Справа № 166/43/22 Провадження №11-кп/802/685/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч. 1 ст. 186 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
06 грудня 2022 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Ратнівського районного суду Волинської області від 30 червня 2022 року щодо ОСОБА_7 , яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Казачі Лагері, Цюрупинського району, Херсонської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , громадянин України, з повною загальною освітою, не працює, неодружений, в порядку ст. 89 КК України раніше не судимий,
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 1 ст. 186 КК України та йому призначено покарання у виді арешту строком на 1 місяць.
Початок строку відбування покарання визначено обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.
Вироком вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат.
В С Т А Н О В И В
Згідно із вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він 18 листопада 2021 року близько 14 години, у магазині «Козацькі забави», що знаходиться на АДРЕСА_2 , переслідуючи корисливу зацікавленість на відкрите заволодіння чужим майном, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер та наслідки своїх дій, а також те, що його дії виявлені продавцем продовольчих товарів ОСОБА_9 та відвідувачами ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , відкрито викрав із прилавка цукерки на паличці, а саме цукерки «Lolli pops» у кількості 10 штук (вартістю 1,92 грн. кожна) , «Chupa Chups mini» - 9 штук (вартістю 2,34 грн. кожна), «Chupa Chups trio XXL» - 2 штуки (вартістю 10, 87 грн. кожна), «Chupa Chups» - 28 штук (вартістю 5,27 грн. кожна), « «R&V» - 4 штуки (вартістю 1,47 грн. кожна) та підставку для цукерок червоного кольору невстановленої досудовим розслідуванням вартості, спричинивши фізичній особі-підприємцю ОСОБА_12 матеріальні збитки на суму 215,44 грн.
У поданих на вирок апеляційних скаргах:

- обвинувачений ОСОБА_7 оскаржує вирок через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Заперечує факт вчинення ним грабежу, зазначає про виниклий конфлікт із продавцем магазину, вказує, що за цукерки розрахувався карткою за допомогою «PayPass». Через збій у банку, кошти із його рахунку було знято пізніше. Ввечері розраховувався готівкою. Тривалий час знаходився біля магазину, утім ніхто, і у тому числі продавець, не повідомляли його про те, що він не розрахувався за товар. Думав, що поліцію було викликано через конфлікт. Вказує на розбіжності у показаннях свідка ОСОБА_9 та потерпілої ОСОБА_12 . Вважає протокол огляду місця події недопустимим доказом через відсутність у ньому підписів понятих, наявні виправлення. Речові докази цукерки з підставкою, у відповідності до ч. 12 ст. 290 КПК України, не можуть бути визнані в якості доказів джерела фактичних даних, зазначає про їх фальсифікацію. Вважає, що судом безпідставно не було визнано факт його затримання. У рішенні суду наявна вказівка про те, що обвинувачений є раніше судимою особою, що не відповідає фактичним обставинам, оскільки усі його попередні судимості є погашеними. а призначене судом карання - надто суворим. Просить вирок суду від 30 червня 2022 року скасувати. Ухвалити новий вирок. Виправдати його з підстав недостатності доказів для доведення винуватості у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 186 КК України, а також повторно дослідити докази у даній справі;

- захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 вважає оскаржуваний ним вирок суду незаконним, необґрунтованим, таким, що ухвалений з істотним порушенням кримінального процесуального закону, а також прав і свобод людини, визначених Конституцією України та положеннями Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Вказує на недопустимість доказів, отриманих в ході проведення огляду місця події, оскільки фактично мав місце обшук володіння особи, поза межами кримінального провадження та за відсутності згоди власника на таке проникнення. Вилучення, перерахунок та упакування цукерок відбулось у відсутності ОСОБА_9 , обвинуваченого, який фактично був затриманим, а у самому протоколі огляду місця події, який не підписаний понятими, наявні виправлення. Всупереч положенням ч. 5 ст. 237 КК України, вилучені цукерки та підставку не було негайно оглянуто і опечатано із завіренням підписів осіб, які брали участь у цій слідчій (розшуковій) дії. Про наявність зазначених доказів не було повідомлено сторону захисту на стадії досудового розслідування, у відповідності до ч. 2 ст. 290 КПК України. Протоколи слідчих експериментів від 03 грудня 2021 року, 09 грудня 2021 року та 14 грудня 2021 року з додатками до них, через їх неналежне оформлення та відсутність добровільної згоди особи, яка володіє приміщенням або ухвали слідчого судді, вважає недопустимими доказами, в ході проведення яких свідки давали лише показання, а не відтворювали обставини події, що свідчить про фактичний їх допит. Також зазначає про суперечливість показань свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_12 , а також неправдивість показань слідчої ОСОБА_13 через їх непослідовність та очевидне викривлення відомостей перед судом. Вважає докази у даному кримінальному провадженні фальсифікованими. Також вказує на очевидну відсутність у рішенні суду необхідності застосування до ОСОБА_7 покарання, пов`язаного з ізоляцією від суспільства, при відсутності обтяжуючих покарання обставин та наявності альтернативних, менш суворих видів покарань. Просить повторно дослідити докази по справі. Вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 виправдати з підстав недостатності доказів доведення його винуватості у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 186 КК України. Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку суду першої інстанції та доводи апеляційних скарг, міркування обвинуваченого та захисника, які підтримали подані ними апеляційні скарги, із викладених у них мотивів, прокурора, який відносно їх задоволення заперечив, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів доходить такого висновку.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Судом першої інстанції правильно встановлено фактичні обставини справи і зроблений обґрунтований висновок про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж).

І з таким його висновком погоджується і колегія суддів.

Хоча обвинувачений в суді винуватості у вчиненні даного злочину не визнав, однак не заперечував своєї присутності у часі та місці, зазначених у обвинувальному акті. Показав, що у нього виник конфлікт із продавцем, однак за пиво, цукерки «Тік Так» та «Chupa Chups», які він не рахував, розрахувався мобільним телефоном з використанням платіжної системи «Pay Pass». Підставку для цукерок взяв «на зло». Чув, що продавець кричала йому щось навздогін, однак що, не зрозумів. Пробувши у відділку поліції 2-3 години, повернувся у магазин, купив електронну сигарету, розраховувався готівкою.

Така версія подій озвучена ОСОБА_7 , була предметом перевірки суду першої інстанції, свого підтвердження не знайшла та повністю спростована показаннями свідків: ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , які безпосередньо сприймались судом, і змістом яких установлено, що в обідню пору обвинувачений купував у магазині цукерки «Тік Так» та пиво на загальну суму орієнтовно 35 грн., за які розрахувався з використанням платіжної системи «Pay Pass». При цьому, пред`являв претензії, поводив себе неадекватно. Не оплативши їх, взяв цукерки «Chupa Chups» в кількості близько 50 штук із підставкою та вийшов із магазину. На вимогу ОСОБА_9 повернути їх на місце, обвинувачений не зреагував, сказав, що так буде по чесному. Увечері повернувся до магазину, купив пиво та електронні сигарети на суму близько 260 грн., знову розрахувавшись платіжною системою «Pay Pass».

Зазначені свідки оцінили поведінку обвинуваченого як таку, що була спрямована на незаконне заволодіння підставкою із цукерками, а не їх придбання. Продавець ОСОБА_9 та торговий представник ОСОБА_10 в категоричніq формі ствердили, що ОСОБА_7 не оплатив зазначений товар, поспіхом залишивши приміщення магазину. Зважаючи на невелику його площу, місцезнаходження обвинуваченого по відношенню до продавця, показання ОСОБА_7 про те, що він чув, що продавець щось кричала навздогін, проте не зрозумів що, є очевидно неправдивими.

Такі їх показання щодо обставин вчиненого є чіткими, детальними, послідовними, такими, що узгоджуються між собою та достатньо повно відтворюють перебіг події вчиненого з участю ОСОБА_7 злочину, підстав якого їм оговорювати, як і підстав не брати їх показання до уваги, в ході судового розгляду, установлено не було.

Показання продавця магазину про те, що обвинувачений 18 листопада 2021 року двічі купував товар та розраховувався за нього з використанням платіжної системи «Pay Pass» цілком стверджуються наданими суду стороною захисту довідками АТ КБ «ПриватБанк» від 02 травня та 28 червня 2022 року щодо проведених транзакцій із картки ОСОБА_7 , а також дослідженою судом інформацією у додатку «Приват24», установленого на його смартфоні.

Розбіжності у показаннях свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_12 щодо часового проміжку проведення ревізії у магазині та копіювання відеозаписів із камер спостереження, на які звертає увагу колегії суддів захисник, в контексті наданої судом оцінки таким доказам, як акт ревізії № 37 від 19 листопада 2021 року та відеозапис із камер внутрішнього спостереження магазину, на правильність висновків суду не випливають.

Окрім того, ці показання цілком відповідають обставинам, відтворених останніми у ході проведених з їх участю слідчих експериментів від 03, 09 та 14 грудня 2021 року та відеозаписам вказаних слідчих дій, невідповідностей вимог ст. 240 КПК України, при проведенні яких, з огляду на наявні у матеріалах провадження письмову розписку ОСОБА_12 власниці магазину та заяву від продавця ОСОБА_9 про надання добровільної згоди на огляд, а при необхідності і на проведення усіх необхідних слідчих дій у приміщенні магазину та прилеглої до нього території, не убачається. Учасники даних слідчих дій не лише описували перебіг події, а й вказували на місце перебування їх та обвинуваченого, показували місцезнаходження підставки з цукерками, напрямок у якому прослідував ОСОБА_7 , залишивши приміщення магазину, тобто не лише давали показання, як помилково вважає захисник. Неналежність їм наявних у зазначених протоколах підписів є нічим не підтвердженим припущенням сторони захисту.

Обставини відкритого викрадення останнім підставки з цукерками у магазині «Козацькі забави» у смт. Ратне, Ковельського району, Волинської області також стверджуються протоколом прийняття заяви про кримінальне правопорушення від 18 листопада 2021 року (14 год. 18 хв.), за зверненням ОСОБА_9 продавця даного магазину. Розбіжність щодо кількості викрадених цукерок, зазначених у такій заяві, очевидно не впливає на оцінку даного доказу, так як була озвучена попередня, приблизна їх кількість.

Тоді як не складання протоколу про затримання ОСОБА_7 , в порядку ст. 208 КПК України, обумовлене відсутністю даних про те, що обвинувачений 18 листопада 2021 року доставлявся в управління поліції силою або через підкорення наказу (ст. 209 КПК України).

Водночас, колегія суддів вважає підставними доводи апеляційних скарг про помилковість оцінки судом відповідності вимогам кримінального процесуального закону такої слідчої (розшукової) дії, як огляд місця події.

За змістом протоколу огляду місця події від 18 листопада 2021 року із фототаблицями до нього, дана слідча дія проведена слідчою ОСОБА_13 у присутності двох понятих: ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , а також з участю ОСОБА_7 та продавця магазину ОСОБА_9 . У ньому наявні у трьох місцях підписи понятих та у продовженні до протоколу підпис ОСОБА_9 .

Свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_15 в суді показали, що прав та обов`язків їм, як понятим, роз`яснено не було, безпосередньо участі у даній слідчій дії вони, як і продавець магазину та обвинувачений, не приймали, тобто присутніми при вилученні цукерок та підставки, не були. Спецпакет, у який вони поміщались, не підписували. ОСОБА_14 поставила підпис у одному місці на документі, ОСОБА_15 у двох. На момент проставлення підпису ОСОБА_9 , виправлень у протоколі не було.

Хоча проведення огляду місця події, у зазначеному випадку - прилеглої до магазину території, з процесуальної точки зору, не потребує обов`язкової участі понятих, на що вказав суд, однак аналіз викладеного, при безпосередньому дослідженні даного доказу колегією суддів, за клопотанням захисника ОСОБА_8 , заявленого у апеляційній скарзі, свідчить про відображення у ньому недостовірних відомостей та внесення у нього виправлень після його підписання, а відтак, недотримання процесуального порядку та правил фіксації ходу та результату даної слідчої (розшукової) дії, ставить під сумнів і допустимість доказів, отриманих, в ході її проведення.

З урахуванням доктрини «плодів отруйного дерева», якщо джерело доказів («дерево») є недопустимим, то всі докази, отримані за його допомогою («плоди»), будуть такими ж, в контексті положень статей 84, 87 КПК України, недопустимими слід визнати і похідні докази: 53 цукерки на паличці та підставку для цукерок; спецпакет № 5501525, у який вони поміщені; їх первинне упакування прозорий спец пакет SUD 3041296; постанову слідчої від 18 листопада 2021 року про визнання їх речовими доказами, а також висновок експерта від 24 листопада 2021 року № СЕ-19/103-21/9964-ТВ про визначення ринкової вартості цукерок та виключити їх із мотивувальної частини вироку суду, як таких, що доводять винуватість ОСОБА_7 у пред`явленому йому обвинуваченні.
Предметом вчиненого злочину є майно, яке очевидно має цінність та є чужим для винуватої особи, а його вартість впливу на кваліфікацію за ч. 1 ст. 186 КК України немає.

Виключення зазначених вище доказів із числа покладених в основу обвинувального вироку суду, зважаючи на наявний та достатній обсяг інших належних та допустимих доказів, які «поза розумним сумнівом» доводять винуватість ОСОБА_7 у вчиненому, на думку колегії суддів, на законність та обґрунтованість рішення суду, не впливає

Доводи апеляційних скарг сторони захисту про невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості вчиненого та особі винного, внаслідок суворості, є безпідставними.

Висновки місцевого суду у цій частині пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання й тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Обираючи вид та розмір покарання обвинуваченому, судом з достатньою повнотою враховано, що вчинений ним злочин, у відповідності до ст. 12 КК України, відноситься до категорії нетяжких.

Обвинувачений ОСОБА_7 , будучи працездатною особою молодого віку, суспільно-корисною працею не займається, постійного джерела доходу немає, спричинену протиправними діями майнову шкоду потерпілій не відшкодував. Згідно із доповіддю органу пробації ризик вчинення ним повторного кримінального правопорушення визначений як високий, а рівень небезпеки для суспільства середній.

Обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, судом установлено не було, що учасниками судового провадження не оспорюється.

З урахуванням даних про особу обвинуваченого, конкретних обставин вчиненого, відсутності обставин, визначених ст. ст. 66, 67 КК України, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про можливість призначення обвинуваченому покарання у виді арешту у мінімальному розмірі, визначеного санкцією ч. 1 ст. 186 КК України, яке слід відбувати в умовах ізоляції від суспільства.

Підстави для призначення ОСОБА_7 , у тому числі, з урахуванням факту не перебування його на соціальних обліках, іншого - більш м`якого покарання, а також вважати призначене судом покарання надто суворим, відсутні.

Судимість є правовим станом особи, який виникає у зв`язку з її засудженням до кримінального покарання, має строковий характер, а її підставами є погашення та зняття. Припинення судимості анулює усі кримінально-правові та загальноправові наслідки засудження та призначення покарання. Особа, судимість якої погашена або знята, вважається такою, яка раніше злочину не вчиняла, покарання не відбувала.
Зважаючи на те, що попередні судимості обвинуваченого погашені, вказівка у рішенні суду при наведені судом мотивів призначення покарання про те, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, є очевидно зайвою, а тому також підлягає виключенню.
Відтак, апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника підлягають частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції залишенню без зміни.
На підставі наведеного і керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 задовольнити частково, а вирок Ратнівського районного суду Волинської області від 30 червня 2022 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді: