Справа № 132/1463/22
Провадження №11-кп/801/220/2023
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 лютого 2023 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

із секретарем ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

потерпілого ОСОБА_8

розглянув у відкритому судового засіданні в м. Вінниці кримінальне провадження № 0000132 від 09.06.2022 за обвинуваченням ОСОБА_7 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та потерпілого ОСОБА_8 на вирок Калинівського районного суду Вінницької області від 14.12.2022 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Нова Гребля Калинівського району Вінницької області, громадянина України, зареєстрованого і проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 03.08.2016 Калинівським районним судом Вінницької області за ч. 1 ст. 185 КК України до штрафу у розмірі 1020 грн;

- 14.11.2016 Калинівським районним судом Вінницької області за ч. 3 ст. 185, cт. 75 КК України до 3 років позбавлення волі із звільненням від відбування покарання протягом іспитового строку на 1 рік і 6 місяців; ухвалою Калинівського районного суду Вінницької області 21.09.2017 в порядку ч. 2 ст. 78 КК України скасовано звільнення від відбування покарання з випробуванням з направленням для відбування призначеного судом покарання у виді 3 років позбавлення волі.

- 22.11.2017 цим же районним судом за ч. 1 ст. 297, ст.71 КК України, з врахуванням вироку Калинівського районного суду Вінницької області від 14.11.2016, до 3 років і 6 місяців позбавлення волі;

- 16.08.2018 цим же районним судом за ч. 1 ст. 164, ч. 4 ст. 70 КК України, з врахуванням вироку Калинівського районного суду Вінницької області від 22.11.2017, до 3 років і 7 місяців позбавлення волі; на підставі ухвали Вінницького районного суду Вінницької області від 15.04.2021 року, 23.04.2021 звільнений умовно-достроково, невідбутий строк покарання: 2 місяці і 7 днів;

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та засуджено до покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати за проведення експертизи у кримінальному провадженні в сумі 755,12 гривень (сімсот п`ятдесят п`ять гривень 12 копійок).

Вирішено долю речових доказів.

в с т а н о в и в :

Згідно вироку суду, 08.06.2022 о 21:00 год ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою свого проживання по АДРЕСА_1 , незважаючи на те, що у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24.02.2022 №2102-ІХ в Україні введено воєнний стан, дія якого відповідно Указу Президента України від 17.05.2022 №314/2022, затвердженого Законом України від 22.05.2022 №2263-ІХ продовжена з 05 год 30 хв 25 травня 2022 року на 90 діб, діючи таємно, з прямим умислом, з корисливим мотивом, з метою особистого збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, розуміючи явну протиправність своїх дій, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, із погрібного приміщення викрав каністру із дизельним паливом об`ємом 20л, яке у цей же день придбав його батько ОСОБА_8 , ринковою вартістю одного літра відповідно висновку експерта №СЕ-19/102-22/8368-ТВ від 15.06.2022 56,85 грн, а всього на суму 1137,00 грн, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, а саме продав його знайомому ОСОБА_9 .

Своїми протиправними діями ОСОБА_7 завдав матеріального збитку потерпілому ОСОБА_8 в розмірі 1137,00 грн.

У своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить змінити відноснон ьгг вироку від 14.12.2022 року, вважати його засудженим за ч. 4 ст. 185 КК України та звільнити відповідно до ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки. Покласти на нього обов"яки, передбачені п.п. 1,2 ч. 1 ст. 76 КК України.

Вимоги мотивє тим, що вину визнав повінстю, щиро розкаявся, відшкодуав завдані збитк, має постійне мфісце проживання, підробляє тимчасовими заробітками, виконує всю фізичну роботу по домогосподарству, обробляє город, на бліку у нарколога та психіатра не перебуває. Батько являється інвалідом, потербує догляду, не може виконувати ніяку фізичну роботу.

У своїй апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_8 ставить питання про зміну вироку Калинівського районного суду Вінницької області від 14.12.2022 року щодо ОСОБА_7 . Просить вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 4 ст. 185 КК України та відповідно до ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки. Покласти на нього обов"яки, передбачені п.п. 1,2 ч. 1 ст. 76 КК України.

Вимоги обгрунтовує тим, що судом при призначенні покарання ОСОБА_7 не було врахово в повній мірі, що він вину визнав повністю, щиро розкаявся, має постійне місце проживання, підробляє тимчасовими заробітками, виконує всю фізичну роботу про домогосподарству, обробляє город. Також потерпілий вказує, що він є інвалідом, не може виконувати будь-яку фзичну роботу і потребує сторонньої допомоги, а саме від ОСОБА_7 , який приходиться йому сином.

Заслухавши суддю-доповідача, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та потерпілого ОСОБА_8 , які підтримали апеляційні скарги та просили їх задовольнити; міркування прокурора ОСОБА_6 , який не заперечував проти апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та потерпілого ОСОБА_8 - підлягають до задоволення.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_7 в скоєні кримінального правопорушення, за який він засуджений, при обставинах, викладених у вироку, є обґрунтованим і підтверджується доказами, повно перевіреними в судовому засіданні, яким суд дав вірну оцінку і юридичну кваліфікацію.

На думку колегії суддів, рішення суду в частині призначення покарання ОСОБА_7 , у виді реального позбавлення волі, не достатньо вмотивовано і суд дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого можливе виключно за умови ізоляції його від суспільства.

До таких висновків апеляційний суд дійшов, виходячи з наступного.

В ч.2 ст.65 КК України зазначено «Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання , необхідне та достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів».

Згідно з частиною 2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Виходячи з положень ст.65 КК України, а також роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», суди повинні суворо додержуватись вимог даної норми закону стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки: саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Відповідно до роз`яснень, що містяться у п.1 постанови Пленуму ВСУ №7, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Також необхідно зазначити, Верховним Судом 01.02.18 у справі №634/609/15-к (провадження 51-658км17) визначено поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві, яка за визначенням охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття,які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК) визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст.75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Так, обвинувачений ОСОБА_7 раніше до кримінальної відповідальності притягувався, має постійне місце проживання, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, мешкає із мачухою та батьком, який є інвалідом, що підтверджено доказами та потребує сторонньої допомоги.

Окрім того, ОСОБА_7 самотужки робить фізичну роботу вдома, обробляє город, заробляє тимчасовими заробітками.

Крім того, колегія суддів враховує думку потерпілого ОСОБА_8 , який є інвалідом та батьком обвинуваченого, та який просив суд не карати суворо обвинуваченого, оскільки останній здійснює за ним догляд та виконує всю фізичну роботу по домогосподарству. Потерпілий зазначає, що не знав ,що солярку взяв його син, думав ,що злодії. Солярка сина зберігалась поруч в таких самих каністрах. Просить не позбавляти обвинуваченого волі.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що відбування ОСОБА_7 призначеного покарання у виді 5 років реально, на переконання апеляційного суду, є надто суворим і його застосування потягне за собою порушення засад виваженості та справедливості, які включають наявність розумного балансу між захищуваними інтересами суспільства та правами особи, яка притягується до кримінальної відповідальності, що на переконання колегії суддів не відповідатиме меті покарання, гуманності та справедливості.

Всебічна оцінка даних про особу винного є однією з важливих передумов можливості застосування звільнення від відбування покарання з випробуванням. Перш за все необхідно враховувати соціально значиму поведінку винного до і після вчинення злочину, а також окремі якості чи інші особливості його особистості.

Злочин ОСОБА_7 скоєно влітку 2022 року, із часу скоєння злочину минув значний час, і до цього випадку він не мав проблем із правоохоронними органами, не притягувався ні до адміністративної, ні до кримінальної відповідальності.

За час розгляду справи в суді обвинувачений свідомо і неухильно дотримувався загальноприйнятих норм і правил поведінки, встановлених у суспільстві, пануючих моральних принципів. Окрім того, про щире каяття обвинуваченого свідчить те, що виступаючи в апеляційному суді в поясненнях та судових дебатах, обвинувачений розкаявся, шкодуючи про вчинене та запевняючи суд про недопустимість в майбутньому подібної поведінки. Наведене свідчить про істотне зниження ступеню небезпечності обвинуваченого для суспільства, і утворює підставу для висновку суду про те, що його виправлення та перевиховання можливе без ізоляції від суспільства.

На переконання апеляційного суду, така посткримінальна поведінка ОСОБА_7 засвідчує про його каяття, характеризує суб`єктивне ставлення до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що він визнав свою провину, критично оцінив свої дії, шкодує з приводу вчиненого та бажає виправити ситуацію подальшою правомірною поведінкою, бажанням стати суспільству та допомогти родині.

В ст.75 КК України зазначено «Звільнення від відбування покарання з випробуванням» зазначено:1. Якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. 2.У цьому разі суд ухвалює звільнити засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки 3. Іспитовий строк встановлюється судом тривалістю від одного року до трьох років.

З врахуванням же зазначених обставин, позитивних характеризуючи даних особи обвинуваченого, його критичного ставлення до вчиненого, беручи до уваги, що ОСОБА_7 за час розгляду справи свідомо і неухильно дотримувався загальноприйнятих норм і правил поведінки, встановлених у суспільстві, домінуючих моральних принципів,заробляє тимчасовими заробітками, допомагає батькові до домогосподарству, що свідчить про істотне зниження ступеню його небезпечності для суспільства, і утворюють підставу для висновку суду про те, що його виправлення та перевиховання можливе без ізоляції від суспільства, тому звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України відповідає меті покарання та ст.1 КК України. Суд врахував і послідовну позицію потерпілого.

Виконання призначеного покарання є доцільним тільки за тієї умови, що ним досягається поставлена в законі мета: не лише кара за скоєне, а і виправлення засуджених і запобігання вчиненню нових злочинів.

Конституційний Суд України у своєму рішенні за № 15-рп/2004 наголосив, що «…окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину…».

У справі «Скоппола проти Італії № 2» від 17.09.2009 р. Європейський суд з прав людини виклав правову позицію, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

З огляду на наведене вище , апеляційний суд вважає, що необхідним же та достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів є встановлення іспитового строку з відповідним терміном, з покладанням обов`язків передбачених ст.76 КК України.

Оскільки колегія суддів вважає, що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_7 можливе без ізоляції від суспільства тому, тому вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначеного покарання.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та потерпілого ОСОБА_8 , - задовольнити.

Вирок Калинівського районного суду Вінницької області від 14.12.2022 року відносно ОСОБА_7 , - змінити в частині призначеного покарання.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, встановивши іспитовий строк 3 (три) роки.

Згідно ч. 1 ст. 76 КК України покласти на обвинуваченого ОСОБА_7 обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Строк відбуття покарання рахувати з дня постановлення вироку Калинівського районного суду Вінницької області від 14.12.2022 року - 14.12.2022 року.

В решті вирок Калинівського районного суду Вінницької області від 14.12.2022 року,- залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом 3 (трьох) місяців.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4