ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 554/2430/16-к Номер провадження 11-кп/814/275/22Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 жовтня 2022 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_2 ,
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем з участю прокурора потерпілої представника потерпілої захисників обвинуваченоїОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Полтава кримінальне провадження №0000294 за апеляційними скаргами захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_11 , а також прокурора Полтавської окружної прокуратури Полтавської області ОСОБА_13 на вирок Октябрського районного суду м. Полтава від 28 вересня 2021 року,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_11 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка с. Чапаївка Диканського району Полтавської області, зареєстрована в АДРЕСА_1 , громадянка України, з середньою освітою, розлучена, маюча на утриманні неповнолітню дитину, несудима,

визнана винуватою та засуджена за ч.5 ст.191 КК України на 7 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади чи займатись діяльністю, що пов`язана з обліком, зберіганням і розпорядженням матеріальними цінностями та грошовими коштами на строк 2 роки та з конфіскацією половини майна, що є її власністю.

Постановлено стягнути з обвинуваченої ОСОБА_11 на користь держави 7296 грн за проведення судових експертиз.

Вирішене питання про речові докази.
Згідно з вироком, ОСОБА_11 визнана винуватою у тому, що вона, працюючи продавцем непродовольчих товарів у фізичної особи-підприємця ОСОБА_7 в магазині «Злато», за адресою: АДРЕСА_2 , будучи зобов`язаною виконувати продаж ювелірної продукції, обмін, здачу готівки, дотримуватись правил торгівлі, зберігання матеріальних цінностей, у період часу з 24 січня 2014 року по 01 липня 2015 року, з корисливих мотивів привласнила 95 ювелірних виробів потерпілої ОСОБА_7 на загальну суму 897 763 грн, що більш ніж у 600 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину, тобто в особливо великих розмірах.
В апеляційній скарзі захисники ОСОБА_10 та ОСОБА_9 просять скасувати вирок суду та закрити кримінальне провадження стосовно ОСОБА_11 на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України.
При цьому вважають необґрунтованим висновок місцевого суду про наявність у підзахисної обов`язку дотримуватись правил зберігання матеріальних цінностей, оскільки трудовим договором, що був укладений між ОСОБА_7 та ОСОБА_11 14 січня 2014 року, не передбачено матеріальної відповідальності працівників та обов`язку відшкодувати шкоду.
Крім того вказують, що трудовий договір був розірваний 21 липня 2014 року за угодою сторін на підставі п.1 ст.46 КЗпП України, а тому з наступного дня ОСОБА_11 не перебувала у трудових відносинах з ФОП ОСОБА_7 .
Зазначають, що матеріали кримінального провадження не містять відомостей щодо розміру майнової шкоди.
Стверджують, що в основу обвинувального вироку покладено матеріали інвентаризації від 05 липня 2015 року. Разом з тим, аналогічна інвентаризація була проведена 01 липня 2015 року з участю тих самих осіб, за результатами якої виявлено нестачу лише трьох ювелірних виробів.
Наголошують, що матеріали кримінального провадження не містять інформації щодо руху всіх цінностей на момент інвентаризації.
Вважають, що обидві інвентаризації проведено з порушенням вимог Положення про інвентаризацію активів та зобов`язань, затвердженого Наказом Міністерства фінансів України від 02 вересня 2014 року №879.
Звертають увагу на показання ОСОБА_7 в судовому засіданні, відповідно до яких інвентаризації проводяться щоквартально, але їх результати в матеріалах провадження відсутні.
Вважають недопустимим доказом висновок судово-економічної експертизи №1173 від 25 лютого 2016 року, оскільки для її проведення надані письмові документи, які відсутні в матеріалах кримінального провадження та стороні захисту в порядку ст.290 КПК України не відкривались.
Зауважують, що в матеріалах кримінального провадження відсутня постанова слідчого про призначення такої експертизи.
Зазначають, що потерпілою не надано розрахунок суми збитків відповідно до положень Закону України «Про визначення розміру збитків, завданих підприємству, установі, організації розкраданням, знищенням (псуванням), недостачею або втратою дорогоцінних металів, дорогоцінного каміння та валютних цінностей» для проведення експертизи.
Вважають неналежними доказами договори, специфікації, видаткові касові ордери, вилучені з ломбардів у порядку тимчасового доступу до речей і документів.
Стверджують, що матеріали провадження не містять доказів, які б могли ідентифікувати речі, які передані в заставу, з речами, які нібито викрадені у потерпілої.
Наголошують, що в матеріалах провадження відсутнє доручення керівника органу досудового розслідування та постанова про призначення слідчих.
В апеляційній скарзі з доповненнями захисник ОСОБА_12 просить скасувати вирок місцевого суду та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
При цьому зазначає, що після заміни 25 квітня 2017 року судді ОСОБА_14 на суддю ОСОБА_15 , в судовому засіданні 19 червня 2017 року, всупереч приписам ст.319 КПК України, суд не дотримався вимог закону щодо визначення порядку судового розгляду після заміни складу суду.
Крім того, технічний запис судового засідання від 19 червня 2017 року у матеріалах кримінального провадження відсутній.
Наголошує, що в матеріалах провадження відсутні документи, що підтверджують повноваження прокурора ОСОБА_16 на підтримання обвинувачення у даній справі.
Звертає увагу, що після заміни 14 квітня 2020 року судді ОСОБА_15 на суддю ОСОБА_17 , судом не вчинено необхідних дій для судового виклику усіх учасників, які відповідно до п.1 ч.2 ст.319 КПК України мають висловити свою позицію щодо подальшого розгляду провадження.
Думка потерпілої ОСОБА_7 щодо продовження судового розгляду без нового проведення процесуальних дій, які вже були здійснені судом до заміни судді, також з`ясована не була. При цьому дані про те, що потерпіла не бажає брати участі у розгляді справи, відсутні.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок місцевого суду у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_11 винуватою у всьому обсязі обвинувачення та призначити їй покарання у виді 7 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади чи займатись діяльністю, що пов`язана з обліком, зберіганням і розпорядженням матеріальними цінностями та грошовими коштами на строк 2 роки та з конфіскацією половини майна, що є її власністю.
Інші учасники провадження вирок не оскаржили.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченої та її захисників на підтримку доводів поданих апеляційних скарг, міркування потерпілої та її представника про законність і обґрунтованість судового рішення, думку прокурора про необхідність скасування вироку суду у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та призначення нового розгляду провадження у суді першої інстанції, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до такого.

Підставою для скасування вироку судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що передбачено п.3 ч.1 ст.409 КПК України.

Згідно з ч.1 ст.412 цього Кодексу, істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення і забезпечити права і законні інтереси учасників провадження.

Суд апеляційної інстанції при виявленні відповідних порушень повинен виходити не лише із того, що вони фактично перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, а й з потенційної можливості такого перешкоджання.

Згідно з п.7 ч.2 цієї статті Кодексу, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Зі змісту ст. 370 КПК України вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Доводи захисника ОСОБА_12 щодо недотримання судом першої інстанції приписів ст.319 КПК України колегія суддів вважає слушними.

Відповідно до цієї норми Закону, судовий розгляд у кримінальному провадженні повинен бути проведений в одному складі суддів. У разі якщо суддя позбавлений можливості брати участь у судовому засіданні, він має бути замінений іншим суддею, який визначається у порядку, встановленому частиною третьою статті 35 цього Кодексу. Після заміни судді судовий розгляд розпочинається спочатку, крім випадків, передбачених частиною другою цієї статті та статтею 320 цього Кодексу.

Суд вмотивованою ухвалою може прийняти рішення про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд з початку та здійснювати повторно всі або частину процесуальних дій, які вже здійснювалися під час судового розгляду до заміни судді, якщо таке рішення не може негативно вплинути на судовий розгляд та за умови дотримання таких вимог:

1) сторони кримінального провадження, потерпілий не наполягають на новому проведенні процесуальних дій, які вже були здійсненні судом до заміни судді;

2) суддя, що замінив суддю, який вибув, ознайомився з ходом судового провадження та матеріалами кримінального провадження, наявними в розпорядженні суду, згоден з прийнятими судом процесуальними рішеннями і вважає недоцільним нове проведення процесуальних дій, що вже були проведені до заміни судді.

Як убачається з матеріалів провадження, 04 квітня 2016 року був визначений склад суду для розгляду кримінального провадження №0000294 (головуючий суддя ОСОБА_1 , судді ОСОБА_14 та ОСОБА_18 ). При цьому запасний суддя не визначався.

Під час судового розгляду провадження, у зв`язку із закінченням терміну повноважень судді ОСОБА_14 , 25 квітня 2017 року у складі колегії суддів визначений суддя ОСОБА_15

19 червня 2017 року колегія суддів місцевого суду ухвалила рішення продовжувати розгляд провадження, оскільки відсутня необхідність розпочинати судовий розгляд з початку.

Як встановлено в засіданні апеляційного суду, технічний запис судового засідання від 19 червня 2017 року відсутній.

Не зміг місцевий суд надати і архівну копію такого запису на запит апеляційного суду.

При цьому, з наявного в матеріалах провадження журналу судового засідання видно, що суд першої інстанції, всупереч вимогам ч.2 ст.319 КПК України, з`ясовував можливість прийняти рішення про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд з початку лише у прокурора.

Відповідно до журналу судового засідання, навіть у присутніх в залі суду обвинуваченої та її захисника, думку з цього приводу суд взагалі не запитував.

А потерпіла та її представник не були присутні при вирішенні цього питання і в подальшому суд не з`ясовував, чи наполягають вони на новому проведенні процесуальних дій, які вже були здійсненні судом до заміни судді.

Також суд не перевірив, чи суддя, що замінив суддю, який вибув, ознайомився з ходом судового провадження та матеріалами кримінального провадження, наявними в розпорядженні суду, чи згоден з прийнятими судом процесуальними рішеннями і чи вважає недоцільним нове проведення процесуальних дій, що вже були проведені до заміни судді.

В подальшому, 14 квітня 2020 року у зв`язку із звільненням у відставку судді ОСОБА_15 , він був замінений на суддю ОСОБА_17 .

При цьому всі докази були вже досліджені колегією суддів з участю судді ОСОБА_15 .

В судових засіданнях 10 вересня 2020 року, 30 листопада 2020 року, 02 лютого 2021 року, 03 березня 2021 року та 19 серпня 2021 року питання щодо відсутності необхідності розпочинати судовий розгляд з початку не вирішувалося, хоча в цей час прокурором було змінене обвинувачення та складений новий обвинувальний акт.

Лише 31 серпня 2021 року суд ухвалив рішення про продовження розгляду провадження за відсутності підстав розпочинати його спочатку, після чого закінчив з`ясування обставин та перевірки їх доказами.

При цьому, думка потерпілої ОСОБА_7 щодо продовження судового розгляду знову з`ясована не була, хоча дані про те, що вона не бажає брати участі у розгляді справи, відсутні.

За таких обставин, враховуючи не дотримання вимог ст.319 КПК України, місцевий суд не міг обґрунтовувати свої висновки доказами, які були досліджені колегією суддів з участю судді ОСОБА_15 без повторного їх дослідження новим складом суду.

Наведені порушення кримінального процесуального закону колегія суддів визнає істотними та такими, що тягнуть за собою скасування судового рішення та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового розгляду суду належить провести розгляд провадження відповідно до вимог КПК України, надати змістовні відповіді на доводи апеляційних скарг і постановити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.

Отже, апеляційні скарги захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та прокурора Полтавської окружної прокуратури Полтавської області ОСОБА_13 необхідно задовольнити частково, а апеляційна скарга захисника ОСОБА_12 підлягає задоволенню.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 412, 418 та 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_12 задовольнити.

Апеляційні скарги захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та прокурора Полтавської окружної прокуратури Полтавської області ОСОБА_13 задовольнити частково.

Вирок Октябрського районного суду м. Полтава від 28 вересня 2021 року щодо ОСОБА_11 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4