КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 жовтня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3
при секретарі судових засідань ОСОБА_4
за участю сторін:
прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження №0003450 по обвинуваченню

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Біла Церква Київської області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 24 січня 2002 року за ч. 1 ст. 309 КК України на один рік позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання звільнений з випробуванням з іспитовим строком на один рік;
- вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 11 липня 2002 року за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 71 КК України на один рік три місяці позбавлення волі. Звільнений 08 березня 2003 року за відбуттям строку покарання;
- вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 01 липня 2004 року за ч. 3 ст. 185 КК України на три роки позбавлення волі, звільнений 14 липня 2006 року за постановою Бердичівського районного суду Житомирської області від 07 липня 2006 року умовно-достроково на 10 місяців 22 дні;

- вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 17 квітня 2007 року за ч. 2 ст. 186 КК України із застосуванням ст. 71 КК України на чотири роки три місяці позбавлення волі, звільненого 21 квітня 2010 року на підставі постанови Березанського районного суду Київської області від 13 квітня 2010 року умовно-достроково на 11 місяців 10 днів;
- вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 29 листопада 2012 року за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309 КК України із застосуванням ч.ч. 1, 4 ст. 70 КК України на три роки позбавлення волі, звільненого 19 листопада 2014 року на підставі постанови Білоцерківського районного суду Київської області від 11 листопада 2014 року умовно-достроково на 10 місяців 10 днів;
- вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 01 лютого 2016 року за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 186 КК України із застосуванням ч.ч. 1, 4 ст. 70 КК України на п`ять років шість місяців позбавлення волі, 12 жовтня 2019 року звільнено за відбуттям строку покарання;
- вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 27 листопада 2020 року за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України на чотири роки позбавлення волі;

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, за апеляційною скаргою першого заступника керівника Київської міської прокуратури на вирок Голосіївського районного суду міста Києва від 20 вересня 2021 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 20 вересня 2021 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання за:

- ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України один рік позбавлення волі;

- ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України один рік один місяць позбавлення волі;

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначено ОСОБА_6 покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим один рік один місяць позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 27 листопада 2020 року, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі строком на чотири роки три місяці.

Відповідно до ст. 72 КК України зараховано у строк відбуття покарання засудженим ОСОБА_6 відбуту частину покарання за вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 27 листопада 2020 року з 09 вересня 2020 року по 20 вересня 2021 року.

По справі вирішено питання щодо речових доказів.

Судом визнано доведеним, що ОСОБА_6 14червня 2020 року приблизно о 12 год. 05 хв., перебуваючи у торгівельному залі магазину "Лоток" Товариства з обмеженою відповідальністю "ЛК-Транс", що розташований за адресою: м. Київ, вул. Академіка Вільямса, 19/14, переконавшись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою вчинення крадіжки повторно взяв з полиць магазину ковбасу "Салямі золотиста", вартістю 58 грн. 28 коп., 3 ковбаси "Салямі Італійська", загальною вартістю 290 грн. 24 коп., після чого пройшов касову зону магазину та, не розрахувавшись за вказані товари, намагався залишити приміщення торгівельної зали, однак не зміг довести свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий працівниками охорони з викраденим майном.

Крім того, 05 липня 2020 року приблизно о 13 год. 10 хв., перебуваючи у торгівельному залі гіпермаркету "Ашан" ТОВ`Ашан Україна Гіпермаркет", що розташований за адресою: м. Київ, просп. Академіка Глушкова, 13-б, та переконавшись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою вчинення крадіжки взяв з полиць магазину 5 упаковок масла "President", загальною вартістю 743 грн. 00 коп., 6 упаковок масла "Яготинське", загальною вартістю 245 грн. 28 коп., а всього майна на загальну суму 988 грн. 28 коп., після чого пройшов касову зону магазину та, не розрахувавшись за вказані товари, намагався залишити приміщення торгівельної зали, однак не зміг довести свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий працівниками охорони з викраденим майном.
На рішення суду прокурор подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичних обставин справи і правильність кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок суду змінити в частині призначеного ОСОБА_6 покарання, а саме вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України на один рік один місяць позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, призначити остаточне покарання шляхом часткового складання призначених покарань з урахуванням невідбутої частини покарання за вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 27 листопада 2020 року у виді чотирьох років трьох місяців позбавлення волі.

В обґрунтування своїх вимог прокурор зазначає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, проігнорував роз`яснення Верховного Суду України та помилково призначив обвинуваченому покарання за сукупністю злочинів за правилами ч. 1 ст. 70 КК України, окремо за кожен епізод єдиного злочину замаху на крадіжку, вчиненого повторно.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу, обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та

обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.

У відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 394 КПК України, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, та правильність кваліфікації його дій перевірці колегією суддів не підлягають, оскільки прокурором вирок суду в цій частині не оскаржується. Не оскаржується прокурором вид і розмір призначеного ОСОБА_6 покарання.

Разом з тим, в апеляційній скарзі прокурор зазначає, що суд першої інстанції помилково призначив обвинуваченому покарання за сукупністю злочинів за правилами ч. 1 ст. 70 КК України, окремо за кожен епізод єдиного злочину замаху на крадіжку, вчиненого повторно.
З такими доводами прокурора колегія суддів погоджується з огляду на наступне.

У відповідності до пред`явленого обвинувачення, яке судом першої інстанції визнано доведеним, ОСОБА_6 вчинив два епізоди закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), тобто має місце ознака повторюваності.

Дії ОСОБА_6 кваліфіковано за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, яка включає в себе ознаку повторюваності.

Таким чином, ОСОБА_6 вчинив одне кримінальне правопорушення, а тому, при призначенні останньому покарання, відсутні підстави для застосування положень ч. 1 ст. 70 КК України, оскільки в даному випадку сукупність злочинів відсутня.

Разом з тим, суд першої інстанції, при призначенні ОСОБА_6 покарання за вчинене кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, призначив його за кожен епізод окремо та визначив остаточне покарання за правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, що суперечить вимогам чинного закону про кримінальну відповідальність.

За наведеного, вирок Голосіївського районного суду міста Києва від 20 вересня 2021 року підлягає зміні шляхом виключення з його резолютивної частини покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді одного року позбавлення волі та призначення покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України.
При цьому, вирішуючи питання про зміну вироку шляхом виключення покарання у виді одного року позбавлення волі колегія суддів виходить з положень ст. ст. 50, 65 КК України щодо загальних засад призначення покарання та враховує дані про особу обвинуваченого і тяжкість ним вчиненого.

Таким чином, апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає задоволенню.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
у х в а л и л а:

апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури задовольнити частково.
Вирок Голосіївського районного суду міста Києва від 20 вересня 2021 року щодо ОСОБА_6 , змінити.
Виключити з резолютивної частини вироку призначення ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді одного року позбавлення волі та призначення покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України на один рік один місяць позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, остаточне покарання шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 27 листопада 2020 року у виді чотирьох років трьох місяців позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала Київського апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з моменту її проголошення, засудженому, який перебуває під вартою, з моменту отримання копії ухвали.

Судді:

_____________________ _____________________ ___________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3