Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/16/23 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 369-2 Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.04.2023 року. м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретарів судового засідання - ОСОБА_5 ,

ОСОБА_6

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000114 по обвинуваченню ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 369-2 КК України, заапеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні, на вирокКіровського районного суду м. Кіровограда від 23.12.2021, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кропивницький, українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, маючого утриманні малолітнього сина 2013 року народження, працюючого викладачем автошколи Форсаж (раніше працюючого викладечем Кіровоградської автошколи ТСОУ (Товариство сприяння оборони України), зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369-2 КК України та виправдано, у зв`язку з недоведенням наявності в його діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369-2 КК України.

Процесуальні витрати на залучення експертів у розмірі 4097 грн 86 коп віднесено на рахунок держави.

Вирішено долю речових доказів по справі.

За участі учасників кримінального провадження:

прокурора - ОСОБА_8 ,

захисника - адвоката - ОСОБА_9 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7

ВСТАНОВИЛА:

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні одержання неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, поєднане із вимаганням такої вигоди, за таких обставин.

Так, ОСОБА_7 працюючи викладачем Кіровоградської автошколи Товариство сприяння оборони України маючи умисел, спрямований на незаконне збагачення, використовуючи займану посаду запевнив ученицю автошколи ОСОБА_10 у безуспішному складанні нею самостійно іспиту на право керування транспортним засобом, та наявності в нього можливості вирішення із працівниками сервісного центру МВС в місті Кропивницькому питання про успішне складання нею іспиту на право керування транспортним засобом та видачі відповідного посвідчення водія категорії «В», таким чином ОСОБА_7 вимагаючи неправомірну вигоду, схилив ОСОБА_10 на надання грошових коштів для вирішення вказаного питання.

У подальшому реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне збагачення, ОСОБА_7 , діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливого мотиву 01.12.2016 о 14.00 годині, перебуваючи у приміщенні коридору Кіровоградської автошколи ТСОУ розташованої за адресою м. Кропивницький вул. В.Перспективна. 84, отримав від ОСОБА_10 неправомірну вигоду у вигляді готівкових грошових коштів у сумі 1300 грн.

Після цього ОСОБА_7 03.12.2016 о 10.00 годині прослідував з ОСОБА_10 до територіального сервісного центру № 3541 МВС в Кіровоградській області, що розташований за адресою: м. Кропивницький, просп. Інженерів 1 а, де маючи вплив на працівників даної установи сприяв успішному складанню ОСОБА_10 іспиту на право керування транспортним засобом.

Крім цього, ОСОБА_7 , працюючи викладачем Кіровоградської автошколи Товариство сприяння оборони України, маючи умисел, спрямований на незаконне збагачення, використовуючи займану посаду, запевнив ученицю автошколи ОСОБА_11 у безуспішному складані нею самостійно іспиту на право керування транспортним засобом, та наявності в нього можливості вирішення із працівниками сервісного центру МВС в місті Кропивницькому питання про успішне складання нею іспиту на право керування транспортним засобом та видачі відповідного посвідчення водія категорії «В», таким чином вимагаючи неправомірну вигоду, схилив останню на надання грошових коштів для вирішення вказаного питання.

У подальшому, реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне збагачення, ОСОБА_7 , діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливого мотиву, 03.12.2016 о 08.30 годині на шляху від вул. Вокзальна до просп. Інженерів, 1а, в м. Кропивницький отримав від ОСОБА_11 неправомірну вигоду у вигляді готівкових грошових коштів у сумі 1300 грн, після чого прослідував з останньою до територіального сервісного центру № 3541 МВС в Кіровоградській області, що розташований за адресою: м. Кропивницький, просп. Інженерів 1 а, де маючи вплив на працівників даної установи сприяв успішному складанню ОСОБА_11 іспиту на право керування транспортним засобом.

Після чого, 03.12.2016 близько о 12.30 год. ОСОБА_7 був затриманий працівниками поліції у приміщенні територіального сервісного центру № 3541 МВС в Кіровоградській області, що розташований за адресою: м. Кропивницький, просп. Інженерів 1 а, безпосередньо після успішного складання ОСОБА_11 іспиту, маючи при собі грошові кошти отримані від останньої, як неправомірну вигоду за вирішення питання про складання іспиту на право керування транспортним засобом.

Вказані дії ОСОБА_7 стороною обвинувачення кваліфіковані за ч. 3 ст. 369-2 КК України, як одержання неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення особою, уповаженою на виконання функцій держави, поєднане із вимаганням такої вигоди.

Виправдовуючи ОСОБА_7 суд першої інстанції своє рішення мотивував тим, що докази, якими сторона обвинувачення обґрунтувала пред`явлені обвинувачення у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 369-2 КК України, отримані без дотриманя вимог кримінального-процесуального закону та не доводять винуватість ОСОБА_7 у вчинених злочинах.

У своїй апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з істотним порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, а також неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369-2 КК України та призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке йому належить на праві власності.

Свої доводи прокурор мотивує тим, що вирок стосовно ОСОБА_7 ухвалений з порушенням норм матеріального та процесуального права. Вважає вказане рішення суду незаконним, необгрунтованим та невмотивованим через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотними порушеннями вимог кримінального процесуального законодавства.

Вказує на те, що судом першої інстанції не надано належної оцінки такому доказу як, диск з відеозаписом розмови від 16.11.2016 з відповідними відомостями зафіксованими на ньому, який додано до заяви про вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_11 , а також похідні від нього докази - протоколи огляду предметів та перегляду відеозапису є належними та допустимими доказами.

Зокрема, вказує, що підставою для внесення відомостей про злочин стала заява ОСОБА_11 від 19.11.2016. Згідно даної заяви, до неї додано СD диск з розмовою від 16.11.2016. Дану заяву отримав старший оперуповноважений УВБ в Кіровоградській області ДВБ НП України капітан поліції ОСОБА_12 . Вказані обставини підтверджуються відповідними підписами та резолюціями (а.с. 31 т. 1).

У подальшому дану заяву ОСОБА_11 від 19.11.2016 з додатком оптичним диском спрямовано до УЗЕ в Кіровоградській області ДЗЕ НП України, що підтверджується відповідним супровідним листом (а.с. 31 т. 1) та штампом відображеним на самій заяві з номером № с-15 УЗЕ в Кіровоградській області ДЗЕ НП України (а.с. 31 т. 1).

За результатами розгляду даної заяви працівниками УЗЕ в Кіровоградській області ДЗЕ НП України, останню з додатками за вихідним номером С-15/39/110/02-16 від 21.11.2021 спрямовано до Кіровоградської місцевої прокуратури, якою вказані матеріали отримано 21.11.2021 за вхідним номером (12-86) 18921 вх-16 (а.с. 28 т. 1).

За результатами розгляду вказаних матеріалів прокурором Кіровоградської місцевої прокуратури 21.11.2021 внесено відомості до ЄРДР за № 0000114 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369-2 КК України.

Посилаючись на ч. 1, 2 ст. 60 КПК України, вказує, що заявник має право подавати на підтвердження своєї заяви речі і документи як до внесення відомостей до ЄРДР, так і на досудовому розслідуванні.

У даному випадку до заяви про вчинення кримінального правопорушення від 19.11.2016 ОСОБА_11 самостійно додано СD диск з розмовою 16.11.2016 на підтвердження її доводів, про що зазначено в самій заяві. Отримання даної заяви з додатком диском оперативним працівником поліції, жодним чином не свідчить про проведення ним слідчих дій з власної ініціативи, без відповідного доручення, яке не надавалося та не могло бути надано, зважаючи на те, що досудове розслідування даного кримінального провадження за відповідною заявою, уповноваженою на те особою, розпочато 21.11.2021, або ж витребування речей та документів в порядку ст. 93 КПК України, без відповідних на те повноважень, оперативним працівником.

Вказує і на те, що у вироку не визнано недопустимим докази, що є похідними від даного СD диску - протоколи його огляду, перегляду відеозапису, складені слідчим та подальше визнання його речовим доказом.

Вказані складені слідчим протоколи відповідають вимогам ч. 3 ст. 104 КПК та є процесуальним джерелом доказів згідно із положеннями ч. 2 ст. 84, п. 3 ч. 2 ст. 99 КПК.

Вказує і на те, що речі, надані особою до заяви про вчинення кримінального правопорушення та оглянуті слідчим у рамках слідчої дії - огляду, є речовими доказами і повинні зберігатися за правилами, встановленими КПК та відповідною Інструкцією. (Аналогічна позиція викладена в Постанові Верховного суду від 30.04.2020 справа №640/19897/16-к).

Зауважує, що в ході судового розгляду в суді першої інстанції стороною захисту не ставилася під сумнів автентичність відеозапису.

Крім того вказує і на те, що у вироку суду безпідставно констатовано порушення правил підслідності при проведенні досудового розслідування даного кримінального провадження.

Зокрема, послався на те, що дане кримінальне провадження підслідне органам Національної поліції.

За результатами розгляду заяви ОСОБА_11 , за обставин її передання, вказаних вище, та безпосереднє її отримання органом прокуратури 21.11.2021, прокурором Кіровоградської місцевої прокуратури 21.11.2021 внесено відомості до ЄРДР за № 0000114 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369-2 КК України.

Згідно постанови від 21.11.2016 призначено групу прокурорів Кіровоградської місцевої прокуратури у складі ОСОБА_13 (старший групи), ОСОБА_14 та ОСОБА_15 (а.с. 9 т. 1).

Таким чином, вважає, що після внесення відомостей до ЄРДР про кримінальне правопорушення № 0000114 від 21.11.2016 за ч. 3 ст. 369-2 КПК України та визначення керівником прокуратури групи прокурорів Кіровоградської місцевої прокуратури у складі ОСОБА_13 (старший групи), ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , останні набули повноважень прокурора, згідно ст. 36 КПК України, у даному кримінальному провадженні.

Вказує, що вироком суду констатовано проведення органами прокуратури з 21.11.2016 по 03.12.2016 досудового розслідування з порушенням визначеної ст. 216 КПК України підслідності.

Однак, на думку апелянта, для констатації факту проведення досудового розслідування з порушенням правил підслідності необхідно визначити, які та коли процесуальні та слідчі дії проведені уповноваженими прокурорами з 21.11.2016 по 03.12.2016, згідно матеріалів кримінального провадження:

-21.11.2016 прокурором ОСОБА_13 допитано як свідка ОСОБА_11 (а.с. 45-47 т. 1);

-21.11.2016 прокурором ОСОБА_13 начальнику УЗЕ в Кіровоградській області ДЗЕ НП України надано доручення на проведення слідчих дій, яке отримано представником адресата 21.11.2016 (а.с. 52 т. 1), на які отримано відповідь за вихідним номером 6938/39/110/02-16 від 21.11.2016 з додатками (а.с. 53-55 т. 1);

-22.11.2016 прокурором ОСОБА_13 слідчому судді Апеляційного суду подано клопотання про надання дозволу на проведення НСРД № 494т відносно ОСОБА_7 (а.с. 5-9);

-22.11.2016 прокурором ОСОБА_13 УЗЕ в Кіровоградській області ДЗЕ НП України надано доручення про проведення НСРД відносно ОСОБА_7 № 507т (а.с. 10-11 т. 5);

-22.11.2016 прокурором ОСОБА_13 винесено постанову про проведення НСРД контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту № 504т (а.с. 12-15 т. 5);

-22.11.2016 прокурором ОСОБА_13 винесено постанову про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засовів № 505т (а.с. 16-19 т. 5)

-03.12.2016 прокурором ОСОБА_14 проведено огляд місця події за адресою м. Кропивницький, просп. Інженерів, 1а (а.с. 64-70 т. 1);

-03.12.2016 прокурором ОСОБА_13 винесено постанову про освідування особи ОСОБА_7 (а.с. 77-78 т. 1);

-03.12.2016 прокурором ОСОБА_14 здійснено освідування ОСОБА_7 (а.с. 79-80 т. 1);

-03.12.2016 прокурором ОСОБА_13 проведено обшук приміщення ТСЦ 3541 (а.с. 87-92);

-03.12.2016 прокурором ОСОБА_13 проведено обшук приміщення ТСЦ 3541 (а.с. 93-96);

-03.12.2016 прокурором ОСОБА_15 проведено обшук кабінету АДРЕСА_2 (а.с. 109-112 т. 1).

Звертає увагу і на те, що згідно витягу з ЄРДР вбачається, що органом досудового розслідування визначено Кіровоградський відділ поліції Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області (а.с. 1-2 т. 1).

Постановою начальника СВ Кіровоградського ВП ГУНП в Кіровоградській області від 03.12.2016, створено групу слідчих у вказаному кримінальному провадженні у складі ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 (а.с. 12 т. 1).

Зважаючи на викладені обставини, матеріали кримінального провадження не свідчать про проведення прокурором та слідчим жодних слідчих дій в період з 23.11.2016 (що було б порушенням ч. 7 ст. 214 КПК України, в зв`язку з непередачею прокурором наявних у нього матеріалів розпочатого 21.11.2016 досудового розслідування до органу досудового розслідування та непризначенням слідчого для проведення досудового розслідування) по 02.12.2016, що б мало наслідком визнання недопустимим доказів зібраних в цей період.

Також, приписи ст.ст. 36, 214 КПК України, не містять заборони прокурору у кримінальному провадженні особисто проводити слідчі дії, звертатися до слідчого судді з клопотанням про проведення НСРД, виконувати інші повноваження згідно ст. 36 КПК України, у визначений законодавцем період «не пізніше наступного дня», до передачі з дотриманням правил підслідності наявних в нього матеріалів до органу досудового розслідування, тобто в даному випадку 21.11.2016 та 22.11.2016.

Начальником органу досудового розслідування визначено групу слідчих у даному кримінальному провадженні 03.12.2016, однак, навіть ці обставини не є перешкодою та не позбавляють прокурора у кримінальному провадженні можливості особистого проведення слідчих дій у порядку, визначеному КПК України.

Таким чином, вважає, що порушення правил підслідності при проведенні досудового розслідування даного кримінального провадження допущено не було, а отримані докази є допустимими.

Крім того, вказує , що в ході проведення досудового розслідування було проведено ряд НСРД, які було досліджено в ході судового розгляду. Протоколи проведення даних НСРД разом з додатками прямо підтверджують існування обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження та є належними в розумінні ст. 85 КПК України.

Вважає, що вказані докази є допустимими, оскільки зібрані в порядку передбаченому КПК України.

Також зазначає, що при проведенні досудового розслідування, на виконання вимог ст. 290 КПК України, стороні захисту надано доступ до матеріалів кримінального провадження (що підтверджується відповідним протоколом (а.с. 126 т. 2), зауважень та заперечень з цього приводу стороною захисту не надано.

Тому вважає, що ухвала слідчого судді апеляційного суду (а.с. 218-223 т. 1), якою надано дозвіл на проведення ряду НСРД, була відкрита стороні захисту при виконанні вимог ст. 290 КПК України стороною обвинувачення, що підтверджується відповідним протоколом (а.с. 126 т. 2). Вказані докази та процесуальні рішення досліджені в ході судового розгляду.

Вказує, що в ході судового розгляду, згідно до визначеного судом згідно ч. 1 ст. 349 КПК України порядку, відповідно до журналів судового засідання (за 19.06.2017, 19.10.2017, 10.11.2017, 16.11.2017, 24.01.2018, 19.02.2018) здійснювалося дослідження письмових матеріалів кримінального провадження, в тому числі й матеріалів вищевказаних НСРД - ухвали слідчого судді та протоколів з відповідними додатками. У ході та за результатами їх дослідження в цих та подальших судових засіданнях стороною захисту не заявлялися клопотання про визнання їх недопустимими, в тому числі з підстав ненадання клопотання про надання дозволу на проведення НСРД, постанов та доручень прокурора на їх проведення.

Водночас, в судовому засіданні, що мало місце 05.08.2020 прокурором, навіть без подання клопотання сторони захисту про визнання матеріалів НСРД недопустимими доказами, або ж клопотань про надання документів, які слугували підставою для проведення НСРД, повідомлено, що 07.07.2020 (після останнього судового засідання, яке відбулося 03.06.2020) скасовано грифи секретності «таємно» з: клопотання про надання дозволу на проведення НСРД №494т від 22.11.2016 (а.с. 5-9 т. 5), доручення на проведення НСРД №507т від 22.11.2016 (а.с. 10-11 т. 5), постанови про проведення НСРД №504т від 22.11.2016 (а.с. 12-15 т. 5), постанови про використання заздалегідь ідентифікованих коштів №505т від 22.11.2016 (а.с. 16-19 т. 5), та заявлено клопотання про оголошення перерви з метою надання можливості ознайомитися з ними стороні захисту. Вказані матеріали відкриті стороні захисту 05.08.2020, що доводиться письмовими підтвердженнями захисника та обвинуваченого (а.с. 20 т. 5) досліджено в ході судового розгляду 12.02.2021, тобто з наданням достатнього часу для їх вивчення та можливості висловитися з їх приводу.

Разом із тим, зазначає, що процесуальні документи про надання дозволу на проведення НСРД (клопотання про надання дозволу на проведення НСРД, доручення на проведення НСРД, постанова про проведення НСРД, постанова про використання заздалегідь ідентифікованих коштів), не є самостійним доказом у кримінальному провадженні.

Вказує і на те, що відсутність письмового повідомлення підозрюваного та його захисника про факт і результати негласної слідчої (розшукової) дії, як документу, в матеріалах кримінального провадження, жодним чином не свідчить про істотне порушення прав і свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, що тягне за собою визнання доказів, отриманих за результатами проведення НСРД недопустимими.

На виконання приписів ст. 290 КПК України, до звернення до суду з обвинувальним актом у даному кримінальному провадженні, стороною обвинувачення надано доступ стороні захисту до матеріалів досудового розслідування, що перебували в її розпорядженні, включно з ухвалою про надання дозволу про проведення НСРД, а також протоколів складених за результатами проведення НСРД, які посвідчують як факт, так і результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій, дані обставини письмово підтверджуються відповідним протоколом (а.с. 126 т. 2).

А тому, істотного порушення органом досудового розслідування вимог ст. 253 КПК України щодо повідомлення підозрюваного та їх захисника про проведення відносно підозрюваного таких дій, що могло б розцінюватись як порушення права на захист, з огляду на наявність у сторони захисту достатнього часу та можливостей для підготовки своє лінії захисту, органом досудового розслідування допущено не було.

Вказує і на те, що з об`єктивних причин, в зв`язку з виїздом ОСОБА_11 за межі території України 02.02.2017 та неповерненням на даний час, неможливо отримати її показання, щодо відомих їй обставин кримінального правопорушення та проведення негласних слідчих (розшукових) дій за її участі та з інших питань. Однак, хід та результати проведення НСРД за участі ОСОБА_11 детально відображено у відповідних протоколах з додатками до них, в тому числі аудіо та відеозаписами, які є самостійним джерелом доказів в розумінні ч. 2 ст. 84, ст. 99 КПК України.

Таким чином, вважає докази, зібрані за результатами проведених НСРД є належними та допустимими.

Крім того, вказує і на те, що суд помилково дійшов висновку щодо недопустимості протоколу огляду місця події від 03.12.2016, в ході якого оглянуто приміщення ТСЦ № 3541 МВС та вилучено грошові кошти, мобільний телефон з сім-картками, документи, змиви та інші предмети викладені в судовому рішенні та, відповідно, похідних від нього доказів - висновків експертів № 1000 від 06.01.2017 та № 23 від 13.02.2017.

Зокрема, звертає увагу, що протокол огляду місця події від 03.12.2016 фактично визнано недопустимим доказом в зв`язку з не зверненням з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді стороною обвинувачення після його проведення.

Проте, на на думку прокурора 03.12.2016 в ході огляду місця події оглянуто приміщення ТСЦ № 3541 по просп. Інженерів, 1а, яке є загальнодоступним місцем, до якого жодним чином не обмежено доступ жодної особи. А тому вважає, що у сторони обвинувачення не виник відповідний обов`язок звернутися з клопотанням про надання дозволу на проведення обшуку даного приміщення та не порушено вимоги ч. 2 ст. 234, ч. 2 ст. 237, ч. 3 ст.233 КПК України в ході та за наслідками проведення даної слідчої дії.

Вказує і на те, що судом не визнано недопустимими й інші похідні від цього протоколу огляду місця події докази: протокол перегляду відеозапису від 09.12.2016 (а.с. 71 т. 1), протокол огляду предмету від 09.12.2016 (а.с. 72 т. 1), протокол огляду предмету від 05.12.2016 (а.п. 74 т. 1), протокол освідування від 03.12.2016 (а.с. 79-80 т. 1), протокол огляду предмету від 07.02.2017 (а.с. 187 т. 1), протокол огляду предмету від 13.02.2017 (а.с. 213 т. 1).

Крім того, по епізоду обвинувачення відносно потерпілої ОСОБА_10 вказує, що в ході проведення досудового розслідування кримінального провадження № 000114, прокурором ОСОБА_13 подано слідчому судді Апеляційного суду клопотання про надання дозволу на проведення НСРД № 494т відносно ОСОБА_7 (а.с. 5-9 т. 5);

Ухвалою Апеляційного суду Кіровоградської області № 1907 від 22.11.2016 (а.с. 218-223 т. 1) в межах кримінального провадження № 0000114 надано дозвіл на проведення ряду НСРД відносно ОСОБА_7 , в тому числі аудіо та відеоконтролю.

За результатами проведення НСРД відносно ОСОБА_7 в межах кримінального провадження № 0000114, складено протокол про результати аудіо та відеоконтролю особи № 579т/39/110-16 від 08.12.2016 з додатками - диском № 78т/16, № 79т/16, № 93т/16, № 94т/16, № 102т/16, № 103т/16, № 104т/16, № 105т/16 (а.с. 231-247 т. 1).

Вказує і на те, що 23.02.2017 органу досудового розслідування надійшла заява від ОСОБА_10 , згідно якої, остання просить притягнути до кримінальної відповідальності викладача Кіровоградської автошколи ТСОУ ОСОБА_7 , який вимагав та отримав від неї 01.12.2016 неправомірну вигоду у розмірі 1300 грн, з метою подальшої їх передачі посадовим особам сервісного центру 3541 за безперешкодне та успішне складання іспиту з теорії знання ПДР та практичного водіння і подальшого отримання посвідчення водія (а.с. 38 т. 1).

За результатами розгляду даної заяви органом досудового розслідування внесено відомості до ЄРДР за № 0002228 від 23.02.2017 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369-2 КК України. Прокурором у кримінальному провадженні 24.02.2017 об`єднано в одне провадження матеріали досудових розслідувань № 0000114 та № 0002228. За результатами об`єднання кримінальних проваджень в одне провадження, кримінальному провадженню Єдиним реєстром досудових розслідувань об`єднаному кримінальному провадженню присвоєно № 0000114 (а.с. 1-2, 23-24 т. 1).

Зазначає, що дозвіл на проведення НСРД надано в межах кримінального провадження № 0000114, у якому й було складено обвинувальний акт відносно ОСОБА_7 .

Вказує і на те, що матеріали вищевказаних НСРД свідчать про те, що ОСОБА_7 запевнив як ОСОБА_19 , так і ОСОБА_10 у можливості здійснення реального впливу на посадових осіб ТСЦ у разі отримання ним неправомірної вигоди. Як ОСОБА_19 так і ОСОБА_10 за результатами надання неправомірної вигоди отримали посвідчення водія, в тому числі за допомогою сторонніх осіб при складанні іспиту.

За результатами досудового розслідування даного кримінального провадження повідомлення про підозру, а також складання та затвердження обвинувального акту відносно конкретних посадових осіб територіального сервісного центру № 3541 МВС України в Кіровоградській області не здійснювалося, а тому зазначення прізвища конкретної особи в формулюванні обвинувачення відносно ОСОБА_7 , було б порушенням презумпції невинуватості.

Також вважає, що судом не взято до уваги та не надано відповідну оцінку в оскаржуваному вироку показанням потерпілої ОСОБА_10 та наявності суттєвих протиріч між показаннями обвинуваченого ОСОБА_7 та останньої.

Так, в своїх показаннях ОСОБА_7 зазначив, що гроші від ОСОБА_10 отримав за проведення з нею додаткових занять, що категорично заперечено останньою та зазначено, що ОСОБА_7 пропонував допомогу та обіцяв підказати правильну відповідь на іспиті, суму за допомогу не пам`ятає, однак більше 1000 грн. На самому іспиті правильні відповіді їй підказував не ОСОБА_7 , а інша невідома їй особа.

У запереченні на апеляційну скаргу, захисник-адвокат ОСОБА_9 просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора, а вирок суду першої інстанції залишити без зміни як законний та обґрунтований.

В обґрунтування цього вказує, що формулювання обвинувачення не має повної та докладної інформації щодо висунутого обвинувачення та як наслідок порушує право на підготовку до захисту. Посилається, що на момент внесення відомостей до ЄРДР були відсутні реальні передумови для кваліфікації за ч. 3 ст. 369-2 КК України, а сама кваліфікація є штучним створенням умов для проведення НСРД. Крім того, посилається і на те, що докази надані стороною обвинувачення як окремо, так і у своїй сукупності не доводять вини ОСОБА_7 у скоєнні інкримінованого йому злочину, а переважна більшість із них не відповідає вимогам допустимості.

Провівши судове слідство в частині допиту обвинуваченого ОСОБА_7 та повторно частково дослідивши в судовому засіданні докази, які на думку прокурора отримали неналежну оцінку судом першої інстанції, заслухавши думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого та його захисника,які заперечили задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, з таких підстав.

За статтею 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, як тих, що були зібрані стороною захисту, так і тих, що зібрані стороною обвинувачення, в тому числі і поданих у судовому засіданні.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1- 3 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.

Так, допитаний в судовому засіданні суду апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 вину в скоєному правопорушенні не визнав в повному обсязі та пояснив, що працював викладачем у автошколі ДСАФ. Вказав, що коли він прийшов викладати до цієї автошколи навчальний план складав 198 годин. Кожного дня займались по 4 години в день протягом 2.5 місяці, і цього часу було достатньо аби викласти матеріал курсу, а особам які проходили навчання можливість вивчити та засвоїти матеріал. Однак, влітку 2016 року відбулося скорочення навчальної програми з 198 годин на 100 годин. За новою програмою заняття проводилося також по 4 години в день, однак увесь матеріал мав бути викладений протягом 25 робочих днів. У такому об`ємі пройти весь матеріал для того, аби засвоїти його було досить складно. У зв`язку з чим, він запропонував бажаючим за оплату додаткові заняття поза графіком основного курсу. Сума за додаткові заняття, а саме опрацювання 93 білетів (1800 питань) складала 1300 грн. На його пропозицію погодилась ОСОБА_10 та ОСОБА_11 . Проводив додаткові заняття він в тій же аудиторії автошколи ТСОУ. ОСОБА_10 постійно була на заняттях, а ОСОБА_11 приходила на заняття менше, пояснювала тим, що захворіла дитина. Обіцяла розрахується з ним пізніше, коли повернеться чоловік із заробітків, так як в неї були проблеми з грошима, через лікування дитини. Ближче до іспиту ОСОБА_11 почала запитувати чи можливо домовитись здати іспит, але він сказав, що вони додатково займались, а тому не думає що в неї будуть проблеми зі здачі іспиту. Пояснив ОСОБА_20 , що єдине, що він зможе, якщо раптом екзаменатор вийде, то він підійде та допоможе. Вранці 03.12.2016 в день іспиту ОСОБА_11 зателефонувала йому, вони домивились про зустріч і вона віддала йому гроші. ОСОБА_10 з ним розрахувалась в автошколі. Пояснив, що під час іспиту, він знаходився при вході в клас, а навпроти розташовувались комп`ютери для іспиту. Перед початком іспиту він та інспектор, який приймав іспит, роз`яснювали особам, що складали іспит, як користуватися комьютером, якою клавішою миші натискати, аби відповідь була зарахована, оскільки деякі особи, що здавали іспит не знали як користуватися комп`ютером. Він заводив до класу осіб для здачі іспиту. Коли ОСОБА_11 здавала іспит, то інспектор, що приймав іспит на деякий час вийшов, а він помітив, що ОСОБА_20 потребувала допомоги та просила очима, на що він допоміг їй декілька питань. Під час здачі іспиту ОСОБА_10 він взагалі присутній не був. Пояснив, що в обов`язки викладача не входило бути присутнім під час здачі іспиту, але вказане залишилось з минулих часів коли викладач відводив студентів, оскільки група, яка здавала іспит з теорії, в кінці здачі іспиту ставився відсоток, а це у майбутньому впливало на те, чи буде він потім працювати як викладач у цій автошколі. Пояснив також, що зі свідками ОСОБА_21 та ОСОБА_22 , які були екзаменаторами, ніяких відносин не мав, оскільки у МРЕВ він не працював, а лише проходив стажування, так як хотів влаштуватися на роботу, однак так і не влаштувався у зв`язку зі зміною законодавства. Вказав, що не був закріплений за якимсь конкретним напрямком роботи. Проходив стажування в архіві, відділі де проходить реєстрація транспортних засобів, та відділі по здачі іпитів. З вказаними свідками він познайомився під час стажування, однак ніяких відносин з ними не було.

За змістом ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

Згідно зі ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Тобто, дотримуючись засади змагальності, та виконуючи свій професійний обов'язок, передбачений ст. 92 КПК України, сторона обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред'явлено обвинувачення.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння, пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

У поданій апеляційній скарзі прокурор порушує питання щодо безпідставного виправдання ОСОБА_7 у вчиненні ним злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369-2 КК України.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що зміст обвинувачення зводиться до того, що ОСОБА_7 , будучи викладачем Кіровоградської автошколи Товариства сприяння оборони України, використовуючи займану посаду запевнив ОСОБА_11 та ОСОБА_10 у безуспішному складанні останніми самостійно іспиту на право керування транспортним засобом, та наявності в нього можливості вирішення із працівниками сервісного центру МВС в місті Кропивницькому питання про успішне складання ними іспиту на право керування транспортним засобом та видачі відповідного посвідчення водія категорії «В», тобто ОСОБА_7 вимагаючи неправомірну вигоду, схилив ОСОБА_11 та ОСОБА_10 на надання грошових коштів та отримав неправомірну вигоду від останніх по 1300 грн від кожної, для вирішення вказаного питання. У подальшому, ОСОБА_7 маючи вплив на працівників територіального сервісного центру № 3541 МВС в Кіровоградській області, сприяв успішному складанню ОСОБА_11 та ОСОБА_10 іспиту на право керування транспортним засобом.

Проте, як убачається з мотивувальної частини судового рішення, суд першої інстанції, ухвалюючи виправдувальний вирок, з дотриманням вимог статей 86, 87, 94 КПК України, зробив ґрунтовний аналіз досліджених у сукупності всіх доказів, що надані стороною обвинувачення, та дійшов обгрунтованого висновку про те, що сторона обвинувачення не довела поза розумним сумнівом допустимими й достатніми доказами винуватість ОСОБА_7 у одержанні неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, поєднане із вимаганням такої вигоди.

Погоджуючись із висновками суду першої інстанції, колегія суддів вважає, що показання свідків ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 ( ОСОБА_26 ), ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , потерпілої ОСОБА_10 та надані стороною обвинувачення письмові докази, як кожен окремо, так і у своїй сукупності, не доводять поза розумним сумнівом винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 з огляду на те, що не містять прямого підтвердження факту вчинення інкримінованого йому злочину, а міркування прокурора щодо доведеності вини останнього, являють собою упереджені оціночні судження і висновки з відомостей та обставин, які можуть тлумачитись цілком іншим чином.

Провівши в суді апеляційної інстанції, за клопотанням прокурора, судове слідство в частині повторного дослідження письмових доказів, якими сторона обвинувачення обґрунтовує доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 та які на думку прокурора отримали неналежну оцінку судом першої інстанції, а саме:

- витяг з ЄРДР ( т. 1 а.п. 1-2)

- доручення про проведення досудового розслідування від 23.02.2017 (т. 1 а.п. 3);

- постанова від 21.11.2016 про призначення групи прокурорів у кримінальному провадженні № 0000114 у складі прокурорів Кіровоградської місцевої прокуратури ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 (т. 1 а.п. 9);

- постанова від 23.02.2017 про призначення групи прокурорів у кримінальному провадженні № 000228 у складі прокурорів Кіровоградської місцевої прокуратури ОСОБА_13 , ОСОБА_14 (т. 1 а.п. 10);

- постанова від 24.02.2017 про призначення групи прокурорів у кримінальному провадженні № 0002257 у складі прокурорів Кіровоградської місцевої прокуратури ОСОБА_13 , ОСОБА_14 (т.1 а.п. 11);

- постанова від 03.12.2016 про створення групи слідчих СВ Кіровоградського ГУНП в Кіровоградській області у складі слідчих Кіровоградського ВП ГУНП ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 у кримінальному провадженні № 0000114 від 21.11.2016 (т. 1 а.п. 12);

- постанова слідчого Кіровоградського ВП ОСОБА_16 від 03.12.2016 про прийняття кримінального провадження № 0000114 від 21.11.2016 до свого провадження (т. 1 а.п. 13);

- постанова слідчого Кіровоградського ВП ОСОБА_17 від 05.12.2016 про прийняття кримінального провадження № 0000114 від 21.11.2016 до свого провадження (т.1 а.п. 14);

- постанова слідчого Кіровоградського ВП ОСОБА_17 від 23.02.2017 про прийняття кримінального провадження № 000228 від 23.02.2017 до свого провадження (т.1 а.п. 15);

- постанова слідчого Кіровоградського ВП ОСОБА_17 від 24.02.2017 про прийняття кримінального провадження № 0002257 від 24.02.2017 до свого провадження (т. 1 а.п. 16);

- постанова керівника Кіровоградської місцевої прокуратури ОСОБА_29 від 02.02.2017 про продовження строку досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000114 від 21.11.2016 (т. 1 а.п. 19-20);

- постанова прокурора Кіровоградської місцевої прокуратури ОСОБА_30 від 24.02.2017 про об`єднання матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000114 від 21.11.2016 та матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні № 000228 від 23.02.2017 в одне провадження за № 0000114 від 21.11.2016 (т. 1 а.п. 23-24);

- заява ОСОБА_11 від 19.11.2016, згідно з якою остання просила притягнути до відповідальності викладача Кіровоградської автошколи ТСОУ ОСОБА_7 , який вимагає з неї кошти у сумі 1300 грн для вирішення питання із працівниками сервісного центру МВС в м. Кропивницькому з приводу успішного складання тестового та практичного іспитів на право керування транспортним засобом та видачі їй водійського посвідчення категорії «Б». До заяви додала CD - диск із розмовою 16.11.2016 (т.1 а.п.31);

- відеозапис на компакт-дискі формату CD-R з розмовою від 16.11.2016 наданий ОСОБА_11 до заяви про вчинення злочину (т.1 а.п.32);

- протокол перегляду відеозапису від 06.12.2016 - компакт-диск формату СD-R, помаранчевого кольору наданий ОСОБА_11 до заяви про вчинення злочину (т. 1 а.п. 33);

- протокол огляду предмету від 06.12.2016 - компакт-диск формату СD-R, помаранчевого кольору наданий ОСОБА_11 до заяви про вчинення злочину з відеозаписом, на якому відображено заняття в автошколі проведеного ОСОБА_7 , який в подальшому визнано в якості речового доказу та долучено до матеріалів кримінального провадження (т. 1 а.п. 34-35);

- заява ОСОБА_10 про кримінальне правопорушення від 23.02.2017, згідно з якою остання просила притягнути до відповідальності викладача Кіроградської автошколи ТСОУ ОСОБА_7 , який вимагав та отримав від неї 01.12.2016 у приміщенні автошколи за адресою вул. В.Перспективна, 84, неправомірну вигоду в розмірі 1300 грн, з метою подальшої передачі посадовим особам сервісного центру 3541 за безперешкодне та успішне складання іспитів з теорії ПДР та практичного водіння і подальшого отримання посвідчення водія (т. 1 а.п. 38);

- протокол огляду, ідентифікації (помічення) та вручення грошових коштів з додатками світлокопіями грошових коштів від 03.12.2016, згідно якого в приміщенні УЗЕ в Кіровоградській області ДЗЕ НП України (м. Кропивницький, вул. В. Перспективна, 30), на підставі постанови прокурора прокуратури міста Кіровограда Кіровоградської області про проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту з використанням заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні № 0000114 згідно якого 03.12.2016 у період часу з 07.40 год. по 08.10 год. проведено помічення, огляд та ідентифікація грошових коштів (1300 грн, які складаються з 13 купюр номіналом по 100 (сто) грн кожна), та їх вручення у присутності понятих заявнику ОСОБА_11 , для їх подальшого передання, як неправомірної вигоди особисто ОСОБА_7 (т. 1 а.п. 57-63);

- протокол огляду місця події від 03.12.2016, з якого вбачається, що у приміщенні територіального сервісного центру № 3541 МВС в Кіровоградській області, що знаходиться по просп. Інженерів, 1а в м. Кропивницький, громадянину ОСОБА_7 запропоновано надати для огляду наявні при ньому речі, у тому числі грошові кошти. Після чого, ОСОБА_7 добровільно виклав вміст своїх кишень. У ході огляду місця події на підставі постанови прокурора проведено освідування ОСОБА_7 . За результатами проведеного огляду у ОСОБА_7 виявлено та вилучено: грошові кошти, мобільний телефон, змиви з лівої та правої долоні рук останнього, документи, зошит, чорнові записи, які поміщені в пакет експертної служби (т. 1 а.п. 64-69);

- два компакт-диски з відеозаписами, які є додатком до протоколу огляду місяця події від 03.12.2016, які в подальшому визнано в якості речового доказу та долучено до матеріалів кримінального провадження (т. 1 а.п. 70, 73)

- протокол огляду предмету від 05.12.2016 - поліетиленовий пакет № 1487023: мобільний телефон Nокіа, ІMEI НОМЕР_1 , ІМЕІ2 НОМЕР_2 . У телефоні наявна Сім-картка, обрізана Сім-картка МТС та обрізана Сім-картка Вееlinе, також наявний флеш накопичувач АDАТА 16Gb. При ввімкнені телефону встановлено, що Сім-картка МТС номер НОМЕР_3 , Сім-картка Вееlіnе має номер НОМЕР_4 ; поліетиленовий пакет № 0746911: заява-анкета ОСОБА_31 на 1 арк., заява-анкета ОСОБА_32 на 1 арк., 4 фрагменти аркушів паперу, зошит у клітинку на 24 арк., перші 2 арк. ізписані, картонна папка з документами: журнал обліку успішності теоретичної підготовки група № 18 (69) на 10 арк.,, розклад занять № 1-5 на 3 арк., довідка успішності складання іспитів у сервісному центрі № 3541 складена ОСОБА_7 , 03.12.2016 на 1 арк., документи ОСОБА_33 - екзаменаційний лист № 106392152 на 1 арк., заява № 106392152 на 1 арк., свідоцтво серія НОМЕР_5 на 1 арк., медична довідка 1 арк., роздруківка «ПриватБанк» на 1 арк., витяг АРМОР на 1 арк., 3 аркуші повідомлення Центргаз ОСОБА_7 ; поліетиленові пакети № 1487027 та № 1487026 з тампонами («сухі» змиви з рук ОСОБА_7 ), поліетиленовий пакет № 1487024 з грошовими коштами номіналом по 100 грн. у загальній сумі 1300 грн. та кошти у сумі 1650 грн, поліетиленовий пакет № 1487025 з коштами у сумі 4979 грн, поліетиленові пакети № 1487028 та № 1487029 зі зразками спеціальної хімічної речовини, поліетиленові пакети № 1487031 та № 1487032 з тампонами («сухі» змиви з рук ОСОБА_28 ), поліетиленовий пакет № 1487030 з коштами у сумі 11900 грн, які в подальшому визнані речовими доказами та долучені до матеріалів кримінального провадження (т. 1 а.п. 74-76);

- постанова прокурора Кіровоградської місцевої прокуратури ОСОБА_34 від 03.12.2016 про проведення освідування підозрюваного ОСОБА_7 (т.1 а.п.77-78);

- протокол освідування особи від 03.12.2016, згідно якого прокурор Кіровоградської місцевої прокуратури ОСОБА_35 за участю заступника начальника відділу УЗЕ в Кіровоградській області ДЗЕ НП України ОСОБА_36 в присутності понятих провів освідування ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , та встановлено, що на правій руці - долоні, за допомогою ультрафіолетової лампи виявлено сліди хімічної речовини, зелено-жовтого кольору з яскравим забарвлення (т. 1 а.п. 79-80);

- висновок експерта № 1000 від 06.01.2017, відповідно до якого на наданих на дослідження грошових коштах у кількості 24 банкноти на загальну суму 2950 гривень, що надійшли на експертизу в сейф-пакеті № 1487024, наявна спеціальна хімічна речовина - «люмінофор». На наданих на дослідження грошових коштах у кількості 35 банкнот на загальну суму 4979 гривень, що надійшли на експертизу в сейф-пакеті № 1487025, нашарування спеціальної хімічної речовини не виявлено. На наданих на дослідження марлевих тампонах, які надійшли на експертизу в двох сейф-пакетах № 1487027, № 1487026, поіменованих в постанові про призначення експертизи як «сухі змиви з рук ОСОБА_7 », наявна спеціальна хімічна речовина - «люмінофор». Спеціальна хімічна речовина, що виявлена на наданих на дослідження банкнотах у кількості 24 шт. на загальну суму 2950 грн, та спеціальна та спеціальна хімічна речовина, виявлена на марлевих тампонах із змивами з рук ОСОБА_7 , збігаються за хімічним складом та мають спільну родову належність із наданим зразком спеціальної хімічної речовини. На наданих на дослідження грошових коштах у кількості 59 банкноти на загальну суму 11900 грн. нашарування спеціальної хімічної речовини не виявлено. На марлевих тампонах, що надійшли на експертизу в сейф-пакетах № 1487031, № 1487032, за текстом постанови поіменованих як «сухі змиви з рук ОСОБА_28 », нашарування спеціальних хімічних речовин - люмінофорів не виявлено (т. 1 а.п. 170-186);

- протокол огляду предмету від 07.02.2017 - пакет експертної служби №2189616 до висновку експерта №1000 від 06.01.2017 по кримінальному провадженню №0000114. У ході огляду пакет не розпаковується. Цілісність пакету не пошкоджена. На пакеті наявний пояснювальний надпис виконаний барвником синього кольору «змиви з рук ОСОБА_7 , ОСОБА_28 , тампон із зразком спеціальної хімічної речовини, контрольний марлевий тампон, первинні упаковки»; мобільний телефон Nокіа ІМЕІ НОМЕР_1 , ІМЕІ2 НОМЕР_2 . У телефоні наявна обрізана Сім-картка МТС та обрізана Сім-картка Вееlіnе, також наявний флеш накопичувач АОАТА 160В. При ввімкнені телефону встановлено, що Сім-картка МТС має номер НОМЕР_3 , Сім-картка Вееlіnе має номер НОМЕР_4 , які в подальшому визнано в якості речових доказів та долучено до матеріалів кримінального провадження (т. 1 а.п. 187-188);

- висновок експерта № 23 від 13.02.2017, відповідно до якого надані на дослідження грошові купюри НБУ: дві купюри - номіналом 500 гривень; 81 купюри - номіналом 200 гривень; 23 купюри - номіналом 100 гривень; 6 купюр - номіналом 50 гривень; та по одній купюрі - номіналом 20 гривень, 5 гривень, 2 гривні та 1 гривня, відповідають аналогічним грошовим знакам, які знаходяться в офіційному обігу на території України. На поверхнях лицевих і зворотних сторін банкнот, які знаходились у спеціальному пакеті Експертної служби МВС України № 2189622, а саме грошовими купюрами НБУ в сумі 2950 грн: - номіналом 100 гривень серії, номер: КЗ 6329342, зразка 2005 року; ЗА 1304642, зразка 2005 року; ЗА 0580278, зразка 2005 року; ЗБ 7501428; зразка 2005 року; ТБ 4672326, зразка 2005 року; БН 0994722, зразка 2005 року; КБ 0754096, зразка 2005 року; КЛ 5519215, зразка 2005 року; КУ 7131411, зразка 2005 року; КР 7700630, зразка 2005 року; КЛ 9738899, зразка 2005 року; ЄА 0406278, зразка 2005 року; СЗ 4410054, зразка 2005 року - інтенсивно, по всій поверхні, жовто-зеленим кольором флуоресціюють значні за розміром плями; - номіналом 50 гривень серії, номер: ЕЄ 1879979, зразка 2005 року; номіналом 100 гривень серії, номер: АВ 3324223, зразка 2005 року; ЕЗ 1402631, зразка 2005 року; ВК 5780824, зразка 2005 року; ЗВ 4935117, зразка 2005 року; номіналом 200 гривень серії, номер: ПГ 2453919, зразка 2013 року; ЄИ 8139970, зразка 2007 року; ПГ 2453920, зразка 2013 року; ХЖ 7308811, зразка 2014 року; АД 1522098, зразка 2007 року; ВЕ 1856651, зразка 2007 року - помірно, на незначних ділянках, жовто-зеленим кольором флуоресціюють невеликі за розміром плями (т. 1 а.п. 196-212);

- протокол огляду предмету від 13.02.2017 - пакет експертної служби № 0746902 до висновку експерта № 23 від 13.02.2017. У пакеті наявні 2 пакети експертної служби № 1487030 та № 2189618, у яких перебувають кошти в сумі 11900 грн, які вилучено в ході обшуку 03.12.2016 у ТСЦ № 3541; 2 пакети експертної служби № 2189619 та № 1487025 з коштами у сумі 4979 грн, вилучені в ході проведення огляду місця події 03.12.2016 у ОСОБА_7 ; 2 пакети експертної служби № 2189622 та № 1487024, у яких перебувають гроші у сумі 2950 грн, у тому числі заздалегідь ідентифіковані кошти у сумі 1300 грн, купюрами номіналом по 100 грн. кожна № КЛ5519215, КБ0754096, С334410054, КУ7131411, ЗА1304642, КЛ9738899, КР7700630, К36329342, ЗБ7501428, ЄА0406278, ТБ4672326, БН0994722, ЗА0580278 вилучені в ході проведення огляду місця події 03.12.2016 у ОСОБА_7 , які у подальшому визнано в якості речових доказів та долучено до матеріалів кримінального провадження (т. 1 а.п. 213-214);

- ухвала слідчого судді Апеляційного суду Кіровоградської області № 1907т від 22.11.2016, якою надано дозвіл на проведення НСРД - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, аудіо -, відео контролю, візуального спостереження у публічно доступних місцях стосовно ОСОБА_7 та спостереження за річчю - зазделегідь ідентифікованих (поміченими) засобами: грошовими коштами в сумі визначеній ОСОБА_7 (т. 1 а.п. 218-223);

- протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 08.12.2016, з аудіо диском до нього DVD-R № 77т/16, а саме контроль за телефонними розмовами за мобільним номером телефону НОМЕР_3 , який належить та перебуває у користуванні ОСОБА_7 в період часу з 28.11.2016 по 02.12.2016, згідно якого зафіксовано телефонні розмови між ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , які відбулись 28.11.2016 о 12.36 год, 01.12.2016 о 13.19 год, телефонна розмова між ОСОБА_7 та ОСОБА_11 , яка відбулись 01.12.2016 о 14.59 год, а також телефонна розмова між ОСОБА_7 та свідком ОСОБА_28 (т. 1 а.п. 224-230);

- протокол про результати аудіо, - відео контролю особи ОСОБА_7 від 08.12.2016, з оптичними дисками DVD-R до нього № 78т/16, № 79т/16, № 93т/16, № 94т/16, № 102т/16, № 103т/16, № 104т/16, № 105т/16, згідно з якими зафіксовано зустрічі, зміст розмов, між ОСОБА_11 та ОСОБА_7 , яка відбулась 25.11.2016 з 17.18 год по 17.35 год, між ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_7 , яка відбулась 01.12.2016 з 13.55 год по 14.14 год, а також між ОСОБА_11 та ОСОБА_7 , яка відбулась 03.12.2016 з 08.15 год по 09.11 год. (т. 1 а.п. 231-247);

- протокол про результати негласної слідчої (розшукової) дії спостереження за річчю від 08.12.2016, зі змісту яких вбачається, що 03.12.2016 під час проведення спостереження за річчю - заздалегідь ідентифікованими (поміченими) засобами: грошовими коштами о 07 год. 40 хв. у приміщенні УЗЕ в Кіровоградській області ДЗЕ НПУ за участю понятих відбувались наступні події: у рамках кримінального провадження за фактом проведення перевірки фактів вимагання грошових коштів в якості неправомірної вигоди, у т.ч. станом на момент проведення вказаних дій 1300 (одна тисяча триста) гривень, та здійснено огляд, ідентифікацію (помічення) та вручення грошових коштів в сумі 1300 (одна тисяча триста) гривень, що використовувались у подальшому в якості предмету неправомірної вигоди, у т.ч. серії та номери вказаних купюр були переписані до протоколу, із вказаних грошових коштів виготовлені спеціальні копії. Грошові кошти в сумі 1300 (одна тисяча триста) гривень, після їх огляду, копіювання, помічення, вручені ОСОБА_11 для подальшої - передачі ОСОБА_7 на вимогу останнього. Надалі ОСОБА_11 о 08 год. 21 хв. із застосуванням прихованої аудіо,- відео фіксації передала в своєму автомобілі зазначені кошти ОСОБА_7 якого о 12 год. 30 хв. затримано в приміщенні Територіального сервісного центру МВС № 3541 по просп. Інженерів, 1а в м.Кропивницький. У ході огляду місця події у ОСОБА_7 вилучені зазначені кошти. Заходи, що відбувались 03.12.2016 проходили із застосуванням прихованої аудіо,- відео фіксації, про що складено відповідні протоколи з додатком (а.п. 1-2 т. 2);

- протокол про результати негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 08.12.2016 (а.п. 3-27 т. 2);

- протокол обшуку від 03.12.2016, який провадився у приміщенні в кабінету НОМЕР_7 Територіального сервісного № 3541 за адресою: м. Кропивнцький, просп. Інженерів, 1а, в ході проведення якого виявлено та вилучено: грошові кошти в кількості 54 шт. номінальною вартістю по 500 грн. на загальну суму 11900 грн. (а.п. 87-92 т. 1);

- протокол обшуку від 03.12.2016, який провадився у приміщенні в кабінету НОМЕР_8 Територіального сервісного 3541 за адресою: м. Кропивницький, просп. Інженерів, 1А, в ході проведення якого виявлено та вилучено: посадову інструкцію на 7 арк. (а.п.93-96 т.1);

- протокол обшуку від 03.12.2016, який провадився у приміщенні кабінету АДРЕСА_3, в ході проведення якого виявлено та вилучено: екзаменаційні білети групи № 18 у кількості 23 шт, екзаменаційний протокол № 18 від 18.11.2016 групи № 18, заяви-анкети на зарахування до Автошколи ТСОУ України ОСОБА_37 , ОСОБА_38 , ОСОБА_39 , ОСОБА_40 , ОСОБА_41 , ОСОБА_42 , ОСОБА_43 , ОСОБА_44 , ОСОБА_33 , ОСОБА_45 , ОСОБА_46 , ОСОБА_47 , ОСОБА_10 , ОСОБА_48 , ОСОБА_49 , ОСОБА_50 , ОСОБА_51 , ОСОБА_52 , ОСОБА_11 , ОСОБА_53 , ОСОБА_54 , ОСОБА_55 , ОСОБА_56 , ОСОБА_57 , ОСОБА_58 , ОСОБА_59 , ОСОБА_60 , ОСОБА_61 , ОСОБА_62 (а.п. 109-131 т. 1);

- протокол перегляду відеозапису від 22.02.2017 - компакт-диск формату DVD-R, cріблястого кольору. При відкритті 20 файлів встановлено, що це відеозаписи загальним об`ємом 3,45 Gb. При відкритті файлів встановлено, що це відеозаписи з камер зовнішнього спостереження від 03.12.2016 за адресою м. Кропивницький, проспект Інженерів, 1а (а.п. 160 т. 1);

- протокол огляду предмету від 22.02.2017 - компакт-диск формату DVD-R, cріблястого кольору, який визнано в якості речового доказу та долучено до матеріалів кримінального провадження (а.п. 161-162 т. 1);

- протоколи огляду предмету від 28.12.2016 - компакт-диск № 77т, компакт-диск № 78т, компакт-диск №79т, компакт-диск № 93т, компакт-диск № 94т, компакт-диск № 102т, компакт-диск № 103т, компакт-диск № 104т, компакт-диск № 105т, які визнано речовими доказами та долучено до матеріалів кримінального провадження (а.п. 34 т. 2);

- клопотання прокурора Кіровоградської місцевої прокуратури ОСОБА_13 про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій: зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж; аудіо, відео контролю особи; візуальне спостереження у публічно доступних місцях; спостереження за річчю від 22.11.2016, в якому останній надав дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій відносно викладача Кіровоградської автошколи ТСОУ (Товариство сприяння оборони України) ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , а саме: 1) зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, що полягає у фіксації змісту телефонних розмов, іншої інформації та сигналів (SМS, ММS), які передаються телефонним каналом зв`язку оператора мобільного зв`язку «МТС» з номером абонента НОМЕР_6 , яким користується громадянин ОСОБА_7 , з метою контролю телефонних розмов останнього строком на два місяці; 2) аудіо-, відеоконтролю особи стосовно ОСОБА_7 з метою фіксації розмов, інших звуків, рухів та дій останнього, пов`язаних з вимаганням та одержанням неправомірної вигоди, строком на два місяці; 3) візуальне спостереження у публічно доступних місцях стосовно громадянина ОСОБА_7 з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження з метою пошуку, фіксації і перевірки під час досудового розслідування відомостей про особу та її поведінку, ідентифікації тих, з ким ця особа контактує, строком на два місяці; 4) спостереження за річчю - заздалегідь ідентифікованими (поміченими) засобами: грошовими коштами в сумі визначеній ОСОБА_7 - терміном на два місяці (а.п. 5-9 т. 5);

- доручення прокурора Кіровоградської місцевої прокуратури ОСОБА_13 на проведення негласних (розшукових) дій (у порядку ст. 36, ст. 41 КПК України) від 22.11.2016, згідно з якою останнім доручено провести негласні слідчі (розшукові) дії із застосуванням технічних засобів, а саме: 1) зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, що полягає у фіксації змісту телефонних розмов, іншої інформації та сигналів (SMS, ММS), які передаються телефонним каналом зв`язку оператора мобільного зв`язку «МТС» з номером абонента НОМЕР_6 , яким користується ОСОБА_7 , з метою контролю телефонних розмов останнього строком на два місяці; 2) аудіо-, відеоконтролю особи стосовно ОСОБА_7 з метою фіксації розмов, інших звуків, рухів та дій останнього, пов`язаних з вимаганням та одержанням неправомірної вигоди, строком на два місяці; 3) візуальне спостереження у публічно доступних місцях стосовно ОСОБА_7 з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження з метою пошуку, фіксації і перевірки під час досудового розслідування відомостей про особу та її поведінку, ідентифікацію тих, з яким ця особа контактує, строком на два місяці; 4) спостереження за річчю - заздалегідь ідентифікованими (поміченими) засобами: грошовими коштами в сумі визначеній ОСОБА_7 - терміном на два місяці (а.п. 10-11 т. 5);

- постанову прокурора Кіровоградської місцевої прокуратури ОСОБА_13 про проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 22.11.2016, в якій для отримання доказів злочинної діяльності ОСОБА_7 просив провести контроль за вчиненням ним злочину у формі спеціального слідчого експерименту - отримання неправомірної вигоди в сумі визначеній ОСОБА_7 від ОСОБА_11 , з використанням аудіо-відеоконтролю ОСОБА_7 , за допомогою з спеціальних технічних засобів. Проведення контролю за вчиненням злочину у вигляді сигнального слідчого експерименту доручено співробітникам УЗЕ в Кіровоградській області ДЗЕ НП України з використанням аудіо-та відеозапису фотографування та застосування спеціальних технічних засобів. Використати під час проведення контролю за вчиненням ОСОБА_7 злочину у формі спеціального слідчого експерименту заздалегідь ідентифіковані (помічені) засоби - грошові кошти в сумі визначеній ОСОБА_7 , у порядку передбаченому ст. 273 КПК України. Контроль за вчиненням ОСОБА_7 злочину провести у строк, який не перевищує два місяці, починаючи з 22.11.2016, та закінчити у момент одержання ОСОБА_7 неправомірної вигоди від ОСОБА_11 . Фактичні результати контролю за вчиненням злочину використати як докази у кримінальному судочинстві. Протокол про проведення контролю за вчиненням злочину з додатками не пізніше 24 години з моменту припинення зазначеної негласної слідчої (розшукової) дії надати прокурору. Копію постанови для виконання направлено до УЗЕ в Кіровоградській області ДЗЕ НП України (а.п. 12-15 т. 5);

- постанову прокурора Кіровоградської місцевої прокуратури ОСОБА_13 про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів від 22.11.2016, згідно з якою останнім прийнято рішення про те, що для отримання доказів злочинної діяльності ОСОБА_7 при проведенні негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту використати у якості предмету неправомірної вигоди від ОСОБА_11 - ОСОБА_7 заздалегідь ідентифіковані (помічені) засоби - грошові кошти в сумі визначеній ОСОБА_7 , добровільно надані ОСОБА_11 . Помічення грошових коштів доручено працівникам УЗЕ в Кіровоградській області ДЗЕ НП України. Копію постанови направлено до УЗЕ в Кіровоградській області ДЗЕ НП України (а.п. 16-19 т. 5).

Дослідивши зазначені вище докази, колегія суддів апеляційного суду приходить до висновку, що об`єктивних данних, які б спростовували показання обвинуваченого ОСОБА_7 та поза усяким розумним сумнівом свідчили про те, що останній одержав кошти в якості неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, поєднане із вимаганням такої вигоди, в матеріалах кримінального провадження відсутні.

Надані стороною обвинувачення та всебічно досліджені, як в судовому засіданні суду першої інстанції, так і в апеляційному суді, докази такої інформації також не містять.

Зокрема, з протоколу про проведення негласних слідчих (розшукових дій) за наслідками аудіо - відео контролю від 08.12.2016, з аудіо дисками до нього в якості додатків, згідно яких отримано відеозаписи, на яких зафіксовано розмови ОСОБА_7 та ОСОБА_11 , яка відбулась 25.11.2016, відповідно до якого остання просила допомоги у ОСОБА_7 : « ОСОБА_63 хотела поговорить, я ж то все хотела сама сама но так нервничаю, может…», на що ОСОБА_7 відповів «Ну вам решать…». Далі зміст розмови містить інформацію щодо кількості допущених ОСОБА_11 помилок під час вирішення білету. ОСОБА_7 зазначає: «Потому решать вам, но я вам говорю, в даном случае, если вот те кто вот то туда, 1-2 сделали, говорю ребята пробуйте, нема питань, пробуйте, если нет, то потом». Продовження розмови між ОСОБА_11 та ОСОБА_7 вказує на те, що останній зазначив: «Сдал, і я вам сказал, я вам ставлю 18 решений», «Все кто, я к ним подошел я им 18 решил все, 2 тоесть, ви знаете…»? на, що ОСОБА_11 вказала «То есть, все так же без изменений 1300 да ?».

Також, з протоколу про проведення негласних слідчих (розшукових дій) від 08.12.2016 вбачається, що за наслідками аудіо - відео контролю отримано фіксацію розмови ОСОБА_7 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , яка відбулась 01.12.2016, в ході якої ОСОБА_10 під час спілкування передала ОСОБА_7 гроші в сумі 1300 грн.

З цього ж протоколу про проведення негласних слідчих (розшукових дій) від 08.12.2016 також вбачається, що за наслідками аудіо - відео контролю отримано фіксацію розмови ОСОБА_7 та ОСОБА_11 , яка відбулась 03.12.2016, в ході якої ОСОБА_11 під час спілкування передала ОСОБА_7 гроші.

Дослідивши протокол про проведення негласних слідчих (розшукових дій) за наслідками аудіо - відео контролю від 08.12.2016, з аудіо дисками до нього в якості додатків, колегія суддів встановила, що зміст розмов не містить будь-яких вимог ОСОБА_7 про надання йому або іншій особі 1300 гривень, як оплату за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, як і не містить інформації, яка б безсумнівно свідчила, що вирішення 18 питань білету безпосередньо стосувалося складання іспиту з теоретичної частини ПДР в сервісному центрі МВС.

У даному випадку, зміст розмов не спростовує показання ОСОБА_64 надані ним у судовому засіданні про те, що обумовлена сума 1300 грн, яку він отримав від ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , стосувалася саме оплати за додаткові навчання (підготовки до іспиту) з останніми.

При аналізі аудіозапису телефонних розмовміж ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , які відбулись 28.11.2016 о 12.36 год, 01.12.2016 о 13.19 год, між ОСОБА_7 та ОСОБА_11 , яка відбулись 01.12.2016 о 14.59 год, а також між ОСОБА_7 та свідком ОСОБА_28 , що містяться у протоколі про проведення негласних слідчих (розшукових дій) від 08.12.2016, судом не встановлено будь - яких фактів, які б підтверджували зі сторони ОСОБА_7 вимоги про одержання неправомірної вигоди для себе або третьої особи. Ініціаторами розмов з ОСОБА_7 , завжди були ОСОБА_11 та ОСОБА_10 .

З аудіозапису розмови, яка відбулася 28.11.2016 вбачається, що ОСОБА_10 вказала ОСОБА_7 «…Ви там говорили документи подписивать?.. Еще я вам хочу деньги дать», на що ОСОБА_7 відповів: «…Хорошо девушка, до встречи. Все будет хорошо, то все разберемся уже. Все».

З аудіозапису розмови, яка відбулася 01.12.2016 між ОСОБА_7 та ОСОБА_11 вбачається, що остання просила ОСОБА_7 , піти першою здавати іспит, а гроші вона віддасть як тільки приїде чоловік з відрядження з іншого міста та домовилась з ним про зустріч.

З аудіозапису розмови, яка відбулася 01.12.2016 вбачається, що ОСОБА_7 зателефонув ОСОБА_28 «ОСОБА_67, тут такой вопрос, тут девушка у меня, срочно рожающая, завтра можно встретиться? на що ОСОБА_21 відповів «Если срочно рожающая, то можно».

Дана розмова узгоджується з розмовою ОСОБА_11 та ОСОБА_7 , яка відбулась 01.12.2016, згідно якої ОСОБА_11 вказувала, що їй в день та час здачі іспиту необхідно бути на хрестинах, а тому просила піти першою здавати іспит.

Оцінивши зміст інформації відображеної в зазначених протоколах та аудіо, відеозаписів розмов між обвинуваченим ОСОБА_7 та потерпілими ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , між ОСОБА_7 та свідком ОСОБА_21 , колегія суддів апеляційного суду не встановила фактів, які б підтверджували зі сторони ОСОБА_7 вимоги про одержання неправомірної вигоди для себе або третіх осіб за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, як від ОСОБА_11 так і від ОСОБА_10 .

Також, не встановлено колегією суддів будь-яких домовлонестей між ОСОБА_7 та працівниками територіального сервісного центру щодо організації успішного складання потерпілими іспиту на право керування транспортним засобом та видачі їм відповідного посвідчення водія.

Посилання сторони обвинувачення на те, що в ході проведення негласних слідчих розшукових дій зафіксовано, що ОСОБА_7 в приміщенні екзаменаційного класу на невеликій відстані від екзаменатора надавав підказки особам, які складали іспит, проводив інструктаж незважаючи на встановлений Інструкцією порядок складання іспиту, а також того, що екзаменатор з`явився для перевірки документів фактично при завершенні складання іспиту, в сукупності із дотриманням принципу презумпції невинуватості є недостатнім для визнання пред`явленого обвинувачення ОСОБА_7 доведеним, оскільки результати у вигляді негласних слідчих розшукових дій не містять беззаперечної інформації, що ОСОБА_65 вимагав та отримав від ОСОБА_68 та ОСОБА_10 грошові кошти у сумі по 1300 грн, в якості неправомірної вигоди для себе або третіх осіб за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.

Крім того, із матеріалів кримінального провадження вбачається, що з метою створення всіх необхідних умов для реалізації процесуальних прав учасників судового провадження і дотримання принципу змагальності, суд першої інстанції сприяв сторонам кримінального провадження в забезпеченні явки до суду потерпілої ОСОБА_11 , однак в судові засідання остання не з`явилась, та не скористалась своїм правом надати пояснення суду щодо тих обставин, які досліджувалися судом. Згідно повідомлення прикордонної служби вона залишила територію України 02.02.2017 та до 27.09.2021 до України не поверталась (а.с. 22-23, 86-88 т. 5).

З огляду на те, що сторона захисту не погоджується щодо тих фактичних обставин, які викладені у обвинувальному акті, а потерпіла ОСОБА_11 , категорично відмовилася від участі в суді першої інстанції та безпосередньо не допитана судом, колегія суддів апеляційного суду приходить до висновку, що надати оцінку щодо достатності цих показань у сукупності з доказами, які на думку сторони обвинувачення підтверджують винуватість ОСОБА_7 , об`єктивно у суду першої інстанції були відсутні такі можливості.

Колегія суддів звертає увагу, що правило про тлумачення сумнівів на користь обвинуваченого виступає гарантією не тільки для обвинуваченого, воно служить також гарантією досягнення мети правосуддя. Завдяки даному правилу досягається об'єктивна істина, так як обвинувачення повинно ґрунтуватися тільки на безсумнівних доказах і безспірних фактах.

Поряд з цим, колегія суддів вважає слушними та погоджується з доводами прокурора про безпідставність висновків суду першої інстанції щодо порушення вимог ч. 12 ст. 290 КПК України через несвоєчасність відкриття окремих процесуальних документів, що стали підставою для проведення НСРД, та які не були розсекречені до моменту передачі справи у суд.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції посилаючись на сформовані висновки Великої Палати Верховного Суду у справі № 640/6847/15-к від 16.10.2019 та у справі № 751/7557/15-к від 16.01.2019 щодо застосування норм права, передбачених ст. 290 КПК України, фактично не врахував, що докази у вигляді результатів НСРД повинні бути відкриті стороні захисту у порядку, визначеному ст. 290 КПК України, однак процесуальні документи, в тому числі ухвали слідчого судді (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення) про дозвіл на проведення НСРД у виключних випадках можуть бути надані й під час розгляду справи в суді.

Тобто, ці правові висновки не вказують про необхідність автоматичного визнання доказів у вигляді результатів проведення НСРД недопустимими, у випадку не відкриття стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України документів, які стали приводами і підставами для проведення НСРД.

Колегія суддів апеляційного суду зазначає, що Велика Палата Верховного Суду у своїх судових рішеннях неодноразово зазначала, що суд не позбавлений права оцінити процесуальну поведінку сторони захисту на різних стадіях провадження і висновки Великої Палати, викладені у постановах від 16 січня 2019 року та 16 жовтня 2019 року, цьому не перешкоджають (наприклад, у справі № 242/3982/16-к).

Зокрема, наголошувала на тому, що якщо сторона захисту, ознайомившись із відкритими їй матеріалами досудового розслідування, виявить, що в них наявний протокол про результати НСРД, але відсутні процесуальні документи, які стали підставою проведення цих дій, і вона вважатиме за необхідне ознайомитися з цими документами, цілком очікувано розраховувати на те, що ця сторона якнайскоріше заявить слідчому, прокурору чи суду клопотання про необхідність відкриття і долучення вказаних документів до матеріалів провадження.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 та його захиснику-адвокату ОСОБА_9 після завершення досудового розслідування, відповідно до вимог ч. 2 ст. 290 КПК України, надано доступ до матеріалів, які були у розпорядженні сторони обвинувачення, у тому числі і протоколів про результати НСРД у вигляді аудіо -, відео контролю ОСОБА_7 та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, а також ухвалу слідчого судді Апеляційного суду Кіровоградської області від 21.11.2016, яка стала правовою підставою для проведення цих НСРД. (т. 1 а.п. 217-247, т. 2 а.п. 126)

Сторона захисту як під час закінчення досудового розслідування, так і протягом судового розгляду не наполягала і не вимагала у сторони обвинувачення відкрити їй клопотання про надання дозволу на проведення НСРД, доручення на проведення НСРД, постанови про проведення НСРД, постанови про використання заздалегідь ідентифікованих коштів. Разом з тим, зазначені додаткові матеріали у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 відкрито стороні захисту 05.08.2020, з ними як ОСОБА_7 так і його захисник ОСОБА_9 ознайомилися та отримали копії цих документів (т. 5 а.п. 5-20). Вказані документи були досліджені в судовому засіданні суду першої інстанції 11.02.2021. При цьому, сторона захисту незаперечувала проти їх дослідження судом та приєднання до матеріалів провадження. Отже, з моменту відкриття стороні захисту цих документів до ухвалення судом вироку 23.12.2021, пройшло більш ніж рік, тобто сторона захисту мала достатньо часу, щоб підготуватися і скорегувати лінію захисту у зв`язку з відкриттям їй вищезазначених процесуальних документів.

За таких обставин висновки суду першої інстанції щодо порушення стороною обвинувачення вимог ст. 290 КПК України є необґрунтованими, оскільки відкриття стороні захисту вищезазначених клопотань, доручень, постанови прокурора було здійснено з дотриманням вимог ч. 11 ст. 290 КПК України.

Однак, незважаючи на те, що суд першої інстанції хоч і визнав докази, отримані в результаті НСРД недопустимими, з підстави порушення вимог ст. 290 КПК України, через несвоєчасність відкриття окремих процесуальних документів, проте у даному випадку означене по суті не вплинуло на прийняття судом правильного та законного судового рішення, адже досліджені безпосередньо колегією суддів апеляційного суду докази у вигляді результатів проведення НСРД є такими, що не підтверджують поза розумним сумнівом винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Тому, колегія суддів відхиляє такі доводи апеляційної скарги сторони обвинувачення, оскільки докази у вигляді результатів НСРД фактично не підтверджують винуватість ОСОБА_7 .

Доводи прокурора щодо безпідставності висновків суду першої інстанції, про порушення органом досудового розслідування, який всупереч ст. 253 КПК України письмово не повідомив ОСОБА_7 про тимчасове обмеження його конституційних прав під час проведення НСРД, що тягне визнання доказів, отриманих під час проведення НСРД недопустими, колегія суддів апеляційного суду зазначає таке.

Частиною 1 ст. 253 КПК України передбачено, що особи конституційні права, яких були тимчасово обмежені під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а також підозрюваний, його захисник мають бути письмово повідомлені прокурором або за його дорученням слідчим про таке обмеження.

За змістом частини 2 ст. 253 КПК України визначено, що конкретний час повідомлення визначається із урахуванням наявності чи відсутності загроз для досягнення мети досудового розслідування, суспільної безпеки, життя або здоров`я осіб, які причетні до проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Відповідне повідомлення про факт і результати негласної слідчої (розшукової) дії повинне бути здійснене протягом дванадцяти місяців з дня припинення таких дій, але не пізніше звернення до суду з обвинувальним актом.

Колегія апеляційного суду погоджується, щодо обов`язковості неухильного дотримання прокурором та слідчим вимог ст. 253 КПК України, чого у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 зроблено не було, оскільки відповідні письмові повідомлення останнього та його захисника ОСОБА_9 про обмеження конституційних прав під час проведення НСРД відсутні.

Разом з тим, як вбачається з матеріалів кримінального провадження про факт проведення НСРД стосовно ОСОБА_7 , стороні захисту стало відомо ще під час досудового розслідування кримінального провадження. Згідно з вимогами ст. 290 КПК України, до звернення до суду з обвинувальним актом, стороні захисту були відкриті відповідні матеріали, зокрема протоколи за результатами проведення НСРД, а також ухвала слідчого судді апеляційного суду (т. 2 а.п. 126).

За таких обставин, колегія суддів апеляційного суду приходить до висновку, що таке порушення не має суттєвого впливу на права ОСОБА_7 та, які могли би бути розцінені, як порушення його права на захист, а отже на думку колегії суддів не містить ознак істотного порушення кримінального процесуального закону.

З огляду на наявність у сторони захисту достатнього часу та можливостей для підготовки своєї лінії захисту, колегія суддів приходить до висновку, що порушення вимог ст. 253 КПК України не може вважатися такими, що обов`язково тягнуть за собою визнання результатів відповідних НСРД недопустимими доказами.

Доводи сторони обвинувачення, про допустимість як доказу - диску з відеозаписом розмови від 16.11.2016 з відповідними відомостями зафіксованими на ньому, який додано ОСОБА_11 до заяви про вчинення кримінального правопорушення, а також похідні від нього докази - протоколи огляду предметів та перегляду відеозапису, колегія суддів вважає їх необґрунтованими, виходячи з наступного.

Збирання та подання доказів у кримінальному провадженні є різними способами одержання доказової інформації з огляду на їх відмінну правову природу, а саме збирання доказів відбувається через інститут слідчих дій, а подання доказів здійснюється особою добровільно шляхом передачі слідчому, прокурору предметів або документів, які, на її думку, мають значення для кримінального провадження. При отриманні предметів та документів, представлених особою для залучення їх до справи як докази, орган дізнання, слідчий або суд повинні допитати особу, яка подає даний предмет чи документ, з метою з`ясування джерела та обставин їх отримання, потім здійснити огляд цих предметів або документів і процесуально зафіксувати їх отримання.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження підставою для внесення відомостей про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369-2 КК України до ЄРДР за № 0000114 стала заява потерпілої ОСОБА_11 від 19.11.2016, до якої долучено СD диск з розмовою від 16.11.2016. Вказану заяву отримав разом з СD диском старший оперуповноважений УВБ в Кіровоградській області ДВБ НП України ОСОБА_12 , що підтверджуються відповідними підписами та резолюціями (а.п. 31 т. 1).

Поряд з цим, питання джерела та обставин отримання відеозапису розмови від 16.11.2016, згідно пояснень ОСОБА_11 від 19.11.2016, було з`ясовано начальником відділу УЗЕ в Кіровоградській області ДЗЕ НП України ОСОБА_36 (а.п. 36-37 т. 1).

Відповідно до ст. 93 КПК України, збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, потерпілим. Сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) та негласних слідчих (розшукових) дій, шляхом витребування та одержання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Виходячи зі змісту даної норми, правом витребувати від будь-якої особи необхідні речі, документи, відомості, наділений слідчий, а не оперативний працівник, і лише в рамках кримінального провадження.

У даному випадку отримання оперативним працівником відеодиску та з`ясування джерела його походження суперечить вимогам ст. 41 КПК України, оскільки оперативний працівник у порушення вимог КПК без доручення слідчого не уповноважений здійснювати процесуальні дії з власної ініціативи, тобто у непередбаченому кримінальним процесуальним законодавством порядку.

Посилання сторони обвинувачення на постанову Верховного суду від 30.04.2020 у справі № 640/19897/16-к, з метою обґрунтування своєї позиції, колегія суддів апеляційного суду вважає нерелевантним.

Зокрема, описані у зазначеному судовому рішенні підстави для визнання доказів допустимими не є тотожними з наведеними обставинами отримання та дослідження доказів у вказаному провадженні, оскільки в наведеному рішенні колегією суддів касаційної інстанції констатовано, що диски додані заявником до повідомлення про кримінальне правопорушення, що узгоджується з вимогами ст. 60 КПК України, і в подальшому, після внесення відомостей до ЄРДР, вказані диски були оглянуті, з`ясовано джерело походження слідчим і визнані документами (доказами).

Натомість у справі, що розглядається, колегією суддів апеляційного суду встановлено порушення порядку збирання доказів, оскільки отримання та з`ясування джерела походження таких доказів здійснено неуповноваженою особою і не у передбачений кримінально-процесуальним законом спосіб.

За таких обставин, колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновком суду першої інстанції, що диск з відеозаписом розмови від 16.11.2016, був отриманий від ОСОБА_11 та з`ясовано його джерело походження, як доказу неуповноваженою на те посадовою особою органу досудового розслідування без дотримання вимог кримінального процесуального закону, а тому доводи сторони обвинувачення щодо їх допустимості є такими, що не ґрунтуються на вимогах закону.

З приводу доводів прокурора про безпідставність висновку суду першої інстанції про порушення правил підслідності при проведенні досудового розслідування даного кримінального провадження, колегія суддів апеляційного суду зазначає таке.

За змістом ч. 1 ст. 216 КПК України слідчі органів Національної поліції здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, крім тих, які віднесені до підслідності інших органів досудового розслідування.

З огляду на те, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 369-2 КК України, вчинення якого ставиться у провину ОСОБА_7 не відповідає жодній з умов визначених у ч. 5 ст. 216 КПК України, а отже є таким, що підслідне слідчим органів Національної поліції.

Відповідно до ч. 7 ст. 214 КПК України (в редакції на час описаних у справі подій), якщо відомості про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесені прокурором, він зобов'язаний невідкладно, але не пізніше наступного дня, з дотриманням правил підслідності передати наявні у нього матеріали до органу досудового розслідування та доручити проведення досудового розслідування.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що за результатами розгляду заяви ОСОБА_11 , прокурором Кіровоградської місцевої прокуратури 21.11.2016 внесено відомості про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369-2 КК України до ЄРДР за № 0000114 (а.п. 1-2, 28 т. 1).

У цей же день визначено групу прокурорів Кіровоградської місцевої прокуратури у складі ОСОБА_13 (старший групи), ОСОБА_14 та ОСОБА_15 (а.с. 9 т. 1).

Проте, відповідного процесуального рішення покурора, про направлення матеріалів до слідчого органу Національної поліції та доручення проведення досудового розслідування, матеріали кримінального провадження не містять.

У той же час, у матеріалах провадження міститься постанова начальника СВ Кіровоградського ВП ГУНП в Кіровоградській області від 03.12.2016, про створення групи слідчих у кримінальному провадженні № 0000114 у складі ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 (а.с. 12 т. 1).

Поряд з тим, як вбачається із матеріалів кримінального провадження, у період з 21.11.2016 по 03.12.2016, в цьому провадженні на початковому етапі досудового розслідування прокурорами, які входили до групи прокурорів та здійснювали процесуальне керівництво, здійснено такі процесуальні дії та прийнято рішення, зокрема: 21.11.2016 прокурором ОСОБА_13 допитано ОСОБА_11 в якості свідка (а.п. 45-47 т. 1); 21.11.2016 прокурором ОСОБА_13 надано доручення начальнику УЗЕ в Кіровоградській області ДЗЕ НП України на проведення слідчих дій (а.п. 52-55 т. 1); 22.11.2016 прокурором ОСОБА_13 подано клопотання слідчому судді апеляційного суду про надання дозволу на проведення НСРД № 494т стосовно ОСОБА_7 (а.п. 5-9 т. 5); 22.11.2016 прокурором ОСОБА_13 надано доручення УЗЕ в Кіровоградській області ДЗЕ НП України на проведення НСРД стосовно ОСОБА_7 № 507т (а.п. 10-11 т. 5); 22.11.2016 прокурором ОСОБА_13 винесено постанову про проведення НСРД контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту № 504т (а.с. 12-15 т. 5); 22.11.2016 прокурором ОСОБА_13 винесено постанову про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засовів № 505т (а.с. 16-19 т. 5); 03.12.2016 прокурором ОСОБА_14 проведено огляд місця події за адресою м. Кропивницький, просп. Інженерів, 1а (а.с. 64-70 т. 1); 03.12.2016 прокурором ОСОБА_13 винесено постанову про освідування особи ОСОБА_7 (а.с. 77-78 т. 1); 03.12.2016 прокурором ОСОБА_14 здійснено освідування ОСОБА_7 (а.с. 79-80 т. 1); 03.12.2016 прокурором ОСОБА_13 проведено обшук приміщення ТСЦ № 3541 (а.с. 87-92 т. 1); 03.12.2016 прокурором ОСОБА_13 проведено обшук приміщення ТСЦ № 3541 (а.с. 93-96 т. 1); 03.12.2016 прокурором ОСОБА_15 проведено обшук кабінету АДРЕСА_2 (а.с. 109-112 т. 1).

Тобто, усупереч прямим вимогам положень ч. 7 ст. 214 КПК України, у визначений законом строк прокурор не передав кримінальне провадження до органу досудового розслідування за правилами підслідності.

Колегія суддів апеляційного суду, оцінюючи ці дії, зважаючи на відсутність в матеріалах провадження процесуального рішення покурора, про направлення матеріалів до слідчого органу Національної поліції та доручення проведення досудового розслідування, погоджується з висновком суду першої інстанції про порушення прокурором вимог ч. 7 ст. 214 КПК України, в частині недотримання строку передачі матеріалів до органу досудового розслідування, однак вважає їх такими, що не тягнуть недопустимість зібраних у цей період доказів, саме з підстав порушення правил підслідності, оскільки отримані у результаті процесуальних дій і рішень саме процесуальних прокурорів по даному кримінальному провадженню, та здійснені ними лише на початковому етапі досудового розслідування в період 21.11.2016 по 03.12.2016.

Водночас, оцінюючи ті докази,які здобуті 03.12.2016 прокурором ОСОБА_14 , а саме в ході огляду місця події (а.п. 64-70 т. 1), освідування ОСОБА_7 здійсненого прокурором ОСОБА_14 (а.п. 77-77,79-80 т. 1), обшуків приміщення ТСЦ № 3541 проведених прокурором ОСОБА_13 (а.п. 87-92, 93-96 т. 1), обшуку кабінету АДРЕСА_2, проведеного прокурором ОСОБА_15 (а.п. 109-112 т. 1), та якими сторона обвинувачення обґрунтовує доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 з посиланням, що вони отримали неналежну оцінку судом першої інстанції,колегія суддів вважає такі доводи прокурора неспроможними, оскільки вони не ґрунтуються на вимогах закону.

Доводи сторони обвинувачення з приводу того, що огляд місця події від 03.12.2016 здійснено у приміщенні, яке є загальнодоступним місцем, а отже у сторони обвинувачення не виник відповідний обов`язок звернутися до слідчого судді з клопотанням про надання дозволу на проведення огляду даного приміщення, колегія суддів апеляційного суду вважає слушними.

Втім, що стосується доводів сторони обвинувачення в частині допустимості вказаного доказу, колегія суддів вважає їх необґрунтованими, з огляду на таке.

За змістом ч. 1 ст. 237 КПК України, огляд місцевості, приміщення, речей та документів проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення.

Проведення огляду особи положеннями цієї статті не передбачено.

Як вбачається з протоколу огляду місця події від 03.12.2016, в ньому зафіксовано факт огляду входу у приміщення територіального сервісного центру № 3541 МВС в Кіровоградській області, що розташоване в м. Кропивницький про проспекту Інженерів, 1а, та проведення огляду вмісту кишень одягу та сумки громанядина ОСОБА_7 , які останній добровільно видав на прохання працівника поліції. Також у протоколі огляду місця події зафіксовано проходження освідування ОСОБА_7 .

Між тим, дослідивши додаток - відеозапис до вказаної слідчої дії, колегією суддів апеляційного суду встановлено невідповідність протоколу огляду місця події фактичному перебігу подій даної слідчої дії.

Зокрема, як вбачається з відеозапису долученого до протоколу огляду місця події від 03.12.2016, у холі приміщення сервісного центру оперативними працівниками поліції затримано громадянина ОСОБА_7 , який був ними оточений, які обмежили його волю і можливість вільного пересування, та через підкорення наказу ОСОБА_7 змушений був перебувати поряд із ними.Надалі прокурор ОСОБА_14 зазначив, що проводиться слідча дія. ОСОБА_7 на прохання працівника поліції добровільно виклав на стіл вміст своїх кишень з одягу та сумки, зокрема гроші, гаманець, записи, документи, телефон. Прокурор ОСОБА_14 з метою виявлення на тілі ОСОБА_7 слідів кримінального правопорушення,пред`являючи постанову про освідування підписану прокурором ОСОБА_13 , запропонував останньому пройти його у добровільному порядку, на що ОСОБА_7 погодився. Разом із тим, оперативний працівник поліції повідомляючи, що зараз буде здійснено освідування, фактично здійснив особистий обшук ОСОБА_7 , оскільки ним повністю переглянуто вміст кишень одягу та сумки ОСОБА_7 . Вже наприкінці слідчої дії оперативний працівник поліції здійснив огляд рук ОСОБА_7 та одягу в променях ультрафіолетової лампи та взяв змиви на марлеві тампони з внутрішньої сторони рук ОСОБА_7 . За результатами даної слідчої дії вилучено грошові кошти, мобільний телефон з сім-картками, записи, документи, змиви з рук ОСОБА_7 .

Дослідивши протокол огляду місця події від 03.12.2016 та відеозапис до нього, апеляційний суд приходить до висновку, що вказану слідчу дію проведено в холі приміщення сервісного центру, тобто публічному (громадському) місці, що виключає необхідність одержання ухвали слідчого судді про дозвіл на обшук.

Разом із тим, колегією суддів встановлено, що працівниками поліції у присутності прокурора фактично був проведений особистий обшук ОСОБА_7 , процесуально оформлений протоколом огляду місця події, а тому такими процесуальними діями прокурором допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального законодавства.

Колегія суддів апеляційного суду звертає увагу, що правові підстави проведення обшуку особи чітко передбачені кримінальним процесуальним законом. Зокрема, особистий обшук особи може бути проведений виключно під час її затримання, у порядку ст. 208 КПК України, та під час проведення обшуку житла чи іншого володіння особи, у порядку ст. 236 КПК України.

Відповідно до ст. 209 КПК України, особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою.

Згідно з вимогами частин 1, 3, 4 ст. 208 КПК України, уповноважена особа має право затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, якщо цю особу застали на місці вчинення злочину, та може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених ч. 7 ст. 223 і ч. 5 ст. 236 КПК України.

Уповноважена службова особа, що здійснила затримання особи, повинна негайно повідомити затриманому зрозумілою для нього мовою підстави затримання та у вчиненні якого злочину він підозрюється, а також роз`яснити право мати захисника, отримувати медичну допомогу, давати пояснення, показання або не говорити нічого з приводу підозри проти нього, негайно повідомити інших осіб про його затримання і місце перебування, відповідно до положень ст. 213 КПК України, вимагати перевірку обґрунтованості затримання та інші процесуальні права, передбачені кримінальним процесуальним законом.

Як вбачається з відеозапису до протоколу огляду місця події від 03.12.2016, фактичне затримання ОСОБА_7 відбулося 03.12.2016 о 12.30 год, у приміщенні сервісного центру. Підстави затримання та у вчиненні якого злочину ОСОБА_7 підозрюється, а також роз`яснення останньому процесуальних прав прокурором, що проводив огляд місця події, здійснено не було.

Водночас, протокол затримання складений старшим слідчим ОСОБА_16 у період часу з 17.30 по 17.50 год, вже у приміщенні Кіровоградської місцевої прокуратури. Протокол особистого обшуку ОСОБА_7 , як затриманого складено 03.12.2016 о 18.00 год, та який засвідчує, що у результаті особистого обшуку у останнього нічого не виявлено та не вилучалося (а.п. 81-83 т.2).

Згідно зі ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

У пунктах 3, 4 ч. 2 ст. 87 КПК України передбачено, що суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, порушення права особи на захист та отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права.

За таких обставин, колегія суддів апеляційного суду відхиляє та визнає необґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора, зокрема в частині безпідставного визнання судом першої інстанції недопустимим доказом протоколу огляду місця події від 03.12.2016 та, відповідно є слушними висновки суду про недопустимість доказів, отриманих в ході такого огляду місця події, а також, похідних від нього доказів - висновків експертів № 1000 від 06.01.2017 та № 23 від 13.02.2017, оскільки протокол огляду місця події, в якому відображено вилучення грошей та інших речей, здобуто з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Водночас підстави, з яких суд першої інстанції визнав протокол огляду місця події недопустимим доказом є помилковим, з огляду на те, що місцевим судом не враховано, що фактично проведено саме обшук особи у приміщенні, яке не є рівноцінним і не вказує на проведення обшуку самого приміщення. Більше того, хол приміщення сервісного центру є публічним (громадським) місцем, що виключає необхідність одержання ухвали слідчого судді про дозвіл на його обшук.

Разом з тим, підстави визнання судом першої інстанції протоколу огляду місця події та похідних від нього доказів недопустимими, у даному випадку по суті не вплинуло на прийняття судом правильного та законного судового рішення.

Колегія суддів зауважує, що 03.12.2016 огляд місця події та освідування ОСОБА_7 відбувалися перманентно.

За змістом ч. 1, 2, 3 ст. 241 КПК України, освідування здійснюється слідчим, прокурором щодо підозрюваного, свідка чи потерпілого. Перед початком освідування особі, яка підлягає освідуванню, пред`являється постанова прокурора. Після цього особі пропонується добровільно пройти освідування, а в разі її відмови освідування проводиться примусово.

Згідно ч. 5 ст. 237 КПК України, при проведенні огляду дозволяється вилучення лише речей і документів, які мають значення для кримінального провадження.

Тобто, оперативними працівниками поліції змиви з рук ОСОБА_7 зроблені без дотримання вимог ст.ст. 237, 241 КПК України. Вказане узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 19.03.2020 справа № 127/3712/17.

Що стосується протоколів обшуку від 03.12.2016, а саме кабінетів НОМЕР_9 та НОМЕР_7 у приміщенні територіального сервісного центру № 3541 МВС в Кіровоградській області, що розташоване по проспекту Інженерів, 1а в м. Кропивницький (а.с. 87-92 т. 1), та протоколу обшуку від 03.12.2016 кабінету АДРЕСА_2 (а.с. 109-112 т. 1), колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що докази здобуті в ході таких обшуків, а також самі протоколи є недопустими доказами, оскільки, як обґрунтовано зазначено районним судом, що ухвалами слідчого судді Кіровського райсуду м. Кіровограда від 06.12.2016 у задоволенні клопотань прокурора про надання дозволу на проведенні 03.12.2016 обшуків кабінетів НОМЕР_9 та НОМЕР_7 по проспекту Інженерів, 1а в місті Кропивницький, а також кабінету АДРЕСА_2 - відмовлено, а отримана 03.12.2016 під час обшуків інформація, підлягала знищенню в порядку передбаченому статтею 255 КПК України (а.с.86, 108 т.1).

Крім того, що стосується протоколу обшуку від 03.12.2016, згідно якого обшук проведено в кабінеті НОМЕР_8 у приміщенні територіального сервісного центру № 3541 МВС в Кіровоградській області, що розташований по проспекту Інженерів, 1а в м. Кропивницький (а.с. 93-96 т. 1), однак в матеріалах кримінального провадження відсутні дані що прокурор, у порядку ч. 3 ст. 233 КПК України, звертався до слідчого судді із клопотанням про проведення такого обшуку, а отже встановлені внасліок такого обшуку докази теж слід визнати недопустимими.

З приводу того, що стосується епізоду обвинувачення ОСОБА_7 за заявою потерпілої ОСОБА_10 колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст. 257 КПК України, якщо в результаті негласної слідчої (розшукової) дії виявлено ознаки кримінального правопорушення, яке не розслідується у даному кримінальному провадженні, то отримана інформація може бути використана в іншому кримінальному провадженні тільки на підставі ухвали слідчого судді, яка постановляється за клопотанням прокурора.

Відповідно до частини 1 статті 214 КПК України слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до ЄРДР, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з ЄРДР. При цьому здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

Згідно з пунктом 4.3.1 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні від 16 листопада 2012 року № 114/1042/516/1199/936/1687/5 (далі - Інструкція), якщо в результаті проведення негласної слідчої (розшукової) дії виявлено ознаки кримінального правопорушення, яке не розслідується в даному кримінальному провадженні, слідчим або уповноваженим оперативним підрозділом невідкладно складається протокол, що не пізніше 24 годин з моменту виявлення ознак зазначеного кримінального правопорушення надається прокурору, який здійснює нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, по епізоду обвинувачення ОСОБА_7 за участі потерпілої ОСОБА_10 , фактично порушено кримінальне провадження за заявою останньої, а не на підставі виявленого органом досудового розслідування кримінального правопорушення в результаті проведення негласної слідчої (розшукової) дії.

Поряд з цим, сторона обвинувачення не заперечувала того факту, що органу досудового розслідування в результаті проведення НСРД стало відомо, що ОСОБА_66 має намір передати ОСОБА_7 грошові кошти. Як зазначалося прокурором у судових дебатах, ОСОБА_19 , яка на той час вже співпрацювала з правоохоронними органами, 01.12.2016 чекала саме на ОСОБА_10 у приміщенні автошколи, з метою задокументувати протиправну діяльність ОСОБА_7 .

По епізоду обвинувачення ОСОБА_7 в цій частині, відомості про кримінальне правопорушення за заявою потерпілої ОСОБА_10 внесено до ЄРДР за № 00002228 лише 23.02.2017, майже через два місяці з моменту передачі коштів ОСОБА_7 .

Водночас, на наступний день, а саме 24.02.2017 поряд із кримінальним провадженням № 00002228, органом досудового розслідування розпочато досудове розслідування у кримінальному провадженні № 00002257 за фактом надання ОСОБА_7 неправомірної вигоди громадянкою ОСОБА_10 .

Вказане кримінальне провадження спочатку об`єднано з матеріалами кримінального провадження № 0000114, а у подальшому виділене в окреме провадження за № 0002261 (а.п. 26, 27 т. 1).

Згідно постанови слідчого від 30.11.2017 кримінальне провадження № 0002261 за фактом надання громадянкою ОСОБА_10 неправомірної вигоди ОСОБА_7 (зазначене охоплює одну і туж саму подію, та ставиться у провину ОСОБА_7 , як отримання неправомірної вигоди) закрите у зв`язку із встановленням відсутності у діянні ОСОБА_10 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 369-2 КК України (а.п. 88 т. 4).

Вказані факти, на думку колегії суддів, виключають наявність складу кримінального правопорушення по даному епізоду інкримінованого ОСОБА_7 .

Крім того, на думку колегії суддів, порушення кримінального провадження стосовно ОСОБА_10 за ч. 1 ст. 369-2 КК України та у подальшому його закриття, може свідчити про певну залежність зазначеної особи від правоохоронних органів.

Прокурором не забезпечено участь потерпілої ОСОБА_10 у судовому засіданні апеляційного суду, для з'ясування вказаних обставин, незважаючи на всі заходи, які вживались судом для допиту вказаної потерпілої, оскільки остання на неодноразові виклики до апеляційного суду так і не зявилась, про поважні причини неявки суду не повідомила.

За таких обставин, показання потерпілої ОСОБА_10 надані нею у суді першої інстанції, слід визнати сумнівними щодо зазначених нею фактичних обставин справи.

Колегія суддів апеляційного суду звертає увагу і на те, що саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом. Тобто, дотримуючись засад змагальності, та виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, сторона обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Відповідно до вимог кримінального процесуального закону, тягар доведення обґрунтованості обвинувачення, а отже, і надання доказів винуватості покладено на сторону обвинувачення.

Посилання ж прокурора що дозвіл на проведення НСРД надано в межах кримінального провадження № 0000114, у якому й було складено обвинувальний акт відносно ОСОБА_7 є безпідставними, оскільки подальше об`єднання у кримінальному провадженні в одне провадження матеріалів досудового розслідування № 0000114 та № 0002228, фактично створює хибне уявлення щодо відсутності обов`язку сторони обвинувачення в необхідності отримання дозволу слідчого судді на використання інформації, здобутої в результаті проведення негласної слідчої (розшукової) дії в іншому кримінальному провадженні.

Колегія суддів апеляційного суду погоджується, що суд першої інстанції належним чином перевірив допустимість як доказів матеріалів, отриманих за результатами проведених НСРД, з точки зору дотримання закону при їх одержанні та виконанні вимог ст. 257 КПК України та прийшов до обґрунтованого висновку, що такі докази отримано з порушенням встановленої процесуальної процедури та є недопустимими.

З приводу, щодо неправильного застосування Закону україни про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення Закону (ч. 3 ст. 369-2 КК України), яке суперечить його точному змісту, колегія суддів зазначає наступне.

Судом першої інстанції встановлено, що фактичні обставини кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, не відповідають формулюванню обвинувачення, передбаченого ч. 3 ст. 369-2 КК України, а пред`явлене обвинувачення є неконкретним та суперечливим, внаслідок чого перешкоджає реалізації обвинуваченим ОСОБА_7 свого права знати, у вчиненні якого кримінального правопорушення його обвинувачують.

Об`єктивна сторона складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369-2 КК України, вичерпується діянням, що може виявлятися у формі прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, поєднане з вимаганням такої вигоди.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що формулювання обвинувачення стосовно ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 369-2 КК України, яке викладене в обвинувальному акті, не містить відомостей про конкретних третіх осіб, стосовно яких приймалася пропозиція одержання неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, як і не містить для кого ОСОБА_7 отримував неправомірну вигоду для себе чи третіх осіб.

Із встановлених судом фактичних обставин, факт вимагання як кваліфікуючої ознаки в діях ОСОБА_7 , взагалі жодними доказами не підтверджується.

Зокрема, із протоколів про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж та про результати аудіо,- відео контролю особи від 08.12.2016, колегія суддів апеляційного суду не встановила фактів, які б підтверджували зі сторони ОСОБА_7 вимоги про одержання неправомірної вигоди для себе або третіх осіб, як від ОСОБА_11 , так і від ОСОБА_10 , за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.

Поряд з цим, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що відповідно до примітки до ст. 354 КК України, під вимаганням неправомірної вигоди необхідно розуміти вимогу про надання вигоди з погрозою вчинення дій або бездіяльності з використанням свого становища, наданих повноважень, влади, службового становища стосовно особи, яка надає неправомірну вигоду, або умисне створення умов, за яких особа вимушена надати неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів. При цьому, прагнення особи уникнути встановленої, тобто законної процедури вирішення питання, виключає факт вимагання в неї неправомірної вигоди. Вимагання неправомірної вигоди виключається, якщо особа, що надає неправомірну вигоду, зацікавлена у незаконній, неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, установлену процедуру вирішення того чи іншого питання, досягти задоволення своїх незаконних інтересів, одержати незаконні пільги, переваги тощо.

Посилання сторони обвинувачення на те, що ОСОБА_7 умисно створив умови, за яких ОСОБА_11 та ОСОБА_10 були вимушені надати неправомірну вигоду з метою запобігти шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів, у вигдяі нескладання іспиту з теоретичної частини є безпідставним, адже вимушеності поведінки не може бути, якщо особа, що надає неправомірну вигоду, діє у своїх незаконних інтересах, тому що вона фактично використовує давання неправомірної вигоди не як засіб захисту від свавілля службовця, а як засіб забезпечення таких незаконних інтересів.

Як вбачається із встановлених фактичних обставин справи, однією з умов отримання водійського посвідчення є складання іспиту з теоретичної частини з використанням комп'ютерної техніки, що в даному випадку виключає стороннє втручанння і залежало власне від того наскільки потерпілі якісно вивчили матеріал на знання правил дорожнього руху, а тому надання неправомірної вигоди з метою обійти законну процедуру складання іспиту з теоретичної частини в сервісному центрі МВС, на думку колегії суддів, взагалі виключає наявність вимагання як кваліфікуючої ознаки у діях ОСОБА_7 .

На переконання колегії суддів, викладені в обвинувальному акті відомості не є достатніми для повного розуміння обвинуваченим суті висунутого проти нього обвинувачення, що є необхідним для підготовки адекватного захисту.

При вирішенні питання щодо достатності встановлених під час змагального судового розгляду доказів для визнання особи винуватою суди мають керуватися стандартом доведення (стандартом переконання), визначеним частинами 2 та 4 ст. 17 КПК України, що передбачають: «ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи».

За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що доводи сторони захисту про отримання коштів від потерпілих в якості оплати за додаткове навчання з підготовки до іспиту, нічим не спростовано, а представлені стороною обвинувачення докази не підтверджують поза розумним сумнівом винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369-2 КК України.

Оцінивши досліджені у кримінальному провадженні докази з точки зору їх належності, допустимості, достовірності і достатності, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано ухвалив виправдувальний вирок, так як дійшов правильного висновку, що висунуте ОСОБА_7 обвинувачення за ч. 3 ст. 369-2 КК України є таким, що не знайшло свого підтвердження дослідженими під час судового розгляду доказами та не доведене стороною обвинувачення поза межами розумного сумніву.

Системний аналіз вироку суду першої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення повністю відповідає приписам наведеної норми кримінального процесуального закону, оскільки, ухвалюючи виправдувальний вирок стосовно ОСОБА_7 , суд першої інстанції повністю дослідив всі докази, надані стороною обвинувачення, та вказав підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких відкинув докази обвинувачення, а також підстав з яких частина доказів визнана судом недопустимими, навів їх у вироку та надав їм відповідну правову оцінку.

Разом з тим, колегія суддів також звертає увагу і на те, що допущені районним судом незначні помилки при наданні оцінки доказам дослідженим судом по даному кримінальному провадженню, на які посилається у своїй апеляційній скарзі прокурор, та про які вже зазначено вище у даній ухвалі суду, є такими, що не вплинули на правильність прийнятого по даній справі остаточного судового рішення.

Аналізуючи оскаржуваний вирок суду та матеріали справи з урахуванням доводів апеляції, колегія суддів дійшла висновку про те, що судом першої інстанції створені необхідні умови для здійснення сторонами їх процесуальних прав та виконання їх процесуальних обов`язків. У прокурора в кримінальному провадженні було достатньо часу для надання належних доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_7 в інкримінованому злочині. Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були б безумовною підставою для скасування судового рішення щодо ОСОБА_7 , колегією суддів не встановлено, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора колегія суддів не вбачає.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що оскаржуваний вирок суду є правильним по суті, законним та обгрунтованим, відповідає вимогам закону щодо його форми та змісту та колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора та скасування оскаржуваного вироку суду, а також вважає за необхідне зазначити, що доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі, в цілому не обгрунтовують наявності обставин, що зумовлюють скасування вироку суду, що є предметом апеляційних вимог.

Виходячи із вимог ч. 2 ст. 420 КПК України виправдувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасований лише у разі, якщо апеляційну скаргу подав прокурор, потерпілий чи його представник, а також на підставі апеляційної скарги обвинуваченого, його захисника з мотивів і підстав виправдання. В інших випадках вирок суду першої інстанції не може бути скасовано, навіть за наявності для цього підстав.

На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора не містить правових підстав для скасування виправдувального вироку, оскільки вирок ухвалений судом першої інстанції з дотриманням вимог глави 29 КПК України, є законним, обґрунтованим та вмотивованим, і підстав для його скасування немає.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - залишити без задоволення, а виправдувальний вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 23.12.2021 стосовно ОСОБА_7 , за ч. 3 ст. 369-2 КК України - залишити без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду, як суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .

Згідно з оригіналом:

Суддя Кропивницького

апеляційного суду ОСОБА_2