В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 лютого 2023 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000146, за апеляційною скаргою начальника Врадіївського відділу Первомайської окружної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Врадіївського районного суду Миколаївської області від 14 жовтня 2022 року відносно

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в смт. Врадіївка Врадіївського району Миколаївської області, зареєстрованого та фактично проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7

обвинувачений ОСОБА_6 ,

захисник ОСОБА_8 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Врадіївського районного суду Миколаївської області від 14 жовтня 2022 року ОСОБА_6 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та призначено покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді 2 років обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік із покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані із залученням експерта згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 2181/22 від 18.08.2022 р. в сумі 220 грн.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним за ч. 4 ст. 185 КК України у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), поєднаному з проникнення у сховище, вчиненому в умовах воєнного стану та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання, якщо протягом 1 року він не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає обов`язки, передбачені п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого, вважає оскаржуваний вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягав застосуванню в частині призначення покарання у виді обмеження волі, тобто необґрунтованого застосування судом ст. 69 КК України та незастосування закону, який підлягав застосуванню.

На думку апелянта, призначаючи ОСОБА_6 покарання суд першої інстанції визнав ряд обставин такими, що пом`якшують покарання, втім, вони жодним чином не впливають на суспільну небезпечність вчиненого ОСОБА_6 діяння та, відповідно, не знижують ступінь тяжкості інкримінованого йому кримінального правопорушення, яке, відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до категорії тяжких.

Вважає, що судом помилково визнано такою, що пом`якшує покарання обставину як активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення та добровільної видачі майна, оскільки обвинувачений ОСОБА_6 не надавав допомоги органу досудового розслідування в установленні конкретних невідомих їм обставин, натомість, добровільно видавши працівникам поліції велосипед 11.08.2022 р., лише підтвердив твердження потерпілого щодо місцезнаходження викраденого майна.

Звертає увагу суду на те, що обвинувачений ОСОБА_6 з часу вчинення кримінального правопорушення і до часу винесення вироку жодного разу не зустрічався із потерпілим, пробачення у нього не перепросив, жодних заходів до усунення заподіяної шкоди не вживав.

Крім того, усупереч вимог законодавства, у вироку не наведено жодних мотивів, з яких факт вчинення ОСОБА_6 злочину вперше, є такою обставиною, що пом`якшує покарання та, відповідно до ч. 1 ст. 69 КК України, істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення.

Не погоджується і з висновком суду щодо визнання обставиною, що пом`якшує покарання протиправну поведінку потерпілого, яка передувала вчиненню злочину, оскільки суд у вироку не навів жодних мотивів, за яких дана обставина істотно знизила ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Так само оскаржує і визнання обставиною, яка пом`якшує покарання позитивну процесуальну поведінку ОСОБА_6 під час судового розгляду (явка в судові засідання), оскільки яка належна процесуальна поведінка обвинуваченого, зокрема, прибуття за викликом до суду, є його обов`язком, що кореспондується із приписами ч. 7 ст. 42 КПК України та жодним чином не знижує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину.

Окрім наведеного, наголошує на тому, що стороною обвинувачення дії ОСОБА_6 кваліфіковано за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у сховище, вчинена в умовах воєнного стану, що знайшло своє підтвердження в суді. Втім, незважаючи на те, що прокурором в суді обвинувачення не змінювалось, обвинувачений визнав вину та не оспорював фактичні обставини, суд першої інстанції кваліфікував дії ОСОБА_6 без ознаки проникнення у сховище, що свідчить про незастосування судом закону про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню.

Узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисник обвинуваченого ОСОБА_6 ОСОБА_8 просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

11.08.2022 р. близько 16.00 год., ОСОБА_6 , перебуваючи на території Філії акціонерного товариства «Державна продовольчо-зернова корпорація України» «Врадіївський елеватор», за адресою: смт. Врадіївка Врадіївської територіальної громади Первомайського району Миколаївської області, вул. Привокзальна, 2, в якій працює старшим механіком, та, достовірно знаючи, що його колега ОСОБА_9 , який в червні 2022 року зайняв у нього в борг 380 грн. та не повернув, користується спортивним велосипедом марки «Galaxy» зеленого кольору, який залишає в спеціально обладнаному майданчику для зберігання велосипедів на території цього ж товариства, вирішив викрасти його.

Реалізуючи виниклий злочинний умисел, ОСОБА_6 , діючи в умовах воєнного стану, усвідомлюючи протиправність свого умислу, пересвідчившись, що за його діями ніхто не спостерігає, проник до спеціально обладнаного майданчику для зберігання велосипедів, вхідні двері до якого були у відчиненому стані, звідки умисно, таємно, з корисливих мотивів, в умовах воєнного стану, викрав спортивний велосипед марки «Galaxy» зеленого кольору, вартістю станом на серпень 2022 року 3 400 грн., належний ОСОБА_9 .

Після вчиненого ОСОБА_6 залишив територію Філії акціонерного товариства «Державна продовольчо-зернова корпорація України» «Врадіївський елеватор» за вказаною адресою разом з викраденим майном, яке привласнив на свою користь, таким чином розпорядився ним за власним розсудом.

Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковано за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення майна (крадіжка), вчинене в умовах воєнного стану.

Обираючи вид та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , суд першої інстанції врахував обставини, які пом`якшують покарання, щире каяття, вперше вчинене кримінальне правопорушення, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення (надання органам досудового слідства допомоги у встановленні невідомих їм обставин справи, зокрема щодо обставин заволодіння велосипедом (час, місце, спосіб), та його добровільної видачі), протиправну поведінку потерпілого, яка передувала вчиненню злочину, позитивну процесуальну поведінку ОСОБА_6 під час судового розгляду (явка в судові засідання), висновки органу пробації про можливість виправлення обвинуваченого без позбавлення волі або обмеження волі, та що високої небезпеки для суспільства він не становить, особу обвинуваченого, який позитивно характеризується по місцю проживання та роботи, вважає необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора на підтримку апеляційної скарги, думки обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника, які вважали вирок суду законним та обґрунтованим, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, апеляційний суд доходить наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими, відповідають дослідженим в судовому засіданні доказам, які викладені у вироку, прокурором не оспорюються, а тому апеляційним судом не переглядаються.

Надаючи оцінку доводам апеляційної скарги про невірну кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_6 , апеляційний суд доходить наступного.

Згідно зі ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, крім випадків, передбачених цією статтею.

З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод, суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Приписами п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України зазначено, що у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи винуватою, окрім іншого, зазначаються статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачають відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається особа.

Разом з тим, як вбачається з оскаржуваного вироку суду, зазначених КПК України, суд першої інстанції дотримався не в повній мірі.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що органом досудового розслідування ОСОБА_6 висунуто обвинувачення за ч. 4 ст. 185 КК України, а його дії кваліфіковані, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у сховище, вчинене в умовах воєнного стану.

Згідно матеріалів кримінального провадження, в тому числі журналу судового засідання, технічної фіксації судового процесу, прокурор під час судового розгляду кримінального провадження висунуте ОСОБА_6 обвинувачення не змінював, а отже суд мав розглянути кримінальне провадження в межах висунутого ОСОБА_6 обвинувачення.

Натомість, як вбачається з оскаржуваного вироку суду першої інстанції, судом були правильно встановлено фактичні обставини вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України при цьому зазначено, що вина останнього в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні доведена повністю. Разом з тим, дії обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 185 КК України, без будь-якого обґрунтування та мотивації, судом були кваліфіковані без ознаки проникнення у сховище. За таких обставин, як вірно зазначено в апеляційній скарзі прокурора, суд кваліфікуючи дії обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 185 КК України, вийшов за межі висунутого обвинувачення, що є порушенням вимог КПК України та тягне за собою скасування оскаржуваного вироку суду першої інстанції.

Правильність кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у сховище, вчинене в умовах воєнного стану, як про те зазначено в обвинувальному акті, підтверджується, зокрема, показаннями обвинуваченого ОСОБА_6 та протоколом огляду місця події від 13.08.2022 р.

Зважаючи на викладене, апеляційний суд кваліфікує дії обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у сховище, вчинене в умовах воєнного стану.

Вирішуючи питання про правильність застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, апеляційний суд виходить з наступного.

За змістом ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до вимог, викладених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержуватися вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України та роз`яснень, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р., висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку. Рішення суду про призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного. У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання.

Вказаних вище вимог кримінального закону суд першої інстанції, на думку апеляційного суду, не дотримався.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_6 та застосовуючи положення ст. 69 КК України, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим ОСОБА_6 кримінального правопорушення, яке відноситься до тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який позитивно характеризується за місцем проживання та роботи, притягується до кримінальної відповідальності вперше, протиправну поведінку потерпілого, яка передувала вчиненню злочину, позитивну процесуальну поведінку ОСОБА_6 під час судового розгляду (явка в судові засідання), висновки органу пробації про можливість виправлення обвинуваченого без позбавлення волі або обмеження волі, та що високої небезпеки для суспільства він не становить. Визнав обставинами, які пом`якшують покарання щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення

Разом з тим, у даному кримінальному провадженні хоча і визнано обставиною, яка пом`якшує покарання, щире каяття обвинуваченого, проте суд першої інстанції досить формально поставився до його визначення, фактично ототожнивши його з визнанням вини.

Під щирим каяттям обвинуваченого, відповідно до роз`яснень, викладених у п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» № 12 від 23.12.2005 р. розуміється суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.

Відповідно до правового висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 18.09.2019 р. у справі № 166/1065/18, розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочинних дій, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в визнанні негативних наслідків злочину для потерпілої особи, намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

Під час апеляційного перегляду встановлено, що обвинувачений визнав свою вину у вчиненому за обставин встановлених судом, проте, не висловлював жалю з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася, оскільки з часу вчинення кримінального правопорушення і до часу винесення вироку жодного разу не зустрічався із потерпілим, пробачення у нього не перепросив, жодних заходів до усунення заподіяної шкоди не вживав, а тому суд першої інстанції безпідставно визнав обставиною, яка пом`якшує покарання щире каяття.

Апеляційний суд відноситься критично до висновку суду першої інстанції про визнання як обставини, яка пом`якшує покарання добровільне відшкодування завданої шкоди, з огляду на те, що вказані дії полягають у повному або частковому відшкодуванні матеріального (майнового, фізичного) збитку або усуненні заподіяної матеріальної (моральної) шкоди силами або засобами винного чи інших осіб, що діють від його імені або за його дорученням.

Між тим, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, зокрема показань самого обвинуваченого ОСОБА_6 , викрадений велосипед він добровільно видав працівникам поліції.

Наведені обставини, на думку апеляційного суду, свідчать про те, що саме активні дії потерпілого ОСОБА_9 призвели до відшкодування шкоди, шляхом видачі викраденого велосипеду працівникам поліції, який в подальшому був переданий до кімнати речових доказів Відділення поліції № 2 Первомайського РВП ГУНП в Миколаївській області.

З приводу визнання наявності активного сприяння у розкритті кримінального правопорушення, апеляційний суд вважає за необхідне зазначити, що доказів на підтвердження факту сприяння в розкритті злочину або надання обвинуваченим ОСОБА_6 будь-якої допомоги органам досудового розслідування у встановленні невідомих їм обставин справи, матеріали кримінального провадження не містять.

Отже, на думку апеляційного суду, при обранні міри покарання, застосовуючи положення ч. 1 ст. 69 КК України, суд першої інстанції недостатньо врахував наведених обставин у їх сукупності.

З урахуванням ступеню тяжкості вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, даних про особу обвинуваченого, який має постійне місце проживання та роботи, за якими характеризується позитивно, раніше не судимий, апеляційний суд доходить висновку про призначення покарання у виді позбавлення волі, в межах санкції статті, що інкримінується обвинуваченому, у мінімальному його розмірі, без застосування ч. 1 ст. 69 КК України, буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

За наведеного, доводи прокурора в цій частині є слушними та підлягають задоволенню.

У зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, ч. 2 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_6 підлягає скасуванню в частині кваліфікації дій обвинуваченого та призначеного покарання, з ухваленням в цій частині свого вироку.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 419, 420, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

у х в а л и в :

апеляційну скаргу начальника Врадіївського відділу Первомайської окружної прокуратури ОСОБА_5 задовольнити.

Вирок Врадіївського районного суду Миколаївської області від 14 жовтня 2022 року відносно ОСОБА_6 , в частині кваліфікації його дій та призначення покарання, скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, а саме у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), поєднаному з проникнення у сховищем, вчиненому в умовах воєнного стану та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, із покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору, роз`яснивши іншим учасникам судового провадження їх право на отримання в суді копії вироку.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3