ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 лютого 2023 року

м. Київ

справа № 642/736/15-к

провадження № 51-470 км 22

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 26 лютого 2018 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 13 грудня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000149, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Березовка Уренського району Горьківської області, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 366, ч. 4 ст. 358, ч. 2

ст. 364, частинами 1 та 2 статті 222, частинами 3 та 4 статті 191КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 26 лютого 2018 року ОСОБА_6 засуджено до покарання:

- за ч. 1 ст. 366 КК України у виді штрафу в розмірі 4 250 грн з позбавленням права займатися фінансово-господарською діяльністю на 2 роки;

- за ч. 4 ст. 358 КК України у виді штрафу в розмірі 850 грн;

- за ч. 1 ст. 222 КК України у виді штрафу в розмірі 34 000 грн з позбавленням права займатися фінансово-господарською діяльністю на 2 роки;

- за ч. 2 ст. 222 КК України у виді штрафу в розмірі 51 000 грн з позбавленням права займатися фінансово-господарською діяльністю на 2 роки;

- за ч. 4 ст. 191 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років з позбавленням права займатися фінансово-господарською діяльністю на 3 роки;

- за ч. 3 ст. 191 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права займатися фінансово-господарською діяльністю на 2 роки;

- за ч. 2 ст. 364 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права займатися фінансово-господарською діяльністю на 2 роки та штрафу у

розмірі 17 000 грн.

На підставі ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 6 років позбавлення волі з позбавленням права займатися фінансово-господарською діяльністю на 3 роки.

Згідно ч. 3 ст. 72 КК України основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають, їх ухвалено виконувати самостійно.

На підставі п. 3 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнено ОСОБА_6 від призначеного покарання за ч. 1 ст. 366, ч. 4 ст. 358, ч.1 ст. 222 КК України у зв`язку зі спливом строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат у провадженні.

Харківський апеляційний суд ухвалою від 13 грудня 2021 року скасував вказаний вирок у частині засудження ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 366, ч. 4 ст. 358, ч. 1 ст. 222,

ч. 2 ст. 222 КК України.

На підставі ст. 49 КК України ОСОБА_6 звільнено від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 366, ч. 4 ст. 358, ч. 1 ст. 222, ч. 2 ст. 222 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, а кримінальне провадження в цій частині закрито.

Ухвалено вважати ОСОБА_6 засудженим до покарання:

- за ч. 3 ст. 191 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права займатися фінансово-господарською діяльністю на 2 роки;

- за ч. 4 ст. 191 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років з позбавленням права займатися фінансово-господарською діяльністю на 3 роки;

- за ч. 2 ст. 364 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права займатися фінансово-господарською діяльністю на 2 роки та штрафу у розмірі 1 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 6 років позбавлення волі з позбавленням права займатися фінансово-господарською діяльністю на 3 роки.

У решті вирок місцевого суду залишено без змін.

Згідно вироку, з 26 травня 2006 року ОСОБА_6 на підставі наказу № 1 працюючи директором повного товариства «Ломбард «Корал» Подус і Компанія», будучи службовою особою, маючи злочинний намір на службове підроблення, а саме на складання службовою особою завідомо неправдивого офіційного документу, у грудні 2007 року, точна дата, місце та час в ході судового розгляду не встановлені, вступив в злочинну змову з невстановленою особою, з метою складання завідомо неправдивого офіційного документу, а саме довідки про отримані доходи у якості заробітної плати на посаді директора вказаного товариства та подальшого її використання в банківській установі, як офіційного документу, що підтверджує його платоспроможність.

Реалізуючи свій злочинний намір на службове підроблення, ОСОБА_6 разом з невстановленою особою склали довідку про доходи № 189 від 25 грудня 2007 року на його ім`я, де в графах «Місяці» за червень - листопад 2007 року вказали, що заробітна плата останнього за вказані місяці складала до виплати 120 725 гривень, що не відповідало дійсності, так як фактично заробітна плата ОСОБА_6 за вказаний період, згідно статистичних відомостей Управління ПФУ в Комінтернівському районі

м. Харкова, складала у загальній сумі 11 399, 46 гривень.

Вказаний підроблений офіційний документ був посвідчений підписом невстановленої особи в графі «Головний бухгалтер» від імені ОСОБА_7 , а ОСОБА_6 посвідчив своїм підписом вказаний документ в графі «Директор», крім цього печаткою та штампом повного товариства «Ломбард «Корал» Подус і Компанія», вказавши при цьому рукописним текстом реквізити товариства.

В подальшому ОСОБА_6 використав вищезазначену довідку про доходи № 189 від 25 грудня 2007 року, надавши її, як фізична особа, до банківської установи, а саме відділення ПАТ «ОТП Банк», де на підставі вказаної довідки був укладений кредитний договір № СL507-703/299/2007 від 27 грудня 2007 року про надання

ОСОБА_6 кредиту в сумі 34 280 доларів США строком до 25 грудня 2014 року на придбання у ТОВ «АВТОАРТ» автомобіля «Toyota Camry», який був виконаний банківською установою у повному обсязі.

Крім цього, ОСОБА_6 у грудні 2007 року, точна дата та час в ході судового слідства не встановлені, знаходячись у приміщенні автосалону ТОВ «АВТОАРТ», маючи злочинний намір на використання завідомо підробленого документа, а саме вищезазначеної довідки про доходи № 189 від 25 грудня 2007 року, як офіційного документу, що підтверджує його платоспроможність, звернувся до представника за довіреністю ПАТ «ОТП Банк» ОСОБА_8 із заявою про отримання кредиту на придбання автомобіля «Toyota Camry». За результатами розгляду вказаної заяви про отримання кредиту та доданих до цієї заяви документів, зокрема, вищезазначеної довідки про доходи, ПАТ «ОТП Банк» 27 грудня 2007 року було прийнято рішення про надання ОСОБА_6 кредиту.

В цей же день, між ПАТ «ОТП Банк», від імені якого на підставі довіреності діяла ОСОБА_8 , та ОСОБА_6 , як фізичною особою, був укладений кредитний договір про надання ОСОБА_6 кредиту в сумі 34 280 доларів США строком до 25 грудня 2014 року на придбання у ТОВ «АВТОАРТ» автомобіля «Toyota Camry», який був виконаний банківською установою у повному обсязі.

Також ОСОБА_6 у грудні 2007 року, точна дата та час в ході судового слідства не встановлені, знаходячись у приміщенні автосалону ТОВ «АВТОАРТ», діючи з корисливих мотивів, маючи намір на шахрайство з фінансовими ресурсами, а саме на надання завідомо неправдивої інформації банку з метою одержання кредиту, достовірно знаючи щомісячну нараховану йому заробітну плату, навмисно надав представнику за довіреністю ПАТ «ОТП Банк» ОСОБА_8 довідку про доходи

№ 189 від 25 грудня 2007 року, видану ПТ «Ломбард «Корал» Подус і Компанія» на його ім`я з інформацією, яка не відповідає дійсності, а саме в графах «Місяці» за червень - листопад 2007 року вказано, що заробітна плата останнього за вказані місяці складала до виплати 120 725 грн, однак фактично заробітна плата ОСОБА_6 за вказаний період, згідно статистичних відомостей Управління ПФУ в Комінтернівському районі м. Харкова, складала у загальній сумі 11 399, 46 гривень.

Крім цього, з 29 жовтня 2002 року, ОСОБА_6 , працюючи згідно наказу

№ 1директором ПП «Алекс-плюс», являючись службовою особою, маючи злочинний намір на службове підроблення, а саме на складання службовою особою завідомо неправдивого офіційного документу, у грудні 2007 року, точна дата, місце та час в ході судового слідства не встановлені, вступив в злочинну змову з невстановленою особою, з метою складання завідомо неправдивого офіційного документу - довідки про отримання доходів ОСОБА_9 у якості заробітної плати на посаді бармена вказаного підприємства та подальшого її використання в банківській установі, як офіційного документу, що підтверджує платоспроможність ОСОБА_9 як його поручителя.

Реалізуючи свій злочинний намір на службове підроблення, ОСОБА_6 разом з невстановленою особою склали довідку про доходи № 118 від 25 грудня 2007 року на ім`я ОСОБА_9 , де в графах «Місяці» за червень - листопад 2007 року вказали, що заробітна плата останньої за вказані місяці складала до виплати 15 719 гривень, що не відповідало дійсності, так як фактично заробітна плата ОСОБА_9 за вказаний період, згідно статистичних відомостей Управління ПФУ в Комінтернівському районі м. Харкова, не нараховувалася.

Вказаний підроблений офіційний документ був посвідчений підписом невстановленої особи в графі «Головний бухгалтер» від імені ОСОБА_10 , а ОСОБА_6 посвідчив своїм підписом вказаний документ в графі «Директор», крім цього печаткою та штампом ПП «Алекс-плюс», вказавши при цьому рукописним текстом реквізити підприємства.

В подальшому ОСОБА_6 використав вищезазначену довідку про доходи № 118 від 25 грудня 2007 року, надавши її, як фізична особа, до банківської установи - відділення ПАТ «ОТП Банк», де на підставі вказаної довідки був укладений договір поруки № SR-703/299/2007 від 27 грудня 2007 року до кредитного договору

№ СL507-703/299/2007 від 27 грудня 2007 року про надання ОСОБА_6 кредиту в сумі 34 280 доларів США строком до 27 грудня 2014 року на придбання у ТОВ «АВТОАРТ» автомобіля «Toyota Camry», котрий був виконаний банківською установою у повному обсязі.

Також, у грудні 2007 року, точна дата та час в ході судового слідства не встановлені,

ОСОБА_6 , знаходячись у приміщенні автосалону ТОВ «АВТОАРТ», маючи злочинний намір на використання завідомо підробленого документа - вищезазначеної довідки про доходи № 118 від 27 грудня 2007 року, як офіційного документу, що підтверджує платоспроможність його поручителя ОСОБА_9 , звернувся до представника за довіреністю ПАТ «ОТП Банк» ОСОБА_8 із заявою про отримання на його ім`я кредиту на придбання автомобіля «Toyota Camry», при цьому для підтвердження платоспроможності його поручителя ОСОБА_9 подав зазначену довідку про доходи на ім`я останньої, видану ПП «Алекс-плюс», де в графах «Місяці» за червень - листопад 2007 року вказано, що заробітна плата ОСОБА_9 за вказані місяці складала до виплати 15 719 гривень, що не відповідало дійсності, так як фактично заробітна плата ОСОБА_9 за вказаний період, згідно статистичних відомостей Управління ПФУ в Комінтернівському районі м. Харкова, не нараховувалася.

За результатами розгляду заяви ОСОБА_6 про отримання кредиту та доданих до цієї заяви документів, зокрема, вищезазначеної довідки про доходи, ПАТ «ОТП Банк»

27 грудня 2007 року був укладений договір поруки № SR-703/299/2007 від 27 грудня 2007 року з ОСОБА_9 до кредитного договору № СL507-703/299/2007 від 27 грудня 2007 року про надання ОСОБА_6 кредиту в сумі 34 280 доларів США строком до

25 грудня 2014 року на придбання у ТОВ «АВТОАРТ» автомобіля «Toyota Camry», котрий був виконаний банківською установою у повному обсязі.

Крім цього, ОСОБА_6 у грудні 2007 року, точна дата та час в ході судового слідства не встановлені, знаходячись у приміщенні автосалону ТОВ «АВТОАРТ», діючи повторно, з корисливих мотивів, маючи намір на шахрайство з фінансовими ресурсами, а саме на надання завідомо неправдивої інформації банку, з метою одержання кредиту, навмисно надав представнику за довіреністю ПАТ «ОТП Банк» ОСОБА_8 довідку про доходи № 118 від 25 грудня 2007 року, видану

ПП «Алекс-плюс» на ім`я його поручителя ОСОБА_9 , за договором поруки до кредитного договору про надання ОСОБА_6 кредиту в сумі 34 280 доларів США строком до 25 грудня 2014 року на придбання у ТОВ «АВТОАРТ» автомобіля «Toyota Camry», при цьому достовірно знаючи, що вказана в довідці інформація завідомо неправдива, так як за вказаний період ОСОБА_9 заробітна плата нарахована не була.

Крім цього, ОСОБА_6 , працюючи з 26 травня 2006 року, згідно наказу № 1, директором повного товариства «Ломбард «Корал» Подус і Компанія», являючись службовою особою, маючи злочинний намір на заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, діючи від імені юридичної особи, а саме вказаного вище товариства, не маючи права на укладення депозитних договорів згідно з п. 4.2 Засновницького договору про створення і діяльність ПТ «Ломбард «Корал» Подус і Компанія», з якого вбачається, що основними послугами ломбарду є надання фінансових кредитів за рахунок власних і залучених коштів, реалізуючи його, 07 березня 2011 року, в денний час, знаходячись у відділенні ПТ «Ломбард «Корал» Подус і Компанія» за адресою: м. Харків, вул. Карла Маркса, б. 2/15, уклав від імені ПТ «Ломбард «Корал» Подус і Компанія»:

договір депозитного вкладу № 2011-1 з ОСОБА_11 (Вкладник), згідно якого Вкладник передав ОСОБА_12 грошові кошти у сумі

160 000 гривень в день підписання договору шляхом внесення готівки в касу Ломбарду. Однак, ОСОБА_6 достовірно знаючи, що незаконно обертає грошові кошти у сумі 160 000 гривень на свою користь, використовуючи при цьому своє службове становище, грошові кошти в касу ОСОБА_12 офіційно не вніс. Заволодівши вказаними грошовими коштами, ОСОБА_6 розпорядився ними на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму

160 000 гривень, тобто у великому розмірі;

договір депозитного вкладу № 2011-2 з ОСОБА_13 (Вкладник), згідно якого Вкладник передав ОСОБА_12 грошові кошти у сумі 48 000 гривень в день підписання договору шляхом внесення готівки в касу ОСОБА_12 . Однак, ОСОБА_6 достовірно знаючи, що незаконно обертає грошові кошти у сумі 48 000 гривень на свою користь, використовуючи при цьому своє службове становище, грошові кошти в касу ОСОБА_12 офіційно не вніс. Заволодівши вказаними грошовими коштами, ОСОБА_6 розпорядився ними на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду на вищезазначену суму;

договір депозитного вкладу № 2011-3 з ОСОБА_14 (Вкладник), згідно якого Вкладник передав ОСОБА_12 грошові кошти у сумі 108 000 гривень в день підписання договору шляхом внесення готівки в касу Ломбарду. Однак, ОСОБА_6 достовірно знаючи, що незаконно обертає грошові кошти у сумі 108 000 гривень на свою користь, використовуючи при цьому своє службове становище, грошові кошти в касу Ломбарду офіційно не вніс. Заволодівши вказаними грошовими коштами, ОСОБА_6 розпорядився ними на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_14 матеріальну шкоду на вказану суму.

Також ОСОБА_6 , працюючи з 26 травня 2006 року, згідно наказу № 1, директором повного товариства «Ломбард «Корал» Подус і Компанія» на постійній основі, виконував згідно до Засновницького договору про створення і діяльність Товариства організаційно-розпорядчі функції по самостійному вирішенню питань, пов`язаних з його діяльністю, визначення структури управління товариством, здійснення контролю забезпечення працівниками діючого законодавства, у тому числі фінансово-господарської діяльності товариства. Являючись службовою особою, використовуючи своє службове становище усупереч інтересам служби, ОСОБА_6 з корисних мотивів, маючи злочинний намір, направлений на особисте збагачення, а саме отримання грошових коштів, підписав та таким чином уклав 07 березня 2011 року від імені Товариства договори депозитного вкладу № 2011-1, № 2011-2,

№ 2011-3 з фізичними особами ОСОБА_11 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 на загальну суму 316 000 гривень, діючи при цьому усупереч Засновницького договору про створення і діяльність Товариства, згідно якого основними послугами ломбарду є надання фінансових кредитів за рахунок власних і залучених коштів, чим спричинив тяжкі наслідки у вигляді матеріальних збитків на загальну суму

316 000 гривень.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 просить скасувати вирок місцевого суду та ухвалу суду апеляційної інстанції і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість, а також через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Обґрунтовуючи свої доводи зазначає, що копії апеляційних скарг прокурора і захисника йому не надсилалися, апеляційний розгляд здійснено за його відсутності, чим позбавлено права прийняти участь у судовому засіданні. Про нового захисника він довідався лише 27 січня 2022 року з ухвали Харківського апеляційного суду, який, крім іншого, з матеріалами кримінального провадження не ознайомлений, безпосередньо з ним не спілкувався для надання пояснень і доказів та забезпечення його належного захисту в суді. Крім цього зазначає про ігнорування місцевим судом клопотань щодо призначення експертизи, а також дослідження доказів, наданих стороною захисту, які вказують на відсутність заборгованості перед потерпілими, що також залишено поза увагою судом апеляційної інстанції. Вказує про недоведеність його винуватості у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 191 КК України, оскільки факт нестачі майна, ввіреного особі, якщо не встановлено причин її утворення, не може бути підставою для притягнення такої особи до кримінальної відповідальності та кваліфікації дій як привласнення чи розтрата такого майна.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні прокурор, посилаючись на безпідставність доводів касаційної скарги, просив оскаржувані судові рішення залишити без зміни.

Від захисника ОСОБА_15 надійшло клопотання про проведення касаційного розгляду за її відсутності.

Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання не з`явилися, повідомлень про поважність причин неприбуття до Суду від них не надходило.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.

Згідно ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Виходячи з наведених положень процесуального закону суд касаційної інстанції є судом права, а не факту. Неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження не є підставою для перегляду судових рішень у касаційному порядку. Під час перевірки доводів, наведених у касаційній скарзі, Верховний Суд виходить із фактичних обставин, установлених місцевим та апеляційним судами.

Відповідно до положень ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК України).

Згідно з п. 3 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених ч. 3 ст. 323 чи статтею 381 цього Кодексу.

До судового провадження, як зазначено у п. 24 ч. 1 ст. 3 КПК України, віднесено також провадження з перегляду судових рішень в апеляційному порядку.

Відповідно до ч. 4 ст. 401 КПК України обвинувачений підлягає обов`язковому виклику в судове засідання для участі в апеляційному розгляді, якщо в апеляційній скарзі порушується питання про погіршення його становища або якщо суд визнає обов`язковою його участь, а обвинувачений, який утримується під вартою, - також у разі, якщо про це надійшло його клопотання.

Цих вимог кримінального процесуального закону судом апеляційної інстанції не дотримано.

Доводи засудженого ОСОБА_6 про порушення права на захист колегія суддів вважає обґрунтованими.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, не погоджуючись із вироком суду першої інстанції з апеляційними скаргами звернулись засуджений ОСОБА_6 , його захисник ОСОБА_16 та прокурор.

Разом з тим, у первинній апеляційній скарзі з доповненням та, зокрема, у зміненій апеляційній скарзі від 21 вересня 2021 року прокурор просив скасувати вирок місцевого суду в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, тобто порушував питання про погіршення становища обвинуваченого ОСОБА_6 , який, з урахуванням наведеного, на підставі ч. 4 ст. 401 КПК України, підлягав обов`язковому виклику у судове засідання (т. 5 а. п. 150-156, 158-159, т. 6 а. п. 104-106).

Як слідує з матеріалів кримінального провадження, апеляційний розгляд неодноразово відкладався, в тому числі через неявку обвинуваченого. Ухвалою апеляційного суду від 21 вересня 2021 року було постановлено встановити місцезнаходження обвинуваченого та забезпечити його явку у судове засідання на 25 листопада 2021 року.

Відповідно до довідки Харківського апеляційного суду, 25 листопада 2021 року апеляційний розгляд не відбувся, через перебування головуючої судді у службовому відрядженні (т. 6 а. п. 88).

Разом із тим, під час чергового судового засідання - 13 грудня 2021 року, з урахуванням відповіді начальника ВП № 2 ХРУП № 3 ГУНП в Харківській області щодо неможливості виконання вищевказаної ухвали апеляційного суду та апеляційної скарги прокурора зі змінами від 21 вересня 2021 року апеляційний суд дійшов безпідставного висновку про здійснення апеляційного розгляду без обов`язкової участі обвинуваченого.

Крім того, колегія суддів вважає необґрунтованим твердження суду апеляційної інстанції про те, що обвинувачений ОСОБА_6 був належним чином повідомлений про дату, час та місце апеляційного розгляду, з урахуванням поданих ним клопотань від 30 листопада 2021 року.

Відповідно до ч. 1 ст. 135 КПК України особа викликається до суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою.

Згідно ст. 136 КПК України належним підтвердженням отримання особою повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом є розпис особи про отримання повістки, в тому числі на поштовому повідомленні, відеозапис вручення особі повістки, будь-які інші дані, які підтверджують факт вручення особі повістки про виклик або ознайомлення з її змістом. Якщо особа попередньо повідомила слідчого, прокурора, слідчого суддю, суд про адресу своєї електронної пошти, надіслана на таку адресу повістка про виклик вважається отриманою у випадку підтвердження її отримання особою відповідним листом електронної пошти.

Зі змісту статей 342, 345, 405 КПК України слідує, що суд апеляційної інстанції перед початком судового розгляду повинен з`ясувати, чи вручені судові виклики та повідомлення тим особам, які не прибули у судове засідання.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, відповідно до повідомлення Апеляційного суду Харківської області на адреси учасників апеляційного розгляду, в тому числі ОСОБА_6 , направлено копію ухвали від 15 квітня 2018 року про відкриття та призначення апеляційного провадження з копіями апеляційних скарг та пам`яткою про права і обов`язки (т. 5 а. п. 169).

Натомість матеріали кримінального провадження не містять даних про те, що ОСОБА_6 отримав зазначене вище повідомлення, а також, що обвинувачений іншим чином повідомлений про дату, час та місце розгляду апеляційного розгляду, зокрема, за наявним у провадженні контактним телефоном, та отримав копії апеляційних скарг захисника та прокурора, на чому наголошує у касаційній скарзі засуджений.

Також матеріали кримінального провадження не містять відомостей про належне повідомлення обвинуваченого про дату, час і місце судового засідання, яке було призначено на 13 грудня 2021 року, при цьому клопотання ОСОБА_6 про розгляд апеляційним судом кримінального провадження без його участі в матеріалах кримінального провадження відсутнє.

Наведене свідчить про те, що обвинувачений ОСОБА_6 не був належним чином повідомлений про дату, час та місце апеляційного розгляду, тим самим був позбавлений права брати участь в апеляційному розгляді, висловлювати свої доводи щодо підтримання чи спростування доводів апеляційних скарг та виступати в судових дебатах.

Таким чином, висновок апеляційного суду про належне повідомлення обвинуваченого ОСОБА_6 про дату, час та місце апеляційного розгляду є неспроможним, оскільки не грунтується на матеріалах кримінального провадження.

Ст. 59 Конституції України гарантовано, що кожен має право на професійну правничу допомогу. У випадках, передбачених законом, ця допомога надається безоплатно. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав.

Згідно ч. 1 ст. 47 КПК України захисник зобов`язаний використовувати засоби захисту, передбачені цим Кодексом та іншими законами України, з метою забезпечення дотримання прав, свобод і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого та з`ясування обставин, які спростовують підозру чи обвинувачення, пом`якшують чи виключають кримінальну відповідальність підозрюваного, обвинуваченого.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, у зв`язку із припиненням дії доручення № 5115 від 28 жовтня 2015 року щодо повноважень захисника

ОСОБА_16 у вказаному провадженні, за дорученням Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Луганській та Харківській областях № 2815 від 21 травня 2020 року захисником ОСОБА_6 було призначено адвоката ОСОБА_15 (т. 6 а. п. 11-13).

Разом з тим, згідно з журналами судових засідань та їх аудіозаписами, які містяться на технічних носіях фіксації кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, судом не з`ясовувались обставини поінформованості засудженого ОСОБА_6 про призначення його захисником адвоката ОСОБА_15 та його позиція з даного приводу, а також можливість/неможливість здійснення захисту вказаним адвокатом з дотриманням зазначених положень закону, у тому числі щодо узгодження позиції захисту, враховуючи те, що засуджений ОСОБА_6 30 листопада 2021 року звернувся з клопотанням до Харківського апеляційного суду про призначення нового захисника у зв`язку з тим, що його захисник ОСОБА_16 призначений суддею у місцевому суді (т. 6 а. п. 91).

Вказані обставини підтвердила в судовому засіданні апеляційного суду захисник ОСОБА_15 , яка зазначила, що жодного разу не бачилась та не спілкувалася з ОСОБА_6 щодо погодження з ним позиції захисту, з апеляційною скаргою на вирок суду першої інстанції звернувся попередній захисник (т. 6 а. п. 108-110).

Відповідно до ч. 3 ст. 403 КПК України, до початку апеляційного розгляду особа, яка подала апеляційну скаргу, має право змінити та/або доповнити її. У такому разі суд апеляційної інстанції за клопотанням осіб, які беруть участь в апеляційному розгляді, надає їм час, необхідний для вивчення зміненої апеляційної скарги і подання заперечень на неї.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, а саме журналу судового засідання від 13 грудня 2021 року, прокурором заявлено клопотання про долучення змін до апеляційної скарги з наданням копій для учасників судового провадження. Однак, як слідує з розписки, зміни до апеляційної скарги отримали захисник ОСОБА_15 та потерпілий ОСОБА_14 , а інші учасники апеляційного розгляду, зокрема, обвинувачений ОСОБА_6 , вказані зміни не отримав, відомості про надсилання змін до апеляційної скарги у матеріалах кримінального провадження відсутні (т. 6 а. п. 107-110).

Враховуючи викладене, колегія суддів суду касаційної інстанції приходить до висновку, що ухвала апеляційного суду постановлена з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що відповідно до положень п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України є підставою для її скасування і призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції.

Зважаючи на допущені апеляційним судом істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів касаційного суду не вбачає підстав для надання оцінки іншим доводам касаційної скарги, оскільки вони є аналогічними доводам, викладеним у апеляційних скаргах сторони захисту, та мають бути предметом перевірки апеляційного суду за правилами глави 31 КПК України, тому касаційна скарга засудженого ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню.

Під час нового розгляду апеляційному суду необхідно врахувати наведене, усунути зазначені вище порушення та ухвалити законне, обґрунтоване й вмотивоване судове рішення відповідно до вимог статей 370, 419 КПК України.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Ухвалу Харківського апеляційного суду від 13 грудня 2021 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3