Дата документу 27.03.2023 Справа № 310/8589/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 310/8589/18 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/126/23 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 в режимі відеоконференції з ДУ «Маневицька виправна колонія (№42)»,

захисників адвокатів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

захисника адвоката ОСОБА_12 в режимі відеоконференції за допомогою онлайн сервісу відеозв`язку EASYCON,

розглянула 27 березня 2023 року у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_13 , захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_14 та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_10 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 25 березня 2021 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Запоріжжя, громадянина України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 146, ч. 1 ст. 357, ч. 3 ст. 189, ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК України,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця міста Запоріжжя, громадянина України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 146, ч. 3 ст. 189, ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 263, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК України,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця міста Прага Чеської Республіки, громадянина України, який проживає та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 146, ч. 3 ст. 189, ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК України.

Встановлені судом першої інстанції обставини:

13 серпня 2018 року приблизно о 10 годині 30 хвилин, перебуваючи на прибережній території лиману, який розташований на відстані приблизно 200 метрів від будинку АДРЕСА_4 , ОСОБА_7 діючи умисно, на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних відносин до ОСОБА_15 , з метою заподіяння тілесних ушкоджень наніс йому чисельні удари руками по голові, спричинивши ОСОБА_15 , відповідно до висновку експерта № 339 від 04.10.2018 року, тілесні ушкодження у вигляді: забої м`яких частин голови, струс головного мозку, які кваліфікуються як легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я.

Також, в невстановлений досудовим розслідуванням час та при невстановлених обставинах, перебуваючи в невстановленому місці, ОСОБА_9 , придбав кастет, який, діючи умисно, без передбаченого законом дозволу носив із собою як безпосередньо при собі так і у своїх особистих речах, маючи при цьому можливість його швидкого використання.

13 серпня 2018 року, в період часу приблизно з 09 години 30 хвилин до 14 годин, перебуваючи в м. Бердянськ, ОСОБА_9 , діючи умисно, без передбаченого законом дозволу носив кастет із собою як безпосередньо при собі так і у своїх особистих речах, маючи при цьому можливість його швидкого використання, коли приблизно в 14 годин біля домоволодіння АДРЕСА_5 працівники Бердянського ВП ГУНП виявили та вилучили в автомобілі марки «BMW» модель «318і» з реєстраційним номером « НОМЕР_1 » кастет, який відповідно до висновку експерта № 13-294 від 18.09.2018 року є холодною зброєю та відноситься до холодної зброї ударно-дробильної дії, а саме до кастетів, який ОСОБА_9 , незаконно носив без передбаченого законом дозволу.

Крім того, згідно з пред`явленим органом досудового розслідування обвинуваченням, викладеним в обвинувальному акті:

13 серпня 2018 року, приблизно в 09 годин 30 хвилин, ОСОБА_7 , діючи умисно та за попередньою змовою із ОСОБА_9 і ОСОБА_8 , із корисливих мотивів, з метою здійснення викрадення ОСОБА_15 і незаконного переміщення його з одного місця, де він вільно перебував згідно з власною волею до іншого, на автомобілі марки «BMW» модель «318і» з реєстраційним номером « НОМЕР_1 », під керуванням ОСОБА_8 , приїхали до перехрестя вул. Чубаря та пров. Рибацький у м. Бердянськ Запорізької області, де в цей час перебував ОСОБА_15 .

З метою реалізації спільного злочинного умислу, ОСОБА_7 , діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, виконуючи свою роль у вчиненні злочину, застосовуючи до ОСОБА_15 фізичну силу, супротив його волі, посадив ОСОБА_15 до салону автомобіля марки «BMW» модель «318і» з реєстраційним номером « НОМЕР_1 », де продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 наніс потерпілому руками, а ОСОБА_9 палицею чисельну кількість ударів по голові, чим спричинили йому фізичні страждання, тим самим зламали його волю до супротиву, після чого на вищевказаному автомобілі під керуванням ОСОБА_8 , який виконував роль водія у вчиненні даного злочину та усвідомлював злочинність дій ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , приблизно в 10 годину 30 хвилин привезли ОСОБА_15 в безлюдне місце на прибережній території лиману, яке розташоване на відстані приблизно 200 метрів від будинку АДРЕСА_4 .

Після цього, 13 серпня 2018 року в період часу приблизно з 10 години 30 хвилин до 14 години ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , діючи умисно, за попередньою змовою між собою та ОСОБА_8 , із корисливих мотивів, продовжуючи застосовувати до потерпілого фізичне насильство у вигляді чисельних ударів руками по голові, а ОСОБА_9 , в тому числі, приблизно шести ударів рукою потерпілому в голову, використовуючи при цьому кастет, тим самим спричиняючи йому фізичні страждання, незаконно утримували потерпілого ОСОБА_15 протягом тривалого часу спочатку на прибережній території лиману, який розташований на відстані приблизно 200 метрів від будинку АДРЕСА_4 , а потім під час руху в салоні автомобіля марки «BMW» модель «318і» з реєстраційним номером « НОМЕР_1 » під керуванням ОСОБА_8 до 14 години, коли біля домоволодіння АДРЕСА_5 працівниками Бердянського ВП ГУНП потерпілого ОСОБА_15 було звільнено.

Крім того, 13 серпня 2018 року приблизно в 09 годин 35 хвилин, перебуваючи в м. Бердянськ в салоні автомобіля марки «BMW» модель «318і» з реєстраційним номером « НОМЕР_1 » під керуванням ОСОБА_8 , під час руху від перехрестя вул. Чубаря та пров. Рибацький в напрямку вул. Макарова, ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою подальшого викрадення грошових коштів, з кишені штанів ОСОБА_15 відкрито викрав належну ОСОБА_15 кредитну банківську картку № НОМЕР_2 , видану АТ КБ «Приватбанк» на ім`я ОСОБА_15 , яка є платіжним інструментом засобом доступу до банківського рахунку, тобто є офіційним документом.

Крім того, 13 серпня 2018 року, приблизно в період часу з 09 години 35 хвилин до 10 години 30 хвилин, перебуваючи в салоні автомобіля марки «BMW» модель «318і» з реєстраційним номером « НОМЕР_1 », під керуванням ОСОБА_8 , під час руху від перехрестя вул. Чубаря та пров. Рибацький в напрямку вул. Макарова в м. Бердянськ, ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , який є особою, яка раніше вчинила розбій, діючи умисно, за попередньою змовою між собою та ОСОБА_8 , з метою заволодіння чужим майном, стали вимагати від ОСОБА_15 повідомити їм пін-код до належної йому кредитної банківської картки № НОМЕР_2 , виданої АТ КБ «Приватбанк». Відразу після того, як потерпілий ОСОБА_15 не погодився виконати вказану вимогу, ОСОБА_7 разом із ОСОБА_9 , продовжуючи свої злочинні дії направлені на реалізацію їхнього спільного із ОСОБА_8 умислу на заволодіння чужим майном, діючи узгоджено між собою, напали на потерпілого та застосовуючи насильство, небезпечне для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, ОСОБА_7 наніс потерпілому руками, а ОСОБА_9 палицею чисельну кількість ударів по голові. Того ж дня, приблизно в 10 годин 30 хвилин, перебуваючи на прибережній території лиману, який розташований на відстані приблизно 200 метрів від будинку № 183 по вулиці Макарова в м. Бердянськ, ОСОБА_7 разом із ОСОБА_9 , продовжуючи свої злочинні дії, направлені на реалізацію їхнього спільного із ОСОБА_8 умислу на заволодіння чужим майном, діючи спільно та за попередньою змовою групою осіб, із корисливих мотивів, продовжуючи застосовувати до потерпілого фізичне насильство небезпечне для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, у вигляді чисельних ударів руками по голові, а ОСОБА_9 , в тому числі, приблизно шість ударів рукою потерпілому в голову, використовуючи при цьому кастет, спричинили ОСОБА_15 відповідно до висновку експерта № 339 від 04.10.2018 року тілесні ушкодження у вигляді: забої м`яких частин голови, струс головного мозку, які кваліфікуються як легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я, чим зламали його волю до супротиву, після чого він повідомив пін-код.

Того ж дня, приблизно в 11 годин 35 хвилин, ОСОБА_8 , виконуючи свою роль у вчиненні даного злочину, привіз всіх вищевказаних осіб до банкомату АТ КБ «Приватбанк», розташованому за адресою: вул. Макарова, 20 в м. Бердянськ, де ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою із ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , використовуючи раніше викрадену у ОСОБА_15 кредитну банківську карту № НОМЕР_2 , видану АТ КБ «Приватбанк», на якій знаходились належні ОСОБА_15 грошові кошти, в магазині «Волна», розташованому за адресою: вул. Макарова, 45б в м. Бердянськ, двома платежами розрахувався за придбаний для себе товар на суму 20 гривен та 12 гривень, після чого в 12 годин 14 хвилин та 12 годин 16 хвилин в банкоматі по вул. Макарова, 20, за допомогою двох транзакцій зняв з рахунку ОСОБА_15 грошові кошти в сумі відповідно 4160 гривень та 647 гривень, а всього на суму 4839 гривень, тим самим заволодів грошовими коштами потерпілого на загальну суму 4839 гривень.

Крім того, 13 серпня 2018 року, приблизно в період часу з 09 години 35 хвилин до 10 години 30 хвилин, перебуваючи в салоні автомобіля марки «BMW» модель «318і» з реєстраційним номером « НОМЕР_1 », під керуванням ОСОБА_8 , під час руху від перехрестя вул. Чубаря та пров. Рибацький в напрямку вул. Макарова в м. Бердянськ, ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , діючи умисно, за попередньою змовою між собою та ОСОБА_8 , повторно, переслідуючи мету незаконного збагачення шляхом вимагання, стали пред`являти ОСОБА_15 незаконні вимоги передачі їм грошових коштів у сумі 1000 доларів США, що за курсом НБУ, який станом на 13.08.2018 року дорівнював 2724.56 гривень за 100 доларів США, становить 27245 гривень, висловлюючи в разі його відмови погрозу застосування до нього фізичного насильства. Відразу після того, як потерпілий ОСОБА_15 не погодився виконати вказану вимогу, ОСОБА_7 разом із ОСОБА_9 , продовжуючи свої злочинні дії направлені на реалізацію їхнього спільного із ОСОБА_8 умислу на незаконне збагачення шляхом вимагання та діючи узгоджено між собою, ОСОБА_7 наніс потерпілому руками, а ОСОБА_9 палицею чисельну кількість ударів по голові.

В цей же час, ОСОБА_8 , керуючи автомобілем марки «BMW» модель «318і» з реєстраційним номером « НОМЕР_1 » та виконуючи свою роль у вчиненні вимагання, згідно наявної із ОСОБА_7 і ОСОБА_9 домовленості, повіз всіх вищевказаних осіб в безлюдне місце і приблизно в 10 годин 30 хвилин привіз на прибережну територію лиману, яка розташована на відстані приблизно 200 метрів від будинку № 183 по вулиці Макарова в м. Бердянськ Запорізької області, де ОСОБА_7 разом із ОСОБА_9 , продовжили пред`являти ОСОБА_15 незаконні вимоги передачі їм грошових коштів у сумі 1000 доларів США, під час чого, стали висловлювати ОСОБА_15 погрози вбивством, що з врахуванням обстановки вчинення злочину було сприйнято потерпілим як реальна загроза, а також застосовуючи насильство, небезпечне для життя чи здоров`я особи, у вигляді чисельних ударів руками по голові, а ОСОБА_9 , в тому числі, приблизно шість ударів рукою потерпілому в голову, використовуючи при цьому кастет, спричинили ОСОБА_15 відповідно до висновку експерта № 339 від 04.10.2018 року тілесні ушкодження у вигляді: забої м`яких частин голови, струс головного мозку, які кваліфікуються як легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я.

Крім того, 13 серпня 2018 року, приблизно в 11 годин 56 хвилин, перебуваючи в районі пляжу «Лагуна», розташованого по вул. Макарова в м. Бердянськ Запорізької області, ОСОБА_7 , діючи умисно, за попередньою змовою із ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , повторно, з метою заволодіння чужим майном шляхом обману, зателефонував ОСОБА_16 та повідомив їй неправдиві відомості про те, що її цивільний співмешканець ОСОБА_15 нібито потрапив в дорожньо-транспортну подію і для відшкодування завданих збитків вона повинна передати ОСОБА_7 грошові кошти в сумі 1000 доларів США, що за курсом НБУ який станом на 13.08.2018 дорівнював 2724.56 гривень за 100 доларів США становить 27245 гривень.

Того ж дня, приблизно в 14 годин, ОСОБА_7 , з метою реалізації їх спільного із ОСОБА_9 та ОСОБА_8 злочинного умислу на автомобілі таксі марки ВАЗ-2106 з реєстраційним номером НОМЕР_3 під керуванням ОСОБА_17 , умислом якого не охоплювалось скоєння злочину, приїхав для отримання грошей до ОСОБА_16 за адресою: АДРЕСА_5 . В цей же час, ОСОБА_9 разом з ОСОБА_8 , виконуючи свою роль у вчиненні злочину, перебували в салоні автомобіля марки «BMW» модель «318і» з реєстраційним номером « НОМЕР_1 » на незначній відстані від домоволодіння АДРЕСА_5 і спостерігали за оточуючою обстановкою та очікували на повернення ОСОБА_7 з грошовими коштами. Втім, ОСОБА_7 їх спільний злочинний умисел до кінця не довів з причин, що не залежали від його волі, так як ОСОБА_16 викликала працівників Бердянського ВП ГУНП, які затримали ОСОБА_7 .

Міськрайонний суд, дослідивши докази, прийшов до висновку, що пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення не знайшло свого підтвердження, оскільки достатніх доказів на доведення, що вчинено кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 146, ч. 1 ст. 357, ч. 3 ст. 189, ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК України, в яких він обвинувачується, ні органом досудового слідства, ні судом здобуто не було; стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_8 пред`явлене обвинувачення за ч. 2 ст. 146, ч. 3 ст. 189, ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК України не знайшло свого підтвердження, оскільки достатніх доказів на доведення, що вчинено вказані кримінальні правопорушення, в яких вони обвинувачуються, ні органом досудового слідства, ні судом здобуто не було.

Посилаючись на обставин, які були безпосередньо встановлені під час судового розгляду, проаналізувавши та оцінивши досліджені в судовому засіданні пояснення обвинувачених, потерпілого та письмові докази та документи, місцевий суд дійшов до висновку, що за встановлених обставин дії обвинуваченого ОСОБА_7 слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 125 КК України, як умисне легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я; дії обвинуваченого ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 263 КК України, як носіння кастету без передбаченого законом дозволу.

При зміні кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 з кримінальних правопорушень розпочатих за процедурою публічного обвинувачення на кримінальне правопорушення приватного обвинувачення, місцевий суд виходив з того, що дії ОСОБА_7 зумовлені наміром завдати шкоди здоров`ю потерпілого і безпосередньо спрямовані на досягнення цього результату, а тому містять об`єктивні та суб`єктивні ознаки кримінального правопорушення проти особи і підлягають кваліфікації за наслідками, що настали, як умисне заподіяння легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я - за ч. 2 ст. 125 КК України.

Вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 25 березня 2021 року:

ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України, та йому призначено покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних розмірів доходів громадян, що становить 850 гривень.

ОСОБА_7 визнаний невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 146, ч. 1 ст. 357, ч. 3 ст. 189, ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК України, та виправданий у зв`язку з недоведеністю, що вчинено кримінальні правопорушення, в яких його обвинувачено.

Запобіжний захід ухвалено не обирати.

ОСОБА_9 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України, та йому призначено покарання у виді 2-х (двох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Комунарського районного суду міста Запоріжжя від 22.05.2017 року, та призначено ОСОБА_9 покарання у виді 3-х (трьох) років 6-ти (шести) місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначеного покарання за даним вироком та відбутого покарання за вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 14.09.2020 року остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді 6-ти (шести) років 7-ми (семи) місяців позбавлення волі.

ОСОБА_9 визнаний невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 146, ч. 3 ст. 189, ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК України, та виправданий у зв`язку з недоведеністю, що вчинено кримінальні правопорушення, в яких його обвинувачено.

До обвинуваченого ОСОБА_9 запобіжний захід у даному провадженні не застосовано, він утримується у ДУ «Вільнянська установа виконання покарань (№ 11)» в порядку ст. 537 КПК України за вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 14.09.2020 року.

Строк відбуття покарання ОСОБА_9 ухвалено обчислювати з 17 січня 2020 року.

Зараховано в строк покарання ОСОБА_9 строк перебування під вартою з 14.08.2018 року по 12.06.2019 року.

ОСОБА_8 визнаний невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 146, ч. 3 ст. 189, ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК України, та виправданий у зв`язку з недоведеністю, що вчинено кримінальні правопорушення, в яких його обвинувачено.

Стягнуто зі ОСОБА_9 процесуальні витрати, пов`язані із залученням експерта для проведення судової експертизи холодної зброї № 13-294 від 18.09.2018 року на суму 858 гривень 00 копійок.

Стягнуто з ОСОБА_7 та ОСОБА_9 процесуальні витрати, пов`язані із залученням експерта у розмірі 2860 гривень у солідарному порядку.

Інші процесуальні витрати, пов`язані із залученням експерта, покладено на рахунок держави.

Скасований арешт, накладений ухвалами слідчого судді Бердянського міськрайонного суду Запорізької області № 310/6737/18 від 15.08.2018 року та 22.08.2018 року.

Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційних скарг.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_14 не погоджується з оскаржуваним вироком в частині застосування ст. 72 КК України. Просить змінити вирок суду в частині застосування ст. 72 КК України та зарахувати строк попереднього ув`язнення з 13.08.2018 року (взяття під варту) по 28.03.2021 року (по день розгляду апеляційної скарги) із розрахунку один день за два.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що 22 травня 2017 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя був постановлений вирок у кримінальному провадженні, яким ОСОБА_9 був визнаний винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України, з призначенням покарання у виді 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік 6 місяців. Зі змісту вироку злочин скоєно 03.04.2017 року, під час дії закону «Савченко». Дія закону розповсюджується на дані правовідносини, а тому вважає, що необхідно перерахувати строк тримання під вартою з 13.08.2018 року по 28.03.2021 року з розрахунку день за два. Відповідно до вироку Бердянського суду строк відбування покарання ОСОБА_9 вважається з 13.08.2018 року, також в даний вирок був зарахований період утримання під вартою з 13.08.2018 року по 28.03.2021 року. Даний строк ОСОБА_9 необхідно перерахувати день за два. Так як вирок не набрав чинності, день за два необхідно рахувати до набрання вироку чинності.

В апеляційній скарзі прокурор не погоджується з оскаржуваним вироком в частині виправдання ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 та засудження ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 125 КК України, вказує, що суд надав неправильну оцінку здобутим доказам, а висновки, викладені судом у вироку, не відповідають фактичним обставинам справи та суперечать дослідженим в судовому засіданні доказам, зазначені у вироку висновки щодо зміни кваліфікації та підстав виправдання не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження; вирок суду є необґрунтованим у зв`язку з неповнотою судового розгляду та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Просить безпосередньо дослідити і надати обґрунтовану та належну оцінку доказам обвинувачення та після дослідження письмових доказів повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, досліджені судом І інстанції, а саме дослідити: звукозаписи судового засідання в частині допитів потерпілого ОСОБА_15 та обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 . Після чого, просить допитати потерпілого ОСОБА_15 відносно обставин вчинених стосовно нього кримінальних правопорушень, а також факту зміни ним показів на стадії судового розгляду та під час проведення досудового розслідування.

Скасувати вирок суду та ухвалити новий вирок, яким: визнати ОСОБА_7 винним у скоєнні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 146, ч. 1 ст. 357, ч. 3 ст. 189, ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК України, та призначити йому покарання: за ч. 2 ст. 146 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі; за ч. 1 ст. 357 КК України у вигляді штрафу в розмірі 50 НМДГ; за ч. 3 ст. 189 КК України 6 років позбавлення волі із конфіскацією майна; за ч. 2 ст. 187 КК України 7 років позбавлення волі із конфіскацією майна; за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК України 1 рік позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у вигляді 7 років позбавлення волі із конфіскацією майна.

Визнати ОСОБА_9 винним у скоєнні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 146, ч. 3 ст. 189, ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 263, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК України, та призначити йому покарання: за ч. 2 ст. 146 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 263 КК України у вигляді 1 року позбавлення волі; за ч. 3 ст. 189 КК України 6 років позбавлення волі із конфіскацією майна; за ч. 2 ст. 187 КК України 7 років позбавлення волі із конфіскацією майна; за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК України 1 рік позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_9 остаточне покарання у вигляді 7 років позбавлення волі із конфіскацією майна. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до покарання призначеного за даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Комунарського районного суду міста Запоріжжя від 22.05.2017 року, призначивши ОСОБА_9 покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі із конфіскацією майна. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначеного покарання за даним вироком та відбутого покарання за вироком Комунарського районного суду міста Запоріжжя від 14.09.2020 року остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді 8 років позбавлення волі із конфіскацією майна.

Визнати ОСОБА_8 винним у скоєнні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 146, ч. 3 ст. 189, ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК України, та призначити йому покарання: за ч. 2 ст. 146 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі; за ч. 3 ст. 189 КК України 6 років позбавлення волі із конфіскацією майна; за ч. 2 ст. 187 КК України 7 років позбавлення волі із конфіскацією майна; за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК України 1 рік позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у вигляді 7 років позбавлення волі із конфіскацією майна.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд у вироку, безпідставно, пославшись на ч. 4 ст. 95 КПК України, не прийняв до уваги та не надав оцінку доказу сторони обвинувачення - протоколу слідчого експерименту за участю потерпілого ОСОБА_15 від 22.08.2018 року, під час якого потерпілим детально відтворено обстановку та обставини вчинених відносно нього кримінальних правопорушень, прирівнявши слідчий експеримент до показань, які надаються слідчому під час допиту.

Також зазначає, що суд безпідставно відмовив у задоволенні клопотання прокурора про повторне дослідження протоколу заяви потерпілого ОСОБА_15 про скоєний злочин та протоколу слідчого експерименту за його участю (у зв`язку зі зміною у судовому засіданні потерпілим своїх показів та відсутністю його в судовому засіданні, на якому спочатку досліджувались письмові докази), що позбавило прокурора, як представника сторони обвинувачення, реалізувати в повному обсязі свої процесуальні права, передбачені КПК України та свідчить про неповноту судового розгляду.

Також вважає, що висновки суду про те, що проведення огляду місця події від 13.08.2018 року, під час якого оглянуто ділянку місцевості по вул. Макарова, під час якого виявлено і вилучено сліди крові; огляд місця події від 13.08.2018 року, під час якого оглянуто автомобіль марки «ВМW» модель «318і» з реєстраційним номером « НОМЕР_1 » та виявлено кастет і поламані частини дерев`яної палиці зі слідами крові; огляд речей від 06.10.2018 року, під час якого оглянуто інформацію про з`єднання абонентських номерів, які належать обвинуваченим та потерпілим, жодним чином не підтверджують вину обвинувачених у вчиненні кримінальних правопорушень, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. У ході проведення вищевказаних процесуальних дій встановлено місця скоєння злочинів (територія місцевості та салон автомобіля), а також підтверджено маршрут пересування 13.08.2018 року обвинувачених з потерпілим по території м. Бердянськ. Також зазначає, що результати проведення цих слідчих дій повністю співвідносяться з відтвореними потерпілим під час слідчого експерименту обстановкою і обставинами вчинених відносно нього кримінальних правопорушень.

Суд не узяв до уваги протокол огляду предмета, складений 05.10.2018 року, яким було оглянуто та складено стенограму наданого потерпілим DVD-диску, на якому зафіксовано розмову між потерпілою ОСОБА_16 та обвинуваченим ОСОБА_7 , в ході якої останній намагався шляхом обману заволодіти грошовими коштами потерпілої в сумі 1000 доларів США, не дивлячись на те, що 08.10.2020 року в судовому засіданні під час дослідження вказаного протоколу, а також прослуховування запису, ОСОБА_7 підтвердив, що саме він спілкувався із потерпілою з метою заволодіти належними її грошовими коштами.

Крім того, при винесенні вироку судом взагалі залишено поза увагою та не надано оцінку показанням обвинуваченого ОСОБА_7 в частині, нібито, отримання ним під час бійки із ОСОБА_15 тілесних ушкоджень у вигляді розбиття носу. Зокрема, показання ОСОБА_7 в цій частині суперечать висновку експерта № 280, відповідно до якого будь-яких тілесних ушкоджень, пов`язаних із подіями 13.08.2018 року, у ОСОБА_7 не виявлено, що спростовує показання ОСОБА_7 про обопільну бійку і свідчить про побиття останнім ОСОБА_15 .

Вважає, що суд дійшов до безпідставного висновку про те, що саме потерпілим особисто знімались кошти з банкомату по вул. Макарова. 20 в м. Бердянськ, оскільки вказані висновки суду спростовуються поясненнями потерпілого, наданими як під час проведення слідчого експерименту, так і під час судового розгляду, що він особисто не знімав грошові кошти з банкомату. Навпаки, він пояснив, що гроші знімав ОСОБА_7 . Підтвердженням цього також є вилучення належної потерпілому банківської картки саме у ОСОБА_7 під час його затримання працівниками поліції в порядку ст. 208 КПК України.

Також апелянт не погоджується із висновком суду про те, що при дослідженні висновку експерта №1922 жоден із учасників вчинення злочинів не підтвердив наявність чи застосування палиці до ОСОБА_15 з тих підстав, що вказані обставини було відображено та продемонстровано потерпілим під час слідчого експерименту 22.08.2018 року, в ході якого ОСОБА_15 на місці події за допомогою статистів та макетів продемонстрував яким чином обвинувачений ОСОБА_7 наносив йому удари вказаною палицею.

У той же час, суд, визнаючи ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України, взяв до уваги висновок експерта №344 від 05.10.2019 року, проведений за результатами дослідження умов та обставин, викладених потерпілим ОСОБА_15 під час слідчого експерименту від 22.08.2018 року. Однак, такі висновки суду містять істотні суперечності, оскільки під час слідчого експерименту 22.08.2018 року потерпілий ОСОБА_15 зазначив, що удари йому наносили і обвинувачений ОСОБА_7 , і обвинувачений ОСОБА_9 , у тому числі, застосовуючи вилучений кастет та дерев`яну палицю. Висновок експерта №344 підтвердив можливість отримання потерпілим тілесних ушкоджень за вказаних під час слідчого експерименту обставин. За таких обставин, суд, врахувавши покази, надані на потерпілим на слідчому експерименті, вибірково визнав винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України, лише обвинуваченого ОСОБА_7 .

Суд, оцінюючи роль та участь обвинуваченого ОСОБА_8 не узяв до уваги докази, які мають істотне значення, а саме заяви, складені потерпілим ОСОБА_15 про вчинення відносно нього злочинів, в яких містяться відомості про те, що ОСОБА_8 діяв у співучасті із іншими обвинуваченими; протокол слідчого експерименту від 22.08.2018 року в частині того, що викрадення потерпілого та його подальше пересування по місту здійснювалось на автомобілі ОСОБА_8 , а сам обвинувачений, окрім того, що керував транспортним засобом, ще й підбурював ОСОБА_7 та ОСОБА_9 .

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_10 не погоджується з оскаржуваним вироком, оскільки він є незаконним, необґрунтованим та таким, що не відповідає матеріалам справи. Просить скасувати вирок суду відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 125 КК України та закрити провадження у справі на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що покази потерпілого ОСОБА_15 та висновки судово-медичних експертиз є неналежними та недопустимими доказами.

Суд не взяв до уваги показання обвинуваченого ОСОБА_7 та показання інших учасників подій.

Вказує, що в описовій частині висновку експерта №339 відсутні будь-які посилання на наявність тілесних ушкоджень, які описані у висновках. Опис амбулаторної карти ОСОБА_15 не містить жодних посилань на наявність тілесних ушкоджень, амбулаторна карта взагалі не досліджена у судовому засіданні. Крім того, висновки викладені у формі сумнівів експерта, про що свідчать слова «можливо» під час опису кожного з тілесних ушкоджень.

Натомість, висновком експерта № 280 підтверджується саме версія подій ОСОБА_7 про обопільну бійку, таким чином, в його діях відсутній склад будь-якого злочину та під час судового розгляду не встановлено жодного належного та допустимого доказу вини ОСОБА_7 у скоєнні інкримінованих йому злочинів.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор в судовому засіданні частково підтримала апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні. Просила скасувати вирок суду в частині виправдання обвинувачених та ухвалити новий вирок відповідно до вимог, викладених в прохальній частині апеляційної скарги. При цьому, просила звільнити обвинуваченого ОСОБА_7 від покарання за ч. 2 ст. 125 КК України у зв`язку із закінченням строків давності. Стосовно доводів та вимог апеляційних скарг сторони захисту заперечувала.

Адвокат ОСОБА_12 в судовому засіданні підтримав апеляційні скарги захисників адвокатів ОСОБА_14 та ОСОБА_10 . У задоволенні апеляційної скарги прокурора просив відмовити.

Обвинувачений ОСОБА_9 в судовому засіданні підтримав свого захисника.

Адвокат ОСОБА_11 в судовому засіданні заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора. Щодо апеляційних скарг сторони захисту просила вирішити їх на розсуд суду.

Обвинувачений ОСОБА_8 в судовому засіданні підтримав думку свого захисника.

Адвокат ОСОБА_10 в судовому засіданні підтримав власну апеляційну скаргу, апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_14 просив вирішити на розсуд суду. Стосовно доводів та вимог апеляційної скарги прокурора заперечував та просив відмовити в її задоволенні.

Обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні підтримав позицію свого захисника.

Потерпілі ОСОБА_16 , ОСОБА_15 та його представник адвокат ОСОБА_18 , будучи належним чином повідомленими про дату, час і місце апеляційного розгляду, у судове засідання апеляційної інстанції не з`явились, про причини своєї неявки суд не повідомили. При цьому, в матеріалах провадження наявна заява від потерпілої ОСОБА_16 , в якій остання просить розглядати справу без її участі, про прийняте рішення у даній справі покладається на розсуд суду (т. 6 а.п. 57). Враховуючи дані обставини, а також думку учасників провадження, які не заперечували проти розгляду провадження за відсутності потерпілої сторони, відповідно до положень ч. 4 ст. 405 КПК України апеляційний суд проводить апеляційний розгляд без участі потерпілих ОСОБА_16 , ОСОБА_15 та його представника адвоката ОСОБА_18 .

Одночасно адвокат ОСОБА_10 та обвинувачений ОСОБА_7 заявили про сплив строків давності за ч. 2 ст. 125 КК України та просили звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності.

Прокурор не заперечувала проти звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 125 КК України.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при ухваленні вироку.

Частинами 1, 2, 6 ст. 22 КПК України передбачено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.

Суд апеляційної інстанції, визнавши клопотання прокурора частково обґрунтованим, під час апеляційного розгляду повторно дослідив протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від потерпілого ОСОБА_15 , складене 13.08.2018 року; протоколи прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від потерпілої ОСОБА_16 , складені 13.08.2018 року та 05.10.2018 року; протокол слідчого експерименту, проведеного 22.08.2018 року за участю потерпілого ОСОБА_15 , з відеозаписом до нього; заяву потерпілого ОСОБА_15 від 22.08.2018 року про надання для доручення до матеріалів кримінального провадження «screen shot» з мобільного телефону та DVD-диск із записом розмови між потерпілою ОСОБА_16 та обвинуваченим ОСОБА_7 ; висновок експерта № 339 від 02.10.2018 року.

Стосовно доводів прокурора, апеляційна інстанція виходить з наступного.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України та загальної засади змагальності кримінального провадження, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За змістом цієї норми в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту, в тому числі, і поданих у судовому засіданні.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.

В силу ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях і усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь.

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначає, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Суд зобов`язаний неухильно дотримуватися вимог Конституції України, міжнародних договорів, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, тобто з урахуванням рішень Конституційного Суду України та практики Європейського суду з прав людини, ст. 62 Конституції України (презумпція невинуватості) та ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року.

У справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанїї» від 06 грудня 1998 року Європейський Суд наголошує про те, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою» (п. 150, п. 253).

Згідно із ч. 1 ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, покладений на слідчого та прокурора.

Згідно із ч. 1 ст. 94 КПК України суд повинен оцінювати докази на основі всебічного, повного і неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції були дотримані зазначені вимоги, а доводи апеляційної скарги прокурора не спростовують висновку місцевого суду.

Ухвалюючи виправдувальний вирок, суд першої інстанції у судовому засіданні відповідно до вимог кримінального процесуального закону перевірив зібрані під час досудового розслідування докази, на які посилалися органи досудового розслідування, та, згідно зі ст. 94 КПК України, оцінив їх з точки зору допустимості, належності, достовірності та достатності, надав належну оцінку як окремим доказам, так і їх сукупності, навів детальний аналіз досліджених доказів.

Зокрема, суд першої інстанції, проаналізував показання обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , які заперечували вчинення інкримінованих їм злочинів, передбачених ч. 2 ст. 146, ч. 3 ст. 189, ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК України, а також показання обвинуваченого ОСОБА_7 в частині заперечення причетності до скоєння злочину, передбаченого ч. 1 ст. 357 КК України.

Згідно ч. 2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Статтею 23 КПК України закріплено, що суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.

Зі змісту вироку суду першої інстанції вбачається, що, дослідивши докази, зібрані по даному кримінальному провадженню, суд прийшов до висновку, що стороною обвинувачення не доведено, що вчинено кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 146, ч. 3 ст. 189, ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК України, в яких обвинувачують ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , а також не доведено, що вчинено кримінальний проступок, передбачений ч. 1 ст. 357 КК України, в якому обвинувачують ОСОБА_7 .

Посилання в апеляційній скарзі на те, що у вироку суд припустився вибіркової, неналежної оцінки доказів у їх сукупності, надання переваги одним доказам та безпідставного відхилення інших, не знайшло свого підтвердження під час апеляційного перегляду.

У оскаржуваному вироку суду наведені показання обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , потерпілих ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , свідка ОСОБА_19 , та їм надана відповідна оцінка.

Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 вину в інкримінованих йому злочинах, передбачених ч. 2 ст. 146, ч. 1 ст. 357, ч. 3 ст. 189, ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК України не визнав та пояснив, що з іншими обвинуваченими ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та потерпілим ОСОБА_15 знайомі з дитинства.

Щодо обставин події пояснив, що 12 серпня разом зі ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та його цивільною дружиною приїхали до м. Бердянська відпочити. На наступний день вони зустріли ОСОБА_15 , який був у стані алкогольного сп`яніння та забажав з ними гуляти. Вони всі разом поїхали на косу, де він посварився та побився з ОСОБА_15 через претензії з приводу роботи (ремонту). Потім вони всі разом поїхали в кафе. ОСОБА_15 постійно телефонував своїй дружині з його телефону. Потерпілий постійно казав, що хоче відпочити окремо від дружини та вигадав історію, як у неї взяти грошей та одяг, щоб йому було в чому погуляти. Для цього він сказав дружині, що потрапив у ДТП та йому потрібні гроші і попросив його підтримати цю версію. Для цього, потерпілий попросив його поїхати до дружини, на що він погодився та на таксі поїхав до дружини ОСОБА_15 ОСОБА_20 , але там вже була поліція та затримала його.

Обвинувачений ОСОБА_9 в судовому засіданні вину в інкримінованих йому злочинах, передбачених ч. 2 ст. 146, ч. 3 ст. 189, ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК України, не визнав та пояснив, що 12 серпня 2018 року він разом з ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та його дружиною ОСОБА_21 приїхали до м. Бердянськ відпочивали. Наступного дня випадково зустріли ОСОБА_15 , який побажав відпочивати з ними. Вони всі разом поїхали на пляж. ОСОБА_15 був п`яний, вони з якогось приводу посварилися з ОСОБА_7 та почали битися. Він втрутився, але ОСОБА_15 не бив, може відштовхнув. Потім прийшов ОСОБА_8 з дружиною та вони всі разом приїхали в кафе. ОСОБА_15 сидів вільно, поряд було багато відвідувачів, якщо б його викрадали, він би в змозі був закричати, побігти. Він навпаки був п`яний та пропонував «гуляти» далі, планував їхати з ними до м. Запоріжжя. Щодо крові на палці не може пояснити чия вона, вона можливо його, або ОСОБА_7 , або ОСОБА_15 . Зазначив, що кастет зберігав у сумці, але його не застосовував.

Обвинувачений ОСОБА_8 в судовому засіданні вину в інкримінованих йому злочинах, передбачених ч. 2 ст. 146, ч. 3 ст. 189, ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК України, не визнав, та пояснив, що 12 серпня 2018 року вони разом з дружиною, ОСОБА_9 та ОСОБА_7 поїхали відпочивати до м. Бердянськ. Наступного дня вони зустріли ОСОБА_15 , який був на підпитку, та забажав з ними провести час. Вони поїхали усі разом на косу. Він не бачив сварку та бійку між ОСОБА_7 та ОСОБА_15 , але бачив наслідки, ОСОБА_7 був у крові. Вони запропонували не сваритися та їхати у інше місце. Вони приїхали в кафе, де відпочивали та ходили купатися. При ньому ніхто ОСОБА_15 не бив та не вимагав ніякі гроші. У них з дружиною поліція вилучила гроші у розмірі 4200 грн., потім повернули, оскільки дружина пред`явила чек з банкомату. Оскільки у нього тромбофлебіт, він користувався палкою-трость, яка зроблена на замовлення, вона розбірна, складається з трьох частин. Трость вилучили, у якому вона стані йому не відомо.

При апеляційному розгляді обвинувачені також наполягали на своїй невинуватості в інкримінованих їм кримінальних правопорушеннях, вказували на гіпертрофований вигляд висунутого обвинувачення та відсутність описаних слідством подій.

На підтвердження винуватості ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих їм злочинів сторона обвинувачення посилалась на показання потерпілих, свідка, ряд письмових доказів та речові докази.

Потерпілий ОСОБА_15 в суді першої інстанції пояснював, що з обвинуваченими знайомий дуже давно. Ситуація зовсім не така, як виклали слідчі. У серпні 2018 року він відпочивав зі своєю дружиною ОСОБА_16 та її дитиною в місті м. Бердянськ. Близько 10-00 години 13.08.2018 року він вийшов до магазину та до нього під`їхав автомобіль марки БМВ, з якого вийшов обвинувачений ОСОБА_7 та запропонував йому сісти в машину, бо хотів з`ясувати питання про гроші, які він отримав як предоплату за ремонт. Він добровільно сів в машину та вони всі разом поїхали в район Бердянської коси. Сидів позаду між ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , за кермом був ОСОБА_8 , а поруч з ним на передньому пасажирському сидінні була його дружина. По дорозі спілкувався з ОСОБА_7 , в них стався невеликий конфлікт через гроші, оскільки він взяв гроші за ремонт в квартирі знайомого ОСОБА_7 . Власник квартири через ОСОБА_7 сказав про необхідність повернення грошей за ремонт в розмірі 1 тисячі доларів США. Приїхавши на косу, він продовжив сваритись з ОСОБА_7 та вони почали битися. В конфлікт втрутився також ОСОБА_9 . Потім повернувся ОСОБА_8 та спитав, що вони витворяють, всі заспокоїлись та поїхали до кафе, де почали вирішувати як він повертатиме гроші за невиконаний ремонт. Разом придумали ситуацію для дружини, начебто, він вдарив машину. Після цього, він дав ОСОБА_7 картку та вони поїхали до банкомату подивитись баланс та зняти гроші, а потім ОСОБА_7 поїхав до його дружини ОСОБА_16 за грошима, а вони поїхали вслід за ним. Коли під`їхали до місця по АДРЕСА_6 , зупинились метрів за 100 та стали. До них підійшли співробітники поліції з автоматами, спитали прізвища та сказали йому писати заяву, бо дружина вже написала про те, що його вбивають. Пояснив, що насильство до нього не застосовувалось, була невелика обопільна бійка, покричали, поштовхали один одного, спричинивши один одному з ОСОБА_7 декілька ударів. Хто був ініціатором бійки не пам`ятає, не виключає, що може й сам він. Кастет він не бачив, ніяких вимог до нього не висувалось, в машину він сів добровільно. Питання про гроші він бажав вирішити разом з ОСОБА_7 , віддавши йому гроші.

Також потерпілий пояснив, що під час досудового розслідування писав заяву із зазначенням даних обставин, слідчий сказав йому, що дружина вже написала заяву, він повинен написати таку ж, чому так зареєстрували не знає.

Показання потерпілого ОСОБА_15 , надані ним під час допиту в суді першої інстанції, суперечать показанням наданим ним під час слідчого експерименту 22.08.2018 року за його участю, де останній вказував, що отримав удар костилем по голові, після чого не за власною волею сів до автомобілю та отримував безліч ударів руками та ліктями в область голови, потім був привезений на косу, де його продовжували бити ОСОБА_7 та ОСОБА_9 (т. 2 а.п. 34-45).

З цього приводу колегія суддів зазначає, що потерпілий під час судового розгляду в судовому засіданні, яке відбулось 12.04.2019 року, не підтвердив обставини, викладені в протоколі слідчого експерименту від 22.08.2018 року за його участю.

Допитані в суді першої інстанції обвинувачені та свідок ОСОБА_19 також заперечували обставини, зазначені потерпілим під час слідчого експерименту.

Зміст оскаржуваного вироку засвідчує, що місцевий суд надав оцінку, зокрема і протоколу слідчого експерименту, проведеного за участю потерпілого ОСОБА_15 .

Відповідно до положень ст. 240 КПК України протокол слідчого експерименту є самостійним процесуальним джерелом доказів і оцінюється судом разом з іншими доказами.

Апеляційна інстанція зауважує, що суд вірно взяв до уваги показанням потерпілого, надані останнім в суді першої інстанції, які суд сприймав безпосередньо, попередивши потерпілого про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання.

Відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК України суд не вправі обґрунтовувати судове рішення показами, наданими слідчому або посилатися на них.

Одночасно судова колегія зауважує, що посилання сторони обвинувачення на протокол слідчого експерименту за участю потерпілого, як на доказ доведеності провини обвинувачених, з огляду на встановлені під час судового розгляду обставини, не відповідає закріпленому в ст. 94 КПК України критерію достатності для відповідного висновку.

За таких обставин, суд першої інстанції обґрунтовано не взяв до уваги протокол слідчого експерименту від 22.08.2018 року за участю потерпілого ОСОБА_15 , а доводи апеляційної скарги в цій частині є безгрунтовними.

Долучення прокурором під час апеляційного розгляду витягу з ЄРДР про внесення 15.09.2021 року відомостей відносно ОСОБА_15 за ч. 2 ст. 383 КК України не свідчить про те, що потерпілий під час судового розгляду в суді першої інстанції надавав неправдиві покази, з огляду на відсутність на момент прийняття рішення апеляційним судом обвинувального вироку відносно ОСОБА_15 за ч. 2 ст. 383 КК України.

Потерпіла ОСОБА_16 на неодноразові виклики суду першої інстанції не з`явилась, надавши через свого представника заяви, згідно яких претензій до обвинувачених не має, покази давати не бажає та просить її не викликати.

З цього приводу, судова колегія зауважує на закріплених ст. 7 КПК України загальних засадах кримінального провадження, якими є, зокрема принципи змагальності, безпосередності та диспозитивності (ст.ст. 22, 23, 26 КПК України).

Показання потерпілих, відповідно до положень ст. 84 КПК України, є одним із доказів, які дозволять встановити обставини, передбачені ст. 91 КПК України, обов`язок доведення яких вимогами ст. 92 КПК України покладений на слідчого та прокурора, що останніми відносно показів потерпілої ОСОБА_16 не було забезпечено.

Зміст заяв потерпілої ОСОБА_16 до суду фактично засвідчує її не бажання виступати на стороні обвинувачення (п.19 ст.3 КПК Укерїни).

Допитана в суді першої інстанції свідок ОСОБА_19 пояснила, що вони разом з її чоловіком, ОСОБА_22 та ОСОБА_23 поїхали на море до м. Бердянськ. Наступного дня вони зустріли ОСОБА_24 (друга ОСОБА_25 ) та з ним поїхали на пляж. ОСОБА_26 , ОСОБА_27 та ОСОБА_28 залишилися, а вона з чоловіком пішли купатися і були відсутніми хвилин 20-30. Коли повернулись, побачили, що між ними була бійка. Її чоловік накричав на них, вони посміхнулись один одному і вони всі разом поїхали гуляти далі. ОСОБА_27 разом зі ОСОБА_29 пішли в кафе, а вона, ОСОБА_26 та ОСОБА_30 пішли купатися. Потім зателефонувала мати і сказала, що час їхати додому. Вони виїхали, але їх затримали, забрали в них телефони, карточки і спитали чи є з ними ОСОБА_15 .

Колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції обґрунтовано зазначив, що показання обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 не різняться з показаннями потерпілого ОСОБА_15 , є логічними, послідовними та узгодженими між собою та не підтверджують вчинення обвинуваченими інкримінованих їм кримінальних правопорушень.

Протоколи прийняття заяв від потерпілих про вчинене кримінальне правопорушення, а також долучені потерпілим ОСОБА_15 до матеріалів провадження «screen shot» з його мобільного телефону та DVD-диск із записом розмови між потерпілою ОСОБА_16 та обвинуваченим ОСОБА_7 не є беззаперечними доказами на підтвердження винуваності обвинувачених з огляду показання потерпілого ОСОБА_15 , які узгоджуються із показами обвинувачених, наданими в суді першої інстанції.

За наведених обставин, слід констатувати, що досліджені докази не містять переконливих даних на спростування позиції обвинувачених.

Колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду про те, що протокол огляду місця події від 13.08.2018 року, під час якого оглянуто ділянку місцевості по вул. Макарова в м. Бердянськ, де виявлено сліди плям бурого кольору; протокол огляду місця події від 13.08.2018 року, під час якого оглянуто автомобіль «BMW» 318 і з реєстраційним номером « НОМЕР_1 », протоколи огляду речей від 06.10.2018 року, під час яких оглянуто СD-R диски з файлами, які вміщують у собі інформацію про з`єднання абонентських номерів, які належать обвинуваченим ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та потерпілим ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , жодним чином не підтверджують вину ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень та не спростовують їх версію подій, що сталися, оскільки обвинувачені та сам потерпілий не заперечували їх приїзд та перебування на території м. Бердянськ, конфлікт в районі вул. Макарова в м. Бердянськ та бійку, в результаті якої сліди крові й залишилися на вказаній ділянці, а також підтримання між ними зв`язку за допомогою мобільних телефонів та наявність телефонних розмов.

Більш того, з показань самого потерпілого ОСОБА_15 вбачається, що останній не заперечував дзвінки до ОСОБА_16 та навіть підтвердив, що ним вигадано версію для дружини, за якою необхідно сплати 1000 доларів США.

Слід відмітити, що виписки з банку про зняття 13.08.2018 року з банкомату по вул. Макарова, буд. 20, м. Бердянськ, грошових коштів також жодним чином не підтверджують провину обвинувачених, оскільки самим потерпілим не заперечувався факт зняття саме ним грошових коштів за добровільним бажанням, доказів на підтвердження зняття готівки саме обвинуваченими, примусу, погроз чи насильства з їх сторони до потерпілого у цей час або з цією метою, стороною обвинувачення не надано.

Факт розрахунку обвинуваченим ОСОБА_7 за товар, придбаний для себе у магазині «Волна», який розташований за адресою: АДРЕСА_7 , за допомогою картки потерпілого ОСОБА_15 , стороною обвинувачення не підтверджено.

Таким чином, твердження прокурора про те, що потерпілий вказав, що гроші знімав ОСОБА_7 , на підтвердження чого свідчить факт вилучення належної потерпілому банківської картки саме у ОСОБА_7 під час його затримання працівниками поліції в порядку ст. 208 КПК України, є неспроможними, оскільки потерпілий вказував, що він сам дав картку ОСОБА_7 та вони поїхали до банкомату подивитись баланс та зняти гроші.

В суді першої інстанції жоден із учасників подій не підтвердив наявність чи застосування дерев`яної палиці під час сутички, а тому встановлена висновком експерта № 1922 від 02.10.2018 року наявність крові людини в слідах на фрагменті дерев`яної палиці, походження якої можливе від ОСОБА_15 чи ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , однозначно не підтверджує кому саме належить ця кров.

Щодо наявності у потерпілого ОСОБА_15 тілесних ушкоджень, які встановлені висновком експерта № 339 від 02.10.2018 року, колегія суддів зазначає, що факт бійки між обвинуваченим ОСОБА_7 та потерпілим ОСОБА_15 не оспорювався учасниками провадження та знайшло своє підтвердження у рамках кваліфікації судом дій ОСОБА_7 за ч.2 ст. 125 КК України.

Отже, суд першої інстанції, дослідивши усі надані стороною обвинувачення докази, дійшов правильного висновку про недоведеність, що вчинено кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 146, ч. 3 ст. 189, ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК України, в яких обвинувачують ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , а також про недоведеність, що вчинено кримінальний проступок, передбачений ч. 1 ст. 357 КК України, в якому обвинувачують ОСОБА_7 .

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що місцевий суд безпідставно відмовив у задоволенні клопотання прокурора про повторне дослідження протоколу заяви потерпілого ОСОБА_15 про скоєний злочин та протоколу слідчого експерименту за його участю (у зв`язку зі зміною у судовому засіданні потерпілим своїх показів та відсутністю його в судовому засіданні, на якому спочатку досліджувались письмові докази), є безґрунтовними, оскільки така відмова за обставин дослідження цього документу не вплинула на повноту судового розгляду.

Крім того, під час апеляційного розгляду суд повторно дослідив заяву потерпілого ОСОБА_15 про вчинене кримінальне правопорушення, яке складено працівниками поліції в день події 13.08.2018 року.

При цьому, аналізуючи зміст даної заяви, суд обґрунтовано спирався на покази потерпілого ОСОБА_15 щодо обставин написання вказаної заяви, що мало місце через наполягання працівників поліції внаслідок дзвінка до поліції його дружини та написання нею заяви.

Твердження прокурора про те, що протоколами огляду місця події від 13.08.2018 року та протоколом огляду речей від 06.10.2018 року встановлено місця скоєння злочинів (територія місцевості та салон автомобіля), а також підтверджено маршрут пересування 13.08.2018 року обвинувачених з потерпілим по території м. Бердянськ, а також про те, що результати проведення цих слідчих дій повністю співвідносяться з відтвореними потерпілим під час слідчого експерименту обстановкою і обставинами вчинених відносно нього кримінальних правопорушень, є безпідставними, оскільки обвинувачені, свідок та сам потерпілий не заперечували їх приїзд та перебування на території м. Бердянськ, де вони всі разом відпочивали, а також про виниклий конфлікт в районі вул. Макарова у м. Бердянськ та бійку, в результаті якої і залишилися на вказаній ділянці, а також підтримання між ними зв`язку за допомогою мобільних телефонів та наявність телефонних розмов.

Стосовно посилання прокурора, що суд не взяв до уваги протокол огляду предмета від 05.10.2018 року, яким було оглянуто та складено стенограму наданого потерпілим DVD-диску, на якому зафіксовано розмову між потерпілою ОСОБА_16 та обвинуваченим ОСОБА_7 , колегія суддів зазначає, що вказаний доказ дійсно засвідчує розмову між ОСОБА_7 та потерпілою з приводу необхідності передачі грошей для осіб, яким ОСОБА_15 , нібито, вдарив машину.

Між тим, як зазначив сам потерпілий в суді першої інстанції, він разом з обвинуваченими навмисно вигадали версію для його дружини ОСОБА_16 , про те, що він, начебто, вдарив машину невідомих, які тепер вимагають від нього грошей на ремонт.

Доводи прокурора про те, що суд не надав оцінки тій обставині, що показання ОСОБА_7 в частині, нібито, отримання ним під час бійки із ОСОБА_15 тілесних ушкоджень у вигляді розбиття носу, суперечать висновку експерта № 280 від 23.08.2018 року, відповідно до якого будь-яких тілесних ушкоджень, пов`язаних із подіями 13.08.2018 року, у ОСОБА_7 не виявлено, що спростовує показання ОСОБА_7 про обопільну бійку і свідчить про побиття останнім ОСОБА_15 , спростовуються показаннями самого потерпілого, який підтвердив, що між ним та обвинуваченим ОСОБА_7 стався конфлікт, внаслідок якого вони побилися, наслідком чого не обов`язково має залишитися слідова інформація.

З положень кримінального процесуального законодавства прослідковується зміст стандартів доказування.

Так, із частини другої статті 17 КПК України вбачається стандарт доказування «поза розумним сумнівом», перед застосовуванням якого cуд вважає за необхідне зазначити, що не будь-який сумнів можна констатувати як розумний, існування сумнівів при прийнятті рішення є природним та не означає, що в разі наявності таких сумнівів прийняте рішення є неправильним. Поняття «поза розумним сумнівом» не тотожне поняттю «абсолютна впевненість», яке передбачає непохитність і відсутність будь-яких вагань.

Із статті 94 КПК України випливає стандарт «внутрішнього переконання», зміст якого зводиться до того, що суд повинен вільно оцінювати докази, з точки зору належності, допустимості, достовірності, на основі свого внутрішнього переконання, яке виникає не з вузької оцінки доказів, наданих сторонами, а з оцінки їх, враховуючи сукупність обставин справи.

Судова колегія констатує, що суд першої інстанції згідно ст. 94 КПК України проаналізував всі надані прокурором докази з дотриманням принципів всебічності, повноти, достатності та взаємозв`язку і цілком аргументовано відмітив про недоведення стороною обвинувачення, що вчинено кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 146, ч. 3 ст. 189, ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК України, в яких обвинувачують ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , а також про недоведення, що вчинено кримінальний проступок, передбачений ч. 1 ст. 357 КК України, в якому обвинувачують ОСОБА_7 .

Переконливих та беззаперечних доказів вини ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 146, ч. 3 ст. 189, ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК України, а також вини ОСОБА_7 у скоєнні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 357 КК України, прокурором надано не було, а досліджені місцевим судом докази в контексті висунутого обвинувачення не узгоджуються із критерієм «доведення провини поза розумним сумнівом».

Апеляційна інстанція акцентує увагу, що за вимогами ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, і не може ґрунтуватись на припущеннях.

Суд першої інстанції дав належну оцінку доказам та прийняв вмотивоване рішення про виправдання ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 146, ч. 3 ст. 189, ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК України, а також ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 357 КК України, а доводи прокурора щодо протилежного є неспроможними та не ґрунтуються на обставинах справи, встановлених під час розгляду кримінального провадження.

Судова колегія приходить до переконання, що аналіз наданих стороною обвинувачення доказів не може схилити до беззастережного висновку про доведеність провини ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 у інкримінованих їм кримінальних правопорушеннях.

Апеляційною інстанцією не вставлено неповноти судового розгляду, оскільки місцевий суд при розгляді даного провадження детально перевірив усі надані на дослідження суду докази та вказав обґрунтовані мотиви власних висновків.

Під час апеляційного перегляду колегією суддів встановлено, що судовий розгляд проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону. Вирок суду відповідає положенням ст. 374 КПК України.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б безумовними підставами для скасування судового рішення, не встановлено.

З огляду на викладене, дотримуючись закріпленої в ст. 62 Конституції України принципу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, встановленого ст. 17 КПК України, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора, а вирок суду першої інстанції в частині виправдання обвинувачених вважає законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Під час апеляційного розгляду сторона захисту заявила клопотання про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 125 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, заперечень чому учасники провадження не висловлювали та, навпаки, підтримали.

Вирішуючи вказане клопотання, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Стаття 49 КК України регламентує звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв`язку зі спливом строків давності.

При цьому, положення ч. 4 ст. 286 КПК України зобов`язують суд невідкладно розглянути клопотання сторони кримінального провадження про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом.

Тобто, установивши обставини, що дають підстави для закриття справи суд повинен їх дослідити і, в разі згоди особи, ухвалити рішення про її звільнення від кримінальної відповідальності. Одночасно слід відмітити, що вирішення питання, пов`язаного із положеннями ст. 49 КК України не залежить від відношення обвинуваченого до інкримінованого кримінального правопорушення.

Системний аналіз наведених норм закону вказує на те, що звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі закінчення строків давності є обов`язковим. Суд, встановивши наявність усіх передбачених законом обставин, зобов`язаний звільнити особу від кримінальної відповідальності за цією підставою, незалежно від того, на якій стадії перебуває кримінальне провадження - досудове розслідування, підготовче судове засідання, судовий розгляд справи судом першої інстанції, на стадії провадження в суді апеляційної інстанції, але до набрання вироком суду законної сили.

Судова колегія зауважує на вимозі, передбаченій ч. 4 ст. 286 КПК України щодо невідкладного розгляду заявленого стороною захисту клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КПК України.

Пунктом 1 частини 2 статті 284 КПК України передбачено, що кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі.

За змістом зазначеної норми звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності є обов`язковим і застосовується за таких умов: 1) вчинення особою кримінального правопорушення; 2) з дня вчинення кримінального правопорушення до набрання вироком законної сили минули визначені ч. 1 ст. 49 КК України строки давності; 3) особа не ухиляється від досудового слідства або суду; 4) особа до закінчення зазначених у ч. 1 ст. 49 КК України строків не вчинила нового злочину певного ступеня тяжкості.

Згідно правової позиції, викладеної у постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 25 лютого 2021 року у справі № 192/3301/16-к (провадження № 51-3094км20), звільнення особи від кримінальної відповідальності є обов`язком суду у разі настання обставин, передбачених ч. 1 ст. 49 КК України, за наявності згоди підозрюваного, обвинуваченого, засудженого на звільнення на підставі спливу строків давності.

Суд, встановивши наявність усіх передбачених законом обставин, зобов`язаний звільнити особу від кримінальної відповідальності за цією підставою, незалежно від того, на якій стадії перебуває кримінальне провадження - досудове розслідування, підготовче засідання, судовий розгляд справи судом першої інстанції, на стадії провадження у суді апеляційної інстанції, але до набрання вироком суду законної сили.

Як встановлено судом першої інстанції та перевірено апеляційним судом, ОСОБА_7 вчинив кримінальний проступок, передбачений ч. 2 ст. 125 КК України, 13 серпня 2018 року, за який передбачене покарання у виді штрафу від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або у виді громадських робіт на строк від ста п`ятдесяти до двохсот сорока годин, або у виді виправних робіт на строк до одного року, або у виді арешту на строк до шести місяців, або у виді обмеження волі на строк до двох років.

Тобто, на день розгляду апеляційної скарги минуло понад три роки з дня вчинення ОСОБА_7 вказаного кримінального проступку. Протягом цього строку останній не вчинив нового кримінального правопорушення та не ухилявся від слідства або суду, а тому строки давності закінчились.

При цьому, обставини не вчинення нового кримінального правопорушення та відсутність даних щодо ухилення обвинуваченого від слідства або суду не заперечувались прокурором. Матеріали провадження не містять відомостей на спростування цих обставин.

Слід відмітити, що закон не ставить звільнення від кримінальної відповідальності в залежність від визнання або невизнання обвинуваченим провини.

За змістом ст.ст. 284 - 288 КПК України, підставами для звільнення особи від кримінальної відповідальності при розгляді справи в суді є наявність відповідної норми кримінального закону, яка передбачає таке звільнення, клопотання сторони кримінального провадження про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності та згода обвинуваченого на закриття кримінального провадження на цих підставах.

Отже, наявність таких умов є правовою підставою для прийняття судом рішення про звільнення підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності. Визнання підозрюваним, обвинуваченим своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення як обов`язкової умови такого звільнення кримінальним процесуальним законом не передбачено.

Відповідно до положень ст. 63 Конституції України та ст. 18 КПК України жодну особу не може бути примушено визнати свою вину у вчиненні кримінального правопорушення або примушено давати пояснення чи показання, які можуть стати підставою для її підозри або обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення.

Виходячи з цих положень закону визнання винуватості є правом, а не обов`язком підозрюваного, обвинуваченого, а отже невизнання вказаними особами своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення за наявності їхньої згоди на звільнення від кримінальної відповідальності не може бути перешкодою в реалізації ними свого права на таке звільнення та правовою підставою для відмови судом у задоволенні заявленого клопотання. Передбачений законом інститут звільнення підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності не пов`язує такого звільнення з визнанням ними своєї вини у вчиненні злочину.

Таким чином, невизнання підозрюваним, обвинуваченим вини у вчиненні кримінального правопорушення за наявності їхньої згоди на звільнення від кримінальної відповідальності у передбачених законом випадках, за умови роз`яснення їм судом суті підозри чи обвинувачення, підстав звільнення від кримінальної відповідальності та права заперечувати проти закриття кримінального провадження не є правовою підставою для відмови в задоволенні клопотання сторони кримінального провадження про таке звільнення.

Відповідно до правової позиції, викладеної у постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 11 листопада 2020 року у справі № 455/229/17 (провадження № 51-3298км20) дотримання умов, передбачених ч.ч. 1-3 ст. 49 КК України, є безумовною й обов`язковою підставою звільнення особи від кримінальної відповідальності. Вимоги цієї статті не передбачають обов`язкове визнання вини особою, котра подала клопотання про звільнення її від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України.

Аналогічна правова позиція зазначена й у постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 29 липня 2021 року у справі № 552/5595/18 (провадження № 51-5289км19).

Відповідно до ст. 417 КПК України, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку про наявність правових підстав для звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 125 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, тому вважає за необхідне клопотання сторони захисту задовольнити, вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 125 КК України скасувати та звільнити обвинуваченого ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 125 КК України на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, а кримінальне провадження щодо нього відповідно до вимог п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України закрити.

Зважаючи на принцип диспозитивності, що закріплений у п. 19 ч. 1 ст. 7, ст. 26 КПК України, відповідно до якого «сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом, а суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом», - обрання тієї чи іншої лінії процесуальної поведінки залежить від вибору самого обвинуваченого.

Отже, оскільки сторона захисту заявила клопотання про звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України, тому відсутні підстави для проведення судового провадження, що включає в себе відповідно до п. 24 ст. 3 КПК України і апеляційне провадження, в повному обсязі в загальному порядку щодо доводів за ч. 2 ст. 125 КК України, у зв`язку з чим колегія суддів не надає оцінки доводам апеляційних скарг прокурора та захисника адвоката ОСОБА_10 в частині визнання винним обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 125 КК України.

Перевіряючи доводи захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_14 щодо необхідності зарахування ОСОБА_9 строку попереднього ув`язнення на підставі ч. 5 ст. 72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, посилаючись на вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 22.05.2017 року, згідно якого ОСОБА_9 вчинив злочин 03.04.2017 року, тобто під час дії Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року, колегія суддів виходить з наступного.

Як вбачається з матеріалів провадження та змісту оскаржуваного вироку, обвинувачений ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 263 КК України, 13 серпня 2018 року.

У даному кримінальному провадженні запобіжний захід до обвинуваченого ОСОБА_9 не застосовувався.

Згідно ухвали Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 3 березня 2021 року обвинувачений тимчасово залишений в слідчому ізоляторі в порядку ст. 537 КПК України за вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 14.09.2020 року.

За таких обставин відсутні підстави для зарахування обвинуваченому ОСОБА_9 в період відбування покарання строку його перебування під вартою з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року.

Крім того, у відповідності до положень ч. 2 ст. 404 КПК України та згідно з вимогами ст. 9 КПК України, якою закріплено принцип законності, судова колегія вважає за необхідне змінити порядок призначення покарання за обставин вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України, що мало місце до постановлення вироку Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 14.09.2020 року та після постановлення вироку Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 22.05.2017 року, але до повного відбування покарання за вказаним вироком.

Відповідно до правової позиції, викладеної у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 01.06.2020 року у справі №766/39/17, провадження № 51-8867кмо18, визначено, що правило призначення покарання за сукупністю вироків є більш суворим, ніж за сукупністю злочинів.

Так, за правилами ст. 71 КК України до покарання, призначеного за новим вироком, суд повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком, тоді як відповідно до ст. 70 КК України суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Згідно з положеннями ст. 71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. На відміну від цього, за правилом, визначеним у ч. 4 ст. 70 КК України, у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими у ст. 72 КК України, а отже, після такого зарахування остаточне покарання фактично може бути меншим, ніж за останнім вироком, наприклад, якщо при призначенні покарання за сукупністю злочинів було застосовано принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Відповідно до ч. 2 ст. 70 КК України при складанні покарань остаточне покарання за сукупністю злочинів визначається в межах, встановлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК України, яка передбачає більш суворе покарання, якщо хоча б один із злочинів є умисним тяжким або особливо тяжким, суд може призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів у межах максимального строку, встановленого для даного виду покарання в Загальній частині КК України. На відміну від цього згідно з ч. 2 ст. 71 КК України при складанні покарань за сукупністю вироків загальний строк покарання не може перевищувати максимального строку, встановленого для даного виду покарання в Загальній частині КК України. При складанні покарань у виді позбавлення волі загальний строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю вироків, не повинен перевищувати п`ятнадцяти років, а у випадку, якщо хоча б один із злочинів є особливо тяжким, загальний строк позбавлення волі може бути більшим п`ятнадцяти років, але не повинен перевищувати двадцяти п`яти років.

Згідно з ч. 3 ст. 70 КК України до основного покарання, призначеного за сукупністю злочинів, можуть бути приєднані додаткові покарання, призначені судом за злочини, у вчиненні яких особу було визнано винною. Натомість, відповідно до ч. 3 ст. 71 КК України призначене хоча б за одним із вироків додаткове покарання або невідбута його частина за попереднім вироком підлягає приєднанню до основного покарання, остаточно призначеного за сукупністю вироків.

Визначення законодавцем більш суворих правил призначення остаточного покарання за сукупністю вироків, ніж за сукупністю злочинів, обумовлено саме фактом вчинення нового злочину (нових злочинів) після постановлення попереднього вироку, тобто після того, як цю особу вже було засуджено за інший злочин (інші злочини), але вона не зробила висновків зі своєї попередньої протиправної поведінки та факту її засудження, а навпаки продовжила злочинну діяльність, що вказує на підвищену суспільну небезпеку цієї особи та недосягнення виховної мети покарання, призначеного за попереднім вироком.

Звертаючись до змісту резолютивної частини оскаржуваного вироку, вбачається, що місцевий суд при визначенні покарання ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 263 КК України спочатку призначив покарання за епізодом у даному кримінальному провадженні від 13.08.2018 року, потім визначив покарання на підставі ст. 71 КК України з урахуванням вироку Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 22.05.2017 року, а надалі призначив остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України з урахуванням вироку Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 14.09.2020 року, що є помилковим через невірну послідовність норм кримінального закону.

Оскільки ОСОБА_9 вчинив інкриміноване кримінальне правопорушення до постановлення попереднього вироку від 14.09.2020 року, місцевий суд спочатку повинен був визначити обвинуваченому покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, а потім за наявності вироку Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 22.05.2017 року мав призначити остаточне покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків.

Отже, оскільки по кримінальному провадженню має місце неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме порядку визначення покарання за ч. 4 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України, колегія суддів, не вирішуючи питань, якими би погіршувалося правове становище обвинуваченого ОСОБА_9 , відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, вважає за необхідне змінити в цій частині оскаржуваний вирок, виправивши встановлені недоліки при призначенні покаріння.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_13 , захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_14 та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 25 березня 2021 року відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 змінити.

Призначити ОСОБА_9 покарання за ч. 2 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строком 2 (два) роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначеним вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 14.09.2020 року, призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років 6 (шість) місяців.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 22.05.2017 року, остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років 7 (сім) місяців.

Клопотання сторони захисту про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності задовольнити.

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 25 березня 2021 року відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 125 КК України скасувати.

Звільнити ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України, від кримінальної відповідальності на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України у зв`язку з закінченням строків давності.

Кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 125 КК України закрити.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення, а засудженою особою, яка утримується під вартою, в той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4