Справа № 149/2360/17
Провадження №11-кп/801/180/2022
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 листопада 2022 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000067 від 03.04.2017 року,
за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 22 жовтня 2021 року, яким:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Хмільник Вінницької області, з вищою освітою, одруженого, на утриманні одна малолітня дитина, не працюючого, проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
-визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України за епізодом від 23.02.2017 та визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України за епізодом від 23.05.2017, -

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини
Вказаним вироком Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 22 жовтня 2021 року, ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України за епізодом від 23.02.2017.
ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України за епізодом від 23.05.2017 та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років, з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна в дохід держави.
В строк відбування покарання ОСОБА_7 зараховано строк попереднього ув`язнення у виді тримання під вартою з 23.05.2017 по 28.08.2018 включно, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015) з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
До набрання вироком суду законної сили, але не більше 60 днів, тобто до 20.12.2021, змінено ОСОБА_7 запобіжний захід з цілодобового домашнього арешту на тримання під вартою, затримавши його в залі суду.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з моменту його затримання на виконання даного вироку суду.
Стягнуто з ОСОБА_7 до державного бюджету України половину процесуальних витрат у кримінальному провадженні по залученню експертів в розмірі 15813,36 грн.
Речові докази:
-особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс масою 31,83 г, який постановою слідчого від 26.05.2017 вказано речовим доказом (т. 3 а.с. 186-187), який передано на зберігання згідно квитанції (т. 3 а.с. 193) вирішено знищити;
-мобільний телефон чорного кольору марки «Айфон СМ» вилучений у ОСОБА_10 , грошову банкноту номіналом 1 долар США, грошову банкноту номер ТВ 235807 номіналом 200 гривень - вирішено конфіскувати в дохід держави;
-посвідчення працівника поліції №0107231, видане на ім`я ОСОБА_7 вирішено передати до кадрового підрозділу ГУНП у Вінницькій області;
-зв`язку ключів з металевою печаткою біло-сірого кольору, флеш-накопичувачі в кількості 2 штук, сім-картку для мобільного телефону № НОМЕР_1 , сім-картку з мобільного телефону чорного кольору марки «Айфон СМ», пластикові картки до телефонних сім-карт (скетч-карти) в кількості 3 штук з номерами: НОМЕР_2 , НОМЕР_3 , НОМЕР_4 - вирішено повернути ОСОБА_7 ;
Арешт накладений ухвалою слідчого судді Вінницького міського суду від 29.05.2017 на зв`язку ключів з металевою печаткою біло-сірого кольору, флеш-накопичувачі в кількості 2 шт., сім-картку для мобільного телефону № НОМЕР_1 , мобільний телефон чорного кольору "Айфон СМ" з сім-картою, 3 пластикові картки до телефонних сім-карт з наступними номерами: НОМЕР_2 , НОМЕР_5 , НОМЕР_6 вирішено скасувати.

Згідно вироку та відповідно до обвинувального акта, ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що він працюючи на посаді інспектора сектору реагування патрульної поліції № 2 Хмільницького ВП Калинівського ВП ГУНП у Вінницькій області та будучи працівником Національної поліції України, у грудні 2016 року, разом з особою, матеріали щодо якої ухвалою Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 09.09.2021 виділені в окреме провадження, у зв`язку з оголошенням її в розшук, достовірно знаючи норми законодавства щодо обігу наркотичних засобів, вирішили стати на злочинний шлях та попередньо домовились про спільні дії щодо незаконного придбання, зберігання та перевезення з метою збуту, а також незаконного збуту наркотичних засобів, зокрема канабісу для отримання від цієї діяльності незаконного заробітку.
Для досягнення поставлених перед собою цілей, ОСОБА_7 та
особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, в один із днів другої половини грудня 2016 року розпочали навідуватись до громадянина ОСОБА_11 ( ОСОБА_12 ), який є інвалідом та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , де схиляли останнього до покупки і продажу у них різного роду наркотичних засобів, серед яких і «канабіс», який неодноразово приносили із собою для демонстрації.
У другій половині дня 23.02.2017, переслідуючи злочинний умисел на незаконне збагачення за рахунок збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - канабісу, за попередньою домовленістю між собою про спільне вчинення злочину, незаконно придбали з метою збуту наркотичний засіб - канабіс у кількості 124,96 гр. у невстановленої слідством особи.
В подальшому, ОСОБА_7 , керуючи автомобілем марки «Рено Кенго» жовтого кольору, д.н.з. НОМЕР_7 , разом із особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, незаконно перевезли придбаний наркотичний засіб до будинку, який знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , де проживає ОСОБА_12 , для подальшого збуту. Перебуваючи біля вказаного будинку, ОСОБА_7 та особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження домовились між собою, що останній зайде у вказаний будинок і перевірить, чи немає в ньому інших осіб, а ОСОБА_7 залишиться в автомобілі разом із наркотичним засобом - канабісом, і буде вести спостереження за вулицею та будинком.
23.02.2017 о 18:53 год. особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження зайшов у будинок АДРЕСА_2 та переконавшись, що у приміщенні окрім ОСОБА_12 нікого не має, здійснив телефонний дзвінок ОСОБА_7 і повідомив, що можна здійснити збут наркотичного засобу.
Далі особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження повернувся до автомобіля «Рено Кенго», д.н.з. НОМЕР_7 , за кермом якого знаходився ОСОБА_7 та із салону дістав пакет з наркотичною речовиною - канабісом, вагою 124,96 гр., який заховав під свою куртку та повернувся до приміщення будинку АДРЕСА_2 .
Доводячи до кінця свій злочинний умисел спрямований на отримання незаконного заробітку за рахунок збуту особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження о 18:56 год. 23.02.2017 у приміщенні вказаного житлового будинку, збув наркотичний засіб у кількості 124,96 гр. громадянину ОСОБА_12 за 7500 грн, які в подальшому ОСОБА_7 та особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження розділили між собою.
Таким чином ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України - незаконне придбання, зберігання та перевезення з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, вчинений за попередньою змовою групою осіб.
Судом першої інстанції за даним епізодом від 23.02.2017 ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, а тому він підлягає виправданню за цим епізодом. У цій частині вирок суду першої інстанції ніким не оскаржується.

Окрім цього, судом першої інстанції встановлено, що 23.05.2017 ОСОБА_7 працюючи на посаді інспектора сектору реагування патрульної поліції № 2 Хмільницького ВП Калинівського ВП ГУНП у Вінницькій області та будучи працівником Національної поліції України та особа, матеріали щодо якої ухвалою Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 09.09.2021 виділені в окреме провадження, у зв`язку з оголошенням її в розшук, переслідуючи злочинний умисел на отримання прибутку за незаконний збут наркотичних засобів, попередньо домовились між собою про спільні дії групою осіб щодо незаконного придбання, зберігання та перевезення з метою збуту, а також незаконний збут наркотичного засобу - канабісу для отримання від цієї діяльності незаконного заробітку.
Так, близько 15:45 год. 23.05.2017 особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження зателефонував ОСОБА_7 і повідомив, що у ОСОБА_11 ( ОСОБА_12 ) є грошові кошти в сумі 15000 грн, назвавши це «п`ятнадцять кусків».
Відразу після розмови із особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, о 15:46 год. 23.05.2017 ОСОБА_7 здійснив телефонний дзвінок особі, яка не встановлена слідством, та завів розмову про час, коли йому можна під`їхати і забрати наркотичний засіб - канабіс, назвавши його «п`ятнадцять кілограм меду». Після цієї розмови ОСОБА_7 о 15:47 год. 23.05.2017 зателефонував особі, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження і повідомив, що їм потрібно забрати наркотичний засіб - канабіс приблизно о 20 годині.
Цього ж дня о 18:56 год. особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження зателефонував ОСОБА_7 , і останній сказав йому зателефонувати до ОСОБА_11 ( ОСОБА_12 ), запитати його про наявність у нього грошей, а саме 15000 грн та про можливість їх передачі.
Відразу після розмови із ОСОБА_7 , приблизно о 18:58 год. 23.05.2017 особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження зателефонував до громадянина ОСОБА_11 ( ОСОБА_12 ) і почав розмову про попередню оплату за подальший збут йому особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу та домовився про отримання ним частини грошових коштів у розмірі 10000 грн, а після збуту наркотичного засобу - канабісу другої частини грошових коштів у розмірі 5000 грн.
Після розмови із ОСОБА_11 ( ОСОБА_12 ), о 19:04 год. 23.05.2017 особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження зателефонував ОСОБА_7 і повідомив про домовленість, яка була досягнута із ОСОБА_11 ( ОСОБА_12 ), на що ОСОБА_7 відповів згодою.
В подальшому, близько 20:07 год. 23.05.2017, ОСОБА_7 та особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, продовжуючи переслідувати злочинний умисел на отримання прибутку за незаконний збут наркотичних засобів, на автомобілі марки «Рено Кенго», д.н.з. НОМЕР_7 , за кермом якого знаходився ОСОБА_7 , прибули до будинку за адресою: АДРЕСА_2 . Перебуваючи біля вказаного будинку, ОСОБА_7 та особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження домовились між собою, що останній зайде в будинок і отримає першу частину грошових коштів, а ОСОБА_7 залишиться в автомобілі і буде вести спостереження за вулицею і будинком. Цього ж дня о 20:10 особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження зайшов у будинок за вищевказаною адресою, де зустрівся із ОСОБА_11 ( ОСОБА_12 ). Під час розмови ОСОБА_11 ( ОСОБА_12 ) передав особі, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження грошові кошти в сумі 7000 грн. Перерахувавши кошти, особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження заявив ОСОБА_11 ( ОСОБА_12 ), що цього мало, так як вони домовлялись про передачу 10000 грн. Оскільки особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження наполягав на збільшенні суми, ОСОБА_11 ( ОСОБА_12 ) передав йому ще додатково 1000 грн. Після чого особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження вийшов із будинку та разом із ОСОБА_7 на автомобілі марки «Рено Кенго», д.н.з. НОМЕР_7 , направились в с. Софіївка Хмільницького району Вінницької області. По прибуттю у с. Софіївка, о 20:55 год. 23.05.2017 ОСОБА_7 здійснив телефонний дзвінок громадянину, який не встановлений слідством, і домовився з ним про зустріч. Так, близько 21 год. особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження та ОСОБА_7 , знаходячись в с. Софіївка Хмільницького району Вінницької області, незаконно придбали з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс у кількості 386,59 грам у невстановленого слідством громадянина, і в подальшому на автомобілі марки «Рено Кенго», д.н.з. НОМЕР_7 , незаконно перевезли даний наркотичний засіб з с. Софіївка Хмільницького району Вінницької області до будинку № 19 по пров. Слобідський в м. Хмільник Вінницької області. Перебуваючи біля вказаного будинку у салоні автомобіля «Рено Кенго», д.н.з. НОМЕР_7 , ОСОБА_7 та особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження розділили наркотичний засіб - канабіс вагою 386,59 грам на дві частини, більшу частину наркотичного засобу 354,76 грам особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження взяв із собою в пакет, який тримав у руці, вийшов з автомобіля і зайшов у приміщення будинку, а ОСОБА_7 залишився в автомобілі охороняти та зберігати меншу частину наркотичного засобу - канабісу 31,83 грам та вести спостереження за вулицею і будинком.
Доводячи свій злочинний умисел до кінця щодо отримання незаконного заробітку із збуту наркотичних засобів, о 21:50 год. 23.05.2017 особа (надалі Особа 1), матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, у приміщенні будинку за адресою: АДРЕСА_2 , незаконно збув особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс у кількості 354,76 грам громадянину ОСОБА_11 ( ОСОБА_12 ), отримавши за це другу частину коштів у сумі 7000 грн, що в загальному становить прибуток від незаконної діяльності у розмірі 15000 грн.
Таким чином, старший лейтенант поліції ОСОБА_7 перебуваючи на посаді інспектора сектору реагування патрульної поліції № 2 Калинівського ВП ГУНП у Вінницькій області разом із особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження (надалі Особа 1), в порушення ст. ст. 1, 7 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, ст. 18, 19 Закону України «Про Національну поліцію», п.1 розділу ІІ Правил етичної поведінки поліцейського, ст. ст. 1, 3 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», 23.05.2017 за попередньою змовою між собою незаконно придбали, зберігали та перевезли з метою збуту, а також незаконно збули особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, у кількості 354,76 гр.
Суд першої інстанції прийшов до висновку, що вина ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення за даним епізодом від 23.05.2017 знайшла своє підтвердження в ході судового розгляду, а тому такі його дії судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання та перевезення з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, вчинений за попередньою змовою групою осіб.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, що їх подали

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить скасувати вирок Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 22.10.2021 та закрити кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що на підтвердження вини його підзахисного стороною обвинувачення подано, а судом першої інстанції прийнято до уваги як допустимий доказ - протокол про проведення негласної слідчої дії від 06.06.2017 зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж. В якості додатку до даного протоколу приєднано, а судом досліджено носій аудіоінформації- оптичний диск DVD-R №759, однак вказаний додаток слідчим військової прокуратури ОСОБА_6 його підзахисному не відкривався та останній з ним не ознайомлювався.
Разом з тим, захисник стверджує, що під час відкриття матеріалів ОСОБА_7 звертався до слідчого із клопотанням про надання йому можливості прослухати аудіозаписи, проте клопотання слідчим відхилено з підстав заборони пронесення на територію слідчого ізолятора аудіо та відео техніки за допомогою якої можна прослухати записи. Водночас листом начальника ДУ «Вінницька установа виконання покарань (№1)» від 14.11.2017 №4/10336 доводиться, що в період з 01.08.2017 по 01.09.2017 у запитах на відвідування взятого під варту ОСОБА_7 , 1990 р.н., які знаходяться в матеріалах особової справи під час відвідувань прокурорсько-слідчими працівниками на території установи, аудіо, відео та комп`ютерна техніка не вказана.
Вказує про те, що в протоколі про надання доступу до матеріалів досудового розслідування, які відкриті його підзахисному, матеріали не поіменовані, що не відповідає приписам ч.9 ст.290 КПК України. Таким чином, не здійснення відкриття його підзахисному додатку до протоколу проведення НСРД первинного носія отриманої інформації звукозапису знятої інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, яка ймовірно міститься на оптичному диску DVD-R №759 має наслідком визнання такого доказу недопустимим.
На підтвердження своєї позиції захисник посилається на постанови Верховного Суду у справах № 5-364 кс16 від 16.03.2017 та № 5-237кс(15)17 від 12.10.2017, однак суд першої інстанції на такі доводи захисту уваги не звернув, помилково визнав звукозаписи знятої інформації з транспортних телекомунікаційних мереж належними доказами, і поклав їх в основу обвинувального вироку тоді, коли його підзахисний заперечував щодо реальності цих розмов, звертав увагу суду на не відкриття їх слідчим під час досудового розслідування.
Звертає увагу колегії суддів на те, що дублікат та копія це різні поняття згідно із ст. 99 КПК України. В матеріалах провадження немає жодного процесуального документа (постанови, протоколу), оформленого згідно ст. 103-104 КПК України, які б підтверджували виготовлення уповноваженим оперативним підрозділом, слідчим або прокурором дублікату чи копії. Сторона обвинувачення не надавала до суду протоколу такої процесуальної дії, як виготовлення дублікату аудіозапису після проведення НСРД, як зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, тому суд першої інстанції безпідставно прийшов до висновку, що наданий стороною обвинувачення звукозапис є дублікатом, а отже належним доказом, оскільки сам протокол НСРД не містить повної інформації щодо того, що собою являє наданий суду диск - оригінал, дублікат чи копію.
На підтвердження своєї позиції посилається на п.4.8. Інструкції про організацію проведення НСРД та використання їх результатів у кримінальному провадженні від 16.11.2011, відповідно до якого фіксація результатів НСРД повинна здійснюватися таким чином, щоб завжди була можливість експертним шляхом встановити достовірність цих результатів.
Стверджує, що в даній справі уповноважений оперативний підрозділ, який здійснював дану НСРД не забезпечив дотримання цих вимог Інструкції, що у свою чергу призвело до неможливості експертним шляхом встановити достовірність отриманих результатів. Його підзахисний заперечував щодо відтворення у судовому засіданні телефонних розмов, оскільки вони стороною обвинувачення ОСОБА_7 не відкривалися у відповідності до вимог ст. 290 КПК України.
Крім того, висновком експеризи відеозвукозапису від 26.03.2019 № 7415/19-35/8031/19-35 встановлено, що на оптичному диску марки «ALERUS» DVD-R 16X 120 min 4.7 GB, серійний номер 844 надано аудіозаписи, які є копіями. Встановити технологію їх отримання неможливо, оскільки, як зазначено в дослідницькій частині для цього необхідно надати оригінальні записи та технічні засоби, якими вони були записані. Встановити чи зазнавали змін та чи безперервно здійснювався запис аудіофайлів неможливо, оскільки на експертизу надані копії звукозаписів. Згідно висновку вказаної експертизи встановити чи мовлення ОСОБА_7 зафіксовано в аудіозаписах досліджуваних розмов №№1-11 і позначено в наданій копії протоколу про проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 06.06.2017 на 3 арк. символом « ОСОБА_7 », неможливо з причин непридатності за кількістю і, частково, якістю мовленнєвого матеріалу зазначеної невстановленої особи, що зафіксовано в аудіозаписах цих розмов, для порівняльного лінгвістичного аналізу.
Разом з цим, суд першої інстанції встановивши, що стороною обвинувачення надано не оригінали, а копії аудіозаписів НСРД зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, які містяться на оптичному диску DVD-R №759 при наданні оцінки цьому доказу сторони обвинувачення не врахував ряд правових висновків Верховного Суду у справі № 397/2588/13-к від 29.05.2018, справі № 149/745/14 від 11.03.2020, справі 426/12149/17 від 17.03.2020.
Захисник ОСОБА_8 звертає увагу колегії суддів на те, що стороною захисту в суді першої інстанції надано відеозапис із камери відеоспостереження громадянина ОСОБА_13 . На цьому відеозаписі зафіксовано момент затримання ОСОБА_7 та багаторазове несанкціоноване проникнення працівниками правоохоронного органу до автомобіля «Рено-Кенго», який знаходився у володінні ОСОБА_7 , стверджує, що вказані події відбувалися ще до початку проведення обшуку автомобіля.
Крім того, в судовому засіданні було допитано свідка ОСОБА_13 , який після перегляду відеозапису підтвердив його справжність та пояснив, що даний відеозапис він скопіював із внутрішньої пам`яті камери на телефон, а потім на комп`ютер закачав все відео, однак в комп`ютері зламався вінчестер і воно зникло. Після перегляду в суді відеозапису свідок показав, що цей відеозапис був знятий ним на 2-3 день після події з екрана ноутбука на телефон, однак суд прийшов до помилкового висновку, що даний відеозапис не є копією та не може бути визнаний судом як доказ.
З огляду на це, багаторазове проникнення співробітниками правоохоронного органу до автомобіля ОСОБА_7 ще до початку проведення обшуку є явно незаконним, і таким, що порушує конституційне право ОСОБА_7 на недоторканість володіння. Відповідно речові докази, отримані із порушенням права на недоторканість володіння є недопустимими доказами, і не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку суду.
Стверджує, що ОСОБА_7 невідомо звідки там опинився наркотичний засіб (канабіс), вилучений під час обшуку із відкритої ніші автомобіля, навпроти сидіння переднього пасажира, можливо його підкинули до автомобіля під час несанкціонованого проникнення до проведення обшуку. Звертає увагу на протокол обшуку автомобіля, де викладено пояснення ОСОБА_7 про те, що він не знає що це за пакет та звідки він потрапив до автомобіля. Крім того, у його підзахисного було відібрано змиви з рук, а шляхом проведення відповідної експертизи встановлено, що на його долонях відсутні наркотичні речовини. На думку захисника, це свідчить про відсутність контакту ОСОБА_7 з пакунком у якому знаходився канабіс.
Водночас після фактичного затримання ОСОБА_7 23.05.2017 о 21:51 год. не було складено протокол про його затримання та йому не роз`яснено права затриманої особи. Відповідно ОСОБА_7 брав участь в обшуку автомобіля не як підозрюваний (затриманий), якому роз`яснені права, передбачені ст. 42 КПК України, а як інший учасник кримінального провадження. Сам протокол затримання ОСОБА_7 був оформлений лише після обшуку автомобіля. Таким чином, порушено право на захист під час проведення обшуку автомобіля, тому протокол обшуку та похідні від нього докази (речові докази, висновок експертизи) є недопустимими доказами.
Захисник ОСОБА_8 також звертає увагу колегії суддів на порушення правил визначення підслідності під час проведення досудового розслідування стосовно ОСОБА_7 . На його думку, визначення підслідності військовій прокуратурі прямо суперечить п.п.1,7 Наказу Генерального прокурора України від 29.08.2014 № 12 гн (із змінами від 20.10.2014 № 12гн-1), згідно якого розслідування кримінального провадження відносно працівника поліції не відноситься до підслідності слідчого військової прокуратури.
Відповідно після внесення 03.04.2017 відомостей до ЄРДР за ч.1 ст.307 КК України, у порушення приписів ч.7 ст.214 КПК України, кримінальне провадження не передавалося військовим прокурором із дотриманням правил підслідності слідчому органу Вінницької обласної прокуратури для здійснення досудового розслідування.
Таким чином, слідчий військової прокуратури ОСОБА_6 діяв поза межами наданих йому процесуальних законом повноважень, що згідно приписів ст.87 КПК України, тягне за собою недопустимість отриманих у результаті відповідних слідчих дій, доказів та неможливість покладення їх в основу обвинувального вироку, однак суд першої інстанції прийшов до помилкового висновку, що дане порушення не є істотним порушенням вимог КПК. На підтвердження своєї позиції захисник посилається на правову позицію ВС, викладену у постанові від 14.04.2020 справа № 761/34909/17, відповідно до якої здійснення досудового розслідування не уповноваженою на те посадовою особою є істотним порушенням прав людини і основоположних свобод та має наслідком визнання отриманих доказів недопустимими.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 просить скасувати вирок Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 22.10.2021 та закрити кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд безпідставно визнав допустимими доказами носії аудіоінформації, здобутої за наслідками НСРД. Вказує, що суд першої інстанції, діючи упереджено в інтересах сторони обвинувачення безпідставно відкинув доводи сторони захисту про те, що з даними матеріалами обвинувачений, в порядку ст. 290 КПК України ознайомлений не був через відсутність технічних засобів відтворення, які як достеменно встановлено у СІЗО в період ознайомлення не проносилися.
Так само суд першої інстанції упереджено проаналізував допустимість результатів обшуку автомобіля ОСОБА_7 . Визнавши факт затримання обвинуваченого близько 22.00 год. 23.05.2017, суд у подальшому прийшов до висновку, що обшук автомобіля був проведений у зв`язку з переслідуванням особи, що підозрюється у вчиненні злочину. На думку захисника, суд всупереч закону та встановленій послідовності подій прийняв як допустимі результати обшуку, проведеного без ухвали слідчого судді, та не у зв`язку із врятуванням життя людей та майна, чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину.
Окрім того, на думку захисника ОСОБА_9 , судове рішення ухвалене незаконним та упередженим складом суду, оскільки відповідно до ст. 75 КПК України суддя не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості. Вказує, що головуючий у справі раніше надавав дозвіл на проведення обшуку в особи, яка згідно обвинувачення у цій справі, начебто збула наркотичні засоби ОСОБА_7 . З цих підстав головуючому ОСОБА_1 було заявлено відвід ще 21.05.20, який задоволений не був.
Захисник ОСОБА_9 також вважає, що упередженість судді знайшла своє підтвердження і на завершальній стадії судового розгляду. Так, на момент винесення вироку ОСОБА_7 перебував на свободі після звільнення апеляційним судом протягом двох років, добросовісно виконував свої обов`язки, позитивно характеризується, одружений, має на утриманні двох малолітніх дітей, постійне місце проживання. Відповідно викладені обставини мали б переконати об`єктивний суд у тому, що взяття під варту ОСОБА_7 є недоцільним та незаконним, а клопотання прокурора про взяття обвинуваченого під варту до набуття вироком законної сили не мало б бути задоволене неупередженим судом.

Прокурором ОСОБА_6 у відповідності до вимог ст. 402 КПК України подані письмові заперечення на апеляційні скарги захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , у яких прокурор виклав підстави з яких в задоволенні апеляційних скарг захисників слід відмовити, а вирок Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 22.10.2021 щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні захисник ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_7 підтримали подані в інтересах обвинуваченого апеляційні скарги та наполягали на їх задоволенні, посилаючись на викладені у них доводи. Також не заперечували проти апеляційного розгляду кримінального провадження у відсутності захисника ОСОБА_9 , оскільки його неявка не буде порушувати права обвинуваченого на захист за наявності іншого захисника.
Прокурор ОСОБА_6 просив апеляційні скарги захисників в інтересах обвинуваченого залишити без задоволення, посилаючись на їх необґрунтованість та безпідставність, а вирок суду першої інстанції щодо обвинуваченого - залишити без змін, як законний, обґрунтований та мотивований. Також не заперечував проти апеляційного розгляду кримінального провадження у відсутності захисника ОСОБА_9 , оскільки його неявка не буде порушувати права обвинуваченого на захист за наявності іншого захисника.
Мотиви і висновки суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені у апеляційних скаргах та запереченнях на них, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Захисники ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у своїх апеляційних скаргах вказують на необхідності скасування вироку та закриття кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення. На їх думку, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 за епізодом від 23.05.2017 ґрунтуються на недопустимих доказаз. Проте зазначені доводи сторони захисту, колегія суддів апеляційної інстанції, вважає такими, що не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та нормах кримінального процесуального закону, як і вимоги про закриття кримінального провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.
Згідно вимог ч.3 ст.404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
За змістом цієї норми процесуального закону учасник судового провадження має право не лише формально заявити клопотання про повторне дослідження обставин або доказів, а й повинен зазначити, які конкретно обставини (докази) потрібно дослідити, та обґрунтувати, чому вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями чи взагалі не досліджені.
Колегією суддів з`ясовано в учасників судового провадження про наявність таких клопотань, однак таких клопотань до суду не надійшло.
Відповідно обвинувальний вирок ухвалюється судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом, тобто сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Водночас при оцінці доказів, наданих сторонами, колегія суддів апеляційного суду виходить із того, що доказ може бути визнано недопустимим не за будь-якого порушення процесуального закону, а лише у випадку істотного порушення прав і свобод людини.

Так, надуманими є доводи захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_9 про необхідність визнання недопустимим доказом додаток до протоколу про проведення негласної слідчої дії від 06.06.2017 зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, а саме оптичний диск DVD-R №759, який слідчим військової прокуратури ОСОБА_6 їх підзахисному не відкривався та останній з ним не ознайомлювався.

Колегія суддів враховує те, що зі змісту протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 01.09.2017 слідує, що з матеріалами були ознайомлені Особа 1, ОСОБА_7 та їх захисники, будь-яких заперечень, заяв чи клопотань від них не надходило. Окрім того, сторона захисту була повідомлена про проведення НСРД стосовно Особи 1 та ОСОБА_7 , а їх результати були розсекречені.

Окрім того, доводи сторони захисту про те, що відкриті матеріали досудового розслідування в протоколі про надання до них доступу не поіменовані, що не відповідає приписам ч.9 ст.290 КПК України, на думку колегії суддів, є такими, що не спростовують правильність висновків суду.

Зокрема, в суді першої інстанції у судовому засіданні встановлено, що не заперечувалось сторонами, що ОСОБА_7 та його захиснику ОСОБА_8 були вручені копії всіх матеріалів, а це давало можливість стороні захисту ознайомитися з їх змістом.

На думку колегії суддів, неналежне оформлення матеріалів та відсутність деталізованого переліку за найменуваннями відкритих матеріалів досудового розслідування, до яких було надано доступ стороні захисту в цьому кримінальному провадженні, не свідчить про не відкриття стороною обвинувачення таких матеріалів стороні захисту у розумінні приписів ч. 12 ст. 290 КПК України. Відповідно вказана обставина не є підставою для визнання зібраних доказів недопустимими, оскільки відображає лише стратегію захисту в аспекті виконання обов`язку, покладеного на сторони приписами ч. 9 ст. 290 КПК України.

Крім того, колегія суддів не вбачає порушення прав обвинуваченого за доводами апеляційної скарги захисників про відсутність технічної можливості в СІЗО прослухати аудіозаписи.

Викладене, на думку колегії суддів, не свідчить про не відкриття доказів чи неналежне (неповне) ознайомлення з доказами, наданими стороною обвинувачення через відсутність техніки в СІЗО або її ненадання слідчим, яка могла б бути застосована для перегляду змісту компакт диску DVD-R № 759 у порядку ст. 290 КПК, оскільки, як правильно встановив суд першої інстанції, отримавши копію матеріалів, сторона захисту була ознайомлена зі змістом протоколу про проведення НСРД - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 06.06.2017, зміст якого відображає інформацію, що міститься на DVD-R № 759, який є додатком до вказаного протоколу. Отже, сторона захисту могла оцінювати цей доказ, в тому числі на предмет допустимості результатів таких дій, а за потреби звернутися до слідчого про отримання копії звукозапису, однак доказів такого звернення суду не надано. При цьому зміст диску DVD-R № 759 був відтворений у судовому засіданні і обвинувачений ОСОБА_7 та його захисники ознайомлені з ним, мали можливість та висловлювали свої доводи і заперечення.

Водночас лист начальника ДУ «Вінницька установа виконання покарань (№1)» від 14.11.2017 №4/10336 не може бути підставою для визнання доказу недопустимим лише через те, що у запитах на відвідування взятого під варту ОСОБА_7 , 1900 р.н. в період з 01.08.2017 по 01.09.2017 прокурорсько-слідчими працівниками на території установи, аудіо, відео та комп`ютерна техніка не вказана.

З огляду на викладене, стороні захисту матеріали провадження відкриті в порядку ст. 290 КПК, обвинувачений та захисники повідомлені про проведення НСРД і про тимчасове обмеження конституційних прав особи, стосовно якої вони здійснювалися. Крім того, стороні захисту відкрито протокол, складений за результатами НСРД та відомо про наявність до нього додатку, тому обставини про які йдеться в апеляційні скарзі, на думку колегії суддів, не є істотними порушеннями прав обвинуваченого в контексті ст. 290 КПК України.

Відповідно посилання сторони захисту на постанови Верховного Суду у справах № 5-364 кс16 від 16.03.2017 та № 5-237кс(15)17 від 12.10.2017 не є релевантним з огляду на різні обставини справи, оскільки у вказаних постановах йдеться про не відкриття стороні захисту матеріалів, які були правовою підставою для проведення НСРД.

Колегія суддів вважає доводи захисника ОСОБА_8 про безпідставність висновку суду про те, що наданий стороною обвинувачення звукозапис на диску DVD-R № 759 є дублікатом та належним доказом, оскільки сторона обвинувачення не надала суду протоколу такої процесуальної дії, як виготовлення дублікату аудіозапису після проведення НСРД зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, такими, що не ґрунтуються на нормах закону. Відповідно безпідставними є посилання на те, що протокол про НСРД не містить повної інформації про те, що собою являє наданий суду диск оригінал, дублікат чи копію.

Так, у ч.1 ст. 252 КПК України, вказано, що фіксація ходу і результатів негласних слідчих (розшукових) дій повинна відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. За результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії складається протокол, до якого в разі необхідності долучаються додатки. Відомості про осіб, які проводили негласні слідчі (розшукові) дії або були залучені до їх проведення, у разі здійснення щодо них заходів безпеки можуть зазначатися із забезпеченням конфіденційності даних про таких осіб у порядку, визначеному законодавством

Діючим КПК України не передбачене обов`язкове зазначення в протоколі, що собою являє додаток до протоколу НСРД оригінал, дублікат чи копію.

Колегією суддів встановлено, що у цьому провадженні НСРД здійснювалось, зокрема, у виді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж з мобільного телефону НОМЕР_8 , який належить та яким користується ОСОБА_7 . За результатами вивчення цих файлів старший оперуповноважений в ОВСГУ БКОЗ СБ України майор ОСОБА_14 склав відповідний протокол від 06.06.2017, зміст якого відповідає вимогам КПК України. Крім того, в протоколі відображені фактичні дані щодо ходу НСРД, що мають значення для кримінального провадження та надають можливість зрозуміти перебіг її проведення.

При складенні протоколу за результатом зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж старший оперуповноважений в ОВСГУ БКОЗ СБ України майор ОСОБА_14 діяв відповідно до вимог ст.ст. 246, 252, 265 КПК України, з огляду на особливості проведення НСРД із застосуванням технічних засобів. У вказаному протоколі також зазначено, що негласні слідчі (розшукові) дії проводяться Департаментом оперативно-технічних заходів СБ України та знаходяться на DVD-R № 759, таємно.

Таким чином, саме виготовлення додатку до протоколу від 06.06.2017, а саме - диску з аудіозаписами НСРД (перенесення файлів на диск) здійснено Департаментом оперативно-технічних заходів СБ України, який проводив НСРД, а майор ОСОБА_15 лише дослідив вказані записи для відображення результатів проведеної НСРД в протоколі.

Відповідно судом першої інстанції, наданий диск з аудіозаписами було визнано дублікатом, оскільки копіювання органом досудового розслідування записів негласних слідчих (розшукових) дій на зовнішній носій не є їх копією. При цьому судом першої інстанції правильно застосовано правовий висновок Верховного Суду від 15 січня 2020 року у справі № 161/5306/16, згідно з яким для точного використання даних термінів у кримінальній процесуальній діяльності термін «копія документа» слід визначати за пунктом 3.10 ДСТУ 2732:2004, відповідно до якого копія (документа) - це документ, шо містить точне знакове відтворення змісту чи документної інформації іншого документа і в окремих випадках - деяких його зовнішніх ознак, тоді коли термін «дублікат документа» визначати за ч. 4 ст. 99 КПК України, відповідно до якої дублікат документа (документ, виготовлений таким же способом, як і його оригінал) може бути визнаний судом як оригінал документа (ч. 4 ст. 99 КПК України, в редакції, що діяла на час проведення НСРД у даній справі). При цьому слід врахувати те, що до частини четвертої статті 99 внесені зміни Законом № 2213-VIII від 16.11.2017, а досудове розслідування у даному кримінальному провадженні завершене 01.09.2017., тобто до внесення зазначених змін.

Колегія суддів вважає не обґрунтованими доводи захисника ОСОБА_8 про не врахування правових висновків Верховного Суду у справі № 397/2588/13-к від 29.05.2018, справі № 149/745/14 від 11.03.2020, справі № 426/12149/17 від 17.03.2020 під час встановлення того, що стороною обвинувачення надано не оригінали, а копії аудіозаписів НСРД зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж.

Так, ухвала ВС у справі № 397/2588/13-к від 29.05.2018, постановлена за правилами КПК України 1960 року, окрім того, стосується обставин провадження, де достовірно встановлено, що оригінали відеозаписів події знищено, а тому суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що дані записи та протоколи про наслідки здійснення оперативно-розшукових заходів не можна визнати допустимими доказами у цій справі.

Щодо посилань на правові висновки у справах № 149/745/14 від 11.03.2020, № 426/12149/17 від 17.03.2020, то постановою об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 29 березня 2021 року (у справі № 554/5090/16-к, провадження № 51-1878кмо20) визнано, що доводи захисника про те, що протоколи НСРД є недопустимим доказом через відсутність оригінальних примірників технічних носів, не засновані на приписах закону та не спростовують висновків суду про допустимість цих доказів.

У частині 3 ст. 99 КПК законодавець визначив, що оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа ще і його відображення, якому надається таке ж значення як документу. При цьому відповідно до ч. 1 ст. 99 КПК документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, у тому числі матеріали звукозапису та електронні носії інформації.

Ототожнення електронного доказу як засобу доказування та матеріального носія такого документа є безпідставним, оскільки характерною рисою електронного документа є відсутність жорсткої прив`язки до конкретного матеріального носія.

Для виконання завдань кримінального провадження, з огляду на положення Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг», допустимість електронного документа як доказу не можна заперечувати винятково на підставі того, що він має електронну форму (ч. 2 ст. 8). Відповідно до ст. 7 цього Закону у випадку його зберігання на кількох електронних носіях інформації кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа. Один і той же електронний документ може існувати на різних носіях. Усі ідентичні за своїм змістом екземпляри електронного документа можуть розглядатися як оригінали та відрізнятися один від одного тільки часом і датою створення. Питання ідентифікації електронного документа як оригіналу можуть бути вирішені уповноваженою особою, яка його створила (за допомогою спеціальних програм порахувати контрольну суму файлу або каталогу з файлами CRC-сума, hash-сума), або за наявності відповідних підстав шляхом проведення спеціальних досліджень.

При цьому Об`єднана палата зазначила у своїй постанові, що відповідно до пунктів 4.5.1, 4.5.6 Зводу відомостей, що становлять державну таємницю, затвердженого наказом голови Служби безпеки України від 12 серпня 2005 року № 440, до державної таємниці належать відомості про номенклатуру, фактичну наявність спеціальних технічних засобів чи спеціальної техніки: устаткування, апаратури, приладів, пристрів, програмного забезпечення, препаратів та інших виробів, призначених (спеціально розроблених, виготовлених, запрограмованих або пристосованих) для негласного отримання інформації, що розкривають найменування, принцип дії чи експлуатаційні характеристики технічних засобів розвідки, спеціальних технічних засобів чи спеціальної техніки, призначених для здійснення та забезпечення оперативно-розшукової, контррозвідувальної чи розвідувальної діяльності, володіння якими дає змогу зацікавленій стороні впливати на її результати, що створює загрозу національним інтересам і безпеці. Враховуючи, що відомості про спеціальні технічні засоби, призначені для негласного отримання інформації, є державною таємницею і стосуються не тільки цього кримінального провадження, їх розголошення без належних і обґрунтованих підстав загрожує національним інтересам та безпеці, поняття і ознаки яких визначені в Законі України від 21 червня 2018 року № 2469-VIII «Про національну безпеку України».

Отже, право обмеження на розкриття у кримінальному провадженні відомостей, визначених ст. 246 КПК, обумовлено віднесенням їх до державної таємниці та потребою зберігати таємні поліцейські методи розслідування злочинів.

Кримінальний процесуальний закон містить гарантії захисту законних прав та інтересів сторін у кримінальному провадженні, де у ст. 266 КПК встановлені вимоги про зберігання до набрання законної сили вироком суду технічних засобів, застосованих під час проведення НСРД, а також первинних носіїв отриманої інформації. За наявності обґрунтованих підстав носії інформації та технічні засоби, за допомогою яких отримано інформацію, можуть бути предметом дослідження відповідних спеціалістів або експертів у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Відповідно надуманими є доводи про не дотримання оперуповноваженим вимог п.4.8. Інструкції про організацію проведення НСРД та використання їх результатів у кримінальному провадженні від 16.11.2011 призвело до неможливості експертним шляхом встановити достовірність отриманих результатів.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що для перевірки доводів сторони захисту щодо ідентифікації голосів обвинуваченого у справі було призначено дві експертизи, за результатами яких складено: висновок експертизи відеозвукозапису № 7415/19-35/8031/19-35 від 26.03.2019, проведеної на виконання ухвали суду від 22.02.2019 та висновок експерта № 23-1/228 від 02.12.2019, проведеної на виконання ухвали Хмільницького міськрайонного суду від 21.08.2019.

Разом з тим, судом першої інстанцій не прийнято до уваги висновок експертизи відеозвукозапису № 7415/19-35/8031/19-35 від 26.03.2019, проведеної на виконання ухвали суду від 22.02.2019, оскільки експертом ОСОБА_16 , що має вищу технічну освіту, кваліфікацію судового експерта з правом проведення експертизи відео-, звукозапису за експертними спеціальностями 7.1 (технічне дослідження матеріалів та засобів відеозвукозапису), 7.2 (дослідження диктора за фізичними параметрами усного мовлення, акустичних сигналів та середовищ), 7.3 (лінгвістичне дослідження усного мовлення), стаж роботи 26 років, належним чином мотивовано висновок експертизи № 23-1/228 від 02.12.2019, і як пояснив в суді сам експерт він при проведенні експертизи досліджував фонограму, що зазначено на ст. 28, 33, критерій для дослідження більше 10 секунд для мовця, у свою чергу експерти КНІСЕ ОСОБА_17 експертна спеціальність 7.3, експерт ОСОБА_18 , експертна спеціальність 7.1 використовували більший критерій придатності, що становив близько 50 сек., відповідно для дослідження цим експертам не вистачило тривалості розмов, що ними і відображено у висновку.

Відповідно з аналізу висновку експертизи відеозвукозапису № 7415/19-35/8031/19-35 від 26.03.2019, вбачається, що експертами надано відповідь на одне запитання з чотирьох поставлених, при цьому під час допиту експерта ОСОБА_17 судом було з`ясовано, що для проведення даної експертизи даних для її проведення спеціальним фізичним методом, який нею не застосовується, оскільки не входить до її компетенції, достатньо, але недостатньо для лінгвістичного методу, яким вона користувалась. Також експерт ОСОБА_17 повідомила, що для експертизи коротких розмов залучають експерта зі спеціальністю 7.2, який в даному випадку залучений не був, оскільки спеціальності залучених експертів - 7.1 та 7.3.

Таким чином, колегія суддів вважає, що сумніви щодо достовірності вказаного звукозапису та можливого здійснення технічного втручання і редагування аудіозапису, мають спиратися на об`єктивні дані безсумнівного сприйняття таких фактів органами слуху, або переконливо підтверджуватися іншими доказами у справі, або обґрунтовуватися відповідними технічними висновками спеціалістів на засадах змагальності в кримінальному процесі, а не на запереченнях сторони захисту щодо відтворення у судовому засіданні суду першої інстанції телефонних розмов, які на її думку, не відкриті стороною обвинуваченнях чи посиланнях на неналежний висновок експертів.

Згідно висновку експерта № 23-1/228 від 02.12.2019 запис файлів, які знаходяться в папці під назвою н1293к (24.04.-30.05.2017) на DVD-R диску № 759 проводився безперервно, у фонограмах цих файлів ознак монтажу чи змін, що могли бути привнесені як до початку запису, так і після нього, не виявлено. Відповідно зміст інформації, яка зафіксована на диску DVD-R № 759 не дає підстав колегії суддів сумніватися у її достовірності, оскільки її достовірність встановлена експертним шляхом.

Окрім того, не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону доводи сторони захисту про безпідставність невизнання відеозапису із камер відеоспостереження свідка ОСОБА_13 доказом того, що відбувалося багаторазове проникнення співробітників правоохоронного органу до автомобіля обвинуваченого ще до початку проведення обшуку, що має наслідком визнання речових доказів недопустимими, оскільки вони отримані із порушенням права на недоторканість володіння.

Так, у судовому засіданні суду першої інстанції достовірно встановлено, що оригінал відеозапису з камер свідка ОСОБА_13 знищений, а встановити чи піддавався відеозапис монтажу або іншій зміні, тобто встановити його достовірність у даному разі неможливо. Відповідно клопотання про призначення експертизи з даного приводу стороною захисту не заявлялося. З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для визнання доказом вказаного відеозапису оригіналом, копією чи дублікатом, оскільки як пояснював сам свідок ОСОБА_13 оригінал запису з відеокамери знищений, однак до цього був скопійований на ноутбук, а надане суду відео відзнято свідком через 2-3 дні після події, на камеру мобільного телефона під час відтворення на ноутбуці скопійованого з камери спостереження відеозапису.

Версію сторони захисту з приводу того, що пакунок з наркотичним засобом (канабісом) був підкинутий до автомобіля ОСОБА_7 під час несанкціонованого проникнення до проведення обшуку, колегія суддів відхиляє з огляду на наступне.

Сторона захисту не зверталася до правоохоронних органів із заявою щодо перевірки викладених обставин, в порядку визначеному ст. 214 КПК України. Також не ініціювала відібрання біологічних зразків для проведення експертних досліджень у працівників правоохоронного органу, які проводили обшук та не ініціювала проведення допитів вказаних працівників.

Відповідно посилання на протокол обшуку автомобіля, в якому зазначено пояснення обвинуваченого про те, що він не знає, що це за пакет та звідки він потрапив до автомобіля, а також відсутність на його долонях наркотичних речовини не спростовують будь-який обґрунтований сумнів того, що ОСОБА_7 вчинив інкриміноване йому кримінальне правопорушення. При цьому вилучення вказаного пакету засвідчили поняті, які в судовому засіданні підтвердили достовірність результатів проведеного обшуку.

Колегія суддів відхиляє доводи з приводу того, що після фактичного затримання ОСОБА_7 23.05.2017 о 21:51 год. не було складено протокол про його затримання та йому не було роз`яснено права затриманої особи, а його участь в обшуку автомобіля була не у статусі підозрюваного (затриманого), якому роз`яснені права, передбачені ст. 42 КПК України, а в статусі іншого учасник кримінального провадження.

Викладене у даному разі колегія суддів не вважає порушенням права на захист під час проведення обшуку автомобіля, що має наслідком визнання протоколу обшуку та похідних від нього доказів (речові докази, висновок експертизи) недопустимими доказами з наступних підстав.

Доводи сторони захисту не містять обґрунтування, як саме факт оформлення протоколу затримання ОСОБА_7 після обшуку автомобіля істотно порушив право останнього на захист під час проведення обшуку вказаного автомобіля. До того ж, судом першої інстанції встановлено, що протокол затримання складено після закінчення обшуку автомобіля і слідчим виконано обов`язки визначені в ч.ч. 4, 5 ст. 208, ч. 4 ст. 213 КПК України. Водночас колегія суддів звертає увагу на те, що в ході затримання ОСОБА_7 , обшуку автомобіля, з останнім не було проведено ніяких слідчих дій, які б порушували його право зберігати мовчання, не свідчити проти себе та мати зустріч із захисником до першого допиту.

З огляду на дану обставину суд першої інстанції правильно прийшов до висновку, що ОСОБА_7 будучи на момент фактичного затримання працівником поліції достовірно знав свої права, в тому числі право на захист, однак про те, що ним заявлялися клопотання про забезпечення участі захисника чи заперечення щодо обшуку автомобіля поняті в суді не повідомляли.

Крім того, колегія суддів вважає, що ОСОБА_7 , який має юридичну освіту та тривалий період часу працював поліцейським, не могло бути невідомо про його право мати захисника на момент проведення затримання, обшуку автомобіля, відібрання біологічних зразків та порядок проведення вказаних процесуальних дій згідно з КПК України.

При цьому оцінку законності затримання ОСОБА_7 надавав слідчий суддя під час постановлення ухвали про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою, яка переглядалася в апеляційному порядку.

Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_7 під час здійснення обшуку автомобіля дійсно перебував у статусі фактично затриманої особи, однак, наведене не впливає на законність підстав затримання та проведення слідчої дії у вигляді обшуку автомобіля, оскільки хід і результати проведення цієї процесуальної дії було зафіксовано у протоколі за участі понятих. При цьому поняті, які були присутні під час проведення обшуку, після ознайомлення зі змістом протоколу, підписали його, а в судовому засіданні підтвердили його достовірність. Зауважень від понятих та ОСОБА_7 про порушення вимог КПК України під час проведення обшуку автомобіля, зокрема і про незалучення адвоката, не було, також не надходило відповідних заяв і від ОСОБА_7 , як під час обшуку так і затримання. До того ж, ухвалою слідчого судді у відповідності до ч.3 ст. 233 КПК України узаконено проведення обшуку з 23.05.2017 по 24.05.2017 в автомобілі ОСОБА_7 .

Водночас, що стосується доводів захисника ОСОБА_9 про ухвалення вироку незаконним та упередженим складом суду, то вони неспроможні, з огляду на наступне.

Сумніви сторони захисту щодо упередженості та законності складу суду в суді першої інстанції були предметом судової перевірки в порядку, визначеному ст. 81 КПК України. Підстав для задоволення відводу встановлено не було, що підтверджується ухвалою Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 26.05.2020.

Вказаною ухвалою встановлено, що слідчим суддею Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області ОСОБА_1 було надано дозвіл у кримінальному провадженні №0000030 на обшук у ОСОБА_19 , слідчій ОСОБА_20 . При цьому слідчий суддя не прийняв як доказ копію протоколу допиту свідка ОСОБА_7 , оскільки він не відповідав принципу безпосередності дослідження показань, визначеному ст. 23 КПК України.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що доказів існування фактів, які б викликали обґрунтовані побоювання щодо упередженості головуючого під час розгляду цього кримінального провадження та відповідно до статей 75, 76 КПК України були би підставою для відводу судді не надано. Таким чином, немає переконливих підстав вважати незаконним склад суду, який ухвалив оскаржене судове рішення, як про це зазначає захисник у апеляційній скарзі, оскільки надаючи дозвіл на проведення обшуку в ОСОБА_21 , слідчий суддя ОСОБА_1 в обґрунтування судового рішення поклав не протокол допиту свідка ОСОБА_7 , а зовсім інші докази.

Не свідчить про упередженість головуючого судді, на думку колегії суддів, і той факт, що ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили змінено запобіжний захід з цілодобового домашнього арешту на тримання під вартою, затримавши останнього в залі суду. Так, колегією суддів встановлено, що протягом судового розгляду в суді першої інстанції до обвинуваченого постійно застосовувався запобіжний захід у виді домашнього арешту.

Натомість п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України вказано, що у разі визнання особи винуватою в резолютивній частині вироку зазначається рішення щодо заходів забезпечення кримінального провадження. У даному разі, колегія суддів вважає, що взяття обвинуваченого під варту обумовлено тим, що суд, ухвалюючи в нарадчій кімнаті обвинувальний вирок прийшов до висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення та необхідності йому призначення покарання у виді позбавлення волі. Викладене жодним чином не свідчить про упередженість головуючого щодо ОСОБА_7 , оскільки не суперечить положенням кримінального процесуального законодавства.

Окрім того, колегія суддів вважає безпідставними доводи апеляційних скарг захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_9 про порушення правил підслідності, що на їх думку, має наслідком визнання доказів недопустимими, а також посилання на постанову Верховного Суду у справі № "761/34909/17" від 14.04.2020.

Посилання на вказану постанову, відповідно до якої здійснення досудового розслідування не уповноваженими на те посадовою особою є істотним порушенням прав людини і основоположних свобод та має наслідком визнання отриманих доказів недопустимими, виявляється в цитуванні правової позиції Суду, яка не є релевантною для даного кримінального провадження, з огляду на наступне.

Зокрема переглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_3, розпочате за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 4 ст. 190 КК України, Верховний Суд встановив порушення правил підслідності, оскільки в порушення приписів ч. 7 ст. 214 КПК кримінальне провадження не передавалось з дотриманням правил підслідності слідчим органам Національної поліції для здійснення досудового розслідування. Тому передбачених ч. 5 ст. 36 КПК підстав доручати здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні іншому органу ніж той, що прямо визначений у ст. 216 КПК, у прокурора не було.

Кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 відповідно до п.1 ч.4 ст.216 КПК України (на момент вчинення кримінального правопорушення) віднесено до підслідності слідчих органів державного бюро розслідування тоді, коли у справі № "761/34909/17кримінальне провадження було підслідне слідчим органам Національної поліції. При цьому колегія суддів зазначає, що ОСОБА_7 на момент вчинення інкримінованого кримінального правопорушення був працівником правоохоронного органу.

Разом з тим, Розділом XI «Перехідні положення» КПК зазначено, що до дня введення в дію положень ч. 4 ст. 216 цього Кодексу повноваження щодо досудового розслідування здійснюють слідчі органів прокуратури, які користуються повноваженнями слідчих, визначеними цим Кодексом, - щодо злочинів, передбачених ч. 4 ст. 216 цього Кодексу.

У разі неможливості закінчити досудове розслідування у таких провадженнях до спливу дворічного строку, а так само за наявності інших передбачених законом підстав питання про доручення його здійснення іншим органам досудового розслідування вирішується в установленому цим Кодексом порядку. Передача кримінальних проваджень до Державного бюро розслідувань здійснюється з урахуванням особливостей, визначених Законом України "Про Державне бюро розслідувань".

Відповідно до офіційного оголошення, розміщеного в газеті «Урядовий кур`єр» від 23 листопада 2018 року № 221 (6337), ДБР почало здійснювати свою правоохоронну діяльність 27 листопада 2018 року. При цьому на час внесення відомостей у ЄРДР та визначення органу досудового розслідування кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 , слідчі органи ДБР ще не розпочали свою діяльність та не могли ефективно здійснювати досудове розслідування. Водночас ст. 7 Закону України «Про прокуратуру», в редакції на час проведення досудового розслідування у даній справі, встановлено, що військова прокуратура є частиною системи прокуратури України.

Відповідно до п. 7 наказу Генерального прокурора України від 29 серпня 2014 року № 12гн «Про особливості діяльності військових прокуратур», слідчим військових прокуратур здійснювати досудове розслідування кримінальних правопорушень, передбачених статтями 402-421, 425-435 КК України, а також вчинених військовослужбовцями правоохоронних органів та іншими особами, зазначеними у частині 4 статті 216 КПК України, які проходять службу та/або працюють в державних органах чи установах, указаних у пункті 1 цього наказу.

Постановою заступника військового прокурора Центрального регіону України полковника юстиції ОСОБА_22 від 24.05.2017 визначено підслідність кримінального провадження. Вказана постанова мотивована тим, що місце виявлення злочину знаходиться під юрисдикцією військової прокуратури Вінницького гарнізону, а містить посилання на п. 12 наказу Генерального прокурора України від 29 серпня 2014 року № 12гн «Про особливості діяльності військових прокуратур».

Згідно п.12 наказу спори про підслідність належить вирішувати прокурорам обласного рівня, а у випадках, коли вони не дійшли згоди - заступнику Генерального прокурора України - Головному військовому прокурору.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що здійснення досудового розслідування слідчим військової прокуратури Вінницького гарнізону, а не слідчим органом Вінницької обласної прокуратури до дня введення в дію положень ч. 4 ст. 216 КПК, у кримінальних провадженнях, що підслідні Державному бюро розслідувань не є порушенням правил підслідності та не є підставою для визнання зібраних доказів у кримінальному провадженні недопустимими.

З огляду на викладене, колегія суддів також погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що недотримання у даному разі вимог наказу Генерального прокурора України № 12гн від 29.08.2014 року «Про особливості діяльності військових прокуратур», прийнятого з метою забезпечення належної організації діяльності військових прокуратур, не є істотним порушенням вимог КПК України та не має наслідком визнання здобутих доказів недопустимими.

Отже, за наслідками апеляційного перегляду вироку Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 22 жовтня 2021 року щодо ОСОБА_7 , колегія суддів апеляційного суду вважає, що оскаржуване судове рішення відповідно до вимог ст.370 КПК України є законним, обґрунтованим і вмотивованим, а викладені в апеляційних скаргах доводи сторони захисту висновків суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення не спростовують.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419. 426, 532 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 22 жовтня 2021 року відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4