ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 541/2829/22 Номер провадження 11-кп/814/1613/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 квітня 2023 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Миргородської окружної прокуратури Полтавської області ОСОБА_6 на вирок Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 05 січня 2023 року за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миргород Полтавської області, громадянина України, із повною загальною середньою освітою, учня ПТУ № 44 (м. Миргород), неодруженого, непрацюючого, утриманців не маючого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 06.04.2022 Шишацьким районним судом Полтавської області за ч. 2 ст. 187 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. ст. 69. 75 КК України встановлено іспитовий строк 1 рік;

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 186. ч. 1 ст. 357. ч. З ст. 357 КК України,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця смт. Ромодан Миргородського району Полтавської області, громадянина України, учня 9 класу Оріхівської гімназії ім. Леонтовича, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого;

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України та за клопотанням прокурора про застосування примусових заходів виховного характеру у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000923 від 09.11.2022 (виділеному з кримінального провадження № 0000556 від 13.08.2022 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186, ч. 1 ст. 357. ч. З ст. 357 КК України) в зв`язку з вчиненням суспільно небезпечних діянь ,-

за участю: прокурора ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

особи , щодо якої застосовано примусові заходи виховного характеру - ОСОБА_8

захисників - адвокатів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,-

представник МВД у справах неповнолітніх ОСОБА_12

законного представника обвинуваченого ОСОБА_7 ,

законного представника ОСОБА_8 ,-

в с т а н о в и л а:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини

Вироком Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 05 січня 2023 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнати винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 186. ч. 1 ст. 357, ч. 3 ст. 357 КК України та призначено йому покарання:

За ч. 4 ст. 186 КК України у виді 7 (семи) років позбавлення волі;

за ч. 1 ст. 357 КК України у виді штрафу у розмірі 50 (п`ятдесяти) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень;

за ч. 3 ст. 357 КК України у виді 30 (тридцяти) діб арешту.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень , шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднати до покарання, призначеного за цим вироком, невідбуту частину покарання за вироком Шишацького районного суду області від 06 квітня 2022 року, визначивши остаточне покарання за сукупністю вироків у виді 7 (семи) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід засудженому ОСОБА_7 до набрання вироком суду законної сили залишити цілодобовий домашній арешт.

Строк покарання обраховувати з моменту затримання засудженого ОСОБА_7 .

Зараховано в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з 13 серпня 2022 року по 16 серпня 2022 року.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України та призначено йому покарання, із застосуванням ст. 69 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення.

На підставі ст. 75, 104 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 2 (два) роки.

У відповідності з п.п. 1, 2 ч. 1 та п. 2 ч. З ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_8 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого орган; пробацїї; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця г роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженій питань пробації.

На підставі ст. 105 КК України застосовано до неповнолітнього ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , примусові заходи виховного характеру у зв`язку з вчиненням ним суспільно небезпечних діянь, передбачених ч. 1 ст. 357, ч. 3 ст. 357 КК України у вигляді застереження.

Запобіжний захід засудженому ОСОБА_8 до набрані законної сили залишено цілодобовий домашній арешт.

Стягнути з ОСОБА_7 та законного представника обвинуваченого ОСОБА_8 - ОСОБА_13 по 943 грн 90 коп з кожного на користь держави процесуальних витрат пов`язаних із залученням експерта для експертизи.

Вирішено питання про речові докази та арешт майна у даному кримінальному провадженні.

Згідно з вироком суду , неповнолітній ОСОБА_7 , будучи раніше судимим, за злочин корисливої спрямованості, в період відбування покарання з іспитовим строком, на шлях виправлення не став , спільно з неповнолітнім ОСОБА_8 скоїли кримінальні правопорушення при наступних обставинах:

Так, 13.08.2022, близько 11 години 30 хвилин неповнолітній ОСОБА_7 , знаходячись з неповнолітнім ОСОБА_8 по АДРЕСА_2 , побачили ОСОБА_14 .

Під впливом виниклого умислу на заволодіння чужим майном, неповнолітній ОСОБА_7 , діючи повторно, та неповнолітній ОСОБА_8 , прослідували за ОСОБА_14 , який рухався по вул. Незалежності смт. Ромодан Миргородського району та в подальшому звернув на ґрунтову дорогу, що веде в напрямку с. Крем`янка, Лубенського району, Полтавської області.

За межами смт. Ромодан, 13.08.2022, близько 11 години 40 хвилин (точного досудового розслідування не встановлено) на ґрунтовій дорозі до с. Крем`янка Ведл ОСОБА_8 , закривши свої обличчя одягом, використавши його як маски, наздогнали ОСОБА_14 . Представившись військовослужбовцями територіальної оборони, діючи за попередньою змовою неповнолітні ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , з прямим умислом на заволодіння майном , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно наслідки та бажаючи їх настання, висунули вимогу ОСОБА_14 передати їм телефон. Разом з тим, ОСОБА_7 діючи спільно з ОСОБА_8 (не досяг віку з якого настає відповідальність за ст. 357 КК України), який у цей час імітував розмову по власному телефону, ніби то перевіряючи особисті дані потерпілого, висунув вимогу передати паспорт громадянина України на ім`я потерпілого для перевірки.

ОСОБА_14 , не сприйнявши неповнолітніх ОСОБА_7 та ОСОБА_8 як представників територіальної оборони за невідповідністю одягу та поведінки, усвідомлюючи протиправний характер їх дій та сприймаючи вимоги як реальну загрозу для свого здоров`я , передав ОСОБА_7 власний телефон марки Мокіа модель 105 та паспорт НОМЕР_1 , виданий на його ім`я 04.06.1996 Лубенським МРВ УМВС України в Полтавській області з документами та грошима, що містилися в ньому.

Після чого, потерпілий продовжив рухатися в напрямку с. Крем`янка Лубенського району.

У цей час, неповнолітній ОСОБА_7 разом з неповнолітнім ОСОБА_8 , виявили у паспорті на ім`я потерпілого грошові кошти в сумі 350 грн., які викрали та розділили між собою.

Крім того, виявивши у паспорті потерпілого пенсійну картку № НОМЕР_2 «Ощадбанк» на ім`я ОСОБА_14 (згідно ст. 1 Закону України «Про інформацію», ст. Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні», ст. 5 Закону України електронні документи та електронний документообіг», ст. 51 Закону України «Про банківську діяльність» є офіційним документом, тобто електронним платіжним документом , засобом доступу до банківського рахунку, з безконтактною технологією оплати), ОСОБА_7 , діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, разом з ОСОБА_8 , який не досяг віку з якого настає відповідальність за ст. 357 КК України, незаконно заволодів пенсійною карткою «Ощадбанк» на ім`я ОСОБА_14 з метою здійснити за допомогою неї банківські операції по зняттю грошових коштів.

Пересвідчившись, що пін-код до картки АТ «Ощадбанк» на ім`я ОСОБА_14 відсутній та без нього не можливо здійснити банківські операції по зняттю грошових коштів, ОСОБА_15 та ОСОБА_8 вирішили наздогнати потерпілого для отримання під-коду вищевказаної банківської картки та продовжити дії по заволодінню майном потерпілого.

Неповнолітній ОСОБА_7 разом з неповнолітнім ОСОБА_16 , діючи з прямим умислом, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій. передбачаючи суспільно- небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, закривши обличчя одягом, використавши його як маски, наздогнали потерпілого ОСОБА_14 . Після чого, неповнолітній ОСОБА_7 наніс один удар лівою рукою зжатою в кулак в область обличчя ОСОБА_14 в результаті чого потерпілий впав на коліна. У цей час неповнолітній ОСОБА_8 знайшов дерев`яну палицю та почав погрожувати нею потерпілому, вимагаючи надати пін-код від картки. Під тиском застосування фізичної сили та погроз застосування фізичної сили потерпілий ОСОБА_14 повідомив пін-код від своєї картки АТ «Ощадбанк».

Продовжуючи свою злочинну діяльність, неповнолітні ОСОБА_7 та ОСОБА_8 діючи спільно та за попередньою змовою, з прямим умислом, на заволодіння майном, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, із застосуванням насильства яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого та з погрозою застосування даного насильства, з сумки потерпілого відкрито заволоділи шматком м`яса вагою 1 кг та пляшкою саморобної горілки.

У результаті неправомірних дій. неповнолітні ОСОБА_7 та ОСОБА_8 заволоділи паспортом громадянина України та банківською карткою АТ «Ощадбанк» на ім`я ОСОБА_14 , мобільним телефоном марки Кіокіа моделі 105 вартістю 413,33 грн (висновок експерта №СЕ- 19/117-22/11961-ТВ від 22.09.2022), грошовими коштами в сумі 350 грн, шматком м`яса вагою 1 кг вартістю 150 грн та пляшкою саморобної горілки, чим спричинили ОСОБА_14 матеріальних збитків на суму 913,33 грн.

Після цього, неповнолітні ОСОБА_7 та ОСОБА_8 пішли в напрямку смт. Ромодан. та розпорядилися вищевказаним майном та документами на власний розсуд, а саме: шматок м`яса, пляшку з саморобною горілкою, паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_14 сховали в лісозахисній смузі поблизу смт. Ромодан, грошові кошти та банківську картку залишили при собі. Тим самим повністю довели свій умисел до кінця.

Дані дії вчинені неповнолітніми ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в період воєнного стану, що введений у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України Указом Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб та у подальшому Указом Президента України від 14 березня 2022 року №133/2022 строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 26 березня 2022 року строком на 30 діб, Указом Президента України від 18 квітня 2022 року № 259/2022 строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 25 квітня 2022 року строком на 30 діб, Указом Президента України від 18 травня 2022 року №341/2022 строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 25 травня 2022 року строком на 90 діб.

Такі дії, ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 4 ст.186. ч. 1 ст. 357, ч. З ст.357 КК України, а саме як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно, за попередньою змовою групою осіб, в умовах воєнного стану, поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого та з погрозою застосування такого насильства; незаконне викрадення з корисливих мотивів офіційного документ) (банківської картки АТ «Ощадбанк» на ім`я ОСОБА_14 ); незаконне заволодіння паспортом громадянина України на ім`я ОСОБА_14 .

Дії ОСОБА_8 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 4 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений за попередньою змовою групою осіб, в умовах воєнного стану, поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого та з погрозою застосування такого насильства.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи , яка її подала

Прокурор Миргородської окружної прокуратури Полтавської області ОСОБА_6 в апеляційній скарзі просить вирок Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 05 січня 2023 року відносно ОСОБА_8 скасувати в частині застосування примусових заходів виховного характеру за вчинення суспільно-небезпечних діянь, передбачених ч. 1, ч. З ст. 357 КК України.

Постановити ухвалу, якою клопотання про застосування до неповнолітнього ОСОБА_8 примусових заходів виховного характеру за вчинення суспільно-небезпечних діянь, передбачених ч. 1, ч. З ст. 357 КК України задовольнити; застосувати до неповнолітнього ОСОБА_8 примусовий захід виховного характеру у виді - застереження.

Врахувати та зазначити у мотивувальній частині вироку Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 05.01.2023 обставину, що обтяжує покарання неповнолітнього ОСОБА_7 за ч. 1, ч. 3 ст. 357 КК України - вчинення кримінального правопорушення з використанням умов воєнного стану.

Врахувати та зазначити у мотивувальну частину вироку Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 05.01.2023 обставину, що пом`якшує покарання неповнолітнього ОСОБА_8 - добровільне часткове відшкодування завданого збитку.

У іншій частині вирок залишено без змін.

На переконання принесеної апеляції прокурор вказує , що судом безпідставно не зазначено у мотивувальній частині вироку як обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_7 за ч. 1, ч. 3 ст. 357 КК України - вчинення кримінального правопорушення з використанням умов воєнного стану ( п.11 ч. 1 ст. 67 КК України).

Прокурор зазначає , що обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_8 є добровільне часткове відшкодування завданого збитку ( п.2 ч.1 ст. 66 КК України) про що також не вказано у мотивувальній частині вироку.

Крім того, Миргородський міськрайонний суд правильно встановив фактичні обставини справи і дійшов обґрунтованого висновку про вчинення неповнолітнім ОСОБА_8 суспільно-небезпечних діянь, передбачених ч. 1 та ч. 3 ст. 367 КК України , проте при цьому постановив неправильні процесуальні рішенням , оскільки у випадку, якщо провадження у суді здійснюється одночасно щодо неповнолітнього, стосовно якого надійшли і клопотання про застосування до неповнолітнього примусових заходів виховного характеру і обвинувальний акт про вчинення цим неповнолітнім тяжкого чи особливо тяжкого злочину, , суд вправі з дотриманням положень процесуального закону об`єднати зазначені провадження в одне, але за результатами їх розгляду ухвалити два процесуальних документи: ухвалу про застосування до неповнолітнього примусових заходів за вчинене ним суспільно небезпечне діяння, що має ознаки злочину, суб`єктом якого він згідно зі ст. 22 КК України не може бути за віком, та вирок із призначенням цьому неповнолітньому покарання за злочин. Постановлені таким чином судові рішення не можуть суперечити одне одному, і їх необхідно виконувати окремо.

Позиція учасників судового провадження в судовому засіданні апеляційного суду

В судовому засіданні прокурор апеляційну скаргу процесуального прокурора підтримала та просила задовольнити з наведених в ній підстав.

Особа , щодо якої застосовано примусові заходи виховного характеру та його захисника при вирішенні питання покладалися на розсуду суду.

Мотиви суду

Заслухавши суддю доповідача , пояснення сторін на підтримання та спростування доводів апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження , перевіривши доводи апеляційних скарг , колегія суддів приходить до таких висновків.

Згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним , обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення , ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження , передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення , ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин , які підтверджені доказами , дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення , в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає , що суд першої інстанції не в повній мірі дотримався зазначених положень закону.

Фактичні обставини по справі , правильність кваліфікації дій особи , щодо якої застосовуються примусові заходи виховного характеру в апеляційній скарзі прокурора не оспорюються. Не перевіряються зазначені обставини і колегією суддів виходячи із приписів статті 404 ч.3 КПК України.

Доводи апеляційної скарги прокурора щодо допущення процесуальних порушень під час постановлення вироку суду , є обґрунтованими.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження , орган досудового розслідування звернувся до суду із обвинувальним актом у кримінальному провадженні відносно неповнолітніх ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ознаками кримінальних правопорушень , передбачених ч. 4 ст. 186 , ч. 1 ст. 357 та ч. 3 ст. 357 КК України.

Також орган досудового розслідування звернувся із клопотанням про застосування примусових заходів виховного характеру відносно неповнолітнього ОСОБА_8 за вчинення суспільно небезпечних діянь , передбачених ч. 1 ст. 357 та ч. 3 ст. 357 КК України.

Відповідно до ч. 2 ст. 97 КПК України примусові заходи виховного характеру можуть бути застосовані щодо неповнолітнього, який не досяг віку, з якого може наставати кримінальна відповідальність.

У відповідності до ст. 369 КПК України судове рішення, у якому суд вирішує обвинувачення по суті, викладається у формі вироку. Судове рішення, у якому слідчий суддя, суд вирішує інші питання, викладається у формі ухвали.

Відповідно до положеньст.498 КПК України кримінальне провадження щодо застосування примусових заходів виховного характеру, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, здійснюється внаслідок вчинення особою, яка після досягнення одинадцятирічного віку до досягнення віку, з якого може наставати кримінальна відповідальність, вчинила суспільно небезпечне діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність.

Згідно з ч.2 ст.97 КК України примусові заходи виховного характеру, передбачені ч.2 ст.105 цього Кодексу, суд застосовує і до особи, яка до досягнення віку, з якого може наставати кримінальна відповідальність, вчинила суспільно небезпечне діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу.

Вироком Миргородського міськрайонного суду від 05.01.2023 до неповнолітнього ОСОБА_8 , який не досягнув віку, з якого може настати кримінальна відповідальність за ч. 1 ст. 357 та ч 3 ст. 357 КК України, застосовано примусовий захід виховного характеру у виді застереження.

Частиною 2 ст. 500 КПК України передбачено, що судовий розгляд щодо застосування примусових заходів виховного характеру до неповнолітніх, які не досягай віку кримінальної відповідальності завершується постановленням ухвали про застосування примусових заходів виховного характеру або про відмову в їх застосуванні.

З огляду на викладене , враховуючи , що відносно неповнолітнього ОСОБА_8 одночасно здійснювалося провадження , стосовно якого надійшли і клопотання про застосування примусових заходів виховного характеру і обвинувальний акт про вчинення неповнолітнім ОСОБА_8 тяжкого злочину, суд за результатами їх розгляду повинен був ухвалити два процесуальних рішення: ухвалу про застосування до неповнолітнього примусових заходів за вчинене ним суспільно

небезпечне діяння, що має ознаки злочину, суб`єктом якого він згідно зі ст. 22 КК України не може бути за віком, та вирок.

Враховуючи зазначене вирок суду в частині застосування до ОСОБА_8 примусових заходів виховного характеру підлягає скасуванню з постановлення нової ухвали .

Керуючись ст..ст.405,407,409,419 , 500, 501 КПК України, колегія суддів Полтавського апеляційного суду ,-

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора Миргородської окружної прокуратури Полтавської області ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 05 січня 2023 року відносно ОСОБА_8 в частині застосування примусових заходів виховного характеру за вчинення суспільно-небезпечних діянь, передбачених ч. 1, ч. 3 ст. 357 КК України скасувати .

Постановити ухвалу, якою клопотання про застосування до неповнолітнього ОСОБА_8 примусових заходів виховного характеру за вчинення суспільно-небезпечних діянь, передбачених ч. 1, ч. 3 ст. 357 КК України задовольнити;

застосувати до неповнолітнього ОСОБА_8 примусовий захід виховного характеру у виді - застереження.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом 3 місяців з моменту проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4