КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 березня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 зі змінами на вирок Оболонського районного суду міста Києва від 27 вересня 2022 року щодо ОСОБА_6 у кримінальному провадженні №0001235,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Оболонського районного суду міста Києва від 27 вересня 2022 року

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чернігів, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , без визначеного місця проживання, раніше судимого вироком Солом`янського районного судом м. Києва від 14.01.2021 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, 70 КК України на 4 роки позбавлення волі, 24.06.2022 звільнений умовно-достроково ухвалою Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 16.06.2022 на підставі ст.81 КК України на невідбутий строк 1 місяць 26 днів,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст.185 КК України, та призначено покарання у виді п`яти років п`яти місяців позбавлення волі. Відповідно ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуте ним покарання за вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 14.01.2021 у виді одного місяця позбавлення волі та остаточно призначено покарання у виді п`яти років шести місяців позбавлення волі. Запобіжний захід ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили залишено у виді тримання під вартою. Строк відбуття покарання ухвалено рахувати з моменту його затримання з 25.07.2022.

Судом визнано доведеним, що ОСОБА_6 , 25.07.2022 близько 10 год.46 хв., перебуваючи в торговельному залі гіпермаркету «Ашан Петрівка», за адресою: м. Київ, пр-т Степана Бандери, буд.15-А, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи протиправність і соціально-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх шкідливі наслідки і свідомо бажаючи настання таких наслідків, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, умисно, повторно, в умовах дії воєнного стану взяв з полиць товар, а саме: кабель USB Xoko sc-100 m (арт. 210) у кількості 11 одиниць вартістю 550 грн 00 коп (без урахування ПДВ), кабель USB Xoko sc-110 m (арт. 992) у кількості 7 одиниць вартістю 204 грн 17 коп (без урахування ПДВ), кабель AUX (арт. 908) у кількості 2 одиниць вартістю 215 грн 00 коп (без урахування ПДВ), гарнітура «Ріко» (арт. 684) у кількості 1 одиниця вартістю 49 грн 17 коп (без урахування ПДВ), гарнітура «Denmen» (арт. 657) у кількості 1 одиниця вартістю 65 грн 83 коп (без урахування ПДВ), що належить ТОВ «Ашан Україна Гіпермаркет», - на загальну суму 1084 грн 17 коп (без урахування ПДВ) та пройшов через касову зону гіпермаркету, не заплативши за вказаний товар, але не довів свій злочинний умисел до кінця, оскільки його було затримано працівником охорони гіпермаркету «Ашан Петрівка».

Не погодившись із вироком суду першої інстанції, захисник ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Оболонського районного суду міста Києва від 27 вересня 2022 року змінити в частині призначеного покарання; призначити ОСОБА_6 покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі, мотивуючи тим, що судом не враховано обставини, що пом`якшують покарання, а саме: щире каяття обвинуваченого та активне сприяння розкриттю злочину, критичне ставлення до дій, які призвели до негативних наслідків, та відсутність збитків.

Обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Оболонського районного суду міста Києва від 27 вересня 2022 року змінити в частині призначення покарання та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України, мотивуючи тим, що суд першої інстанції, ухвалюючи вирок, не врахував всі обставини кримінального провадження, а саме: характер та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, фактичні обставини, а також обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання, і, як наслідок, дійшов необґрунтованого висновку про неможливість його звільнення від відбування основного покарання з випробуванням.

У судове засідання захисник ОСОБА_7 , повідомлений належним чином про дату, час і місце апеляційного розгляду, не з`явився та не повідомив суд про причини свого неприбуття; заяв та клопотань від нього не надходило; згідно з вимогами КПК України участь захисника у даному випадку не є обов`язковою, а тому колегія суддів, враховуючи заяву ОСОБА_6 про розгляд справи у відсутність захисника, вважає за можливе провести апеляційний розгляд у відсутність захисника.

Заслухавши доповідь судді, думку обвинуваченого, який підтримав апеляційні скарги, позицію прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, однак вказав, що суд першої інстанції, призначаючи покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст.185 КК України, не врахував положення ч. 3 ст. 68 КК України,дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про задоволення апеляційної скарги захисника, та відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого.

Згідно ст. 370 КПК Українисудове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Оскільки під час судового провадження в суді першої інстанції суд визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, перегляду в апеляційній інстанції підлягає лише рішення суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_6 покарання.

Відповідно частини 1 статті 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винності ОСОБА_6 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України, за обставин, встановлених судом, є правильним, обґрунтованим.

З огляду на доведеність винуватості вірною є і кваліфікація дій ОСОБА_6 ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, в умовах воєнного стану.

Отже, на підставі встановлених судом першої інстанції фактичних обставин кримінального правопорушення, викладених у вироку, правову кваліфікацію діяння, вчиненого ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, колегія суддів апеляційної інстанції вважає правильною.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що попереднім вироком Солом`янського районного суду міста Києва від 14.01.2021 ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ухвали Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 16.06.2022, 24.06.2022 звільнено ОСОБА_6 умовно-достроково на підставі ст. 81 КК України з невідбутим строком 1 місяць 26 днів.

Згідно ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

З оскаржуваного вироку вбачається, що інкриміноване кримінальне правопорушення ОСОБА_6 вчинив 25.07.2022, тобто в період умовно- дострокового звільнення, а тому суд першої інстанції обґрунтовано зазначив про необхідність призначення покарання за сукупністю вироків, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, а відтак доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо звільнення його від відбування покарання з іспитовим строком є такими що не узгоджуються із положеннями Кримінального кодексу України.

Частиною 3 статті 68 КК України визначено, що за вчинення замаху на кримінальне правопорушення строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Отже, вирішуючи питання про призначення обвинуваченому ОСОБА_6 строку покарання, суд першої інстанції не врахував вимоги ч. 3 ст. 68 КК України та призначив йому покарання за закінчений замах, що перевищує дві третини максимального строку найбільш суворого виду покарання, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та є підставою для зміни вироку у цій частині, а відтак доводи захисника і прокурора щодо покарання, яке не узгоджується із положеннями розділу ХІ «Призначення покарання» КК України, є обґрунтованими.

За таких обставин, за наслідками апеляційного розгляду, колегія суддів уважає за необхідне апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення; апеляційну скаргу зі змінами захисника задовольнити частково; вирок змінити на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409 КК України у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Призначити ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків приєднати частково невідбуте ним покарання за вироком Солом`янського районного судом м. Києва від 14.01.2021 у виді позбавлення волі строком 1 місяць і остаточно визначити покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 413, 418 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу зі змінами захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Оболонського районного суду міста Києва від 27 вересня 2022 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст.185 КК України, змінити в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той же строк з дня вручення копії судового рішення.

Судді: _______________ ______________ ________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа № 11-кп/824/310/2023

Головуючий у 1-ій інстанції: ОСОБА_8

Доповідач: ОСОБА_1