КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 листопада 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом першої інстанції, ОСОБА_6 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 14 грудня 2021 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 289 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а :

Вироком Дарницького районного суду міста Києва від 14 грудня 2021 року
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 289 КК України, та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі положень ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням - іспитовим строком на 2 роки.

На підставі вимог ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Згідно з вироком суду 11 квітня 2019 року ОСОБА_7 умисно, з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, перебуваючи у невстановленому досудовим розслідуванням місті та час, зателефонував з власного мобільного телефону номер абоненту НОМЕР_1 на диспетчерську службу евакуаторів ФОП « ОСОБА_10 » та замовив послуги евакуатора, вказавши про необхідність прибути евакуатору за адресою: АДРЕСА_2 .

В подальшому, продовжуючи свої злочинні дії, направлені на незаконне заволодіння транспортним засобом, близько 17:00 години, перебуваючи біля магазину «Коло», що по вул. Вірменській, 6, підійшов до припаркованного на гостьовій стоянці автомобіля «Siat Ibiza», 2008 року випуску, чорного кольору, номер кузову: НОМЕР_2 , д.н.з. НОМЕР_3 , який відповідно до свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу на праві власності належить ОСОБА_11 , вартістю 162307, 40 грн., та на якому в цей час були відсутні державні номерні знаки, після чого, оглянувши даний автомобіль, прикріпив на нього державні реєстраційні номерні знаки НОМЕР_4 , які приніс з собою, та які відповідно до баз даних закріплені за аналогічним автомобілем «Siat Ibiza», 2008 року випуску, сірого кольору, номер кузову: НОМЕР_5 .

В подальшому, близько 19:00 години, за адресою: м. Київ, вул. Вірменська, 6, прибув автомобіль евакуатор «Mersedes Benz» д.н.з. НОМЕР_6 , під керуванням водія ОСОБА_12 , якому ОСОБА_7 при зустрічі в знак підтвердження того, що він є власником даного автомобіля «Siat Ibiza», 2008 року випуску, чорного кольору, номер кузову: НОМЕР_2 на якому вже були встановлені д.н.з. НОМЕР_4 , надав свідоцтво про реєстрацію аналогічного транспортного засобу, серії НОМЕР_7 на автомобіль «Siat Ibiza», 2008 року випуску, сірого кольору, номер кузову: НОМЕР_5 д.н.з. НОМЕР_4 , який відповідно до свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу належить ОСОБА_13 , та який перебував у нього в користуванні, при цьому повідомив ОСОБА_12 , що вказаний автомобіль «Siat Ibiza», необхідно перевезти з вул. Вірменська, 6 в м. Києві до населеного пункту село Іванків Бориспільського району Київської області. Також під час розмови з водієм евакуатора ОСОБА_12 , ОСОБА_7 поцікавившись яким маршрутом буде він їхати, та дізнавшись про те, що через місто Бориспіль, акцентував увагу ОСОБА_12 на тому, що в місті Бориспіль багато співробітників поліції, після чого, ОСОБА_12 повідомив останньому про те, що він поїде через окружну дорогу.

Після чого, ОСОБА_7 з місця події пішов у невідомому напрямку, а водій евакуатора ОСОБА_12 почав завантаження автомобіля «Siat Ibiza», 2008 року випуску, чорного кольору, номер кузову: НОМЕР_2 , на якому в цей час були прикріплені д.н.з. НОМЕР_4 на автомобіль евакуатор.

В подальшому, в той час як автомобіль «Siat Ibiza» вже був завантажений на автомобіль евакуатор, до місця події підійшли співробітники ВКП Дарницького УП ГУНП у м. Києві, які заздалегідь помітили дії ОСОБА_7 в той час, як останній встановлював на даний автомобіль «Siat Ibiza» державні реєстраційні номерні знаки НОМЕР_4 , та дії якого виявилися підозрілими, оскільки останній перебуваючи біля вказаного автомобіля не відчиняв його, та під час розбору на місці події, в присутності ОСОБА_14 , який на цей час вже повернувся виявили те, що ОСОБА_14 , увівши в оману водія евакуатора ОСОБА_12 , якому в знак підтвердження права власності на автомобіль «Siat Ibiza», 2008 року випуску, чорного кольору, номер кузову НОМЕР_2 , заздалегідь прикріпивши на нього д.н.з. НОМЕР_4 від аналогічного автомобіля, надав свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_7 на автомобіль «Siat Ibiza», 2008 року випуску, сірого кольору, номер кузову: НОМЕР_5 д.н.з. НОМЕР_4 , шляхом його завантаження на автомобіль евакуатор, умисно, всупереч волі власника транспортного засобу, намагався незаконно заволодіти транспортним засобом «Siat Ibiza», 2008 року випуску, чорного кольору, номер кузову: НОМЕР_2 , д.н.з. НОМЕР_3 , який відповідно до свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу на праві власності належить ОСОБА_11 вартістю 162307,40 грн., при цьому виконавши усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, однак злочин не було закінчено з причин що не залежали від його волі, оскільки був викритий в даному злочині співробітниками поліції.

В апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді провадження судом першої інстанції, ОСОБА_6 просить вирок Дарницького районного суду міста Києва від 14 грудня 2021 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 289 КК України у виді 3 років позбавлення волі. У решті вирок суду залишити без змін.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, посилається на неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування ст. 75 КК України, яка не підлягає застосуванню, та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

Так, апелянт зазначає, що суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, врахував, що обвинувачений вчинив закінчений замах на нетяжкий злочин, дані про особу винного, його характеристику, пом`якшуючу покарання обставину - щире каяття, однак дійшов до помилкового висновку, що виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства, та призначив йому покарання у виді позбавлення волі та незаконно звільнив від його відбування з випробуванням.
При цьому суд не надав належної і достатньої правової оцінки конкретним обставинам справи, даним про особу обвинуваченого, а тому застосування положень ст. 75 КК України є безпідставним та необґрунтованим.
Так, ОСОБА_7 було засуджено вироком Дарницького районного суду міста Києва від 17 вересня 2018 року за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, та призначено покарання у виді 1 року обмеження волі. На підставі ст. 75 КК України обвинуваченого звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням - іспитовим строком 1 рік, поклавши на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України. Іспитовий строк закінчився 17 вересня 2019 року і ухвалою Дарницького районного суду міста Києва від 10 вересня 2019 року ОСОБА_7 було звільнено від призначеного покарання у зв`язку із закінченням іспитового строку.
Однак, незважаючи на те, що на час ухвалення вироку Дарницького районного суду міста Києва від 14 грудня 2021 року, відповідно до ст. 89 КК України ОСОБА_7 є особою, яка не має судимості, у зв`язку із постановленням ухвали про звільнення від покарання у зв`язку із закінченням іспитового строку, застосування ст. 75 КК України є незаконним і необґрунтованим, оскільки кримінальне правопорушення, за яке ОСОБА_7 було засуджено даним вироком було вчинено 11 квітня 2019 року, тобто фактично в період іспитового строку.
Вказане у сукупності свідчить про те, що ОСОБА_7 на шлях виправлення не став, не зробив для себе жодних позитивних висновків щодо необхідності дотримання норм права, виявляє схильність обвинуваченого до проявів антисоціальної поведінки, а тому застосування повторних проявів гуманізму у виді інституту звільнення від відбування покарання є необґрунтованим.
Окрім того, призначаючи обвинуваченому покарання із застосуванням інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням, суд фактично жодним чином не обґрунтував мотивів такого рішення, оскільки в оскаржуваному вироку суд послався лише на наявність пом`якшуючої обставини щире каяття, проте матеріали кримінального провадження не містять таких даних.

Як убачається із обставин вчинення кримінального правопорушення, обвинувачений достовірно знаючи, що вчиняє кримінальне правопорушення в період іспитового строку, продовжив злочинну діяльність, явно нехтуючи можливістю бути звільненим від покарання за вчинене кримінальне правопорушення.

Прокурор вважає, що виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства неможливе та призведе до подальшого нехтування нормами закону. Висновки суду про можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням суперечать принципу справедливості покарання та не відповідають його меті - виправлення засудженого та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як ним, так і іншими особами.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора до задоволення не підлягає, виходячи з таких підстав.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні зазначеного у вироку злочину, правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 289 КК України та призначення виду і розміру покарання в апеляції прокурора не заперечуються.

В апеляції прокурора заперечується лише висновок суду про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Обґрунтовуючи висновок про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням із застосуванням вимог ст. 75 КК України, суд вмотивував своє рішення з посиланням на позицію потерпілого, який не наполягав на суворому покаранні обвинуваченого, відсутність фактичних матеріальних збитків, заподіяних скоєним злочином, відсутність матеріальних претензій з боку потерпілого, особу обвинуваченого, який є не судимим, а також на наявність на утриманні обвинуваченого неповнолітньої дитини.
Окрім того, у вироку суду міститься висновок щодо посилання в обвинувальному акті на судимість ОСОБА_7 за вироком Дарницького районного суду міста Києва від 17 вересня 2018 рокута вчинення обвинуваченим злочину в період іспитового строку.

Зокрема, суд зазначив, що вироком Дарницького районного суду міста Києва від 17 вересня 2018 рокуОСОБА_7 був засуджений за ч. 1 ст. 122 КК України до виді 1 року обмеження волі, та звільнений від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, з встановленням іспитового строку, тривалістю один рік.

Ухвалою Дарницького районного суду м. Києва від 10 жовтня 2019 року ОСОБА_7 звільнений від призначеного вироком Дарницького районного суду міста Києва від 17 вересня 2018 року покарання, у із закінченням іспитового строку.

На момент постановлення оскаржуваного вироку ухвала Дарницького районного суду м. Києва від 10 жовтня 2019 року про звільнення ОСОБА_7 від призначеного покарання прокурором на оскаржувалась та є чинною.

Посилаючись на вказану обставину, суд вказав на неможливість застосування вимог ст. 78 КК України щодо наслідків призначення ОСОБА_7 покарання на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків.

В апеляційній скарзі прокурор, не заперечуючи такий висновок, викладений у вироку суду, вказує, що вчинення ОСОБА_7 нового злочину в період іспитового строку не давало суду підстав для звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.

Колегія суддів, зауважує, що, незважаючи на відсутність у кримінальному законі вказівки щодо неможливості повторного застосування вимог ст. 75 КК України, вчинення обвинуваченим злочину в період іспитового строку може свідчити про неможливість виправлення особи без відбування покарання.

Проте, на думку колегії суддів, у кожному конкретному випадку при застосуванні вимог ст. 75 КК України, необхідно дотримуватись всіх вказівок, які містяться у частині першій вказаної статті.

Отже, у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 суд, вирішуючи питання про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання у виді позбавлення волі, врахував тяжкість кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який є не судимим, позицію потерпілого, який не мав матеріальних претензій до обвинуваченого та не наполягав на суворому покаранні, відсутність фактичних матеріальних збитків, заподіяних злочином, наявність на утриманні обвинуваченого неповнолітньої дитини.

В апеляції прокурора відсутні будь-які доводи на спростування вище перелічених обставин та підстав, на які послався суд, застосовуючи щодо ОСОБА_7 вимоги ст. 75 КК України.

Разом з тим, з наданої апеляційному суду характеристики убачається, що ОСОБА_7 працює на посаді директора Приватного підприємства "Автостимулсервіс" та за місцем роботи характеризується виключно позитивно.

Також наданими апеляційній інстанції документами підтверджується, що з 29 березня 2022 року ОСОБА_7 є добровольцем територіальної оборони та входить до складу територіальної оборони міста Києва, підрозділ "Байден".

Отже, обвинувачений ОСОБА_7 , приймаючи з 29 березня 2022 року участь у відсічі і стримуванні збройної агресії Російської Федерації на території України, своєю поведінкою доводить можливість свого виправлення без відбування покарання у виді позбавлення волі, призначеного вироком Дарницького районного суду м. Києва від 14 грудня 2021 року.
Враховуючи вказані обставини, колегія суддів не убачає підстав для скасування вироку Дарницького районного суду м. Києва від 14 грудня 2021 року щодо ОСОБА_7 в частині звільнення його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів, -
у х в а л и л а :

Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 14 грудня 2021 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 289 КК України, залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом першої інстанції, ОСОБА_6 - без задоволення.

Ухвала суду апеляційної інстанції може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С у д д і:

В.В. Ковальська ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа №753/12729/19

Провадження №11-кп/824/1755/2022 Категорія КК: ч. 1 ст. 289 КК України
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_15
Доповідач ОСОБА_1