КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 березня 2023 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4
секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні з використанням цифрового засобу зв`язку програмного забезпечення «Viber» кримінальне провадження № 0002466 щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Луганськ, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , судимий:

- 11 червня 2021 року Солом`янським районним судом міста Києва за ч. 1 ст. 185 КК України до 80 годин громадських робіт,

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А:

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить застосувати у цьому кримінальному провадженні положення постанови № 9 Верховного Суду України 1996 року про застосування Конституції України під час здійснення правосуддя для відновлення порушеного Конституційного права людини, передбаченого ст. 19 Конституції України або змінити вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 05 грудня 2022 року в частині призначеного покарання та призначити йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України та шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити йому остаточне покарання у виді одного року тримання у дисциплінарному батальйоні військовослужбовців.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений змінив вимоги апеляційної скарги та просив призначити йому покарання із застосуванням ст. 75 КК України.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить вирок суду змінити та призначити ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 75 КК України.

Вироком Шевченківського районного суду міста Києва від 05 грудня 2022 року ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України та призначено покарання у виді трьох років позбавлення волі.

На підставі ст. ст. 71, 72 КК України до призначеного покарання приєднано невідбуту частину покарання за вироком Солом`янського районного суду міста Києва від 11 червня 2021 року та ОСОБА_6 призначено остаточне покарання за сукупністю вироків у виді трьох років десяти днів позбавлення волі.

Строк відбування покарання ухвалено обчислювати з дня затримання ОСОБА_6 , тобто з 02 вересня 2022 року.

До набрання вироком законної сили застосований до ОСОБА_6 запобіжний захід у виді тримання під вартою залишено без змін.

За доводами апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_6 не оскаржуючи встановлені судом фактичні обставини справи, вважає вирок суду незаконним, необґрунтованим, а призначене судом покарання - надто суворим.

Вказує на те, що сторона захисту під час судового розгляду зверталась до суду з клопотанням про призначення покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України та з урахуванням попереднього вироку, просила застосувати принцип поглинення менш суворого покарання, призначеного попереднім вироком, більш суворим, призначеним цим вироком, однак суд у вироку не навів мотивів відмови у задоволенні такого клопотання.

Поряд з цим апелянт вважає незаконним зазначення у резолютивній частині вироку рішення про застосування до обвинуваченого запобіжного заходу у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили.

В доводах апеляційної скарги захисник вважає, що призначене обвинуваченому покарання є надто суворим та таким, що не відповідає особі ОСОБА_6 та обставинам вчинення кримінального правопорушення.

Звертає увагу на те, що в суді першої інстанції обвинувачений вину визнав в повному обсязі, просив вибачення у потерпілих, які в свою чергу не просили призначати ОСОБА_6 суворого покарання.

Крім того, захисник зазначає про те, що обвинувачений, захищаючи територіальну цілісність та суверенітет України, втратив своє здоров`я.

Наведені обставини, як вважає апелянт, є обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого, тому суд безпідставно не врахував їх.

Захисник зазначає, що суд залишив поза увагою положення ст. 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року № 7 та необґрунтовано не застосував до ОСОБА_6 ст. 75 КК України.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_6 02 вересня 2022 року, приблизно о 21 год. 55 хв., перебуваючи на зупинці громадського транспорту, розташованого за адресою: м. Київ, вул. Ольжича, 5, поводив себе агресивно, що супроводжувалося нецензурною лайкою та висловлюванням образ на адресу потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які перебували поблизу.

Продовжуючи свої хуліганські дії, ОСОБА_6 , тримаючи у правій руці заздалегідь заготовлений для нанесення тілесних ушкоджень ніж, підійшов до ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які йшли пішохідною доріжкою, став перед ними, перешкоджаючи їх подальшому руху, погрожуючи застосуванням ножа, розмахуючи ним перед потерпілими, продовжив висловлювати їм образи, виражаючись нецензурно.

У подальшому ОСОБА_6 , тримаючи ніж у правій руці, замахнувся в бік ОСОБА_9 , у цей час ОСОБА_10 відтягнула останнього в сторону, чим перешкодила обвинуваченому заподіяти тілесні ушкодження ОСОБА_9 .

Одразу після цього потерпілі з метою уникнення подальших хуліганських дій з боку ОСОБА_6 перебігли на інший бік проїжджої частини вул. Ольжича у м. Києві та викликали працівників поліції, в той час як обвинувачений, перебуваючи на іншій стороні дороги, продовжував до прибуття працівників поліції викрикувати образи та погрози на адресу потерпілих.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_8 , які підтримали апеляційні скарги та просили їх задовольнити, прокурора, який щодо задоволення апеляційних скарг заперечував, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_8 не підлягають задоволенню з огляду на таке.

Встановивши фактичні обставини справи, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 та правильно кваліфікував його дії за ч. 4 ст. 296 КК України, як хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, вчинене із застосуванням предмета, заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень.

Висновки суду в частині доведення винуватості, кваліфікації дій обвинуваченого, а також правильність призначення покарання ніким не оскаржується.

Враховуючи те, що обвинувачений ОСОБА_6 під час апеляційного розгляду змінив вимоги своєї апеляційної скарги, колегія суддів переглядає провадження лише в межах цих змін.

Судове рішення оскаржується лише в частині безпідставного, на думку захисника та обвинуваченого, незастосування до ОСОБА_6 звільнення від відбування покарання з випробуванням, отже суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України лише в межах цих вимог.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим, вмотивованим.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Ці положення закону розповсюджуються не тільки на вирішення питання про доведеність чи не доведеність вини обвинуваченого, але й при призначенні покарання, в разі ухвалення обвинувального вироку.

Відповідно до загальних засад призначення кримінального покарання, передбачених ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Призначивши обвинуваченому ОСОБА_6 покарання в межах санкції ч. 4 ст. 296 КК України, суд одночасно дійшов висновку про відсутність підстав для застосування положень ст. 75 КК України.

З такими висновками погоджується колегія суддів.

В апеляційній скарзі захисник зазначає про те, що поза увагою суду залишилась думка потерпілих, які просили не призначати обвинуваченому суворе покарання, однак колегія суддів не погоджується із такими висновками апелянта.

Як вбачається із вироку суду, а також із журналу судового засідання від 11 листопада 2022 року, потерпілі ОСОБА_10 та ОСОБА_11 просили призначити ОСОБА_6 суворе покарання, оскільки прийняли серйозно загрозу своєму життю з боку обвинуваченого.

Доводи апелянтів про те, що суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому покарання не врахував тяжкий стан здоров`я ОСОБА_6 , колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки матеріали кримінального провадження не містять відомостей, які б свідчили про неможливість відбування покарання обвинуваченим. Не встановлено таких обставин і під час апеляційного розгляду.

Колегія суддів вважає, що виправлення та перевиховання обвинуваченого без ізоляції від суспільства є неможливим, з огляду на те, що ОСОБА_6 вчинив нове кримінальне правопорушення маючи незняту та непогашену судимість, крім того вчинив кримінальне правопорушення в стані алкогольного сп`яніння, що у своїй сукупності свідчить про те, що обвинувачений належних висновків для себе не зробив, та не бажає стати на шлях виправлення.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що застосування положень ст. 75 КК України є правом суду, а не обов`язком та буде законним лише тоді, коли суд дійде висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування призначеного покарання.

В даному кримінальному провадженні колегія суддів погоджується із висновком суду про те, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 без реального відбування покарання є неможливим.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що рішення суду про призначення ОСОБА_6 остаточного покарання у виді трьох років десяти днів позбавлення волі, яке він повинен відбувати реально є достатнім і необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, та його не можна вважати явно несправедливим через суворість.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 407, 418, 419 КПК України колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 05 грудня 2022 року, яким ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4