Провадження № 11-кп/824/581/2023 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 березня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції з ДУ Хмельницький слідчий ізолятор),

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 19 жовтня 2021 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Резіна, Резінського району, МССР, громадянина України, з незакінченою вищою освітою, працюючого за трудовим договором будівельником в ТОВ «Укрдах», одруженого, маючого малолітню дитину ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою : АДРЕСА_2 , раніше судимого:

-06.04.2012 року Шевченківським районним судом м. Чернівці за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у вигляді 4-х років позбавлення волі;

-25.12.2012 року Кам`янець-Подільським міськрайонним судом за ч.3 ст. 185, ч. 2 ст. 70 КК України до 4-х років 1-го місяця позбавлення волі;

-03.07.2019 року Кам`янець-Подільським міськрайонним судом за ч.2 ст. 185, ст. 75 КК України до 1-го року позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік;

-31.10.2019 року Кам`янець-Подільським міськрайонним судом за ч.2 ст. 185, ст. 71 КК України до 2-х років позбавлення волі;

-21.09.2020 року Хотинським районним судом Чернівецької області за ч.2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 2-х років 2-х місяців позбавлення волі, 17.06.2021 знятий з обліку по відбуттю покарання,

засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 2 років обмеження волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробовуванням з іспитовим строком на 2 роки та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, а саме: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Вироком вирішено питання щодо речових доказів,

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком суду, ОСОБА_7 29.07.2021 року близько 16 год. 30 хв. знаходячись за адресою: м. Київ, вул. Малишка, 3, зайшов до магазину «Варус», де в нього виник злочинний умисел спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів щодо товарів, які перебувають в реалізації магазину «Варус», що належить ТОВ «ОМЕГА» (), відправився до відділу кулінарії, де попросив продавця видати йому свинячу печінку вагою 1 кг 302 гр. загальною закупівельною вартістю - 61,19 грн. Взявши вищевказаний товар до рук, ОСОБА_7 пройшов до відділу з побутовою хімією, де взяв зі стелажу гель-капсули «Персіл Колор 28шт.» закупівельною вартістю 229 грн. 20 коп.

Продовжуючи свої протиправні дії, спрямовані на повторне таємне викрадення чужого майна, з метою протиправного збагачення, ОСОБА_7 з неоплаченими товарами, які перебували у нього в руках, не маючи наміру розраховуватись за товар, направився до виходу, вільно пройшовши касову зону за спинами інших покупців, покинув приміщення магазину «Варус».

Проте, виконавши всі дії, які ОСОБА_7 вважав необхідними для вчинення злочину, не зміг довести свій злочинний умисел до кінця, з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий працівниками охорони магазину.

Своїми діями намагався завдати матеріальну шкоду ТОВ «ОМЕГА» на загальну суму 290 грн. 70 коп.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, доведеність винуватості ОСОБА_7 та правильність кваліфікації його дій, просить вирок скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним звільненням обвинуваченого від відбування покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років обмеження волі.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що суд дійшов помилкового висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства, оскільки поза увагою залишились дані про його особу , що неодноразово був засуджений за вчинення умисних корисливих злочинів та відбував реальні покарання у виді позбавлення волі, при цьому будучи звільненим 17.06.2021 року з місць позбавлення волі, маючи непогашену та не зняту судимість та менш ніж через 2 місяці після звільнення вчинив новий умисний корисливий злочин повторно,

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги у зв`язку з тим, що в даний час відбуває покарання у виді 5 років позбавлення волі за вироком іншого суду, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України та обґрунтованість призначеного покарання у виді 2-х років обмеження волі , сторонами у апеляційному порядку не оскаржується та в силу вимог ч.2 ст. 394 КПК України не є предметом розгляду суду апеляційної інстанції.

Доводи прокурора про неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання є обґрунтованими.

Так, при призначенні покарання ОСОБА_7 судом враховано ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відносяться до нетяжкого злочину, особу обвинуваченого, який раніше судимий, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває особливості та обставини вчинення: форму вини, мотив і мету, а саме відсутність коштів на придбання продуктів харчування у зв`язку із невиплатою роботодавцем заробітної плати, спосіб, стадію вчинення, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, наявність пом`якшуючих обставин - щире каяття та збіг тяжких життєвих обставин, відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Але, поза належною увагою суду залишилися ті обставини, що обвинувачений раніше неодноразово судимий за вчинення кримінальних правопорушень проти власності та відповідно засуджувався до покарань з реальним відбуванням і незважаючи на це належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та знову через невеликий проміжок часу, саме через менш ніж через 2 місяці після звільнення вчинив новий умисний корисливий злочин, що дає підстави стверджувати, що попередні покарання не сприяли його виправленню та підтверджує його схильність до вчинення кримінальних правопорушень.

Колегія суддів вважає, що всі наведені дані про особу обвинуваченого та обставини, які визнані такими, що пом`якшують покарання в повній мірі виправдовують застосування покарання в межах санкції ч. 2 ст 185 КК України, однак не дають підстав для звільнення обвинуваченого від відбування покарання в порядку ст. 75 КК України.

У відповідності до вимог ст.75 КК України, суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги про помилковість висновку суду про необхідність застосування до винного ст.75 КК України, оскільки виправлення та перевиховання засудженого, що вчинив новий корисливий злочин, маючи непогашені у встановленому порядку судимості за вчинення корисливих злочинів, за які відбував покарання у місцях позбавлення волі , неможливо без ізоляції від суспільства.

Оскільки суд належним чином не врахував дані про особу обвинуваченого, рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі на підставі ст.75 КК України є безпідставним.

Приймаючи до уваги сукупність наведених обставин, колегія суддів не має сумнівів у тому, що визначена обвинуваченому форма відбування покарання у виді обмеження волі є співмірною протиправному діянню, а також є справедливим і виваженим заходом примусу, що забезпечить виправленню обвинуваченого та попередженню вчинення ним нових злочинів.

За таких обставин вирок суду у частині застосування щодо ОСОБА_7 ст.75 КК України підлягає скасуванню з постановленням нового вироку.

Керуючись ст.404,405,407,420 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 19 жовтня 2021 року щодо ОСОБА_7 у частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.2 ст.15, ч.2 ст. 185 КК України у виді 2 років обмеження волі.

Строк покарання ОСОБА_7 обчислювати з часу приведення вироку до виконання.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

На вирок може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, у той же строк з дня отримання його копії.

Суддя: Суддя: Суддя: