Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-сс/4809/132/23 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.03.2023 року. Кропивницький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника підозрюваної ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 14 лютого 2022 року,

ВСТАНОВИВ:

Захисник ОСОБА_10 , який діє в інтересах підозрюваної ОСОБА_7 звернувся до Ленінського районного суду м. Кіровограда зі скаргою, у якій просив: - скасувати постанову виконувача обов`язків начальника відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_9 від 21.01.2022 про відмову в задоволенні клопотання; - зобов`язати уповноважену особу Кіровоградської обласної прокуратури прийняти процесуальне рішення у формі постанови про закриття кримінального провадження №0000012 за підозрою ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КПК України, у зв`язку зі спливом строку досудового розслідування, визначеного ст.219 КПК України, після повідомлення ОСОБА_7 про підозру.

В обґрунтування скарги зазначив, що в провадженні слідчого управління ГУ ДФС у Кіровоградській області перебувало кримінальне провадження №0000012, яке 16.02.21 виділене з кримінального провадження №0000248 відносно директора ПП ТД «Креатив-розлив» ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 212 КК України за епізодом ухилення від сплати податків шляхом заниження податку на прибуток по контрольованим операціям.

25.08.2020 в межах кримінального провадження №0000248 старшим слідчим з особливо важливих справ другого відділу розслідувань кримінальних проваджень слідчого управління ГУ ДФС у Кіровоградській області директору ПП ТД «Креатив-розлив» ОСОБА_7 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 212 КК України за фактом ухилення від сплати податків шляхом заниження податку на прибуток по контрольованим операціям.

Відповідно постанов першого заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_11 від 23.10.2020 та 23.12.2020 строк досудового розслідування продовжено до 4-х та 6-ти місяців тобто до 25.02.2021.

16.02.2021 стороні захисту ОСОБА_7 повідомлено про завершення досудового розслідування та надано доступ до матеріалів справи.

30 та 31 грудня 2021 року стороною захисту повідомлено прокурора про завершення ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, внаслідок чого перебіг строку досудового розслідування відновився та закінчився 09 січня 2022 року.

20.01.2022 захисником ОСОБА_10 прокурору подано клопотання про закриття кримінального провадження на підставі п.10 ч.1 ст.284 КПК України, у зв`язку із закінченням строку досудового розслідування після повідомлення особі про підозру.

Таким чином, прокурор у відповідності до положень ст.220 КПК України зобов`язаний був протягом 3-днів з моменту отримання клопотання, тобто не пізніше 23 січня 2022 року, прийняти рішення про закриття кримінального провадження.

Проте, прокурором у кримінальному провадженні ОСОБА_9 21.01.2022 винесено постанову про відмову в задоволенні клопотання, яка обґрунтована тим, що на даний час підозрювана ОСОБА_7 та її захисник ОСОБА_8 з матеріалами кримінального провадження в повному обсязі не ознайомлені, тобто виконуються вимоги ст. 290 КПК України.

Сторона захисту вважає, що в даному випадку прокурором допущено бездіяльність в прийнятті законного рішення, оскільки підозрювана ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 ознайомились з матеріалами кримінального провадження, про що письмово повідомили 31 грудня 2021 року.

Крім того, 20.01.2022 захисник ОСОБА_10 разом з клопотанням про закриття кримінального провадження додатково надав документи, які свідчать про закінчення підозрюваною ОСОБА_7 та адвокатом ОСОБА_8 ознайомлюватись з матеріалами кримінального провадження.

Отже, прокурор, не перевіривши в повному обсязі доводи сторони захисту та не спростувавши їх, а також при наявності підстав та передбаченого КПК України обов`язку не прийняв рішення про закриття кримінального провадження за спливом строку досудового розслідування.

За таких обставин захисник вважає, що внаслідок бездіяльності прокурора, яка виразилась в неповній перевірці доводів захисту та не прийнятті у найкоротший строк після повідомлення про підозру, але в будь-якому випадку не пізніше 3-деного строку (тобто до 23.01.2022) обов`язкового рішення про закриття кримінального провадження, було грубо порушено принцип законності та верховенства права у кримінальному провадженні, та винесено незаконну постанову про відмову в задоволенні клопотання.

За наслідками поданої захисником скарги ухвалою слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 14 лютого 2022 року задоволено скаргу адвоката ОСОБА_10 , який діє в інтересах підозрюваної ОСОБА_7 , з підстав передбачених п.10 ч.1 ст.284 КПК України, у кримінальному провадженні №0000012 від 16.02 .2021. Зобов`язано уповноваженого прокурора Кіровоградської обласної прокуратури, який входить до групи прокурорів у кримінальному провадженні №0000012, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань від 16.02.2021, вчинити процесуальну дію прийняти постанову про закриття кримінального провадження №0000012 від 16.02.2021 на підставі п.10 ч.1 ст.284 КПК України.

Своє рішення слідчий суддя мотивував тим, що відповідно до ч. 6 ст. 23 КПК України суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Відповідно до ч.1 ст.36 КПК України, прокурор, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється. Органи державної влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації, службові та інші фізичні особи зобов`язані виконувати законні вимоги та процесуальні рішення прокурора.

Щодо вимоги про скасування постанови в.о. начальника відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_9 від 21.01.2022 про відмову у задоволенні клопотання адвоката ОСОБА_10 в інтересах підозрюваної ОСОБА_7 щодо закриття кримінального провадження слідчий суддя відзначив, що вказана постанова прокурора не входить до переліку рішень слідчого, дізнавача або прокурора, які можуть бути оскаржені в порядку ч.1 ст. 303 КПК України, а відтак скарга в цій частині не підлягає задоволенню.

Враховуючи положення ч.2 ст.307 КПК України відповідно яких ухвала слідчого судді за результатами розгляду скарги на рішення, дії чи бездіяльність під час досудового розслідування може бути також і про зобов`язання вчинити певну дію слідчий суддя, зважаючи на встановлену в судовому засіданні бездіяльність прокурора Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_9 , слідчий суддя вимоги захисника ОСОБА_10 задовольнив та зобов`язав уповноваженого прокурора вчинити процесуальну дію прийняти постанову про закриття кримінального провадження №0000012 від 16.02.2021 на підставі п.10 ч.1 ст.284 КПК України.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_9 просить скасувати ухвалу слідчого судді, постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні скарги адвоката ОСОБА_10 в інтересах підозрюваної ОСОБА_7 , у кримінальному провадженні №0000012 від 16.02.2021 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 212 КК України.

Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що правою нормою не передбачено можливість оскарження дій (бездіяльності) слідчого, прокурора на стадії досудового розслідування з питань відмови у прийняті процесуального рішення.

Пунктом 11 ч.1 ст.303 КПК України передбачено лише можливість оскарження відмови слідчого, прокурора в задоволенні клопотання про закриття кримінального провадження з підстав, передбачених пунктом 9-1 частини першої статті 284 цього Кодексу, - стороною захисту, іншою особою, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування, її представником.

Скарги на бездіяльність слідчого прокурора про відмову у закритті кримінального провадження можуть бути подані не в будь-якому випадку у разі відмови у закритті провадження, а лише у випадках відмови задоволенні клопотання про закриття кримінального провадження з підстав, передбачених пунктом 9-1 частини першої статті 284 КПК України.

Досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000012 здійснюється за ст. 212 КК України і підстав щодо відмови у закритті провадження відповідно п.9-1 ч.1 ст.284 КПК України заявником не наведено також не додано доказів, що він просив закрити кримінальне провадження саме з цих підстав.

Відповідно до ч.1 та ч.2 ст.303 КПК України, рішення, дії або бездіяльність слідчого, прокурора з питань не прийняття рішення про закриття кримінального провадження не підлягають оскарженню на стадії досудового розслідування. Скарги на інші, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора не розглядаються під час досудового розслідування і можуть бути предметом розгляду під час підготовчого провадження у суді згідно з правилами ст. 314-316 цього Кодексу.

Закриття кримінального провадження є процесуальним рішенням, а не слідчою чи процесуальною дією, а тому слідчий судця не наділений повноваженнями зобов`язувати прокурора прийняти рішення про закриття чи не закриття кримінального провадження, оскільки прокурор самостійний у прийнятті такого рішення.

Відповідно до протоколу про надання доступу до матеріалів кримінального провадження від 23.02.2021 захисники ОСОБА_10 та ОСОБА_12 знайомилися з кримінальним провадження у 20 томах з зазначенням кількості аркушів кожного тому. Захисник ОСОБА_8 ознайомився згідно даного протоколу з 6 томами кримінального провадження. Підписи підозрюваної ОСОБА_7 взагалі відсутні.

Разом з тим, стороною захисту надано суду копії листів захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та підозрюваної ОСОБА_7 про підтвердження факту ознайомлення з матеріалами кримінального провадження №0000012, які було надіслано 31.12.2021 на електрону адресу ГУНП в Кіровоградській області, без зазначення найменування таких матеріалів, як того вимагає ч.9 ст.290 КПК України.

Враховуючи, що після відкриття матеріалів слідчим СУ ФР ГУ ДФС у Кіровоградській області було змінено підслідність на інший орган досудового розслідування, про що винесено відповідну постанову та прийнято ряд процесуальних рішень, зокрема про зміну групи прокурорів, про призначення слідчого, стороною захисту не надано підтвердження факту ознайомлення і з цими матеріалами кримінального провадження, які їм було відкрито 24.11.2021.

Стороною захисту не надано підтвердження її отримання особою відповідним листом електронної пошти датованим 31.12.2021. Станом на дату 31.12.2021 від якої слідчий суддя рахує поновлення перебігу строків досудового розслідування, у сторони захисту не було підтвердження про факт одержання цього електронного документа, а тому електронний документ вважається, таким, що не одержано адресатом.

Заслухавши доповідача, висновок прокурора, який підтримав вимоги поданої апеляційної скарги, захисника підозрюваної ОСОБА_14 - адвоката ОСОБА_8 який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив ухвалу слідчого судді залишити без змін, дослідивши матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку про необхідність скасування ухвали слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 14 лютого 2022 року та постановити нову ухвалу, за наступних обставин.

Враховуючи досліджені апеляційним судом матеріали справи та постанову від 14 лютого 2023 року Касаційного кримінального суду Верховного Суду, апеляційний суд дійшов наступних висновків.

Як убачається із поданої до суду в інтересах підозрюваної ОСОБА_7 скарги захисник ОСОБА_10 просив скасувати постанову прокурора у кримінальному провадженні - виконувача обов`язків начальника відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_9 від 21.01.2022 про відмову в задоволенні клопотання про закриття кримінального провадження. Зобов`язати уповноважену особу Кіровоградської обласної прокуратури прийняти процесуальне рішення у формі постанови про закриття кримінального провадження №0000012 за підозрою ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КПК України, у зв`язку зі спливом строку досудового розслідування, визначеного ст.219 КПК України, після повідомлення ОСОБА_7 про підозру.

За наслідками розгляду поданої адвокатом скарги слідчий суддя відповідно резолютивної частини оскаржуваної ухвали від 14.02.2022 постановив задовольнити скаргу адвоката ОСОБА_10 та зобов`язати уповноваженого прокурора Кіровоградської обласної прокуратури, який входить до групи прокурорів у кримінальному провадженні №0000012, внесеному до ЄРДР від 16.02.2021, вчинити процесуальну дію прийняти постанову про закриття вказаного кримінального провадження на підставі п.10 ч.1 ст.284 КПК України.

У мотивувальній частині вказаного рішення слідчий суддя у обґрунтування своїх повноважень ухвалити таке рішення послався на положення п.3 ч.2 ст.307 КПК України, що передбачає повноваження «зобов`язати вчинити певну дію», і вважав рішення прокурора «процесуально дією».

При цьому як зазначив Верховний Суд ст. 307 КПК України чітко розрізняє «рішення» і «дії» Це розрізнення послідовно проводиться у всіх трьох частинах статті, де «рішення» і «дії» згадуються поряд як самостійні поняття. Також й інші положення КПК України не свідчать про те, що законодавець визначає «рішення» як різновид «дії» та не дають жодних підстав вважати процесуальне рішення одним з різновидів процесуальної дії.

Враховуючи різну правову природі «рішень» і «дій», частина 2 статті 307 КПК України визначає різні повноваження слідчого судді у випадку їх оскарження. При оскарження дії або не здійснення дій слідчий суддя має повноваження зобов`язати припинити дію або здійснити дію, однак не має повноважень скасувати дію, що вже відбулася. У той же час по відношенню до оскаржених рішень слідчий суддя має повноваження лише скасувати таке рішення, але не має повноважень зобов`язати прийняти рішення. Тим більше слідчий суддя не має повноважень визначити, яке саме рішення має прийняти слідчий або прокурор у конкретному випадку, оскільки таким чином суддя втрутиться в сферу повноважень цих осіб і фактично прийме участь у діяльності сторони обвинувачення всупереч своїй ролі в провадженні (ч.3 ст.22 КПК).

Таким чином, Верховний Суд зробив висновок, що стаття 307 КПК не дає слідчому повноваження своєю ухвалою зобов`язувати слідчого, дізнавача чи прокурора прийняти певне рішення під час досудового розслідування, і рішення зобов`язати прокурора закрити кримінальне провадження прийняте поза межами повноважень слідчого судді.

За зазначених обставин подана адвокатом ОСОБА_10 в інтересах підозрюваної ОСОБА_7 скарга на бездіяльність прокурора та зобов`язання вчинити дії, підлягає задоволенню частково, ухвала слідчого судді скасуванню з постановленням апеляційним судом нової ухвали.

Керуючись статтями 376, 407, 419, 422 КПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 14 лютого 2022 року скасувати.

Скаргу захисника ОСОБА_15 який діє в інтересах підозрюваної ОСОБА_7 задовольнити частково.

Визнати бездіяльність прокурора у даному кримінальному провадженні.

Постанову виконувача обов`язків начальника відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_9 від 21.01.2022 про відмову в задоволенні клопотання адвоката ОСОБА_10 поданого в інтересах підозрюваної ОСОБА_7 щодо закриття кримінального провадження, скасувати.

В задоволенні інших вимог адвоката ОСОБА_10 зазначених в поданій скарзі на бездіяльність прокурора та зобов`язання вчинити певну дію, відмовити.

Ухвала апеляційного суду є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4