Справа №758/4895/22 Головуючий в суді 1-ї інстанції - ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/3185/2022 Доповідач у суді 2-ї інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 жовтня 2022року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченої ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Подільського районного суду м. Києва від 04 липня 2022 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Київ, громадянку України, неодружену, з неповною середньою освітою, офіційно не працевлаштовану, яка має на утриманні малолітніх дітей 2007 року народження та 2009 року народження, зареєстровану та проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судиму,
визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та призначено покарання у виді 1 року обмеження волі.
Звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, встановивши їй іспитовий строк 1 (один) рік, з покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.
Цим же вироком вирішено питання речових доказів, процесуальних витрат,
В С Т А Н О В И Л А:

Згідно вироку суду І-ї інстанції, 29.04.2022 року, приблизно о 23 годині 00 хвилин ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , перебувала за адресою: АДРЕСА_2 , де до неї підійшла наглядно знайома та запропонувала речовину рослинного походження зеленого кольору - екстракт канабісу.

Усвідомлюючи, що вищевказана речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено екстрактом канабісу, у ОСОБА_7 виник протиправний умисел, спрямований на його придбання, без мети збуту.
Реалізуючи свій протиправний умисел, ОСОБА_7 забрала та поклала до правої кишені своїх штанів, у яких була одягнена в той момент, один поліетиленовий зіп пакет із особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено екстрактом канабісу, тим самим незаконно придбала та розпочала його незаконне зберігання, без мети збуту.
У подальшому 30.04.2022, приблизно о 03 год. 20 хв., за адресою: м. Київ, вул. Петропавлівська, 34, громадянку ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , зупинили працівники поліції та у ході проведення поверхневої перевірки остання добровільно надала з правої кишені своїх штанів, в які була одягнена та той момент один поліетиленовий зіп-пакет з речовиною рослинного поводження зеленого кольору всередині, один блістер з 10 таблетками « Бупренорфін» з листом призначення від 24.04.2022 року видане медичний центр товариство з обмеженою відповідальність «ТОВ МЕД ДРАЙВ» АВ № 554464 та металеву коробку з таблетками жовтого та білого кольору.
Згідно висновку експерта № CЕ-19/111-22/14901-НЗПРАП від 20.06.2022: 1. Надані на дослідження таблетки білого кольору круглої форми, містять у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого заборонено бупренорфін. Речовина темно-коричневого кольору із специфічним запахом є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено екстрактом канабісу. В наданих на дослідження таблетках білого та жовтого кольору наркотичних засобів, психотропних речовин, та їх аналогів, прекурсорів, сильнодіючих та отруйних лікарських засобів не виявленою. 2. Загальна маса бупренорфіну в таблетках складає 0,019 г. Маса екстракту канабісу (в перерахунку на суху речовину) становить 3,010 г.
Бупренорфін, згідно Постанови Кабінету Міністрів України від 6 травня
2000 року № 770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів», «Списком №1 Наркотичні засоби, обіг яких обмежено» в «Таблиці ІІ», є наркотичним засобом.
Згідно наказу № 634 від 29.07.2010 року Міністерства охорони здоров`я України, «Про внесення змін до наказу МОЗ від 01.08.2000 № 188» встановлено що до 0,08 г бупренофіну є невеликим розміром, від 0,8 г до 8,0 г є великим розміром, 8,0 г і більше є особливо великим розміром.
Канабісу екстракти (настойки) згідно Постанови Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 року № 770 „Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, „Списком №1 особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено в „Таблиці І, є особливо небезпечними наркотичними засобами.
Згідно наказу № 634 від 29.07.2010 року Міністерства охорони здоров`я України, „Про внесення змін до наказу МОЗ від 01.08.2000 № 188 встановлено що до 0,3 г. канабісу, є невеликим розміром, від 5,0 до 100,0 г., є великим розміром, 100,0 і більше , є особливо великим розміром.
Не погоджуючись з вироком суду, прокурором подано апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України із застосування ст. 69 КК України у виді громадський робіт на строк 80 годин.

Мотивуючи такі вимоги прокурор зазначає, що призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зокрема, прокурор в своїй апеляційній скарзі вказує на те, що обвинувачена має на утриманні малолітніх дітей, що у відповідності до ч. 3 ст. 61 КК України забороняє застосовувати до обвинуваченої такий вид покарання, як обмеження волі.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, пояснення ОСОБА_7 , яка не заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про необхідність задоволення поданої апеляційної скарги, виходячи з наступного.
Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України за обставин, викладених у вироку суду та кваліфікація її дій в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, апеляційним судом не перевіряються.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновок суду про винуватість ОСОБА_7 та на кваліфікацію її дій, не виявлено.

Разом з тим, доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, на думку колегії суддів, є слушними.
Відповідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, тягне за собою скасування судового рішення.
Відповідно до ч. 1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
Серед завдань кримінального провадження, передбачених статтею 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура та прийнято законне рішення, як під час розслідування справи, так і за результатами її судового розгляду.
З цією вимогою, також, кореспондуються вимоги ст. 370 КПК України про ухвалення компетентним судом згідно з вимогами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Так, відповідно до вимог ч. 3 ст. 61 КК України, покарання у виді обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до інвалідів першої і другої групи.
Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.
Проте, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України вищевказаних положень закону України про кримінальну відповідальність не врахував, як і не врахував належним чином наявність на утриманні в обвинуваченої малолітніх дітей 2007 та 2009 року народження, так як вказана обставина відповідно до ч. 3 ст. 61 КК України забороняє застосування до ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі.
З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що на підставі ст. ст. 409, 413, 421 КПК України вирок Подільського районного суду м. Києва від 04 липня 2022 року щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України в частині призначеного їй покарання підлягає скасуванню із ухваленням в цій частині нового вироку.
При призначенні покарання ОСОБА_7 колегія суддів враховує характер і ступінь тяжкості вчиненого кримінального проступку, дані про особу обвинуваченої, яка раніше не судима, має на утриманні малолітніх дітей ІНФОРМАЦІЯ_2 та ІНФОРМАЦІЯ_3 , на обліках у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, має постійне місце реєстрації та проживання, за місцем проживання характеризується посередньо, офіційно не працевлаштована, наявність обставин, що пом`якшує покарання - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, відсутність обставин, що обтяжують покарання.
Відповідно до ч.1 ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.
З урахуванням тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, яке у відповідності до ст. 12 КК України є кримінальним проступком, даних про особу обвинуваченої, яка раніше не судима, посередньо характеризується за місцем проживання, на утриманні має двох малолітніх дітей, наявності обставин, що пом`якшують покарання та відсутності обставини, які обтяжують покарання, колегія суддів вважає необхідним при призначення покарання ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України застосувати положення ст. 69 КК України та призначити останній покарання у виді громадських робіт строком на 80 годин.
На думку колегії суддів саме таке покарання буде необхідним та достатнім для виправлення, перевиховання та попередження вчинення ОСОБА_7 нових кримінальних правопорушень.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасуванню з ухваленням нового вироку.
Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Подільського районного суду м. Києва від 04 липня 2022 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання.
Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України, із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України, у вигляді громадських робіт строком на 80 годин.
В решті вирок суду залишити без змін.
Вирок суду може бути оскаржений безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий:

Судді: