П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 березня 2023 року

м. Київ

справа № 336/941/19

провадження № 51-298км23

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі - Суд, колегія суддів) у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участі:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження у судах першої та апеляційної інстанцій, на вирок Шевченківського районного суду Запорізької області від 22 червня 2022 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 07 грудня 2022 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Манчегорська Мурманської області рф, громадянина України, жителя АДРЕСА_1 ,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Новоказанкуватого Чернігівського району Запорізької області, громадянина України, жителя АДРЕСА_2 ,

яких визнано невинуватими у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК, і

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 22 червня 2022 року ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнано невинуватими та виправдано у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК, на підставі п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК у зв`язку із недоведеністю їх винуватості у вчиненні кримінальних правопорушень.

Відмовлено у задоволенні цивільного позову Казенного підприємства «Науково-виробничий комплекс «Іскра» до ОСОБА_6 та ОСОБА_7 .

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у цьому кримінальному провадженні.

Ухвалою Запорізького апеляційного судувід 07 грудня 2022 року апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без змін.

Органом досудового розслідування ОСОБА_6 та ОСОБА_7 обвинувачувалися у тому, що ОСОБА_6 , обіймаючи посаду директора ПП «ВКФ Еліт-Дізайн», за попередньою змовою із головним інженером вказаного підприємства ОСОБА_7 , достовірно розуміючи, що працівниками ПП «ВКФ «Еліт-Дізайн», які здійснювали поточний ремонт корпусу № 2 в осях Д-Б, в рядах 43-25,не виконано влаштування цементно-піщаної вирівнюючої стяжки товщиною 40 мм на площі 1296 кв.м., в серпні 2015 року підписав акт освідування прихованих робіт № б/н з поточного ремонту покрівлі та ліхтарів корпусу № 2 на підприємстві КП «НВК «Іскра» за адресою: м. Запоріжжя, вул. Магістральна, буд. 84, в якому зазначено про виконання указаних робіт в повному обсязі та який став підставою для підписання акту КБ-2в, і надалі надав зазначений завідомо неправдивий офіційний документ до КП «НВК «Іскра», а ОСОБА_6 , в свою чергу, достовірно знаючи, що вищевказаний обсяг робіт не виконано, в жовтні 2015 року підписав від імені ПП «ВКФ «Еліт-Дізайн» акт приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2015 року до договору підряду № 17/04-01/17/195-юр, внаслідок чого ОСОБА_7 та ОСОБА_6 заволоділи грошовими коштами КП «НВК «Іскра» в сумі 85 590 грн.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала, та заперечень на неї

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальність, просить скасувати вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

На обґрунтування касаційних вимог прокурор вказує про те, що суди попередніх інстанцій безпідставно визнали недопустимими доказами:

- висновок судової будівельно-технічної експертизи від 18 жовтня 2017 року № 2317 з підстав використання експертом методики, яка не пройшла атестацію і державну реєстрацію в Міністерстві юстиції України, порушення експертом порядку відібрання зразків для проведення експертизи, проведення експертного дослідження експертом недержавної установи, призначення експертного дослідження без роз`яснення підозрюваним права на відвід експерта, невідкриття стороною обвинувачення оригіналу висновку експерта стороні захисту в порядку ст. 290 КПК;

- докази, отримані у період з 23 червня по 30 листопада 2018 року слідчим ОСОБА_8 , який, попри твердження судів, проводив досудове розслідування на підставі доручення;

- протокол обшуку офісного приміщення ПП «ВКФ «Еліт-Дізайн» від 04 грудня 2018 року та всі документи, які отримано в результаті його проведення, з підстав того, що розгляд відповідного клопотання слідчого було здійснено слідчим суддею без аудіофіксації судового засідання та без участі слідчого або прокурора;

- протокол тимчасового доступу до речей і документів КП «НВК «Іскра» від 13 грудня 2017 року через проведення тимчасового доступу оперативними працівниками без відповідних на те повноважень.

Також сторона обвинувачення не погоджується із висновками судів попередніх інстанцій про те, що виділення матеріалів кримінального провадження № 0000185 від 23 червня 2018 року з кримінального провадження № 00000146 від 03 жовтня 2017 року було здійснено з порушенням вимог КПК. Вказує, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК.

У запереченняхна касаційну скаргу прокурора захисник виправданих ОСОБА_9 вважає її необґрунтованою та просить залишити без задоволення, а вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду - без зміни.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор підтримав касаційну скаргу і просив її задовольнити.

Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання не прибули. У запереченнях на касаційну скаргу захисник просив здійснювати касаційний розгляд без його участі, а також без участі виправданих. Аналогічне прохання висловив у надісланому Суду клопотанні виправданий ОСОБА_7 . Також до початку касаційного розгляду на адресу Суду надійшло клопотання представника потерпілого про здійснення судового розгляду без участі потерпілої сторони.

Мотиви суду

Суд заслухав суддю-доповідача, пояснення учасників судового провадження, перевірив матеріали кримінального провадження, наведені в касаційній скарзі доводи та дійшов такого висновку.

Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правову оцінку обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Колегія суддів вважає слушними доводи прокурора про допущення місцевим та апеляційним судами істотних порушень вимог кримінального процесуального закону з огляду на таке.

Вимогами ст. 370 КПК встановлено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто його має бути ухвалено компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні і достатні мотиви та підстави для його ухвалення.

У поданій касаційній скарзі прокурор не погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про недопустимість як доказу висновку судової будівельно-технічної експертизи від 18 жовтня 2017 року № 2317.

В ході розгляду названих аргументів сторони обвинувачення колегія суддів звертає увагу на таке.

У цьому кримінальному провадженні сторона обвинувачення надала місцевому суду висновок судової будівельно-технічної експертизи від 18 жовтня 2017 року № 2317, відповідно до якого встановлено, що обсяги будівельних робіт, заявлені як виконані в акті б/н приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2015 року по об`єкту «Ремонт покрівлі корпусу № 2 КП «Науково-виробничий комплекс «Іскра» в осях Д-Б, в рядах 43-25 частково не відповідають фактично виконаним будівельним роботам. Різниця між вартістю будівельних робіт, заявлених як виконані та фактично виконаних робіт, з урахуванням ПДВ-20%, складає 85 590 грн (т. 2, а.к.п. 156 - 163).

Проте результати вказаного експертного дослідження судами попередніх інстанцій були визнані недопустимим доказом з мотивів наявності сумнівів щодо використання експертом належної методики проведення експертизи, порушення експертом порядку відібрання зразків для експертизи, нероз`яснення підозрюваним права на відвід експерта під час призначення експертизи, невідкриття стороною обвинувачення оригіналу вказаного експертного висновку стороні захисту у порядку ст. 290 КПК.

На думку колегії суддів, такі висновки є передчасними та необґрунтованими.

В ході касаційної перевірки матеріалів кримінального провадження було встановлено, що постановою слідчого СВ Шевченківського ВП ДВП ГУ НП в Запорізькій області ОСОБА_10 від 10 жовтня 2017 року в кримінальному провадженні, відомості про яке внесено до ЄРДР під № 0000146, призначено проведення судової будівельно-технічної експертизи, виконання якої доручено експертам ТОВ «Регіональне судово-експертне бюро» (т. 2, а.к.п. 62 - 63).

Надалі на виконання вимог вищевказаної постанови слідчого між ТОВ «Регіональне судово-експертне бюро» (далі - замовник) та ФОП ОСОБА_11 (далі - судовий експерт) було укладено договір підряду, відповідно до якого замовник доручив судовому експерту, а останній зобов`язався провести судову будівельно-технічну експертизу у кримінальному провадженні № 0000146 (т. 4, а.к.п. 30 - 32).

Як убачається із висновку судової будівельно-технічної експертизи від 18 жовтня 2017 року № 2317, експертне дослідження проводилося атестованим експертом судових будівельно-технічних досліджень ОСОБА_11 , який мав вищу будівельно-технічну освіту, кваліфікацію судового експерта за фахом 10.6 «Дослідження об`єктів нерухомості, будівельних матеріалів, конструкцій і відповідних документів», 10.7 «Розподіл земель та визначення порядку користування земельними ділянками». 10.10 «Визначення оцінної вартості будівельних об`єктів і споруджень», зі стажем експертної роботи 16 років. Експерт був попереджений про кримінальну відповідальність за статтями 384, 385 КК за надання завідомо неправдивого висновку та відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

Відповідно до ст. 7 Закону України «Про судову експертизу» (далі - Закон) судово-експертну діяльність здійснюють державні спеціалізовані установи, їх територіальні філії, експертні установи комунальної форми власності, а також судові експерти, які не є працівниками зазначених установ, та інші фахівці (експерти) з відповідних галузей знань у порядку та на умовах, визначених цим Законом. Виключно державними спеціалізованими установами здійснюється судово-експертна діяльність, пов`язана з проведенням криміналістичних, судово-медичних і судово-психіатричних експертиз.

Інструкцією про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженою Наказом Міністерства юстиції України від 08 жовтня 1998 року № 53/5 (далі - Інструкція) визначено:

- експертиза та дослідження, що проводяться атестованими судовими експертами, які не є працівниками державних спеціалізованих установ, здійснюється з урахуванням обмежень, передбачених статтею 7 ЗУ «Про судову експертизу» (п. 1.7.);

- підставою для проведення експертизи відповідно до чинного законодавства є процесуальний документ про призначення експертизи, складений уповноваженою на те особою (органом), або договір з експертом чи експертною установою, укладений за письмовим зверненням особи у випадках, передбачених законом, в якому обов`язково зазначаються її реквізити, номер справи або кримінального провадження або посилання на статтю закону, якою передбачено надання висновку експерта, перелік питань, що підлягають вирішенню, а також об`єкти, що підлягають дослідженню (п. 1.8.);

- керівник експертної установи розглядає отримані матеріали і доручає відповідному структурному підрозділу експертної установи організувати проведення експертизи. При цьому він може безпосередньо призначити експерта та встановити строк виконання експертизи відповідно до вимог цієї Інструкції або передати вирішення цих питань заступнику керівника експертної установи чи керівникові підрозділу (п. 4.1.).

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що, попри твердження судів попередніх інстанцій, проведення такого виду експертизи, як судова будівельно-технічна експертиза, могло бути доручено слідчим недержавній експертній установі, а вказана установа була вправі залучити на підставі договору експерта з відповідних галузей знань для проведення названого експертного дослідження.

Тому ані доручення слідчим ТОВ «Регіональне судово-експертне бюро» провести судову будівельно-технічну експертизу, ані залучення цим товариством експерта ОСОБА_11 на підставі договору підряду для проведення вказаного експертного дослідження не суперечать вимогам Закону і положенням Інструкції та не свідчить про недопустимість як доказу висновку судової будівельно-технічної експертизи від 18 жовтня 2017 року № 2317.

У вступній частині вищевказаного експертного висновку зазначена методика проведення експертизи, яку використав експерт під час її проведення, а саме: «Методика встановлення фактичних обсягів та вартості виконаних будівельних робіт за звітною документацією», Харків, 2009 рік.

Відповідно до ч. 5 ст. 8 Закону методики проведення судових експертиз (крім судово-медичних та судово-психіатричних) підлягають атестації та державній реєстрації в порядку, встановленому КМУ.

Процедуру атестації та державної реєстрації методик проведення судових експертиз, внесення змін до методик, що пройшли державну реєстрацію, а також припинення застосування методик визначено в Порядку атестації та державної реєстрації методик проведення судових експертиз, затвердженому постановою КМУ від 02 липня 2008 року № 595.

Згідно з п. 8 Порядку № 595 державна реєстрація методик проводиться Міністерством юстиції України, яке є держателем Реєстру методик проведення судових експертиз. У разі прийняття Координаційною радою з проблем судової експертизи при Міністерстві юстиції України рішення про те, що методика підлягає державній реєстрації, вона вноситься до Реєстру та їй присвоюється відповідний реєстраційний код.

Як убачається з листа директора Департаменту експертного забезпечення правосуддя Міністерства юстиції України, відповідно до рішення Координаційної ради від 06 лютого 2009 року «Методика встановлення фактичних обсягів та вартості виконаних будівельних робіт за звітною документацією», розроблена Харківським науково-дослідним інститутом судових експертиз Міністерства юстиції України, пройшла атестацію і державну реєстрацію та включена до Реєстру за реєстраційним кодом 10.6.17 (т. 6, а.к.п. 249).

Вказана інформація підтверджується також витягом з Реєстру методик проведення судових експертиз (т. 6, а.к.п. 249а).

Таким чином, експерт ОСОБА_11 під час проведення експертного дослідження та складання висновку судової будівельно-технічної експертизи від 18 жовтня 2017 року № 2317 використав методику, яка пройшла атестацію і державну реєстрацію та включена до Реєстру методик проведення судових експертиз, а висновки судів попередніх інстанцій про протилежне є неправильними.

Також колегія суддів не погоджується із висновками судів попередніх інстанцій щодо порушення експертом вимог КПК, яке виразилося у самостійному відібранні ним зразків для проведення експертного дослідження.

Відповідно до п. 3.9. Інструкції, якщо необхідно провести експертизу (дослідження) на місці події або огляд об`єкта за його місцезнаходженням, орган (особа), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта) (замовив(ла) дослідження), повинен(на) забезпечити прибуття експерта, безперешкодний доступ до об`єкта, а також належні умови для його роботи, а в разі потреби викликати учасників процесу або інших осіб.

Як убачається із дослідної частини висновку судової будівельно-технічної експертизи від 18 жовтня 2017 року № 2317, дослідження об`єкта «Ремонт покрівлі корпусу № 2 КП «НВК «Іскра» проведено методом візуально-інструментального обстеження, контрольних зарубок (для візуального огляду та фото фіксації) та методом зіставлення результатів обстеження з наданою документацією і вимогами нормативних документів.

В ході розгляду цього кримінального провадження судом першої інстанції в судовому засіданні був допитаний експерт ОСОБА_11 , який вказував, що він разом із співробітниками поліції виїжджав на об`єкт експертного дослідження для його огляду і працівники КП «НВК «Іскра», за його вказівкою, робили на покрівлі корпусу № 2 в осях Д-Б, в рядах 43-25контрольні зарубки з метою підняття шару руберойду для з`ясування питання наявності під цим шаром цементної стяжки. При цьому експерт під час допиту наголосив, що такого роду зарубки є частиною експертного дослідження прихованих робіт на об`єкті дослідження, і заперечив факт відібрання будь-яких зразків на даху у розумінні вимог ст. 245 КПК.

Наведені показання експерта залишилися поза увагою місцевого та апеляційного судів.

Також Суд вважає необґрунтованими висновки місцевого суду, з якими погодився суд апеляційної інстанції, про недопустимість як доказу висновку судової будівельно-технічної експертизи від 18 жовтня 2017 року № 2317 з підстав невідкриття оригіналу цієї експертизи стороні захисту в порядку ст. 290 КПК.

В ході касаційної перевірки матеріалів кримінального провадження встановлено, що слідчим управлінням ГУ НП в Запорізькій області здійснювалося досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000146 від 03 жовтня 2017 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 364, ч. 1 ст. 366 КК щодо службових осіб КП «НВК «Іскра».

В межах вказаного кримінального провадження на підставі постанови слідчого було проведено експертне дослідження, за результатами якого експертом складено висновок судової будівельно-технічної експертизи від 18 жовтня 2017 року № 2317.

Постановою заступника військового прокурора Запорізького гарнізону Південного регіону від 23 червня 2018 року з матеріалів кримінального провадження № 0000146 було виділено в окреме провадження матеріали досудового розслідування за фактом розкрадання шляхом привласнення посадовими особами ПП «ВКФ «Еліт-Дізайн» чужого майна КП «НВК «Іскра», якому присвоєно № 0000185 (т. 1, а.к.п. 144 - 152).

Органом досудового розслідування у цьому провадженні було отримано із ТОВ «Регіональне судово-експертне бюро» копію висновку судової будівельно технічної експертизи від 18 жовтня 2017 року № 2317, яку проведенно в первинному провадженні № 0000146 (лист слідчого СГ СУ ГУ НП в Запорізькій області ОСОБА_10 від 20 грудня 2018 року № 12580/6-2018). Вказана копія висновку судової будівельної експертизи підписана експертом, який її проводив, а саме ОСОБА_11 , завірена печаткою експертної установи.

Надалі саме цей висновок експерта був відкритий стороні захисту під час виконання вимог ст. 290 КПК.

Колегія суддів не погоджується із висновками судів попередніх інстанцій про порушення вимог ст. 290 КПК через відкриття стороні захисту не оригіналу отриманого висновку експерта у іншому кримінальному провадженні, а належним чином оформленої копії цього ж висновку, яка отримана слідчим у ході досудового розслідування та долучена до матеріалів цього провадження.

Окремо суд звертає увагу, що під час судового розгляду у судах сторона захисту не ставила під сумнів зміст цього експертного висновку.

Верховний Суд наголошує, що за наявності сумнівів щодо достовірності змісту копії висновку судової будівельно-технічної експертизи, сторона захисту, реалізуючи закріплені у статтях 22, 26 КПК принципи змагальності й диспозитивності, на стадії дослідження доказів була наділена процесуальною можливістю клопотати перед судом про надання оригіналу вказаного висновку стороною обвинувачення для ознайомлення з ним та безпосереднього його дослідження разом із копією, однак цього не зробила.

Таким чином порушення порядку отримання цього доказу і відкриття його стороні захисту Верховний Суд не встановив.

Такі висновки колегії суддів узгоджуються з позицією, висловленою у постановах ККС ВС від 18 липня 2022 року у справі № 698/937/13-к та від 27 грудня 2022 року у справі № 753/11142/16-к.

Також колегія суддів не погоджується із висновком місцевого суду, який залишився поза увагою суду апеляційної інстанції, про недопустимість вищевказаного експертного висновку з підстав того, що стороною обвинувачення під час призначення експертизи не було забезпечено права підозрюваних на захист шляхом роз`яснення їм права заявляти відвід експерту чи експертній установі, оскільки, як зазначалося вище, судова будівельно-технічна експертиза призначалася слідчим і проводилася експертом в межах первинного кримінального провадження № 0000146, в якому ані ОСОБА_6 , ані ОСОБА_7 в статусі підозрюваних не перебували.

Окрім цього, під час судового розгляду стороною захисту не озвучувалися будь-які об`єктивно існуючі підстави для відводу експерта.

Твердження судів попередніх інстанцій про проведення судової будівельно-технічної експертизи на безкоштовній основі є необґрунтованими і такими, що зроблені без повного дослідження матеріалів кримінального провадження, оскільки відповідно до наявного в матеріалах кримінального провадження листа-відповіді директора ТОВ «Регіональне судово-експертне бюро» ОСОБА_12 від 30 січня 2019 року вих. № 3001/01 на адвокатський запит захисника ОСОБА_13 , вартість проведення судової будівельно-технічної експертизи № 2317 складає 3000 грн (т. 3, а.к.п. 51).

Крім того, як убачається із копії ухвали Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 14 грудня 2020 року у кримінальному провадженні № 0000146 щодо ОСОБА_14 , питання розподілу процесуальних витрат, у тому числі й на проведення судових експертиз, було предметом розгляду й вирішення під час цього судового розгляду (т. 5, а.к.п. 5 - 11).

Щодо доводів у касаційній скарзі прокурора про безпідставне визнання судами попередніх інстанцій постанови заступника військового прокурора Запорізького гарнізону Південного регіону України ОСОБА_15 від 23 червня 2018 року про виділення матеріалів досудового розслідування, в подальшому внесених до ЄРДР під № 0000185, з матеріалів кримінального провадження № 0000146 такою, що винесена не у спосіб та в порядку, встановленому КПК, то колегія суддів вважає їх слушними з огляду на таке.

Відповідно до вимог ст. 217 КПК у разі необхідності матеріали досудового розслідування щодо одного або кількох кримінальних правопорушень можуть бути виділені в окреме провадження, якщо одна особа підозрюється у вчиненні кількох кримінальних правопорушень або дві чи більше особи підозрюються у вчиненні одного чи більше кримінальних правопорушень. Рішення про об`єднання чи виділення матеріалів досудового розслідування приймається прокурором.

Як убачається із наявної у матеріалах кримінального провадження постанови прокурора про виділення матеріалів досудового розслідування, в подальшому внесених до ЄРДР під № 0000185, з матеріалів кримінального провадження № 0000146, таке рішення було прийнято у зв`язку з тим, що в ході здійснення досудового розслідування № 0000146 щодо ОСОБА_14 було встановлено факт розкрадання, шляхом привласнення, майна КП «НВК «Іскра» посадовими особами ПП «ВКФ «Еліт-Дізайн», що становить собою самостійний склад кримінального правопорушення (т. 1, а.к.п. 144 - 152).

Отже, виділення матеріалів досудового розслідування за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК, з кримінального провадження, в якому є особа, якій повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 364, ч. 1 ст. 366 КК, не суперечить положенням ст. 217 КПК.

Висновки суду першої інстанції, з якими погодився апеляційний суд, про те, що у матеріалах кримінального провадження відсутні документи про доручення слідчому ОСОБА_8 здійснювати досудове розслідування в період з 23 червня 2018 року по 30 листопада 2018 року, у зв`язку з чим усі зібрані цим слідчим у вказаний період часу докази є недопустимими, колегія суддів вважає невмотивованими.

На підтвердження своєї позиції суди попередніх інстанцій послалися на висновок, зроблений у постанові ОП ККС ВС від 04 жовтня 2021 року у справі № 724/86/20, відповідно до якого за приписами статей 39, 110, ч. 1 ст. 214 КПК рішення про призначення (визначення) групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування, визначення старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих, обов`язково приймається у формі, яка повинна відповідати визначеним кримінальним процесуальним законом вимогам до процесуального рішення у формі постанови.

Об`єднана палата в контексті застосування приписів ст. 110 КПК зазначила, що зміст і значення процесуального рішення у формі постанови визначає не виключно його назва, а зміст, структура і обсяг викладеної у процесуальному рішенні інформації про визначення групи слідчих у кримінальному провадженні з огляду на приписи зазначеної статті кримінального процесуального закону.

Отже, процесуальне рішення керівника відповідного органу досудового розслідування про визначення групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування, старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих, має відповідати вимогам ст. 110 КПК. При цьому, враховуючи вимоги ч. 6 вказаної статті, таке рішення повинно бути виготовлене на офіційному бланку та підписане службовою особою, яка його прийняла.

Таким чином у разі, якщо процесуальне рішення про визначення слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування, прийнято не у формі «постанови», а у формі «доручення», однак зміст, структура і обсяг викладеної у ньому інформації відповідають вимогам КПК, то потрібно констатувати, що у відповідному кримінальному провадженні є процесуальне рішення, яким належно визначено слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування.

Наявні у матеріалах кримінального провадження доручення керівника органу досудового розслідування на здійснення у кримінальному провадженні № 0000185 досудового розслідування слідчому ОСОБА_8 містить ті самі реквізити, що й постанова: посада особи керівника органу досудового розслідування, час і місце складання доручення, підстави для його винесення ( статті 39, 214 КПК), номер кримінального провадження, внесеного до ЄРДР, попередню правову кваліфікацію, та вказівки щодо проведення всебічного, повного і неупередженого досудового розслідування.

З урахуванням наведеного, Суд визнає безпідставними твердження судів попередніх інстанцій про здійснення досудового розслідування неуповноваженим слідчим, а тому й висновки цих судів про те, що зібрані цим слідчим докази у період часу з 23 червня 2018 року по 30 листопада 2018 року є недопустимими, колегія суддів вважає передчасними.

Разом з тим, колегія суддів вважає необґрунтованими доводи касаційної скарги прокурора щодо безпідставного визнання недопустимими доказів, отриманих за результатами проведеного на підставі ухвали слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 12 червня 2018 року обшуку за адресою: м. Запоріжжя, вул. Незалежної України, 41, за місцем фактичного знаходження ПП «ВКФ «Еліт-Дізайн».

Згідно з ч. 4 ст. 234 КПК клопотання про обшук розглядається у суді в день його надходження за участю слідчого або прокурора.

Системний аналіз положень ч. 4 ст. 234 КПК свідчить про те, що клопотання органу досудового розслідування про обшук повинно розглядатися слідчим суддею місцевого суду за обов`язкової участі сторони, яка ініціює вказане питання.

Разом з тим, в ході касаційної перевірки матеріалів кримінального провадження встановлено, що предметом ретельного дослідження суду першої інстанції були матеріали судового провадження № 335/11997/18 щодо розгляду слідчим суддею Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя клопотання слідчого про надання дозволу на обшук за адресою: м. Запоріжжя, вул. Незалежної України, 41, за місцем фактичного знаходження ПП «ВКФ «Еліт-Дізайн».

В ході дослідження вказаних матеріалів судового провадження суд першої інстанції встановив, що розгляд клопотання слідчого про надання дозволу на обшук було здійснено з істотним порушення КПК, без участі слідчого або прокурора і, у зв`язку з цим, без повної фіксації судового засідання.

Колегія суддів погоджується із висновком судів попередніх інстанцій в частині визнання цього доказу недопустимим.

Також суд першої інстанції встановив порушення кримінального процесуального законодавства у результаті проведення тимчасового доступу до речей і документів, які знаходилися у розпорядженні КП «НВК «Іскра».

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 15 листопада 2017 року було задоволено клопотання слідчого і надано дозвіл старшим оперуповноваженим відділення спеціальної поліції ГУ НП в Запорізькій області ОСОБА_16 та ОСОБА_17 на тимчасовий доступ до оригіналів документів з можливістю їх вилучення, що знаходяться у розпорядженні КП «НВК «Іскра» (т. 2, а.к.п. 147 - 149).

Місцевий суд встановив, що співробітники оперативних підрозділів не є тією стороною кримінального провадження, яка може бути уповноважена слідчим суддею на проведення такого заходу забезпечення кримінального провадження, як тимчасовий доступ до речей і документів, а тому суд обґрунтовано визнав докази, які отримані органом досудового розслідування за результатами проведення такої слідчої дії, недопустимими.

Такі висновки місцевого суду узгоджуються із правовим висновком ОП ККС ВС, зробленим у постанові від 06 грудня 2021 року у справі № 663/820/15-к.

В ході касаційної перевірки матеріалів кримінального провадження було встановлено, що докази, отримані в результаті проведення обшуку та тимчасового доступу до речей і документів, в подальшому були використані для проведення почеркознавчих експертиз з метою встановлення автентичності підписів ОСОБА_7 в акті освідування прихованих робіт № б/н з поточного ремонту покрівлі та ліхтарів корпусу № 2 в осях Д-Б, рядах 43-25 на підприємстві КП «НВК «Іскра», а ОСОБА_6 в акті приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2015 року та договорі підряду від 17 квітня 2015 року № 17/04-01/17/195-юр.

Однак колегія суддів звертає увагу, що факт підписання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 вищевказаних документів ані на досудовому розслідуванні, ані під час розгляду кримінального провадження в судах попередніх інстанцій стороною захисту не заперечувався і автентичність їхніх підписів на цих документах під сумнів не ставилася.

Навпаки сторона захисту не ставила під сумнів ні факт укладення договору підряду від 17 квітня 2015 року № 17/04-01/17/195-юр між КП «НВК «Іскра» та ПП «ВКФ Еліт-Дізайн», ні факт підписання актів КБ-2в та освідування прихованих робіт № б/н з поточного ремонту покрівлі і ліхтарів корпусу № 2.

Таким чином колегія суддів приходить до висновку, що у цьому кримінальному провадженні має місце істотне порушення апеляційним судом вимог кримінального процесуального закону, про що наголошено у цій постанові. Тож суду апеляційної інстанції слід повторно дослідити усі наявні у матеріалах кримінального провадження докази, зробити висновок про їх належність та допустимість і оцінити їх сукупність з точки зору достатності доведення факту вчинення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 інкримінованих їм кримінальних правопорушень.

Також суду апеляційної інстанції слід чітко встановити наявність ознак інкримінованих складів кримінально караних діянь у діях обвинувачених з точки зору суб`єкта та суб`єктивної сторони, виконаної ними ролі. У розглядуваній ситуації важливе значення має також відмежування господарських відносин щодо неякісного виконання робіт, які можуть бути предметом розгляду у судах господарської юрисдикції, від вчинення особами саме кримінально караних діянь, які тягнуть за собою кримінальну відповідальність.

З огляду на викладене колегія суддів дійшла висновку про те, що порушення вимог кримінального процесуального закону, допущені судом апеляційної інстанції під час розгляду кримінального провадження, є такими, що істотно вплинули на обґрунтованість та вмотивованість прийнятого рішення і тягнуть за собою скасування ухвали апеляційного суду.

При новому апеляційному розгляді суду необхідно врахувати наведене у цій постанові та ретельно, з використанням наданих процесуальних можливостей, перевірити доводи апеляційної скарги прокурора, відповідно до вимог статей 94, 95, 404, 439 КПК, положень глави 31 КПК, повторно дослідити обставини кримінального провадження та докази у справі, оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку, надати на ці доводи умотивовані відповіді та ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення.

Керуючись статтями 433, 436 - 438, 442 Кримінального процесуального кодексу України, Суд

УХВАЛИВ:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Ухвалу Запорізького апеляційного суду від 07 грудня 2022 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3