Київський апеляційний суд
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

4 квітня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченої ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 0002239 щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженки с. Вознісенське Амурського району Хабаровського краю,

громадянки України, що зареєстрована за адресою:

АДРЕСА_1 ,

судимої вироком Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області

від 25.10.2017 за ч.1 ст.185, ч.2 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільненої від відбування покарання

з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, ухвалою Прилуцького

міськрайонного суду Чернігівської області від 22.03.2019 направленої

для відбування покарання, звільненої 11.04.2022 після відбуття покарання,

яка обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.4 ст.185 КК України,

за апеляційною скаргою обвинуваченої на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 19 січня 2023 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 19.01.2023 ОСОБА_6 визнана винуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.15 ч.4 ст.185 КК України і їй призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

В апеляційній скарзі зі змінами обвинувачена просить вирок суду змінити, перекваліфікувати її дії з ч.4 ст.185 КК України на ч.2 ст.185 КК України та пом`якшити призначене покарання або звільнити від його відбування з випробуванням на підставі ст.75 КК України. Одночасно з цим ОСОБА_6 порушує питання про повернення обвинувального акта прокурору для зміни правової кваліфікації її дій.

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, зазначає, що Законом України "Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за мародерство" № 2117-ІХ від 03.03.2022, який набрав чинності 07.03.3022, частину четверту статті 185 після слів "у великих розмірах" доповнено словами "чи в умовах воєнного або надзвичайного стану". Як слідує з пояснювальної записки до цього закону, його метою є посилення відповідальності за мародерство у місцях воєнного ураження, місцевості, яку полишили мешканці та підприємці, рятуючись від небезпеки, зумовленої вторгненням на територію України ворожих військ та елементів. Кримінальне правопорушення було нею вчинено в м. Києві, де не велися бойові дії, не мало місце масове вогневе ураження, не було тимчасової окупації чи проходу військ, не велися вуличні бої та не відбувалася евакуація владою населення. При цьому громадяни вільно пересувалися містом і заклади торгівлі працювали в нормальному режимі. Враховуючи ці обставини, вважає, що кваліфікація її дій за кваліфікуючою ознакою "в умовах воєнного стану" є неправильною, що є підставою для повернення обвинувального акта прокурору.

Також просить врахувати, що вину у вчиненні кримінального правопорушення вона визнала повністю та щиро розкаялася, хворіє на ВІЛ, не має можливості лікуватися, щоб хвороба не прогресувала, має двох неповнолітніх дітей і до того, як її позбавили волі, постійно працювала.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи обвинуваченої, яка підтримала апеляційну скаргу і просила її задовольнити; доводи прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок суду законним, обґрунтованим і вмотивованим; провівши судові дебати, надавши обвинуваченій останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що в її задоволенні належить відмовити, з таких підстав.

Вироком суду визнано доведеним, що ОСОБА_6 вчинила закінчений замах на крадіжку майна, належного ТОВ "АТБ-Маркет", за наступних обставин.

8 серпня 2022 року, тобто в період дії воєнного стану, близько 18 години 50 хвилин ОСОБА_6 , знаходячись у магазині "Продукти 1008", який належить ТОВ "АТБ-Маркет",розташованому за адресою: м. Київ, вул. Алматинська, 2/1, реалізуючи умисел на повторне таємне викрадення чужого майна, будучи впевненою, що за її діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, шляхом вільного доступу взяла з торгівельних полиць коньяк "Legard", коньяк "Таірово", вафлі ХБФ "Лимоник", морозиво "Розумний вибір", нектар ОКЗДХ "Наш сік Мультифруктовий", пиво "Львівське 1715 Преміум Лагер", рулет "Своя Лінія Бисквітний", фігурні вироби "Своя Лінія зі смаком сметани та зелені", шоколад "Мілка" і сховала вказаний товар загальною вартістю 777 гривень 08 копійок у сумку, яку тримала при собі. Не оплативши товар, ОСОБА_6 направилась до виходу з магазину і пройшла зону кас, виконавши усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі, оскільки була затримана працівником охорони на виході з магазину.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які досліджувалися в порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК України, і ніким з учасників судового провадження не оспорюються. Тому колегія суддів не переглядає їх відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України.

Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 "Про введення воєнного стану в Україні", затвердженого Законом України № 2102-IX від 24.02.2022, з 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року в Україні введено воєнний стан, який продовжує діяти.

Вирішальним для кваліфікації дій особи за ч.4 ст.185 КК України за кваліфікуючою ознакою "в умовах воєнного стану" є час вчинення крадіжки - до введення воєнного стану чи після цього. При цьому не має значення, чи велися в населеному пункті, де було вчинено кримінальне правопорушення, бойові дії, чи мало місце масове вогневе ураження, тимчасова окупація, прохід військ, тощо. На користь такого висновку свідчить формулювання кваліфікуючої ознаки "в умовах воєнного стану" та обставини, яка обтяжує покарання, передбаченої п.11 ч.1 ст.67 КК України, - "вчинення злочину з використанням умов воєнного стану", яку суд може врахувати саме у разі використання особою негативних наслідків, спричинених воєнним станом, під час вчинення злочину.

При цьому пояснювальна записка до законопроекту до Закону України "Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за мародерство" № 2117-ІХ від 03.03.2022 не може бути врахована, оскільки вона не є джерелом права.

А тому кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч.2 ст.15 ч.4 ст.185 КК України - закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану, - є вірною.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли бути підставою для зміни або скасування вироку, колегія суддів не вбачає.

Суд згідно з ст.65 КК України врахував, що ОСОБА_6 вчинила тяжкий злочин, особу винної, яка не працює, обставину, що пом`якшує покарання, - щире каяття та відсутність обставин, що його обтяжують, і правильно призначив їй покарання у виді позбавлення волі на мінімальний строк, встановлений санкцією відповідного закону України про кримінальну відповідальність.

Посилання обвинуваченої на наявність у неї невиліковної хвороби та малолітніх дітей на утриманні нічим не доведені.

Також колегія суддів вважає за необхідне зауважити, що ОСОБА_6 неодноразово притягувалась до кримінальної відповідальності за вчинення кримінальних правопорушень проти власності, до неї неодноразово застосовувались положення ст.75 КК України, і останній раз вона, будучи звільнена від покарання з випробуванням, направлялася для відбування покарання, призначеного вироком. Що стосується обставин злочину, у вчиненні якого вона визнана винуватою цим вироком, то товаром, який вона намагалася викрасти, були не продукти першої необхідності, а алкогольні напої та десерти,

Обставин, які б істотно знижували ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, судом апеляційної інстанції не встановлено, і в сукупності з даними про особу обвинуваченої вони не дають підстав вважати, що її виправлення можливе без відбування покарання.

Тому підстав для пом`якшення призначеного ОСОБА_6 покарання або звільнення від її відбування з випробуванням, як про це порушується питання в апеляційній скарзі, колегія суддів не вбачає.

Разом з тим, у вступній частині вироку, а саме, анкетних відомостях про особу обвинуваченої зазначено, що вона судима вироками:

- Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 05.02.2014 року за ч.1 ст.185 КК України на 200 годин громадських робіт;

- Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 02.03.2016 за ч.1 ст.185 КК України на 208 годин громадських робіт, - що є неправильним.

З довідки з інформаційно-аналітичної системи "Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості" вбачається, що ОСОБА_6 була поставлена на облік Управління виконання покарань м. Прилуки Чернігівської області у зв`язку з виконанням вироку від 05.02.2014 і знята з обліку на підставі ухвали Прилуцького міського суду Чернігівської області від 04.06.2014 згідно з п."в" ст.1 Закону України "Про амністію у 2014 році" від 08.04.2014, якою передбачалось звільнення від відбування покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, осіб, засуджених за умисні злочини, які не є тяжкими або особливо тяжкими відповідно до ст.12 КК України, не позбавлених батьківських прав, які на день набрання чинності цим Законом мали дітей, яким не виповнилося 18 років, дітей-інвалідів та/або повнолітніх сина, дочку, визнаних інвалідами.

Крім того, як повідомила обвинувачена, вона відбувала покарання у виді громадських робіт, і на користь цього свідчить те, що наступними вироками покарання на підставі ст.71 КК України, тобто за сукупністю вироків їй не призначалось, і її дії не кваліфікувались за кваліфікуючою ознакою "вчинене повторно".

Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень" № 2617-VIII від 22.11.2018, який набрав чинності 01.07.2020, кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.185 КК України, віднесено до кримінальних проступків.

Згідно з п.21 ст.89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені за вчинення кримінального проступку, після відбуття покарання.

Враховуючи те, що Закон України № 2617-VIII від 22.11.2018, який зменшує строк погашення судимості, поліпшує становище особи, а відтак, має зворотну дію у часі, судимості ОСОБА_6 за кримінальні проступки, передбачені ч.1 ст.185 КК України, погашені.

На ці обставини суд першої інстанції уваги не звернув і безпідставно зазначив у вироку про наявність у ОСОБА_6 вказаних судимостей.

Згідно з ст.409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з ч.2 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Оскільки суд першої інстанції при обчисленні строку погашення судимостей не застосував закон, який підлягає застосуванню і який поліпшує становище обвинуваченої, а саме, положення ст.89 КК України в чинній редакції, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, вирок відповідно до вимог ст.ст.408, 413 КПК України підлягає зміні шляхом виключення з його вступної частини відомостей про наявність у ОСОБА_6 вказаних судимостей. Однак зміна вироку в цій частині не впливає на призначене ОСОБА_6 покарання.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_6 залишити без задоволення.

В порядку, передбаченому ст.404 КПК України, вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 19 січня 2023 року щодо ОСОБА_6 змінити.

Виключити з вступної частини вироку відомості про судимості ОСОБА_6 за вироком Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 5 лютого 2014 року та вироком Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 2 березня 2016 року.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу суду апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3