ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/857/23 Справа № 203/1886/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 березня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 у провадженні за апеляційною скаргою прокурора на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 07 листопада 2022 року у кримінальному провадженні № 0002340 стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч. 1 ст. 309 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 07 листопада 2022 року року ОСОБА_7 визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у вигляді одного року обмеження волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим покаранням, призначеним вироком Синельниківського міськрайоного суду Дніпропетровської області від 28 травня 2020 року, остаточно призначено покарання у вигляді 6 років та 2 місяців позбавлення волі.

Вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат.

ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 08.10.2018, приблизно о 11.15 годин, ОСОБА_7 , знаходячись біля буд. № 20, вул. Володимира Антоновича м. Дніпро та побачивши на землі поліетиленовий пакет, всередині якого знаходилась подрібнена речовина рослинного походження, який підібравши та оглянувши, визначив для себе як наркотичну речовину «канабіс», реалізуючи раптово виниклий умисел спрямований на незаконне придбання та зберігання наркотичної речовини «канабіс» без мети збуту, поклав поліетиленовий пакет з наркотичною речовиною до лівої кишені куртки вдягненої на ньому, тим самим незаконно придбав та став незаконно зберігати наркотичну речовину при собі без мети збуту.

Продовжуючи незаконно зберігати при собі вказаний наркотичний засіб без мети збуту, ОСОБА_7 , приблизно о 11 годині 30 хвилин, знаходячись біля буд. 22 по вул. Володимира Антоновича у м. Дніпро, розпивав алкогольні напої у забороненому законом місці, тим самим порушував громадський порядок, у зв`язку з чим був зупинений працівниками ДВП ГУНП в Дніпропетровській області, за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 178 КУпАП. На запитання співробітників поліції, чи має ОСОБА_7 , при собі заборонені предмети чи речовини, останній пояснив, що у нього при собі в лівій кишені куртки вдягненої на ньому, знаходиться поліетиленовий пакет з наркотичним засобом «канабіс», після чого 08.10.2018, в період часу з 11 години 50 хвилин по 12 годину 15 хвилин, біля будинку № 22 по вул. Володимира Антоновича у м. Дніпро, слідчому Дніпровського ВП ГУНП в Дніпропетровській області під час огляду місця події ОСОБА_7 добровільно видав поліетиленовий пакет з подрібненою речовиною рослинного походження коричневого кольору масою 29,109 г, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, «канабісом», маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 26,034 г, який ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав при собі з метою власного вживання, без мети збуту.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 07.11.2022 скасувати з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, провадження закрити.

Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що ОСОБА_7 засуджено за кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, вчинене ним 08.10.2018.

Водночас, прокурор зазначив, що вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 17.10.2019, ОСОБА_7 засуджено, зокрема, за злочини, передбачені ч. 3 ст. 185 КК України, які він вчинив 18.10.2018 та 23.10.2018 відповідно.

Таким чином прокурор вважає, що враховуючи положення ч. 3 ст. 49 КК України, строки давності притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності за кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, закінчились 23.10.2021 року.

Прокурор вказав, що суд першої інстанції повинен був звільнити останнього від кримінальної відповідальності та закрити провадження, але суд цього не зробив, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, а також істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 заявив клопотання про звільнення його від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 309 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених ст. 49 КК України, просив його задовольнити, а вирок суду скасувати.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає задоволенню з таких підстав.

За змістом статті 285 КПК України особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Особі, яка обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення та щодо якої передбачена можливість звільнення від кримінальної відповідальності у разі здійснення передбачених законом України про кримінальну відповідальність дій, роз`яснюється право на таке звільнення.

Згідно з частинами 1, 4 ст. 286 КПК України звільнення від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення здійснюється судом. Якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.

Відповідно до п. 2 ч. 1, ч. 3 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки: три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі...

Перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених у частинах першій та другій цієї статті строків особа вчинила новий злочин, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше двох років.

Визначені у статті 49 КК України строки давності за змістом становлять проміжки часу, у разі спливу яких з моменту вчинення кримінального правопорушення до набрання вироком законної сили особа звільняється від кримінальної відповідальності. Передбачаючи в цих випадках відмову держави від застосування заходів кримінальної репресії, законодавець виходить із того, що з плином часу вчинене в далекому минулому діяння перестає бути показником соціальної небезпечності особи, а тривала законослухняна поведінка людини в подальшому свідчить про її виправлення. В цьому разі притягнення особи до кримінальної відповідальності не узгоджується з принципом гуманізму та є недоцільним (п. 22 постанови Великої Палати Верховного Суду від 02 лютого 2023 року у справі 735/1121/20 ).

Строк давності це передбачений ст. 49 КК України певний проміжок часу з дня вчинення кримінального правопорушення, що визначено в обвинувальному акті та встановлено судом, і до дня набрання вироком законної сили, закінчення якого є підставою для звільнення особи, котра вчинила кримінальне правопорушення, від кримінальної відповідальності.

Умовами для звільнення особи від кримінальної відповідальності із зазначених вище підстав є: (1) якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули зазначені у ч. 1 ст. 49 КК України диференційовані строки давності; (2) якщо протягом вказаних строків особа не вчинила нового злочину, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років (перебіг давності не перерваний); (3) особа не ухилялася від досудового слідства або суду (перебіг давності не зупинявся); (4) законом не встановлено заборону щодо застосування давності до вчиненого особою злочину.

Вирішуючи питання про редакцію закону України про кримінальну відповідальність, яка підлягає застосуванню до правовідносин, які виникли у цій справі суд апеляційної інстанції виходить з наступного.

Відповідно до ч. 2 ст. 4, ч. 1 ст. 5 КК України кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження, за цим вироком ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України. Частина 1 ст. 309 КК України в редакції Закону № 2617-VIII від 22.11.2018, відповідно до статей 4, 5 КК України, має зворотну дію в часі, оскільки покращує становище обвинуваченого (пом`якшує покарання) порівняно із санкцією ч. 1 ст. 309 КК України в редакції Закону № 270-VI від 15.04.2008 (чинній на час вчинення правопорушення), яка передбачала найсуворіше покарання за цим законом у виді позбавлення волі строком до трьох років.

Санкція ч. 1 ст. 309 КК України в редакції Закону № 2617-VIII від 22.11.2018, передбачає найсуворіше покарання у виді обмеженням волі на строк до п`яти років і, відповідно до ч. 2 ст. 12 КК України в редакції Закону № 2617-VIII від 22.11.2018, є кримінальним проступком.

Подія кримінального правопорушення за яке ОСОБА_7 визнано винуватим оскарженим вироком мала місце 08.10.2018.

Разом з тим, вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 17.10.2019, ОСОБА_7 засуджено, зокрема за злочини, передбачені ч. 3 ст. 185 КК України, які він вчинив 18.10.2018 та 23.10.2018 відповідно, який є тяжким злочином, тому строк давності за вчинення проступку у цьому кримінальному провадженні перервався, відповідно до ч. 3 ст. 49 КК України.

Таким чином, з 23.10.2018 строки давності за ч. 1 ст. 309 КК України у цьому кримінальному провадженні перервались, розпочали спливати заново і закінчились 24.10.2021.

Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська, який переглядається у цьому апеляційному провадженні, ухвалений 07.11.2022, тому суд першої інстанції відповідно до вимог ч. 2 ст. 285 КПК України, мав роз`яснити обвинуваченому право на звільнення від кримінальної відповідальності з цих підстав та його право на звернення до суду з відповідним клопотанням.

Відповідно до правового висновку щодо застосування норм матеріального та процесуального закону, викладеного в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 06 грудня 2021 року у справі № 521/8873/18, за змістом п. 1 ч. 2 ст. 284, ч. 3 ст. 285, частинами 1, 4 ст. 286, ч. 3 ст. 288 КПК суди першої та апеляційної інстанцій мають обов`язок відповідно роз`яснити особі, яка притягується до кримінальної відповідальності те, що на момент судового розгляду чи апеляційного перегляду закінчились строки давності притягнення цієї особи до кримінальної відповідальності, що є правовою підставою, передбаченою ст. 49 КК, для звільнення особи від кримінальної відповідальності у порядку, передбаченому КПК, і таке звільнення є підставою для закриття кримінального провадження на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК, а також право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави та наслідки такого заперечення.

Нероз`яснення судом першої чи апеляційної інстанцій відповідно до вимог ст. 285 КПК зазначених обставин є порушенням вимог кримінального процесуального закону, що потягнуло неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Матеріально-правовими підставами звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності є закінчення встановлених ч. 1 ст. 49 КК України строків і відсутність обставин, що порушують їх перебіг (ч. 2 - 4 ст. 49 КК України).

Процесуально-правовими підставами звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності є виключно згода обвинуваченого на таке звільнення від кримінальної відповідальності.

Під час апеляційного провадження встановлені матеріальні та процесуальні підставі для звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності, оскільки матеріали провадження не містять даних про те, що перебіг давності зупинявся внаслідок ухилення обвинуваченого від органу досудового розслідування та/або суду, строк з урахуванням його переривання, сплинув.

Отже, станом як на дату ухвалення оскарженого вироку 07 листопада 2022 року, так і на час здійснення апеляційного провадження та постановлення цієї ухвали 09 березня 2023 року, сплинув трирічний строк притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності, визначений в ст. 49 КК України, ухвалений вирок щодо останнього не набрав законної сили, а тому ОСОБА_7 підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, вирок суду підлягає скасуванню, а кримінальне провадження - закриттю на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України та ст. 417 КПК України.

Колегією суддів відповідно до ст. 285 КПК України ОСОБА_7 роз`яснено суть обвинувачення, підставу звільнення від кримінальної відповідальності і право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави, яка не є реабілітуючою, на що обвинувачений підтримав своє клопотання, просив його задовольнити і просив першочергового розглянути його клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України.

При цьому, обвинувачений підтвердив, що йому зрозуміла як суть обвинувачення, так і підстава звільнення від кримінальної відповідальності, яка не є реабілітуючою, на що надав свою згоду.

Зважаючи на принцип диспозитивності, що закріплений у п. 19 ч. 1 ст. 7, ст. 26 КПК України, відповідно до якого «сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом, а суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом», - обрання тієї чи іншої лінії процесуальної поведінки залежить від вибору самого обвинуваченого.

Відповідно до положень ч. 4 ст. 286 КПК України якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.

Отже, встановлення вищевикладених обставин є правовою підставою для прийняття рішення судом про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності. Визнання обвинуваченим своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення як обов`язкової умови такого звільнення чинним законодавством не передбачено.

Тільки у разі якщо підозрюваний чи обвинувачений, щодо якого передбачене звільнення від кримінальної відповідальності, заперечує проти цього, досудове розслідування та судове провадження проводяться в повному обсязі в загальному порядку (ч. 3 ст. 285 КПК України).

Таким чином, оскільки обвинувачений звернувся з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України, яке підлягає першочерговому вирішенню, відсутні підстави для проведення судового провадження, що включає в себе відповідно до п. 24 ст. 3 КПК України і апеляційне провадження, в повному обсязі в загальному порядку, у зв`язку з чим колегія суддів не входить у вирішення апеляційної скарги прокурора по суті, доводи якої є ідентичними з клопотанням обвинуваченого.

Враховуючи, що клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності подано до набрання вироком законної сили, яке підлягає задоволенню, а вирок суду на цій підставі скасуванню із закриттям кримінального провадження, колегія суддів не приймає рішення за апеляційною скаргою прокурора.

Аналогічна правова ситуація неодноразово була предметом перегляду судом касаційної інстанції, який погоджувався з правильністю такого застосування положень статей 284-288 КПК України, зокрема і у постанові Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 17 вересня 2019 року у справі № 202/3148/16-к.

Згідно зі ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Відповідно до вимог п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів доходить висновку про задоволення клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 про звільнення від кримінальної відповідальності з підстав закінчення строків давності, у зв`язку з чим вирок суду підлягає скасуванню, а кримінальне провадження закриттю на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України.

Керуючись ст. ст. 284, 288, 405, 407, 417 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 про звільнення його від кримінальної відповідальності задовольнити.

Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 07 листопада 2022 року у кримінальному провадженні № 0002340 стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч. 1 ст. 309 КК України скасувати.

Звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України закрити на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення. Касаційна скарга може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4