Київський апеляційний суд
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

14 березня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 0000590 щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Києва, громадянина України,

що зареєстрований та проживає за адресою:

АДРЕСА_1 , судимого:

1) вироком Оболонського районного суду м. Києва від 25.12.2014

за ч.2 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі,

на підставі ст.ст.75, 104 КК України звільненого від відбування

покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 3 місяці;

2) вироком Оболонського районного суду м. Києва від 11.11.2015

за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.186, ч.2 ст.296 КК України

на підставі ст.71 КК України на 4 роки 1 місяць позбавлення волі;

3) вироком Подільського районного суду м. Києва від 15.04.2016

за ч.2 ст.186, ч.3 ст.15 ч.2 ст.186 КК України на підставі

ч.4 ст.70 КК України на 4 роки 2 місяці позбавлення волі;

4) вироком Оболонського районного суду м. Києва від 05.09.2019

за ч.1 ст.187 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.186 КК України,

за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 7 грудня 2022 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Оболонського районного суду м. Києва від 07.12.2022 ОСОБА_7 визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.4 ст.186 КК України і йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду змінити в частині правової кваліфікації його дій з ч.4 ст.186 КК України на ч.2 ст.15 ч.4 ст.185 КК України, за якою призначити покарання із застосуванням ст.69 КК України.

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, ОСОБА_7 зазначає, що призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та його особі і є явно несправедливим через суворість, а також вказує на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що стосується кваліфікації його дій.

Звертає увагу, що під час досудового розслідування та судового розгляду визнав вину та повідомив відомості про фактичні обставини, чим активно сприяв розкриттю злочину, і у потерпілого немає претензій, на користь чого свідчить відсутність цивільного позову.

Також ОСОБА_7 вказує, що попросив у потерпілого ОСОБА_8 мобільний телефон під приводом зателефонувати, і коли той передав йому телефон, він зробив вигляд, що намагається здійснити дзвінок, почав відходити та, почувши, що потерпілий йде за ним та кричить в слід, повернув за ріг будинку, став швидше йти, намагаючись заховатись, і в подальшому був затриманий свідком ОСОБА_9 , до якого потерпілий звернувся з проханням про допомогу. На переконання обвинуваченого, за ст.186 КК України належить кваліфікувати дії, які полягають у заволодінні чужим майном з погрозою здоров`ю, із застосуванням фізичної сили або з погрозою предметом, який загрожує життю, наприклад, ножем, биткою, вогнепальною зброєю, а також за умови спостереження сторонньою особою за такими діями. Між тим, з показань потерпілого та свідка ОСОБА_9 вбачається, що він такі дії не вчинював, і ці показання суд не взяв до уваги. Отже, його дії належить кваліфікувати за ч.2 ст.15 ч.4 ст.185 КК України як замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), оскільки злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від його волі у зв`язку із затриманням та поверненням викраденого майна. Крім того, вважає, що його дії не можуть кваліфікуватись за кваліфікуючою ознакою "вчинене повторно", оскільки сторона обвинувачення не надала доказів вчинення ним інших кримінальних правопорушень в умовах воєнного стану.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи обвинуваченого, який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити; доводи захисника на підтримку позиції обвинуваченого; доводи прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги і просила вирок суду залишити без змін; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що в її задоволенні належить відмовити, з таких підстав.

Вироком суду визнано доведеним, що 15 квітня 2022 року, тобто під час дії воєнного стану, близько 16 години 28 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи на вул. Вишгородській, 48-Б в м. Києві, побачив малолітнього ОСОБА_8 , який тримав у руках мобільний телефон "Realme 5 RMX 1911" вартістю 2 820 грн. Реалізуючи умисел на повторне відкрите викрадення чужого майна в умовах воєнного стану, ОСОБА_7 підійшов до ОСОБА_8 та під приводом необхідності зателефонувати у власних цілях попросив мобільний телефон, на що потерпілий, не підозрюючи про злочинні наміри, передав належний йому телефон. Надалі ОСОБА_7 , тримаючи в руках належний ОСОБА_8 мобільний телефон, почав йти з місця вчинення злочину, на викрики потерпілого повернути йому телефон не реагував, після чого з місця вчинення злочину втік, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав ОСОБА_8 майнової шкоди на суму 2 820 грн.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, підтверджуються сукупністю наведених у ньому доказів, яким суд дав належну оцінку, а саме: показаннями потерпілого ОСОБА_8 про обставини заволодіння належним йому мобільним телефоном; свідка ОСОБА_9 , який затримав обвинуваченого; свідків ОСОБА_10 і ОСОБА_11 - працівників поліції, які прибули за викликом і побачили ОСОБА_7 , якого затримали перехожі; свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 - понятих, у присутності яких під час особистого обшуку затриманого ОСОБА_7 у останнього було вилучено мобільний телефон малолітнього потерпілого; а також даними у протоколі затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 15.04.2022; протоколах пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 16.04.2022, в ході яких свідки ОСОБА_9 і ОСОБА_11 впізнали ОСОБА_7 як особу, яка була затримана на вул. Вишгородській, 46-В в м. Києві за вчинення грабежу; протоколі огляду предмета від 16.04.2022, згідно з яким було оглянуто вилучений під час особистого обшуку ОСОБА_7 мобільний телефон "Realme 5"; висновку експерта № 1074/22 від 03.05.2022, у відповідності з яким ринкова вартість вказаного мобільного телефону станом на 15.04.2022 становила 2 820 грн.

З цих доказів випливає, що до ОСОБА_8 звернувся ОСОБА_7 , повідомив, що він з територіальної оборони, і попросив надати йому телефон, щоб здійснити дзвінок. Після того, як ОСОБА_8 передав телефон, ОСОБА_7 зробив вигляд, що комусь телефонує, та став відходити від потерпілого. ОСОБА_8 йшов за обвинуваченим, який став тікати, потім біг за ним, кричав, щоб той зупинився і віддав йому телефон та кликав на допомогу. Коли обвинувачений повернув за ріг будинку, очевидцем цих подій став ОСОБА_9 , який підхопив хлопчика, запитав, що сталося, на що ОСОБА_8 відповів, що чоловік забрав у нього телефон. Свідок побіг за ОСОБА_7 , який, за повідомленням людей, що були на дитячому майданчику, забіг у місце, де розташовані гаражі, і між гаражами виявив обвинуваченого, який там заховався. ОСОБА_8 підтвердив, що виявлений у ОСОБА_7 мобільний телефон належить йому. В подальшому викликали працівників поліції, слідчо-оперативну групу і в присутності понятих у ОСОБА_7 вилучили мобільний телефон.

В судовому засіданні суду першої інстанції ОСОБА_7 не заперечував вказані обставини, а також належність та допустимість доказів.

Доводи в апеляційній скарзі, що такі дії належить кваліфікувати як замах на крадіжку, вчинену в умовах воєнного стану, необґрунтовані.

Грабіж - це відкрите викрадення майна у присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, яка, у свою чергу, усвідомлює цю обставину.

При відмежуванні крадіжки від грабежу треба виходити із направленості умислу винної особи і даних про те, чи усвідомлювали потерпілий або інші особи характер вчинюваних винним дій. Викрадення майна під час грабежу вчинюється заздалегідь очевидно, помітно для інших осіб, і така відкритість підвищує (порівняно з крадіжкою) суспільну небезпеку кримінального правопорушення.

Крадіжку і грабіж належить вважати закінченими з моменту, коли винна особа вилучила майно і має реальну можливість розпоряджатися чи користуватися ним (заховати, передати іншим особам тощо).

Як вбачається зі встановлених судом обставин кримінального провадження, після того, як ОСОБА_8 передав ОСОБА_7 телефон і останній разом з цим телефоном намагався залишити місце вчинення злочину, відкритий характер цих дій був очевидний для потерпілого, який біг за обвинуваченим, кричав, щоб той зупинився і повернув телефон, а також кликав на допомогу. Те, що його дії носять відкритий, а не таємний характер, усвідомлював і сам обвинувачений, який на деякий час зник з поля зору потерпілого та свідка ОСОБА_9 , заховавшись між гаражами, а відтак, мав можливість розпорядитися викраденим майном, як то, викинути або заховати. Отже, ОСОБА_7 вчинив закінчений злочин.

Що ж стосується посилань обвинуваченого на те, що його дії не були поєднані з насильством або погрозою застосування насильства, то це лише свідчить про відсутність відповідної кваліфікуючої ознаки, яка йому і не інкримінувалась.

Крім того, згідно з п.1 примітки до ст.185 КК України у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається кримінальне правопорушення, вчинене особою, яка раніше вчинила будь-яке із кримінальних правопорушень, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.

ОСОБА_7 має чотири не зняті та не погашені судимості за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст.185, 186, 187 КК України, а тому його дії, які виразились у відкритому викраденні чужого майна, правильно кваліфіковані органом досудового розслідування і судом за кваліфікуючої ознакою "вчинене повторно". І наявність цієї кваліфікуючої ознаки не залежить від того, чи були вчинені ним раніше кримінальні правопорушення в умовах воєнного стану чи ні.

Таким чином суд першої інстанції всебічно, повно й неупереджено дослідив всі обставини кримінального провадження, і навів у вироку сукупність доказів на підтвердження встановлених обставин, якими повністю доведено винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, і які з точки зору достатності та взаємозв`язку правильно покладено в обґрунтування висновків, у тому числі щодо правової кваліфікації дій обвинуваченого за ч.4 ст.186 КК України - відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно, в умовах воєнного стану.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли бути підставою для зміни чи скасування вироку, колегія суддів не вбачає.

Суд відповідно до вимог ст.65 КК України врахував, що ОСОБА_7 вчинив тяжкий злочин, особу винного, який неодноразово судимий, не працює, за місцем проживання характеризується формально негативно, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, і правильно призначив йому покарання в межах санкції відповідного закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з ч.1 ст.69 КК України в редакції Закону № 1576-ІХ від 29.06.2021, чинній на час вчинення кримінального правопорушення, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Підстав для застосування положень вказаної норми колегія суддів не вбачає, оскільки обставини, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості кримінального правопорушення, відсутні, взагалі.

Суд першої інстанції правильно вказав у вироку про відсутність щирого каяття, зважаючи на те, що ОСОБА_7 лише формально зазначив, що визнає вину, при цьому перед потерпілим не вибачився, давати показання щодо обставин вчинення злочину не забажав, під час судового розгляду поводив себе зухвало, і такої ж лінії поведінки притримувався під час апеляційного розгляду. Кримінальне провадження було розкрито завдяки небайдужості перехожих громадян, а не повідомлення обвинуваченим під час досудового розслідування обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Колегія суддів також вважає за необхідне зауважити, що, починаючи з 14-річного віку, ОСОБА_7 систематично вчинює кримінальні правопорушення проти власності, ніде не навчається і не працює, що свідчить про вперте небажання стати на шлях виправлення, відсутність осуду ним своєї поведінки і те, що джерелом доходу він обрав саме злочинну діяльність. Вчинення ним у даній справі злочину щодо дитини, навпаки, доводить, що він ігнорує загальноприйняті в суспільстві правила поведінки та цинічно відноситься до охоронюваних законом прав громадян, зокрема, права власності.

Саме таке покарання, як його призначив суд першої інстанції, на переконання колегії суддів, буде необхідним й достатнім для досягнення його мети, яка полягає не тільки в карі, а й виправленні обвинуваченого та запобіганні вчиненню кримінальних правопорушень як ним, так і іншими особами.

Отже, вирок суду першої інстанції є законним, обґрунтованим і вмотивованим, у зв`язку з чим апеляційна скарга обвинуваченого задоволена бути не може.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 7 грудня 2022 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційну скаргу обвинуваченого - без задоволення.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу суду апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3