ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 листопада 2022 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі судового засідання ОСОБА_4

за участю сторін судового провадження:
прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження №0002046 від 08.07.2022 року за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 , та в його інтересах захисника ОСОБА_7 на вирок Шевченківського районного суду м. Чернівців від 26 вересня 2022 року, щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця м. Чернівців, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , з неповною середньою освітою, одруженого, непрацюючого, раніше судимого: вироком Глибоцького районного суду Чернівецької області від 30.01.2015 року за ч.3 ст.185 КК України до позбавлення волі на строк п`ять років із застосуванням ст.75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком три роки; вироком Шевченківського районного суду м. Чернівців від 19.10.2016 року за ч.1 ст.309 КК України до шести місяців арешту, відповідно до ст.71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Глибоцького районного суду Чернівецької області від 30.01.2015 року і остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років та три місяці; вироком Першотравневого районного суду м. Чернівців від 28.12.2016 року за ч.2 ст.185 КК України до трьох років позбавлення волі, на підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання призначеного покарання даним вироком та вироком Шевченківського районного суду м. Чернівців від 19.10.2016 року остаточно призначено покарання у виді п`яти років шести місяців позбавлення волі. 02.12.2021 року ОСОБА_6 звільнено з місць позбавлення волі у зв`язку із відбуттям покарання,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, -

УСТАНОВИЛА:
Вироком Шевченківського районного суду м. Чернівців від 26 вересня 2022 року
ЄУНСС: 727/7219/22 Головуюча у 1-ій інстанції: ОСОБА_8
НП: 11-кп/822/432/22 Суддя-доповідач: ОСОБА_1
Категорія: ч.4 ст.185 КК України
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винним за ч.4 ст.185 КК України та призначено покарання у виді п`яти років позбавлення волі.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили залишено у виді тримання під вартою.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_6 визначено рахувати з моменту затримання, тобто з 08 липня 2022 року.

Скасовано арешт накладений ухвалою слідчого судді Першотравневого районного суду м. Чернівців від 13.07.2022 року на тимчасово вилучене майно.

Вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат.

Згідно з вироком суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_6 08.07.2022 приблизно 05 годині 15 хвилин перебуваючи по вул. Вільнювська в м. Чернівці, переліз через паркан та проник на територію приватного подвір`я буд. АДРЕСА_3 , де проживає ОСОБА_9 , звідки, в умовах воєнного стану згідно з указом Президента України №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», з корисливих мотивів, маючи на меті особисте збагачення, протиправно, повторно, таємно, пересвідчившись що за ним ніхто не спостерігає, викрав спортивний велосипед марки «Ghost», чорно-червоного кольору, вартістю, відповідно до висновку експерта №СЕ-19/126-22/4617-ТР від 18.07.2022 року, 11284 гривень 67 копійок, чим спричинив матеріальну шкоду ОСОБА_9 на вказану суму.

Після чого, з місця вчинення кримінального правопорушення пішов, а викраденим розпорядився на власний розсуд.

На вказаний вирок обвинувачений ОСОБА_6 , та в його інтересах захисник ОСОБА_7 , кожен окремо, подали апеляційні скарги.
Зі змісту апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 вбачається, що він просить оскаржуваний вирок змінити в частині кваліфікації його дій, перекваліфікувавши їх з ч.4 на ч.3 ст.185 КК України та призначити покарання із застосуванням ст.69 КК України.

Обґрунтовуючи свої доводи тим, що суд при призначенні покарання мав врахувати вчинення злочину під час надзвичайного або військового стану, як обставину, що обтяжує покарання, а не враховувати вказану обставину при кваліфікації його дій.

Вважає, що суд не в достатній мірі врахував обставину, що пом`якшує йому покарання, зокрема активне сприяння слідству у розкритті злочину.

Також не було враховано його стійкі соціальні зв`язки, наявність на утриманні двох неповнолітніх дітей та матері, яка є похилого віку.

Зі змісту апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , вбачається, що він не заперечуючи правової кваліфікації дій ОСОБА_6 та доведеності його вини у скоєному кримінальному правопорушенню, просить вирок змінити в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання та призначити йому покарання за скоєне ним кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.185 КК України нижче нижчої межі ніж передбачено санкцією цієї статті із застосуванням положень ст.69 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки, яке є співмірним його діянням та особі обвинуваченого. В іншій частині вирок суду першої інстанції просить залишити без змін.

Обґрунтовуючи свої вимоги тим, що призначена його довірителю вироком суду міра покарання є занадто суворою та такою, яка на тривалий строк позбавить ОСОБА_6 волі, внаслідок чого той втратить соціальні зв`язки із суспільством, не зможе належним чином утримувати свою родину, а саме матір похилого віку та неповнолітню дитину, а після тривалого знаходження у місцях позбавлення не зможе належним чином адаптуватися в соціумі, що призведе до непоправних для нього наслідків.

Від інших учасників судового розгляду апеляційних скарг та заперечень не надходило.

Потерпіла ОСОБА_9 будучи належним чином повідомленою про дату, час і місце судового розгляду, до апеляційного суду не з`явилася та не повідомила причини своєї неявки, що у відповідності до положень ч.4 ст.405 КПК України, не перешкоджає подальшому судовому розгляду апеляційних скарг.
Заслухавши доповідь судді, який виклав суть вироку та вимоги апеляційних скарг, думку обвинуваченого ОСОБА_6 та в його інтересах адвоката ОСОБА_7 , які підтримали апеляційні скарги та просили їх задовольнити з підстав, у них зазначених, думку прокурора ОСОБА_5 , яка заперечувала проти поданих апеляційних скарг, вважавши вирок районного суду законним та обґрунтованим, надавши учасникам судового провадження слово в судових дебатах, а обвинуваченому ОСОБА_6 і останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження з підстав зазначених в апеляційних скаргах та обговоривши наведені у них доводи, колегія суддів доходить такого.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як було встановлено колегією суддів з матеріалів даного кримінального провадження, за згодою учасників процесу, у відповідності до положень ч.3 ст.349 КПК України, районним судом визнано недоцільним дослідження доказів, щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, також судом роз`яснено учасникам судового провадження, в тому числі і обвинуваченому, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Однак наперекір вказаному, обвинувачений в поданій ним апеляційній скарзі оскаржує кваліфікацію його дій за ч.4 ст.185 КК України та просить апеляційний суд перекваліфікувати його дії на ч.3 ст.185 КК України.

Оскільки дане кримінальне провадження судом першої інстанції розглянуто в порядку, передбаченому ст.349 КПК України, а тому відповідно до положень ст.ст.394, 404 КПК України висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин справи, які не оспорювалися і стосовно яких докази судом не досліджувалися, апеляційним судом не перевіряються.

Апеляційним судом при перевірці вироку суду першої інстанції встановлено, що розглядаючи дане кримінальне провадження у відповідності до вимог ст.349 КПК України, допитавши обвинуваченого, потерпілу, дослідивши матеріали справи та документи, які характеризують особу обвинуваченого, дійшов до обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, тобто у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), за кваліфікуючими ознаками - повторно, вчинена в умовах воєнного стану.

Обвинуваченим та стороною захисту оскаржується, зокрема, правильність призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_6 .

Аналізуючи вирок районного суду в частині призначеного ОСОБА_6 покарання, колегія суддів вважає, що воно обрано згідно загальних принципів призначення покарання та у відповідності до вимог ст.ст.50, 65-67 КК України, а саме: з врахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Суд призначив обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, яке буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, і відповідатиме меті покарання, передбаченій ст.50 КК України, з яким погоджується і колегія суддів.

Твердження в апеляційній скарзі апелянтів про можливість пом`якшення призначеного ОСОБА_6 покарання, є неспроможними та такими, що не заслуговують на увагу.

Суд виходячи із загальних засад призначення покарання, визначених ст.65 КК України, врахував тяжкість злочину, який відноситься до тяжкого злочину проти власності, відношення останнього до скоєного, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово був засуджений за вчинення корисливих злочинів та даний злочин вчинив у період не знятої та непогашеної судимості, те, що він на диспансерному обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, є осудним, не працює.

При призначені покарання було враховано обставини, які пом`якшують покарання: щире каяття.

Обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , районним судом було встановлено рецидив злочинів.

На думку колегії суддів, з урахуванням характеру вчинених злочинів, настання суспільно-небезпечних наслідків, особи обвинуваченого, який систематично вчиняє злочини проти власності, обставин кримінального провадження, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що достатнім та необхідним для виправлення ОСОБА_6 буде покарання у виді позбавлення волі, оскільки призначення інших видів покарань буде недостатнім для досягнення мети покарання, передбаченої ст.50 КК України.

На переконання апеляційного суду, районний суд належним чином врахував усі можливі обставини, що пом`якшують покарання, а тому підстав для пом`якшення покарання, як того просять апелянти, відсутні.

Вимогами апеляційних скарг було застосування щодо обвинуваченого вимог ст.69 КК України, положеннями якої передбачено, що за наявності кількох обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті чи перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті цього Кодексу за цей злочин.

При цьому, колегія суддів зауважує, що приписи ч.1 ст.69 КК надають повноваження суду у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідний злочин, лише «за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину».

На переконання апеляційного суду зазначені в апеляційній скарзі обставини не знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Викладені в апеляційних скаргах обставини були належним чином враховані районним судом, а тому не можуть слугувати підставою для пом`якшення покарання в апеляційній інстанції.

Призначення районним судом мінімального покарання за санкцією інкримінованої статті свідчить про врахування районним судом: визнання вини обвинуваченим ОСОБА_6 , щире розкаяння, віку, стану здоров`я, характеристики, соціальних зв`язків, однак ці обставини не є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Окрім цього, апеляційний суд звертає увагу і на те, що викрадене майно, а саме спортивний велосипед марки «Ghost», яким заволодів обвинувачений, було повернуто потерпілій ОСОБА_9 працівниками поліції, а не внаслідок добровільного волевиявлення ОСОБА_6 .

Дані обставини на думку колегії суддів свідчать про ступінь суспільної небезпеки обвинуваченого та його схильність до вчинення нових кримінальних правопорушень.

Враховуючи вищезазначене, апелювання обвинуваченого та сторони захисту про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст.69 КК України є голослівним та безпідставним, а тому в задоволенні поданих апеляційних скарг необхідно відмовити.

При цьому, колегією суддів було встановлено наявність підстави для зміни вироку, яка не була зазначена в поданих апеляційних скаргах, що у відповідності до вимог ч.2 ст.404 КПК України не позбавляє можливості суд апеляційної інстанції вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Зокрема, однією з підстав для зміни судового рішення судом апеляційної інстанції, згідно з п.4 ч.1 ст.409 КПК України, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Статтею 413 КПК України визначено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Так, судом першої інстанції при ухвалені вироку щодо ОСОБА_6 , якого суд визнав винуватим за ч.4 ст.185 КК України було визнано обставиною, що обтяжує покарання - рецидив злочину, але як вбачається з матеріалів даного кримінального провадження ОСОБА_6 раніше неодноразово судимий, останній раз: вироком Першотравневого районного суду м. Чернівців від 28.12.2016 року за ч.2 ст.185 КК України.

Отже, враховуючи, що останній раніше судимий за ч.2 ст.185 КК України, вироком, який оскаржується - визнаний винним за ч.4 ст.185 КК України, з урахуванням роз`яснень Пленуму Верховного Суду України, згідно яких суди повинні, у випадках якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом ч.4 ст.67 КК України як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує, а отже при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, рецидив злочину, як обставина, що обтяжує покарання, не може бути враховано та підлягає виключенню.

За таких обставин вирок суду першої інстанції підлягає зміні з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Виключення з вироку зазначеної обставини не знижує ступінь тяжкості вчиненого злочину і з врахуванням його конкретних обставин та особи винного, і не дає підстав для пом`якшення призначеного ОСОБА_6 покарання, яке призначено відповідно до вимог ст.65 КК України.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та в його інтересах захисника ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Вирок Шевченківського районного суду м. Чернівців від 26 вересня 2022 року по обвинуваченню ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку суду посилання на наявність обтяжуючої покарання обставини рецидив злочинів.

У решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, однак може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Суддя доповідач: Судді

____________ _______________ _______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3