Номер провадження: 11-кп/813/70/23
Справа № 522/5315/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.04.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 11.04.2019 у кримінальному провадженні №0000035, внесеному до ЄРДР 07.02.2018 відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Перевальськ, Луганської області, громадянина України, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 14.06.2010 Перевальським районним судом Луганської області за ч.ч. 1, 2 ст. 185, ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки,

- 12.05.2011 Перевальським районним судом Луганської області за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 304, ст. 71 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1, ч. 2 ст. 110, ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 358 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1, ч. 2 ст. 110, ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 358 КК України та призначено покарання за:

- ч. 1 ст. 110 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки без конфіскації майна;

- ч. 2 ст. 110 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять ) років без конфіскації майна;

- ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік;

- ч. 1 ст. 358 КК України у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік.

Згідно ст. 70 КК України при призначенні покарання за сукупністю злочинів, шляхом повного поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням, остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на ( 5) п`ять років без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України звільнено засудженого від відбування покарання із випробуванням строком на 3 (три) роки.

Відповідно до п.п. 1, 2 ч.1, п. 2 ч.2 ст. 76 КК України, покладено на ОСОБА_9 обов`язки, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Нагляд за особою, звільненою від відбування покарання з випробуванням покладено на орган з питань пробації за місцем його проживання.

У випадку скасування випробувального терміну, строк відбування покарання ОСОБА_8 рахується з моменту фактичного затримання тобто з 08.02.2018.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано в строк покарання ОСОБА_8 термін його попереднього ув`язнення у період з 08.02.2018, включно по день винесення вироку із розрахунку: один день попереднього ув`язнення дорівнює двом дням позбавлення волі.

Запобіжний захід обвинуваченому до набрання вироком законної сили у вигляді тримання під вартою - скасовано, звільнивши обвинуваченого з під варти в залі суду.

Вирішено питання щодо долі речових доказів та процесуальних витрат.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_8 визнано винним у тому, що він влітку 2016 року (точні дата і час досудовим розслідуванням не встановлені), знаходячись в орендованому ним житловому приміщенні за адресою: АДРЕСА_2 , діючи умисно, маючи умисел на підроблення офіційного документа, який видається установою і який надає права, з метою його подальшого використання, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій та бажаючи настання шкідливих наслідків у вигляді порушення встановленого законодавством порядку обігу і використання офіційних документів, незаконно підробив попередньо знайдений ним в кінці 2015 року у м. Перевальську Луганської області (точне місце досудовим розслідуванням не встановлено) паспорт громадянина України серії НОМЕР_1 , виданий Алчевським МВ УМВС України в Луганській області 03.05.2005 на ім`я громадянина України ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , шляхом заміни (переклеювання) наявної на першій сторінці фотографії власника паспорта на фотографію зі своїм зображенням, чим сфальсифікував зміст указаного документа, внісши до нього неправдиві відомості щодо особи, на ім`я якої його було видано, з метою його подальшого використання для посвідчення своєї особи.

Таким чином, ОСОБА_8 вчинив злочин, передбачений ч.1 ст. 358 КК України - підроблення документів, печаток, штампів та бланків, збут чи використання підроблених документів, печаток, штампів, за кваліфікуючими ознаками: підроблення офіційного документа, який видається установою і який надає права, з метою використання його підроблювачем.

Крім того, 15.11.2017 р. о 17 год. 40 хв., ОСОБА_8 , діючи умисно, маючи умисел на розповсюдження матеріалів із закликами до умисних дій, вчинених з метою зміни меж території та державного кордону України, усвідомлюючи злочинність своїх дій, а також те, що зі змістом матеріалів, які він розповсюджує у загальнодоступній соціальній Інтернет-мережі «Facebook», може ознайомитися необмежена кількість осіб, бажаючи настання шкідливих наслідків у вигляді порушення територіальної цілісності і недоторканності України, а саме - протиправного відокремлення окремих східних регіонів від України, знаходячись за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , використовуючи власний мобільний телефон марки HUAWEI Y330-U11, серійний номер НОМЕР_2 , IMEI НОМЕР_3 , із номером телефону НОМЕР_4 , із доступом до мережі Інтернет через мережу оператора мобільного зв`язку ТОВ "Лайфселл", з використанням встановленого додатку «Facebook», авторизувавшись у соціальній Інтернет-мережі «Facebook», розмістив на так званій «Стіні» (публічній дошці оголошень, вільно доступній необмеженому колу користувачів) створеної ним сторінки (аккаунта) « ОСОБА_11 » за web -адресою: ІНФОРМАЦІЯ_4 у соціальній Інтернет-мережі «Facebook», репост публікації: « ІНФОРМАЦІЯ_5 » ( web -адреса запису ІНФОРМАЦІЯ_6 якою поширюються публічні заклики (до жителів Харківщини):

- звільнитися від гніту (за контекстом) діючої української центральної влади та чинити їй опір;

- зробити свій вибір щодо приєднання Харківського регіону до «ДНР», а до цього шукати шляхи опору (за контекстом) діючій в Україні центральній владі і не відступати перед труднощами, а також пропагується ідеологічна несумісність жителів Харкова та жителів інших регіонів України і його економічна та історична спорідненість з ОСОБА_12 .

Таким чином, ОСОБА_8 вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 110 КК України - посягання на територіальну цілісність і недоторканність України, за кваліфікуючою ознакою: розповсюдження матеріалів із закликами до вчинення умисних дій, вчинених з метою зміни меж території та державного кордону України на порушення порядку, встановленого Конституцією України.

Також 17.11.2017 року о 16 год. 31 хв., ОСОБА_8 , діючи умисно, повторно, маючи умисел на розповсюдження матеріалів із закликами до умисних дій, вчинених з метою зміни меж території та державного кордону України, усвідомлюючи злочинність своїх дій, а також те, що зі змістом матеріалів, які він розповсюджує у загальнодоступній соціальній Інтернет-мережі «Facebook», може ознайомитися необмежена кількість осіб, бажаючи настання шкідливих наслідків у вигляді порушення територіальної цілісності і недоторканності України, а саме - протиправного відокремлення окремих районів Донецької та Луганської областей від України, знаходячись за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , використовуючи власний мобільний телефон марки HUAWEI Y330-U11, серійний номер НОМЕР_2 , IMEI НОМЕР_3 , із номером телефону НОМЕР_4 , із доступом до мережі Інтернет через мережу оператора мобільного зв`язку ТОВ «Лайфселл», з використанням встановленого додатку «Facebook», авторизувавшись у соціальній Інтернет-мережі «Facebook», розмістив на так званій «Стіні» (публічній дошці оголошень, вільно доступній необмеженому колу користувачів) створеної ним сторінки (аккаунта) « ОСОБА_11 » за web-адресою: ІНФОРМАЦІЯ_4 у соціальній Інтернет-мережі «Facebook», репост публікації: « ІНФОРМАЦІЯ_7 » ( web -адреса запису: ІНФОРМАЦІЯ_8 ), якою поширюється публічний заклик (за контекстом) до жителів непідконтрольних Україні територій і всієї України до збройного опору Збройним Силам України з метою запобігання їх просуванню углиб території т.зв. «Новоросії», а також пропагується героїчний образ учасників збройних формувань «ДНР» та жителів непідконтрольних Україні територій і їх непримиренність із ЗСУ та ідеологічна несумісність з Україною загалом.

Таким чином, ОСОБА_8 вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 110 КК України - посягання на територіальну цілісність і недоторканність України, за кваліфікуючою ознакою: розповсюдження матеріалів із закликами до вчинення умисних дій, вчинених з метою зміни меж території та державного кордону України на порушення порядку, встановленого Конституцією України, вчинене повторно.

Крім цього, у вересні 2017 року (точні дата і час досудовим розслідуванням не встановлені), ОСОБА_8 , знаходячись на пляжі «Ланжерон» у м. Одесі, діючи умисно, маючи умисел на незаконне придбання і зберігання наркотичних засобів без мети збуту, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій та бажаючи настання шкідливих наслідків у вигляді порушення правил обороту наркотичних засобів, незаконно безоплатно одержав у невстановленої досудовим розслідуванням особи частини рослини канабіс, який є особливо небезпечним наркотичним засобом, без мети збуту. В подальшому, до 07.02.2018, ОСОБА_8 незаконно зберігав одержані ним частини рослини канабіс в орендованому ним житловому приміщенні за адресою: АДРЕСА_2 , без мети збуту.

07.02.2018 в ході обшуку орендованого ОСОБА_8 житлового приміщення за адресою: АДРЕСА_2 , зазначені частини рослини канабіс, масою у висушеному стані - 67,26г., були виявлені і вилучені.

Таким чином, ОСОБА_8 вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України - незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту, за кваліфікуючими ознаками: незаконне придбання, зберігання наркотичного засобу без мети збуту.

За сукупністю ОСОБА_8 вчинив злочини, передбачені ч.ч. 1, 2 ст. 110, ч.1 ст. 309, ч.1 ст. 358 КК України.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вказаним рішенням в частині призначення покарання прокурор ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, оскільки вважає вирок суду постановлений з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Доводи обґрунтовує тим, що суд першої інстанції при ухвалені вироку відносно ОСОБА_8 та звільнення його від відбування покарання з випробуванням не врахував, що останній обвинувачується у вчиненні кількох злочинів, серед яких є злочини середньої тяжкості та тяжкий, що вказує на високий рівень суспільної небезпечності ОСОБА_8 .

Вказує, що судом належною мірою не взято до уваги те, що об`єктом кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 110 КК України виступають основи національної безпеки України.

Звертає увагу, що судом першої інстанції не враховано, що ОСОБА_8 двічі притягувався до кримінальної відповідальності за скоєння тяжкого та середньої тяжкості злочинів проти власності та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання, однак це не привело до позитивних змін в його особистості.

Зазначає, що висновки суду про можливість звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням суперечать принципу справедливості покарання і не відповідають його меті.

Просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині звільнення від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку та ухвалити в цій частині новий, яким призначити ОСОБА_8 покарання: за ч. 1 ст. 110 КК України - 3 роки позбавлення волі без конфіскації майна; за ч. 2 ст. 110 КК України - 6 років позбавлення волі без конфіскації майна; за ч. 1 ст. 309 КК України - 3 роки позбавлення волі; за ч. 1 ст. 358 КК України - 2 роки обмеження волі.

На підставі ст. 70 КК України призначити остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді 6 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 04.04.2023 задоволено клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - ОСОБА_7 про звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 358 КК України, вирок Приморського районного суду м. Одеси від 11.04.2019 скасувано в частині засудження ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 358 КК України, звільнено ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 358 КК України на підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України у зв`язку з закінченням строків давності та кримінальне провадження в частині засудження ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 358 КК України закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України та п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, а тому апеляційний суд переглядає кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.1, 2 ст. 110 КПК України.

Позиції учасників судового розгляду.

Заслухавши: суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу у повному обсязі, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

В апеляційній скарзі прокурора не оспорюються фактичні обставини вчинення злочину, встановленого судом першої інстанції, доведеність вини обвинуваченого у вчинені злочину, а також правильність кваліфікації його дій за ч. 1, ч. 2 ст. 110 КК України, в зв`язку з чим апеляційний суд вирок у цій частині не переглядає.

За таких обставин, апеляційний суд вважає вірними висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1, ч. 2 ст. 110 КК України, а саме розповсюдження матеріалів із закликами до вчинення умисних дій, вчинених з метою зміни меж території та державного кордону України на порушення порядку, встановленого Конституцією України, розповсюдження матеріалів із закликами до вчинення умисних дій, вчинених з метою зміни меж території та державного кордону України на порушення порядку, встановленого Конституцією України, вчинене повторно.

Так відповідно до роз`яснень викладених у п. 3, 9 постанови Пленуму Верховного Суду України від 25.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочину (ст. 12 КК України), а також з його конкретних обставин та наслідків, що настали. Рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Згідно з ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне ї достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

При постановленні вироку відносно ОСОБА_8 суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог закону, внаслідок чого останньому призначено покарання, що не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст. 75 КК України судом не враховано, що обвинуваченим вчинено 2 епізоди кримінальних правопорушень проти основ національної безпеки України, один з яких відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до категорії тяжких злочинів, за який передбачено покарання виключно у виді позбавлення волі на строк від 5 до 10 років, обставини скоєння яких свідчать про підвищену суспільну та національну небезпеку обвинуваченого.

Вирішуючи питання щодо необхідності призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 у вигляді позбавлення волі та звільнення його від призначеного покарання з іспитовим строком суд першої інстанції врахував особу обвинуваченого, його ставлення до вчиненого, те, що його дії не носили системний характер, були епізодичними та не призвели до настання тяжких наслідків.

Крім того, суд першої інстанції взяв до уваги спосіб вчинення злочинів, передбачених ст. 110 КК України, а саме те, що обвинувачений не є автором публікацій та двічі їх розповсюдив у соціальних мережах шляхом репосту, а також факт вчинення вказаного злочину внаслідок збігу обставин у зв`язку із тимчасовою окупацією території України, на якій ОСОБА_8 проживав разом із сім`єю до вчинення злочинів та те, що обвинувачений на момент винесення вироку утримувався під вартою понад один рік і два місяці.

При цьому місцевий суд не звернув уваги на положення закону, а саме ст. 75 КК України, яка застосовується лише в тому разі, коли для цього є умови і підстави, на які слід послатися у вироку.

При вирішенні зазначених питань суд має належним чином досліджувати і оцінювати всі обставини, які мають значення для справи.

Звільняючи обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, суд належним чином не врахував тяжкість кримінального правопорушення, його наслідки та особу винного, внаслідок чого призначив покарання, яке є явно несправедливим та не є співмірним протиправному діянню.

Крім того, судом повною мірою не надано належної оцінки характеру та ступеню суспільної небезпечності кримінального правопорушення, яким є умисні дії з метою зміни меж території та державного кордону України на порушення порядку встановленого Конституцією України, а також тим наслідкам, котрі за собою ці дії потягнули для держави та її громадян.

Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_8 використовуючи встановлений додаток «Facebook» закликав звільнитися від гніту (за контекстом) діючої української центральної влади та чинити їй опір, зробити свій вибір щодо приєднання Харківського регіону до «ДНР», а до цього шукати шляхи опору (за контекстом) діючій в Україні центральній владі і не відступати перед труднощами, а також пропагується ідеологічна несумісність жителів Харкова та жителів інших регіонів України і його економічна та історична спорідненість з ОСОБА_12 .

Крім того, повторно закликав (за контекстом) жителів непідконтрольних Україні територій і всієї України до збройного опору Збройним Силам України з метою запобігання їх просуванню углиб території т.зв. «Новоросії», а також пропагандував героїчний образ учасників збройних формувань «ДНР» та жителів непідконтрольних Україні територій і їх непримиренність із ЗСУ та ідеологічна несумісність з Україною загалом.

Зазначені дії на думку апеляційної станції мали на меті доведення до широкого кола осіб ідей про зміну меж території і державного кордону України на порушення порядку, встановленого Конституцією України, визнаючи при цьому правомірність збройної агресії російської федерації проти України, розпочатої у 2014 році, виправдовуючи, визнання правомірною тимчасової окупації частини території України, а також глорифікація осіб, які здійснювали збройну агресію російської федерації проти України, розпочату у 2014 році, яка в подальшому переросла в повномасштабне російське вторгнення в Україну.

У судовому засіданні суду першої інстанції та апеляційному суді обвинувачений ОСОБА_8 вину у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1, 2 ст. 110 КК України не визнав.

Колегія суддів зазначає, що безумовно, визнання вини є правом обвинуваченого, а тому невизнання обвинуваченим ОСОБА_8 , своєї вини у вчиненні інкримінованих злочинів свідчить про відсутність пом`якшуючої обставини як щире каяття.

Крім того, колегія суддів приймає до уваги правову позицію щодо дотримання справедливості, яка висловлена Конституційним Судом України у рішеннях від 30 січня 2003 року №3-рп/2003 у справі про розгляд судом окремих постанов слідчого і прокурора та від 02 листопада 2004 року №15-рп/2004 у справі про призначення судом більш м`якого покарання.

Так, у рішенні №15-рп/2004 Конституційний Суд України зазначив: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що порання має бути перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України».

Згідно з частиною другою статті 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Для досягнення законодавчо визначеної мети покарання суди мають керуватися принципами призначення покарання, до яких належать, у тому числі, принцип індивідуалізації та принцип справедливості.

Справедливість покарання повинна визначатися з точки зору врахування інтересів усіх суб`єктів кримінально-правових відносин.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що беруться до уваги при призначенні покарання.

Зазначене узгоджується з правовою позицією Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду, яка викладена у постанові від 19.03.2020 у справі №290/92/19.

Таким чином, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок відносно ОСОБА_8 за ч. 1, ч. 2 ст. 110 КК України в частині призначення покарання і ухвалити в цій частині новий вирок у зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність.

При призначенні покарання ОСОБА_8 згідно до ст. 65 КК України, колегія суддів бере до уваги ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, яке відповідно до положень ст. 12 КК України є тяжким злочином проти основ національної безпеки України, що за своїм видом носить особливо велику суспільну небезпечність для держави та громадян, обставини його вчинення, особу обвинуваченого, який установою виконання покарань характеризується посередньо, на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває, обставин, що пом`якшують покарання, не встановлено.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає за необхідне призначити обвинуваченому ОСОБА_8 реальне покарання, передбачене санкціями ч. 1, 2 ст. 110 КК України, що буде сприяти його виправленню та попередить вчинення ним нових злочинів.

Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17.09.2009 року (заява №10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Одночасно апеляційний суд вважає за необхідне стягнути з обвинуваченого ОСОБА_8 витрати на залучення експерта відповідно до висновку №25094/17-39 від 22.01.2018 у розмірі 8580 гривень на рахунок Державного бюджету України.

Зважаючи на ту обставину, що з моменту прийняття апеляційним судом рішення за результатами розгляду апеляційної скарги прокурора, вирок районного суду набирає законної сили, засудженого ОСОБА_8 необхідно затримати у залі апеляційного суду та під вартою доставити в ДУ «Одеський слідчий ізолятор», для організації виконання вироку, при цьому строк відбування покарання слід обчислювати обвинуваченому з моменту його фактичного затримання, а саме з 04.04.2023.

Окрім того, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_8 у строк відбування покарання, строк його попереднього ув`язнення з 08 лютого 2018 року по 08 квітня 2018 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 409, 413, 414, 420, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 - задовольнити частково.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 11.04.2019 в частині призначення ОСОБА_8 покарання за ч. 1, ч. 2 ст. 110 КК України - скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання:

- за ч.1 ст. 110 КК України у виді 3 років позбавлення волі без конфіскації майна;

- за ч. 2 ст. 110 КК України у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 11.04.2019 в частині стягнення з ОСОБА_8 процесуальних витрат змінити.

Стягнути з ОСОБА_8 процесуальні витрати на залучення експерта в розмірі 8580 гривень на рахунок Державного бюджету України.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_8 у строк відбування покарання, строк його попереднього ув`язнення з 08 лютого 2018 року по 08 квітня 2018 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислювати з 04.04.2023, тобто з моменту фактичного затримання.

Засудженого ОСОБА_8 затримати в залі апеляційного суду та доставити під вартою до ДУ «Одеський слідчий ізолятор» для організації виконання вироку.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його оголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою - в той самий строк, з дня вручення йому копії вироку.

Копія вироку негайно після його оголошення вручається засудженому та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати її в суді.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4