Справа №: 398/2475/22
провадження №: 1-кс/398/966/22
УХВАЛА
Іменем України

"18" листопада 2022 р. Слідчий суддя Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області ОСОБА_1 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , розглянувши у судовому засіданні клопотання слідчого СВ Олександрійського РВП ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_3 про тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, в межах кримінального провадження внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 06.05.2022 року за №0000548 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 191 КК України,-

В С Т А Н О В И В :

17.11.2022 року слідчим СВ Олександрійського РВП ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_3 подано до суду клопотання, погоджене прокурором, про надання тимчасового доступу до речей і документів, у межах кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 06.05.2022 року за №0000548 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 191 КК України.

Клопотання обґрунтовано тим, що на підставі рапорту старшого слідчого СВ Олександрійського РВП ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_4 про виявлення ознак кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 191 КК України, у ході проведення досудового розслідування в кримінальному провадженні № 0000528 від 15 травня 2021 року за частиною 2 статті 191 КК України, встановлено, що ОСОБА_5 , як директор приватного підприємства « ОСОБА_6 », обіймаючи посаду директора товариства, будучи службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими функціями і адміністративно-господарчими функціями, прийняла рішення про участь приватного підприємства « ОСОБА_6 » у відкритих конкурсних торгах, оголошених 09.07.2018 року ІНФОРМАЦІЯ_1 (код ЄДРПОУ НОМЕР_1 ) на офіційному загальнодержавному веб-порталі ІНФОРМАЦІЯ_2 предметом закупівлі яких стали роботи щодо: «Будівництво сільської лікарської амбулаторії за адресою: АДРЕСА_1 », вартістю 5 572 183 гривень 20 копійок з ПДВ, за рахунок виділених державним бюджетом коштів. У зв`язку з чим, ОСОБА_5 для участі у відкритих торгах, організувала подання об 11 годині 14 хвилин 20.07.2028 року від імені приватного підприємства « ОСОБА_6 » тендерної пропозиції в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, із зазначенням ціни пропозиції у розмірі 5 572 183 гривень 20 копійок, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагались замовником, який проводив закупівлю за державні кошти, тобто ІНФОРМАЦІЯ_1 . Проте, в ході вивчення спеціалістами ІНФОРМАЦІЯ_3 питання щодо дотримання приватного підприємства « ОСОБА_6 » вимог чинного законодавства при виконанні умов договору підряду№68/18 від 16.08.2018 щодо будівництва сільської амбулаторії за адресою АДРЕСА_1 до актів КБ-2в за жовтень грудень 2018 року, з видом та переліком робіт кошторисної документації (локальними кошторисами на будівельні роботи), та порівнянням встановлено факт включення до актів КБ-2в робіт, що не передбачені кошторисною документацією, що є не тільки порушенням вимогст.9 Закону України «Про архітектурну діяльність» від 20.05.1999 № 687-XIV, ст. 875, ст. 877 Цивільного кодексу України (зі змінами) від 16.01.2003 №435-IVта договірних умов п.4.2. договору підряду від 24.09.2019 №57/19, до актів виконаних робіт включено вартість будівельних робіт не передбачених кошторисною документацією, також, дане порушення призвело до завищення вартості виконаних робіт на суму 250182 гривень 34 копійок. Вищевикладені обставини підтверджується довідкою ІНФОРМАЦІЯ_3 від 28.01.2022 вартість завищених приватного підприємства « ОСОБА_6 » робіт по виконання договору підряду№68/18 від 16.08.2018 року, наявної в матеріалах кримінального провадження №0000528 від 15.05.2021 за ч.2 ст.191 КК України. Тим часом встановлено, що роботи по будівництву сільської лікарської амбулаторії за договором підряду №68/18 від 16.08.2018 здійснювались на підставі проектно-кошторисної документації виготовленої ПП « ОСОБА_7 »(код ЄДРПУ НОМЕР_2 , адреса: АДРЕСА_2 , директор ОСОБА_8 ) за договором №761/2018 від 22.03.2018 укладеного з ІНФОРМАЦІЯ_1 . Службові особи, того ж ПП « ОСОБА_7 », на виконання договору №825/2018 від 11.09.2018, укладеного з тим же ІНФОРМАЦІЯ_1 , організовували здійснення авторського нагляду за виконанням ПП « ОСОБА_6 » робіт по виконання договору підряду№68/18 від 16.08.2018.

Ухвалою слідчого судді від 08.08.2022 року було відмовлено у задоволенні клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів. Підставою такого рішення стало відсутність обгрунтування слідчим обставин неможливості здобуття необхідних матеріалів досудового розслідування №0000528, іначе як лише через тимчасовий доступ.

31.08.2022 року слідчим впорядку ч.2 ст.93 КПК України на адресу ІНФОРМАЦІЯ_4 направлено запит №7323/14 щодо витребування копій матеріалів досудового розслідування кримінального провадження №0000528.

14.11.2022 року на адресу СВ Олександрійського РВП ГУНП в Кіровоградській області надійшла письмова відповідь окружної прокуратури, відповідно до якої, 31.05.2022 року обвинувальний акт по обвинуваченню ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України направлено до суду та на даний час перебуває в провадженні у судді ОСОБА_1 .. Усі матеріали кримінального провадження №0000528 на даний час не передано для вивчення суду та перебувають в ІНФОРМАЦІЯ_5 . Проте, з причин того, що матеріали зазначеного кримінального провадження є письмовими доказами, які обгрунтовують обвинувачення ОСОБА_5 , містять охоронювану законом таємницю, оскільки відносяться до інформації з обмеженим доступом та є конфеденційними, а тому надати їх оригінали, для використання їх у кримінальному провадженні №0000548 від 06.05.2022 року за ч. 2 ст. 191 КК України, окружна прокуратура відмовляє.

На даний час, у сторони обвинувачення виникла необхідність у встановленні обставин, що мають значення для кримінального провадження № 0000548 від 06 травня 2022 року за частиною 3 статті 191 КК України.

З урахуванням обмеження доступу до даних матеріалів, для визначення кола відповідальних за роботи осіб державного органу та коло їх прав і обов`язків щодо здійснення контролю за зазначеним будівництвом, стороні обвинувачення необхідно здійснити тимчасовий доступ до матеріалів кримінального провадження № 0000528 від 15 травня 2021 року, які перебувають у володінні ІНФОРМАЦІЯ_4 за адресою: АДРЕСА_3 , а саме матеріалів кримінального провадження в повному обсязі.

Зокрема, в ході проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000528 за частиною 2 статті 191 КК України здійснювалися тимчасові доступи до первинних документів, які перебували у володінні замовника, підрядника, банківської установи (договорів, актів виконаних робіт, платіжних доручень, технічної документації, проекту будівництва, посадових інструкцій, тощо), які стосувалися виконання робіт на об`єкті будівництва сільської лікарської амбулаторії за адресою: АДРЕСА_1 .

На підставі вказаних документів та документів витребуваних слідчим в порядку статті 93 КПК України приймалися відповідні рішення, в тому числі про призначення судової будівельно-технічної експертизи та судової економічної експертизи.

Зазначені документи, які перебували у володінні замовника, підрядника, банківської установи, безпосередньо досліджувалися експертами при наданні висновку експертів судової будівельно-технічної експертизи № СЕ-19/112-21/6668-БТ від 18.10.2021 та висновку судової економічної експертизи № СЕ-19/112-22/972-ЕК від 24.03.2021. Вказаними висновками експертів підтверджено збитки при неналежному виконанні умов договору.

Виходячи з того, що для досягнення повноти, всебічності та неупередженості розслідування вищезазначеного факту, зокрема для отримання відомостей, котрі є необхідними для належної кваліфікації вчиненого діяння у цьому провадженні, у сторони обвинувачення виникла необхідність у тимчасовому доступі до всіх документів з можливістю їх вилучення (здійснення їх виїмки), які містяться в матеріалах кримінального провадження № 0000528 від 15 травня 2021 року.

У судове засіданні прокурор ОСОБА_9 та слідчий ОСОБА_3 , які входять та складу групи прокурорів та слідчих, які здійснюють процесуальне керівництво та досудове розслідування у цьому кримінальному провадженні, не з`явились. Подали заяви про розгляд справи за їх відсутності, в яких зазначили також, що клопотання підтримують та просять його задовольнити.

Відповідно до ч.1 ст. 172 КПК України неприбуття осіб у судове засідання не перешкоджає розгляду клопотання про арешт майна.

У зв`язку з неприбуттям у судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснювалося на підставі ч. 4 ст. 107 КПК України.

Слідчий суддя, вивчивши клопотання та дослідивши додані до нього матеріали кримінального провадження, оцінивши в сукупності всі обставини, дійшов висновку про відмову у задоволенні клопотання.

Встановлено, що на підставі рапорту старшого слідчого СВ Олександрійського РВП ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_10 про виявлення, в ході досудового розслідування кримінального провадження №0000528 від 15.05.2021 року, в діях службових осіб ІНФОРМАЦІЯ_1 , ПП « ОСОБА_11 », ПП « ОСОБА_7 », ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 191 КК України, внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань 06.05.2022 року за №0000548 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 191 Кримінального кодексу України (а.с. 8).

Клопотання слідчим мотивовано тим, що для визначення кола відповідальних за роботи осіб державного органу та коло їх прав і обов`язків щодо здійснення контролю за зазначеним будівництвом, стороні обвинувачення необхідно здійснити тимчасовий доступ до матеріалів кримінального провадження № 0000528 від 15 травня 2021 року, які перебувають у володінні ІНФОРМАЦІЯ_4 за адресою: АДРЕСА_3 , а саме матеріалів кримінального провадження в повному обсязі.

Зокрема, в ході проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000528 за частиною 2 статті 191 КК України здійснювалися тимчасові доступи до первинних документів, які перебували у володінні замовника, підрядника, банківської установи (договорів, актів виконаних робіт, платіжних доручень, технічної документації, проекту будівництва, посадових інструкцій, тощо), які стосувалися виконання робіт на об`єкті будівництва сільської лікарської амбулаторії за адресою: АДРЕСА_1 .

На підставі вказаних документів та документів витребуваних слідчим в порядку статті 93 КПК України приймалися відповідні рішення, в тому числі про призначення судової будівельно-технічної експертизи та судової економічної експертизи.

Зазначені документи, які перебували у володінні замовника, підрядника, банківської установи, безпосередньо досліджувалися експертами при наданні висновку експертів судової будівельно-технічної експертизи № СЕ-19/112-21/6668-БТ від 18.10.2021 та висновку судової економічної експертизи № СЕ-19/112-22/972-ЕК від 24.03.2021. Вказаними висновками експертів підтверджено збитки при неналежному виконанні умов договору.

Для досягнення повноти, всебічності та неупередженості розслідування вищезазначеного факту, зокрема для отримання відомостей, котрі є необхідними для належної кваліфікації вчиненого діяння у цьому провадженні, у сторони обвинувачення виникла необхідність у тимчасовому доступі до всіх документів з можливістю їх вилучення (здійснення їх виїмки), які містяться в матеріалах кримінального провадження № 0000528 від 15 травня 2021 року.

Слідчий звертаючись до слідчого судді із вказаним клопотанням фактично просив надати тимчасовий доступ до всіх матеріалів кримінального провадження № 0000528 від 15 травня 2021 року, з можливістю їх вилучення (здійснення їх виїмки), відомості про які можуть бути розголошені лише з письмового дозволу слідчого або прокурора.

Відповідно ч. 1 ст. 159 КПК України тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та, у разі прийняття відповідного рішення слідчим суддею, вилучити їх (здійснити їх виїмку).

Норми ч. 5 ст. 163 КПК України вказують, що слідчий суддя постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе наявність достатніх підстав вважати, що ці речі або документи: 1) перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; 2) самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні; 3) не становлять собою або не включають речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю.

Ч. 6 ст. 163 КПК України також передбачено, що слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, якщо сторона кримінального провадження, крім обставин, передбачених частиною п`ятою цієї статті, доведе можливість використання як доказів відомостей, що містяться в цих речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів. Доступ особи до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, здійснюється в порядку, визначеному законом. Доступ до речей і документів, що містять відомості, які становлять державну таємницю, не може надаватися особі, що не має до неї допуску відповідно до вимог закону.

Відповідно п. 9 ч. 1 ст. 162 КПК України до охоронюваної законом таємниці, яка міститься в речах і документах, належить державна таємниця.

Разом з тим, ст. 8 Закону України «Про державну таємницю» встановлено, що до державної таємниці у порядку, встановленому цим Законом, відноситься інформація: про результати перевірок, здійснюваних згідно з законом прокурором у порядку відповідного нагляду за додержанням законів, та про зміст матеріалів оперативно-розшукової діяльності, досудового розслідування та судочинства з питань, зазначених у цій статті сфері.

Аналогічні по суті приписи містять і ч. 1, 2 ст. 8 Закону України «Про доступ до публічної інформації», згідно з якими таємна інформація - інформація, доступ до якої обмежується відповідно до ч. 2 ст. 6 цього Закону, розголошення якої може завдати шкоди особі, суспільству і державі. Таємною визнається інформація, яка містить державну, професійну, банківську таємницю, таємницю досудового розслідування та іншу передбачену законом таємницю. Порядок доступу до таємної інформації регулюється цим Законом та спеціальними законами.

Як передбачено ч. 1 ст. 222 КПК України, відомості досудового розслідування можна розголошувати лише з письмового дозволу слідчого або прокурора і в тому обсязі, в якому вони визнають можливим.

Таким чином, кримінальним процесуальним законодавством встановлено окремий порядок доступу до відомостей досудового розслідування, відмінний від порядку надання тимчасового доступу до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, що співвідносяться між собою як загальні і спеціальні норми, а тому, у випадку конкуренції вищевказаних норм застосуванню підлягатиме спеціальна норма права.

Як вже зазначалося, положеннями ст. 131 КПК України визначено, що тимчасовий доступ до речей і документів є заходом забезпечення кримінального провадження.

Так, суд зазначає, що, згідно вимог ч. 1 ст. 217 КПК України, у разі необхідності в одному провадженні можуть бути об`єднані матеріали досудових розслідувань щодо декількох осіб, підозрюваних у вчиненні одного кримінального правопорушення, або щодо однієї особи, підозрюваної у вчиненні кількох кримінальних правопорушень, а також матеріали досудових розслідувань, по яких не встановлено підозрюваних, проте є достатні підстави вважати, що кримінальні правопорушення, щодо яких здійснюються ці розслідування, вчинені однією особою (особами).

Однак, слідчий не довів, а слідчий суддя не здобув правових підстав вважати, що слідчим в інший спосіб не можливо здобути необхідних для розслідування кримінального провадження доказів.

Для оцінки потреб досудового розслідування слідчий суддя або суд зобов`язаний врахувати можливість без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні.

Водночас КПК встановлює загальне положення, відповідно до якого для оцінки потреб досудового розслідування слідчий суддя або суд зобов`язаний врахувати можливість без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні.

Відповідно до ч.2 ст. 93 КПК України сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

На підставі вищенаведеного, враховуючи також той факт, що слідчий просить надати тимчасовий доступ до матеріалів кримінального провадження №0000528, відомості про які можуть бути розголошені лише з письмового дозволу слідчого або прокурора, а також той факт, що слідчий не довів, що ним в інший спосіб не можливо здобути необхідних для розслідування кримінального провадження доказів, слідчий суддя приходить до висновку про відмову у задоволенні клопотання слідчого, оскільки вмотивованих правових підстав для тимчасового доступу до речей і документів, які мають бути покладені в основу проведення слідчих дій, клопотання не містить.

Керуючись ст. ст. 159, 160, п. 7 ч. 1 ст. 162, ст. ст. 163, 164, 166 КПК України, слідчий суддя,

У Х В А Л И В :

У задоволені клопотання слідчого СВ Олександрійського РВП ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_3 про тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, в межах кримінального провадження внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 06.05.2022 року за №0000548 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 191 КК України - відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя : ОСОБА_1