КИЇВСЬКИЙ AПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 грудня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_1 ,

суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретарів судового засідання - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, у приміщенні суду в м. Києві, матеріали за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 , на ухвалу слідчого судді Голосіївського районного суду м. Києва від 27 вересня 2022 року, відносно

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Києві, є громадянином України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий, підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 307 КК України -

за участю: прокурора захисників - ОСОБА_8 , - ОСОБА_6 , ОСОБА_9 ,
ВСТАНОВИЛА:

Цією ухвалою задоволено клопотання слідчого СВ Голосіївського УП ГУНП у м. Києві ОСОБА_10 , погоджене прокурором Голосіївської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_8 , та обрано підозрюваному ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Відповідно до ухвали, слідчий суддя дійшов висновку, що слідчим та прокурором доведено наявність правових підстав, передбачених ч. 6 ст. 193 КПК України для обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, у зв`язку з чим клопотання слідчого є обґрунтованим та підлягає задоволенню.

Не погоджуючись з ухвалою слідчого судді, захисник ОСОБА_6 , в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 , подав апеляційну скаргу в якій просить, скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого СВ Голосіївського УП ГУНП у м. Києві ОСОБА_10 про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою відносно підозрюваного ОСОБА_7 .

Сторона захисту вважає зазначену ухвалу слідчого суді незаконною та необґрунтованою.

На думку захисника, висновок слідчого судді про наявність обґрунтованої підозри є передчасним і не відповідає дослідженим у судовому засіданні матеріалам. Слідчим суддею не встановлено та не досліджено обґрунтованості підозри та порядку набуття ОСОБА_7 статусу підозрюваного, незважаючи на те, що згідно положень КПК України, запобіжний захід може бути застосований або продовжений виключно у випадку доведення обґрунтованості підозри.

Захисник звертає увагу на обґрунтованих сумнівах щодо законності проведення невідкладного обшуку та недопустимості здобутих за його наслідками доказах.

Крім цього вказує, що 23 вересня 2022 року прокурором було винесено постанову про виділення матеріалів в окреме провадження за №0002266 від 05 березня 2021 року, яка, на думку захисника, є невмотивованою, оскільки в ній не визначено переліку документів, виділених з матеріалів кримінального провадження, та звертає увагу на відсутності витягу із ЄРДР по кримінальному провадженню №0002266 у матеріалах клопотання.

Захисник зазначає, що фактично сторона обвинувачення повідомила сторону захисту про розгляд клопотання за годину до початку засідання, а копії клопотання з додатками було надано стороні захисту в судовому засіданні, що суперечить вимогам КПК України та порушує право підозрюваного на захист.

Звертає увагу, що ні прокурором, ні слідчим суддею не надано належну, об`єктивну оцінку обґрунтованості та наявності будь-яких доказів, які б давали підстави для висновку про існування будь-яких ризиків, передбачених ст. 177 КПК України.

Зазначає, що підозрюваний ОСОБА_7 був затриманий 05 березня 2021 року та 06 березня 2021 року звільнений з камер тимчасово затриманих осіб. З часу звільнення по 19 лютого 2022 року перебував на території України. За цей час його жодного разу не було викликано до правоохоронних органів. 19 лютого 2022 року ОСОБА_7 в особистих справах виїхав за кордон, не будучи обізнаним про плани органу досудового розслідування, особливо про те, що у серпні 2022 року планують проводити з ним слідчі дії.

Захисник наголошує, що у зв`язку із воєнним станом підозрюваним прийнято рішення залишатись у безпечному місці. Перекручування обставин виїзду за кордон ОСОБА_7 та намагання органу досудового розслідування створити уяву щодо ухилення ОСОБА_7 від органу досудового розслідування та суду є неприпустимим.

Заслухавши доповідь судді, доводи захисників, які підтримали подану апеляційну скаргу і просили її задовольнити, доводи прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив ухвалу слідчого судді залишити без змін, вивчивши матеріали провадження і перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити.

Як вбачається з матеріалів судового провадження, Слідчим відділом Голосіївського управління поліції Головного управління Національної поліції у місті Києві, здійснюється досудове розслідування матеріалів кримінального провадження, відомості про яке 05 березня 2021 року внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000600, правова кваліфікація - ч. 3 ст. 307 КК України, за підозрою ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .

05 березня 2021 року ОСОБА_7 був затриманий на підставі ст.208 КПК України за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, та в подальшому був звільнений 06.03.2021 р., оскільки останньому не було повідомлено про підозру.

25 серпня 2022 року ст.слідчим Голосіївського УП ГУ НП у м.Києві ОСОБА_11 винесена постанова про перекваліфікацію складу кримінального правопорушення на ч.3 ст.307 КК України.

26 серпня 2022 року ст.слідчим Голосіївського УП ГУ НП у м.Києві ОСОБА_11 складено повідомлення про підозру, яке надіслано за адресою: АДРЕСА_2 . Зазначена адреса є адресою тимчасового проживання ОСОБА_7 на підставі договору оренди, строк дії якого закінчився 05.11.2020 р.

За адресою місця реєстрації ОСОБА_7 , відомості про яке містяться в матеріалах кримінального провадження, повідомлення про підозру не надсилалось.

Відповідно до рапорту головного оперуповноваженого ДСР НП України ОСОБА_12 на виконання доручення слідчого від 26.08.2022 р. з метою встановлення місцезнаходження ОСОБА_7 було здійснено виїзд за місцем його реєстрації та тимчасового проживання, однак останній за даними адресами був відсутній.

01 вересня 2022 року ОСОБА_7 оголошено у міжнародний розшук, про що слідчим винесена постанова.

Згідно відомостей інтегрованої міжвідомчої інформаційно-телекомунікаційної системи «Аркан» ОСОБА_7 19.02.2022 р. покинув територію України та перетнув державний кордон повітряним транспортом у напрямку Італії.

12 вересня 2022 року ст.слідчий Голосіївського УП ГУ НП у м. Києві ОСОБА_11 , за погодженням з прокурором Голосіївської окружної прокуратури ОСОБА_8 , звернувся до суду з клопотанням про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.307 КК України, ОСОБА_7 у кримінальному провадженні № 0000600 від 05 березня 2021 року.

Ухвалою слідчого судді Голосіївського районного суду м. Києва від 21 вересня 2022 року відмовлено у задоволенні клопотання старшого слідчого Голосіївського УП ГУ НП у м. Києві ОСОБА_11 , погодженого прокурором Голосіївської окружної прокуратури ОСОБА_8 , про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.307 КК України, ОСОБА_7 у кримінальному провадженні № 0000600 від 05 березня 2021 року.

Відмовляючи у задоволенні клопотання, слідчий суддя виходив з того, що ОСОБА_7 отримав дозвіл на проживання в Німеччині та має статус особи, яка перебуває під захистом (за параграфом 24), що підтверджується копією посвідки на проживання, яка видана 09 травня 2022 року.

Вказана ухвала слідчого судді в апеляційному порядку оскаржена не була.

Натомість, з метою створення правових підстав для повторного звернення до слідчого судді з клопотанням про обрання відносно ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді тримання під вартою прокурором було вчинено ряд процесуальних дій та прийнято ряд процесуальних рішень.

Так, 22.09.2022 року реєстратором ОСОБА_13 внесено до ЄРДР у кримінальному провадженні №0002261 дані про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 307 КК України наступного змісту «05 березня 2021 року за адресою: м. Київ, вул. Чорновола, 25 було зупинено гр. ОСОБА_7 , в якого було вилучено працівниками поліції речовину, ззовні схожу на наркотичну, яку останній зберігав з метою подальшого збуту. Під час досудового розслідування, за матеріалами ЄРДР № 0000600 було встановлено чисельні факти збуту ОСОБА_7 наркотичних засобів іншою особою» (т.1 а.с.106).

Постановою прокурора Голосіївської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_8 від 23 вересня 2022 року було виділено з матеріалів кримінального провадження № 0000600 у окреме провадження № 0002266 матеріали щодо ОСОБА_7 .

Постановою прокурора Голосіївської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_8 від 23 вересня 2022 року було об`єднано матеріали кримінального провадження № 0002266 від 21.09.2022 за ч.1 ст.307 КК України та матеріали кримінального провадження № 0000600 від 05.03.2021 за ч.3 ст.307 КК України у єдине провадження за № 0000600 від 05.03.2021року.

23 вересня 2022 року слідчий СВ Голосіївського УП ГУНП у м. Києві ОСОБА_10 , за погодженням із прокурором Голосіївської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_8 , звернувся до слідчого судді Голосіївського районного суду м. Києва з клопотанням про обрання підозрюваному ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

Ухвалою слідчого судді Голосіївського районного суду м. Києва від 27 вересня 2022 року, задоволено вказане клопотання слідчого та обрано підозрюваному ОСОБА_7 , запобіжний захід у виді тримання під вартою.

З таким рішенням слідчого судді колегія суддів не може погодитися, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 193 КПК України, розгляд клопотання про застосування запобіжного заходу здійснюється за участю прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, його захисника, крім випадків, передбачених частиною шостою цієї статті.

Згідно з ч. 6 цієї ж статті, слідчий суддя, може розглянути клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та обрати такий запобіжний захід за відсутності підозрюваного, лише у разі, якщо прокурором, крім наявності підстав, передбачених статтею 177 цього Кодексу, буде доведено, що підозрюваний, обвинувачений оголошений у міжнародний розшук. У такому разі після затримання особи і не пізніш як через сорок вісім годин з часу її доставки до місця кримінального провадження слідчий суддя, за участю підозрюваного, розглядає питання про застосування обраного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або його зміну на більш м`який запобіжний захід, про що постановляє ухвалу.

Однак, слідчий суддя в повному обсязі не перевірив доводи, наведені слідчим у клопотанні, у повній відповідності до зазначених вище вимог кримінального процесуального закону.

Слідчий суддя, розглядаючи вищевказане клопотання, відповідно до вимог ч.6 ст. 193 КПК України, мав би ретельно перевірити, чи доведені прокурором підстави, передбачені ст.177 КПК України.

При цьому, прокурор мав би довести визначені ч.2 ст. 177 КПК України підстави застосування запобіжного заходу - наявність обгрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний може здійснити дії, передбачені ч.1 ст. 177 КПК України.

Долучені до клопотання про обрання запобіжного заходу матеріали містять суперечливі дані щодо обгрунтованості повідомленої ОСОБА_14 підозри.

Зокрема, в постанові прокурора Шевченківської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_15 від 15 липня 2022 року про визначення підслідності у кримінальному провадженні №№ 0000600 від 05.03.2021року йдеться про те, що «вивченням кримінального провадження встановлено ряд недоліків та грубих порушень кримінального та кримніально-процесуального законів України, що в подальшому, у своїй сукупності, можуть призвести до визнання отриманих доказів не належними та закриття провадження. Вказані порушення допущені під час проведення досудового розслідування працівниками СВ Голосіївського УП ГУ-НП у м. Києві та є такими, що не можуть бути усунутими під час подальшого досудового розслідування.

Так, з матеріалів провадження вбачається, що інформація про кримінальне правопорушення внесена до Єдиного реєстру досудових розслідувань о 19 годині 17 хвилин, 05.03.2021 (а.с.1), після чого першою слідчою дією о 20 годині 04 хвилини стало затримання підозрюваного в порядку ст.208 КПК України, проведене слідчим ОСОБА_16 (а.с.11). В матеріалах наявний лише витяг з ЄРДР від 27.03.2021 (а.с. 1). Не може залишитися і без уваги той факт, що кримінальне провадження прийняте до провадження старшим групи слідчих, після призначення групи 05.03.2021 тільки 06.03.2021 о 9 годині 02 хвилини, а після зміни групи слідчих від 06.03.2021, лише 12.03.2021, тобто майже через тиждень, що ставить під сумнів належність та допустимість доказів отриманих в період з 05.03.2021 до 12.03.2021. Також, у матеріалах кримінального провадження наявна лише одна постанова про призначення групи слідчих від 06.03.2021, хоча фактично відповідно до відомостей ЄРДР таких процесуальних рішення було два 05.03.2021 та 06.03.2021, ким склад групи змінювався.

Окрім того, під час проведення затримання в порядку ст.208 КПК України підозрюваний під відео фіксацію пояснює слідчому, що йому поліцейські підкинули під одяг невідомий пакет, який під час зйомки випирає з-під одягу та мимовільно випадає під час складання протоколу, а в подальшому вилучається з землі поряд з затриманим, про що зазначено у протоколі (а.с.13). Жодної дії не вчинено з метою встановлення належності пакунку затриманому, хоча при затриманні з поверхні пакунку навіть не вилучені сліди рук для подальшої їх ідентифікації, що звичайно викликає розумні сумніви у належності вилученого пакету затриманому. Окрему увагу можна приділити самому протоколу затримання. Так, у протоколі зазначено, що він складений 05.03.2020, після чого в декількох місцях рукописним способом, ручкою, шляхом поверхневого написання не відомо ким, зроблено виправлення на 05.03.2021 (а.с.11), про виправлення у протоколі не зазначено, також і не винесено постанову про уточнення дати протоколу. У протоколі не зазначено хто саме проводив відео зйомку відеокамерою під час слідчої дії, повноваження цієї особи, модель відеокамери, марку модель носія на який здійснюється відеозапис (а.с.11), на відеозаписі видно, що біля затриманого розташовані інші особи, деякі у спеціальних жилетках поліції, зазначені особи задають запитання затриманому, проте у протоколі жодної особи, як учасника дії, окрім слідчого, понятих, затриманого, не зазначено, права вказаним особам не роз`яснені, їх статус та правові підстави на вчинення дій також, хоча вони і обшукують затриманого.

Після проведення затримання в порядку ст.208 КПК України, слідчим ОСОБА_16 проведено і невідкладний (без ухвали слідчого судді) обшук у затриманого ОСОБА_7 , хоча у протоколі жодної інформації про наявність підстав для таких дії, перелік яких є виключним і зазначений у ст.233 КПК України, не зазначено (а.с.25). Сам протокол обшуку складений ручками різних кольорів. У протоколі хоча і зазначено як спеціаліста ОСОБА_17 , проте не зазначено чим підтверджено її повноваження, не зазначено також модель відеокамери та модель, серійний номер боді-камери, які застосовувались під час слідчої дії. Окрім того, під час слідчої дії порушені вимоги ст.234 КПК України в частині забезпечення безперервної відеофіксації обшуку та дій всіх осіб під час обшуку, що призвело до того, що момент та місце виявлення та вилучення предметів та об`єктів не завжди зафіксовані на відео. Фактично, при перегляді відео зафіксовано, як різні особи здійснюють відео фіксацію, а камеру передають від однієї особи до іншої, однак про це жодного запису у протоколі слідчої дії не зроблено, чим порушено вимоги ст.107 КПК України.

Окремо необхідно зазначити, що під час затримання та невідкладного обшуку постійно присутні працівники поліції, які фактично разом з слідчим проводять процесуальні та слідчі дії, однак в матеріалах провадження відсутнє доручення слідчого в порядку ст. 40 КПК України, що ставить під сумнів правові підстави дій таких поліцейських.

Після проведення невідкладного обшуку, не зрозуміло з яких підстав,

06.03.2021 керівником слідчого відділення ОСОБА_18 винесено постанову

про звільнення затриманого ОСОБА_7 (а.с.53). При цьому на постанові

відсутня печатка, дані про час та дату її вручення ОСОБА_7 , а в матеріалах

провадження відсутні будь-які відомості про час та дату виконання постанови.

Крім того, відсутні будь-які процесуальні документи, що свідчать про

ініціювання та в подальшому обрання затриманому запобіжного заходу.

При подальшому аналізі матеріалів провадження встановлено, що з метою легалізації невідкладного обшуку та накладення арешту на тимчасово вилучення майно підготовлено та погоджено з прокурором ОСОБА_19 (а.с. 54-57). Разом з тим, в матеріалах провадження відсутня інформація про дату та час подання вказаних клопотань до суду, результати їх розгляду, ухвали слідчого судді, що ставить під сумніви факт встановлення законності вчинених дій та належності вилучених доказів» (том 1 а.с.59-61).

Виявлені прокурором порушення вимог кримінального процесуального закону носять системний характер і інші матеріали, додані до клопотання, не спростовують їх.

Отже, за наведених вище обставин колегія суддів не може погодитись з висновками слідчого судді про обгрунтованість підозри, повідомленої ОСОБА_7 .

Крім того, як встановлено ухвалою слідчого судді Голосіївського районного суду м. Києва від 21 вересня 2022 року, якою відмовлено у задоволенні клопотання старшого слідчого Голосіївського УП ГУ НП у м. Києві ОСОБА_11 , погодженого прокурором Голосіївської окружної прокуратури ОСОБА_8 , про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.307 КК України, ОСОБА_7 у кримінальному провадженні № 0000600 від 05 березня 2021 року, ОСОБА_7 отримав дозвіл на проживання в Німеччині та має статус особи, яка перебуває під захистом (за параграфом 24), що підтверджується копією посвідки на проживання, яка видана 09 травня 2022 року.

Відповідно до Конвенції про статус біженців Договірні держави не можуть жодним чином висилати чи повертати біженця на кордон територій, де його [її] життю чи свободі загрожує небезпека внаслідок його [її] раси, релігії, громадянства, приналежності до певної соціальної групи чи політичних переконань.

Принцип невислання застосовується так само і до осіб, які є біженцями в розумінні Конвенції про статус біженців, однак чий статус ще не визнаний офіційно органами влади певної країни, тобто до шукачів захисту.

Крім цього, оцінюючи висновки слідчого судді щодо наявності ризиків, передбачених ст.177 КПК України, зокрема ризику можливого переховування підозрюваного від органу досудового розслідування, колегія суддів враховує правову позицію Верховного Суду України, викладену в постанові Верховного Суду України від 19 березня 2015 року, № 5-1кс15 та, рішення Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 05 червня 2019 року справа № 639/793/17, в яких зазначено, що під ухиленням від слідства або суду з погляду застосування ст. 49 КК України слід розуміти будь-які умисні дії, вчинені певною особою з метою уникнути кримінальної відповідальності за скоєний злочин, що змушує правоохоронні органи вживати заходів, спрямованих на розшук і затримання правопорушника (нез`явлення без поважних причин за викликом до слідчого або суду, недотримання умов запобіжного заходу, зміна документів, які посвідчують особу, зміна зовнішності, перехід на нелегальне становище, перебування в тайнику, імітація своєї смерті тощо). Особою, яка ухиляється від слідства або суду, визнається відома цим органам особа (що підтверджується матеріалами кримінальної справи) як така, що скоїла певний злочин і вчинила дії з метою переховування місця свого перебування від слідства або суду. Разом з тим, це має бути особа, яка в установленому порядку визнана підозрюваним або обвинуваченим та яка зобов`язана з`являтись до правоохоронних органів за викликом, перебувати в межах їх досяжності. Зазначена особа усвідомлює, що в неї вже виник юридичний обов`язок постати перед слідством або судом, однак вона ухиляється від виконання такого обов`язку.

В даному випадку матеріали клопотання не містять доказів, що ОСОБА_7 умисно вчинив дії з метою переховування від органів досудового розслідування з метою уникнення від кримінальної відповідальності, оскільки на момент виїзду з території України ОСОБА_7 не було повідомлено про будь-яку підозру і відомості про те, що після його звільнення 06 березня 2021 року він викликався до слідчого та не з`явився без поважної причини, матеріали справи не містять, та під час апеляційного розгляду суду не надавались.

Згідно з ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді, суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін або скасувати ухвалу та постановити нову ухвалу.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Викладені вище порушення кримінального процесуального закону, допущені під час розгляду слідчим суддею клопотання про обрання підозрюваному ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , запобіжного заходу у виді тримання під вартою є істотними.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів приходить до переконання про необхідність скасувати ухвалу слідчого судді, як незаконну, винесену з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання прокурора, оскільки для цього існують всі правові підстави.

Керуючись ст.ст. 177, 178, 183, 194, 309, 376, 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 , - задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Голосіївського районного суду м. Києва від 27 вересня 2022 року, якою задоволено клопотання слідчого СВ Голосіївського УП ГУНП у м. Києві ОСОБА_10 , погоджене прокурором Голосіївської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_8 , та обрано підозрюваному ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , запобіжний захід у виді тримання під вартою, - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання слідчого СВ Голосіївського УП ГУНП у м. Києві ОСОБА_10 , погодженого прокурором Голосіївської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_8 , про обрання підозрюваному ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , запобіжного заходу у виді тримання під вартою - відмовити.

Ухвала набирає законної сили з часу проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:

_______________ _______________ _____________

ОСОБА_1 Т ОСОБА_20 І ОСОБА_21

Справа № 11-сс/824/4018/2022

Єдиний унікальний номер 752/12753/22

Категорія: ст. 183 КПК України

Слідчий суддя у суді першої інстанції - ОСОБА_22

Доповідач у суді апеляційної інстанції - ОСОБА_1