У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 листопада 2022 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд в складі колегії суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000170

за апеляційною скаргою військового прокурора Одеського гарнізону ОСОБА_5 на ухвалу Центрального районного суду м. Миколаєва від 09 лютого 2021 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Калініно Тульчинського району Вінницької області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

-обвинуваченого за ч. 4 ст. 368, ч. 2 ст. 369-2 КК України,

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Ухвалою Центрального районного суду м. Миколаєва від 09 лютого 2021 року кримінальне провадження № 0000170 щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого за ч. 4 ст. 368, ч. 2 ст. 369-2 КК України, направлено до органу досудового розслідування для здійснення досудового розслідування в загальному порядку.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить ухвалу скасувати.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Прокурор вважає оскаржувану ухвалу незаконною, необґрунтованою та такою, що підлягає скасуванню.

Зазначив, що досудове розслідування кримінального провадження відносно ОСОБА_6 , після проведення усіх необхідних процесуальних (слідчих) дій, завершено у загальному порядку шляхом спрямування обвинувального акта до суду.

Вказав, що угода про визнання винуватості з обвинуваченим (підозрюваним) ОСОБА_6 не укладалася, що, на думку прокурора, свідчить про відсутність підстав для застосування положень п. 1 ч. 3 ст. 314 КПК України.

Зазначив, що судом взагалі не вирішувалось питання про невідповідність обвинувального акта положенням КПК України, в той час як обвинувальний акт відносно ОСОБА_6 містить усі відомості, передбачені ч. 2 ст. 291 КПК України.

Пояснив, що з часу фактичного завершення досудового розслідування та звернення прокурором до суду з обвинувальним актом, судом проведено численну кількість судових засідань, на яких досліджувались надані стороною обвинувачення докази.

Також апелянт просить звернути увагу, що судом першої інстанції при розгляді даної справи порушено право потерпілого ОСОБА_8 на доступ до правосуддя.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

В провадженні Центрального районного суду м. Миколаєва перебувають матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000170 за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 368, ч. 2 ст. 369-2 КК України.

Після зміни складу колегії суддів 03.01.2020, визначеної для розгляду вказаного кримінального провадження, судом ставилось питання про порядок подальшого розгляду справи, у зв`язку із чим, захисник просив направити матеріали справи до органу досудового розслідування для здійснення досудового розслідування в загальному порядку.

Дослідивши матеріали кримінального провадження, зокрема в частині, що стосується ОСОБА_6 , суд першої інстанції дійшов висновку, що вони підлягають направленню до органу досудового розслідування для здійснення досудового розслідування в загальному порядку.

При прийняті вказаного рішення судом першої інстанції прийнято до уваги ті обставини, що ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 16.07.2019 встановлено, що під час розгляду кримінального провадження №0000170 як відносно ОСОБА_9 , так й відносно ОСОБА_6 , суд допустився порушення права ОСОБА_6 на захист, яке є істотним та не може бути усунуте під час судового розгляду, оскільки, відповідно до вказаної ухвали, формулювання та перевірка частини з висунутого в межах кримінального провадження №0000170 обвинувачення, має здійснюватися в межах досудового розслідування; без вчинення дій в межах саме досудового розслідування, поновлення права ОСОБА_6 на захист не є можливим.

Враховуючи наявність порушення права на захист ОСОБА_6 та неможливість його усунення під час судового розгляду кримінального провадження, суд першої інстанції вважав, що будь-яке рішення, що ухвалене за наслідками судового розгляду, підлягатиме безумовному скасуванню судом апеляційної інстанції через істотне порушення вимог КПК України.

Хоча можливість повернення кримінального провадження прокурору зі стадії судового розгляду КПК України прямо не передбачено, суд вважав, що для усунення вищезазначеного порушення прав обвинувачених, це є вимушеною мірою. Таке рішення, на переконання суду першої інстанції, відповідає прямим приписам ухвали Миколаївського апеляційного суду від 16.07.2019, яка містить однозначний припис про направлення до органу досудового розслідування саме матеріалів кримінального провадження.

Окрім того, суд першої інстанції зауважив, що окремого кримінального провадження відносно ОСОБА_9 не існує, адже ухвалою Центрального районного суду міста Миколаєва 07.06.2018 відносно ОСОБА_9 були виділені лише матеріали.

Позиції учасників судового провадження.

Потерпілий ОСОБА_8 та його представник адвокат ОСОБА_10 до апеляційного суду не з`явилися, були належним чином повідомлені про дату та час розгляду справи, причини неявки суду не повідомили. Їх неявка не перешкоджає апеляційному розгляду.

Прокурор ОСОБА_5 підтримав апеляційну скаргу.

Обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 заперечували проти задоволення апеляційної скарги, просили ухвалу суду першої інстанції залишити без змін.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, апеляційній суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Статтею 370 КПК передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Оскаржуване рішення не відповідає зазначеним вимогам закону.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 07 червня 2016 року в провадженні військової прокуратури Одеського гарнізону Південного регіону України перебувало кримінальне провадження №0000170.

13 лютого 2017 року за наслідками досудового розслідування цього кримінального провадження був складений та затверджений обвинувальний акт щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_9 , які обвинувачуються у вчиненні наступних злочинів.

ОСОБА_6 :

- за ч. 4 ст. 368 КК України, у одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди в особливо великому розмірі для себе за вчинення та невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду та в інтересах третьої особи, будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди;

-за ч. 2 ст. 369-2 КК України, у одержанні неправомірної вигоди для себе за обіцянку здійснити вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави за надання такої вигоди.

ОСОБА_9 :

- за ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 368 КК України, у пособництві в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди в особливо великому розмірі для себе за вчинення та невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду та в інтересах третьої особи, будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди;

- за ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 369-2 КК України, у пособництві в одержанні неправомірної вигоди для себе за обіцянку здійснити вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави за надання такої вигоди.

22.02.2017 обвинувальний акт надійшов до Центрального районного суду м. Миколаєва та ухвалою від 23.02.2017 цей обвинувальний акт був прийнятий до провадження та був призначений судовий розгляд.

Під час судового розгляду, 27.02.2018 прокурор в порядку ст. 338 КПК України висунуте в межах кримінального провадження №0000170 ОСОБА_6 обвинувачення змінив. Внаслідок зміни обвинувачення, зокрема, дії ОСОБА_6 були кваліфіковані:

- за ч. 4 ст. 368 КК України - як одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди в особливо великому розмірі для себе за вчинення та невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду та в інтересах третьої особи, будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди;

-за ч. 2 ст. 369-2 КК України - як одержання неправомірної вигоди для себе за обіцянку здійснити вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави за надання такої вигоди.

Внаслідок зміни обвинувачення, зокрема, дії ОСОБА_9 були кваліфіковані:

- за ч. 2 ст. 369-2 КК України - як одержання неправомірної вигоди для третьої особи за обіцянку здійснити вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави за надання такої вигоди.

В подальшому, судом здійснювався судовий розгляд зазначеного кримінального провадження щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_9 .

Ухвалою Центрального районного суду м. Миколаєва від 07.06.2018 прийнято рішення про виділення із даного кримінального провадження в окреме провадження матеріалів відносно ОСОБА_9 , який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України.

Вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 20 липня 2018 року затверджено угоду від 01.06.2018 про визнання винуватості, укладену між заступником військового прокурора Одеського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_5 та обвинуваченим ОСОБА_9 у кримінальному проваджені №0000170 за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, згідно якої ОСОБА_9 зобов`язується співпрацювати зі стороною обвинувачення в межах кримінального провадження №0000170, шляхом надання суду протягом судового провадження по вказаному кримінальному провадженню правдивих показань щодо викриття кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 368, ч. 2 ст. 369-2 КК України, у вчиненні яких обвинувачується інша особа - перший заступник начальника Головного управління Державної фіскальної служби у Миколаївській області ОСОБА_6 .

Визнано винним ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України і призначено покарання у виді штрафу у розмірі 1500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 25 500 грн.

Ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 16 липня 2019 року вказаний вирок суду скасований, та матеріали кримінального провадження направлено до органу досудового розслідування для здійснення досудового розслідування в загальному порядку.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що обвинувальним вироком щодо ОСОБА_9 по суті створено преюдицію, якою, всупереч презумпції невинуватості, встановлено факт вчинення злочинів ОСОБА_11 , передбачених ч. 4 ст. 368, ч. 2 ст. 369-2 КК України, що є неприпустимим.

Суд першої інстанції, дослідивши матеріали кримінального провадження, зокрема в частині, що стосується ОСОБА_6 , дійшов висновку, що вони підлягають направленню до органу досудового розслідування для здійснення досудового розслідування в загальному порядку.

Однак, з цими висновками суду першої інстанції суд не погоджується, з огляду на таке.

Є слушними доводи прокурора про те, що ухвала Миколаївського апеляційного суду від 16 липня 2019 року, якою направлено матеріали кримінального провадження до органу досудового розслідування для здійснення досудового розслідування в загальному порядку, стосується лише виділених матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_9 , з яким було укладено угоду про визнання винуватості.

Між тим, як вбачається з матеріалів кримінального провадження №0000170, досудове розслідування кримінального провадження щодо ОСОБА_6 , після проведення усіх необхідних процесуальних (слідчих) дій, завершено у загальному порядку шляхом спрямування обвинувального акта до суду.

Угода про визнання винуватості з обвинуваченим ОСОБА_6 не укладалася, що свідчить про відсутність підстав для застосування судом першої інстанції положень п. 1 ч. 3 ст. 314 КПК України, яка передбачає, що у підготовчому судовому засіданні суд має право затвердити угоду або відмовити в затвердженні угоди та повернути кримінальне провадження прокурору для продовження досудового розслідування в порядку, передбаченому статтями 468-475 цього Кодексу.

Окрім того, з часу фактичного завершення досудового розслідування та звернення прокурором до суду з обвинувальним актом щодо ОСОБА_6 судом проведено численну кількість судових засідань, в тому числі і підготовче судове засідання, яке відбулось 23.02.2017, та в якому було вирішено про призначення справи до судового розгляду.

Тому у суду були відсутні підстави для направлення кримінального провадження №0000170 щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого за ч. 4 ст. 368, ч. 2 ст. 369-2 КК України, до органу досудового розслідування для здійснення досудового розслідування в загальному порядку, оскільки досудове розслідування щодо ОСОБА_6 і так було завершено в загальному порядку і закінчилося зверненням до суду з обвинувальним актом, який суд визнав таким, що відповідає вимогам ст. 291 КПК України та прийняв його до судового розгляду.

За такого, суд вважає, що рішення суду першої інстанції про направлення обвинувального акта щодо ОСОБА_6 до органу досудового розслідування для здійснення досудового розслідування в загальному порядку, не можна вважати законним та обґрунтованим.

Як передбачено ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.

Оскільки судом першої інстанції при розгляді вказаного кримінального провадження порушені загальні засади кримінального провадження, зокрема, як законність, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, то вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з підстав істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, з призначенням нового судового розгляду.

Під час нового судового розгляду, прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення у відповідності до вимог кримінального процесуального та кримінального законів.

З огляду на наведене, апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 424, 425, 532 КПК України, суд,

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу військового прокурора Одеського гарнізону ОСОБА_5 задовольнити.

Ухвалу Центрального районного суду м. Миколаєва від 09 лютого 2021 року щодо ОСОБА_6 , скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і оскарженню касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3