Справа № 459/139/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/713/22 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 лютого 2023 року у м.Львові.

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Львівського апеляційного суду в складі:

під головуванням судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу першого заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 23 червня 2022 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

з участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 23 червня 2022 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та призначено йому покарання у виді 1 року позбавлення волі.

Застосовано до обвинуваченого ОСОБА_7 ст.75 КК України та звільнено його від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку 1 року не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Відповідно до ст.76 КК України покладено на обвинуваченого обов`язок періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання чи праці, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вирок Сокальського районного суду Львівської області від 31.08.2020р. за ч.1 ст. 185 КК України відносно ОСОБА_7 ухвалено виконувати самостійно.

Цивільний позов представника ТзОВ ТВК «Львівхолод» - ОСОБА_9 до ОСОБА_7 про стягнення матеріальної шкоди задоволено повністю. Стягнуто з ОСОБА_7 у користь ТзОВ ТВК «Львівхолод» 346 грн. 50 коп. матеріальної шкоди.

Вирішено питання про речові докази.

Згідно вироку суду, обвинувачений ОСОБА_7 26.12.2021р. близько 20:50 год., перебуваючи в магазині «Рукавичка» ТзОВ ТВК «Львівхолод», що по вул. Бандери, 14 в м. Червонограді, Львівської області, діючи повторно, шляхом вільного доступу, таємно викрав з полиці стелажу пляшку лікеру «Aperitivo Aperol» 11% 0,7 л. вартістю 346, 50 грн., яку заховав за куртку та вийшов з приміщення магазину, не розрахувавшись за товар, після чого викраденим розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв ТзОВ ТВК «Львівхолод» матеріальної шкоди на суму 346, 50 грн.

На вказаний вирок суду заступник керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, у якій, не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, просить оскаржуваний вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до м`якості призначеного покарання. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначити покарання у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71, п. 4 ч. 1 ст. 72, ст. 73 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Сокальського районного суду Львівської області від 31.08.2020р. та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком 1 рік 10 днів. Виключити з вироку суду щодо ОСОБА_7 обставину, яка пом`якшує покарання - щире каяття. У решті вирок залишити без змін.

Свої апеляційні вимоги прокурор мотивує тим, що згідно матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше судимий 31.08.2020р. вироком Сокальського районного суду Львівської області за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 180 годин, які станом на 18.07.2022р. не відбув, що підтверджується даними довідки інформації Червоноградського районного сектору філії Державної установи «Центр пробації» у Львівській області від 18.07.2022р. за № 36/20/3832, яка долучена до апеляційної скарги. Вказує, що в оскаржуваному вироку зазначено про те, що ОСОБА_7 не відбув призначеного попереднім вироком покарання.

Водночас, суд першої інстанції, ухвалюючи оскаржуваний вирок, при наявності невідбутого покарання, призначеного попереднім вироком, з врахуванням того, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, обвинувачений вчинив після постановлення попереднього вироку, незаконно не застосував правил ст. 71 КК України, остаточного покарання за сукупністю вироків не призначив. Натомість судом безпідставно, всупереч ст.71, ч. 1 ст.72 КК України, вирок Сокальського районного суду Львівської області від 31.08.2020р. щодо ОСОБА_7 призначено до самостійного виконання.

Більше того, як покликається прокурор, судом першої інстанції, при наявності невідбутого покарання за попереднім вироком, без застосування правил ст. 71 КК України при обранні остаточного покарання, необґрунтовано звільнено ОСОБА_7 від відбуття вказаного покарання, на підставі ст.75 КК України, з іспитовим строком.

Прокурор звертає увагу на правовий висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 27.10.2020р. у справ. № 686/3226/20 про те, що у випадку, коли нові злочини вчинено до відбуття покарання за попереднім вироком, то при призначенні остаточного покарання з урахуванням ст.ст.71, 72 КК України, рішення про звільнення особи від відбування покарання у виді позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України, є неприпустимим.

Таким чином, прокурор стверджує, що виходячи із загальних засад призначення покарання, встановлених КК України, ОСОБА_7 слід призначити покарання у межах санкції ч.2 ст.185 КК України, за якою він засуджується оскаржуваним вироком, визначивши його остаточний вид і розмір на підставі статей 71, 72 КК України.

Також, прокурор вважає безпідставним визнання та врахування при призначенні обвинуваченому покарання такої пом`якшуючої обставини як щире каяття, адже такі обставини не знайшли свого підтвердження, оскільки ОСОБА_7 не відшкодував шкоди потерпілим, що зумовило подання представником потерпілого цивільного позову про відшкодування заподіяних кримінальним правопорушенням збитків, який судом задоволено. Будучи особою молодого віку та працездатним, не вжив будь-яких заходів до отримання стабільного заробітку шляхом працевлаштування з метою усунення заподіяної злочином шкоди та продовжив свою злочинну діяльність.

Зазначених обставин суд першої інстанції не врахував, внаслідок чого допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що згідно з п.4 ч.1 ст.409 КК України, є підставою для скасування вироку суду першої інстанції.

При апеляційному розгляді справи прокурор підтримав вимоги апеляційної скарги, з наведених у ній мотивів, просив задоволити подану апеляційну скаргу, обвинувачений заперечив апеляційну скаргу прокурора.

Заслухавши доповідача, пояснення сторін кримінального провадження, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за обставин, встановлених судом першої інстанції, та кваліфікація його дій в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому, з урахуванням вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.

Щодо призначеного судом першої інстанції покарання то слід зазначити наступне.

Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ст. 65 КК України суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Призначене судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, у виді 1 року позбавлення волі відповідає вимогам закону та в апеляційному порядку не оскаржується.

Разом з тим, колегія суддів визнає обґрунтованими апеляційні доводи прокурора про те, що суд першої інстанції безпідставно не призначив ОСОБА_7 остаточне покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків із застосуванням ч. 1 ст. 72 КК України.

Відповідно до ч.1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Згідно ч. 4 даної норми закону остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Згідно роз`яснень, що містяться у п.п. 25, 26 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року №7 за сукупністю вироків (ст. 71 КК) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили. При застосуванні правил ст. 71 КК України судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком. При визначенні покарання за правилами ст. 71 КК України до покарання за новим вироком повністю або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком, суди повинні точно встановлювати невідбуту частину основного й додаткового покарань і зазначати їх вид та розмір у новому вироку. Невідбутою частиною покарання за попереднім вироком треба вважати, зокрема невідбуту засудженим частину будь-якого основного покарання.

Згідно матеріалів справи судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 до ухвалення оскаржуваного вироку був засуджений вироком Сокальського районного суду Львівської області від 31.08.2020р. за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 180 годин громадських робіт.

Ухвалюючи оскаржуваний вирок щодо ОСОБА_7 , суд першої інстанції визначив попередній вирок щодо обвинуваченого, а саме вирок Сокальського районного суду Львівської області від 31.08.2020р., до самостійного виконання.

Тобто судом першої інстанції було встановлено, що на час ухвалення оскаржуваного вироку обвинувачений ОСОБА_7 не відбув покарання за попереднім вироком.

Згідно представленої прокурором довідки начальника Червоноградського РВ філії ДУ «Центр пробації» у Львівській області від 18.07.2022р. № 36/20/3832 обвинувачений ОСОБА_7 станом на 18.07.2022р. не відпрацював жодної години громадських робіт, призначених йому як покарання вироком від 31.08.2020р. (а.с. 60).

Отже, колегіє суддів визнає обґрунтованими апеляційні доводи прокурора, що суд першої інстанції при наявності невідбутого покарання, призначеного попереднім вироком, з врахуванням того, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, обвинувачений вчинив після постановлення попереднього вироку, незаконно не застосував правил ст. 71 КК України, та не призначив ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю вироків.

Водночас, суд першої інстанції безпідставно, всупереч ст. 71, ч. 1 ст. 72 КК України, визначив до самостійного виконання вирок Сокальського районного суду Львівської області від 31.08.2020р. щодо ОСОБА_7 , за яким призначене покарання у виді 180 годи громадських робіт обвинувачений не відбув.

Таким чином колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що згідно п.4 ч.1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування чи зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.407 КПК України суд апеляційної інстанції вправі скасувати вирок суду першої інстанції повністю або частково та ухвалити новий вирок.

Згідно із п.2 ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Відтак, колегія суддів приходить до висновку, що оскаржуваний вирок у частині призначення ОСОБА_7 покарання слід скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, призначивши йому покарання у межах санкції даної статті у виді позбавлення волі , та на підставі ч. 1 ст. 71, п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Сокальського районного суду Львівської області від 31.08.2020р., призначивши ОСОБА_7 за сукупністю вироків остаточне покарання у виді позбавлення волі, яке слід відбувати реально.

Колегія суддів не вбачає підстав для застосування положень ст. 75 КК України, з огляду на ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, даних про особу обвинуваченого, який вчинив нове кримінальне правопорушення не відбувши покарання за попереднім вироком, що свідчить про небажання ОСОБА_7 ставати на шлях виправлення, конкретні обставини справи, а також положення ч. 4 ст. 71 КК України, згідно якої остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Щодо апеляційних доводів прокурора про безпідставне врахування судом першої інстанції обставини, яка пом`якшує покарання, - щире каяття, колегія суддів враховує таке.

Щире каяття, характеризуючи суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого нею кримінального правопорушення, означає, що особа визнає свою вину за усіма пунктами висунутого проти неї обвинувачення, дає правдиві свідчення, щиро жалкує про вчинене, негативно оцінює злочин, демонструє готовність понести заслужене покарання.

Згідно обвинувального акта у даному кримінальному провадженні під час досудового слідства було встановлено наявність обставини, яка пом`якшує покарання, зокрема, щире каяття.

У судовому засіданні місцевого суду обвинувачений визнав свою вину у вчиненому та підтвердив усі обставини, викладені в обвинувальному акті, і за згодою сторін судовий розгляд кримінального провадження здійснено у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

Крім цього, згідно матеріалів справи у судовому засіданні місцевого суду обвинувачений ОСОБА_7 визнав повністю цивільний позов та зобов`язався відшкодувати заподіяну шкоду.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав вважати, що щире каяття обвинуваченого ОСОБА_7 носить формальний характер.

Враховуючи наведене, подана апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 23.06.2022р. щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню та ухваленню апеляційною інстанцією нового вироку в частині призначеного обвинуваченому покарання.

Керуючись ст.ст.405, 407, 409, 413, 418, 420, ч.15 ст.615 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 задовільнити частково.

Вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 23 червня 2022 року щодо ОСОБА_7 у частині призначеного покарання скасувати.

ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71, п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Сокальського районного суду Львівської області від 31 серпня 2020 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком 1(один) рік 10 (десять) днів.

Початок строку відбування покарання у виді позбавлення волі рахувати із часу виконання вироку.

У решті вирок залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий:

Судді: