Дата документу 27.12.2022
Справа № 501/2141/14-к
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 грудня 2022 року Іллічівський міський суд Одеської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

за участю:

секретарів судового засідання ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Чорноморську Одеської області кримінальне провадження №0003924 від 27 листопада 2013 року за обвинуваченням:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, громадянина України, який має вищу освіту, працює начальником ЖЕД-2 КП «МУЖКГ», має на утриманні неповнолітню дитину, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 4 ст. 27 та ч. 1 ст. 369 КК України,

В С Т А Н О В И В:

Формулювання обвинувачення, яке пред`явлене ОСОБА_10 і визнане судом недоведеним.

Наказом начальника міського управління житлового комунального господарства (далі МУЖКГ) м. Іллічівська Одеської області від 06.08.2009 №149-Л ОСОБА_10 призначено на посаду начальника житлової експлуатаційної ділянки №2 м. Іллічівська (на теперішній час Чорноморськ) Одеської області.

За займаною посадою ОСОБА_10 , будучи службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, здійснює керівництво діяльністю житлової експлуатаційної ділянки, організовує роботу експлуатаційної ділянки та відповідає за організацію та результати діяльності ЖЕД №2.

Відповідно до посадової Інструкції, затвердженої наказом начальника МУЖКГ від 10 січня 1997 року ОСОБА_10 здійснює керівництво та організацію виробничо-господарською діяльності дільниці, своєчасне і якісне обслуговування населення; контролює виконання ремонту житлового фонду; контролює і забезпечує технічну експлуатацію та поточний ремонт житлового фонду; контролює виконання орендарями обов`язків передбачених договорами найму та оренди нежитлових приміщень; контролює підготовку житлового фонду експлуатації в осінньо-зимовий період; забезпечує проведення технічних загальних оглядів будівель і конструктивних елементів згідно затвердженого графіка; контролює і забезпечує виконання робіт по санітарному стану прибудинкових територій та сходових клітин, благоустрою та озеленіння дворів; бере участь у комісіях з приймання в експлуатацію житлових будинків; організовує роботи з відбору будинків на капітальний поточний ремонт, контроль за своєчасним і якісним наданням дефектних відомостей із зазначенням обсягів та видів робіт; веде прийом громадян іу встановлені години і дні, розглядає скарги, заяви, листи з питань, які входять у коло його діяльності; управляє охороною праці в підрозділах, надає пропозиції про призначення, звільнення або переміщення працівників, які перебувають у його підпорядкуванні; вносить пропозиції про заохочення та ремонт житлового та нежитлового фонду, виконує інші покладені на нього обов`язки відповідно з цією інструкцію та чинним законодавством.

25 жовтня 2013 року приблизно о 13 годині до начальника ЖЕД №2 КП МУЖКГ ОСОБА_10 звернувся приватний підприємець ОСОБА_9 з проханням надати йому в оренду для здійснення підприємницької діяльності нежитлове приміщення за адресою: АДРЕСА_3 , яке знаходиться на території обслуговування ЖЕД у зв`язку з чим у ОСОБА_10 виник злочинний умисел, направлений на заволодіння шляхом обману грошовими коштами, які належать ОСОБА_9 .

З метою заволодіння шляхом обману грошовими коштами ОСОБА_10 знаходячись в своєму службовому кабінеті, який розташований за адресою: АДРЕСА_4 , діючи з корисливих мотивів, переконав ОСОБА_9 , що питання про передачу в оренду нежитлового приміщення вирішується уповноваженими посадовими особами на рішення яких, він використовуючи своє службове становище, може вплинути.

При цьому ОСОБА_10 , якому достовірно було відомо, що коло його службових прав та обов`язків не входить вирішення питання про передачу в оренду нежитлових приміщень, продовжуючи вводити в оману ОСОБА_9 запропонував останньому передати йому грошові кошти в сумі 1000,00 доларів США, нібито в якості неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення про передачу в оренду нежитлового приміщення за адресою: АДРЕСА_3 .

Будучи введеним в оману та переконаним, що ОСОБА_10 , згідно свого службового становище може вплинути на прийняття позитивного рішення щодо надання в оренду нежитлового приміщення за адресою: АДРЕСА_3 , ОСОБА_9 погодився з пропозицією ОСОБА_10 щодо передачі неправомірної вигоди.

04 грудня 2013 року, о 13:45 годин, ОСОБА_10 , перебуваючи в своєму службовому кабінеті, діючи з корисливих мотивів, заволодів шляхом обману грошовими коштами ОСОБА_9 в сумі 700 доларів США, що за курсом НБУ складає 5595,1 грн, які останній будучи введеним в оману передав йому в якості неправомірної вигоди за влив на прийняття уповноваженою посадовою особою рішення про передачу в оренду нежитлового приміщення за адресою: АДРЕСА_3 .

Після вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_10 затримано працівниками правоохоронного органу та у його службовому кабінеті вилучено грошові кошти у сумі 700 доларів США: КВ 659161134G, СК 166508862А, НВ 89514581К, АЕ 23901275А, FG 30261775В, HL 43757148G, HF 77905036E, які отримані від ОСОБА_9 .

На думку сторони обвинувачення, ОСОБА_10 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені:

за ч. 1 ст. 190 КК України - заволодіння чужим майно шляхом обману (шахрайство);

за ч. 4 ст. 27 та ч. 1 ст. 369 КК України - підбурювання до надання неправомірної вигоди за вчинення в інтересах того, хто надає таку вигоду будь-якої дії з використанням службового становища.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_10 свою вину у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень не визнав, від надання показань відмовився на підставі ст. 63 Конституції України. Разом з тим, подалі підтвердив показання свідка ОСОБА_11 щодо обставин та порядку проведення огляду приміщень ЖЕД та його автомобілю. Не пам`ятає чи він закривав кабінет коли виходили зі слідчо-оперативною групою поліції до автомобілю чи ні, однак коли вони повернулися, йому дали ключ, щоб він відчинив двері до кабінету. Категорично стверджує, що гроші йому підкинули. Зауваження під час огляду робив, але в протоколі не писав, погано себе відчував.

В судовому засіданні були допитані потерпілий та свідки, які надали суду наступні показання.

Потерпілий ОСОБА_9 показав суду, що у 2013 році він звільнився з МВС України за станом здоров`я, зареєструвався як юридична особа з надання юридичних послуг. З метою оренди офісу звернувся до МУЖКГ, де йому повідомили про наявність декількох приміщень. Одне з приміщень йому підходило, йому надали телефон начальника ЖЕД ОСОБА_10 , оскільки він може показати дане приміщення. ОСОБА_10 показав йому приміщення та повідомив, що буде проводитися тендер і нібито вже є бажаючі, і якщо він хоче, щоб це приміщення дісталося йому в оренду йому потрібно 2 ноутбуки. Потім вони домовились, що за свої послуги він бере 1000 доларів США. Казав, що він йому допоможе виграти тендер, якщо він не надасть гроші то він тендер не виграє. Він надав до МУЖКГ необхідні документи. ОСОБА_10 при цьому доповідав йому коли відбудеться тендер, що він все робить, щоб це приміщення дісталося саму йому, а не іншим. Пізніше біля магазину Таврія, він передав ОСОБА_10 кошти в сумі 300 доларів в еквіваленті гривні. Під час передачі він зробив аудіо-відео запис. Коли ОСОБА_10 телефоном повідомив, що договір підписаний, він забрав з МУЖКГ договір і привіз ОСОБА_10 решту суми 700 доларів США. Гроші поклав на стіл під купу паперів і вийшов з кабінету. Коли він виходив з кабінету на зустріч йому йшли працівники поліції, які подалі вилучили в кабінеті ОСОБА_10 700 доларів США. Хоча у нього вже був договір оренди на руках, він вирішив надати ОСОБА_10 ці кошти, з огляду на те, що побоювався, що ОСОБА_10 , як начальник ЖЕД, може створити проблеми у приміщенні офісу з блокуванням світла, води, опалення, каналізації, однак ОСОБА_10 цього не казав та не погрожував. Свою діяльність в приміщенні він не розпочав, оскільки отримав погрози від ОСОБА_10 та знайомих. Збитки причинені, однак з цивільним позовом не звернувся.

Свідок ОСОБА_12 надала суду показання, що вона працює бухгалтером в КП «МУЖКГ м. Іллічівська» з листопада 2013 року. ОСОБА_10 знає по службі, він працює начальником ЖЕД-2. Це був її перший договір на підприємстві, він укладався з ОСОБА_9 . Договір складав юрист, розрахунки за договором робила вона. Тендер не проводився, оскільки документи надав лише ОСОБА_9 , проводилася оцінка приміщення. Перелік вільних приміщень готує КП «МУЖКГ» та надає орендодавцю в міськвиконком і вони їх публікують в газеті або Інтернеті. Договір трьохсторонній: балансоутримувач, орендодавець, орендар. ОСОБА_10 не звертався до неї з приводу договору з ОСОБА_9 .

Свідок ОСОБА_13 показав суду, що приймав участь в якості понятого під проведення огляду кабінету обвинуваченого ОСОБА_10 . Йому та іншому понятому показували все, що знаходили в ящиках та сумках. Огляд проводився спочатку в кабінеті, потім всі вийшли з кабінету, який закривався, та з будівлі. Потім приблизно годину оглядали автомобіль. Повернулися до кабінету і ще декілька годин проводили другий огляд під час якого знайшли чорний пакет, в якому були грошові кошти, приблизно 500-600 доларів США. Його возили до прокуратури для складання протоколу.

Свідок ОСОБА_14 надала суду показання, що вона працювала начальником відділу комунального господарства у міськвиконкому. ОСОБА_10 вона знає по службі. Взагалі договори на оренду приміщень укладались шляхом надання заяви, далі заява передавалась у їх відділ, потім передавалося до МУЖКГ для виготовлення розрахунків вартості, юристами складався договір, який підписувала вона, орендар та представник МУЖКГ. Про вільні приміщення інформацію готували в МУЖКГ та передавали їм, інформація опубліковувалася в місцевій газеті «Чорноморський маяк». Конкурс проводиться у разі звернення декількох осіб. На приміщення за адресою Леніна 15-Б, як вона пам`ятає, не проводився конкурс. Оцінку та документи підготовлював відділ господарства за процедурою визначеною у порядку передачі майна в оренду. ОСОБА_10 не звертався до неї із проханням за допомогою щодо здачі в оренду цього приміщення. Міськвиконком є орендодавцем, МУЖКГ балансоутримувачем.

Свідок ОСОБА_11 показала суду, що вона працювала слідчим СУ МВС, входила до групи слідчих в даному кримінальному провадженні та за дорученням старшого групи проводила слідчу дію - огляд місця події і за його наслідками інші слідчі дії. Нею було проведено не обшук, а огляд місця події та затримання ОСОБА_10 , складено відповідні протоколи, та можливо допит понятих які була учасниками огляду. Огляд проводився в службовому кабінеті начальника ЖЕД ОСОБА_10 в м. Іллічівську (на теперішній час - Чорноморськ). Підставою для проведення огляду були матеріали НСРД, в них була інформація, що вказана особа отримала неправомірну вигоду, у зв`язку з чим з метою підтвердження або спростування даної інформації проводили вказані слідчі дії. В присутності двох понятих та співробітників міліції УГ СБЕЗ ОСОБА_10 не підтвердив отримання неправомірної вигоди за які-небудь дії. Пояснив, що за декілька хвилин до нього заходив ОСОБА_9 з яким він виходив до власного автомобілю, віддав ключі від орендованого приміщення, провів його до туалету та один повернувся до свого кабінету. ОСОБА_10 зачитали протокол освідування, відібрали змиви з його рук, провели його поверхневий огляд. Після чого було розпочато огляд кабінету ОСОБА_10 . На столі було куча файлів, документів, ключі, все таке. Шафа була біля коридору перед дверима, в якому ж також знаходилися коробки та кульки. При поверхневому огляді кабінету нічого не було виявлено. Під час огляду приміщення кабінету відкривали шухляди стола, намагалися виявити гроші. Чи відкривали працівники поліції шухляди серванту, пакунки вона не бачила, вона була зайнята фіксацією інших речей, не приймала участь безпосередньо у цієї частині огляду. Біля них був один понятий, біля неї другий. Учасники слідчої дії разом з ОСОБА_10 пройшли до його автомобілю. Всі учасники слідчої дії покинули кабінет. ОСОБА_10 своїм ключем закрив кабінет, ключ знаходився у нього. Вважали, що всі приміщення ЖЕД та автомобіль ОСОБА_10 це все місце події. Не закінчивши огляд кабінету та не зупиняючі його, перемістилися у зовнішній двір для огляду автомобілю ОСОБА_10 , який було оглянуто за його дозволом, де гроші не виявили. Подалі повернулися до приміщення ЖЕД де оглянули санвузол, також без позитивного результату, та продовжили огляд кабінету. При переміщенні по будівлі та виходу у двір, ключ від кабінету був у ОСОБА_10 . Ніяких інших заходів не вживали, кабінет не опечатували. Скільки було ключів від кабінету вона достеменно не пам`ятає. В протоколі не фіксувалося чи залишалося відкритим вікно у кабінеті чи ні, але думає, що при відкритому вікні вона не покинула би приміщення. Після того як вони повернулися до кабінету, був проведений особистий огляд ОСОБА_10 без її присутності, у зв`язку з тим, що вона жінка. Вона в цей час була в коридорі. В якийсь час вона виявила, що оператор не знімав слідчу дію під час особистого огляду ОСОБА_10 , цей час не зафіксований (тайм-код: 12:05 аудіофайлу судового засідання «0729»). Її запросили до кабінету та прийнято рішення ще раз все оглянути кабінет. ОСОБА_10 декілька разів було погано та вона давала вказівку оперативним співробітникам викликати швидку. Потім йому полегшало, він відмовлявся від виклику медичної допомоги. Поліцейські знову оглядали шафу, та на підлозі вона раптово виявила кульок, який раніше був на шафі. Коли він опинився на підлозі вона не пам`ятає. До цього пакунок був або зверху або на полицях серванту. Можливо його скинули оперативні співробітники. Цей кульок до цього моменту ніхто не оглядав, там були якісь новорічні іграшки. З кульку випав пакет в якому були грошові кошти - 700,00 доларів США, номіналом по 100 доларів, вона в протоколі відобразила їх номера та серії. Оператор тоді кудись зник, не знає де він був (тайм-код: 15:36 аудіофайлу судового засідання «0729»). ОСОБА_10 повідомив, що це йому підкинули, він нічого не знає, це все неправда, це також було внесено до протоколу. Чому інші свідки в кримінальному провадженні повідомили, що грошові кошти були знайдені не в кульку з іграшками, а в іншому місці, їй не відомо. Після того, як все було закінчено, відеозйомка зупинена, складено протокол, всі речі упаковані, підписані бирки учасниками слідчої дії. ОСОБА_10 зауважив, що бачить світіння на пальці у одного із співробітників, це було внесено до протоколу. Після чого було затримано ОСОБА_10 , протокол почали складати в кабінеті та подалі в слідчому управлінні в м. Одесі, в якому було вказано дату та час фактичного затримання 13:45. ОСОБА_10 був обмежений у пересуванні з 13:45 по 15:30.

ОСОБА_10 не заявляв про необхідність забезпечити йому захисника. На час проведення огляду він не мав статусу підозрюваного тому безоплатний центр про призначення захисника повідомили тільки після оформлення його затримання. На теперішній час, коли вона стала адвокатом, вона розуміє, що йому обов`язково повинно було мати захисника з моменту затримання.

Свідок ОСОБА_15 показав суду, що працює на посаді начальника КП «МУЖКГ», та фактично працює з ОСОБА_10 на одному підприємстві з жовтня 2012 року. Здачею в оренду приміщень займався відділ комунальної власності та благоустрою в міськвиконкомі, а не МУЖКГ, яке діє як третя особа - балансоутримувач, їм відомо кому здається та слідкують за приміщеннями. Інформація щодо наявності інформації до приміщень для здачі в оренду оприлюднює відділ міськвиконкому в Інтернеті або в газеті. За приміщення яке фігурує також відбувалося. МУЖКГ надає перелік вільних приміщень міськвиконкому, вони вже виставляють інформацію до преси, проводиться незалежна оцінка по приміщенню. Якщо є багато претендентів вирішується конкурсом, якщо один бажаючий, відповідно буде один. Оцінкою приміщень займається міськвиконком, залучається спеціаліст, майбутній орендар не займається оцінкою приміщень. Документи подаються в міськвиконком: заява, довідка що підприємець, інші. Участь КП «МУЖКГ» в укладанні договорів оренди формальна, вони лише балансоутримувачі. Договір про оренду приміщення за АДРЕСА_5 , укладався з ОСОБА_9 . Однак останній жодного дня не користувався приміщенням, має велику заборгованість за орендною платою. Щодо стягнення заборгованості зверталися до суду, за судовим рішенням він винен гроші, які на теперішній час ще не стягнуті. Договір підписували балансоутримувач (Миза), орендодавець (Кілар), орендар (Мачак). ОСОБА_10 за своїми посадовими обов`язками, не міг та не підписував жодних документів пов`язаних з договором. На акті прийому-передачі приміщення є підпис ОСОБА_10 яка свідчить про те, що він передав приміщення (ключі) орендарю. Також цей акт містить і інші підписи інших спеціалістів. Так само, коли орендар повертав би приміщення, ОСОБА_10 візував би отримання приміщення своїм підписом. Це загальний порядок для усіх начальників ЖЕД.

Крім, допитаних під час судового розгляду потерпілого та свідків, в обґрунтування обвинувачення ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень стороною обвинувачення були надані наступні докази:

витяг з ЄРДР в кримінальному провадженні №0003924 за ч. 4 ст. 368 КК України із фабулою посадова особа державного органу вимагає неправомірну вигоду у розмірі 1000 доларів США за виконання своїх службових обов`язків (т.1, а.с. 103);

заява ОСОБА_9 від 27 листопада 2013 року про вчинення кримінального правопорушення (т.1, а.с.104);

доручення слідчого ОСОБА_16 на проведення НСРД контроль за вчиненням злочину шляхом спеціального слідчого експерименту (т.1, а.с.105, 106);

доручення слідчого ОСОБА_16 на проведення НСРД про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів (т.1, а.с.107, 109);

доручення слідчого ОСОБА_16 на проведення НСРД аудіо та відео контроль особи (т.1, а.с.108, 110), на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Одеської області №5323т.

протокол про ідентифікацію засобів, що використовуються під час проведення НСРД (т.1, а.с.111-113), в якому наступну інформацію: оперуповноважений провів ідентифікацію з обох сторін наступних грошових коштів: АЕ 23901275А, HL 43757148G, FG 30261775В, НВ 89514581К, КВ 659161134G, СК 166508862А, HF 77905036E, шляхом нанесення спеціальним препаратом «ПРОМИНЬ-1» літери «К» спеціальним люмінесцентним фломастером, всього ідентифіковано 700,00 доларів США. Після ідентифікації вищевказані грошові кошти передано громадянину ОСОБА_9 ;

протокол про результат аудіо та відеоконтролю особи від 31 січня 2014 року (т.1, а.с.114-115), в якому зазначено наступну інформацію: «на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Одеської області аудіо-, відеоконтроль за ОСОБА_10 за адресою: м. Іллічівськ у період часу з 04.12.2013 по 04.12.2013 року. 04.12.2013 року, приблизно о 13:30 годин відбулася зустріч між ОСОБА_9 та начальником ЖЕД №2 м. Іллічівська Одеської області ОСОБА_10 . ОСОБА_9 зайшов у робочий кабінет ОСОБА_10 . Вони привіталися. ОСОБА_9 сказав: Я вчора поїхав та забрав договір та їхав в Управління, підписав його. ОСОБА_10 відповів: Я повинен Вам віддати ключі, вони в машині. Після цього ОСОБА_9 дістав гроші із сумки, при цьому сказав: «Як домовлялись 700 (сімсот)» та передав їх ОСОБА_10 потім вони вийшли з кабінету, вийшли на вулицю та підійшли до машини ОСОБА_10 . ОСОБА_10 передав ключі ОСОБА_9 при цьому пояснив, як ними користуватися та який від якої двері. ОСОБА_9 запитав у ОСОБА_10 : Чи розписався він у акті прийому-передачі? ОСОБА_10 сказав, що розписався. Після цього ОСОБА_9 запитав: А можна потім викупити це приміщення? ОСОБА_10 відповів: Що треба дожити до нового року, а потім буде видно. Далі ОСОБА_10 згадав за ще одне приміщення, оренда якого менша за це приміщення, і що треба трохи почекати. Вони попрощалися і на цьому зустріч закінчилася.»;

протокол про результат аудіо та відеоконтролю особи від 06 листопада 2013 року (т.1, а.с.116-117), в якому зазначено, що на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Одеської області (суду на підтвердження ухвала не надана) 05.11.2013 року приблизно о 13:00 годин відбулася зустріч між ОСОБА_10 та (особою, яку не зазначено), під час якої ОСОБА_10 нібито отримав від невідомої особи частину неправомірної вигоди в розмірі 2400,00 грн;

протокол огляду місця події від 04 грудня 2013 року (т.1, а.с.118-121), відповідно до якого 04 грудня 2012 року, в період часу з 13:45 годин по 15:30 годин, проведено огляд місця події.

Так, в даному протоколі зазначено, що:

1)приміщення, в якому було проведено огляд є кабінет начальника ЖЕД №2 ОСОБА_10 , який знаходиться в кінці коридору з правого боку, діб №4а, по вул. 1 Травня, в м. Іллічівську (на теперішній час м. Чорноморськ) Одеської області. В даному приміщенні знаходився чоловік, який представився начальником ЖЕД №2 м. Іллічівська, на та питання чи маються у нього будь-які грошові кошти, та чи передавали йому будь-які грошові кошти, відповів, що в нього є його особисті кошті, які він вийняв з куртки та поклав на стіл. Та повідомив, що приходив підприємець, якому він передав ключі від приміщення;

2)після чого проведено особистий огляд ОСОБА_10 , під час якого ОСОБА_10 , добровільно надав для огляду руки. За допомогою ультрафіолетової лампи проведено огляд правої руки та на мізинці виявлено світіння світло-жовтого кольору, взяти змиви;

3)після чого ОСОБА_10 був закритий кабінет та всі учасники слідчої дії вийшли з будинку та пішли до автомобіля «КИА СОРЕНТО», номерний знак НОМЕР_1 , чорного кольору, припаркованого біля входу в ЖЕД №2, під час якого було проведено огляд «бардачка», вмісту салону автомобіля. З лівої сторони біля керма виявлені файл з грошовими коштами в сумі 300 доларів США, щодо яких ОСОБА_10 пояснив, що це його особисті кошти, та він має чек. Після чого автомобіль був зачинений;

4)після чого всі учасники повернулися до вищевказаного приміщення ЖЕД №2, а саме до санвузла звідки нічого не вилучалось;

5)після чого, підійшли до кабінету начальника ЖЕД №2 ОСОБА_10 та при відсутності слідчого (жінки) провели особистий огляд ОСОБА_10 під час якої відеозйомка була призупинена;

6)після чого після відновлення відеозйомки продовжено огляд приміщення кабінету та на підлозі в поліетиленовому пакеті чорного кольору виявлено файл з грошовими коштами в кількості 700,00 доларів США, номіналом купюр по 100 доларів США: КВ 659161134G, СК 166508862А, НВ 89514581К, АЕ 23901275А, FG 30261775В, HL 43757148G, HF 77905036E, на яких за допомогою лампи ультрафіолетового світіння видно специфічне світіння світло-жовтого кольору а також специфічне світіння світло-синього кольору з правої сторони в виді напису «К»;

7)змиви з рук ОСОБА_10 , грошові кошти в сумі 700,00 доларів США, поміщені в окремі пакети;

8)під час огляду ОСОБА_10 неодноразово пояснював, що йому погано та необхідно викликати швидку допомогу, однак в подальшому повідомив, що все нормально;

9)під час огляду ОСОБА_10 заявляв, що вказані грошові кошти йому підкинули, однак не знає хто саме;

10)на вимогу ОСОБА_10 було проведено за допомогою лампи ультрафіолетового світіння огляд рук слідчого, понятих та оперативних співробітників. Світіння не виявлено, однак ОСОБА_10 пояснив, що бачить світіння на одному із пальців руки оперативного співробітника.

особова картка ОСОБА_10 з довідками «МУЖКГ» про встановлена особового окладу (т.1, а.с.122, 123, 124);

договори про оренду та про надання послуг з утримання будинків і споруд прибудинкових територій (т.1, а.с.125-127, 128-133, 134, 135), відповідно до якого 27 листопада 2013 року між КП «МУЖКГ» в особі його начальника ОСОБА_15 уклало з ФОП ОСОБА_9 про оренду та обслуговування приміщення площею 89,42 км. м за адресою: АДРЕСА_5 ;

посадова інструкція начальника ЖЕД (т.1, а.с.136-138)

довідка щодо курсу НБУ України станом на 04 грудня 2013 року 1 долар США становить 7,993 грн (т.1, а.с.139);

протокол затримання від 04 грудня 2013 року (т.1, а.с.140-144), відповідно до якого 04 грудня 2013 року, о 13:45 годин ОСОБА_10 було затримано на підставі ст. 208 КПК України, та ОСОБА_10 надав пояснення, що грошові кошти, які були знайдені у його кабінеті при повторному огляді, в руки не брав. Причини, у зв`язку із чим виявлено світіння невідомо. Хабар не вимагав. ОСОБА_9 неодноразово пропонував йому грошової кошти під будь-яким приводом. Чи він залишив їх у нього в кабінеті він не знає, він з ним виходив з кабінету. Кабінет був відкритий. Йому не показали руки ОСОБА_9 та не внесли (на відео зафіксовано), що у одно із слідчих на руках було світіння. Так підставити можна будь-яку особу. Можливо, так ОСОБА_9 і обманув. Під час затримання були вилучені: зв`язка ключів в кількості 2 шт., зв`язка ключів в кількості 4 шт., зв`язка ключів від авто з брелоками; ключі в кількості 2 шт., ключ від поштової скриньки з брелоком з кнопками для блокування та відкриття автомобіля; грошові кошти в сумі 300,00 грн, мобільний телефон «Нокіа» на 2 сім-карти операторів МТС; мобільний телефон «Самсунг» на дві сім карти операторів «лайф» та «Київстар»;

ухвала слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 06 грудня 2013 року в кримінальному провадженні №0003924 за ч. 4 ст. 368 КК України (т.1, а.с.148-149) про арешт майна, а саме предметів і документів, виявлених та вилучених в службовому кабінеті ОСОБА_10 , який розташований за адресою: АДРЕСА_4 , відповідно до протоколу огляду від 04 грудня 2013 року, а саме: грошові кошти в розмірі 700 доларів США, 7 купюр номіналом по 100 доларів США наступних серій: КВ 659161134G, СК 166508862А, НВ 89514581К, АЕ 23901275А, FG 30261775В, HL 43757148G, HF 77905036E, ватні тампони із змивами з лівої та правої рук;

ухвала слідчого судді Приморського районного суду м Одеси від 06 грудня 2013 року в кримінальному провадженні №0003924 за ч. 4 ст. 368 КК України (т.1, а.с.150-152), якою в задоволенні клопотання слідчого про обрання ОСОБА_10 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою було відмовлено, його звільнено з-під варти та застосовано запобіжних захід у вигляді особистого зобов`язання;

ухвала Приморського районного суду від 17 грудня 2013 року (т.1, а.с.153), про відсторонення ОСОБА_10 від посади начальника ЖЕД №2 КП «МУЖКГ» строком на 2 місяці;

доручення слідчого оперативному підрозділу на проведення слідчих (розшукових) дій (т.1, а.с.154-156);

положення про порядок передачі в оренду майна, що перебуває в комунальній власності Іллічівської територіальної громади в особі Іллічівської міської ради (т.1, а.с.157-164);

висновок експертизи спеціальних хімічних речовин №7019/17 від 20 січня 2014 року (т.165-169), відповідно до якого:

на наданих для дослідження купюрах грошових коштів загальною сумою 700,00 доларів США, кожна номіналом 100,00 доларів наступних серій і номерів: АЕ 23901275А, HL 43757148G, FG 30261775В, НВ 89514581К, КВ 659161134G, СК 166508862А, HF 77905036E є спец барвник люмінесцентний порошок та люмінесцентна фарбувальна речовина, якою виконані написи «К»;

на наданих на дослідження ватних тампонах зі змивами з рук ОСОБА_10 на момент дослідження, є мікрокількість люмінесцентної речовини. Визначити, чи є дана речовина спецбарвником люмінесцентним порошком, не є можливим по причині вказаній в синтезуючій частині висновку.

Спецбарвник люмінесцентний порошок, який виявлено на вище перелічених грошових купюрах загальною сумою сімсот доларів США, має спільну родову приналежність зі спец барвником люмінесцентним порошком наданим для порівняльного дослідженні.

Спецбарвник люмінесцентна фарбувальна речовина, якою на вище перелічених грошових купюрах загальною сумою сімсот доларів США, виконані написи «К» маж спільну родову приналежність зі спецбарвником люмінесцентною фарбувальною речовиною, наданою для порівняльного дослідження.

Протокол огляду предметів від 24 лютого 2014 року (т.1, а.с.170), відповідно до якого слідчим було оглянуто п`ять пакетів експертної установи - ОНДІСЕ, компакт диск, 2 карти пам`яті, 2 договори про надання послуг, посадова інструкція, довідка про курс валют, які з грошовими коштами та ватними тампонами із змивами долучені до матеріалів кримінального провадження в якості речових доказів (т.1, а.с.172-174).

1. Висновки суду щодо проведених негласних слідчих (розшукових) дій (далі НСРД) та здійснення досудового розслідування без внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі ЄРДР).

Судом встановлено, що сторона обвинувачення в якості основних доказів винуватості ОСОБА_10 надала суду протоколи за результатами проведення НСРД.

Статтею 214 КПК України регламентовано, що досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до ЄРДР. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається.

Суд звертає увагу, що за загальним правилом, слідчі (розшукові) дії, негласні слідчі (розшукові) дії можуть проводитися лише в розпочатому кримінальному провадженні, відомості про яке занесені до ЄРДР та не можуть проводитися після закінчення строків досудового розслідування. Будь-які слідчі (розшукові) дії, проведені з порушенням цього правила, є недійсними, а встановлені внаслідок них докази - недопустимими (ч. 3 ст. 214, ч. 8 ст. 223, ст. 219 КПК України).

Всупереч наведеному, судом встановлено, що органом досудового розслідування ще до внесення відомостей до ЄРДР, тобто до 27 листопада 2022 року проводилися слідчі дії щодо невстановлених осіб, зокрема дане твердження суду підтверджується наявними протоколами НСРД та флеш-накопичувачами на яких містяться відеозаписи НСРД за 04, 05, 07, 12, 20, 21 листопада 2022 року.

При цьому судом також звернуто увагу, що в протоколіпро результати аудіо- та відеоконтролю особи від 06 листопада 2013 року взагалі не міститься прізвище, ім`я та по батькові особи (агента), хоча з показань потерпілого ОСОБА_9 вбачається, що саме він здійснював усі ці записи за допомогою працівників слідчого управління.

Суд критично відноситься до наявних в протоколах НСРД та дорученні слідчого посилань на наявність ухвал слідчого судді (слідчих суддів) апеляційного суду, у зв`язку з їх непред`явленням як стороні захисту так і суду.

При цьому судом встановлено, що протягом тривалого часу, фактично з кінця 2013 року по час постановлення даного вироку прокурор не надав ані стороні захисту, ані суду з часу попереднього судового розгляду докази для перевірки правомірності проведених НСРД - ухвал слідчого судді (слідчих суддів) апеляційного суду та постанову прокурора на проведення спеціального слідчого експерименту (ст. 271 КПК України). При цьому суд зауважує, що сторона обвинувачення ще під час минулого судового розгляду повідомила суду, що нібито не здійснює розсекречування оскільки це не передбачено.

Суд зазначає, що не відкриття матеріалів сторонами в порядку ст. 290 КПК України є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як докази. Відкриттю, окрім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання, доручення), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів. При цьому, суд зауважує що чинний КПК не містить заборони для сторін кримінального провадження представляти в суді матеріали, не відкриті одна одній. Заборона адресована суду, який, відповідно до ч. 12 ст. 290 КПК, не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Суд зазначає, що сторона обвинувачення також не надала суду доказів, що орган досудового розслідування в законний та передбачений КПК України спосіб здійснював НСРД вже після внесення відомостей до ЄРДР.

Так, суду фактично лише надано доручення слідчого на проведення НСРД відносно ОСОБА_10 , водночас матеріали кримінального провадження не містять та прокурор не надав постанову в якій би дозволяв/доручав проведення НСРД в даному кримінальному провадженні, як це передбачено КПК України.

Також судом звернуто увагу, що усі вищезазначені документи не містять ані дати, ані номера ухвали слідчого судді (слідчих суддів) апеляційного суду, що взагалі викликає в суду враження, що вони відсутні, або до документів можливо внесені неправдиві відомості.

Враховуючи зазначене, суд позбавлений можливості перевірити і достовірно встановити, які конкретно оперативно-розшукові заходи були санкціоновані судом, щодо кого конкретно, на який строк та чи діяли правоохоронні органи у межах та у спосіб, передбаченими цими судовими рішеннями.

Частиною 1 статті 87 КПК передбачено, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, таке діяння, як здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов (ч. 2 ст. 87 КПК).

У рішенні у справі «Гефген проти Німеччини» Європейський суд з прав людини для описання доказів, отриманих із порушенням встановленого порядку, сформував доктрину «плодів отруєного дерева», відповідно до якої якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані з його допомогою, будуть такими ж.

Суд приходить до висновку, що всі результати проведення НСРД, контролю за вчиненням злочину та огляду місця події не можуть вважатись допустимими доказами, оскільки є похідними від первинних доказів, які визнано недопустимими доказами.

За таких обставин суд приходить до висновку, що усі результати НСРД підлягають визнанню недопустимими доказами, включно з відеозаписами здійсненими потерпілим.

Також даний висновок суду повністю відповідає позиції Верховного Суду, які викладені в постановах від 17 січня 2019 року (справа №740/1244/16-к, провадження № 51-2507 км 18); 13 травня 2020 року (справа №591/6423/15-к, провадження № 51-2824 км 18); 24 травня 2018 року (справа № 332/2781/15-к, провадження № 51-2854 км 18); 03 грудня 2019 року (справа № 676/7748/14-к, провадження № 51-1405 км 19).

Даний висновок також аналогічний висновку Апеляційного суду Одеської області під час первинного судового розгляду 04 серпня 2015 року.

При цьому судом також звертається увага на те, що судом було також встановлено, що ОСОБА_9 є колишнім працівником міліції, а негласне фіксування зустрічей з ОСОБА_10 здійснене ним за допомогою спеціального обладнання, причому - до звернення в правоохоронні органи із заявою про вчинення злочину ОСОБА_10 , яку він подав лише 27 листопада 2013 року.

Не зважаючи на те, що протокол про результат аудіо та відеоконтролю особи від 31 січня 2014 року (т.1, а.с.114-115) визнається судом недопустимим, суд вважає за необхідне звернути увагу на наступне. У розшифровці змісту розмови ОСОБА_10 та ОСОБА_9 вказуються слова від імені останнього: «Як домовлялись 700 (сімсот)» та передав їх ОСОБА_10 . Разом з тим, при перегляді відеозапису можливо почути, вірогідно від ОСОБА_9 , лише слова: «700 (сімсот), да», але достеменно хто казав «да» не встановлено. Слова «Як домовлялись» не зафіксовано. Вказівка в протоколі, що кошти в розмірі 700 (доларів США або гривень, тощо) ОСОБА_9 передані ОСОБА_10 також не зафіксовано.

Таким чином, розшифровка розмови ОСОБА_10 та ОСОБА_9 в кабінеті першого, яка викладена в зазначеному протоколі, не відповідає зафіксованим обставинам подій.

2.Висновки суду щодо огляду місця події та похідних від нього доказів.

Одним із основних доказів на якому сторона обвинувачення обґрунтовує винуватість ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень - протокол огляду місця події (т.1, а.с.118-121).

Під час дослідження даного протоколу огляду місця події та вислухавши свідків учасників даної слідчої дії, судом встановлені істотні порушення КПК України.

Відповідно до вимог ст. 13 КПК не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим судовим рішенням, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

За статтею 237 КПК з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів. Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

Відповідно до ч. 2 ст. 234 КПК обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді.

Згідно з ч. 1 ст. 233 КПК ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ним володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.

Тобто законодавцем, крім можливості проникнення до житла чи іншого володіння особи на підставі судового рішення, передбачено іншу процесуальну гарантію захисту прав особи, а саме можливість проникнути до житла чи іншого володіння особи за добровільною згодою особи, яка ним володіє.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 07 листопада 2013 року в справі «Бєлоусов проти України» нагадав, що згідно з п. 1 ст. 8 Конвенції будь-яке втручання повинно бути виправданим у розумінні п. 2 як таке, що здійснюється «згідно із законом» і є «необхідним у демократичному суспільстві» задля досягнення однієї або більше законних цілей, що в ньому наводяться. Формулювання «згідно із законом» вимагає від оскаржуваного заходу як підґрунтя в національному законодавстві, так і його відповідності принципові верховенства права. Головною метою ст. 8 Конвенції є захист особи від свавільного втручання державних органів. Високий суд дійшов висновку, що огляд працівниками міліції житла заявника не проводився згідно із законом, оскільки дозвіл на нього отримано за обставин, у яких були відсутні процесуальні гарантії, що захищають його здатність висловлювати свою справжню думку.

Частиною другою вказаної норми передбачено, що огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

Суд вважає, що фактично слідчим було складено один протокол огляду місця події від 04 грудня 2013 року на чотири проведені нею слідчих дії огляди різних приміщень та інших приміщень, а саме - в порядку черговості проведення: 1) огляд службового кабінету ОСОБА_10 ; 2) вийшли з будівлю/приміщення провели обшук автомобіля; 3) повернулися в будівлю та провели огляд санвузла; 4) провели повторний обшук службового кабінету ОСОБА_10 .

Суд вважає, що первинне проведення огляду службового кабінету ОСОБА_10 могло підпадати під невідкладний огляд.

Водночас після того, як під час даної слідчої дії слідчим разом і оперативними співробітниками нічого не було виявлено та слідчим було прийнято рішення покинути приміщення та будівлю з метою огляду транспортного засобу дане приміщення втратило свій статус як житла чи іншого приміщення де орган досудового розслідування міг провести невідкладний огляд місця події/обшук.

Водночас, суд зауважує, що подальші дії органу досудового розслідування, окрім проведення огляду в санвузлі, були саме обшуками, як в автомобілі з відкриття шухляди для рукавичок та інших шухляд, так і при повторному «огляді» службового кабінету ОСОБА_10 , оскільки як слідчим так і оперативними співробітниками відкривалися шухляди та розпаковувалися пакети та кульки, деякі навіть з них були скинуті на підлогу.

Суд зауважує, що органом досудового розслідування як до проведення даної слідчої дії так і після усіх чотирьох оглядів та обшуків ані слідчий, ані прокурор не зверталися до слідчого судді з метою узаконення (легалізації) проведення даної слідчої дії, що є порушенням ч. 3 ст. 233 КПК України та нівелює його результат.

При цьому, суд критично відноситься до доводів сторони обвинувачення, як зазначених в протоколі так і зазначених слідчим в судовому засіданні про те, що ОСОБА_10 добровільно надав згоду на проведення оглядів як в його службовому кабінеті так і в автомобілі, оскільки, на думку суду, він вже був фактично затриманим та обмежений в своїх діях, при цьому судом нижче окремо на це буде звернуто увагу та надано відповідну оцінку.

Суд зауважує про те, що кабінет начальника ЖЕД-2 в КП «МУЖКГ» ОСОБА_10 є службовим кабінетом та дана обставина ніким не оспорюються.

Також судом звернуто увагу, що крім проведених огляд приміщень, слідчим в порушення ч. 1 ст. 237 КПК України (в редакції станом на ці події) було проведено огляд живої людини ОСОБА_10 , однак дана слідча дія під час проведення огляду живої людини діючим кримінальним процесуальним законом не передбачений, а тому результати проведеного освідування ОСОБА_10 повинні були бути викладені саме у відповідному протоколі освідування, який не було складено.

Як зазначав Касаційний кримінальний суд у постанові від 12 лютого 2019 року у справі № 159/451/16-к (провадження № 51-1173км18), для з`ясування допустимості доказів, отриманих під час огляду житла чи іншого володіння особи, якщо наявність та/або добровільність згоди володільця ставиться стороною під сумнів, суд має виходити із сукупності всіх обставин, що супроводжували цю слідчу дію, враховуючи, але не обмежуючись, наявністю письмової згоди.

Матеріали провадження свідчать, що ОСОБА_10 надав згоду на проникнення до володіння безпосередньо перед оглядом (обшуком) місця події, тому не можна стверджувати, що він був здатен усвідомлювати правові наслідки такої згоди.

За таких обставин суд вважає, що слідчим було порушені вимоги ч. 4 ст. 233 КПК України під час проведення даних слідчих дій оглядів та обшуків.

З урахуванням наведеного, на підставі ч. 1 ст. 87, п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України суд дійшов висновку про те, що протокол огляду місця події від 04 грудня 2013 року є недопустимим доказом, оскільки цю слідчу дію проведено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Також суд вважає, що даний висновок суду повністю узгоджується з позиціями Верховного суду викладеними в Постановах ККС ВС від 30 вересня 2020 року (справа № 523/16917/15-к, провадження № 51-2564 км 20), 22 травня 2019 року (справа № 640/2449/16-к, провадження № 51-6365 км 18) та 28 травня 2019 року (справа № 523/5215/14-к, провадження № 51-9760 км 18), а також щодо неприпустимості проведення обшуків під виглядом огляду місця події неодноразово наголошував Верховний Суд у свої постановах, які були ухвалені у провадженнях №51-1840 км 20, № 51-6087 км 19, № 51-1314 км 20, № 51-7604 км 18, №51-6365 км 18, №51-6549 км 19, № 51-4968 км 19, № 51-9943 км 18, № 51-5769 км 19, № 51-4505 км 18).

3.Висновок суду щодо відеозапису огляду місця події.

Судом встановлено, що під час огляду місця події застосувалася відеозйомка, та, відповідно до КПК України (в редакції, яка діяла на той час), вона є невід`ємним додатком до протоколу.

Судом також встановлено, що даний відеозапис демонструвався стороною обвинувачення судам першої та другої інстанції під час попереднього судового розгляду, тобто був предметом дослідження судом.

Водночас під час теперішнього судового розгляду стороною обвинувачення даний відеозапис надано було.

Під час судового розгляду стороні обвинувачення неодноразово пропонувалось надати суду вказаний відеозапис, однак з повідомлення прокурора даний відеозапис міг бути знищений після того як після попереднього судового розгляд на підставі ухвали суду обвинувачений акт було повернуто прокурору. Так там були судові документи, які були знищені та можливо відеозапис був серед них.

Відповідно до ст. 107 КПК України незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.

Судом здійснено допити учасників даної події з метою з`ясування обставин які могли бути зафіксовані на відеозаписі під час відеозйомки и даної дії.

При цьому суд зауважує, що з показань свідка слідчої вбачається, що відеозйомка велася не постійно, а факт переривання не був належним чином зафіксований. Також з показань слідчої (свідок ОСОБА_11 ) вбачається, що факт виявлення грошових коштів також не був зафіксований на відеозапису, як вона повідомила оператор тоді зник, вона не знає де він був.

Виходячи з вимог ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

За таких обставин, відповідно до ч. 1, п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України суд вважає, що протокол огляду місця події з усіма похідними від нього доказами слід визнати недопустими доказами, зокрема: не долучений до матеріалів кримінального провадження відеозапис огляду місця події, грошові кошти в сумі 700,00 доларів США, змиви з рук, висновок експертизи спеціальних хімічних речовин №7019/17 від 20 січня 2014 року, протокол огляду предметів слідчим від 24 лютого 2014 року, постановою слідчого про визнання грошових коштів та змивів речовими доказами в кримінальному провадженні та подальше накладення на них арешту.

Крім того, зазначений експертний висновок не містить категоричного висновку про тотожність спецбарвника, який використовувався органами досудового розслідування з тим, що був виявлений на ватних тампонах зі змивами рук ОСОБА_10 то твердження прокурора про те, що ОСОБА_10 контактував з переданими йому ОСОБА_9 грошовими коштами є сумнівними, а відповідно до ч. 4 ст. 17 КПК України, усі сумнів щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

При цьому суд зауважує, що фактично до також самого висновку дійшов й Апеляційний суд Одеської області під час розгляду даного кримінального провадженні під час первинного судового розгляду 04 серпня 2015 року.

4.Висновок суду щодо порушення права на захист.

У відповідності до ст. 209 КПК України, особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишитися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою.

Згідно з ч. 1 ст. 42 КПК України, підозрюваним є особа, якій у порядку, передбаченому статтями 276-279 КПК України, повідомлено про підозру, або особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення.

Таким чином, суд приходить до висновку про те, що в 13:45 годин слідча ОСОБА_17 фактично затримала ОСОБА_10 за підозрою у вчиненні злочину, а саме в отриманні неправомірної вигоди, без складання відповідного протоколу затримання передбаченого ч. 5 ст. 208 КПК України та роз`яснення процесуальних прав підозрюваного, про що повідомила останнього.

Європейський Суд з прав людини у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» (заява N 42310/04, рішення остаточне 21.07.2011, п. 263), зазначив, що забезпечення доступу до захисника на ранніх етапах є процесуальною гарантією права не свідчити проти себе та основною гарантією недопущення поганого поводження, відмічаючи особливу вразливість обвинуваченого на початкових етапах провадження, коли він потрапляє у стресову ситуацію і одночасно стикається з дедалі складнішими положеннями кримінального законодавства. У п. 264 цього рішення згадано, що формально застосувавши до заявника адміністративне затримання, а фактично поводячись із ним як із підозрюваним у вчиненні злочину, міліція позбавила його доступу до захисника.

Разом з тим, відповідно до протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину ОСОБА_10 було затримано саме в 13:45 годин 04 грудня 2013 року, однак вказаний протокол, відповідно до відеозапису огляду, не складався слідчим безпосереднього під час затримання, його було складено пізніше, в робочому кабінеті слідчого.

Відповідно до п. 3 ч. 3 ст. 42 КПК України, підозрюваний має право на першу вимогу мати захисника і побачення з ним до першого допиту з дотриманням умов, що забезпечують конфіденційність спілкування, а також після першого допиту мати такі побачення без обмеження їх кількості й тривалості; на участь захисника у проведенні допиту та інших процесуальних дій; на відмову від захисника в будь-який момент кримінального провадження; на отримання правової допомоги захисника за рахунок держави у випадках, передбачених КПК України та/або законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги, в тому числі у зв`язку з відсутністю коштів на її оплату.

Частиною 2 ст. 46 КПК України передбачено: якщо підозрюваний, обвинувачений заперечує проти проведення процесуальної дії за відсутності захисника, проведення процесуальної дії відкладається або для її проведення залучається захисник в порядку передбаченому ст. 53 КПК України.

У відповідності до положень ст. 5 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі - Конвенція), кожен має право на свободу та особисту недоторканість. Ніхто не може бути позбавлений свободи, крім випадків і відповідно до процедури встановлених законом. Зокрема законним є арешт або затримання особи, здійснене з метою допровадження її до компетентного судового органу, за наявності обґрунтованої підозри у вчинені нею правопорушення; або якщо обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення.

В порушення зазначеної норми Конвенції та ч. 5 ст. 208 КПК України, протокол затримання ОСОБА_10 , як особи, підозрюваної у вчиненні злочину - отриманні неправомірної вигоди було складено старшим слідчим СУ ГУМВС України в Одеській області ОСОБА_18 з порушеннями процесуального законодавства.

Отже, в даному випадку слідчий не надала можливість ОСОБА_10 реалізувати право на захист, а саме викликати захисника для участі в проведенні огляду місця події, допустивши цим істотне порушення його права на захист.

Також, ОСОБА_10 неодноразово звертався з проханням викликати йому швидку медичну допомогу, оскільки він погано себе почував, а також відвідати туалет. Що також йому не було дозволено робітниками міліції на протязі всього часу проведення огляду в період з 13:45 до 15:30 год. відповідно до зазначеного протоколу огляду місця.

Водночас суд зауважує, що під час переднього судового розгляду в першій та другій інстанціях стороною обвинувачення надавався відеозапис огляду місця події та Апеляційним судом Одеської області під час розгляду справи було встановлено, що відмова ОСОБА_10 від медичної допомоги не відповідає змісту відеозапису вказаної слідчої дії і дане твердження апеляційного суду не було спростовано.

Грубе порушення права ОСОБА_10 , відповідно до ч. 1, п. 3 ч. 2 ст. 87 КПК України, є додатковою підставою визнати недопустими доказами, отриманими під час огляду місця події.

5.Висновки суду, щодо відсутності об`єктивної сторони обвинувачення.

Як вже зазначалося ОСОБА_10 пред`явлено обвинувачення у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених:

за ч. 1 ст. 190 КК України - заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство);

за ч. 4 ст. 27 та ч. 1 ст. 369 КК України - підбурювання до надання неправомірної вигоди за вчинення в інтересах того, хто надає таку вигоду будь-якої дії з використанням службового становища.

Суд зауважує, що інкримінування даних статей стороною обвинувачення взагалі є взаємовиключним в даному обвинуваченні, стосуються різних часових проміжків.

Так, відповідно до ч. 4 ст. 27 КК України підбурювачем є особа, яка умовлянням, підкупом, погрозою, примусом або іншим чином схилила іншого співучасника до вчинення кримінального правопорушення.

З суб`єктивної сторони підбурювач має усвідомлювати, що саме його дії мають схилити до вчинення злочину особу, яка до цього або не мала наміру його вчинити, або окрім висловлення наміру не мала рішучості такий намір реалізувати.

Разом з тим, обвинувачення не містить містять жодних даних про те, яким чином (умовлянням, підкупом, погрозою, примусом чи іншим чином) ОСОБА_10 схилив ОСОБА_9 до вчинення кримінального правопорушення, якими саме діями він сформував у ОСОБА_9 хибне уявлення, що лише за умови надання неправомірної вигоди можливо орендувати приміщення під офіс.

За таких обставин не можливо зробити належним чином мотивований висновок про те, що дії обвинуваченого за своїм характером об`єктивно були спрямовані саме на збудження в іншої особи бажання або на зміцнення рішучості й наміру вчинити злочин.

Так, судом встановлено, як з матеріалів кримінального провадження так і з показань потерпілого, що твердження останнього про необхідність надання неправомірної вигоди ОСОБА_10 є лише його припущенням, зробленими, як на його думку, на розумінні слів ОСОБА_10 .

Судом звернуто увагу, що ОСОБА_9 стверджував, що він постійно спілкувався з ОСОБА_10 із записувальною апаратурою, що під час відеофіксації останній жодного разу не повідомляв про необхідність будь-що сплатити на його користь, а навпаки діяв в межах його повноважень, надав усю необхідну інформацію ОСОБА_9 для отримання приміщення в оренду, неодноразово повідомляв, що ані укладання договору, ані інші дії щодо тендеру не входять до його компетенції, що фактично в нього є лише ключі від приміщень, та слідкує за обслуговуванням підпорядкованої йому території та приміщень.

Судом встановлено, що кожного разу коли ОСОБА_9 фактично повідомляв, що в нього вимагають або натякають на грошові кошти на записах не зафіксовано, або запис не проводився.

З огляду на пред`явлене обвинувачення за ч. 4 ст. 27 та ч. 1 ст. 369 КК України, сторона обвинувачення повинна була навести відомості про особу дії якої сприяли тому, хто прийняв пропозицію, обіцянку або одержав неправомірну вигоду, чи тому, хто її пропонував або надав, або організувала цей злочин, або підбурила до його вчинення.

Разом з тим, відсутні відомості про виділене або інше кримінальне провадження щодо невстановленої особи, якій ОСОБА_10 нібито, як зазначено в обвинувальному акті, підбурював потерпілого надати неправомірну вигоду.

Крім того, судом критичного оцінюються показання потерпілого ОСОБА_9 , що ОСОБА_10 переконав його, що використовуючи своє службове становище, може вплинути на уповноважених посадових осіб на прийняття рішення щодо укладення договору оренди, за що обвинувачений нібито запропонував передати йому грошові кошти в сумі 1000,00 доларів США та в подальшому їх отримав від ОСОБА_9 . Матеріали кримінального провадження не містять належних та допустимих доказів на підтвердження цих подій.

Не підтверджують ці обставини також показання свідків наданих в суді.

За таких обставин суд вважає, що формулювання обвинувачення, пред`явлене ОСОБА_19 , не відповідає дійсним обставинам, встановленим під час даного судового розгляду.

6.Висновки суду щодо наявності елементів провокації.

Крім встановлення під час судового розгляду відсутності дозвільних документів на проведення НСРД, судом звернуто увагу й на наступні обставини.

Так, суд вважає за необхідне зазначити хронологію подій які передували пред`явленню обвинувачення ОСОБА_10 у останній редакції в даному кримінальному провадженні:

04 листопада 2013 року (наявна перша відеозапис НСРД) орган досудового розслідування за участю ОСОБА_9 починає проводить за допомогою спеціальної техніки приховану зйомку та збір доказів як із зустрічами із ОСОБА_10 , так із іншими особами, зокрема з працівниками КП «МУЖКГ». Такі негласні слідчі дії орган досудового розслідування проводить декілька днів (див. вище висновок суду щодо НСРД).

Всупереч наведеному, судом встановлено, що органом досудового розслідування ще до внесення відомостей до ЄРДР, тобто до 27 листопада 2022 року проводилися слідчі дії щодо невстановлених осіб, зокрема дане твердження суду підтверджується наявними протоколами НСРД та флеш-накопичувачами на яких містяться відеозаписи НСРД за 04, 05, 07, 12, 20, 21 листопада 2022 року.

27 листопада 2013 року розпочато досудове розслідування за заявою ОСОБА_9 про вчинене щодо нього кримінального правопорушення ОСОБА_10 вимагання хабара ч. 3 ст. 368 КПК України, з подальшим затриманням останнього 04 грудня 2013 року.

05 грудня 2013 року ОСОБА_10 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища поєднана з вимаганням неправомірної вигоди.

04 березня 2014 року вперше направлено обвинувальний акт до суду першої інстанції за ч. 3 ст. 368 КК України.

07 жовтня 2014 року під час первинного судового розгляду стороною обвинувачення змінено кваліфікацію обвинувачення ОСОБА_10 на ч. 2 ст. 369-2 КК України - одержання неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, або пропозиція чи обіцянка здійснити вплив за надання такої вигоди.

18 листопада 2014 року стороною обвинувачення знов змінено кваліфікацію обвинувачення ОСОБА_10 на теперішню: ч. 1 ст. 190 КК України - заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство); ч. 4 ст. 27, ч. 1 ст. 369 КК України підбурювання до замаху на надання службовій особі неправомірної вигоди за вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища.

26 лютого 2015 року постановлено обвинувальний вирок Іллічівським міським судом Одеської області (т.2, а.с.53-58)

04 серпня 2015 року Апеляційним судом Одеської області вирок Іллічівського міського суду Одеської області на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України скасовано за недоведеністю винуватості особи та закрито кримінальне провадження (т.2, а.с.59-72).

16 квітня 2016 року Вищим спеціалізованим судом України з розгляду цивільних і кримінальних справ вирок Апеляційного суду Одеської області скасовано та направлено справу на новий судовий розгляд до суду апеляційної інстанції з огляду неповноти дослідження доказів у справі (т.2, а.с.39-42).

29 червня 2016 року Апеляційним судом Одеської області вирок Іллічівського міського суду Одеської області скасовано та направлено на новий судовий розгляд до суду першої інстанції (т.2, а.с.43-49).

19 вересня 2016 року ухвалою Іллічівського міського суду Одеської області обвинувальний акт за обвинуваченням ОСОБА_10 повернуто до прокуратури Одеської області, як такий, що не відповідає вимогам КПК України (т.2, а.с.50-52).

29 грудня 2017 року більш ніж через рік надходження нового обвинувального акту за обвинуваченням ОСОБА_10 до Іллічівського міського суду із обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 4 ст. 27 та ч. 1 ст. 369 КК.

Судом встановлено, що ОСОБА_9 не користувався приміщенням, яке він узяв в оренду, що не заперечується самим ОСОБА_9 , а також наявністю рішення суду про стягнення грошових коштів на рахунок КП «МУЖКГ».

При цьому, судом встановлено, що потерпілий ОСОБА_9 напередодні до події, яка ставиться в провину ОСОБА_10 працював в МВС України (т.2, а.с.37).

Стороною захисту надано документи, які на думку сторони захисту свідчать провокативність дій ОСОБА_9 у зв`язку із його особистими «проблемами із законом», та постійну співпрацю з правоохоронними органами з метою нібито викривати осіб, які вчиняють злочини:

Так стороною захисту надано ухвали судів першої інстанції з яких вбачається, що відносно ОСОБА_9 , як працівника міліції, перед подіями, які передували його звільненню проводилося досудове розслідування пов`язане із вимаганням та отримання неправомірної вигоди від певної особи (ЄРДР № 0000001, справа № 509/1933/13-к, т.2, а.с.23; 501/149/13-к, т.2, а.с.34).

В подальшому, після події яка інкримінується ОСОБА_10 , ОСОБА_9 працював в УВП ДУ «Одеська установа виконання покарань (№ 21)», та вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 13 листопада 2019 року його було засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України - незаконне придбання, зберігання, перевезення особливо небезпечних наркотичних засобів та психотропних речовин, з метою збуту цих речовин у місцях позбавлення волі, із застосуванням положень ст. 69 КК України (призначення більш м`якого покарання ніж передбачено законом) та ст. 75 КК України (звільнення від відбування покарання з випробуванням) призначено покарання 5 років позбавлення років без конфіскації майна, з випробування на 2 роки (ЄРДР № 0000751, справа № 521/892/19, т.2, а.с.27).

Крім того, сторона захисту також зазначає, що у квітні 2021 року, ОСОБА_9 за схожими обставинами, які поставлені в провину обвинуваченому в даному провадженні надав неправомірну вигоду іншій особі, начальнику КП у м. Одесі (ЄРДР № 0000511, справа № 522/9389/21, т.2, а.с.29).

На думку сторони захисту всі дані обставини свідчать, про те, що ОСОБА_9 раніше будучи працівником правоохоронного органу й далі постійно співпрацює з ними, з метою створення штучних доказів для правоохоронних органів.

Потерпілий ОСОБА_9 в судовому засіданні повідомив, що він є добросовісним викривачем.

Суд, аналізуючи таку «активність» потерпілого ОСОБА_9 вважає, що мають ознаки залучення його до цієї справи як «штатного заявника», що ставить під сумнів добросовісність потерпілого як викривача.

Суд зауважує, що обов`язок доказування відсутності провокації злочину лежить на стороні обвинувачення (Постанова ККС ВС від 19.02.2020, справа № 295/7911/18 провадження № 51-4301 км 19).

Разом з тим, доводи сторони захисту, про сплановану провокацію сторона обвинувачення не спростувала та не намагалася спростувати.

5. Заключні висновки суду.

Суд вважає, що під час судового розгляду сторона обвинувачення не довела винуватість обвинуваченого ОСОБА_10 поза розумним сумнівом, надала виключно неналежні та недопустимі докази.

Оцінюючи сукупність досліджених у судовому засіданні доказів, як тих, які були зібрані на під час досудового розслідування, так і поданих в судовому засіданні, у їх взаємозв`язку з точки зору належності, допустимості, достовірності та достатності, суд вважає, що обвинувачення ОСОБА_10 у заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство) та підбурюванні до замаху на надання службовій особі неправомірної вигоди за вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища не доведено, а наявні в кримінальному провадженні докази є лише припущеннями, інших доказів матеріали кримінального провадження не містять і додаткових стороною обвинувачення на підтвердження висунутого обвинувачення не надано, при цьому можливість їх отримання вичерпана.

При прийнятті рішення суд керується Законом.

Так, в Україні визнається і діє принцип верховенства права, як це задекларовано в статті 8 Конституції України.

Згідно до вимог ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Відповідно до ч. 2 ст. 62 Конституції України та ч. 2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину (кримінального правопорушення) і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Згідно ч. 3 ст. 62 Конституції України та ч. 4 ст. 17 КПК України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Згідно до вимог чч. 1, 3 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення в якому обвинувачується особа, кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим, в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

За таких обставин, суд вважає, що обвинувачений має бути визнаний невинуватим у вчинені інкримінованого йому кримінального правопорушення та виправданий на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку із недоведеністю того, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Керуючись ст.ст. 368-374 КПК України,

У Х В А Л И В:

ОСОБА_10 у пред`явленому йому обвинуваченні у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 190 та ч. 4 ст. 27 та ч. 1 ст. 369 КК України, визнати невинуватим на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку із недоведеністю, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, і виправдати.

Процесуальні витрати, пов`язані із залученням експертів, в сумі 1468,80 грн віднести на рахунок держави.

Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Приморського районного суду по справі №522/30464/3-к, провадження №1-кс/522/13071/13) на грошові кошти в розмірі 700 доларів США (7 купюр номіналом по 100 доларів США наступних серій: КВ 659161134G, СК 166508862А, НВ 89514581К, АЕ 23901275А, FG 30261775В, HL 43757148G, HF 77905036E) та ватні тампони із змивами з рук, скасувати.

Запобіжний захід ОСОБА_10 у вигляді особистого зобов`язання скасувати.

Речові докази: диски та флеш накопичувачі залишити в матеріалах судового провадження; ватні тампони із змивами знищити; грошові кошти в розмірі 700 доларів США повернути ОСОБА_9 за належністю.

Вирок може бути оскаржено до Одеського апеляційного суду через Іллічівський міський суд Одеської області протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Копію судового рішення не пізніше наступного дня після ухвалення надіслати учаснику судового провадження, який не був присутнім в судовому засіданні.

Суддя