У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 листопада 2022 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши матеріали кримінального провадження №0002503 за апеляційною скаргою прокурора Первомайської окружної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 5 серпня 2022 року, стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Первомайськ Миколаївської області, громадянина України, освіта вища, працюючого на посаді майстра філії «Первомайський райавтодор» ДП «Миколаївський райавтодор» ВАТ «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України», в даний час виконуючого обов`язки начальника філії «Первомайський райавтодор», розлученого, неповнолітніх дітей не має, зареєстрованого та мешканця АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.288 КК України.

учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_6
захисник ОСОБА_8

встановив:

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду в частині призначення покарання скасувати з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 за ст.288 КК України призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.
Короткий зміст вироку.
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 288 КК України та призначено йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 (два) роки.

На підставі ст. 76 ч.1 п.п.1,2, ч.2 п.2 КК України зобов`язано ОСОБА_6 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Стягнуто із ОСОБА_6 на користь Держави судові витрати за проведення експертиз: автотехнічної експертизи обставин ДТП № 18-873 від 26.09.2018 року /т.2 а.с.148/ в сумі 1 287 грн., комплексної дорожньо-технічної та автотехнічної експертизи № 28436/15207 від 12.07.2019 року /т.2 а.с.153/ в сумі 9 420 грн., інженерно-транспотної експертизи технічного стану транспортного засобу № 535 від 11.09.2018 року /т.2 а.с.165/ в сумі 1 144 грн., а всього 11 851 (олинадцять тисяч вісімсот п`ятдесят одна) грн.

Позов потерпілої ОСОБА_9 задоволено частково. Стягнуто із Дочірнього підприємства "Миколаївський облавтодор» Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України", на користь ОСОБА_9 на відшкодування витрат на поховання сина ОСОБА_10 , 23 892 (двадцять три тисячі вісімсот дев`яносто дві) грн. 80 коп. Стягнуто із Дочірнього підприємства "Миколаївський облавтодор» Відкритого акціонерного товариства "Державна акціонерна компанія "Автомобільні дороги України", на користь ОСОБА_9 на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок смерті її сина ОСОБА_10 , 300 000 (триста тисяч) грн.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого, вважає, що зазначений вирок суду є незаконним та підлягає скасуванню в частині призначення покарання ОСОБА_6 з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягав застосуванню, в частині необґрунтованого застосування судом ст. 75 КК України, та невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Вказує, що суд не врахував повне невизнання вини обвинуваченим, відсутність каяття у вчиненому, наявність тяжких наслідків від злочинних дій обвинуваченого, не відшкодовану шкоду потерпілій та наявність з її боку матеріальних претензій. Крім того, суд не оцінив поведінку обвинуваченого під час свідчень в суді, який намагався переконати суд у тому, що з його боку не було жодних порушень нормативно-правових актів, відповідно до яких повинен діяти майстер під час виконання дорожніх робіт.

Вважає, що з деліктної поведінки обвинуваченого та його показів в суді, згідно з якими він намагався перекласти провину з ініціювання злочину на інших посадових осіб філії «Первомайський райавтодор» ДП «Миколаївський райавтодор» ВАТ «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України», не вбачається такої пом`якшуючої обставини, як щире каяття.

Зауважує, що при призначенні покарання ОСОБА_6 судом враховано ступень тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та його обставини, необ`єктивно оцінено відомості про особу обвинуваченого. Так, відповідно до ст.12 КК України, злочин, передбачений ст.288 КК України, є не тяжким, однак наявність тяжких наслідків, які полягають у смерті потерпілого є об`єктивною стороною кримінального правопорушення, при цьому поза увагою суду залишилось те, що наслідками в кримінальному провадженні стала смерть двох осіб.

Обставини встановлені судом першої інстанції.

Судом першої інстанції встановлено та визнано доведеним, що 19.02.2018 відповідно до наказів № 7 від 16.02.2018 та №28 від 19.02.2018 філії «Первомайський райавтодор» ДП «Миколаївський облавтодор» ВАТ ДАК «Автомобільні дороги України» на посаду майстра філії призначено ОСОБА_6 , з покладанням на нього обов`язків (згідно посадової інструкції) по виконанню робіт з поточного ремонту та експлуатаційного утримання автодороги Благовіщенське-Миколаїв протяжністю 31,2 км, ведення обліку виконання робіт та робочого часу робочих. Окремим пунктом у наказі №28 від 19.02.2018, з яким ОСОБА_6 ознайомлений під підпис, зазначено, що майстер на своїх дільницях несе відповідальність за безпеку ведення та організацію робіт особовим складом.

На виконання завдання САД у Миколаївській області 10.05.2018 працівниками філії «Первомайський райавтодор» ДП «Миколаївський облавтодор» ВАТ ДАК «Автомобільні дороги України» під керівництвом майстра ОСОБА_6 проводилися ремонтні роботи на ділянці від км43+580 до км50 автодороги Н-24 «Благовіщенське-Миколаїв», в тому числі на ділянці між дорожніми знаками 5.60 «Кілометровий знак» - 49км та 50км, а саме: фрезерування трактором МТЗ-80 та ямковий ремонт з використанням гарячої асфальтобетонної суміші, після чого тимчасові технічні засоби організації дорожнього руху (ТТЗОДР), улаштовані відповідно до схеми А.17 за вказівкою ОСОБА_6 були зняті (демонтовані), незважаючи на те, що в місці проведення робіт в межах смуги руху в напрямку Кіровоградської області залишалися великі відфрезеровані вибоїни глибиною від 8 до 15 см, тобто роботи фактично були не закінчені.
Вказані вище відфрезеровані ділянки (ями) в кількості 7 штук залишалися без позначення дорожніми знаками, сигнальними, огороджувальними і направляючими пристроями відповідно до діючих нормативів упродовж тривалого періоду часу (з 10.05.2018 по 30.06.2018 року), що створювало небезпеку для дорожнього руху та не відповідало вимогам п.8.7 СОУ 45.2-6:2006 та п.п. 3.1.4 та 3.1.5 П-Г.1-218-113:2009, виконання яких прямо покладалося на майстра ОСОБА_6 відповідно до його посадової інструкції та які він умисно проігнорував, проявляючи цим самим злочинну недбалість.
Внаслідок недотримання та ігнорування майстром ОСОБА_6 правил, норм і стандартів, що стосуються убезпечення дорожнього руху, на закріпленій за ним ділянці автодороги Н-24 сталася дорожньо-транспортна пригода.

30.06.2018 приблизно о 06:30 год. на автодорозі Н-24 «Благовіщенське Миколаїв» (через м. Вознесенськ) в районі км49+158м, в Первомайському районі Миколаївської області, водій ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , керуючи автомобілем «Opel Vectra», реєстраційний номер НОМЕР_1 , рухаючись зі сторони м. Первомайська в напрямку Кіровоградської області, через наявність фрезованих ділянок на проїзній частині, які були залишені після виконання ремонтних робіт з 22.06.18 року та не огороджені належним чином і не позначені відповідними дорожніми знаками відповідно до типової схеми А.17 ОДР, здійснив виїзд за межі проїжджої частини та наїзд на перешкоду у вигляді дерева, внаслідок чого пасажири вказаного автомобіля: ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , від отриманих тілесних ушкоджень загинули на місці пригоди.
При цьому водій ОСОБА_11 не мав технічної можливості попередити ДТП і його дії, з технічної точки зору, не знаходяться в причинному зв`язку з настанням ДТП, оскільки у причинному зв`язку з виникненням ДТП, з технічної точки зору, знаходяться роботи з проведення ремонту та утримання доріг, а також схема організації дорожнього руху на ділянці автодороги Н-24 в районі 49 км, які не відповідали вимогам п.8.7 СОУ 45.2-6:2006 та п.п. 3.1.4 та 3.1.5 П-Г.1-218-113:2009 та відповідно умовам безпеки дорожнього руху.

Дії обвинуваченого ОСОБА_6 , судом кваліфіковані за ст. 288 КК України, як порушення правил, норм і стандартів, що стосуються убезпечення дорожнього руху, вчинене особою, відповідальною за будівництво, реконструкцію, ремонт чи утримання автомобільних доріг, вулиць, залізничних переїздів, інших дорожніх споруд, або особою, яка виконує такі роботи, якщо це порушення спричинило смерть потерпілого.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги, заперечення обвинуваченого та його захисника, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов наступного.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у порушення правил, норм і стандартів, що стосуються убезпечення дорожнього руху, вчинене особою, відповідальною за будівництво, реконструкцію, ремонт чи утримання автомобільних доріг, вулиць, залізничних переїздів, інших дорожніх споруд, або особою, яка виконує такі роботи, якщо це порушення спричинило смерть потерпілого та кваліфікація цих дій за ст.288 КК України, сумнівів не викликають, ніким не оспорюються і в цій частині вирок суду першої інстанції апеляційним судом не перевіряється.

Перевіривши у відповідності до вимог ст. 404 КПК України законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції в межах доводів, викладених в апеляційній скарзі, в частині призначення покарання, апеляційний суд дійшов наступного.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

В Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» зверталась увага судів на те, що вони при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Висновки з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Судом дотримано зазначених вимог закону при призначенні покарання ОСОБА_6 .

Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_6 вид та міру покарання врахував обставини вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є нетяжким злочином, данні про особи обвинуваченого, який своєї вини не визнав, відповідно - у вчиненому не розкаявся; позитивно характеризується за місцем проживання та роботи, має постійне місце проживання, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, не перебуває на обліку у нарколога та психіатра. Також суд врахував рекомендації досудової доповіді щодо призначення покарання. Обставиною, які відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченим, суд визнав вчинення злочину вперше, позитивну характеристику. Обставин, які обтяжують покарання, судом не встановлено.

Наведені дані про особу та призначення судом першої інстанції за ст. 288 КК України покарання в межах санкції даної статті у виді позбавлення волі, також вчинення обвинуваченим нетяжкого злочину дають підстави вважати, що покарання, судом першої інстанції призначено обвинуваченому з урахуванням вимог ч. 1 ст. 65 КК України, є справедливим за своїм видом та розміром, відповідає меті покарання, визначеній в ст. 50 КК України є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

Згідно положенням ч.1 ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді обмеження волі, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Відповідно до роз`яснень, які містяться в п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», рішення суду про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням має бути мотивованим, при цьому необхідно враховувати не тільки дані про особу обвинуваченого і обставини, які пом`якшують покарання і свідчать про можливість його виправлення без відбування покарання, але й ступінь тяжкості вчиненого злочину, виходячи із особливостей і обставин його вчинення.
Згідно з роз`ясненнями, які містяться в абзаці 1 пункту 3 вказаної постанови Пленуму Верховного Суду України, визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочину (статті 12 КК України), а також із особливостей конкретного кримінального правопорушення й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного із співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Враховуючи наведене, застосування закріплених у ст. 75 КК України правил допустиме за наявності обґрунтованих підстав для висновку, що з урахуванням тяжкості кримінального правопорушення, особи винного та інших обставин кримінального провадження виправлення засудженого є можливим без ізоляції від суспільства.

Вирішуючи питання про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції дотримався зазначених вимог закону.
Так, судом першої інстанції враховано, що обвинувачений вчинив нетяжкий злочин, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, є особою похилого віку. Врахувавши зазначені вище обставини та висновок досудової доповіді органу пробації про те, що виконання покарання щодо ОСОБА_6 у громаді можливе за умови здійснення з боку органу пробації нагляду та застосування соціально-виховних заходів, що необхідні для запобігання вчиненню повторних кримінальних правопорушень, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання.

На думку суду апеляційної інстанції, у даному випадку досягнуто справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи, а також враховано інтереси усіх суб`єктів кримінально-правових відносин.

Тому доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме необґрунтованого звільнення обвинуваченого від відбування покарання, є безпідставними.

З огляду на викладене вище, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для скасування вироку, а тому апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.

Керуючись ст. 376, 405, 407, 418, 419, 424, 426, 532 КПК України апеляційний суд,-

постановив :

Апеляційну скаргу прокурора Первомайської окружної прокуратури ОСОБА_5 залишити без задоволення.

Вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 5 серпня 2022 року стосовно ОСОБА_6 залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: