ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 953/5792/22
Провадження № 11кп/818/184/23
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 березня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м.Харків апеляційну скаргу першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Київського районного суду м.Харкова від 14 грудня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному 16 серпня 2022 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002629, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м.Прага Чехія, громадянки України, не судимої, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.114-2 КК України,

УСТАНОВИЛА:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини:

Вироком Київського районного суду м.Харкова від 14 грудня 2022 року засуджено ОСОБА_7 за ч.2 ст.114-2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням (іспитовим строком 3 роки), з покладенням обов`язків, передбачених п.п.1,2 ч.1, п.2 ч.3 ст.76 КК України.

Вирішено питання щодо речових доказів: скасовано арешт, накладений на мобільний телефон марки «Redmi Note 8 Pro», IMEI1 НОМЕР_1 , IMEI2 НОМЕР_2 , модель: M1906G7I, що зберігається у кімнаті речових доказів УСБУ в Харківській області за адресою: м. Харків, вул. Мироносицька, 2, та ухвалено після набрання вироком законної сили повернути ОСОБА_7 .

Згідно з вироком суду, ОСОБА_7 15 серпня 2022 року о 20 год. 35 хв., перебуваючи у м. Харкові, використовуючи свій мобільний телефон «Redmi Note 8 Pro», IMEI1 НОМЕР_1 , IMEI2 НОМЕР_2 , модель: M1906G7I, зробила скрін-шот (фотографію екрану) з додатку «Google maps», на якому було зображено місце розташування ДП «Завод «Електроважмаш». Вказаний скрін-шот має назву « ІНФОРМАЦІЯ_2 », та збережений у пам`яті телефону за напрямом: «Пам`ять устройства/DCIM/Screenshots/ IMG_20220815_203505.jpg».

У подальшому, ОСОБА_7 обробила вказане зображення, відмітивши на ньому відомі їй місця розташування позицій ЗСУ/ТРО та о 20 год. 37 хв. надіслала його невстановленій судовим розглядом особі (підписаною умовною позначкою: 7 символів у вигляді червоного серця, із прихованим номером мобільного телефону) в месенджері «Телеграм», попередньо зробивши дописи із розшифруванням відмічених позицій. Так, на надісланому зображенні відмічено 3 точки у вигляді кольорових квадратів: жовтий, синій та червоний. Під фотографією наявні наступні повідомлення, які надіслала ОСОБА_7 : «Их много» (о 20:37) та «Красный оцеплено, не подпускают. Жёлтый там базируются уже не первую неделю. Синий вроде пусто, но таблички «Мины» и ходят туда».

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка їх подала

Перший заступник керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_8 в апеляційній скарзі не оспорюючи фактичні обставини провадження, які суд визнав доведеними, і кваліфікацію дій обвинуваченої ОСОБА_7 , вважає оскаржуваний вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме необґрунтованим застосуванням ст. 75 КК України, що потягло безпідставне та неправильне звільнення обвинуваченої від відбування покарання та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, а також у зв`язку із незастосуванням судом закону, який повинен бути застосований, а саме ст.ст. 96-1 та 96-2 КК України.

Просить вирок щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначення покарання, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 114-2 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років. Застосувати спеціальну конфіскацію відповідно до ст.ст. 96-1, 96-2 КК України та речовий доказ - мобільний телефон «Redmi Note 8 Pro», ІМЕІ1 НОМЕР_1 , ІМЕІ2 НОМЕР_2 , модель: M1906G7I, що зберігається у кімнаті речових доказів УСБУ в Харківській області за адресою: м. Харків, вул. Мироносицька, 2 - вилучити у власність держави. З мотивувальної частини вироку виключити щире каяття, як обставину, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 .

В обґрунтування посилається на те, що судом при призначенні покарання ОСОБА_7 не приділено належної уваги тому, що обвинувачена вчинила тяжкий злочин проти основ національної безпеки, під час воєнного стану.

Також зазначає, що суд у вироку не навів в чому саме виразилося щире каяття. Вважає висновок місцевого суду про щире каяття ОСОБА_7 невмотивованим, а тому на думку апелянта, підстав для звільнення обвинуваченої від відбування покарання з випробуванням відповідно до вимог ст. 75 КК України не вбачається.

Окрім цього, зазначає, що суд повинен був застосувати положення ст.ст. 96-1, 96-2 КК України в частині вирішення долі речових доказів, оскільки судом встановлено, що ОСОБА_7 для вчинення вказаного кримінального правопорушення використовувала свій мобільний телефон «Redmi Note 8 Pro», ІМЕІ1 НОМЕР_1 , ІМЕІ2 НОМЕР_2 , модель: M1906G7I.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор ОСОБА_5 в судовому засіданні вимоги апеляційної скарги підтримала в повному обсязі та наполягала на її задоволенні.

Обвинувачена та її захисник ОСОБА_6 в судовому засіданні вважали необґрунтованою апеляційну скаргу прокурора та просили залишити її без задоволення.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, думку обвинуваченої та її захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню за наступних підстав.

Мотиви суду

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

З огляду на ст. 6 Конвенції кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та вироку, висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке її засуджено, були зроблені на підставі її показань, а провадження було розглянуте в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України. З урахуванням цього суд першої інстанції встановив фактичні обставини провадження та кваліфікував дії обвинуваченої за ч.2 ст.114-2 КК України.

А тому висновки суду щодо фактичних обставин провадження, доведеності винуватості обвинуваченої та правильності кваліфікації її дій, які не оскаржувалися в апеляційній скарзі, згідно до ст.404 КПК України, апеляційним судом не перевіряються.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, колегія суддів вважає, що вони заслуговують на увагу з огляду на наступне.

За змістом апеляційної скарги прокурор, не оспорюючи призначений судом ОСОБА_7 сам вид та міру покарання, фактично оскаржує застосування до останньої правового інституту звільнення від покарання на підставі ст.75 КК України.

Згідно ст.50, 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання, а також дані, які всебічно характеризують особу винного. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчинення нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Виходячи з указаної мети і принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. Тільки з врахуванням та належним аналізом усіх цих обставин у своїй сукупності буде досягнуто необхідного балансу верховенства права та справедливості при вирішенні цього питання.

Такі вимоги кореспондуються з правовими позиціями, викладеними в Постанові Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року № 7, а також приписами, зазначеними в ч.1 ст.1 КК України, ст.2 КПК України.

Також, визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно із законом стаття 75 КК України може бути застосована в тому разі, коли суд при призначенні покарання, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. При цьому таке рішення суд повинен належним чином умотивувати.

Відповідно до вимог ст.414 КПК України невідповідним ступню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Так, призначаючи ОСОБА_7 покарання суд прийшов до правильного висновку про необхідність призначення покарання у виді позбавлення волі на певний строк, що й фактично не оскаржується в апеляційній скарзі. Однак, мотивуючи своє рішення про можливість виправлення обвинуваченої без ізоляції від суспільства, тобто із застосуванням ст.75 КК України з подальшим звільненням її від покарання з випробуванням, суд першої інстанції послався на щире каяття обвинуваченої, а також те, що вона є інвалідом 2-ї групи, раніше до кримінальної відповідальності не притягувалась. Зазначені обставини, а також дані щодо особи обвинуваченої, на думку суду першої інстанції, обґрунтовували обраний судом захід примусу.

Але з таким висновком не можна погодитися, оскільки він не ґрунтується на загальних засадах призначення покарання, встановлених ст.ст.50,65 КК України, у зв`язку з тим, що суд першої інстанції в достатній мірі не врахував ступінь тяжкості, мету та спосіб вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, її мотив, даних щодо особи останньої, її процесуальну поведінку, а також інші обставини, що відображають особливості конкретного кримінального правопорушення у межах даної кримінально-правової кваліфікації.

Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_7 раніше не судима; є інвалідом 2-ї групи; не працює, одружена; разом з тим вчинилакримінальне правопорушення, яке за класифікацією злочинів, передбачених ст.12 КК України, відносяться до тяжкого злочину проти основ національної безпеки України, під час дії воєнного стану, який введений на території України відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», що є найбільш небезпечними посяганнями на суспільні відносини, які забезпечують державну безпеку, обороноздатність, незалежність країни, її конституційний лад, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність вчиненого.

Але зазначеним обставинам судом першої інстанції не було надано належної оцінки.

Поряд з цим, слушними є доводи прокурора про те, що суд не навів в чому саме виразилося щире каяття обвинуваченої.

Відповідно до розуміння правової природи та значення поняття щирого каяття, наданих у правових позиціях, викладених у п.3 Постанови Пленуму Верховного Суду України №12 від 23 грудня 2005 року «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», щире каяття є сукупністю невід`ємних одне від одного складових, що характеризують об`єктивне ставлення винуватої особи до вчиненого злочину і полягають у повному визнанні своєї провини у вчиненні злочину, висловлюванні жалю з цього приводу та бажання виправити ситуацію, що склалася, а так саме й готовність нести відповідальність. Тобто, всі ці фактори правової поведінки обвинуваченого є невід`ємними складовими щирого каяття. Такої позиції додержується й Верховний Суд у своїх чисельних рішеннях (ВС ККС №759/7784/15-к від 22.03.2018 року; № 756/4830/17-к від 09.10.2018 року).

Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

Проте матеріали провадження не містять будь-яких об`єктивних даних на підтвердження щирого каяття з боку обвинуваченої, окрім формального визнання своєї провини в загальних межах.

Таким чином, визнання судом першої інстанції в якості обставини, що пом`якшує покарання обвинуваченої ОСОБА_7 «щире каяття» останньої, підлягає виключенню із вироку, як така, що недоведена матеріалами провадження.

За таких обставин висновок суду про можливість виправлення обвинуваченої ОСОБА_7 без відбування покарання та можливість застосування до неї такої правової пільги, як звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, колегія суддів вважає необґрунтованим та таким, що не відповідає зазначеним вимогам закону України про кримінальну відповідальність, а також засадам та меті покарання, визначеним ст.ст.50, 65 КК України, а тому вирок суду в цій частині не можна визнати законним та обґрунтованим, відповідно до вимог ст.370 КПК України, у зв`язку з чим доводи прокурора в апеляційній скарзі про це є цілком обґрунтованими та підлягають задоволенню.

У зв`язку з викладеним, на підставі п.4 ч.1 ст.420 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 скасувати в частині звільнення її від відбування покарання та ухвалити свій вирок.

Призначення ОСОБА_7 покарання в мінімальних межах санкції статті обвинувачення з реальним його відбуванням відповідатиме принципам законності, індивідуалізації та справедливості, буде необхідним та достатнім для її виправлення, внесе корективи в соціально-психологічні властивості обвинуваченої, нейтралізує її негативні настанови та змусить в майбутньому додержуватись положень закону України про кримінальну відповідальність і позбавить можливості вчиняти нові злочини, цілком відповідатиме вимогам та цілям, передбаченим ст.50, 65 КК України.

Поряд з цим, також є слушними доводи прокурора про застосування положень ст.ст.96-1, 96-2 КК України в частині вирішення долі речових доказів, з огляду на наступне.

Так, згідно з ч.1 ст. 96-1 КК України спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.96-2 КК України спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно: були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та встановлено судом обвинувачена ОСОБА_7 для вчинення вказаного кримінального правопорушення використовувала саме свій мобільний телефон «Redmi Note 8 Pro», ІМЕІ1 НОМЕР_1 , ІМЕІ2 НОМЕР_2 , модель: M1906G7I, на який під час досудового розслідування було накладено арешт.

За таких обставин висновок суду про повернення обвинуваченій ОСОБА_7 речового доказу - мобільного телефону «Redmi Note 8 Pro», ІМЕІ1 НОМЕР_1 , ІМЕІ2 НОМЕР_2 , модель: M1906G7I, колегія суддів вважає необґрунтованим та таким, що не відповідає вищезазначеним вимогам кримінального закону України, у зв`язку з чим доводи прокурора в апеляційній скарзі про це є цілком обґрунтованими та підлягають задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст.404, 407, 418, 420 КПК України, колегія суддів,-

ЗАСУДИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Київського районного суду м.Харкова від 14 грудня 2022 року щодо ОСОБА_7 в частині звільнення її від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України скасувати.

Вважати ОСОБА_7 засудженою за ч.2 ст.114-2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

Виключити із мотивувальної частини вироку визнання судом в якості обставини, яка пом`якшуює покарання «щире каяття».

Застосувати спеціальну конфіскацію та речовий доказ - мобільний телефон «Redmi Note 8 Pro», ІМЕІ1 НОМЕР_1 , ІМЕІ2 НОМЕР_2 , модель: M1906G7I, який зберігається у кімнаті речових доказів УСБУ в Харківській області за адресою: м. Харків, вул.Мироносицька, 2 конфіскувати у власність держави.

В решті вирок залишити без змін.

Строк відбування покарання засудженій ОСОБА_7 обчислювати з моменту її фактичного затримання.

Вирок апеляційного суду набирає чинності з моменту його проголошення, може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Кримінального касаційного суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Колегія суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3