ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 січня 2023 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

представників третьої особи,

щодо майна якої вирішується

питання про арешт - адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали за апеляційною скаргою представника третьої особи, щодо майна якого вирішується питання про арешт, ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 05 грудня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001518,-

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою слідчого судді Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 05 грудня 2022 року задоволено клопотання слідчого СВ Дніпровського РУП ГУНП в Дніпропетровської області та накладено арешт на об`єкт нерухомого майна - об`єкт незавершеного будівництва - житлового будинку садибного типу з господарськими будівлями та спорудами, який розташований на земельній ділянці з кадастровим номером :03:185:0035 за адресою: АДРЕСА_1 , реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 020, заборонено державним реєстраторам та іншим особам, в тому числі нотаріусам, які уповноважені вчиняти реєстраційні дії, вчиняти будь-які реєстраційні дії в Державному реєстрі речових прав на вказане нерухоме майно, а також заборонено будь яким особам користуватися та розпоряджатися вказаним об`єктом нерухомого майна, в тому числі, шляхом заборони користування у вигляді проведення будь-яких будівельних робіт на земельній ділянці.

Мотивуючи ухвалене рішення слідчий суддя зазначив, що об`єкт нерухомого майна згідно зі ст.98 КПК України є речовим доказом і має доказове значення для досудового розслідування, незастосування заходів забезпечення кримінального провадження, може призвести до приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування та передачі іншим особам, власником вищезазначеного майна, а тому обґрунтованими доводи органу досудового розслідування щодо необхідності накладення арешту на вказане майно, у зв`язку з чим клопотання підлягає задоволенню.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 вважає, що строк на подачу апеляційної скарги не пропущено, оскільки оскаржувана ухвала винесена за відсутності ОСОБА_9 та його захисника, копію оскаржуваної ухвали за заявою сторони захисту досі не надано, по суті апеляційної скарги просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання про накладення арешту відмовити.

Обґрунтовуючи заявлені в апеляційній скарзі вимоги адвокат вказує на те, що оскаржувана ухвала підлягає скасуванню з підстав: наявної неповноти судового розгляду; невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам; наявності істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; слідчий суддя не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мали істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

В уточненій апеляційній скарзі зазначає, що у клопотанні зазначено як підставу для накладення арешту незаконне заволодіння нерухомим майном, однак вважає, що будь-якого незаконного заволодіння майном не було та досудове розслідування взагалі не здійснюється за ст. 190 КК України. Вказує, що в матеріалах справи відсутній журнал судового засідання, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та безумовною підставою для скасування судового рішення. Звертає увагу, що клопотання розглядалось за відсутності власника майна та без його виклику. Вважає, що неявка сторони кримінального провадження, яка подала клопотання, вже є самостійною підставою для відмови у задоволенні клопотання. Зазначає, що в матеріалах провадження відсутні докази та під час розгляду клопотання слідчим суддею не було встановлено, що будь-якій особі було завдано значної шкоди, при цьому досудове розслідування проводиться, зокрема, за вчинення самоуправства. Вказує, що по кримінальному провадженню жодній особі не було пред`явлено підозру. Вважає, що нерухоме майно не є речовим доказом та не відповідає критеріям, визначеним ст. 98 КПК України. Звертає увагу, що в рамках даного провадження вже накладався арешт на нерухоме майно, яке розташоване на земельній ділянці з кадастровим номером :03:185:0035, який ухвалою слідчого судді Бабушкінського районного суду м.Дніпропетровська від 03 листопада 2020 року було скасовано. Вказує, що обмеження права власності ОСОБА_9 не відповідає завданням кримінального провадження. Звертає увагу, що до клопотання долучено належним чином не завірені копії документів.

Заслухавши доповідь судді, доводи адвокатів ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які підтримали вимоги апеляційної скарги та просили скасувати ухвалу слідчого судді, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив ухвалу слідчого судді залишити без зміни, дослідивши надані матеріали, обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до наступного.

Статтею 41 Конституції України встановлено, що кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю. Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.

Окрім того, ч. 2 ст. 328 ЦК України передбачає, що право власності вважається набутим правомірно, якщо інше прямо не випливає із закону або незаконність набуття права власності не встановлена судом.

До основних стандартів у сфері правового регулювання відносин власності належить Загальна декларація прав людини (1948) та Європейська конвенція про захист прав людини та основоположних свобод (1950), учасником яких є Україна.

Стаття 17 Загальної декларації прав людини проголошує право приватної власності як основне і невідчужуване право людини.

Конвенція про захист прав і основоположних свобод є міжнародним договором, який закріплює певний перелік найбільш важливих для людини суб`єктивних прав. Складовою цієї Конвенції є окремі протоколи, які доповнюють та розвивають її положення.

Так, положеннями ст.ст. 2, 7 КПК України визначені завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, недоторканність права власності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб; умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

При розгляді клопотання про накладення арешту на майно в порядку ст.ст. 170-173 КПК України для прийняття законного, обґрунтованого та справедливого рішення, слідчий суддя повинен з`ясувати правову підставу для арешту майна, яка має бути викладена у клопотанні слідчого та відповідати вимогам закону.

Вказана норма узгоджується з ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

Згідно з ч.1 ст.131 КПК України захід забезпечення кримінального провадження застосовується з метою досягнення дієвості цього провадження.

Відповідно до вимог ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому зазначеним Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існують достатні підстави вважати, що воно є предметом, засобом чи знаряддям вчинення злочину, доказом злочину, набуте злочинним шляхом, доходом від вчиненого злочину, отримане за рахунок доходів від вчиненого злочину або може бути конфісковане у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого чи юридичної особи, до якої може бути застосовано заходи кримінально-правового характеру, або може підлягати спеціальній конфіскації щодо третіх осіб, юридичної особи, або для забезпечення цивільного позову. Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Зокрема, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного, обґрунтованого та справедливого рішення, слідчий суддя, відповідно до вимог ст. 94 КПК України, ст. 132 КПК України, ст. 173 КПК України повинен враховувати: правову підставу для арешту майна; можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні або застосування щодо нього спеціальної конфіскації; наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою; розумність та співрозмірність обмеження прав власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для підозрюваного, третіх осіб.

Відповідні дані повинні міститися і у клопотанні слідчого чи прокурора, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки згідно ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.

Згідно з ч. 2 ст. 170 КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Разом з тим, за правилами вказаної норми кримінального процесуального закону, а саме частин 3, 5, та 6, арешт на майно може бути накладено в разі відповідності такого майна критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу, в разі наявності підстав вважати, що суд може застосувати до підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, фізичної особи, юридичної особи захід кримінально-правового характеру у виді конфіскації майна, в разі, якщо фізична чи юридична особа в силу закону несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діями (бездіяльністю) підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, а також за наявності обґрунтованого розміру цивільного позову або неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, щодо якої здійснюється провадження.

Як слідує з матеріалів клопотання слідчого та доданих до нього документів, СВ ВП №6 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області здійснюється досудове розслідування кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001518 01 грудня 2021 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 358 КК України, 21 вересня 2022 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 275 КК України, та 11 листопада 2022 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 356 КК України.

Під час досудового розслідування встановлено факт підробки офіційних документів групою осіб при реєстрації об`єкту нерухомості, недобудованого об`єкту самочинного будівництва, щодо якого 22 листопада 2021 року відбулися реєстраційні дії та власником об`єкта є ОСОБА_9 , на земельній ділянці з кадастровим номером :03:185:0035, за адресою: АДРЕСА_1 . Об`єкт по суті є незаконним будівництвом багатоповерхівки, невизначеного призначення, що будується посеред приватного сектору без будь-яких дозвільних документів та з порушенням усіх існуючих норм.

Крім того встановлено, що на час подання клопотання діє припис Управління державного архітектурно-будівельного контролю Дніпровської міської ради від 17 липня 2018 року, який зобов`язує ОСОБА_9 не проводити будь-яких будівельно-монтажних робіт на об`єкті за адресою: АДРЕСА_1 . Разом з тим на теперішній час за адресою: АДРЕСА_1 виконують роботи по будівництву без наявності дозвільної і проєктної документації та маються порушення пожежно-технічних норм.

Постановою слідчого СВ Дніпровського РУП ГУНП в Дніпропетровській області від 15 вересня 2022 року визнано речовим доказом у кримінальному провадженні №0001518 об`єкт незавершеного будівництва - житловий будинок садибного типу з господарськими будівлями та спорудами, який розташований на земельній ділянці з кадастровим номером :03:185:0035 за адресою: АДРЕСА_1 .

Слідчий суддя, враховуючи те, що зазначене майно визнано речовим доказом, наклав на них арешт.

З такими висновками слідчого судді неможливо погодитись.

Так, зі змісту частини третьої статті 172 КПК України вбачається, що слідчий суддя, суд, встановивши, що клопотання про арешт майна подано без додержання вимог статті 171 цього Кодексу, повертає його прокурору та встановлює строк в сімдесят дві години або з урахуванням думки слідчого, прокурора менший строк для усунення недоліків, про що постановляє ухвалу.

Відповідно до вимог ч. 2, ч. 3, ч. 4 ст. 171 КПК України у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено: підстави, у зв`язку з якими потрібно здійснити арешт майна; перелік і види майна, що належить арештувати; документи, що підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном; розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до ч.6 ст.170 КПК України. До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.

Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого чи прокурора, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки, згідно ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтовувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.

Вирішуючи по суті клопотання прокурора слідчий суддя не взяв до уваги, що воно не відповідає вищезазначеним вимогам закону.

З тексту клопотання вбачається, що воно складається зі скороченого змісту фактичних обставин кримінального правопорушення (фабули), встановлених органом досудового розслідування, та посилання на положення ст.170 КПК України без належного обґрунтування співвідношення вказаних положень процесуального закону з фактичними обставинами даного кримінального провадження.

Також, клопотання слідчого містить лише загальні формулювання підстав і мети арешту майна згідно процесуального закону, з яких не вбачається за можливе встановити, чи є предмет арешту об`єктом кримінально караних дій, або майном, набутим кримінальним шляхом чи внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

В клопотанні прокурора належним чином необґрунтована необхідність арешту майна, оскільки до клопотання не додано належним чином посвідчених документів, які підтверджують право власності на об`єкт нерухомості, що належить арештувати.

Крім того, у клопотанні про накладення арешту на майно слідчий та прокурор посилаються на наказ Міністерства юстиції України, яким скасовано реєстраційну дію, а саме реєстрацію права власності на житловий будинок за адресою: АДРЕСА_1 , реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 020.

Під час апеляційного перегляду прокурором було долучено до матеріалів провадження копію наказу Міністерства юстиції України про часткове задоволення скарги ОСОБА_10 від 10 грудня 2021 року та скасування рішень від 22 листопада 2021 року №61757765, від 29 листопада 2021 року №61902831, прийняті державним реєстратором Павлоградської районної державної адміністрації Дніпропетровської області ОСОБА_11 , та рішення від 17 грудня 2021 року №№ 62391051, 62391187, 62699373, 62700069, 62700653, 62702299, 62702964, від 31 грудня 2021 року №№62715213, 62715680, 62716130, 62716511, від 04 січня 2022 року №№62730126, 62731986, 62733011, 62734049, 62736123, 62736891, 62738261, 62738988, 62748384, 62749269, прийняті приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Дніпропетровської області ОСОБА_12 , а також копію висновку центральної колегії Міністерства юстиції України з розгляду скарг на рішення, дії або бездіяльність державного реєстратора, суб`єктів державної реєстрації, територіальних органів Міністерства юстиції від 16 серпня 2022 року, яким рекомендовано вищевказану скаргу ОСОБА_10 від 10 грудня 2021 року задовольнити частково.

Разом з тим, наказ Міністерства юстиції України не містить дати його винесення та номеру, при цьому, хоча в ньому зазначено про скасування рішень, прийнятих державним реєстратором Павлоградської районної державної адміністрації Дніпропетровської області ОСОБА_11 та приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Дніпропетровської області ОСОБА_12 , однак не розкрито змісту цих рішень.

Крім того, вказані копії наказу Міністерства юстиції України та висновку центральної колегії Міністерства юстиції України з розгляду скарг на рішення, дії або бездіяльність державного реєстратора, суб`єктів державної реєстрації, територіальних органів Міністерства юстиції від 16 серпня 2022 року належним чином не завірені у відповідності до вимог КПК України.

На переконання суду апеляційної інстанції, способи накладання арешту на майно, зазначені у клопотанні прокурора, викладено не чітко зі ст. 170 КПК України.

Також, в клопотанні не конкретизовано, кому саме необхідно заборонити вчиняти будь-які реєстраційні дії в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно - об`єкт незавершеного будівництва - житловий будинок садибного типу з господарськими будівлями та спорудами, який розташований на земельній ділянці з кадастровим номером :03:185:0035 за адресою: АДРЕСА_1 , реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 020, а також користуватися та розпоряджатись вказаним об`єктом нерухомого майна.

В порушення вимог ч. 2 ст. 171 КПК України у клопотанні прокурора також не зазначено, яким чином об`єкт нерухомості, що належить арештувати, може бути використаний, як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

При цьому зазначені обставини підлягають не тільки зазначенню в клопотанні, а й обов`язковому доведенню слідчим, прокурором при судовому розгляді клопотання та мають бути перевірені та дослідженні слідчим суддею при вирішенні клопотання про арешт майна.

Крім того, клопотання прокурора не містить відомостей щодо пред`явлення підозри будь-якій особі в даному кримінальному провадженні, а також посилань на заявлений цивільний позов та на обґрунтування його розміру, при тому, що в клопотанні як на мету накладення арешту майна прокурор посилається, зокрема, на забезпечення відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільного позову).

Також, із зазначених у клопотанні прокурора фактичних обставин кримінального правопорушення (фабули), встановлених органом досудового розслідування, та витягу з ЄРДР у кримінальному провадженні за №0001518 слідує, що досудове розслідування проводиться, зокрема, за фактом вчинення самоправства, тобто за ст. 356 КК України.

При цьому з диспозиції вказаної статті слідує, що кримінальне правопорушення, передбачене ст. 356 КК України, вважається закінченим з моменту настання наслідків у вигляді значної шкоди, тобто самоуправство настає лише за умови заподіяння діями винного значної шкоди.

Однак, на момент звернення до суду першої інстанції та на час апеляційного перегляду матеріали провадження не містять відомостей про заподіяння кримінальним правопорушенням значної шкоди інтересам будь-якої особи, державним чи громадським інтересам.

Таким чином, аналіз матеріалів провадження в судовому засіданні суду апеляційної інстанції показав, що клопотання та долучені до нього матеріали не відповідають вимогам ч.2 ст.171 КПК України, оскільки не підтверджують підстави, мету та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна.

Згідно з ч. 3 ст. 172 КПК Украіни слідчий суддя, встановивши, що клопотання про арешт майна подано без додержання вимог ст. 171 цього Кодексу, повертає його прокурору та встановлює строк в сімдесят дві години або з урахуванням думки слідчого, прокурора менший строк для усунення недоліків, про що постановляє ухвалу.

Як слідує з матеріалів судового провадження, слідчий суддя наведеної норми закону не дотримався, при прийнятті до розгляду клопотання слідчого про накладення арешту на майно не звернув уваги на його невідповідність вимогам ст. 171 КПК України та не виконав вимог ч. 3 ст. 172 КПК України, а відтак прийшов до передчасного висновку про наявність підстав для задоволення клопотання слідчого про арешт майна.

За таких обставин апеляційний суд вважає ухвалу слідчого судді незаконною і невмотивованою та приходить до висновку про те, що при розгляді клопотання та постановленні ухвали були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які унеможливлювали прийняття законного та обґрунтованого рішення, та які, у відповідності до вимог ст.ст. 409 та 412 КПК України, є підставою для його скасування.

З урахуванням наведеного, приймаючи до уваги невідповідність клопотання слідчого вимогам ст. 171 КПК України, які не були усунуті слідчим суддею в порядку ч. 3 ст. 172 КПК України, апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, ухвала слідчого судді скасуванню, з прийняттям нової про повернення клопотання прокурору для усунення недоліків з підстав його невідповідності вимогам ст. 171 КПК України.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419, 422 КПК України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу представника третьої особи, щодо майна якого вирішується питання про арешт, ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 05 грудня 2022 року про накладення арешту на об`єкт нерухомого майна - об`єкт незавершеного будівництва - житловий будинок садибного типу з господарськими будівлями та спорудами, який розташований на земельній ділянці з кадастровим номером :03:185:0035 за адресою: АДРЕСА_1 , реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 020 - скасувати.

Постановити нову ухвалу апеляційного суду, якою клопотання слідчого СВ Дніпровського РУП ГУНП в Дніпропетровської області про арешт майна у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001518 01 грудня 2021 року, повернути прокурору для усунення недоліків протягом 72 годин з моменту отримання копії ухвали.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді

______________ _________________ ______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4