Номер провадження: 11-кп/813/926/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.04.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 26 грудня 2022 року у об`єднаному кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000602 від 25.08.2021 року, № 0000144 від 12.02.2022 року, №0000449 від 14.06.2022 року відносно

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м.Київ, громадянин України, з середньою спеціальною освітою, не працевлаштований, не одружений, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий,

- 12.10.2021 року Приморським районним судом м. Одеси за ч.1 ст.185 КК України до 200 годин громадських робіт,

обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, злочинів, передбачених ч.2 ст.185; ч.2 ст.289; ч.2 ст.15, ч.4 ст.185 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції

Вироком Приморського районного суду м. Одеси від 26 грудня 2022 року ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.185 КК України та злочинів, передбачених ч.2 ст.289; ч.2 ст.185; ч.2 ст.15, ч.4 ст.185 КК України та йому призначено покарання:

- за кримінальний проступок та злочин, вчинені до ухвалення вироку Приморського районного суду м. Одеси від 12.10.2021 року (за епізодами крадіжки майна та незаконного заволодіння транспортним засобом потерпілого ОСОБА_9 , вчинені 24.08.2021 року):

- за ч.1 ст.185 КК України у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік;

- за ч.2 ст.289 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років;

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ч.4 ст.70 КК України ОСОБА_8 за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за даним вироком та вироком Приморського районного суду м. Одеси від 12.10.2021 року, перевівши покарання у виді громадських робіт за попереднім вироком у більш суворий вид покарання у виді позбавлення волі, виходячи із співвідношення, встановленого п/п. «г» п.1) ч.1 ст.72 КК, відповідно до якого одному дню позбавлення волі відповідають 8 годин громадських робіт, ОСОБА_8 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

За злочини, вчинені після ухвалення вироку Приморським районним судом м. Одеси від 12.10.2021 року, ОСОБА_8 призначено покарання:

- за ч.2 ст.185 КК України у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік 6 (шість) місяців;

- за ч.2 ст.15, ч.4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 1 (один) місяць.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 1 (один) місяць.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного відповідно до ч.4 ст.70 КК України за цим вироком з урахуванням вироку Приморського районного суду м. Одеси від 12.10.2021 року та ОСОБА_8 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 2 (два) місяці.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_8 відраховується з моменту взяття його під варту, тобто з 26 грудня 2022 року.

Зараховано в строк відбування покарання, строк його попереднього ув`язнення з 27 червня 2022 року по 01 липня 2022 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі.

Запобіжний захід у виді застави змінений на запобіжний захід у виді тримання під вартою

В силу ч.11 ст.182 КПК України після набрання вироком законної сили заставу, яка була внесена відповідно до ухвали слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 29.06.2022 року, постановлено повернути заставодавцю.

Вирішено питання з процесуальними витратами та із заходами забезпечення кримінального провадження.

Оскарженим вироком встановлено, що ОСОБА_8 24 серпня 2021 року приблизно о 07 годині 35 хвилин, перебуваючи у приміщенні квартири АДРЕСА_2 , за запрошенням та разом з мешканцем квартири ОСОБА_9 , який спав на ліжку в спальній кімнаті, маючи прямий умисел, направлений на вчинення крадіжки чужого майна та переслідуючи ціль незаконного збагачення, впевнившись що його дії залишаються непомітними для сторонніх осіб, з корисливих мотивів, скориставшись тим, що ОСОБА_9 спав, ОСОБА_8 шляхом вільного доступу взяв ігрову приставку марки «Sony PlayStation 4 Pro 1 Tb Black» в корпусі чорного кольору, s/n 1302490, вартістю 13999 гривень, мобільний телефон марки «Huawei Smart Plus», в корпусі чорного кольору, IMEI НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , вартістю 3000 гривень, в якому знаходилася сім карта мобільного оператора ТОВ «Лайфселл» з номером НОМЕР_3 , яка матеріальної цінності для потерпілого не представляє, після чого дістав з кишені штанів, які були одягнені на ОСОБА_9 , гаманець чорного кольору, в якому знаходились: банківська карта АТ КБ «ПриватБанк» з номером НОМЕР_4 , візитна картка сервісного центру «Express Service» з номером НОМЕР_5 , банківська картка «Монобанку», водійське посвідчення на ім`я ОСОБА_9 , серія НОМЕР_6 , технічний паспорт на автомобіль марки «Renault Clio Symbol» у кузові червоного кольору, 2004 року випуску, реєстраційний номерний знак НОМЕР_7 , номер шасі (кузову, рами) НОМЕР_8 , студентський квиток серія НОМЕР_9 на ім`я ОСОБА_9 , які не мають для потерпілого матеріальної цінності, грошові кошти у розмірі 10 доларів США (відповідно до курсу валют НБУ на 24.08.2021 становить 266 гривень 50 копійок), після чого пройшов до іншої кімнати, де взяв грошові кошти в розмірі 12 доларів США (відповідно до курсу валют НБУ на 24.08.2021 становить 319 гривень 80 копійок), які знаходилися в пластиковій прозрій коробці на полиці комоду.

В подальшому ОСОБА_8 з місця вчинення кримінального правопорушення разом з викраденим майном зник, розпорядившись ним на власний розсуд, тим самим спричинивши потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 17585 гривень 30 копійок.

Крім того, ОСОБА_8 24 серпня 2021 року приблизно о 07 годині 35 хвилин, перебуваючи у приміщенні квартири АДРЕСА_2 , за запрошенням та разом з мешканцем квартири ОСОБА_9 , який спав на ліжку, маючи прямий умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, та переслідуючи ціль незаконного збагачення, впевнившись що його дії залишаються непомітними для сторонніх осіб, з корисливих мотивів, скориставшись тим, що ОСОБА_9 спав, ОСОБА_8 шляхом вільного доступу з кишені штанів, які були одягнені на ОСОБА_9 , витягнув ключ від автомобілю марки «Renault Clio Symbol», належний ОСОБА_9 на праві власності, вийшов з квартири, підійшов до припаркованого поруч з будинком автомобілю марки «Renault Clio Symbol» у кузові червоного кольору, 2004 року випуску, реєстраційний номерний знак НОМЕР_10 , номер шасі (кузову, рами) НОМЕР_8 , вартістю 96820 гривень 90 копійок, який належить ОСОБА_9 , діючи з прямим умислом, повторно, відкрив викраденим ключем передні ліві двері вказаного автомобілю, сів на водійське сидіння та помістив ключ в замок запалювання автомобілю, привів його двигун у дію, та покинув на вказаному автомобілі місце вчинення кримінального правопорушення.

В подальшому ОСОБА_8 24 серпня 2021 року, точний час не встановлений, рухаючись на автомобілі марки «Renault Clio Symbol», у кузові червоного кольору, 2004 року випуску, реєстраційний номерний знак НОМЕР_7 , номер шасі (кузову, рами) НОМЕР_8 , по трасі «Одеса-Київ» на 361 кілометрі потрапив в дорожньо-транспортну пригоду, чим спричинив збиток власнику автомобілю ОСОБА_9 у розмірі 47519 гривень 98 копійки.

Крім того, ОСОБА_8 11 лютого 2022 року приблизно о 19:28 год. знаходився у торгівельному залі магазину ТОВ «Сільпо-Фуд», розташованому за адресою: м.Одеса, вул. Генуезька, 24 , де помітив на полиці пляшку віскі «Jack Daniel`s», об`ємом 0,7 літрів, вартістю 582 гривні 50 копійок. Маючи намір на вчинення крадіжки чужого майна та переслідуючи ціль незаконного збагачення, впевнившись що його дії залишаються непомітними для оточуючих, діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно, ОСОБА_8 взяв з полиці пляшку віскі «Jack Daniel's», об`ємом 0,7 літрів, вартістю 582 гривні 50 копійок, яку помістив до кишені власної кофти розміщеної під курткою.

Надалі, ОСОБА_8 , не розрахувавшись за вищевказаний товар на касі магазину, утримуючи пляшку віскі «Jack Daniel`s», об`ємом 0,7 літрів, в кишені кофти покинув місце вчинення злочину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив ТОВ «Сільпо-Фуд» матеріальний збиток на загальну суму 582 гривні 50 копійок.

Крім того, ОСОБА_8 , завідомо знаючи, що відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24.02.2022 №2102-IX, в Україні введено воєнний стан, який продовжувався відповідними Указами Президента України, які затверджувались Верховною Радою України відповідними Законами, вчинив умисний корисливий злочин при наступних обставинах.

Так, 27 червня 2022 року приблизно о 16 годині 50 хвилин ОСОБА_8 знаходячись y торгівельному залі магазину TOB «Сільпо-Фуд», розташованого у торгово-розважальному центрі «Gagarinn Plaza» за адресою: місто Одеса, вулиця Генуезька, 5/2, де помітив на полицях пляшку алкогольного напою «П`яна Вишня» об`ємом 1 літр, вартістю 283 гривні 35 копійок. Маючи намір на вчинення крадіжки чужого майна та переслідуючи ціль незаконного збагачення, впевнившись що його дії залишаються непомітними для оточуючих, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, ОСОБА_8 взяв з полиці одну пляшку напою «П`яна Вишня» об`ємом 1 літр та помістив до суцільної кишені кофти одягненої на ньому.

Надалі, ОСОБА_8 , не розрахувавшись за вищевказаний товар на касі магазину, утримуючи його в кишені кофти, пройшов повз лінію контролю та вийшов з приміщення магазину, однак, довести свій злочинний намір до кінця не зміг по незалежним від його волі обставинам, так як був зупинений співробітником магазину.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції захисник ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу, в якій просила змінити вирок суду в частині призначення покарання, а саме призначити її підзахисному покарання не пов`язане з позбавленням волі.

Доводи апеляційної скарги обґрунтувала тим, що призначене ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяці не відповідає тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особі обвинуваченого та за своїм розміром є явно несправедливим.

ОСОБА_8 має постійне місце реєстрації та проживання, у нього незадовільний стан здоров`я, який в умовах позбавлення волі лише погіршиться.

За таких обставин захисник вважає, що її підзахисному необхідно призначити більш м`яке покарання ніж передбачене законом із застосуванням положень ч.1 ст.69 КК України.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні апеляційного суду захисник ОСОБА_7 підтримала доводи апеляційної скарги та просила її задовольнити.

Прокурор відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив залишити вирок суду без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників апеляційного розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В ході судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 повністю визнав себе винуватим у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, у зв`язку з чим, суд обґрунтовано, в порядку ч.3 ст.349 КПК України обмежився допитом обвинуваченого, потерпілого ОСОБА_9 , дослідженням доказів, які характеризують обвинуваченого, визнавши недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

При цьому, головуючий суддя роз`яснив обвинуваченому наслідки розгляду кримінального провадження за скороченою процедурою в порядку ч.3 ст.349 КПК України і що в такому разі він буде позбавлений можливості оскаржувати фактичні обставини провадження в апеляційному порядку.

Порушень під час судового розгляду кримінального провадження в порядку ч.3 ст.349 КПК України судом апеляційної інстанції не встановлено.

За таких обставин, апеляційний суд вважає доведеною вину ОСОБА_8 у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.185 КК України за кваліфікуючою ознакою таємного викрадення чужого майна (крадіжка) (епізод від 24.08.2021 року); та у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно (епізод від 24.08.2021 року); за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно (епізод від 11.02.2022 року); за ч.2 ст.15, ч.4 ст.185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, в умовах воєнного стану (епізод від 27.06.2022 року).

Положеннями статті 50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору покарання, ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Згідно ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст.414 КПК, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст.12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст.414 КПК розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покаранням та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Положення ч.1 ст.69 КК України надають повноваження суду у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідний злочин, лише «за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину», тобто якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним в законі: вони можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до частин 1 та/або 2 статті 66 КК України; істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Крім того, ці обставини чи сукупність обставин мають знаходитися в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами злочину, поведінкою особи під час вчинення злочину та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та/або небезпечність винуватої особи.

Апеляційний суд не може погодитися з доводами апеляційної скарги про те, що вирок суду є надмірно суворим і наявні підстави для застосування положень ст.69 КК України при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, а саме для призначення йому остаточного покарання не пов`язаного з позбавленням волі.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд першої інстанції відповідно до вимог ст.65 КК України врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особу обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують покарання.

Обвинувачений ОСОБА_8 вчинив умисні корисливі, направлені проти власності кримінальні правопорушення, які відповідно до положень ст.12 КК України відносяться до категорії кримінального проступку, нетяжкого злочину та тяжких злочинів.

ОСОБА_8 є громадянином України, не працює, має постійні місце реєстрації та проживання, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, раніше судимий.

В якості обставин, які відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції врахував його щире каяття, а також добровільне відшкодування завданої шкоди за епізодами крадіжки майна та незаконного заволодіння транспортним засобом потерпілого ОСОБА_9 , вчиненими 24 серпня 2021 року.

Обставин, передбачених ст.67 КК України, які обтяжують покарання ОСОБА_8 судами першої та апеляційної інстанції не встановлено.

Враховуючи фактичні обставини кримінального провадження та дані про особу обвинуваченого, який вже притягався до кримінальної відповідальності, проте належних висновків для себе не зробив та на шлях виправлення не став, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_8 можливо лише в умовах ізоляції від суспільства.

При цьому, суд першої інстанції слушно не прийняв до уваги висновок органу з питань пробації про те, що виправлення ОСОБА_8 можливе без позбавлення або обмеження волі на певний строк та те, що обвинувачений не становить високу небезпеку для суспільства, оскільки обвинувачений ОСОБА_8 , будучи засудженим за вчинення умисного корисливого кримінального проступку 12 жовтня 2021 року Приморським районним судом м. Одеси за ч.1 ст. 185 КК України до 200 годин громадських робіт, які не відбув повністю на день ухвалення вироку, знову, через невеликий проміжок часу з певною періодичністю вчинив ряд умисних корисливих кримінальних правопорушень, що свідчить про стійку злочинну спрямованість його поведінки та явне небажання вести законослухняний спосіб життя.

За таких обставин, на переконання апеляційного суду остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяця є справедливим, достатнім та необхідним для виправлення ОСОБА_8 та запобігання вчиненню ним нових злочинів, а отже таке покарання відповідає меті, визначеній ст.50 КК України.

Відповідно до п.1) ч.1 ст.407 КПК України, суд апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції має право залишити оскаржуване судове рішення без змін.

Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд дійшов висновку про необґрунтованість апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 у зв`язку з чим вважає за необхідне залишити її без задоволення, а оскаржуваний вирок суду - без змін.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,-

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 26 грудня 2022 року, яким ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.185 КК України та злочинів, передбачених ч.2 ст.289; ч.2 ст.185; ч.2 ст.15, ч.4 ст.185 КК України - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4