ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3697/22 Справа № 208/4498/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 грудня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)

захисника ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції)

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали за апеляційною скаргою прокурора Кам`янської окружної прокуратури Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 26 вересня 2022 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, громадянина України, не працюючого, одруженого, маючого на утриманні двох неповнолітніх осіб: ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 10.12.2021 року вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, на підставі ст.ст. 75, 76 КК Україні від відбуття призначеного покарання звільнений з іспитовим строком 1 рік;

- 26.01.2022 року вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком 2 роки,

за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 185 КК України, згідно угоди про визнання винуватості, у кримінальному провадженні № 0000297

Встановила:

Вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 26 вересня 2022 року, затверджено угоду про визнання винуватості, укладену 09.09.2022 року на підставі ст.ст. 468,469,472 КПК України в приміщенні Кам`янської окружної прокуратури, за адресою: Дніпропетровська область, м. Кам`янське, вул. І. Ясюковича, 2, між прокурором Кам`янської окружної прокуратури ОСОБА_9 та притягнутим в якості обвинуваченого у цьому провадженні - ОСОБА_7 .

Визнано ОСОБА_7 винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.4 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Приведено у відповідність попередні вироки постановлені щодо ОСОБА_7 , та на підставі ст. 70 ч. 4 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 26.01.2022 року, більш суворим покаранням за вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 10.12.2021 року, ухвалено вважати ОСОБА_7 засудженим за вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 26.01.2022 року за ч.2 ст. 185 КК України, до покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, з застосуванням ст. 75, 76 КК України з іспитовим строком на 1 рік.

На підставі ст. 71 ч.1,4 КК України, частину невідбутого покарання за вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 26.01.2021 року, у виді 1 місяця позбавлення волі, приєднано до покарання, призначеного за даним вироком, та остаточно визначено ОСОБА_7 до відбуття покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

Початок відбуття призначеного ОСОБА_7 покарання, рахувати з моменту його затримання 03.08.2022 року.

До набрання вироком законної сили, запобіжний захід відносно ОСОБА_7 залишено раніше обраний - тримання під вартою.

Вирішено долю речових доказів та судових витрат.

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він будучи раніше судимим за вчинення корисливих злочинів, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та знову вчинив аналогічні кримінальні правопорушення.

02.05.2022 року, приблизно о 16.00 годині ОСОБА_7 перебував у складському приміщенні відділення № 2 КНП КМР «МЛ №1» розташованого за адресою: Дніпропетровська область, м. Кам`янське, вул. Коваленка, буд. 1, де на підлозі побачив лазерний нівелір «Stark LL 12G-3D», який належить ОСОБА_12 .

Реалізуючи свій раптово виниклий протиправний умисел, ОСОБА_7 усвідомлюючи, що він діє в умовах воєнного стану, введеного Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 року, діючи повторно та з корисливих мотивів, користуючись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу з підлоги складського приміщенні зазначений пристрій таємно викрав, після чого утримуючи його при собі залишив місце вчинення злочину, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілому майнової шкоди в сумі 3 266, 67 гривень.

30.05.2022 року, в період часу з 08:30 години до 10:00 години, ОСОБА_7 перебуваючи в приміщенні першого під`їзду будинку АДРЕСА_3 , побачив біля вхідних дверей до підвалу, спортивний велосипед синього кольору «GrossBike Leader 21», який належить ОСОБА_13 .

Реалізуючи свій раптово виниклий протиправний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що він діє в умовах воєнного стану, введеного Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 року, діючи повторно та з корисливих мотивів, користуючись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, зазначений велосипед викрав, викотив його на вулицю, і утримуючи його при собі, покинув місце вчинення кримінального правопорушення, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілій майнової шкоди в сумі 6 006, 10 гривень.

Дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану.

Прокурор не погодилась з даним вироком суду. В апеляційній скарзі просить вирок скасувати в частині призначення покарання.

Ухвалити новий, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України та призначити йому узгоджене сторонами покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково у виді 1 місяця позбавлення волі, приєднати покарання, невідбуте за вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 10.12.2021 року та за вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 26.01.2022 року, визначивши до відбуття покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць.

В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що ОСОБА_7 раніше судимий вироком Баглійського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 10.12.2021 року за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців. На підставі ст. 75, п.п. 1, 2, ч., п. 2 ч. 3, ст. 76 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 1 рік. Вироком від 26.01.2022 року Петриківського районного суду Дніпропетровської області ОСОБА_7 судимий за ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст. 75, п.п. 1,2 ч. 1, п. 2 ч. 3, ст. 76 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком 2 роки.

У цьому провадженні, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 185 КК України, ОСОБА_7 вчинив 02.05.2022 року та повторно 30.05.2022 року, тобто в період іспитового строку, як за вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 10.12.2021 року, так і вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області і 26.01.2022 року.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Угодою про визнання винуватості, укладеною 09.09.2022 між прокурором Кам`янської окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 та обвинуваченим ОСОБА_7 у кримінальному провадженні №0000297 від 04.05.2022, було визначено, що ОСОБА_7 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, слід призначити покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково у виді 1 місяця позбавлення волі, приєднати покарання, невідбуте за вироком Баглійського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 10.12.2021 року та за вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 26.01.2022 року, визначивши до відбуття покарання у вигляді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

Проте, суд першої інстанції при затвердженні даної угоди не врахував невідбуте ОСОБА_7 покарання за вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 10.12.2021 року.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримала апеляційну скаргу. Просила її задовольнити в повному обсязі.

Обвинувачений та його захисник не заперечували проти задоволення апеляційних вимог сторони захисту.

В судових дебатах сторони кримінального провадження підтримали свої позиції.

Заслухавши суддюдоповідача, думки учасників судового провадження, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступного висновку.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».

Як убачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону в цілому були дотримані.

Разом з тим, обговорюючи доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів вважає їх такими, що ґрунтуються на вимогах закону.

Так, серед завдань кримінального провадження, передбачених статтею 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура та прийнято законне рішення як під час розслідування справи так і за результатами її судового розгляду.

З цією вимогою кореспондуються вимоги ст. 370 КК України про ухвалення вироку компетентним судом згідно з вимогами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 185 КК України, за обставин, встановлених судом першої інстанції, та кваліфікація його дій в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому, з урахуванням вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора про правильність призначення ОСОБА_7 остаточного покарання, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно ст. 65 КК України суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Згідно ч.1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Попередній вирок у відповідності до вимог ч.1 ст. 71 КК України, вирок або вироки, покарання за якими повністю не відбуте особою на час вчинення одного чи декількох нових кримінальних правопорушень.

Крім того, відповідно до правової позиції, викладеної у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 14.06.2021 року (справа №443/806/19), якщо особа вчинила принаймні одне кримінальне правопорушення після постановлення двох попередніх вироків, які виконуються самостійно, і останнім (третім) вироком особі призначається покарання, яке належить відбувати реально, припиняється окреме виконання обох попередніх вироків. Правовою підставою такого припинення щодо першого вироку є положення ч. 3 ст. 78 та ст. 71 КК України, а правовою підставою припинення виконання другого вироку - положення ст. 71 КК України. Остаточне покарання в такому випадку особі призначається на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, з урахуванням покарань, призначених за всіма (трьома) вироками.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше судимий вироком Баглійського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 10.12.2021 року за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців. На підставі ст. 75, п.п. 1, 2, ч., п. 2 ч. 3, ст. 76 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 1 рік.

Вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 26.01.2022 року ОСОБА_7 судимий за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст. 75, п.п. 1,2 ч. 1, п. 2 ч. 3, ст. 76 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком 2 роки.

У цьому провадженні, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 185 КК України, ОСОБА_7 вчинив 02.05.2022 року та повторно 30.05.2022 року, тобто в період іспитового строку, як за вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 10.12.2021 року, так і вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області і 26.01.2022 року.

Втім, суд першої інстанції, затверджуючи угоду про визнання винуватості у даному кримінальному провадженні, не врахував невідбуте ОСОБА_7 покарання, призначене за вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 10.12.2021 року, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну про кримінальну відповідальність.

Згідно з вимогами п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст.409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Таким чином, суд першої інстанції, ухвалюючи обвинувальний вирок щодо ОСОБА_7 , допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тому доводи апеляційної скарги прокурора підлягають частковому задоволенню, а вирок в цій частині зміні.

А саме, ОСОБА_7 слід вважати засудженим за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково, у виді 1 місяця позбавлення волі, приєднати покарання, невідбуте за вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 10.12.2021 року та за вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 26.01.2022 року, та остаточно вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 1 (один) місяць.

На думку колегії суддів, саме такий вид та розмір покарання, буде необхідним, справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

В решті вирок суду - залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Кам`янської окружної прокуратури Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 26 вересня 2022 року щодо ОСОБА_7 , за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 185 КК України, згідно угоди про визнання винуватості змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково, у виді 1 місяця позбавлення волі, приєднати покарання, невідбуте за вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 10.12.2021 року та за вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 26.01.2022 року, та остаточно вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 1 (один) місяць.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 Н ОСОБА_14 С ОСОБА_15