лівій скроневій та потиличній долях, уламкового втиснутого перелому лівої скроневої, потиличних кісток, кісткового дефекту в лівій скронево-тім`яній ділянці голови, які відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 23-Е від 16.03.2019 року відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень за критерієм, як небезпечні для життя.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурорів, потерпілого, які підтримали доводи апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника, які заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши докази, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків.

У відповідності до вимог ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Частинами 1, 2 ст. 2 КК України передбачено, що підставою для кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом. Особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вини не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Відповідно до п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, установленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Згідно із положеннями ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

За ч. 2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватості особи поза розумним сумнівом.

Згідно з положеннями ч. 4 вказаної статті усі сумніви щодо доведеності винуватості особи тлумачаться на користь такої особи.

При цьому, як передбачає ч. 6 ст. 22 цього Кодексу, суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Згідно із ч. 1 ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених ч. 2 цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та в установлених цим Кодексом випадках - на потерпілого. Тобто тягар доведення винуватості обвинуваченого покладено на сторону обвинувачення.

Відповідно до ч. 1 ст. 373 КПК України суд ухвалює виправдувальний вирок у разі, якщо не доведено, що: було вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим; у діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Згідно із п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку має містити підстави для виправдання обвинуваченого та мотиви, виходячи з яких, суд відкидає докази обвинувачення.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається зі змісту вироку, рішення про невинуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, суд першої інстанції мотивував недоведеністю вини ОСОБА_9 у вчиненні цього кримінального правопорушення.

Між тим, колегія суддів вважає, що доводи прокурора щодо наявності доказів вчинення обвинуваченим ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, є такими, що підтверджуються дослідженими в суді апеляційної інстанції доказами.

Під час апеляційного провадження судом апеляційної інстанції було досліджено докази, відповідно до яких:

- обвинувачений ОСОБА_9 повідомив, що зимою три роки тому на пероні біля вокзалу між ним та потерпілим стався словесний конфлікт, після чого потерпілий ОСОБА_13 почав махати руками, однак він його відштовхнув, а потерпілий впав. Побачивши, що потерпілий лежить, та злякавшись, що він замерзне, відвів його на вокзал, після чого пішов. Також повідомив, що він один раз вдарив потерпілого по обличчю, на губі чи з носу якого бачив кров;

- потерпілий ОСОБА_13 повідомив, що він з дружиною ОСОБА_10 приблизно о 19.00 годині прийшли на вокзал. Біля них стояли ОСОБА_14 зі своїм хлопцем. Потім дружина сіла у потяг. Обвинувачений ОСОБА_9 без будь-яких причин повернувся до нього та вдарив його правою рукою в ніс, потім кулаком, після чого пасатижами, які дістав з кишені куртки, наніс удар в ліву частину голови. Після цього він кудись йшов. Від удару по голові він втратив свідомість. На вокзалі прийшов до тями. Впевнений, що саме ОСОБА_9 наніс йому удари;

- свідок ОСОБА_10 повідомила, що 20.01.2019 року з 18.30 години вона зі своїм чоловіком ОСОБА_13 були на пероні вокзалу, де зустріли ОСОБА_14 з її хлопцем. Потім вона сіла в електричку, яка їде о 19.00 годині, коли вона була у вагоні, їй подзвонила ОСОБА_14 та повідомила, що між ОСОБА_13 та ОСОБА_9 відбувається штовханина з підстав зробленого ОСОБА_13 зауваження. Після цього вона вийшла у тамбур вагона та побачила, що ОСОБА_9 два рази вдарив ОСОБА_13 в голову, а ОСОБА_13 підіймався та падав. Потім обвинувачений наніс удари в обличчя ОСОБА_13 та, діставши зі спини пасатижі, вдарив ними по голові ОСОБА_13 , після чого ОСОБА_13 впав. Потім двері потяга зачинилися, та, проїжджаючи повз ОСОБА_13 , вона побачила біля його голови калюжу крові. На наступній зупинці вона вийшла та на електричці повернулась назад. Коли приїхала, то ОСОБА_13 вже не було, а була кров. Коли вийшла з вокзалу, то побачила ОСОБА_13 , який падав та підіймався. Його обличчя було в крові, він нічого не розумів. Зазначила, що обвинувачений ОСОБА_9 наніс потерпілому чотири удари правою рукою та один удар пасатижами. Знайшла ОСОБА_13 в 70 метрах від вокзалу десь о 19.30 годин;

- свідок ОСОБА_14 повідомила, що в кінці січня 2019 року близько 19.00 години вона зі своїм хлопцем були на станції Ерастівка. На пероні вокзалу зустріли ОСОБА_10 та ОСОБА_13 . Потім ОСОБА_10 сіла в електропоїзд, а вони втрьох залишились на пероні. Потім вона почула, що ОСОБА_9 нецензурно висловлювався, а ОСОБА_13 зробив йому зауваження з цього приводу. Після цього, ОСОБА_9 штовхнув ОСОБА_13 , а вона зі своїм хлопцем відійшли від них на відстань 30 м, а саме десь два вагони. Коли вона озирнулась, то побачила, що вони вдвох билися. Потім вона подзвонила ОСОБА_10 та повідомила, що ОСОБА_13 б`ють, після чого вона виглянула з тамбура вагона. Через деякий час оголосили їхню електричку, та коли вони проходили, то побачили, що ОСОБА_13 лежить на землі, біля його голови була кров, а ОСОБА_9 вже не було. Зазначила, що ОСОБА_13 образливі слова ОСОБА_9 не говорив. Також ОСОБА_9 бив ОСОБА_13 кулаками;

- свідок ОСОБА_12 повідомила, що зимою три роки тому, близько 19.00 години йшла по перону та почула шум. Підійшла ближче та побачила ОСОБА_9 , який підіймав потерпілого та намагався допомогти йому зайти на вокзал. Крові на потерпілому та на землі не бачила. Також зазначила, що вона не відмовляється від показів, наданих нею в суді першої інстанції;

- свідок ОСОБА_11 повідомила, що на станції Ерастівка вона проходила з однієї сторони в іншу, та бачила як потерпілий розмовляв з ОСОБА_9 , при цьому їй здалося, що потерпілий був в стані алкогольного сп`яніння, оскільки він говорив голосно та його похитувало. Ніхто нікого не бив. В руках у ОСОБА_9 нічого не бачила. На станції стояв якийсь електропотяг, який ще залишався, коли вона перейшла колію. Зазначила, що було темно, але ліхтарі світили;

- показами свідка ОСОБА_15 , наданими суду першої інстанції, та які були прослухані судом апеляційної інстанції за клопотанням сторони захисту, відповідно до яких, вказаний свідок сидів в машині біля свого магазину, який розташований в селищі Вишневе біля залізничного вокзалу, та чекав матір. Магазин від станції знаходиться приблизно на відстані 100 метрів. В цей час до його машини підійшов хлопець, який був у крові, та на якого він не звертав уваги. Дочекавшись матері, він від`їхав на відстань 200-300 метрів, і тоді він зрозумів, що це ОСОБА_16 . Він під`їхав до ОСОБА_17 , посадив його в машину, потерпілий тремтів від холоду, мама зателефонувала у поліцію. Через 15 хвилин до них підійшла ОСОБА_18 , яка розповіла, що сталося. Зазначив, що ОСОБА_19 підійшов до його автомобіля з-заду, тобто зі сторони залізничного вокзалу.

Окрім того, судом апеляційної інстанції досліджено такі письмові докази:

- протокол огляду місця події від 20.01.2019 року з фототаблицями до нього, відповідно до якого, на пероні станції «Ерастівка» Придніпровської залізниці в с.Вишневе, було виявлено на поверхні плитки пляму рідини бурого кольору розмірами 385 на 258 мм, а також, на відстані трьох метрів від вокзалу, шапку чоловічу в`язану чорного кольору, почату пачку цигарок марки «Camel» жовтого кольору, поверхня якої вкрита рідиною бурого кольору. В подальшому на марлевий тампон були вилучені зразки рідини бурого кольору, шапку, пачку цигарок «Camel» з плямами речовини бурого кольору було запаковано та вилучено (а.п. 5-7 т.2);

- довідку № б/н від 25.01.2019 року з П`ятихатського міжрайонного відділення КЗ «Дніпропетровське обласне бюро судово-медичної експертизи» ДОР, відповідно до якої, на підставі даних медичних документів, наданих до П`ятихатського відділення СМЕ, ОСОБА_13 знаходиться на стаціонарному лікуванні в нейрохірургічному відділенні КЗ «Криворізька міська лікарня» №2 ДОР» з діагнозом: Відкрита черепно-мозкова травма. Забій головного мозку. Вдавлений перелом лівої тім`яної та скроневої кісток. Забій м`яких тканин голови. Вказані в медичних документах тілесні ушкодження в своїй сукупності відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, за критерієм як небезпечні для життя, на підставі пп.б п.2.1.3 «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень». Дані тілесні ушкодження оцінюються в сукупності, оскільки вони знаходяться в одній анатомічній ділянці (а.п. 8 т.2);

- довідку КЗ «П`ятихатська центральна районна лікарня» від 20.01.2019 року, видану ОСОБА_13 в тому, що він звертався до лікаря у приймальне відділення вищевказаного закладу 20.01.2019 року о 21.00 годині з приводу захворювання: забійна рана волосяної частини голови, гематома лівого ока, СГМ, алкогольне сп`яніння Алкотест 6т10 - 1,15 ‰, забій головного мозку, перелом тім`яної кістки зліва (а.п. 9 т.2);

- довідку лікаря ОСОБА_20 від 21.01.2019 року про те, що ОСОБА_13 знаходився на стаціонарному лікуванні в нейрохірургічному відділенні з 21.01.2019 року по теперішній час, тобто по 21.01.2019 року, з діагнозом: ВЧПМТ, забій головного мозку, вдавлений перелом лівої тім`яної та скроневої костей. Забій м/т голови (а.п. 11 т.2);

- протокол огляду місця події від 22.01.2019 року разом з фототаблицями до нього, місцем огляду якого є службовий кабінет №7, розташований в адміністративній будівлі П`ятихатського ВП ЖВП ГУНП в Дніпропетровській області, на 2 поверсі, де ОСОБА_21 добровільно надав для огляду чоловічу куртку синього кольору, яку знайшов 20.01.2019 року близько 19.10 годин на залізничній станції «Ерастівка» в с. Вишневе П`ятихатського району Дніпропетровської області. По всій поверхні куртки є нашарування бурого кольору, схожі на кров (а.п. 14-16 т.2);

- протокол огляду місця події від 23.01.2019 року разом із фототаблицями до нього, відповідно до якого місцем огляду є службове приміщення №8, розташоване в адміністративній будівлі П`ятихатського ВП ЖВП ГУНП в Дніпропетровській області за адресою: м.П`ятихатки, Дніпропетровська область, на 2 поверсі, де ОСОБА_21 добровільно надав для огляду мобільний телефон марки «Nous» сірого кольору в силіконовому чохлі світло-коричневого кольору, на момент огляду без зовнішніх ушкоджень, в розрядженому стані, при зарядці якого встановлено, що в ньому знаходиться сім-картка оператора «Київстар» № НОМЕР_1 , на рахунку якої знаходиться 4 грн 55 коп. Крім цього, встановлено, що телефон має два ІМЕІ: ІМЕІ 1 - НОМЕР_2 ; ІМЕІ 2 - НОМЕР_3 . Як пояснив ОСОБА_21 вищевказаний телефон він знайшов 20.01.2019 року о 19.10 годин біля будівлі залізничного вокзалу станції «Ерастівка» в с.Вишневе П`ятихатського району Дніпропетровської області, який знаходився близько 3-4 метрів на купі снігу біля вокзалу у чоловічій куртці синього кольору, яку забрав із собою, де також знаходилася чоловіча шапка темного кольору, яку з собою не взяв (а.п. 28-30 т.2);

- акт судово-медичного обстеження №04 від 22.01.2019 року П`ятихатського відділення СМЕ КЗ «Дніпропетровське обласне бюро судово-медичної експертизи» ДОР, відповідно до якого будь-яких тілесних ушкоджень при огляді ОСОБА_9 не виявлено (а.п.31 т.2);

- висновок експерта КЗ «Дніпропетровське обласне бюро судово-медичної експертизи» ДОР» №246 від 11.02.2019 року - 01.03.2019 року, відповідно до якого, на марлевому тампоні (об`єкт №1), який був вилучений під час огляду ділянки місцевості, розташованої на пероні залізничного вокзалу станції Ерастівка в с. Вишневе П`ятихатського району Дніпропетровської області, та що був наданий на дослідження, встановлена наявність крові, визначений білок людини. Клітини з ядрами та мікрочастки тканин людини не знайдено. При цитологічному дослідженні встановлено, що кров на марлевому тампоні (об`єкт №1) належать особі чоловічої генетичної статі. При серологічному дослідженні крові (в об`єкті №1) виявлені антигени А та Н ізосерологічної системи АВ0. Результати серологічного і цитологічного досліджень не виключають можливість походження слідів крові на марлевому тампоні, від чоловіка (чоловіків) з групою крові А з ізогемаглютиніном анти-В та вмістом супутнього антигену Н ізосерологічної системи АВ0, у тому числі і від потерпілого ОСОБА_13 , враховуючи групову належність його крові. При цьому походження крові в даному об`єкті від підозрюваного ОСОБА_9 виключається, оскільки антиген В, властивий його крові, при дослідженні об`єкту №1 не виявлений. (а.п.39-42 т.2);

- висновок експерта КЗ «Дніпропетровське обласне бюро судово-медичної експертизи» ДОР» №300 від 11.02.2019 року-14.02.2019 року, відповідно до якого, при дослідженні зразка крові, висушеної на марлевому тампоні, підозрюваного ОСОБА_9 , встановлена група В з ізогемаглютиніном анти - А за ізосерологічною системою АВ0 (а.п.44-45 т.2);

- висновок експерта КЗ «Дніпропетровське обласне бюро судово-медичної експертизи» ДОР» №301 від 11.02.2019 року-13.02.2019 року, відповідно до якого при дослідженні зразка крові, висушеної на марлевому тампоні, потерпілого ОСОБА_13 , встановлена група А з ізогемаглютиніном анти - В за ізосерологічною системою АВ0 (а.п.47-48 т.2);

- висновок експерта КЗ «Дніпропетровське обласне бюро судово-медичної експертизи» ДОР» №303 від 11.02.2019 року - 16.02.2019 року, відповідно до якого на чоловічій куртці синього кольору (об`єкти №№1-10, 12-15) встановлено наявність крові людини, а в об`єкті №11 - наявність крові не встановлено. Враховуючи групову приналежність крові осіб, що проходять по цій справі, не виключається можливість походження цих слідів крові від потерпілого ОСОБА_13 , або від іншої особи (осіб), в крові якої (яких), містяться виявлені групові властивості. Оскільки у слідах крові на куртці (об`єктів №№ 1-10, 12-15) групоспецифічний антиген В, властивий крові підозрюваного ОСОБА_9 , не виявлений, то можливість походження цих слідів крові від нього виключається (а.п.50-53 т.2);

- висновок експерта КЗ «Дніпропетровське обласне бюро судово-медичної експертизи» ДОР» №304 від 11.02.2019 року-16.02.2019 року, відповідно до якого на представлених на дослідження куртці, штанях наявність крові не виявлено (а.п. 55-57 т.2). Вказані речі були вилучені працівниками поліції у ОСОБА_9 (це особисті речі ОСОБА_9 );

- висновок експерта КЗ «Дніпропетровське обласне бюро судово-медичної експертизи» ДОР» №302 від 16.02.2019 року, відповідно до якого на шапці чорного кольору (об`єкт №1), на пачці цигарок (об`єкти №№ 2,3) встановлено наявність крові людини. Враховуючи групову приналежність крові осіб, що проходять по цій справі, не виключається можливість походження цих слідів крові від потерпілого ОСОБА_13 , або від іншої особи (осіб), в крові якої (яких), містяться виявлені групові властивості. Оскільки в слідах крові об`єктів №№1-3 групоспецифічний антиген В, властивий крові підозрюваного ОСОБА_9 , не виявлений, то можливість походження цих слідів крові від нього виключається (а.п.59-61 т.2);

- висновок експерта КЗ «Дніпропетровське обласне бюро судово-медичної експертизи» ДОР» №247 від 20.02.2019 року, відповідно до якого на поверхні пасатижів (об`єкти №№ 1-3), що були вилучені 21.01.2019 року під час огляду домоволодіння АДРЕСА_2 , у ОСОБА_9 наявність крові не встановлена, клітини з ядрами та мікрочастки тканин людини не виявлені (а.п.63-64 т.2);

- висновок експерта П`ятихатського відділення КЗ «Дніпропетровське обласне бюро судово-медичної експертизи» ДОР» №09-Е від 05.02.2019 року, відповідно до якого будь-яких тілесних ушкоджень на тілі ОСОБА_9 при судово-медичній експертизі не виявлено. Будь-яких даних про алкогольне чи наркотичне сп`яніння ОСОБА_9 на експертизу не надавалося (а.п.66-67 т.2);

- виписку із медичної картки стаціонарного хворого №У-819, відповідно до якої пацієнт ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , знаходився на стаціонарному лікуванні та обстеженні в нейрохірургічному відділенні з 21.01.2019 року по 07.02.2019 року з діагнозом: відкрита проникаюча черепно-мозкова травма. Забій головного мозку ІІ ступеня. Множинні контузійні геморагічні вогнища в лівій скроневій, потиличній долях. Уламковий втиснутий перелом лівих скроневої, потиличної кістки. Операція від 22.01.2019 року (а.п.68 т.2);

- протокол проведення слідчого експерименту за участю потерпілого ОСОБА_13 від 07.03.2019 року разом із фототаблицями до нього, відповідно до якого ОСОБА_13 повідомив у присутності понятих, що 20.01.2019 року приблизно о 18.50 годин він знаходився на залізничній станції «Ерастівка», смт.Вишневе П`ятихатського району Дніпропетровської області, де проводжав на електропотяг свою співмешканку ОСОБА_10 та після того, як остання сіла до електропотягу, до нього підійшов малознайомий на ім`я ОСОБА_22 , з яким в нього виник конфлікт, з якого приводу він не пам`ятає, та останній наніс йому тілесні ушкодження, від яких він втратив свідомість. Далі потерпілому ОСОБА_13 було запропоновано продемонструвати нанесення тілесних ушкоджень нападником ОСОБА_9 , на що потерпілий дав свою згоду і розмістивши статиста в положенні стоячи обличчям до обличчя на відстані близько 65-70 см один від одного показав, як ОСОБА_9 кулаками рук наносив удари в ділянку обличчя, а саме кулаком правої руки наніс удар в ділянку кута нижньої щелепи зліва, потім кулаком лівої руки з замахом з боку наніс удар в ділянку кута нижньої щелепи зліва, а потім знов кулаком правої руки в ділянку скронево-нижньощелепного суглобу справа. Після даних ударів, як пояснив ОСОБА_13 , він впав на перон та коли піднявся на ноги, отримав удар металевим предметом в ліву скронево-тім`яну ділянку голови. Далі, розмістивши статиста в положенні стоячи обличчям до обличчя, ОСОБА_13 , ставши від нього на відстані 75-80 см, показав як ОСОБА_9 із замахом збоку наніс удар в ліву скронево-тім`яну ділянку голови, після даного удару ОСОБА_13 впав на землю та втратив свідомість, а до тями прийшов лише у приміщенні лікарні (а.п.71-73 т.2);

- протокол проведення слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_10 від 07.03.2019 року, з фототаблицями до нього, відповідно до якого ОСОБА_10 повідомила, що 20.01.2019 року приблизно о 18.50 годин вона прийшла на станцію «Ерастівка», що в смт.Вишневе П`ятихатського району разом зі своїм співмешканцем ОСОБА_13 , де сівши до електропотяга спостерігала, як поміж ним та знайомим ОСОБА_9 виникла бійка, де тільки ОСОБА_9 наносив удари ОСОБА_13 . У подальшому свідку ОСОБА_10 було запропоновано продемонструвати нанесення ОСОБА_9 удари ОСОБА_13 , на що свідок ОСОБА_10 розмістивши статиста в положенні стоячи, ставши до нього обличчям до обличчя на відстані близько 50-60 см один від одного, де ОСОБА_23 лівою рукою, утримуючи ОСОБА_13 за одяг на рівні грудної клітини, кулаком правої руки з замахом з боку від рівня плеча наносив удари в ділянку обличчя, а саме в ділянку лівої скроні ОСОБА_13 , в ділянку зовнішнього кута лівого ока, в ділянку внутрішнього кута лівого ока та в ділянку перенісся з ліва. Всього було нанесено 4 удари, після чого, потерпілий ОСОБА_13 впав, але невдовзі піднявся і знову вступив у словесну перепалку з нападником ОСОБА_9 , після чого останній різким рухом розстібнув куртку та дістав якийсь предмет, схожий на плоскогубці і наніс даним предметом удар в ліву тім`яно-скроневу ділянку голови зліва ОСОБА_13 . Потім, розмістивши статиста в положенні стоячи обличчям до обличчя, ставши від нього на відстані близько 65-70 см, показала, як нападник ОСОБА_9 , витягнувши предмет з-під одягу, наніс ним один удар із замахом з боку в ліву тім`яно-скроневу ділянку голови ОСОБА_13 . Потім, як пояснила свідок ОСОБА_10 , потерпілий ОСОБА_13 впав на перон, а на снігу була велика пляма крові (а.п.74-78 т.2);

- висновок експерта №23-Е від 16.03.2019 року, відповідно до якого у ОСОБА_13 мались тілесні ушкодження у вигляді відкритої проникаючої черепно-мозкової травми, забою головного мозку 2 ступеня, множинних контузійних геморагічних вогнищ в лівій скроневій та потиличній долях, уламкового втиснутого перелому лівої скроневої, потиличної кісток, кісткового дефекту в лівій скронево-тім`яній ділянці голови, які могли виникнути від дії тупого твердого предмету (предметів) з обмеженою жорсткою поверхнею в ділянці контакту з великою силою (великою швидкістю дії) в строк та можливо при обставинах, що викладені в ухвалі суду тобто 20 січня 2019 року та у своїй сукупності відносяться до категорії ТЯЖКИХ тілесних ушкоджень за критерієм як небезпечні для життя. Підстава: «Правила судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених наказом МОЗ України від 17 січня 1995 року № 6 пункт 2.1.3. підпункти а,б,п. Дані тілесні ушкодження оцінюються в сукупності оскільки вони знаходяться в одній анатомічній ділянці та могли виникнути і від одноразової дії. В наданих медичних документах на ім`я потерпілого мається відмітка про тест на алкоголь від 21.01.2019 року за № 6892 - 0,29‰. За наркотичне сп`яніння в медичній документації будь-яких даних не мається. Враховуючи тяжкість спричинення тілесного ушкодження, тобто відкритої проникаючої черепно-мозкової травми з осколковим вдавленим переломом кісток лівої скроневої, тім`яної та потиличної ділянок можливо стверджувати, що потерпілий протягом певного обмеженого проміжку часу (що визначається хвилинами) міг самостійно виконувати не цілеспрямовані рухи, що не потребують значного фізичного навантаження, але чинити опір, втікати, кликати на допомогу не міг. Вірогідніше за все потерпілий з нападником знаходились у вертикальному чи близькому до нього положенні, обличчям до обличчя. Для більш детальної відповіді на дане запитання необхідно провести слідчий експеримент. Виявлені на тілі потерпілого тілесні ушкодження можуть відповідати даті їх заподіяння, тобто 20.01.2019 року, що підтверджується даними медичних документів на його ім`я. Для спричинення виявлених у ОСОБА_13 тілесних ушкоджень достатньо було нанести один удар тупим твердим предметом з обмеженою жорсткою поверхнею на рівні контакту з великою силою (великою швидкістю дії). Тілесні ушкодження, що виявлені на тілі потерпілого не могли виникнути при падінні з висоти власного зросту чи висоти близької до неї так як контакт голови був з предметом, що має обмежену поверхню на рівні контакту (а.п. 80-85 т.2);

- висновок експерта №24-Е-Д від 16.03.2019 року, відповідно до якого механізм спричинення тілесних ушкоджень, на які вказав підозрюваний ОСОБА_9 під час проведення з ним слідчого експерименту від 22.01.2019 року не відповідає дійсності. Так як від удару в ділянку нижньої щелепи зліва та падіння потерпілого на правий бік не може викликати осколкового перелому кісток склепіння черепу, а саме скроневої тім`яної та політичної кістки зліва. Враховуючи наявність виявлених у ОСОБА_13 тілесних ушкоджень та покази потерпілого, а саме нанесення удару металевим предметом в ліву скронево-тім`яну ділянку можливо судити, що тілесні ушкодження у потерпілого могли виникнути за тих обставин, на які він вказав під час проведення слідчого експерименту. Тілесні ушкодження у потерпілого ОСОБА_13 могли виникнути за тих обставин, на які вказала свідок ОСОБА_10 (а.п. 87-92 т.2).

Допитаний в суді апеляційної інстанції експерт ОСОБА_24 підтримав складені ним висновки та повідомив про те, що потерпілому ОСОБА_13 в скроневу тім`яну та політичну кістки зліва удар був завданий з достатньою великою силою на рівні контакту. Вказаний удар міг бути завданий ногою, взутою у жорстке взуття. При падінні на правий бік від удару в щелепу зліва переломи кісток склепіння черепу не могли виникнути ліворуч. Удар завданий жорсткою поверхнею. Яким саме предметом були нанесені ушкодження не можливо сказати, але предмет повинен мати обмежену жорстку поверхню. Не виключається можливість нанесення тілесних ушкоджень пасатижами, оскільки там мається обмежена жорстка поверхня на рівні контакту. Достатньо було нанести один удар з великою силою предметом з обмеженою жорсткою поверхнею, щоб спричинити такі тілесні ушкодження. Вказані тілесні ушкодження не могли виникнути при падінні з висоти власного зросту, оскільки при такому падінні не може бути вдавлено перелом, навіть при падінні на лівий бік. Після таких тілесних ушкодженнях потерпілий міг виконувати не цілеспрямовані рухи, чинити опір або тікати не міг. На яку відстань міг пересуватись потерпілий після таких тілесних ушкоджень залежить від індивідуальних можливостей потерпілого. Потерпілий міг втратити свідомість одразу або протягом 15-20 хвилин. При таких ушкодженнях могла бути зовнішня кровотеча;

- інформацію про рух приміських електропотягів по станції Ерастівка 20.01.2019 року, витяг з журналу ф. ДУ 2 за 20.01.2019 року (а.п. 76-78 т.4). Як слідує з поданих документів, електропотяг № 6536 П`ятихатки-Дніпро прибув о 18 год. 45 хв., час стоянки 15 хв., час відправлення 19 год. 00 хв. Електропотяг №6035 Дніпро-П`ятихатки, час прибуття 19 год. 04 хв., час стоянки 1 хв., час відправлення 15 год.05 хв. Електропотяг №6037 Дніпро-П`ятихатки, час прибуття 19 год. 44 хв., час стоянки 1 хв, час відправлення 19 год. 45 хв.

Безпосередньо дослідивши докази, апеляційний суд встановив:

20.01.2019 року близько 18.50 годин, повторно, ОСОБА_22 , перебуваючи на пероні залізничного вокзалу станції Ерастівка в с.Вишневе П`ятихатського району Дніпропетровської області, маючи умисел на спричинення тяжких тілесних ушкоджень, в результаті сварки з ОСОБА_13 , на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків, у нього виник раптовий умисел на спричинення тяжких тілесних ушкоджень останньому.

Реалізуючи свій умисел, направлений на спричинення тяжких тілесних ушкоджень, ОСОБА_9 , діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, підійшов до будівлі залізничного вокзалу станції Ерастівка, де знаходився ОСОБА_13 , та наніс чотири удари кулаком правої руки та один удар металевими плоскогубцями в область голови потерпілого ОСОБА_13 , заподіявши останньому тілесні ушкодження у вигляді відкритої проникаючої черепно-мозкової травми, забою головного мозку 2 ступеня, множинних контузійних геморагічних вогнищ в лівій скроневій та потиличній долях, уламкового втиснутого перелому лівої скроневої, потиличних кісток, кісткового дефекту в лівій скронево-тім`яній ділянці голови, які відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 23-Е від 16.03.2019 року відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень за критерієм, як небезпечні для життя.

Вказані дії ОСОБА_9 кваліфікуються за ч.1 ст.121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння.

Оцінюючи докази, безпосередньо досліджені судом апеляційної інстанції, суд дійшов висновку, що показання потерпілого ОСОБА_13 , свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , письмові докази, висновки експерта у кримінальному провадженні є належними, допустимими та достовірними доказами, а їх сукупність достатньою для доведення поза розумним сумнівом вини ОСОБА_9 за ч.1 ст.121 КК України та ухвалення обвинувального вироку.

Зазначені докази не містять істотних суперечностей, узгоджуються між собою та дозволяють об`єктивно встановити обставини кримінального провадження.

Окрім того, сам обвинувачений ОСОБА_9 не заперечував наявності конфлікту між ним та потерпілим, у зв`язку з чим покази свідка ОСОБА_11 про те, що вона бійки між потерпілим та обвинуваченим не бачила не можуть бути взяті до уваги.

Посилання свідка ОСОБА_12 на те, що вона на потерпілому та на землі крові не бачила, - не впливають на висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_9 за ч.1 ст.121 КК України, оскільки спростовуються показами самого обвинуваченого, який в суді апеляційної інстанції зазначив, що на обличчі потерпілого була кров, та показами свідків ОСОБА_10 і ОСОБА_14 , які біля голови потерпілого ОСОБА_13 бачили кров.

Також під час апеляційного перегляду було досліджено протокол проведення слідчого експерименту із підозрюваним ОСОБА_9 від 22.01.2019 року та долучений відеозапис до нього, відповідно до якого, підозрюваний ОСОБА_9 повідомив, що він наніс потерпілому один удар правою рукою в область голови у щелепу (а.п. 18-22 т.2), а також заяву ОСОБА_9 про відмову від захисника під час проведення зазначеної слідчої (розшукової) дії (а.п.17 т.2), однак колегія суддів оцінює зазначені докази критично, оскільки відповідно до висновку експерта №24-Е-Д від 16.03.2019 року механізм спричинення тілесних ушкоджень, на які вказав підозрюваний ОСОБА_9 під час проведення з ним слідчого експерименту від 22.01.2019 року не відповідає дійсності.

Твердження суду та доводи клопотання захисника, що такі докази як довідка КЗ «П`ятихатська центральна районна лікарня» від 20.01.2019 року, довідка № б/н від 25.01.2019 року, довідка лікаря ОСОБА_20 від 21.01.2019 року, висновки експерта №23-Е від 16.03.2019 року та №24-Е-Д від 16.03.2019 року, та виписка із медичної картки стаціонарного хворого №У-819 не підтверджують винуватості обвинуваченого в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки зазначені матеріали кримінального провадження узгоджуються між собою в частині спричиненого потерпілому тілесного ушкодження на ділянці голови, та підтверджуються показами потерпілого і свідка ОСОБА_10 , які стверджували, що саме ОСОБА_9 наніс потерпілому удари по голові пасатижами, а також показами експерта ОСОБА_24 , який в судовому засіданні зазначив, що не виключається можливість нанесення тілесних ушкоджень пасатижами, при цьому висновком експерта №24-Е-Д від 16.03.2019 року встановлено, що наявність виявлених у ОСОБА_13 тілесних ушкоджень, а саме нанесення удару металевим предметом в ліву скронево-тім`яну ділянку могли виникнути за тих обставин, на які вказав потерпілий під час проведення слідчого експерименту, та за тих обставин, на які вказала свідок ОСОБА_10 .

Посилання суду та захисника у поданому письмовому клопотанні на те, що потерпілий отримав тілесні ушкодження не на території станції "Ерастівка", а поблизу магазину близько 19.40 годин, про що також свідчать покази свідка ОСОБА_15 , є безпідставними, оскільки спростовуються показами потерпілого, свідка ОСОБА_10 , яка пояснювала не лише про те, де знайшла потерпілого, але і про факт нанесення ударів обвинуваченим потерпілому на станції Ерастівка, свідка ОСОБА_14 , яка також підтвердила в ході апеляційного розгляду бійку між обвинуваченим і потерпілим, яку бачила не у повному обсязі, а також протоколом огляду від 20.01.2019 року, відповідно до якого, на пероні станції "Ерастівка" виявлено пляму рідини бурого кольору, при цьому відповідно до висновку експерта № 246 від 11.02.2019 року сліди крові можуть походити від ОСОБА_13 , що підтверджує отримання ним ушкоджень саме на станції Ерастівка.

Свідок ОСОБА_15 повідомив, що ОСОБА_13 прийшов до магазину зі сторони вокзалу та не вказував на отримання потерпілим ушкоджень у певному місці, а тому його покази не вказують на отримання потерпілим ОСОБА_13 тілесних ушкоджень біля магазину, який за показами цього свідка знаходився біля вокзалу.

Знаходження потерпілого в іншому місці на відстані 70-200 м від місця події не вказує на спричинення потерпілому тілесних ушкоджень іншою особою, оскільки в ході апеляційного розгляду експерт ОСОБА_24 пояснив, що потерпілий міг виконувати нецілеспрямовані рухи та міг пересуватись в залежності від індивідуальних можливостей потерпілого. При цьому сам обвинувачений повідомив, що відвів потерпілого на вокзал.

Відповідно до протоколу огляду місця події від 20.01.2019 року саме біля входу до будівлі вокзалу станції Ерастівка було виявлено чоловічу шапку та ліворуч від вокзалу виявлено плями бурого кольору, схожі на кров. Про наявність слідів підтвердила і свідок ОСОБА_10 , яка викликала поліцію і швидку допомогу, і знайшла потерпілого без куртки, шапки, телефону на відстані близько 70 м від вокзалу.

Вказані обставини підтвердив також свідок ОСОБА_15 , покази якого узгоджуються з показами свідка ОСОБА_10 , та не суперечать показам експерта ОСОБА_24 , відповідно до яких, потерпілий після отриманих тілесних ушкоджень міг пересуватись на відстань в залежності від його індивідуальних можливостей, та міг втратити свідомість одразу або протягом 15-20 хвилин.

При цьому, посилання сторони захисту на те, що потерпілий перебував в стані алкогольного сп`яніння, втрачав свідомість, падав не свідчать про невинуватість обвинуваченого, оскільки експерт ОСОБА_24 в суді апеляційної інстанції зазначив, що виявлені у потерпілого тілесні ушкодження не могли виникнути при падінні з висоти власного зросту.

Під час апеляційного перегляду також був досліджений протокол огляду місця події від 21.01.2019 року, на вилучених речових доказах - куртці та штанях обвинуваченого не було встановлено будь-яких слідів злочину, також в ході досудового розслідування не було встановлено, що вилучені плоскогубці є знаряддям вчинення злочину, що було визнано стороною обвинувачення, а тому колегія суддів не приймає його до уваги як доказ вини обвинуваченого (а.п.12 т.2).

Доводи суду про те, що протокол огляду місця події від 20.01.2019 року, відповідно до якого було оглянуто перон станції "Ерастівка", не підтверджує винуватості ОСОБА_9 , так як не було проведено огляд приміщення вокзалу,- не можуть бути взяті до уваги, оскільки згідно із положеннями кримінального процесуального закону, слідчий, здійснюючи свої повноваження, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, та на власний розсуд визначає об`єм дій, спрямованих на перевірку наведених заявником обставин, достатній та необхідний, за переконанням слідчого чи прокурора.

Окрім того, з вказаного протоколу вбачається, що під час огляду перону було виявлено пляму рідини бурого кольору, при цьому походження вилученої крові відповідно до висновку експерта № 246 не виключається від потерпілого ОСОБА_13 , що узгоджується із показами потерпілого, свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_14 та обвинуваченого щодо місця вчинення кримінального правопорушення та наявності конфлікту виключно між потерпілим ОСОБА_13 та обвинуваченим ОСОБА_9 , у зв`язку з чим, доводи клопотання захисника про те, що виявлений розмір плями крові не міг бути більше голови потерпілого, що суперечить показам свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_14 не заслуговують на увагу.

Посилання суду та захисника у клопотанні на те, що протокол огляду місця події від 22.01.2019 року та протокол огляду місця події від 23.01.2019 року, відповідно до яких, ОСОБА_21 добровільно надав працівникам поліції для огляду знайдені ним 20.01.2019 року близько 19.10 годин на залізничній станції «Ерастівка» чоловічу куртку синього кольору, на якій є нашарування бурого кольору, схожі на кров, та мобільний телефон марки «Nous» є недопустимими доказами, оскільки добровільна видача ОСОБА_21 певних речей не може бути оглядом місця події в розумінні ст.237 КПК України, а також, що у вступній частині вказаних протоколів не зазначено прізвище, ім`я, по батькові слідчого, який проводив ці слідчі дії, колегія суддів вважає такими, що не є підставами для визнання цих доказів недопустимими, так як ст.237 КПК України передбачає проведення огляду як місця події, так і речей, при цьому назва самого процесуального документу жодним чином не впливає на суть викладених у цих протоколах даних проведеної процесуальної слідчої дії, також з протоколів вбачається, що огляди були проведені слідчим СВ П`ятихатського ВП ЖВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_25 , що підтверджується його підписом (а.п.14 т.2 зворот, а.п.28 т.2), а тому відсутність прізвища слідчого у вступній частині протоколу не є істотним порушенням вимог КПК України.

Вказівка суду на те, що вказані у протоколі огляду від 22.01.2019 року речі не були виявлені у ОСОБА_9 не є підставою відповідно до КПК України для визнання доказу недопустимим.

Також посилання суду та захисника в суді апеляційної інстанції на те, що органом досудового розслідування та прокурором не встановлено, яким чином речі потерпілого виявились у свідка ОСОБА_21 , - є безпідставним, оскільки у вказаних протоколах зазначено, що видані ОСОБА_21 речі потерпілого були ним знайдені 20.01.2019 року близько 19.10 годин на залізничній станції «Ерастівка», тобто фактично органом досудового розслідування вказана обставина була встановлена.

Що стосується доводів суду про те, що органом досудового розслідування та прокурором не було перевірено можливу причетність ОСОБА_21 до вчинення цього злочину є необгрунтованими з огляду на ч. 1 ст. 337 КПК України, відповідно до якої судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення, яке знайшло своє підтвердження дослідженими доказами.

Посилання суду на те, що слідчі експерименти за участю потерпілого ОСОБА_13 та свідка ОСОБА_10 були проведені не на місці вчинення злочину, а також, що слідчий експеримент за участю ОСОБА_10 не охоплює всіх обставин подій, що відбувались на залізничній станції, а саме: не відтворено події перебування свідка у потягу, колегія суддів вважає таким, що не може суттєво вплинути на відтворення ними обставин при проведенні слідчого експерименту, оскільки фактично метою цих слідчих дій було встановлення і відтворення обставин нанесення ОСОБА_9 тілесних ушкоджень ОСОБА_13 .

Твердження про те, що під час слідчого експерименту фактично було проведено допит потерпілого та свідка, та викладені ними обставини суперечать їх показам, наданим в судовому засіданні, є безпідставними, оскільки із вказаних протоколів вбачається, що потерпілому ОСОБА_13 та свідку ОСОБА_10 було запропоновано добровільно розповісти про обставини, які мали місце 20.01.2019 року, на що ними була надана згода. За допомогою мобільного телефону було здійснено фотографування та складено відповідний протокол з урахуванням вимог кримінального процесуального законодавства, який відображає з приводу чого здійснено таку слідчу дію, його підписано всіма особами, які були присутні під час їх проведення (а.п. 71-73, 74-78 т.2).

Також, згідно із п. 3 ч. 2 ст. 99 КПК України протоколи слідчих експериментів належать до документів та в розумінні ст. 84 КПК України є самостійним джерелом доказів, під час якого слідчий, прокурор не допитує особу, а лише перевіряє або уточнює певні відомості, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення.

В свою чергу показання особи є також самостійним джерелом доказів, порядок отримання яких встановлено ч. 1 ст. 95 КПК України.

Отже, зафіксовані в документі (протоколі) результати слідчого експерименту не є тотожними наданим слідчому, прокурору показанням, про які йдеться у частинах 1 та 4 ст. 95 КПК України.

Якщо відомості повідомлено підозрюваним, потерпілим, свідком під час проведення інших процесуальних дій, то вони є складовим компонентом змісту документа як іншого окремого процесуального джерела доказів, зокрема протоколу слідчого експерименту, де фіксуються його хід та результати.

Таким чином, спираючись на зміст кримінальних процесуальних норм, передбачених статтями 23, 84, 95, 99, 103-105, 240 КПК України, колегія суддів зазначає, що показання і протокол слідчого експерименту є окремими самостійними процесуальними джерелами доказів, які суд оцінює за правилами ст. 94 КПК України.

З урахуванням наведеного, колегія суддів приймає до уваги слідчі експерименти за участі потерпілого ОСОБА_13 та свідка ОСОБА_10 , які вказали на механізм спричинення обвинуваченим ОСОБА_9 тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_13 , що підтверджується висновком експерта №24-Е-Д від 16.03.2019 року, відповідно до якого, тілесні ушкодження у потерпілого ОСОБА_13 могли виникнути за тих обставин, на які вказували потерпілий та свідок ОСОБА_10 під час слідчого експерименту за їх участю.

Доводи захисника про те, що потерпілим ОСОБА_13 , свідками ОСОБА_10 та ОСОБА_14 в судовому засіданні було надано недостовірні покази, а також, що потерпілим та свідком ОСОБА_10 на слідчому експерименті було надано інші пояснення, ніж в суді, є безпідставними, оскільки надані потерпілим та свідками покази щодо обставин та часу події злочину не містять істотних суперечностей, узгоджують між собою та підтверджуються письмовими доказами, висновками експертів, дослідженими в суді апеляційної інстанції.

Посилання на те, що висновки експерта № 246, 300, 301, 303, 304 від 11.02.2019 року, № 302 від 16.02.2019 року, № 247 від 20.02.2019 року та № 09-Е від 05.02.2019 року, акт судово-медичного обстеження №4 від 22.01.2019 року не підтверджують вину ОСОБА_9 , оскільки на місці події та вилучених предметах встановлено наявність крові лише потерпілого ОСОБА_13 , а у обвинуваченого ОСОБА_9 відсутні тілесні ушкодження, є безпідставним, так як вказані докази оцінюються колегією суддів у сукупності з усіма іншими доказами, які підтверджують вину обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Досліджена під час апеляційного розгляду інформація щодо руху потягів 21.01.2019 року не приймається до уваги, оскільки вона містить відомості щодо руху потягів 21.01.2019 року, тоді як інкримінована подія мала місце 20.01.2019 року (а.п.34-36 т.4).

Довідка від 28.10.2019 року (а.п.168 т.2), що також була досліджена під час апеляційного перегляду, не вказує на рух потяга № 6536 П`ятихатки-Дніпро, в який сіла свідок ОСОБА_10 , тому також колегією суддів не приймається до уваги.

Твердження суду першої інстанції про те, що інформація "Укрзалізниці" про рух електропотягів на станції Ерастівка від 20.01.2019 року (а.п.76 т.4) не підтверджує вину ОСОБА_9 , оскільки в наданій інформації містяться розбіжності щодо часу стоянки електропотягу № 6536 П`ятихатки-Дніпро, в який сіла свідок ОСОБА_10 , а саме, в одній інформації зазначено, що потяг стояв 1 хвилину, в іншій - 15 хвилин, є безпідставним, так як в інформації (а.п.76-78 а.п.4) містяться дані про те, що час прибуття потягу № 6536 - 18.45 год., час стоянки 15 хв., а час відправлення- 19.00 год., інших відомостей щодо часу стоянки 20.01.2019 року потягу № 6536 суду надано не було, оскільки такі дані відсутні в матеріалах провадження.

Таким чином, покази свідка ОСОБА_10 щодо часу прибуття, стоянки та відправлення потягу № 6536 узгоджуються з інформацією "Укрзалізниці" про рух електропотягів на станції Ерастівка від 20.01.2019 року, що свідчить про те, що вказаний свідок дійсно мала змогу бачити обставини кримінального правопорушення.

Посилання на те, що вказаний доказ в порушення вимог ст.290 КПК України стороні захисту не надавався, а також, що відсутнє процесуальне походження цієї довідки є безпідставним, оскільки із запиту прокурора вбачається, що він звернувся до начальника ст. Ерастівка Придніпровської залізниці щодо інформації з приводу руху 20.01.2019 року приміських електропоїздів через ст. Ерастівка під час розгляду судом першої інстанції цього кримінального провадження, а саме, 05.04.2021 року (а.п.93 т.4), окрім того, вказана інформація в судовому засіданні від 19.05.2021 року була надана стороні захисту для огляду та судом надано час для ознайомлення з цим документом (а.п.81 т.4), а тому надання стороною обвинувачення вказаної інформації під час судового розгляду не суперечить вимогами ч.11 ст.290 КПК України. При цьому, захисник на підтвердження процесуального походження вказаної довідки просив надати лише запит прокурора до начальника ст. Ерастівка, який і був наданий в судовому засіданні 14.06.2021 року (а.п.99 т.4 зворот). Також посилання захисника щодо надання прокурором копії довідки, а не оригіналу, не ставить під сумнів її достовірність, оскільки зазначені у довідці обставини про зупинку потягу підтвердили потерпілий ОСОБА_13 , свідки ОСОБА_10 , ОСОБА_14 , а тому факт зупинки потягу підтверджується сукупністю доказів.

З урахуванням наведеного, висновки суду першої інстанції та клопотання сторони захисту щодо неналежності та недопустимості наявних в матеріалах провадження доказів є безпідставними, оскільки судом апеляційної інстанції встановлено, що покази потерпілого ОСОБА_13 , свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , письмові докази, висновки експерта не містять суперечностей, узгоджуються між собою, а тому є належними та допустимими доказами.

Колегія суддів, оцінюючи досліджені докази у їх сукупності, дійшла висновку, що вина ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України доведена в повному обсязі, а тому доводи обвинуваченого щодо його невинуватості є безпідставними, оскільки спростовуються дослідженими в суді апеляційної інстанції доказами.

Перевіривши доводи прокурора про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, повторно дослідивши в судовому засіданні письмові докази, заслухавши пояснення обвинуваченого, потерпілого, свідків, експерта, апеляційний суд дійшов висновку, що викладені в апеляційній скарзі доводи прокурора щодо доведення вини обвинуваченого ОСОБА_9 є обґрунтованими, висновки суду першої інстанції є такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, при цьому судом першої інстанції допущено істотні порушення вимог КПК України, що є підставою для скасування вироку суду першої інстанції відповідно до п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, та ухвалення нового вироку, відповідно до п.3 ч.1 ст.407, п.3 ч.1 ст.420 КПК України.

При вирішенні питання виду та розміру покарання ОСОБА_9 , суд апеляційної інстанції, відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжкого злочину, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, одружений, має на утриманні двох малолітніх дітей, 2019 та 2020 років народження (а.п.178 т.2, 16 т.4), не працює, на обліках у лікарів фтизіатра, нарколога та психіатра не перебуває (а.п.104-106 т.2), за місцем проживання характеризується посередньо (а.п.109 т.2); обставина, що обтяжує покарання - вчинення злочину повторно; обставин, що пом`якшують покарання - не встановлено.

Аналізуючи сукупність зазначених обставин, апеляційний суд дійшов висновку, що ОСОБА_9 необхідно призначити покарання в межах санкції ч. 1 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років, оскільки обвинувачений раніше судимий, не працює. Таке покарання, на думку колегії суддів, буде необхідне та достатнє для виправлення обвинуваченого ОСОБА_9 та попередження вчинення ним нових злочинів, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора в частині призначення обвинуваченому покарання підлягає частковому задоволенню. Крім того, таке покарання було призначено обвинуваченому за попереднім вироком, що в цій частині не оскаржувалось прокурором, а тому відповідно до ч.2 ст.416 КПК України не допускається погіршення становища обвинуваченого.

Також апеляційний суд вважає за необхідне питання щодо речових доказів у цьому кримінальному провадженні вирішити відповідно до ст. 100 КПК України.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 416, 420 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 20 липня 2021 року - задовольнити частково.

Вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 20 липня 2021 року щодо ОСОБА_9 - скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років.

Строк відбування покарання обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахувати в строк призначеного покарання строк перебування під вартою ОСОБА_9 з 25.01.2019 року по 24.06.2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Речові докази:

- мобільний телефон марки «NOUS» сірого кольору ІМЕІ 1: НОМЕР_2 ; ІМЕІ 2: НОМЕР_3 , який згідно із розпискою знаходиться на відповідальному зберіганні потерпілого ОСОБА_13 - залишити потерпілому ОСОБА_13 ;

- марлевий тампон з плямою бурого кольору, який поміщений до паперового конверту після проведення експертизи; пачку цигарок марки «Camel», що поміщена до спеціального пакету №0946633 після проведення експертизи; металеві плоскогубці з рукоятками синього кольору, які поміщені до поліетиленового пакету після проведення експертизи; зразки для проведення експертизи підозрюваного ОСОБА_9 ; зразки для проведення експертизи потерпілого ОСОБА_13 , які згідно із квитанцією №194 знаходяться в камері схову П`ятихатського ВП ЖВП ГУНП в Дніпропетровській області - знищити;

- чоловічу шапку чорного кольору, що поміщена до поліетиленового пакету після проведення експертизи; чоловічу куртку потерпілого ОСОБА_13 , яка поміщена до поліетиленового пакету чорного кольору після проведення експертизи, які згідно із квитанцією №194 знаходяться в камері схову П`ятихатського ВП ЖВП ГУНП в Дніпропетровській області повернути потерпілому ОСОБА_13 ;

- чоловічу куртку та чоловічі штани, які поміщені до поліетиленового пакету зеленого кольору після проведення експертизи та які згідно із квитанцією №194 знаходяться в камері схову П`ятихатського ВП ЖВП ГУНП в Дніпропетровській області повернути обвинуваченому ОСОБА_9 .

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскаржений у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Негайно після проголошення вручити копію вироку обвинуваченому, прокурору.

Судді:

_____________ _________ __________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4