ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 607/9379/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/89/22 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч. 1 ст. 129 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 листопада 2022 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Тернопільського апеляційного суду в режимі відеоконференцзв`язку 17 листопада 2022 року кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_5 - адвоката ОСОБА_6 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 31 грудня 2021 р., яким

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Москва, Російської Федерації, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 12 листопада 2021 року за ч. 1 ст. 289 КК України до покарання у виді 3 років обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 1 рік з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України,

засуджено за ч. 1 ст. 129 КК України до покарання у виді арешту на строк 5 (п`ять) місяців.

Вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 12 листопада 2021 року, яким ОСОБА_5 засуджено за ч. 1 ст. 289 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років обмеження волі і на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 (один) рік, та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, - визначено виконувати самостійно.

Строк відбування покарання у виді арешту визначено рахувати з моменту звернення вироку до виконання.

Цивільний позов законного представника ОСОБА_7 , поданий в інтересах неповнолітньої потерпілої ОСОБА_8 до ОСОБА_5 про відшкодування моральної шкоди, задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_5 на користь ОСОБА_7 моральну шкоду в розмірі 50 000 (п`ятдесят тисяч) гривень.

Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 19 березня 2021 року (провадження №607/4772/21) на предмет, що за зовнішніми ознаками схожий на пістолет із маркуванням ПМ49, СВС Inc.FI.USA, cal. 177 (4.5 mm), який поміщено у спецпакування №INZ2007202 та який 13 березня 2021 року добровільно видав ОСОБА_5 , скасовано.

Речовий доказ: пневматичний газобалонний пістолет моделі ПМ49 за номером НОМЕР_1 калібру 4.5 мм (177), який упакований в сейф-пакет SUD 1016069 та переданий на зберігання в камеру схову Тернопільського РУП ГУНП в Тернопільській області, вирішено конфіскувати в дохід держави після вступу вироку в законну силу.

Стягнуто із ОСОБА_5 процесуальні витрати за проведення судової експертизи зброї за експертною спеціальністю 3.1 Балістичне дослідження вогнепальної зброї та бойових припасів до неї №CE-19/120-21/2857-БЛ від 01 квітня 2021 року в сумі 980 (дев`ятсот вісімдесят) гривень 70 (сімдесят) копійок на користь держави.

Справа розглянута за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_9 ,

прокурора ОСОБА_10 ,

захисника ОСОБА_11 ,

представника потерпілої ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_12 ,

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_5 - адвокат ОСОБА_6 просить вирок Тернопільського міськрайонного суду від 31 грудня 2021 року скасувати та ухвалити новий вирок, яким застосувати до ОСОБА_5 ст. 75 КК України та призначити йому умовну міру покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 129 КК України. Також просить у задоволенні цивільного позову про стягнення з його підзахисного на користь ОСОБА_7 моральної шкоди відмовити.

Вважає, що призначене покарання є необґрунтовано суворим та підлягає пом`якшенню. Так, обвинувачений ОСОБА_5 під час досудового розслідування та судового розгляду визнав свою вину, максимально сприяв розслідуванню, щиро розкаявся та здійснив інші необхідні дії, які від нього вимагались органами досудового розслідування для безпосереднього розслідування даної справи.

Зазначає, що ОСОБА_5 є сиротою, йому невідомо, що таке сімейна емпатія і турбота, його світогляд був сформований вуличними принципами та правилами, у зв`язку з чим у нього низький рівень суспільної адаптації та емоційного інтелекту, тому обране покарання у виді арешту може негативно вплинути на його подальший світогляд. У зв`язку з цим вказує, щоу суда є всі підстави вважати за можливе звільнити ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням на підставі статті 75 КК України.

Звертає увагу на те, що стягнення моральної шкоди на користь ОСОБА_7 є безпідставним, оскільки ОСОБА_5 не завдав доньці ОСОБА_7 , ОСОБА_8 будь-яких ушкоджень.

Наголошує на тому, що факт моральної шкоди повинен бути підтвердженим не лише словесно, а також містити докази обставин, на які посилається позивач, що у позовній заяві відсутні.

Вказує, що відповідно до постанови Верховного Суду у справі №752/17832/14-ц, визнаючи розмір відшкодування, суд має керуватися принципами розумності, справедливості та співмірності. Розмір відшкодування моральної шкоди має бути не більшим, ніж достатньо для розумного задоволення потреб потерпілої особи, і не повинен приводити до її безпідставного збагачення.

Зазначає, що ОСОБА_5 є безробітним, знаходиться у важкому матеріальному становищі.

Законний представник потерпілої ОСОБА_7 подала заяву, в якій просить судове засідання проводити без її участі та участі потерпілої ОСОБА_13 , але за участю їхнього представника адвоката ОСОБА_12 .

Так, згідно вироку суду 13 березня 2021 року близько 18.00 год. обвинувачений ОСОБА_5 , перебуваючи по вул. Гуцульській у м. Тернополі, а саме поблизу будинку №2, в стані алкогольного сп`яніння підійшов до раніше не знайомої йому ОСОБА_8 та, не маючи на те законних повноважень, бажаючи продемонструвати свою суспільну значущість, висловив вимогу до останньої пред`явити йому свої документи, на що ОСОБА_8 , відмовилась. Після цього ОСОБА_5 , усвідомлюючи, що його поведінка може викликати у потерпілої ОСОБА_8 побоювання за своє життя та бажаючи цього, дістав з правої кишені куртки, в яку був одягнутий, пневматичний газобалонний пістолет моделі ПМ49 калібру 4.5 мм (177) та, бажаючи залякати потерпілу, здійснив один постріл вказаним пістолетом у поверхню землі, ліворуч від місця, де стояла потерпіла. В подальшому ОСОБА_5 з метою підтвердження реальності своїх намірів приклав ствол пневматичного газобалонного пістолета в ділянку живота ОСОБА_8 та агресивно сказав: А так, ти будеш тікати?. Враховуючи виниклу обстановку, потерпіла ОСОБА_8 сприйняла дану погрозу як реальну загрозу її життю, маючи достатньо підстав для побоювання її виконання, так як ОСОБА_5 приставив пістолет до живота ОСОБА_8 . Таким чином, ОСОБА_5 була здійснена реальна погроза вчинити вбивство та у ОСОБА_8 були об`єктивні підстави вважати, що ця погроза може бути реалізована, так як вчинення протиправних дій відбувалось неочікувано для потерпілої, шляхом демонстрації пневматичного газобалонного пістолету, який сприймався потерпілою як зброя, за допомогою якої може бути реалізовано умисел на позбавлення життя з врахуванням агресивної поведінки нападника.

Вказаними діями обвинувачений ОСОБА_5 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 129 КК України, тобто погрозу вбивством, якщо були реальні підстави побоюватися здійснення цієї погрози.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_11 , які підтримали апеляційну скаргу та просять її задовольнити, прокурора, який просить вирок суду залишити без змін, оскільки вважає його законним та обґрунтованим, представника потерпілої ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_12 , провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого, в якому він просив задовольнити скаргу його захисника, звільнити його від відбування покарання з виробуванням на підставі ст. 75 КК України та відмовити у задоволенні цивільного позову, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_5 - захисника ОСОБА_6 слід залишити без задоволення з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Так, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні погрози вбивством, якщо були реальні підстави побоюватися здійснення цієї погрози за обставин, установлених судом та викладених у вироку, є правильними і ґрунтуються на досліджених в судовому засіданні та наведених у вироку доказах в їх сукупності та взаємозв`язку, яким суд дав належну оцінку, обґрунтовано визнавши їх належними, допустимими та достатніми для висновку про винуватість обвинуваченого у вчиненні злочину, і які у апеляційній скарзі не оспорюються.

З огляду на фактичні обставини, встановлені судом, та доведеність винуватості вірною є і кваліфікація дій ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 129 КК України, що також апелянтом не оспорюється.

Призначене ОСОБА_5 покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України, воно є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Обираючи ОСОБА_5 вид та міру покарання, суд першої інстанції відповідно до вимог ст. ст. 50, 65-67 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є нетяжким, конкретні обставни справи, особу винного, його молодий вік та стан здоров`я, відсутність пом`якшуючих покарання обставин.

При цьому місцевим судом встановлено обставину, що обтяжує покарання, а саме вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння.

Таким чином, призначаючи ОСОБА_5 покарання, суд виходив з положень ст. 65 КК України, а саме - принципів законності, справедливості, індивідуалізації, а також достатності покарання для подальшого виправлення та попередження скоєння нових злочинів, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, наявність обставини, що обтяжує покарання, особу обвинуваченого, його відношення до скоєного злочину та думку потерпілої, яка просила призначити обвинуваченому суворе покарання.

Наведені в апеляційній скарзі доводи захисника про те, що призначене покарання не відповідає особі обвинуваченого і за своїм видом є невиправдано суворим, не впливають на відповідність призначеного покарання і не містять достатніх доводів необхідності призначення більш м`якого покарання.
Що стосується прохальної частини апеляційної скарги, щодо звільнення ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, колегія суддів враховує наступне.

За приписами ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Системне тлумачення цих правових норм дозволяє дійти висновку, що питання призначення кримінального покарання та звільнення від його відбування повинні вирішуватися з урахуванням мети покарання як такого, що включає не тільки кару, а й виправлення засуджених, запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

При цьому з огляду на положення ст. 75 КК України законодавець підкреслює важливість такої цілі покарання як виправлення засудженого при призначенні низки покарань, а саме у виді виправних робіт, у виді службового обмеження для військовослужбовців, у виді обмеження волі, а також у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років.

Покарання у виді арешту до цього переліку не входить.

Колегія суддів враховує, що, як вбачається із вироку Тернопільського міськрайонного суду від 12 листопада 2021 р., ОСОБА_5 після здійснення погрози вбивством ОСОБА_8 30 липня 2021 р. вчинив нове кримінальне правопорушення, а саме незаконно заволодів транспортним засобом ОСОБА_14 .

Суд першої інстанції призначив ОСОБА_5 покарання, наближене до мінімальної межі, враховуючи те, що санкція ст. 129 КК України передбачає покарання у виді арешту на строк до шести місяців або обмеження волі на строк до двох років.

Посилання сторони захисту на те, що обвинувачений ОСОБА_5 є сиротою, для нього невідомо, що таке сімейна емпатія і турбота, його світогляд був сформований вуличними принципами та правилами, у зв`язку з чим у нього низький рівень суспільної адаптації та емоційного інтелекту, тому обрана міра покарання у виді арешту може негативно вплинути на його подальший світогляд, не можуть бути враховані з огляду на те, що слабкі соціальні зв`язки особи не є визначальним чинником для формування девіантної поведінки та не є підставою звільнення особи від покарання за вчинений нею злочин.

З огляду на викладене колегія суддів дійшла висновку, що немає підстав вважати призначене обвинуваченому покарання несправедливим та відповідно відсутні підстави для задоволення вимог апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_5 - адвоката ОСОБА_6 в частині звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Щодо вимог апеляційної скарги в частині стягнення на користь ОСОБА_7 , яка діє в інтересах неповнолітньої потерпілої ОСОБА_8 , моральної шкоди в розмірі 50 000 грн., колегія суддів бере до уваги наступне.

Відповідно до ч. 4 ст. 23 ЦК України моральна шкода відшкодовується незалежно від майнової шкоди, яка підлягає відшкодуванню, та не пов`язана з розміром цього відшкодування.

Відповідно до ст. ст. 56, 62 Конституції України фізичні та юридичні особи мають право на відшкодування моральної (немайнової) шкоди, заподіяної внаслідок порушення їх прав і свобод та законних інтересів.

У відповідності до ст. 23 ЦК України, а також виходячи з системного аналізу законодавства України в частині, що стосується відшкодування моральної (немайнової) шкоди, колегія суддів звертає увагу на те, що розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав потерпілий, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин, проте при цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.

Відповідно до роз`яснень, даних у п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди № 4 від 31.03.95 з наступними змінами і доповненнями, розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.

Вирішуючи цивільний позов ОСОБА_7 , яка діє в інтересах неповнолітньої потерпілої ОСОБА_8 , в частині стягнення моральної шкоди з обвинуваченого, місцевий суд врахував, що внаслідок умисних злочинних дій ОСОБА_5 потерпілій було спричинено моральні страждання та душевні хвилювання, які виразились у перенесенні нею сильного нервового стресу унаслідок кримінального правопорушення, порушення нормального та звичного способу життя, і прийшов до переконання про необхідність задоволення позову та стягнення з обвинуваченого ОСОБА_5 на користь потерпілого ОСОБА_7 , яка діє в інтересах неповнолітньої потерпілої ОСОБА_8 , завданої моральної шкоди на суму 50 000 грн., з чим погоджується і колегія суддів.

Доводи апеляційної скарги захисника, що потерпілій ОСОБА_8 не було завдано будь-яких ушкоджень здоров`я, не беруться до уваги, оскільки потерпілій була завдана моральна шкода, про що було вказано в поданому цивільному позові в рамках кримінального провадження.

Як зазначила в судовому засіданні суду першої інстанції потерпіла ОСОБА_8 , під час вчинення обвинуваченим неправомірних дій щодо неї вона боялась за своє життя, після вказаних подій почала боятись незнайомих чоловіків, в неї почались панічні атаки, а тому твердження апелянта, що факт моральної шкоди є не підтвердженим, спростовується вищенаведеним.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які були б підставою для зміни або скасування вироку, не встановлено, а тому апеляційна скарга захисника обвинуваченого ОСОБА_5 - адвоката ОСОБА_6 підлягає залишенню без задоволення, а вирок місцевого суду - без змін.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419, 426 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_5 - адвоката ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 31 грудня 2021 р. про обвинувачення ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 129 КК України без змін.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

_______________ _______________ _______________
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3