ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/29/23 Справа № 206/948/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 січня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

захисниці ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_7 на вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 10 березня 2021 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченої у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 10 березня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватою у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та призначено їй покарання у вигляді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Вирішено строк відбування покарання рахувати з моменту затримання ОСОБА_7 після набрання вироком законної сили.

Вирішено питання щодо стягнення судових витрат та долю речових доказів.

ОСОБА_7 визнано винуватою у тому, що під час перебування у невстановлений досудовим розслідуванням час за місцем свого мешкання, а саме у будинку АДРЕСА_1 , виник злочинний умисел, направлений на незаконне виготовлення та зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого, невизначеному колу осіб, з числа наркозалежних, з метою отримання прибутку.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , у невстановлений досудовим розслідуванням час, перебуваючи за місцем свого мешкання, виготовила рідину коричневого кольору, що в своєму складі містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, яку помістила до одноразового медичного шприца з полімерного матеріалу, номінальною ємкістю на 5,0 мл, закритого ін`єкційною голкою в захисному ковпачку, який вона в подальшому зберігала з метою збуту у будинку АДРЕСА_1 до 04 листопада 2019 року.

04 листопада 2019 року близько 14 години 48 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи неподалік від домоволодіння АДРЕСА_1 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на незаконне виготовлення та зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, взяла раніше виготовлену нею рідину коричневого кольору, масою 2,945 грам, що містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,1041 грам, яка містилась в одноразовому медичному шприці з полімерного матеріалу, номінальною ємкістю на 5,0 мл, закритому ін`єкційною голкою в захисному ковпачку, та з метою доведення свого злочинного умислу до кінця, перебуваючи за визначеною адресою, діючи умисно, з метою отримання прибутку від продажу наркотичного засобу особам з числа наркозалежних, в порушення вимог ЗУ «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», а також ЗУ «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними», збула ОСОБА_9 рідину коричневого кольору, масою 2,945 грам, що містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,1041 грам, яка містилась в одноразовому медичному шприці з полімерного матеріалу, номінальною ємкістю на 5,0 мл, закритому ін`єкційною голкою в захисному ковпачку, за грошові кошти в розмірі 300 гривень.

В подальшому 04 листопада 2019 року о 14 годині 57 хвилин ОСОБА_9 , знаходячись поблизу будинку 88 по вулиці Чаплинській в місті Дніпро видала слідчому придбану у ОСОБА_7 в якості особливо небезпечного наркотичного засобу рідину коричневого кольору, масою 2,945 грам, що містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,1041 грам, яка містилась в одноразовому медичному шприці з полімерного матеріалу, номінальною ємкістю на 5,0 мл, закритому ін`єкційною голкою в захисному ковпачку.

Висновком експерта № 1/8.6/4780 від 16 грудня 2019 року встановлено, що надана на експертизу рідина коричневого кольору, масою 2,945 грам, містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, обіг якого заборонено, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,1041 грам.

Крім того, 19 грудня 2019 року близько 12 години 00 хвилин у ОСОБА_7 , яка перебувала за місцем свого мешкання, а саме у будинку АДРЕСА_1 , виник злочинний умисел спрямований вчинення повторного незаконного виготовлення, зберігання з метою збуту, а також незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого, невизначеному колу осіб, з числа наркозалежних з метою отримання прибутку.

Реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_7 , у невстановлений досудовим розслідуванням час, перебуваючи за місцем свого мешкання, виготовила рідину коричневого кольору, що в своєму складі містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, помістивши її до одноразових медичних шприців з полімерного матеріалу, номінальною ємкістю на 20,0 мл та 5,0 мл, заповнивши їх відповідно до позначки 20,0 мл та 5,0 мл, які вона в подальшому зберігала з метою незаконного збуту у будинку АДРЕСА_1 до 20 грудня 2019 року.

20 грудня 2019 року у проміжок часу з 10 години 53 хвилини до 13 години 57 хвилин слідчим на підставі ухвали слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 12 грудня 2019 року було проведено обшук за місцем мешкання ОСОБА_7 , а саме будинку АДРЕСА_1 , в ході якого виявлено та вилучено медичний шприц, об`ємом 20,0 мл, заповнений рідиною коричневого кольору до позначки 20,0 мл, а також медичний шприц об`ємом 5,0 мл, заповнений рідиною коричневого кольору до позначки 5,0 мл.

Не погоджуючись з призначеним судом першої інстанції покаранням обвинувачена ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу, в якій просила змінити вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 10 березня 2021 року, призначити їй покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, звільнити її від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Апеляційну скаргу обгрунтовує тим, що під час досудового слідства та в суді вона визнавала свою вину, активно сприяла розкриттю злочину, тобто своєю поведінкою довела, що визнає негативні наслідки злочину та щиро жалкує з приводу своїх незаконних дій.

Апелянт зазначила, що є підстави для застосування ст. 69 КК України, оскільки вона визнала свою вину, є особою похилого віку, має позитивні характеристики за місцем проживання, є особою з інвалідністю третьої групи, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має на утриманні батьків похилого віку, які потребують постійного піклування, а також скоїла злочин внаслідок збігу тяжких обставин.

Обвинувачена ОСОБА_7 подала доповнення до апеляційної скарги, в якому просила вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 10 березня 2021 року скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Доповнення до апеляційної скарги обгрунтовує тим, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки докази, на які посилається суд першої інстанції, є недопустимими, а саме:

- протокол прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 09 серпня 2019 року, з якої вбачається, що ОСОБА_10 звернулась до правоохоронних органів із заявою про вчинення кримінального правопорушення, пов`язаного зі збутом наркотичних засобів при цьому прокурор під час судового розгляду відмовився від допиту свідка ОСОБА_10 , що в свою чергу не відповідає засадам кримінально-процесуального законодавства, та не може свідчити про повноту судового розгляду;

-протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 26 серпня 2019 року, з якої вбачається, що ОСОБА_9 впізнала особу на фотознімку № 3, як таку, що збуває наркотичні засоби, однак зазначена слідча дія проводилась оперуповноваженим ОСОБА_11 , хоча матеріали кримінального провадження не містять доручення слідчого або прокурора, на уповноваження працівника оперативного підрозділу на проведення слідчої дії впізнання за фотознімками;

- протокол про результати контролю за вчиненням злочину - оперативної закупки від 05 листопада 2019 року, з якого вбачається, що 04 листопада 2019 року ОСОБА_9 були передані грошові кошти для оперативної закупівлі наркотичного засобу у обвинуваченої, після чого ОСОБА_9 повернулась до співробітників правоохоронних органів та видала одноразовий медичний шприц з рідиною коричневого кольору, яку та придбала в ході зустрічі та протокол про проведення НСРД у вигляді аудіо-відео контролю особи від 15 листопада 2019 року, оскільки перед тим як зустрітись ОСОБА_9 телефонувала, що свідчить про провокацію злочину.

Зазначає, що матеріалами кримінального провадження, не встановлено оперативної інформації щодо свідків, які б підтвердили скоєння інших злочинів, пов`язаних з незаконним обігом наркотиків, також відсутні будь-які дані, щодо збуту чи готування до збуту наркотичних засобів іншим особам.

-протокол обшуку від 20 грудня 2019 року, з якого вбачається, що під час обшуку було вилучено два медичні шприці об`ємом 20,0 мл та 5,0 мл, не може свідчити про мету збуту, оскільки вона є наркозалежною особою, та під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції не було спростовано доводи щодо виготовлення і зберігання нею наркотичного засобу з метою його особистого вживання;

Зазначає, що під час проведення обшуку та слідчого експерименту за місцем її мешкання, та під час допиту у суді неодноразово наголошувала, що зазначені медичні шприці з речовиною їй могла підкинути свідок ОСОБА_9 , оскільки остання заходила до неї в гості напередодні обшуку. Суд першої інстанції та сторона обвинувачення не допитала зазначеного свідка на спростування показань.

- висновок експерта Дніпропетровського НДЕКЦ МВС України №1/8.6/4780 від 16 грудня 2019 року, та висновок експерта Дніпропетровського НДЕКЦ МВС України № 1/8.6/5179 від 09 січня 2020 року не підтверджують наявність умислу на збут наркотичних засобів, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутній висновок хімічно-порівняльної експертизи, що, в свою чергу, свідчить про відсутність умислу на збут, оскільки не встановлено однорідність речовин.

Зазначає, що 16 серпня 2019 року слідчим було прийнято процесуальне рішення щодо перекваліфікації кримінального правопорушення, на підставі проведених оперативно-технічних заходів, проте матеріали кримінального провадження не містять процесуального рішення слідчого щодо надання такого доручення співробітникам оперативного підрозділу, а також відсутні оперативні матеріали щодо його виконання, які стали підставою прийняття процесуального рішення щодо перекваліфікації злочину.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу засудженого та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до роз`яснень, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 "Про практику призначення судами кримінального покарання" призначене покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів і повинно відповідати принципам законності, справедливості, обґрунтованості і гуманізму.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався вказаних вимог закону в повній мірі.

Відповідно до висновку Верховного Суду, який викладено у постанові від 02 березня 2021 року у справі №721/115/19, для досягнення пропорційності між злочином та покаранням, основним чинником, який має братися до уваги під час визначення виду та міри покарання за злочин, є ступінь його тяжкості та небезпечності. При призначенні покарання судам слід прагнути до справедливості та пропорційності, а будь-які винятки з цієї мети мають бути належним чином обґрунтовані.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та перевірено у судовому засіданні суду апеляційної інстанції, при призначенні покарання суд першої інстанції врахував всі обставини кримінального правопорушення та особу обвинуваченої.

Суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості скоєного злочину, яке відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином, обставину, що пом`якшує покарання - скоєння злочину внаслідок збігу тяжких обставин, які полягають в тому, що обвинувачена не має засобів для існування, живе разом із батьками, які потребують постійного піклування у зв`язку з хронічними захворюваннями.

Крім того, судом першої інстанції було також враховано особу обвинуваченої ОСОБА_7 , яка скоїла злочин проти здоров`я населення, офіційно не працевлаштована, заміжня, на обліку у лікаря нарколога чи психіатра не перебуває, дітей на утриманні не має, має на утриманні батьків пенсійного віку, за місце мешканням характеризується добре.

Колегія суддів зазначає, що судом першої інстанції в повному обсязі досліджено питання наявності або відсутності пом`якшуючих покарання обставин, та надано відповідну оцінку у вироку.

Враховуючи обставини справи, суспільну небезпечність вчиненого злочину, ризик небезпеки для суспільства, а також фактор ризику вчинення обвинуваченою аналогічного кримінального правопорушення, колегія суддів вважає, що призначене судом першої інстанції покарання є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченої і попередження скоєння нею нових злочинів.

Колегія суддів не приймає також доводи обвинуваченої щодо того, що докази на, які посилається суд першої інстанції є недопустими, оскільки вказані докази визнані судом першої інстанції допустимими доказами, вказані докази відповідають вимогам чинного законодавства, підстав для визнання їх недопустимим колегія суддів не вбачає.

Доводи апеляційної скарги про визнання доказів недопустимими є безпідставними, оскільки ті докази, які обвинувачена просить визнати недопустимими, було отримано на підставі належного виконання вимог кримінального процесуального закону, їх допустимість не викликає у колегії суддів сумнівів.

Колегія суддів зазначає, що вивченням матеріалів справи не встановлено даних, які б свідчили про неповноту та необ`єктивність дослідження судом матеріалів кримінального провадження. З матеріалів кримінального провадження вбачається, що судом першої інстанції кожному з доказів дана належна оцінка.

Доводи обвинуваченої, що в матеріалах справи відсутнє доручення на проведення негласних слідчих дій, колегія суддів вважає такими, що не узгоджуються із правовими висновками Верховного Суду.

Зокрема, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 16 жовтня 2019 року у справі № 640/6847/15-к звертає увагу на те, що процесуальні документи про надання дозволу на проведення НСРД не є самостійним доказом у кримінальному провадженні.

Відповідно до статті 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК України порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, а процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Процесуальні ж документи, які стали підставою для проведення НСРД, не є документами у розумінні частини другої статті 99 КПК України, оскільки не містять зафіксованих та зібраних оперативними підрозділами фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб або групи осіб.

Отже, процесуальні документи про дозвіл на проведення НСРД повинні досліджуватися судом під час розгляду справи у суді першої інстанції з метою оцінки допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, відповідно до журналу судового засідання від 06 серпня 2020 року судом першої інстанції досліджувалися документи про дозвіл на проведення НСРД та протоколи про проведення НСРД.

Таким чином, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу обвинуваченої залишити без задоволення, а вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 10 березня 2021 року без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_7 на вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 10 березня 2021 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченої у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України залишити без задоволення.

Вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 10 березня 2021 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченої у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення. Касаційна скарга може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4