Справа № 442/4633/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1067/22 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 березня 2023 року у м.Львові.

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Львівського апеляційного суду

під головуванням судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Дрогобицької окружної прокуратури Львівської області ОСОБА_6 на вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 11 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_7 ,

з участю: прокурора ОСОБА_8 ,

потерпілої ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

встановила:

Вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 11 жовтня 2022 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, і призначено йому покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю 2 роки.

На підставі ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 : періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вирішено питання про арешт майна, процесуальні витрати та долю речових доказів.

За вироком суду, Указом Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» №341/2022 від 17.05.2022, затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» №2263-ІХ від 22.05.2022 (зі змінами, внесеними Указами від 14.03.2022 №133/2022, затвердженим Законом України від 15.03.2022 №2119-ІХ, та від 18.04.2022 №259/2022, затвердженим Законом України від 21.04.2022 №2212-ІХ), частково змінено статтю 1 Указу Президента України від 24.02.2022 №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24.02.2022 №2102-ІХ, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25 травня 2022 року строком на 90 діб.

У ході досудового розслідування встановлено, що 16 червня 2022 року, приблизно о 18 год. 30 хв., ОСОБА_7 , знаходячись на АДРЕСА_1 , на бетонних сходах, що розташовані поряд з приміщенням магазину « ІНФОРМАЦІЯ_1 », що розташований за адресою: АДРЕСА_2 , побачив належний ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , мобільний телефон, який тимчасово там залишила її неповнолітня донька ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , що стояла поряд та продавала солодку вату. Саме в цей момент у ОСОБА_7 виник умисел на таємне викрадення вказаного мобільного телефону.

Реалізуючи свій протиправний намір ОСОБА_7 , в цей же час, усвідомлюючи суспільну небезпечність своїх злочинних дій, переслідуючи корисливий мотив, спрямований на власне збагачення за рахунок чужого майна, підійшов до бетонних сходів, власного кофтою прикривши місце знаходження мобільного телефону, та скориставшись тим, що неповнолітня ОСОБА_11 продає солодку вату перехожим та не спостерігає на його діями, а також переконавшись в тому, що його дії не будуть помічені іншими сторонніми з особами, діючи в умовах воєнного стану, умисно, таємно, повторно, шляхом вільного доступу викрав зі сходів мобільний телефону марки «ZTE» моделі «Blade L210», 1/32 GB, ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ2: НОМЕР_2 , S/N НОМЕР_3 вартістю 1600 грн. в чохлі для мобільного телефону вартістю 75,60 гривень, прикрив його своєю кофтою та, тримаючи в руці, швидко пішов з місця події у невідомому напрямку, тим самим привласнив його та розпорядився ним на власний розсуд, а в подальшому продав громадянці ОСОБА_12 за грошові кошти, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 1675,60 грн.

На вказаний вирок суду прокурор ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, у якій, не оспорюючи фактичні обставини кримінального правопорушення та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить оскаржуваний вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підтримку своїх апеляційних вимог прокурор покликається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме безпідставне застосування ст.75 КК України. Вказує, що всупереч вимогам ст.370 КПК України суд першої інстанції у своєму рішенні не навів належних і достатніх мотивів для звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням на 2 роки.

Прокурор стверджує, що відсутні будь які підстави для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, оскільки ОСОБА_7 неодноразово судимий, і навіть відбуття ним тривалих термінів покарання у виді реального позбавлення волі, а також надання йому можливості виправитись шляхом звільнення від відбування покарання з випробуванням, не запобігло вчиненню ним нового умисного злочину проти власності в умовах воєнного стану. Крім цього, прокурор вважає, що неодноразове притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів проти власності, зокрема і тяжкого, в умовах воєнного стану, свідчить про те, що обвинувачений належних висновків не робить та не бажає виправити ситуацію, а тому каяття ним висловлено з метою уникнення покарання.

Прокурор наголошує, що наведеним вище обставинам місцевий суд не дав оцінки, зокрема, з точки зору суспільної небезпечності особи обвинуваченого, і звільнення ОСОБА_7 у даному випадку від відбування покарання з випробуванням не сприятиме досягненню мети покарання.

При апеляційному розгляді справи прокурор підтримав подану апеляційну скаргу, з наведених у ній мотивів, навівши у судовому засіданні аналогічні доводи та просив подану апеляційну скаргу задоволити.

Потерпіла підтримала вимоги апеляційної скарги та просила таку задовольнити.

Обвинувачений та його захисник заперечили апеляційні вимоги прокурора, як безпідставні, зазначивши про законність та обґрунтованість оскаржуваного вироку суду.

Заслухавши доповідача, пояснення присутніх учасників судового провадження, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, за встановлених судом першої інстанції обставин, кваліфікація його дій, в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому, з урахуванням вимог ч.1 ст.404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.

Згідно поданої апеляційної скарги прокурор також не оскаржує призначене ОСОБА_7 покарання за ч.4 ст.185 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

В апеляційній скарзі прокурор не погоджується із рішенням місцевого суду про звільнення ОСОБА_7 на підставі ст.75 КК України від відбування покарання з випробуванням, вважаючи, що обвинувачений повинен відбувати призначене йому покарання реально.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

В силу вимог ст.50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Згідно зі ст.65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації таке покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

Призначаючи покарання у кримінальному провадженні, залежно від конкретних обставин справи, особи засудженого, дій, за які його засуджено, наслідків протиправної діяльності суд вправі призначити такий вид та розмір покарання, який у конкретному випадку буде необхідним, достатнім, справедливим, слугуватиме перевихованню засудженої особи та відповідатиме кінцевій меті покарання у цілому.

Відповідно до ч.1 ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно матеріалів справи суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання врахував тяжкість вчиненого ним кримінального правопорушення, конкретні обставини кримінального правопорушення, поведінку обвинуваченого після вчинення злочину, дані про особу винного, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, перебуває на обліку у лікаря-нарколога на програмі ЗПТ, не перебуває на психіатричному обліку, посередньо характеризується за місцем проживання, думку потерпілої, яка просила суворо не карати обвинуваченого, щире каяття ОСОБА_7 , як обставину, яка пом`якшує покарання, а також обставину, яка обтяжує покарання, - рецидив злочинів.

Всупереч апеляційним доводам прокурора, колегія суддів не вбачає підстав ставити під сумнів щире каяття обвинуваченого, яке було враховано місцевим судом, як пом`якшуючу покарання обставину.

Колегією суддів встановлено, що факт щирого каяття ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення знайшов своє відображення у матеріалах кримінального провадження.

Так, згідно матеріалів справи у судовому засіданні місцевого суду ОСОБА_7 свою вину у вчиненому визнав повністю, обіцяв більше не скоювати злочинів, вибачився перед потерпілою, і остання цивільного позову до обвинуваченого не подавала. Згідно обвинувального акта заподіяну потерпілій шкоду відшкодовано шляхом повернення викраденого.

За наведених обставин, колегія суддів вважає, що місцевий суд прийшов до правильного висновку про наявність у ОСОБА_7 щирого каяття та обґрунтовано врахував цю обставину як таку, що пом`якшує покарання.

Урахувавши наведене, а також аналіз особи винного як у загально-соціальному плані, так і в плані його потенційної суспільної небезпеки, місцевий суд дійшов до правильного висновку про призначення ОСОБА_7 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, покарання у межах санкції інкримінованої статті, а саме у виді позбавлення волі на строк 5 років, тобто на мінімальний строк.

Разом з тим, згідно оскаржуваного вироку рішення місцевого суду про можливість

виправлення і перевиховання обвинуваченого без відбування призначеного покарання та звільнення від його відбування з випробуванням на підставі ст.75 КК України мотивовано тим, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення обвинуваченого, не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Колегія суддів вважає, що наведені місцевим судом у своєму рішенні мотиви застосування до ОСОБА_7 ст.75 КК України та звільнення його від відбування покарання з випробуванням не можна вважати належним обґрунтуванням прийнятого судом рішення.

Відповідно до роз`яснень п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» всі питання, пов`язані з призначенням покарання, мають бути належним чином мотивовані у вироку. Суди мають призначати покарання з урахуванням ступеня тяжкості, обставин вчиненого злочину, його наслідків і даних про особу винуватого. Судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, за наявності рецидиву злочину.

На переконання колегії суддів, приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, місцевий суд не дав належної оцінки даним про особу обвинуваченого, а також встановленій місцевим судом обставини, яка обтяжує покарання - рецидив злочину.

Згідно матеріалів справи ОСОБА_7 неодноразово, а саме шість разів, притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних корисливих злочинів проти власності, відбував призначене йому покарання як реально, так і з випробуванням. Водночас належних висновків ОСОБА_7 для себе не зробив та знову вчинив тяжкий злочин проти власності, що свідчить про недосягнення мети покарання, яке застосовувалось до нього у минулому.

Таким чином, колегія суддів визнає обґрунтованими апеляційні вимоги прокурора про те, що у даному випадку звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням не сприятиме досягненню мети покарання, яка полягає у виправленні засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що висновок місцевого суду про можливість виправлення та перевиховання обвинуваченого без ізоляції від суспільства, зі звільненням його від відбування покарання з випробуванням, із застосуванням ст.75 КК України, є очевидно помилковим і свідчить про неправильне застосування кримінального закону.

Відповідно до вимог ст.ст.413, 420 КПК України, неправильне застосування кримінального закону, тобто застосування кримінального закону, який не підлягає застосуванню, що привело до неправильного звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання, є підставою для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання та ухвалення нового вироку апеляційним судом на підставі вимог ст. 409 КПК України.

Ухвалюючи новий вирок, колегія суддів враховує ступінь тяжкість вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, яке класифікується як тяжкий злочин, конкретні обставини кримінального правопорушення, поведінку обвинуваченого після вчинення злочину, дані про особу винного, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, перебуває на обліку у лікаря-нарколога на програмі ЗПТ, не перебуває на психіатричному обліку, посередньо характеризується за місцем проживання, думку потерпілої, яка під час апеляційного розгляду підтримала вимоги апеляційної скарги прокурора та вважає, що лише реальне відбуття призначеного покарання може виправити обвинуваченого, щире каяття ОСОБА_7 , як обставину, яка пом`якшує покарання, а також обставину, яка обтяжує покарання, - рецидив злочинів.

Ураховуючи наведене, колегія суддів вважає, що призначене місцевим судом обвинуваченому ОСОБА_7 мінімальне покарання за ч.4 ст.185 КК України у виді 5 років позбавлення волі, однак без застосування ст. 75 КК України, буде відповідати вимогам ст.65 КК України та за своїм видом і розміром в достатній мірі сприятиме виправленню обвинуваченого та попередженню нових кримінальних правопорушень.

Керуючись ст.ст.405, 407, 409, 413, 420, 426, ч.15 ст.615 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Дрогобицької окружної прокуратури Львівської області ОСОБА_6 задоволити.

Вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 11 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, та призначити йому покарання за ч.4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на п`ять років.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення, а особою, яка утримується під вартою, в цей же строк з дня отримання копії вироку.

Головуючий:

Судді: