ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/273/23 Справа № 211/1922/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 січня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)

захисника ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції)

розглядаючи у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000360 за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 та прокурора Криворізької східної окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30 серпня 2022 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Запрудний Ростовської області російської федерації, громадянина України, який не одружений, на утриманні неповнолітніх дітей, осіб похилого віку та інших осіб не має, з середньою освітою, не працевлаштований, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30 серпня 2022 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 186 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з дня фактичного затримання після набрання вироком законної сили в порядку виконання вироку суду.

Запобіжний захід щодо обвинуваченого ОСОБА_7 у даному кримінальному проваджені обрано 03.05.2022 року у виді домашнього арешту до 29.06.2022 року та надалі не продовжувався.

Вирішено долю речових доказів та судових витрат.

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 01.05.2022 року, близько 15:00 години, перебував на території кладовища «Центральне» в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу. Біля однієї з могил ОСОБА_7 побачив велосипед марки «GIANT Rock SE» темно синього кольору, який належить потерпілому ОСОБА_10 . У цей час у ОСОБА_7 виник умисел, направлений на відкрите викрадення зазначеного майна та звернення його на свою користь.

Реалізуючи раптово виниклий умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, діючи в умовах воєнного стану, запровадженого на території України указом президента України № 64/2022 від 24.02.2022 року, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер і наслідки свого діяння та бажаючи їх настання, усвідомлюючи, що сутність та характер його протиправних дій зрозумілі для потерпілого, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, ОСОБА_7 підбіг до велосипеда потерпілого та, тримаючи його руками за руль, побіг у бік виходу з кладовища. Після цього, ОСОБА_7 , ігноруючи вимоги потерпілого припинити злочинні дії та повернути вказане майно, втік з місця вчинення злочину, утримуючи викрадене майно, спричинивши тим самим потерпілому ОСОБА_10 майнової шкоди на суму 4 319 гривень 33 копійки.

В апеляційних скаргах:

- захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 просить вирок скасувати , постановити нове рішення, яким закрити у відношенні ОСОБА_7 кримінальне провадження на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України, оскільки не встановлені достатні докази для доведеності винуватості особі в суді і вичерпані можливості їх отримати внаслідок не набуття ОСОБА_7 статусу обвинуваченого.

У разі, якщо суд не погодиться з тим, що справа підлягає закриттю, просить постановити рішення, яким повернути кримінальне провадженні на новий судовий розгляді до суду першої інстанції в іншому складі суду.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що під час формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, суд першої інстанції допустив невиправдане спрощення, усупереч ст 374 КПК України, не зазначив чітко місця вчинення злочину, адреси розташування кладовища, сектору кладовища, де був вчинений злочин, тобто не зазначив обставин, які відповідно до ст. 91 КПК України, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, не зважаючи на розгляд справи порядку ч.3 ст. 349 КПК України.

Обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні пояснив, що виїжджаючи з кладовища почув, як кричить якийсь мужчина. Проте, що це був потерпілий він не пояснював. Також обвинувачений не пояснював, що він чув, як потерпілий кричав, щоб він зупинився та віддав велосипед. Обвинувачений лише вказав, що чув крик стій та як чоловік чогось матюкався.

Апелянт зазначає, що виходячи з пояснень обвинуваченого, останній не визнав повністю обставини, викладені в обвинувальному акті, тому суд повинен був розглядати справи в загальному порядку.

Крім того, суд першої інстанції в порушення норм чинного законодавства, провів підготовче судове засідання та судовий розгляд справи без належного повідомлення потерпілого про дату, час та місце слухання справи.

Так, в матеріалах провадження наявне звернення до суду від імені потерпілого від 07.06.2022 року з проханням про розгляд справи за його відсутності. В той же час, згідно протоколу автоматизованого розподілу справи та вхідного штампу суду, справа надійшла до суду лише 08.06.2022 року.

Також судом першої інстанції не було з`ясовано думку обвинуваченого чи потрібен йому захисник під час судового розгляду провадження, не перевірено питання щодо порушення права обвинуваченого на захист під час досудового розслідування та щодо його тримання під вартою впродовж 2-х днів, після затримання 01.05.2022 року.

Зазначає, що 07.06.2022 року о 09.35 годин ОСОБА_7 було повідомлено про зміну раніше повідомленої підозри з порушенням права на захисту, оскільки при проведенні вказаної процесуальної дії захисник не приймав участі. Вже після цього, о 09-40-09.50 годин цього ж дня, був складений протокол про роз`яснення ОСОБА_7 права на захисту, у якому останній зазначив, що своє права буде захищати сам. Отже, на думку адвоката, ОСОБА_7 не набув статусу підозрюваного за новою підозрою.

Оскільки обвинувальний акт складено прокурором на підставі сам повідомлення про підозру від 07.06.2022 року, проведеного з порушенням права на захист, то обвинувальний акт не відповідає вимогам закону, отже ОСОБА_7 не набув статусу обвинуваченого, що виключало судовий розгляд кримінального провадження щодо нього.

Вказує, що суд першої інстанції не досліджував висновок експерта та докази на підтвердження судових витрат на проведення судової товарознавчої експертизи, отже судом безпідставно було ухвалено стягнути з обвинуваченого витрати на проведення експертного дослідження в сумі 686,48 грн.

Крім того, в порушення вимог ч.1 ст. 348 КПК України, в судовому засіданні 17.08.2022 року після проголошення обвинувального акта, обвинувачений повідомив, що вину визнає повністю, у чому він обвинувачується йому не зрозуміло, однак суть обвинувачення останньому судом роз`яснено не було.

Також судом не було роз`яснено положення ч.3 ст. 349 КПК України та не з`ясовано, чи правильно учасники провадження розуміють зміст та наслідки проведення судового розгляду у спрощеному порядку.

- прокурор просить вирок змінити в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, зазначивши у резолютивній частині вироку, зазначивши у резолютивній частині вироку про зарахування у строк відбування покарання строк, на який він був затриманий в порядку ст. 208 КПК України, тобто з 01.05.2022 року по 02.05.2022 року.

Посилається на те, що відповідно до ч.4 ст.374 КПК України, у резолютивній частині вироку, у разі визнання особи винуватою, зазначається рішення про залік досудового тримання під вартою.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 01.05.2022 року о 17 годині 15 хвилин ОСОБА_7 було затримано уповноваженою службовою особою на підставі ст.208 КПК України, про що складено відповідний протокол. 02.05.2022 року щодо ОСОБА_7 слідчим суддею Довгинцівського районного суду м. Кривого Року обрано запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту.

Однак, судом першої інстанції при ухваленні вироку, в резолютивній частині не вказано про зарахування у строк відбуття покарання обвинуваченого строк, на який він був затриманий в порядку ст.208 КПК України, тобто з 01.05.2022 року по 02.05.2022 рік.

Потерпілий ОСОБА_10 в судове засідання апеляційної інстанції не з`явився, подав до суду заяву з проханням розглянути подані апеляційні скарги за його відсутності, зазначає, що відношення до обвинуваченого ОСОБА_7 негативне. З урахуванням думки учасників судового розгляду, колегія суддів вважає за можливе розглянути подані апеляційні скарги за відсутності потерпілого, відповідно до вимог ст. 405 КПК України.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений та його захисник підтримали апеляційні вимоги захисника та просили їх задовольнити. Апеляційну скаргу прокурора просили залишити без задоволення.

Прокурор підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення, просила її задовольнити, проти задоволення апеляційних вимог сторони захисту - заперечувала.

В судових дебатах учасники кримінального провадженні підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Судовий розгляд кримінального провадження, відповідно до вимог ч. 1 ст. 337 КПК України, повинен проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Судом повинно бути чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані не в повному обсязі.

Розглядаючи справу в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Обов`язковою умовою застосування такого порядку судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження як події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого у його вчиненні за обставин, викладених в обвинувальному акті, так і виду та розміру завданої шкоди, що згідно з ч. 1 ст. 91 КПК України входить до предмету доказування у кримінальному проваджені. Суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно сторони розуміють зміст усіх зазначених обставин, переконатися, що визнання їх є добровільним, та роз`яснити сторонам, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

У разі, якщо будь-яка з наведених обставин заперечується учасниками судового провадження, докази мають досліджуватися судом у загальному порядку, а спрощена процедура, передбачена ч. 3 ст. 349 КПК України, застосована бути не може.

Між тим, як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд зазначив, що за згодою учасників судового провадження, в силу ч.3 ст. 349 КПК України, суд визнає недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, при цьому судом анонсовано, що обвинувачений та інші учасники правильно розуміють зміст цих обставин, сумніву у добровільності та істинності їх позиції немає.

При цьому в матеріалах провадження наявна заява потерпілого ОСОБА_10 від 07.06.2022 року (т.2 а.с. 12), в якій зазначено прохання провести підготовчу частину судового засідання та розгляд справи по суті без участі потерпілого.

Суд першої інстанції, з`ясувавши думку обвинуваченого щодо визнання ним своєї вини, прийняв рішення про можливість розгляду справи відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, при цьому належним чином не з`ясувавши думку потерпілого ОСОБА_10 щодо даного рішення та жодного разу не повідомив останнього про дату, час та місце слухання справи.

З врахуванням позиції обвинуваченого, незрозумілість позиції потерпілого щодо порядку, передбаченому ст. 349 ч. 3 КПК, рішення суду першої інстанції про недоцільність дослідження доказів, уявляється явно сумнівним, а розгляд справи в такому порядку таким, який відповідно до ст. 412 КПК України, є істотним порушенням процесуального закону, який перешкоджав суду прийняти законне і обґрунтоване судове рішення.

Отже, на переконання колегії суддів такий вирок не може вважатися законним і обґрунтованим та підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції у відповідності до вимог п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України.

Виходячи із передбачених ст. 7, ч. 6 ст. 9 КПК України загальних засад кримінального провадження, вимог ст. 409, 412, 415 КПК України, з метою забезпечення обвинуваченому реалізації його права на захист, права сторін провадження на справедливий судовий розгляд та на оскарження процесуальних рішень, дотримання принципу змагальності та свободи подання суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості, колегія суддів дійшла до висновку про те, що ухвалений вирок щодо ОСОБА_7 підлягає безумовному скасуванню, у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального та кримінального процесуального законів, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

При цьому, у зв`язку із скасуванням вироку суду першої інстанції і призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції, колегія суддів, не вирішує наперед питання, про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, застосуванням судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції слід усунути зазначені в ухвалі порушення вимог КПК України, які стали підставою для скасування вироку суду, всебічно, повно та неупереджено дослідити доводи сторін захисту і обвинувачення, викладені в апеляційних скаргах, дати їм належну оцінку та ухвалити рішення, яке відповідає вимогам процесуального закону.

Керуючись ст.ст. 404,405, 407,409,412,419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 та прокурора Криворізької східної окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30 серпня 2022 року щодо ОСОБА_7 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4