ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/278/23 Справа № 646/7414/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
судді ОСОБА_3
14 лютого 2023 року м. Дніпро
14 лютого 2023 року апеляційний суд: у складі колегії судів головуючого ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , були розглянуті апеляційні скарги захисників, прокурора, представника цивільного відповідача на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15 вересня 2021 року.
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Миролюбівка Нововоронцовського району Херсонської області, громадянина України, працюючого в ТОВ «УКРТРАНСОІЛ», розлученого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,-
було визнано винним та засуджено до покарання:
- за ч.3 ст.365 Кримінального кодексу України (далі- КК) у виді позбавлення волі на строк 9 років з позбавленням права займати посади в правоохоронних органах на строк 3 роки та з позбавленням спеціального звання підполковника поліції;
- за ч.3 ст.186 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням спеціального звання підполковника поліції;
- за ч.4 ст.187 КК у виді позбавлення волі на строк 10 років із конфіскацією всього належного йому майна та з позбавленням спеціального звання підполковника поліції.
На підставі ч.1 ст.70 КК, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань, призначено остаточне покарання ОСОБА_5 у виді позбавлення волі на строк 11 років з позбавленням права займати посади в правоохоронних органах на строк 3 роки, з позбавленням спеціального звання підполковника поліції та із конфіскацією всього належного йому майна.
Строк відбуття покарання ОСОБА_5 обчислюється з моменту звернення вироку до виконання.
Зараховано в строк відбуття покарання ОСОБА_5 строк попереднього ув`язнення з 06.04.2017 року до 23.09.2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Цим же вироком ОСОБА_5 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст.368 КК та виправдано за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення.
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м.Дніпропетровська, громадянина України, працюючого в ТОВ «УКРТРАНСОІЛ», одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , та проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 , раніше не судимого,-
було визнано винуватим та засуджено до покарання:
- за ч.3 ст.365 КК у виді позбавлення волі на строк 8 років з позбавленням права займати посади в правоохоронних органах на строк 3 роки та з позбавленням спеціального звання майора поліції;
- за ч.3 ст.186 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням спеціального звання майора поліції;
- за ч.4 ст.187 КК у виді позбавлення волі на строк 9 років із конфіскацією всього належного йому майна та з позбавленням спеціального звання майора поліції.
На підставі ч.1 ст.70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань, призначено остаточне покарання ОСОБА_6 у виді позбавлення волі на строк 10 років з позбавленням права займати посади в правоохоронних органах на строк 3 роки, з позбавленням спеціального звання майора поліції та із конфіскацією всього належного йому майна.
Строк відбуття покарання ОСОБА_6 обчислюється з моменту звернення вироку до виконання.
Зараховано в строк відбуття покарання ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення з 06.04.2017 року до 23.09.2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Позов ОСОБА_7 до ОСОБА_6 , ОСОБА_5 , Головного Управління Національної Поліції в Дніпропетровській області, Державної казначейської служби України про відшкодування матеріальних збитків та моральної шкоди завданої кримінальним правопорушенням - задоволено частково.
Стягнуто з Державного бюджету України в особі Державної казначейської служби України на користь ОСОБА_7 - 22 610 721.60 гривень в рахунок відшкодування завданої кримінальним правопорушенням майнової шкоди та 100 000 гривень в рахунок відшкодування завданої кримінальним правопорушенням моральної шкоди.
В задоволені іншої частини позовних вимог - відмовлено.
Позов ОСОБА_8 до ОСОБА_6 , ОСОБА_5 , Головного Управління Національної Поліції в Дніпропетровській області, Державної казначейської служби України про відшкодування матеріальних збитків та моральної шкоди завданої кримінальним правопорушенням - задоволено частково.
Стягнуто з Державного бюджету України в особі Державної казначейської служби України на користь ОСОБА_8 - 19 570 760.70 гривень в рахунок відшкодування завданої кримінальним правопорушенням майнової шкоди та 100 000 гривень в рахунок відшкодування завданої кримінальним правопорушенням моральної шкоди.
В задоволені іншої частини позовних вимог - відмовлено.
Долю речових доказів та процесуальних витрат вирішено відповідно до положень ст.100 та ст.124 Кримінального процесуального кодексу України (далі- КПК).
Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 14 лютого 2023 року було апеляційну скаргу захисників ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , яка подана в інтересах обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , було залишено без задоволення.
Змінену апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_11 та апеляційну скаргу представника цивільного відповідача - Державної казначейської служби України ОСОБА_12 задоволено.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15 вересня 2021 року щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_6 за ч.3 ст.365, ч.3 ст.186, ч.4 ст.187 КК - змінено, виключено з мотивувальної частини вироку посилання суду на порушення порядку затримання 06.04.2017 року обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 на підставі п.2 ч.1 ст.208 КПК, без ухвали слідчого судді.

Цивільні позови ОСОБА_7 та ОСОБА_8 до ОСОБА_6 , ОСОБА_5 , Головного Управління Національної Поліції в Дніпропетровській області, Державної казначейської служби України про відшкодування матеріальних збитків та моральної шкоди завданої кримінальним правопорушенням задоволено частково.

Стягнуто з обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 на користь потерпілих ОСОБА_7 та ОСОБА_8 по 10 000 гривень, з кожного, в рахунок відшкодування завданої кримінальним правопорушенням моральної шкоди. У задоволенні іншої частини заявлених позовних вимог відмовити за необґрунтованістю.

В іншій частині вирок суду залишено без змін.

З таким рішенням колегії суддів, до якої я входив, не згоден з наступних підстав, та висловлюю окрему думку.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з п. 2 ч.3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначаються зокрема: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

Вважаю, що суд першої інстанції ухвалюючи вищевказаний вирок не у повній мірі, не дотримався зазначених вимог закону.

Відповідно до приписів ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

На підставі ч.3 ст. 62 Конституції України, положень ст. 17 КПК України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Як зазначено у ст. 17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи.

Згідно зі сталою практикою Верховного Суду під час оцінки доказів слід керуватися критерієм доведення винуватості поза розумним сумнівом. Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою.

Статтею 91 КПК України визначено обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, зокрема, це подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Положеннями статей 86, 87 КПК України регламентовано, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може послатися суд при ухваленні судового рішення. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, у тому числі внаслідок порушення права особи на захист, і отримані шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК України, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.

Частиною 2 ст. 94 КПК України визначено, що жоден доказ не має наперед встановленої сили. При постановленні вироку суд за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин кримінального провадження в їх сукупності, керуючись законом, повинен оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення та вирішення питань, зазначених у ст. 374 КПК України.

З матеріалів даного кримінального провадження вбачається, що під час виконання вимог ст. 290 КПК України, стороні захисту не було відкрито оригіналу постанови заступника начальника наглядового відділу ГПУ ОСОБА_13 від 20.10.2016 р. про доручення проведення досудового розслідування прокуратурі Харківської області. Не було відкрито оригінал документу і під час судового розгляду у суді першої інстанції, що, на мою думку, є порушенням вимог ч.3 ст.99, ст.110 КПК України.

Висновок суду першої інстанції про те, що постанова про зміну підслідності не є доказом у розумінні КПК України, про наявність фотокопії такої постанови в матеріалах провадження та про подальше долучання прокурором другого примірника постанови прокурора ГПУ ОСОБА_13 від 20.10.2016 р., на мою думку, не спростовує доводи захисту про те, що така посада як заступник начальника наглядового відділу ГПУ згідно ч.5 ст.36 КПК відсутня в переліку посад, яким дозволено доручати проводити досудове розслідування іншому органу, ніж визначено у ст.216 КПК, а другий примірник процесуального рішення прокурора не передбачено нормами КПК України.

Зазначаю, що письмове процесуальне рішення в оригіналі є обов`язковим, адже згідно Постанови колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 19.04.2018 р. (справа №754/7062/15-к), Верховний Суд зауважив, що сам лише витяг з ЄРДР за відсутності процесуального рішення керівника органу прокуратури не наділяє прокурора відповідними повноваженнями на прийняття своїх процесуальних рішень. Аналогічні правові позиції викладені у постанові Об`єднаної Палати ККС ВС від 22.02.2021 року (справа №754/7061/15), Постановах ККС ВС від 19.04.2018 року справа №754/7062/15-к, від 19.09.2018 року справа №761/20108/15-к, від 17.12.2019 року справа №235/6337/18.

В суді першої інстанції захистом заявлялось клопотання про необхідність проведення кримінальної експертизи дублікату зазначеної вище Постанови від 20.10.2016 року, але це клопотання залишилось без задоволення. Тобто, відповідну експертизу так і не було проведено.

В апеляційному суді обвинувачений ОСОБА_6 заявив, що, на його думку, без проведення такої експертизи неможливо зробити правильний висновок по справі.

Вважаю, що цей довід захисту та обвинуваченого потрібно було належним чином з`ясувати та перевірити.

Крім того, на мою думку суд першої інстанції дійшов передчасного висновку, що кримінальний процесуальний закон допускає зміну територіальної підслідності без встановлення факту неефективності проведеного досудового розслідування.

Так, частина 5 статті 36 КПК України передбачає, що Генеральний прокурор, керівник регіональної прокуратури, їх перші заступники та заступники своєю вмотивованою постановою мають право доручити здійснення досудового розслідування будь-якого кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування, лише у разі неефективного досудового розслідування.

Згідно витягу з реєстру ЄРДР від 20.10.2016 року, інкримінований злочин за ч.4 ст.187 КК України було вчинено в м. Павлограді Дніпропетровської області.

Частиною 7 ст. 214 КПК України, передбачено, що прокурор зобов`язаний невідкладно, але не пізніше наступного дня, з дотриманням правил підслідності передати наявні у нього матеріали до органу досудового розслідування та доручити проведення досудового розслідування.

Статтею 218 КПК встановлено, що досудове розслідування здійснюється слідчим того органу досудового розслідування, під юрисдикцією якого знаходиться місце вчинення кримінального правопорушення.

Тобто передумовою реалізації прокурором передбачених ч. 5 ст. 36 КПК повноважень має бути здійснення відповідним органом, визначеним у ст.216 КПК, досудового розслідування у кримінальному провадженні та встановлення за наслідками такого розслідування його неефективності.

Як вбачається з матеріалів кримінальне провадження, розпочате за ознаками злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, в порушення приписів ч. 7 ст. 214 КПК не передавалось з дотриманням правил підслідності слідчим органам Національної поліції для здійснення досудового розслідування. На мою думку, передбачених ч. 5 ст. 36 КПК підстав доручати здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні іншому органу ніж той, що прямо визначений у ст. 216 КПК, у прокурора ОСОБА_13 не було.

З цього приводу, посилаюсь на правовий висновок Об`єднаної Палати Верховного Суду від 24.05.2021 року у справі №640/5023/19, де зазначено, що «в разі доручення прокурором здійснення досудового розслідування іншому, а ніж визначено у ст.216 КПК України органу досудового розслідування, без встановлення факту неефективності досудового розслідування, зазначені уповноважені особи діятимуть поза межами своїх повноважень.

Вважаю, що судом першої інстанції було допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону (ч. 1 ст. 412 КПК України), що відповідно до п.3 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Вважаю, що суд першої інстанції не надав належного обґрунтування, з приводу того, що ч. 4 ст.99 КПК України передбачає існування дублікату документа, а не його другого примірника.

Суд не врахував, що листами ГПУ від 06.05.2019 р. та прокуратури Харківської області від 15.11.2019 року №15/3-956-16, часом до появи в суді першої інстанції другого примірника постанови прокурора ГПУ ОСОБА_13 від 20.10.2016 року, на відповідні запити сторони захисту було надано відповідь, що матеріали кримінального провадження знаходяться в Павлоградському міськрайонному суді та не було вказано про існування другого примірника такої постанови. У самій копії постанови прокурора ГПУ ОСОБА_13 від 20.10.2016 року не було зазначено, що вона складена у двох примірниках.

Вважаю, що допущене судом першої інстанції порушення кримінального процесуального закону є істотним і таким, що перешкодило ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно п.п. 1, 2, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Враховуючи, що судом було допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, виходячи з положень ст. 404 КПК України, вважаю, що суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути зазначені порушення процесуального закону шляхом повторного дослідження доказів у провадженні, оскільки відповідні обставини не були належно встановлені судом першої інстанції, що відповідно вплинуло на правильність винесеного рішення.

Тому вважаю, що за наслідками апеляційного розгляду, згідно ст.405,407,419 КПК України, необхідно було апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 задовольнити частково. Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15 вересня 2021 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_5 скасувати, та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

14.02.2023 року

Суддя Дніпровського

апеляційного суду ОСОБА_3