Справа № 161/6584/21 Провадження №11-кп/802/184/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 квітня 2023 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду матеріали кримінального провадження №0000105 від 23.03.2021 року, за апеляційними скаргамизахисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Волинської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 04 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И В:

Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Глухи Старовижівського району Волинської області, громадянина України, неодруженого, непрацюючого, студента навчально-наукового механічного інституту спеціальності «Галузеве машинобудування» Національного університету водного господарства та природокористування, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.263 та ч.2 ст.309 КК України та призначено покарання:

- за ч.2 ст.263 КК України - у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік;

- за ч.2 ст.309 КК України - у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки 6 (шість) місяців.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначено покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбуття призначеного йому покарання, якщо він протягом іспитового строку тривалістю 3 (три) роки, не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

Визначено стягнути з ОСОБА_7 в дохід держави судові витрати в сумі 25374,75 (двадцять п`ять тисяч триста сімдесят чотири гривні сімдесят п`ять копійок) гривень витрат за проведення судових експертиз в даному кримінальному провадженні.

Вироком суду вирішено долю арештованого майна та речових доказів.

Згідно вироку суду, обвинувачений ОСОБА_7 , у невстановлені досудовим розслідуванням час, дату та місці, у невстановлений спосіб, придбав у невстановленої органом досудового розслідування особи ніж з маркувальним позначенням фірми виробника «Columbia» №1418А. 18.12.2020 року близько 12:51 години, зберігаючи ніж з маркувальним позначенням «Columbia» №«1418А» при собі у внутрішній кишені куртки, без передбаченого законом дозволу та в порушення Інструкції «Про порядок виготовлення, придбання, обліку перевезення та використання вогнепальної пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за властивостями метальними снарядами несмертельної дії та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів», затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України №622 від 21.08.1998 року, обвинувачений ОСОБА_7 переносив його по проїзній частині дороги поблизу вулиці Єршова, 1, що в місті Луцьку до моменту виявлення та вилучення працівниками поліції.

Згідно висновку судової експертизи холодної зброї № СЕ-19/103-21/1741-ХЗ від 23.03.2021 року, наданий на дослідження ніж, який був вилучений 18.12.2020 року, під час затримання та особистого обшуку у ОСОБА_7 біля проїзної частини на АДРЕСА_3 , належить до клинкової холодної зброї колюче-ріжучої дії і є мисливським ножем загального призначення, виготовлений промисловим способом.

Таким чином, ОСОБА_7 , своїми умисними діями, які виразились у носінні холодної зброї без передбаченого законом дозволу, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.263 КК України

Крім того, він же, 18.12.2020 року, близько 12:00 години, перебуваючи на території авторинку, що на вулиці Єршова в місті Луцьку Волинської області , діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, без мети збуту, незаконно придбав шляхом привласнення знайденого особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, особливо небезпечні психотропні речовини, обіг яких заборонено - PVP та МДМА і психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, при цьому, зберігаючи при собі, переніс пакунок "мастер-клад" із розфасованими особливо небезпечними наркотичними засобами та психотропними речовинами, в якому знаходились особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, особливо небезпечна психотропна речовина, обіг якої заборонено - PVP та МДМА і психотропна речовина, обіг якої обмежено - амфетамін, до місця свого припар кованого автомобіля, однак близько 12:51 години 18.12.2020 року був затриманий на вказаній ділянці місцевості працівниками поліції.

Згідно висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №СЕ-19/103-20/10218-МРВ від 18.12.2020 року надана на дослідження речовина рослинного походження, яка 18.12.2020 року була виявлена та вилучена в ході огляду місця події на ділянці місцевості в місті Луцьку на вулиці Єршова, 1 серед інших вилучених об`єктів та поміщена до пакету речових доказів SUD 1111953 являє собою особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс. Маса канабіс (у перерахунку на висушену речовину) становить 0,8926 грами. Також, згідно висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №СЕ-19/103-21/371-МРВ від 11.02.2021 року надані на дослідження речовини, виявлені і вилучені під час затримання та особистого обшуку у ОСОБА_7 18.12.2020 року, рослинного походження зеленого кольору у 19 (дев`ятнадцяти) фольгово-полімерних пакетах чорного кольору обмотаних фрагментами липких стрічок синього кольору, являють собою особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, загальна маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить 16,1325 грами; порошкоподібні речовини білого кольору у 20 (двадцяти) фольгово-полімерних пакетах чорного кольору обмотаних фрагментами липких стрічок червоного кольору, порошкоподібні речовини білого кольору у 3 (трьох) фольгово-полімерних пакетах чорного кольору обмотаних фрагментами липких стрічок жовтого кольору, а також порошкоподібна речовина білого кольору у безбарвному полімерному пакеті із пазовим замком, містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, загальна маса амфетаміну (у перерахунку на амфетамін-основу) становить 13,8217 грами; таблетки білого кольору у 10 (десяти) фольгово-полімерних пакетах чорного кольору обмотаних фрагментами липких стрічок білого кольору, містять у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - МДМА, загальна маса МДМА (у перерахунку на МДМА-основу) становить 0,2998 грами та кристалічні речовини білого кольору у 20 (двадцяти) фольгово-полімерних пакетах чорного кольору обмотаних фрагментами липких стрічок зеленого кольору, кристалічні речовини білого кольору у 10 (десяти) фольгово-полімерних пакетах чорного кольору обмотаних фрагментами липких стрічок зеленого та жовтого кольорами, а також кристалічні речовини білого кольору у 20 (двадцяти) фольгово-полімерних пакетах чорного кольору обмотаних фрагментами липких стрічок жовто-зеленого кольору, містять у своєму складі особливу небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP, загальною масою - 17,2014 грами, що відповідно до Таблиці № 2 «Невеликі, великі та особливо великі розміри психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України за № 188 від 01.08.2000 року, становить особливо великий розмір.

У вироку зазначено, що дослідивши та проаналізувавши докази в їх сукупності та надавши юридично-правову оцінку діям обвинуваченого ОСОБА_7 , суд прийшов до висновку про відсутність в діях останнього кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.307 КК України, оскільки умислу, як судом, органом досудового розслідування та прокурором в судовому засіданні не здобуто і не надано на збут наркотичних засобів та психотропних речовин, разом з тим, будь яких контрольованих оперативних закупок проведено в обвинуваченого не було, і здобути будь які інші докази для доведення вини останнього в даний час і в подальшому не є можливим, а тому дії ОСОБА_7 , слід кваліфікувати за ч.2 ст.309 КК України.

Разом з тим, судом враховується висновок судово-психіатричного експерта №81 від 17.03.2021 року, відповідно до якого в ОСОБА_7 виявляються ознаки психічних та поведінкових розладів внаслідок вживання психоактивних речовин із синдромом залежності, однак їх ступінь змін зі сторони психіки не така, що позбавляє його можливості усвідомлювати свої дії (бездіяльність) і керувати ними, а також примінення примусових заходів медичного характеру він не потребує, але потребує примусового лікування від наркоманії, яке йому не протипоказане, і яке він пройшов, згідно відповіді на адвокатський запит від 08.09.2021 року, що свідчить про те, що ОСОБА_7 дійсно вживав наркотичні засоби та психотропні речовини.

З огляду на вищенаведене суд першої інстанції прийшов до висновку, що обвинувачений ОСОБА_7 , своїми умисними протиправними діями, які виразились у незаконному придбанні, зберіганні та перенесенні особливо небезпечних наркотичних засобів, особливо небезпечних психотропних речовин та психотропних речовин, в особливо великих розмірах без мети збуту, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.309 КК України.

У поданих апеляційних скаргах:

- захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - ОСОБА_8 вказує, що вирок оскаржується у зв`язку з невідповідністю висновків суду викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вважає, що ОСОБА_7 безпідставно визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, однак судом правильно визначено відсутність умислу ОСОБА_7 на збут наркотичних засобів та психотропних речовин. Безпідставно, на переконання захисника, суд відхилив посилання сторони захисту на те, що в діях ОСОБА_7 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, оскільки знайшовши поліетиленовий пакет з наркотичними засобами останній його не розгортав, поклав в рюкзак та пішов до свого автомобіля, де був затриманий працівниками поліції. Саме працівники поліції відкрили пакет та виявили там наркотичні засоби, а ОСОБА_7 не знав та не міг знати про те, що в пакеті знаходились наркотичні засоби в особливо великих розмірах. Таким чином його дії необхідно було кваліфікувати за ч.1 ст.309 КК України, а в силу вимог ч.4 ст.309 КК України ОСОБА_7 звільняється від кримінальної відповідальності.

Що стосується кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.263 КК України, то слід звернути увагу на те, що вказаний злочин є умисним. Тобто ОСОБА_7 умисно повинен був придбати, зберігати та переносити ніж з маркувальним позначенням фірми виробника «Columbia». Проте, обвинувачений пояснив, що придбав вказаний ніж в Інтернет-магазині і надав суду докази, а саме скріншот з Інтернет-магазину де зазначено, що вказаний ніж не є холодною зброєю. Суд у вироку відхилив покази обвинуваченого про відсутність у нього умислу, пославшись лише на висновок експертизи, який на погляд захисту, взагалі не відноситься до доказів прямого або непрямого умислу, тому в діях ОСОБА_7 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ст.263 КК України.

Просить змінити вирок, перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.2 на ч.1 ст.309 КК України та на підставі ч.4 ст.309 КК України звільнити його від кримінальної відповідальності. Кримінальне провадження за ч.2 ст.263 КК України - закрити за відсутністю в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення.

- прокурор вказує, що апеляційна скарга подається у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Вказує на те, що органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.307, ч.2 ст.263 КК України. Однак, всупереч доказам обвинувачення за ч.3 ст.307 КК України, які були предметом судового розгляду, суд визнав ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, а саме вчиненні ним умисних дій, які виразились у незаконному придбанні, зберіганні та перенесенні особливо небезпечних наркотичних засобів, особливо небезпечних психотропних речовин та психотропних речовин, в особливо великих розмірах. Вказана судом кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.309 КК України є необ`єктивною, а зазначені обставини кримінального правопорушення не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Не дослідженими, на думку прокурора, залишилися обставини щодо поведінки ОСОБА_7 під час затримання, намагання втекти, знищення свого мобільного телефону. Також прокурор звертає увагу, що судом першої інстанції взято до уваги голослівні показання обвинуваченого, проте не надано належної оцінки дослідженим доказам, а саме: висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №СЕ-19/103-20/10218-МРВ від 18.12.2020 року, висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №СЕ-19/103-21/371-МРВ від 11.02.2021 року, протоколу огляду місця події від 18.12.2020, протоколу затримання особи від 18.12.2020, що призвело до помилкової кваліфікації дій обвинуваченого. З наведених підстав, прокурор просить повторно дослідити вказані вище докази сторони обвинувачення.

Крім того, суд першої інстанції, застосовуючи положення ст.75 КК України щодо ОСОБА_7 належним чином не врахував конкретних обставин кримінального провадження, не в повній мірі врахував характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину та обставини його вчинення. Вважає не враховано, що жодного дійсного визнання своєї провини у вчиненому, щирого жалю своєї поведінки обвинувачений під час судового розгляду не висловлював.

Просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.307 та ч.2 ст.263 КК України та призначити покарання: за ч.2 ст.263 КК України - у виді 2 роки позбавлення волі; за ч.3 ст.307 КК України - у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Заслухавши доповідача який виклав суть вироку суду першої інстанції та доводи апеляційних скарг, міркування прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу з викладених у ній підстав, а апеляційну скаргу захисника обвинуваченого заперечив; обвинуваченого та його захисника, які заперечили апеляційну скаргу прокурора та просили вирок суду першої інстанції змінити, перевіривши матеріали кримінального провадження, суд приходить наступного висновку.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

За змістом пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, 1950 року: «Кожен має право на справедливий розгляд його справи судом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення».

За положеннями ст.91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню:

1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення);

2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення;

3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат;

4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження;

5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання;

6) обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення;

7) обставини, які є підставою для застосування до юридичних осіб заходів кримінально-правового характеру.

Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, які мають значення для кримінального провадження.

Відповідно до ст.94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що вказаних вимог суд першої інстанції при ухваленні оскарженого вироку не дотримався.

Колегія суддів приймає до уваги те, що відповідно до усталеної судової практики Європейського суду з прав людини, з питань належного відправлення правосуддя, судові рішення повинні повно відображати мотиви, на яких вони ґрунтуються («Морейра Ферейра проти Португалії (№ 2)» (Moreira Ferreira v. Portugal (no. 2)), «Папон проти Франції» (Papon v. France)). Водночас це зобов`язує суддю обґрунтовувати свої міркування об`єктивними аргументами і дотримуватись прав сторони захисту.

З судового рішення має бути ясно зрозуміло, що головні проблеми, порушені у даній справі, були вивчені («Болдеа проти Румунії» (Boldea v. Romania)) і була надана конкретна і чітка відповідь на аргументи, які є вирішальними для вирішення справи («Морейра Феррейра проти Португалії (№ 2)» (Moreira Ferreira v. Portugal (no. 2)), «S.C. IMH Suceava SRL проти Румунії» (S.C. IMH Suceava S.R.L. v. Romania)).

Як вбачається з обвинувального акта, органом досудового розслідування ОСОБА_7 інкримінується вчинення дій, які виразилися у незаконному придбанні, зберіганні, перевезенні з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, особливо небезпечних та, психотропних речовин в особливо великих розмірах, тобто вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.307 КК України та вчинення дій, які виразились у носінні іншої холодної зброї без передбаченого законом дозволу, тобто вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.263 КК України.

Суд першої інстанції прийшов висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень при обставинах, встановлених вироком суду, а також про необхідність кваліфікації його дій за ч.2 ст.309, ч.2 ст.263 КК України.

Заслуговує на увагу та перевірку твердження сторони обвинувачення про помилкову кваліфікацію дій ОСОБА_9 за ч.2 ст.309 КК України.

Відповідно до вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку зазначаються, у тому числі, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Згідно висновку Верховного Суду України (Постанова від 24.11.2016 року у справі № 5-328кс16), в доктрині кримінального процесу під формулюванням обвинувачення розуміється короткий виклад тексту диспозиції кримінально-правової норми, порушення якої інкримінується особі, фабула обвинувачення виступає фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання (формула та формулювання обвинувачення) це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому.

Об`єктивна сторона злочину, передбаченого ст.309 КК України виявляється в таких альтернативних діях, як незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, а суб`єктивна сторона цього злочину характеризується прямим умислом та відсутністю мети збуту наркотичних засобів чи психотропних речовин.

Розмір наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів є обставиною, за якою розмежовуються злочини, передбачені, зокрема ч.2 ст.309 та ч.3 ст.309 КК України, у зв`язку з чим суд повинен зазначати розмір при здійсненні особою виробництва, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення, пересилання наркотичних засобів чи психотропних речовин або їх аналогів.

Відтак, розмір наркотичних засобів чи психотропних речовин або їх аналогів, є обов`язковою ознакою злочину, передбаченого ч.2 та ч.3 ст.309 КК України, яка зазначена у диспозиції цієї правової норми і обов`язково повинна бути сформульована у обвинуваченні, визнаному судом доведеним.

Формулюючи обвинувачення, визнане судом доведеним, щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст.309 КК України, суд першої інстанції вказав особливо великий розмір наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, проте не прийняв до уваги, що таке обвинувачення не відповідає відповідній частині статті закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчинені якого визнається обвинувачений.

Враховуючи наведене вище, колегія суддів критично оцінює висновок суду першої інстанції про визнання доведеним винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, призначення останньому покарання передбаченого санкцією ч.2 ст.309 КК України, однак зазначення у юридичному формулюванні обвинувачення суд вказує текст диспозиції ч.3 ст.309 КК України.

Разом з тим, судом першої інстанції перевірялося твердження сторони обвинувачення про обставину, що вилучені у встановленому порядку в ОСОБА_7 особливо небезпечні наркотичні засоби та психотропні речовини, а також психотропні речовини серед яких є «канабіс», «амфетамін», «МДМА» та «PVP», відповідно до Таблиці №2 «Невеликі, великі та особливо великі розміри психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України за №188 від 01.08.2000, у своїй сукупності складають особливо великий розмір, однак судом лише формально перераховано наявність висновків експертиз наявних в матеріалах кримінального провадження.

Також судом першої інстанції не надано належної оцінки дослідженим доказам, а саме: висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №СЕ-19/103-20/10218-МРВ від 18.12.2020, висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №СЕ-19/103-21/371-МРВ від 11.02.2021, з яких вбачається, що вилучені у обвинуваченого особливо небезпечні наркотичні засоби та психотропні речовини, а також психотропні речовини серед яких є «канабіс», «амфетамін», «МДМА» та «PVP» у своїй сукупності складають особливо великий розмір.

Крім того, детальній перевірці підлягає висновок суду про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_7 з ч.3 ст.307 КК України на ч.2 ст. 309 КК України, оскільки суд в мотивувальній частині вироку зазначив, що пред`явлене обвинувачення ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України не містить жодної інформації щодо умислу на збут наркотичних засобів, тобто жодного факту збуту наркотичного засобу обвинуваченим, органом досудового розслідування не встановлено, оперативні закупівлі наркотичного засобу не проводилися, і здобути інші докази для доведення вини останнього в даний час і в подальшому не є можливим.

Однак, аналізуючи положення ст.307 КК України, в контексті елементів складу злочину, передбаченому диспозицією згаданої статті (зокрема суб`єктивної сторони), суд дійшов передчасного висновку на предмет відсутності в діях ОСОБА_7 умислу на збут наркотичних засобів та психотропних речовин, оскільки обвинуваченому інкримінувалося незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту, а не збут наркотичних засобів.

Докази, які містяться в матеріалах кримінального провадження та вказують на кількість, різновид вилучених наркотичних засобів та психотропних речовин у обвинуваченого, спосіб їх упакування, його поведінка після затримання, у сукупності можуть свідчити про передчасність висновків суду на предмет відсутності незаконного придбання, зберігання, перевезення з метою збуту наркотичних засобів, особливо небезпечних психотропних речовин та психотропних речовин.

Згідно пункту 4 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» №4 від 26.04.2002 про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів може свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так й інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби або психотропні речовини не вживає, але виготовляє та зберігає їх; тощо.

Враховуючи наведену постанову Пленуму Верховного Суду України судом не в повній мірі перевірено обставини, на які вказує прокурор в апеляційній скарзі, а саме, що у ОСОБА_7 було вилучено «мастер-клад» із розфасованими у окремих пакетиках особливо небезпечними наркотичними засобами та психотропними речовинами, в якому знаходились особливо небезпечний наркотичний засіб- канабіс, особливо небезпечна психотропна речовина, обіг якої заборонено - PVP та МДМА і психотропна речовина, обіг якої обмежено - амфетамін, які в свою чергу були обмотані фрагментами липких стрічок різних кольорів.

Не звернуто уваги судом першої інстанції на поведінку обвинуваченого під час затримання, який намагався втекти від працівників поліції, пошкодив свій мобільний телефон.

Допитані в суді першої інстанціїсвідки ОСОБА_10 , ОСОБА_11 показали, що на початку затримання ОСОБА_7 він вів себе спокійно, однак в подальшому схопив свій мобільний телефон та почав тікати, при цьому розбив вказаний телефон, після чого його знову затримали працівники поліції. В подальшому останні провели огляд автомобіля затриманого, де також знайшли один пакетик чорного кольору, в якому була речовина рослинного походження, також при його огляді було виявлено ніж в кобурі, не велика сума грошових коштів.

Місцевим судом не дано правової оцінки показанням свідка ОСОБА_12 , який показав, що він працює оперуповноваженим управління поліції протидії наркозлочинності ГУНП у Волинській області. Останній ствердив, що після повідомлення ОСОБА_7 , що він є працівником поліції ОСОБА_7 почав поводити себе неадекватно та був затриманий і під час розмови повідомив, що він має багато боргів, а тому займається «закладками» наркотичних засобів, однак сам їх не вживає, однак при собі має такі засоби та психотропні речовини. В подальшому було викликано слідчо-оперативну групу. В ході огляду було виявлено в рюкзаку наркотичні засоби у великій кількості;

Суд першої інстанції зазначені докази належним чином не дослідив, не надав їм належної оцінки у своєму рішенні, не спростував чи не підтвердив їх у відповідному об`ємі, не провів аналіз таких доказів у повному обсязі на предмет належності та допустимості, при тому, що дані фактичні обставини підлягають ретельній перевірці з метою проведення повного та неупередженого судового розгляду.

На переконання судової колегії, поверхневе дослідження доказів в даному кримінальному провадженні позбавило суд першої інстанції ухвалити вмотивоване рішення.

Тому, за наведених обставин, висновок суду про визнання ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, є передчасним, зробленим без повного, всебічного та об`єктивного аналізу наявних у кримінальному провадженні доказів, а тому не може визнаватися законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Таким чином апеляційний суд вважає, що за результатами розгляду кримінального провадження, суд першої інстанції обмежився простим перерахуванням доказів, досліджених в судовому засіданні, не конкретизував які саме докази підтверджують певні фактичні обставини, не надав належного аналізу встановленим доказам, в їхній сукупності, у тому числі тим, які знайшли своє підтвердження під час судового розгляду, а також тим, на які в своїй апеляційній скарзі посилається прокурор та захисник, допускаючи формальне ставлення до необхідності обґрунтувати свої висновки, та не навів у вироку переконливих мотивів, з яких він взяв до уваги одні докази і відкинув інші, яким не дав однозначної оцінки в їх сукупності.

Тобто, висновки суду першої інстанції щодо оцінки доказів та встановлених обставин справи, містять істотні суперечності, які не було усунуто судом при розгляді кримінального провадження, а також не містять точних і категоричних суджень, які ставлять під сумнів висновки суду з приводу кваліфікації дій ОСОБА_7 , достатності чи недостатності тих чи інших доказів про що правильно зазначається в апеляційній скарзі сторони обвинувачення.

Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку про те, що судом першої інстанції допущено істотні порушення кримінального процесуального законодавства, які перешкодили суду повно і всебічно розглянути кримінальне провадження та постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок, що у відповідності до статей 409, 412 КПК України є безумовною підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції.

Колегія суддів, враховуючи характер допущених судом першої інстанції порушень кримінального процесуального закону, вважає за необхідне призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

На переконання колегії суддів, призначення нового судового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції зможе найбільш повно та ефективно забезпечити змагальність процесу, реалізацію сторонами їх прав та виконання обов`язків, дозволить повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення та перевірити доводи сторін.

Скасовуючи вирок у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення інших доводів, викладених в апеляційних скаргах, не досліджує їх та вважає, що останні підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду, оскільки апеляційний суд не має права вирішувати наперед ці питання, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції.

При новому розгляді суду першої інстанції необхідно дослідити обставини, зазначені в цій ухвалі, дати належну оцінку доказам з урахуванням позицій сторін з точки зору їх допустимості, достовірності та достатності, із зазначенням мотивів, з яких суд приймає до уваги одні докази та відкидає інші, і в залежності від установлених обставин, ухвалити законне, обґрунтоване та належним чином умотивоване рішення, виклавши в ньому те обвинувачення, яке в повній мірі відображає форму вини, мотив, спосіб вчинення та наслідки злочину.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора та захисника підлягає частковому задоволенню, а вирок суду необхідно скасувати.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 412, 415 КПК України, апеляційний суд-

У Х В А Л И В:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Волинської обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 04 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_7 - скасуватита призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Головуючий:

Судді: