Номер провадження: 11-кп/813/489/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 лютого 2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 30.06.2021 року, у кримінальному провадженні №0001236, внесеному до ЄРДР 05.09.2021 року, за обвинуваченням:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, який має середню освіту, не одружений, офіційно не працює, зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 28.04.2021 року Суворовським р/с м. Одеси по ст. 309 ч. 1 КК України до штрафу у розмірі 17000 гривень;

- 26.01.2022 року Суворовським р/с м. Одеси по ст. 185 ч. 1 КК України до 240 годин громадських робіт;

- у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, -

установив:

Зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Зазначеним вироком суду ОСОБА_7 , визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень за цим вироком та вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 26.01.2022 року, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання ОСОБА_7 визначено у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком на 3 (три) роки.

Покарання, призначене вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 28.04.2021 року по ст. 309 ч. 1 КК України у виді штрафу 17000 гривень в дохід держави, відповідно до положень ч. 3 ст. 72 КК України, складанню не підлягає та виконується самостійно.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 - задоволено. Стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 1035 (одну тисячу тридцять п`ять) гривень матеріальної шкоди.

Вироком також вирішено питанням щодо долі речових доказів

Відповідно до вироку суду першої інстанції, 04.09.2021 року, в період часу з 12:00 по 16:40 годину, ОСОБА_7 , обвинувальний акт по ст. 185 ч. 1 КК України відносно якого знаходився на розгляді у Суворовському р/с м. Одеси, перебуваючи біля будинку №21 по вул. Давида Ойстраха в м. Одесі, впевнившись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає та не може завадити їх реалізації, підійшов до автомобіля марки «ВАЗ-2101» жовтого кольору, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , який належить потерпілому ОСОБА_9 , викруткою відкрив кришку капоту, звідки таємно викрав акумулятор марки «АКБ ЕХРЕRT», вартістю 1035 гривень. В подальшому, ОСОБА_7 покинув місце вчиненого злочину, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, спричинивши тим самим ОСОБА_9 , майнову шкоду на загальну суму 1035 гривень.

Вимоги апеляційної скарги.

Не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 та правильності кваліфікації його дій, заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, оскільки вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання.

В обґрунтування своїх доводів вказує, що ОСОБА_7 вчинив інкриміноване кримінальне правопорушення до відбуття покарання у виді штрафу за вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 28.04.2021 року, яке на момент ухвалення оскарженого вироку невідбуте, тому, при призначені покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України, вказане унеможливлює застосування ст. 75 КК України.

На підставі наведеного, прокурор просить вирок в частині призначеного покарання скасувати та постановити у цій частині новий вирок, яким:

ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за даним вироком, повністю приєднати невідбуте покарання за вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 28.04.2021 року у виді штраф, у розмірі тисячі неоподаткованих мінімумів громадян, що становить сімнадцять тисяч гривень, яке відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України виконувати самостійно.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень за цим вироком та вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 26.01.2022 року, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання визначити у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років. Покарання у виді штраф, у розмірі тисячі неоподаткованих мінімумів громадян, що становить сімнадцять тисяч гривень, виконувати самостійно.

Абзаци 3 та 4 резолютивної частини вироку виключити.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.

В судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу та просив задовольнити її у повному обсязі, водночас, обвинувачений заперечував проти її задоволення, просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду залишити без змін.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Частиною 1 ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Оскільки судовий розгляд судом першої інстанції був проведений в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а в апеляційній скарзі не оспорюються фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, встановлені судом першої інстанції, доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, апеляційний суд не переглядає оскаржений вирок в цій частині.

Що ж стосується вимог апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальністю, апеляційний суд вважає їх обґрунтованими, з огляду на таке.

Згідно з положеннями ст. 65 КК суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 КК; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

При сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановления вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановления попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Отже, у такому випадку процес призначення покарання проходить наступні стадії: 1) призначення покарання за розкритий злочин; 2) визначення остаточного покарання за сукупність злочинів; 3) зарахування в строк остаточного покарання повністю чи частково відбутого покарання за попереднім вироком. Усі названі стадії відображаються в резолютивній частині вироку. При цьому остаточне покарання не може бути нижчим від покарання, призначеного за попереднім вироком, оскільки в таких випадках при поглиненні або складанні покарань суд має виходити з розміру всього покарання, призначеного за попереднім вироком, а не з його невідбутої частини.

Норми ст. 71 КК України урегульовують порядок призначення покарання у випадку, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення. Суд за таких обставин до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Водночас за умови, що невідбута частина покарання за попереднім вироком є основним покаранням у виді штрафу, кримінально-правова норма, передбачена ч. 1 ст. 71 КК, конкретизується нормою, визначеною у ч. 3 ст. 72 цього Кодексу. Відповідно ж до ч. 3 ст. 72 КК основне покарання у виді штрафу при призначенні його за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягає і виконується самостійно.

Як зазначив Верховний Суд у постанові від 26.05.2020 року у справі № 243/2528/19 положення ч. 3 ст. 72 КК не тільки не виключають можливості застосування положень статей 70, 71 КК України щодо призначення покарання за сукупністю злочинів та за сукупністю вироків, але й прямо вказують на необхідність такого застосування. У той же час ч. 3 ст. 72 КК передбачає не самостійне виконання вироків, якщо одним чи кількома з них призначено покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, а лише неможливість складення цих покарань з іншими видами покарань при призначенні їх за сукупністю злочинів або за сукупністю вироків і необхідність самостійного (окремого) виконання цих покарань.

Такі вимоги закону України про кримінальну відповідальність носять імперативний характер та є обов`язковими для суду.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше був двічі засуджений: вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 28.04.2021 року за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штраф, у розмірі тисячі неоподаткованих мінімумів громадян, що становить сімнадцять тисяч гривень; вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 26.01.2022 року за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 240 годин громадських робіт.

В свою чергу, кримінальне правопорушення за вироком, що оскаржується, ОСОБА_7

вчинив до повного відбуття покарання за вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 28.04.2021 року, однак до постановлення вироку Суворовського районного суду м. Одеси від 26.01.2022 року за ч. 1 ст. 185 КК України.

За таких обставин при призначені покарання ОСОБА_7 у вказаному кримінальному провадженні суд першої інстанції мав призначити покарання із застосуванням як ст. 70 КК України, так і ст. 71 КК України.

Згідно ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

Санкція ч. 3 ст. 185 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 3 до 6 років.

Призначаючи покарання обвинуваченому, апеляційний суд враховує конкретні обставини вчиненого, кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, яке згідно статті 12 КК України є тяжким злочином; дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який на обліку у лікаря психіатра не перебуває, раніше судимий, вчинив інкриміноване кримінальне правопорушення після 5-ти місяців після винесення вироку Суворовського районного суду м. Одеси від 28.04.2021 року та до відбуття покарання у виді штрафу за вказаними вироком, що свідчить про те, що навіть попереднє призначене судом покарання не попередило вчинення обвинуваченим нового кримінального правопорушення, не призвело до позитивних змін в його особистості і не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки у суспільстві.

Крім того, ОСОБА_7 , будучи особою працездатного віку, ніде не працює та суспільно-корисною працею не займається, постійного законного джерела прибутку не має, що і стало підґрунтям для вчинення корисливого злочину.

Разом з тим, колегія суддів звертає увагу, що матеріальна шкода потерпілому наразі не відшкодована, навіть з урахуванням сум, визначених судом у оскарженому вироку.

Враховуючи вищезазначені обставини, а також ступінь тяжкості та суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, та реалізуючи принцип законності, справедливості та індивідуалізації покарання, апеляційний суд вважає можливим призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, яке необхідне відбувати реально.

На думку апеляційного суду, за встановлених обставин таке покарання відповідає особі обвинуваченого, є необхідним, справедливим й достатнім для виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Пункт 4 ч. 1 ст. 409 КПК України встановлює, що підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з приписами п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Отже, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_11 підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню в частині призначення покарання, з ухваленням нового вироку у цій частині.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 409, 420, 413, 532, 615 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 30.06.2021 року у кримінальному провадженні №0001236, внесеному до ЄРДР 05.09.2021 року, за обвинуваченням ОСОБА_7 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, - скасувати в частині призначеного покарання та ухвали у цій частині новий вирок, яким:

ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України приєднати до призначеного покарання за цим вироком невідбуте покарання у виді штрафу у розмірі тисячі неоподаткованих мінімумів громадян, що становить сімнадцять тисяч гривень, яке призначене вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 28.04.2021 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`яти) років та штрафу у розмірі тисячі неоподаткованих мінімумів громадян, що становить сімнадцять тисяч гривень.

Відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України покарання у виді штрафу у розмірі тисячі неоподаткованих мінімумів громадян, що становить сімнадцять тисяч гривень, - виконувати самостійно.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень за цим вироком та вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 26.01.2022 року, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років та штрафу у розмірі тисячі неоподаткованих мінімумів громадян, що становить сімнадцять тисяч гривень.

Відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України покарання у виді штрафу у розмірі тисячі неоподаткованих мінімумів громадян, що становить сімнадцять тисяч гривень, - виконувати самостійно.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту звернення вироку до виконання та фактичного затримання останнього.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим в той же строк з моменту отримання копії вироку.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається засудженому та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати її в суді.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4