Номер провадження: 11-сс/813/1400/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

22.11.2022 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Одеського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисників - адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду матеріали провадження за апеляційною скаргою з доповненням адвоката ОСОБА_7 , в інтересах підозрюваної ОСОБА_9 , на ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 23 вересня 2022 року про відмову в скасуванні повідомлення про підозру,

ВСТАНОВИЛА:
Вищевказаною ухвалою слідчого судді відмовлено в задоволенні скарги захисника ОСОБА_7 , в інтересах підозрюваної ОСОБА_9 , про скасування повідомлення про підозру ОСОБА_9 від 20.07.2022 року за ознаками вчинення кримінальних правопорушень передбачених ч. 2 ст. 366, ч. 4 ст. 191 КК України, в межах кримінального провадження внесеного до ЄРДР за № 0000462 від 21.06.2022 року.
Не погодившись з вищевказаною ухвалою слідчого судді захисник ОСОБА_7 подав на неї апеляційну скаргу, в якій просить оскаржувану ухвалу скасувати, постановити нову ухвалу, якою задовільнити його скаргу про скасування повідомлення про підозру ОСОБА_9 від 20.07.2022 року за ознаками вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 366, ч. 4 ст. 191 КК України, в межах кримінального провадження внесеного до ЄРДР за № 0000462 від 21.06.2022 року.
Апеляційна скарга мотивована доводами про незаконність та необґрунтованість оскаржуваної ухвали та ухвалення її з істотним порушенням вимог КПК України.

Зокрема, апелянт, з посиланням на норми національного законодавства та практику ЕСПЛ, зазначає про те, що в матеріалах кримінального провадження відсутні достатні докази для підозри його підзахисній у вчиненні кримінальних правопорушень, у яких вона підозрюється.

Також, апелянт вказує про те, що підґрунтям для кримінального переслідування ОСОБА_9 є нібито внесення нею, як службовою особою, яка наділена організаційно-розпорядчими функціями, недостовірних відомостей та підписання акту № 132-12 від 24.12.2021 року приймання виконаних будівельних робіт по договору № 132 від 15.12.2021 року, що не відповідає дійсності, оскільки складання та підписання акту № 132-12 від 24.12.2021 року приймання виконаних будівельних робіт по договору № 132 від 15.12.2021 року здійснено іншою службовою особою ПП «Полтава-Паритет», а саме майстром будівельних та монтажних робіт ОСОБА_10 . Однак, дії органів досудового розслідування не прямої на встановлення істини у кримінальному провадженні з метою притягнення до кримінальної відповідальності, саме винної особи.
Зважаючи на викладене, апелянт зазначає про те, що матеріали досудового розслідування кримінального провадження не містять жодних доказів, які б підтвердили обставини, що мають значення для цього кримінального провадження, досудове розслідування проведено однобічно, що стало наслідком безпідставного та необґрунтованого повідомлення про підозру ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 366, ч. 4 ст. 191 КК України, а слідчий суддя не взяв до уваги те, що з огляду на практику Європейського суду з прав людини, зміст повідомлення про підозру та матеріали досудового розслідування жодним чином не можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що ОСОБА_9 могла вчините інкриміновані їй кримінальні правопорушення.
Заслухавши суддю-доповідача, захисників на підтримання доводів апеляційної скарги, прокурора, яка заперечувавла проти її задоволення, в судових дебатах сторони залишились на попередніх позиціях, вивчивши та перевіривши матеріали провадження і доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Частиною 1 ст.404 КПК України регламентовано, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог п.3 ч.1 ст.276 КПК України повідомлення про підозру обов`язково здійснюється в порядку, передбаченому ст.278 КПК України, у випадку наявності достатніх доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Згідно зі ст.ст. 276-278 КПК України, при розгляді скарги на рішення слідчого повідомлення про підозру, слідчий суддя має з`ясувати виконання слідчим положень кримінального процесуального закону в частині дотримання порядку повідомлення про підозру та наявності на день повідомлення про підозру достатніх доказів для підозри особи.
Відповідно до практики Європейського Суду з прав людини «обґрунтованість підозри складає суттєву частину гарантії від безпідставного арешту і затримання, закріпленої у статті 5 § 1 (с) Конвенції, передбачає наявність обставин або відомостей, які переконали б неупередженого спостерігача, що ця особа, можливо, вчинила певний злочин» (K.F. проти Німеччини, 27.11.1997 р., § 57).
У п.219 рішення у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» («Nechiporuk and Yonkalo v.Ukraine») від 21 квітня 2011року, заява №42310/04, Суд повторює, що термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.
У справі «Фокс, Кампбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства» суд вказав на те, що «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення, те, що вимога розумної підозри передбачає наявність доказів, які об`єктивно пов`язують підозрюваного з певним злочином, і вони не повинні бути достатніми, щоб забезпечити засудження, але мають бути достатніми, щоб виправдати подальше розслідування або висунення обвинувачення».
Інститут повідомлення про підозру під час досудового розслідування у кримінальному провадженні регламентовано Главою 22 КПК України, яка регулює правові підстави та порядок повідомлення конкретної особі про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, підстави для його зміни, а також вимоги до змісту та реквізитів повідомлення про підозру як процесуального документу.
Правові підстави для повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину, передбачені ч.1 ст.276 КПК України, згідно з якою повідомлення про підозру обов`язково здійснюється в порядку, передбаченому статтею 278 цього Кодексу, у випадках: затримання особи на місці вчинення кримінального правопорушення чи безпосередньо після його вчинення; обрання до особи одного з передбачених цим Кодексом запобіжних заходів; наявності достатніх доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення.
При цьому, повідомлення про підозру це процесуальне рішення слідчого або прокурора, яке ґрунтується на наявності у органу досудового розслідування достатніх доказів щодо вчинення особою кримінального правопорушення, поєднаному із внутрішнім переконанням слідчого та/або прокурора в контексті їх процесуальної незалежності та наявності у них повноважень на прийняття відповідного процесуального рішення.
Якщо розглядати наявність письмового повідомлення про підозру у кримінальному провадженні як одну з основних підстав для звернення слідчого до суду з клопотанням про застосування заходів забезпечення кримінального провадження, то доцільно буде звернутись до правової позиції ЄСПЛ, викладеної у п.48 рішення «Чеботарь проти Молдови» №35615/06 від 13.11.07 року, в якому Європейський Суд з прав людини зазначив, «Суд повторює, що для того, щоб арешт по обґрунтованій підозрі був виправданий у відповідності з статтею 5 параграфа; 1 (с), поліція не зобов`язана мати докази, достатні для пред`явлення обвинувачення ні в момент арешту, ні під час перебування заявника під вартою. Також не обов`язково, щоб затриманій особі були, по кінцевому рахунку, пред`явлені обвинувачення, або щоб ця особа була піддана суду. Метою попереднього тримання під вартою є подальше розслідування кримінальної справи, яке повинно підтвердити або розвіяти підозру, яка є підставою для затримання».
З системного аналізу вищевказаної позиції ЄСПЛ щодо наявності у кримінальному провадженні повідомлення про підозру в контексті його суті як процесуального рішення, апеляційний суд вважає, що момент повідомлення про підозру є початком одного з найважливіших етапів досудового розслідування, на якому орган досудового розслідування на підставі зібраних у кримінальному провадженні доказів готовий висловити припущення щодо вчинення певною особою кримінального правопорушення, з метою отримання можливості здійснення подальших слідчих (розшукових) та інших процесуальних дій у кримінальному провадження, однією з головних умов для здійснення яких є наявність повідомлення особі про підозру. При цьому, згідно з вищевказаною позицією ЄСПЛ, обсяг доказів, наявних у розпорядженні органу досудового розслідування, не обов`язково повинен бути достатнім для пред`явлення конкретній особі обвинувачення у кримінальному провадженні та скерування справи до суду, оскільки можливість вирішення питання про наявність чи відсутність достатньої для цього кількості доказів і є основною метою повідомлення про підозру та вчинення подальших процесуальних дій.
Вищевказані вимоги кримінального процесуального закону та позиції ЄСПЛ слідчим суддею дотримано в повному обсязі.
Так, наявне в матеріалах провадження повідомлення про підозру ОСОБА_9 від 20.07.2022 року про вчинення нею кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 366, ч. 4 ст. 191 КК України відповідає імперативним вимогам ст.277 КПК України, оскільки в процесуальному документі викладено фактичні обставини кримінального провадження із зазначенням часу, місця вчинення злочинів, правову кваліфікацію кримінальних правопорушень, яка відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, відомим на момент повідомлення про підозру слідчому або прокурору.
Зі змісту повідомлення про підозру вбачається, що 29.07.2019 року, на підставі наказу №7 ОСОБА_9 призначено на посаду директора ПП «ПОЛТАВА - ПАРИТЕТ» () на підставі Рішення власника №1 ПП «ПОЛТАВА- ПАРИТЕТ» від 29.07.2019.
Відповідно до Статуту ПП «ПОЛТАВА-ПАРИТЕТ» (нова редакція), затвердженого рішенням власника № 1 від 29,07.2019:
п.7.7. Виконавчим органом Підприємства, що здійснює управління його поточною діяльністю є Директор,
п.7.7.1. Директор вирішує усі питання діяльності підприємства, крім тих, які віднесено до компетенції Власника. Власник має право прийняти рішення про передачу частини прав, що належать йому, до компетенції Директора.
п.7.7,2 Директор підзвітний Власнику і організовує виконання рішень останнього.
п.7.7,3. Директор має прано;
без довіреності здійснювати дії від імені Підприємства.
затверджувати Правила внутрішнього трудового розпорядку.
приймати та звільняти працівників.
чинити юридичні дії від імені Підприємства, давати доручення, відкривати та
розпоряджатися грошовими коштами на рахунках Підприємства в установах банків.
укладати від імені Підприємства будь-які договори, правочини, угоди, контракти, тощо.
вирішувати інші питання в межах прав, шо надані йому Власником Підприємства.
Відповідно до ч. З ст. 18 КК України, службовими особами с особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також постійно чи тимчасово обіймають в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною службовою особою підприємства, установи, організації, судом або законом.
Таким чином, директор ПП «ГІОЛТАВА-ПАРИТЕТ» ОСОБА_9 , згідно з ч. З ет. 18 КК України, є службовою особою, оскільки виконує організаційно- розпорядчі функції на підприємстві.
15.12.2021 року між Комунальним підприємством електричних мереж зовнішнього освітлення «Одеськміськсвітло» Одеської міської ради () та Приватним підприємством «Полтава-Паритет» () укладено договір № 132, предметом якого став «Капітальний ремонт систем зовнішнього освітлення вуя. Пастера з прилеглими вулицями та провулками в м. Одесі», за ДК 021:2015-45453000- 7- Капітальний ремонт і реставрація з договірною ціною 5 223 939, 80 гривень.
Установлено, що в цей час у ОСОБА_9 , яка обіймала посаду директора ПП «ГІОЛТАВА-ПАРИТЕТ» і була наділена організаційно-розпорядчими функціями, тобто будучи службовою особою, обізнаною про порядок здійснення фінансово-господарської діяльності підприємства, із корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, виник злочинний умисел, спрямований на заволодіння майном територіальної громади міста Одеси, у вигляді грошових коштів, шляхом зловживання своїм службовим становищем.
Згідно договору підряду №132 від 15.12.2021 року, предметом якого став «Капітальний ремонт систем зовнішнього освітлення вул. Пастера з прилеглими вулицями та провулками в м. Одесі»;
п. 1.1. Підрядник зобов`язується на основі Правил визначення вартості будівництва ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 власними і залученими силами та засобами, з використанням власних матеріальних ресурсів, на власний ризик виконати і здати у встановлений строк Роботи, обумовлені цим Договором.
п. 4.1.Перед підписанням Акту здачі-приймання виконаних будівельних робіт Підрядник проводить відповідні заміри на об`єкті у присутності Замовника та надає останньому відповідні протоколи.
п. 4.2.Розрахунки за виконані роботи здійснюються з урахуванням положень Договору на підставі підписаних Сторонами Акту здачі-приймання виконаних будівельних робіт (ф. КБ-2в) та Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (ф. ЮБ-3).
п. 5.1.1. Підрядник зобов`язується забезпечити якісне виконання Робіт, з використанням якісних матеріальних ресурсів, в установлені строки та відповідно до вимог проектної документації та нормативних документів, з проведенням необхідних випробувань.
п. 13.2. Прийняття Замовником закінчених на Об`єкті Робіт від Підрядника здійснюється шляхом підписання Акту о виконаних роботах.
п. 13.3. Підрядник не пізніше 3 (трьох) робочих днів з моменту закінчення Робіт на Об`єкті письмово повідомляє про це Замовника, для чого готує та забезпечує підписання Акту виконаних робіт всіма уповноваженими представниками підписантів і передає для підписання Замовнику разом з виконавчими схемами, іншою виконавчою документацією, технічними паспортами, сертифікатами відповідності, деклараціями відповідності та іншою документацією, що підтверджує вартість, якість та експлуатаційну характеристику використаних матеріалів та обладнання та зобов`язаний протягом 6 (шести) робочих днів звільнити фронт робіт від сміття, непотрібних матеріальних ресурсів, тощо.
п. 14.1. За невиконання або неналежне виконання своїх обов`язків за цим Договором Сторони несуть відповідальність відповідно до цього Договору та чинного законодавства України.
24.12.2021 року, точного часу та точного місця досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_9 , шляхом зловживання своїм службовим становищем, в порушення вимог чинного законодавства та умов зазначеного Договору, із корисливих мотивів, реалізовуючи свій злочинний умисел, достовірно знаючи, що роботи з «Капітального ремонту систем зовнішнього освітлення вул. Пастера з прилеглими вулицями та провулками в м. Одесі» виконані не в повному обсязі, з метою заволодіння бюджетними коштами, склала та підписала завідомо неправдивий документ - акт №132-12 від 24.12.2021 року приймання виконаних робіт по договору № 132 від 15.12.2021 року, в який внесено завідомо неправдиві відомості щодо вартості нібито виконаних робіт на загальну суму 5223939,80 грн.
Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, спрямованого на заволодіння бюджетними коштами шляхом зловживання службовим становищем, директор ПП «ПОЛТАВА-ПАРИТЕТ» ОСОБА_9 надала підписаний акт №132-12 від 24.12.2021 року приймання виконаних робіт за договором № 132 від 15.12.2021 року, що містив завідомо недостовірні відомості, Комунальному підприємству електричних мереж зовнішнього освітлення «Одеськміськсвітло» Одеської міської ради, на підставі чого на розрахунковий рахунок ПП «ПОЛТАВА-ПАРИТЕТ» НОМЕР_1 відкритий в АТ Ощадбанк, зайво незаконно перераховано бюджетних коштів на суму 469 007,84 грн., що в 250 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян та є великим розміром.
Вказані дії ОСОБА_9 кваліфіковані за ч. 4 ст. 191 КК України, як заволодіння чужим майном, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене у великих розмірах.
Крім того, між Комунальним підприємством електричних мереж зовнішнього освітлення «Одеськміськсвітло» Одеської міської ради () та Приватним підприємством «ПОЛТАВА-ПАРИТЕТ» () 15.12.2021 року укладено договір № 132, предметом якого став «Капітальний ремонт систем зовнішнього освітлення вул. Пастера з прилеглими вулицями та провулками в місті Одесі» за ДК 021:2015-45453000-7- Капітальний ремонт і реставрація, з договірною ціною 5 223 939, 80 гривень.
У цей час у ОСОБА_9 , яка обіймала посаду директора ПП «ПОЛТАВА-ПАРИТЕТ» і була наділена організаційно-розпорядчими функціями, тобто будучи службовою особою, обізнаною про порядок здійснення фінансово-господарської діяльності підприємства, виник злочинний умисел, спрямований на внесення завідомо неправдивих відомостей до офіційного документу з метою заволодіння майном територіальної громади міста Одеси, у вигляді грошових коштів.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, 24.12.2021 року, у невстановленому досудовим розслідуванням місці, достовірно знаючи, що роботи з «Капітального ремонту систем зовнішнього освітлення вул. Пастера з прилеглими вулицями та провулками в місті Одесі» виконані не в повному обсязі, з метою заволодіння бюджетними коштами, склала та підписала завідомо неправдивий документ - акт №132-12 від 24.12.2021 року приймання виконаних робіт за договором № 132 від 15.12.2021 року, в який внесено завідомо неправдиві відомості щодо вартості нібито виконаних робіт на загальну суму 5 223 939,8 грн.
Вищевказані документи, що містили завідомо недостовірні відомості, надано Комунальному підприємству електричних мереж зовнішнього освітлення «Одеськміськсвітло» Одеської міської ради, на підставі чого на розрахунковий рахунок ПП «ПОЛТАВА-ПАРИТЕТ» НОМЕР_2 , відкритий в АТ Ощадбанк, зайво незаконно перераховано бюджетних коштів на суму 469 007,84 грн., що в 250 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян та є тяжкими наслідками.
Вказані дії ОСОБА_9 кваліфіковані за ч. 2 ст. 366 КК України, як внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, що спричинило тяжкі наслідки.
Відповідно до встановленого, в повідомлені про підозру здійснено виклад фактичних обставин кримінального провадження і згідно цього надано правову кваліфікацію дій ОСОБА_9 .
Колегія суддів, вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги захисника про що в матеріалах кримінального провадження відсутні достатні докази для підозри її підзахисної у вчиненні кримінальних правопорушень, у яких вона підозрюється, та про те, що матеріали досудового розслідування кримінального провадження не містять жодних доказів, які б підтвердили обставини, що мають значення для цього кримінального провадження, оскільки на стадії досудового розслідування слідчий суддя уповноважений на перевірку відомостей про обґрунтованість підозри, а не на оцінку фактичних обставин кримінального провадження та правової кваліфікацію дій підозрюваної.
З огляду на викладене, доводи, зазначені в апеляційній скарзі захисника не знайшли свого підтвердження під час розгляду апеляційної скарги, у зв`язку з чим, колегія суддів, вважає оскаржувану ухвалу слідчого судді законною та обґрунтованою, підстав для її скасування колегія судді не вбачає.
Істотних порушень вимог КПК України, які б могли стати безумовними підставами для скасування оскаржуваної ухвали слідчого судді, колегія суддів не вбачає.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 23 вересня 2022 року, якою відмовлено в задоволенні скарги захисника ОСОБА_7 про скасування повідомлення про підозру ОСОБА_9 від 20.07.2022 року за ознаками вчинення кримінальних правопорушень передбачених ч. 2 ст. 366, ч. 4 ст. 191 КК України, в межах кримінального провадження внесеного до ЄРДР за № 0000462 від 21.06.2022 року без змін..
Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення та оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_11 ОСОБА_12 ОСОБА_13