ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1908/22 Справа № 216/4183/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 листопада 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого, судді доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

захисника (в режимі відеоконференції) ОСОБА_7

обвинуваченого (в режимі відеоконференції) ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0001249 від 25.06.2018 року та № 0000557 від 25.03.2020 року, за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Центрально Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 квітня 2022 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, який має вищу освіту, раніше не судимий, офіційно не працевлаштований, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 309 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок суду змінити, викласти в мотивувальній частині вироку формулювання обвинувачення за ч. 1 ст. 309 КК України з зазначенням часу вчинення кримінального правопорушення 23 березня 2020 року, у денний час доби.

Обгрунтовуючи вимоги апеляційної скарги вказує, що судом було порушено вимоги процесуального законодавства, а саме положення ст. 374 КПК України, та в мотивувальній частині вироку викладено обвинувачення за ч. 1 ст. 309 КК України без зазначення дати та часу вчинення кримінального правопорушення, що не відповідає обвинуваченню, викладеному в обвинувальному акті, де зазначено, що ОСОБА_8 знайшов рослину коноплі із підсохшим листям, виготовив, придбав та став зберігати наркотичну речовину без мети збуту 23 березня 2020 року у денний час доби. При цьому судом було визнано повністю доведеними дії обвинуваченого, кваліфіковані за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 186 КК України, втім неправильно викладене їх формулювання у мотивувальній частині вироку.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить оскаржуваний вирок суду скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
Обгрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, захисник вказує, що вирок суду є незаконним, необгрунтованим і таким, що підлягає скасуванню.
Зазначає, що судом було допущено неповноту судового розгляду - не допитано свідків у кримінальному провадженні, а саме ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , з якими під час досудового слідства проводили впізнання обвинуваченого, і результати цих слідчих дій покладені в основу вироку.
Також вказує, що суд у порушення вимог ч. 1 ст. 330 КПК України в той час, коли ОСОБА_13 не перебував в залі суду, 21.07.2021 року виніс ухвалу про продовження строку дії запобіжного заходу, в якій зазначив зокрема, що під час судового засідання попередив ОСОБА_13 , із занесенням в журнал судового засідання, про те, що якщо останній відмовиться виходити з конвойного приміщення для розгляду справи, його буде видалено до кінця розгляду справи, при цьому у задоволенні звернення сторони захисту про видачу копії технічного запису даного судового засідання було неодноразово відмовлено.

В апеляційній скарзі, з урахуванням доповнень до неї, обвинувачений ОСОБА_8 просить скасувати оскаржуваний вирок суду першої інстанції, визнати його невинуватим у вчиненні інкримінованих злочинів та звільнити його з-під варти.

Обгрунтовуючи вимоги апеляційної скарги зазначає, що вирок суду є незаконним, необгрунтованим та таким, що підлягає скасуванню.

Вказує, що судом було допущено неповноту судового розгляду, не було допитано жодного свідка, не було усунуто суперечність між показаннями потерпілої на етапі досудового розслідування та під час судового розгляду. Посилається на порушення процесуального та кримінального законодавства, які, на його думку, були допущені відносно нього стороною обвинувачення, зокрема службову недбалість, підробку, злочини пов`язані з неправомірною вигодою, незаконне утримання під вартою тощо.

Крім того зазначає, що працівники поліції сфабрикували у відношенні нього обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, оскільки оперативні співробітники самі поклали в його кишеню згорток з наркотичною речовиною та погрозами змусили погодитися з інкримінованим злочином. Все це бачив свідок, якого може запросити до суду захисник.

Вказує, що його було безпідставно видалено із залу судового засідання, не надано можливості брати участь у судових дебатах та звернутися до суду із останнім словом. Акцентує увагу на тому, що має батька похилого віку, який пережив інсульт, і мати, яка останнього доглядає, при цьому сам обвинувачений пережив тяжку аварію та має інвалідність, яку не зміг оформити внаслідок дії працівників поліції, суду, які не дали можливість її отримати.

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 Кримінального кодексу України, та злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 Кримінального кодексу України, та призначене йому покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у вигляді 2 років обмеження волі, за ч. 2 ст. 186 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 вирішено обчислювати з моменту обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, тобто з 19 червня 2020 року, зарахувавши у строк покарання час попереднього ув`язнення з 25.06.2018 по 27.06.2018 включно.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, обраний ОСОБА_8 під час судового розгляду, вирішено залишити незмінним до набрання вироком законної сили.

Вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01.04.2020, яким ОСОБА_8 засуджено за ч. 3 ст. 185, 75, 76 КК України до 3-х років позбавлення волі з випробувальним терміном 2 роки, вирішено виконувати самостійно.

Стягнуто з ОСОБА_8 , РНОКПП: НОМЕР_1 , який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , на користь Державного бюджету України процесуальні витрати на залучення експерта у сумі 980,70 грн (дев`ятсот вісімдесят гривень 70 копійок). Вирішено питання про долю речових доказів.

ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено за те, що останній за обставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених у мотивувальній частині оскаржуваного вироку, 25 червня 2018 року, приблизно о 12.00 год., проходив неподалік від дитячого садка АДРЕСА_2 , побачив ОСОБА_14 у якої на шиї був срібний ланцюжок із хрестиком.
Побачивши срібний ланцюжок, на якому був хрестик, у ОСОБА_8 раптово виник злочинний корисливий намір, направлений на відкрите викрадення чужого майна та звернення його на власну користь. Реалізуючи свій злочинний намір, обвинувачений двома руками схопив срібний ланцюжок, який перебував у потерпілої на шиї, та, застосовуючи насильство, схопив останню за великий палець правої руки і відтягнув його вбік, чим спричинив потерпілій ОСОБА_14 фізичний біль та тілесні пошкодження, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення із викраденим майном зник, обернувши його на свою користь, Своїми вказаними умисними діями ОСОБА_8 спричинив потерпілій ОСОБА_14 майнового збитку на суму 2059 грн. 00 коп.
Дії ОСОБА_8 у цій частині були кваліфіковані у вироку за ч. 2 ст. 186 КК України за ознаками відкритого викрадення чужого майна (грабіж), поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.
Крім цього, ОСОБА_8 біля одного із будинків, розташованих по АДРЕСА_3 , на землі знайшов рослину коноплі із підсохшим листям. Усвідомлюючи, що вказана рослина є наркотичною, обвинувачений зірвав листя з виявленої рослини коноплі, після чого руками подрібнив його та помістив до газетного згортку, тим самим незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс масою 26,455 г., та почав незаконно зберігати при собі в правій кишені кофти, одягненої на нього, для особистого вживання без мети збуту.

25 березня 2020 року, в період часу з 13 год. 14 хв. до 13 год. 45 хв., на ділянці місцевості, яка розташована поблизу під`їзду №2 будинку АДРЕСА_3 ОСОБА_8 , в присутності понятих дістав із правої кишені кофти, одягненої на нього, та надав працівникам поліції для огляду газетний згорток із речовиною рослинного походження. Згідно з висновком експерта №19/104-17/1/3/237 від 08.04.2020 року, надана на експертизу речовина рослинного походження зеленого кольору масою 26,455 г., яка виявлена та вилучена у ОСОБА_8 , є канабісом, який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 23,698 г, який останній незаконно виготовив, придбав та зберігав без мети збуту для особистого вживання.

Дії ОСОБА_8 у цій частині були кваліфіковані у вироку за ч. 1 ст. 309 КК України за ознаками незаконного виготовлення, придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який на задоволенні апеляційної скарги прокурора, що брав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції, наполягав, проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту заперечував; обвинуваченого та захисника, які на задоволенні своїх апеляційних скарг наполягали, проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечували;перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, колегія суддів, з урахуванням положень ст. 404 КПК України, згідно яким суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, приходить до наступного.

Так, відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу, і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Погоджуючись з доводами апеляційних скарг сторони захисту, колегія суддів приходить до висновку, що вказані вимоги закону судом першої інстанції було дотримано не у повному обсязі.
Так, з матеріалів справи вбачається, що у судовому засіданні 21.07.2021 року судом першої інстанції було постановлено ухвалу про видалення обвинуваченого ОСОБА_8 із залу судового засідання. Підставою для цього було те, що останній двічі безпідставно відмовився від виходу з конвойного приміщення до залу суду для участі у судовому розгляді, а також у позаминулому судовому засіданні висловлювався нецензурною лайкою на адресу свідка.
Відповідно до ч. 1 ст. 330 КПК України якщо обвинувачений порушує порядок у залі судового засідання або не підкоряється розпорядженням головуючого у судовому засіданні, останній попереджає обвинуваченого про те, що в разі повторення ним зазначених дій його буде видалено з зали судового засідання. При повторному порушенні обвинуваченим порядку судового засідання він може бути видалений за ухвалою суду з зали засідання тимчасово або на весь час судового розгляду. Якщо такий обвинувачений не представлений захисником, суд зобов`язаний залучити захисника для здійснення захисту за призначенням і відкласти судовий розгляд на строк, необхідний для його підготовки до захисту.
Колегія суддів акцентує увагу на тому, що процесуальний закон передбачає процедуру саме видалення обвинуваченого із залу судового засідання, тобто припинення участі у ньому особи, яка фактично присутня, і при цьому безпосередньо у залі судового засідання порушує порядок або не підкоряється розпорядженням головуючого. Необхідною передумовою для прийняття такого рішення є повторність вчинення відповідних дій, при цьому після першого порушення обвинувачений має бути попереджений про те, що у випадку повторного порушення він буде видалений із залу судового засідання.
Із відповідністю вимогам процесуального закону рішення, прийнятого судом першої інстанції щодо припинення подальшої участі обвинуваченого ОСОБА_8 у судовому розгляді, не можна погодитись, оскільки фактично воно полягало не у видаленні останнього із залу судового засідання внаслідок неналежної процесуальної поведінки, а у недопущенні обвинуваченого, який на той час у залі судового засідання був відсутній, у наступні судові засідання, що не може вважатися тотожним.
Крім того, підставою для постановлення цього рішення було не порушення ОСОБА_8 , який на той час у залі суду був відсутній, порядку у судовому засіданні, або його непокора розпорядженням головуючого безпосередньо у залі суду, а фактичне ухилення цього обвинуваченого від участі у судовому розгляді справи шляхом неявки до залу судового засідання, що не відповідає підставам, визначеним ч. 1 ст. 330 КПК України, і має тягнути інші правові наслідки.
Одночасно колегія суддів приймає до уваги, що обвинувачений після своїх первісних дій, кваліфікованих судом як порушення порядку, які також були вчинені ним не у залі суду, не був попереджений безпосередньо головуючим суддею у залі суду у межах судового засідання про недопустимість відповідних дій і про те, що у випадку їх повторення він буде видалений. Передання відповідної інформації через працівників конвойної служби не може вважатися належним виконанням вимог ч. 1 ст. 330 КПК України. Не вбачається з журналів попередніх судових засідань і здійснення судом такого попередження ОСОБА_8 за наслідками будь-яких інших, більш ранніх порушень.
З огляду на викладене колегія суддів вважає, що усунення ОСОБА_8 від участі у судовому розгляді відбулося за відсутності достатніх підстав для цього і без дотримання належної процедури. Не має переконливого обгрунтування і тривалість такого обмеження, а саме позбавлення обвинуваченого можливості брати участь у всіх без виключення наступних судових засіданнях, внаслідок чого останній не брав участі у допиті свідків, дослідженні доказів, судових дебатах, а також був позбавлений можливості звернутися до суду з останнім словом.
Згідно із ч. 3 ст. 21 КПК України кожен має право на участь у розгляді в суді будь-якої інстанції справи, що стосується його прав та обов`язків, у порядку, передбаченому цим Кодексом.
Статтею 22 КПК України передбачено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.
З огляду на положення ст. 42 КПК України обвинувачений, окрім іншого, має право: брати участь під час судового розгляду у допиті свідків обвинувачення або вимагати їхнього допиту, а також вимагати виклику і допиту свідків захисту на тих самих умовах, що й свідків обвинувачення; збирати і подавати суду докази; висловлювати в судовому засіданні свою думку щодо клопотань інших учасників судового провадження; виступати в судових дебатах.
Згідно ч. 1, ч. 2 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 412, п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, якщо судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених частиною третьою статті 323 чи статтею 381 цього Кодексу.
Аналізуючи вищенаведені обставини, колегія суддів вважає, що під час судового розгляду було порушено загальні засади кримінального провадження, зокрема, принцип змагальності сторін. Розгляд даного провадження за відсутності обвинуваченого, без дотримання підстав і належної процедури видалення останнього з зали судового засідання, з огляду на положення п. 3 ч. 2 ст. 412, п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та підставою для скасування оскаржуваного вироку суду, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Зважаючи на прийняття такого рішення, колегія суддів не вважає за доцільне вдаватися до детального обговорення доводів апеляційної скарги прокурора, які зводяться до необхідності зміни мотивувальної частини вироку, який за наслідками апеляційного розгляду підлягає скасуванню у повному обсязі.

При новому судовому розгляді необхідно повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, в тому числі доводи сторони захисту щодо необгрунтованості обвинувачення, та ухвалити судове рішення, яке відповідає вимогам кримінального і кримінального процесуального закону.
За таких обставин апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 підлягає задоволенню, апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню, апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. ст. 7, 9, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити.
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 - задовольнити частково.
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 - залишити без задоволення.

Вирок Центрально Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 квітня 2022 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 309 КК України, скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Міру запобіжного заходу стосовно ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою продовжити до проведення підготовчого судового засідання, але не більше, ніж на 60 днів.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_15