ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/967/23 Справа № 204/8832/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 лютого 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000422 за апеляційною скаргою заступника керівника Донецької обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 10 листопада 2022 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Красноармійськ (нині Покровськ) Донецької області, громадянина України, з неповною середньою освітою, не працюючого, неодруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 11.09.2002 року Красноармійським міськрайонним судом Донецької області за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки, згідно ст.ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з випробувальним терміном на 1 рік 6 місяців;

- 23.01.2003 року Красноармійським міськрайонним судом Донецької області за ч. 3 ст. 185 до 3 років 2 місяців позбавлення волі;

- 20.07.2005 року Красноармійським міськрайонним судом Донецької області за ч. 2 ст. 185 до 2 років 6 місяців позбавлення волі;

- 16.06.2009 року Красноармійським міськрайонним судом Донецької області за ч. 1 ст. 115 КК України 14 років позбавлення волі, звільнений 16.12.2020 у зв`язку із відбуттям строку покарання,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України,

Встановила:

Вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 10 листопада 2022 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 3 (три) роки.

На підставі ч. 1 ст. 76 КК України, ухвалено покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Запобіжний захід ОСОБА_7 не обирався.

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він під час дії воєнного стану на території України, будучи особою, раніше судимою за вчинення умисних корисливих злочинів, судимість за які не знята та не погашена у встановленому законом порядку, на шлях виправлення не став та знову вчинив умисний корисливий злочин за наступних обставин.

12 серпня 2022 року, приблизно об 11 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи на території торгівельного комплексу «Лоза», розташованого за адресою: Донецька область, м. Покровськ, м-н «Шахтарський», буд. 29/1, побачив відкриті двері на першому поверсі приміщення вказаного закладу та в цей час у нього виник умисел на викрадення будь якого майна, яке там знаходиться. Безпосередньо реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна повторно, керуючись корисливим мотивом, переконавшись, що поблизу нікого не має, та його дії залишаться непоміченими, зайшов через відчинені двері та почав складати у пакет, знайдений у приміщенні, пляшки з отрутою для щурів, вимикач постійного току, пляшку олії, неонові лампи. Після чого переніс пакет із викраденими речами до відкритого вікна першого поверху приміщення вищевказаного торгівельного комплексу та поклав на підвіконня, вирішивши прийти за пакетом іншого дня.

16 серпня 2022 року, близько 20 години 30 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись за адресою проживання в м. Покровську Донецької області, вирішив забрати раніше приготований пакет із викраденими речами з торгівельного комплексу «Лоза», розташованого за адресою: Донецька область, м. Покровськ, м-н «Шахтарський», буд. 29/1, та дочекавшись темного часу доби, приблизно о 22 годині 00 хвилин прийшов на територію вказаного торгівельного комплексу. Побачивши, що вікно, де він залишив пакет з викраденим майном закрито металевим листом, ОСОБА_7 за допомогою належного йому складного ножа відкрутив саморізи, якими металевий лист кріпився до вікна та відігнувши вказаний лист металу, незаконно проник в середину приміщення торгівельного комплексу «Лоза», де почав шукати пакет із складеними у нього речами.

Не знайшовши пакет, ОСОБА_7 вирішив вчинити крадіжку інших речей та безпосередньо реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна повторно, керуючись корисливим мотивом, переконавшись, що поблизу нікого не має та його дії залишаться непоміченими, демонтував у приміщеннях вищевказаного торгівельного комплексу належні потерпілій ОСОБА_9 реле теплове «РТЛ 1006 О*4» вартістю 238 грн. 72 коп., реле теплове «РТЛ 1008 О*4» вартістю 238 грн. 72 коп., лічильник електричний «СА4-И678» №445746 вартістю 292 грн. 50 коп., лічильник електричний «СА4-И678» №021174 вартістю 292 грн. 50 коп., лічильник холодної води торгової марки «NOVATOR ЛК-15Х», № вартістю 115 грн. 90 коп., лічильник гарячої води торгової марки «NOVATOR ЛК-15Г», №4706751 вартістю 139 грн. 67 коп., лічильник холодної води «СВК-1,5-1», №174762 вартістю 183 грн. 33 коп., лічильник холодної води «СК-15Х-01», №02453 вартістю 95 грн. 00 коп., лічильник холодної води «КВ-1,5», №521691 вартістю 180 грн. 00 коп., а також кабелі та переноски різного діаметру та розміру, які для потерпілої цінності не становлять, поклавши вищевказані викрадені речі до пакетів, які знайшов на місці. Закінчивши упаковувати викрадені речі о 23 год. 30 хв., ОСОБА_7 зрозумів, що почалась комендантська година та вирішив залишитися у приміщенні торгового комплексу «Лоза» до ранку.

Винести з місця вчинення кримінального правопорушення пакети з викраденими речами та розпорядитись викраденим майном ОСОБА_7 , не зміг, оскільки приблизно о 07 годині 00 хвилин 17 серпня 2022 року його дії були припинені працівниками Покровського РУП ГУНП в Донецькій області, які прибули за викликом власниці торгового комплексу ОСОБА_9 .

Отже ОСОБА_7 не виконав усі дії, які він вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця та кримінальне правопорушення не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, внаслідок чого потерпілій ОСОБА_9 завдано матеріальну шкоду на загальну суму 1776 грн. 34 коп.

Заступник керівника Донецької обласної прокуратури ОСОБА_8 не погодилась з даним вироком суду. В апеляційній скарзі просить вирок скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. З ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

Визнати рецидив злочинів як обставину, що згідно ст. 67 КК України обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 .

В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що при призначенні ОСОБА_7 покарання з випробуванням, суд першої інстанції належним чином не врахував, що вчинений ним злочин згідно ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких, за який передбачено покарання до 8 років позбавлення волі, основним об`єктом якого є гарантоване ст. 41 Конституції України право володіти, розпоряджатися та користуватися своєю власністю.

Крім того, судом не дано належної оцінки характеру та обставинам вчиненого обвинуваченим злочину. Зокрема, вчинення корисливого злочину в умовах воєнного стану.

Так, коли військові дії агресора змушують людей полишати свої домівки та майно, такі обставини використовуються зловмисниками з метою фактично безперешкодного заволодіння цим майном шляхом проникнення до квартир, житлових будинків, офісів чи закладів торгівлі. Суспільна небезпечність таких дій істотно підвищується в умовах воєнного стану. Мародерство є неприпустимим у цивілізованій країні явищем, а ефективна боротьба з його проявами становить одне із нагальних завдань для держави.

Також судом у повній мірі не враховано негативну характеристику обвинуваченого та той факт, що, будучи особою працездатного віку, він ніде не працює, соціально корисною працею не займається.

Окрім того, при призначенні покарання ОСОБА_7 судом не враховано, що останній має судимості за умисні кримінальні правопорушення, які не погашено, що згідно ст. 34 КК України визнається рецидивом злочинів.

Проте суд, у порушення вимог ст. 67 КК України неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та не визнав рецидив злочинів як обставину, що обтяжую покарання обвинуваченого, яку було зазначено в обвинувальному акті.

Таким чином, маючи судимості за вчинення умисних корисливих злочинів ОСОБА_7 належних висновків для себе не зробив та знов вчинив умисний тяжкий злочин, що свідчить про зневажання ним закону та про його підвищену небезпеку.

Тому, ураховуючи характер, тяжкість та суспільну небезпеку вчиненого кримінального правопорушення, обставини, які обтяжують покарання, дані про особу обвинуваченого, вважає призначення ОСОБА_7 покарання за вчинення тяжкого злочину на підставі ст. 75 України з випробуванням є необґрунтованим та таким, що не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, яке за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість.

Під час апеляційного перегляду справи прокурор підтримав вимоги апеляційної скарги сторони обвинувачення, просив її задовольнити.

Обвинувачений заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вважав вирок суду законним та обґрунтованим.

В судових дебатах сторони кримінального провадження підтримали свої позиції.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в цьому провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах апеляційних скарг.

Згідно п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

В силу ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 15, ч.4 ст. 185 КК України, за обставин, встановлених судом і викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, в апеляційних скаргах не оспорюється, тому перегляду в апеляційному порядку не підлягає.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та кваліфікацію його дій, колегією суддів не встановлено.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає за необхідне зазначити таке.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного й обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Зі змісту ч. 1 ст. 75 КК України вбачається, що якщо суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Вказані вимоги закону судом першої інстанції було дотримано в повній мірі.

Так, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є тяжким, наслідки його вчинення, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, не працює, не одружений, має постійне місце проживання, де характеризується негативно.

Обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 суд визнав щире каяття в скоєному.

Обставин, що обтяжують покарання - судом не встановлено.

З урахуванням наведених обставин, суд дійшов висновку, що задля виправлення обвинуваченого, йому необхідно призначити покарання, в межах санкції статті, у виді позбавлення волі, без ізоляції від суспільства та призначив покарання, із застосуванням вимог ст.ст. 75, 76 КК України.

На переконання апеляційного суду, при призначенні обвинуваченому покарання, із застосуванням ст.75 КК України, суд взяв до уваги зазначені обставини у їх сукупності, та дійшов вірного висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 без реального відбування покарання, прийнявши рішення про його звільнення від відбування покарання з випробуванням, з чим повністю погоджується й суд апеляційної інстанції.

Призначене ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам ст. ст. 65 - 67 КК України, а у відповідності до ст. 50 КК України є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та для запобігання вчиненню ним нових злочинів. Даний висновок суду узгоджується з правовими позиціями Конституційного Суду України про те, що окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину. Категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та межі покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного.

Отже, доводи скарги прокурора про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості та безпідставного звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, є необґрунтованими. Обставини, на які посилається прокурор - вчинення злочину в умовах воєнного стану, наявність у обвинуваченого судимостей, його негативну характеристику, було взято до уваги судом першої інстанції при вирішенні вирішенні питань про правильність кваліфікації вчиненого кримінального правопорушення та при призначенні останньому покарання.

Щодо доводів прокурора про необхідність врахування рецидиву в якості обставини, що обтяжує покарання, колегія суддів, вважає їх неприйнятними виходячи з наступного.

За вимогами частини другої статті ст. 67 КК України суд має право, залежно від характеру вчиненого злочину, не визнати будь-яку із зазначених у частині першій цієї статті обставин, що обтяжує покарання, за певним винятком, до якого рецидив не відноситься.

Тобто, відносити рецидив до обтяжуючих обставин, це право суду, а не обов`язок, яке дозволяє визначитись із тим, які саме обставини можуть і не враховуватись при призначенні покарання як обставини, що його обтяжують.

У даному випадку колегія суддів не вважає за необхідність відносити рецидив злочину до обтяжуючих обставин, оскільки раніше вчинений злочин обвинуваченим не має схожості із знов учиненим діянням, а тому їх послідовність носить випадковий характер. Вказані суспільно небезпечні діяння істотно відрізняються між собою за своїм характером.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не може підлягати задоволенню.

Будь-яких даних, які б свідчили про наявність при розслідуванні кримінального провадження та його розгляді істотних вимог норм кримінального процесуального закону, які б тягли за собою безумовне скасування всього вироку, по справі не встановлено.

Отже, апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення, а вирок суду щодо ОСОБА_7 - без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу заступника керівника Донецької обласної прокуратури ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 10 листопада 2022 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України- залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4