КИЇВСЬКИЙ AПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 листопада 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря ОСОБА_4
за участю
прокурора ОСОБА_5 ,

представників власника майна ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві матеріали за апеляційною скаргою представника власника майна ОСОБА_6 , який діє в інтересах ОСОБА_7 , на ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва від 29 вересня 2022 року,

ВСТАНОВИЛА:
Цією ухвалою задоволено клопотання прокурора другого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання публічного обвинувачення управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання публічного обвинувачення Департаменту нагляду за додержанням законів органами безпеки Офісу Генерального прокурора ОСОБА_5 про арешт майна у кримінальному провадженні № 0000107 від 12.02.2019, та накладено арешт на мобільний телефон ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , марки «Iphone 13 ProMax», IMEI НОМЕР_1 , IMEI2 НОМЕР_2 , із вставленою сім-карткою з мобільним номером НОМЕР_3 , який було вилучено в ході проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 .

Згідно ухвали, слідчий суддя дійшов висновку, що клопотання прокурора про накладення арешту на майно підлягає задоволенню з метою забезпечення проведення судових експертиз, збереження речового доказу в стані, придатному для використання у кримінальному провадженні, а також з метою тимчасового позбавлення можливості відчужувати вказане майно
Не погоджуючись із вказаною вище ухвалою, представник власника майна ОСОБА_6 , що діє в інтересах ОСОБА_7 , подав апеляційну скаргу, у якій просить скасувати ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва від 29 вересня 2022 року та постановити нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання про арешт майна відмовити.
Посилається на те, що ОСОБА_7 є адвокатом, йому не повідомлялось про підозру у кримінальному провадженні, у кримінальному провадженні він має статус третьої особи та не має жодного відношення до вказаного кримінального провадження.
Представник вказує, що відповідно до змісту ухвали слідчого судді від 20.09.2022 р. про надання дозволу на проведення обшуку, слідчий суддя відмовив у наданні дозволу на вилучення, серед іншого, мобільних телефонів. Не зважаючи на це, слідчий вилучив належний ОСОБА_7 , який є адвокатом, мобільний телефон «Iphone 13 ProMax»
При цьому, як зазначає представник, незрозуміло, яке відношення це майно третьої особи - мобільний телефон «Iphone 13 ProMax», взагалі має до кримінального провадження, події якого відбувались більше ніж за рік до того, як вказане майно було придбане, оскільки дана марка мобільного телефону була офіційно випущена в продаж через рік після останнього епізоду, який досліджується в рамках досудового розслідування, а придбаний ОСОБА_7 вказаний телефон був 10.11.2021 року, через один рік і три місяці після події злочинів щодо яких здійснюється досудове розслідування, отже не зрозуміло яким критеріям, визначеним ст. 98 КПК України, відповідає арештоване майно
Представник також звертає увагу, що розмір частки ОСОБА_7 в ТОВ «Приватна експертна служба» становить 10%. Вказаний розмір частки не дає можливості здійснювати будь-який вплив на діяльність товариства.
Крім цього, ОСОБА_7 є адвокатом і під час проведення обшуку за місцем його проживання мав би бути присутній представник Ради адвокатів регіону. Натомість, присутній при обшуку адвокат ОСОБА_8 не входить до Ради адвокатів міста Києва.
Заслухавши доповідь судді, доводи представника власника майна, який просив ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання прокурора відмовити, доводи прокурора, яка заперечувала проти поданої апеляційної скарги та просила залишити її без задоволення, вивчивши матеріали судового провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Як вбачається з представлених в апеляційний суд матеріалів, Головним слідчим управлінням Служби безпеки України, на підставі постанови заступника Генерального прокурора, здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000107 від 12.02.2019, за ознаками вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 191, ч.5 ст. 191, ч.3 ст. 212, ч.3 ст. 358, ч.2 ст. 364-1, ч.3 ст. 365-2, ч.1 ст. 366, ч.2 ст. 367 КК України.

Зі змісту клопотання вбачається, що за результатами проведення у кримінальному провадженні №0000107 від 12.02.2019 судових-почеркознавчих експертиз №497/1 від 01.03.2021 та №499/1 від 15.12.2020, встановлено, що підписи в звітах оцінювачів ТОВ «ПЕС» про оцінку нежилих приміщень №116, 118, 123, квартири АДРЕСА_2 ; групи приміщень №25,33, 40, АДРЕСА_3 ; групи приміщень № 144, 145, 151, 153 за адресою: АДРЕСА_4 ; майнового комплексу за адресою: АДРЕСА_5 ; квартири АДРЕСА_6 їм не належать та виконані іншими особами, тобто досудовим розслідуванням встановлено факт їхнього підроблення, які відповідно до рецензій Фонду державного майна класифікуються як такі, що не повною мірою відповідають вимогам нормативно-правових актів з оцінки майна, мають значні недоліки, що вплинули на достовірність оцінки, а один із звітів не відповідає вимогам нормативно-правовим актам з оцінки майна, є неякісним та непрофесійним, і не може бути використаний.

Незважаючи на це, директором ТОВ «ПЕС» ОСОБА_9 вказані звіти затверджено особистим підписом та направлено до ДВС, на підставі яких державними виконавцями ОСОБА_10 та ОСОБА_11 та приватним виконавцем ОСОБА_12 сформовано заявки до ДП «Сетам» з початковою ціною їхнього продажу, визначеного в підроблених звітах ТОВ «Приватна експертна служба».

При цьому, засновником та власником 10% корпоративних прав на ТОВ «ПЕС» є ОСОБА_7

22.09.2022 року на підставі ухвали слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва, проведено обшук за адресою: АДРЕСА_1 , де вилучено мобільний телефон марки «Iphone 13 ProMax» IMEI НОМЕР_1 , IMEI2 НОМЕР_2 із вставленою сім-карткою з мобільним номером НОМЕР_3 .
22.09.2022 року вказаний предмет визнано речовим доказом у кримінальному провадженні.

22.09.2022 року прокурор Офісу Генерального прокурора ОСОБА_5 звернулась із клопотанням до слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва про арешт тимчасового вилученого майна.

Ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва від 29.09.2022 року вказане клопотання було задоволене та накладено арешт на мобільний телефон ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 марки «Iphone 13 ProMax», IMEI НОМЕР_1 , IMEI2 НОМЕР_2 із вставленою сім-карткою з мобільним номером НОМЕР_3 , який було вилучено в ході проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 .

Згідно ухвали, слідчий суддя дійшов висновку, що клопотання прокурора про накладення арешту на майно підлягає задоволенню з метою забезпечення проведення судових експертиз, збереження речового доказу в стані, придатному для використання у кримінальному провадженні, а також з метою тимчасового позбавлення можливості відчужувати вказане майно.
Проте, колегія суддів з таким висновком слідчого судді погодитись не може, з огляду на наступне.
Перевіряючи законність прийнятого рішення слідчим суддею, колегія суддів враховує практику Європейського суду з прав людини та дотримання ним вимог КПК України, які регулюють норми застосування заходів забезпечення кримінального провадження, у тому числі щодо накладення арешту на майно.

Застосовуючи заходи забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

При вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та справедливого рішення слідчий суддя, згідно ст.ст. 94, 132, 173 КПК України, повинен врахувати правову підставу для арешту майна, можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні або застосування щодо нього конфіскації, в тому числі і спеціальної, наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для підозрюваного, третіх осіб.

Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого чи прокурора, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки відповідно до ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.

У відповідності до усталеної практики Європейського Суду з прав людини в контексті вищевказаних положень, володіння майном повинно бути законним (рішення у справі «Іатрідіс проти Греції»). Вимога щодо законності у розумінні Конвенції вимагає дотримання відповідних положень національного законодавства та відповідності принципові верховенства права, що включає свободу від свавілля (рішення у справі «Антріш проти Франції» та «Кушоглу проти Болгарії»). Будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно забезпечити «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідність досягнення такого балансу відображена в цілому в структурі статті 1 Першого протоколу. Необхідного балансу не вдасться досягти, якщо на відповідну особу буде покладено індивідуальний та надмірний тягар (рішення від 23 вересня 1982 року у справі «Спорронг та Льонрот проти Швеції»). Іншими словами, має існувати обґрунтоване пропорційне співвідношення між засобами, які застосовуються, та метою, яку прагнуть досягти (рішення у справі «Джеймс та інші проти Сполученого Королівства»).

У кожному конкретному кримінальному провадженні слідчий суддя, застосовуючи вид обтяження, в даному випадку арешт майна, має неухильно дотримуватись вимог закону. Накладаючи арешт на майно слідчий суддя має обов`язково переконатися в наявності доказів на підтвердження вчинення кримінального правопорушення. При цьому закон не вимагає аби вони були повними та достатніми на цій стадії кримінального провадження, однак вони мають бути такими, щоб слідчий суддя був впевнений у тому, що дані докази можуть дати підстави для пред`явлення обґрунтованої підозри у вчиненні того чи іншого злочину. Крім того, наявність доказів у кримінальному провадженні має давати слідчому судді впевненість у тому, що в даному кримінальному провадженні необхідно накласти вид обмеження з метою уникнення негативних наслідків.

Вказаних вимог кримінального процесуального законодавства слідчий суддя дотримався не в повному обсязі.
Зокрема, слідчий суддя належним чином не надав оцінку тій обставині, що ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва від 20.09.2022 р. було частково задоволено клопотання прокурора про надання дозволу на проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за адресою: АДРЕСА_1 та не було надано дозвіл на вилучення комп`ютерної техніки, магнітних носіїв інформації, мобільних телефонів, сім-карток, електронних пристроїв для зв`язку та обміну інформацією, записних книжок, чернеток, які містять відомості, що стосуються вчинення кримінального правопорушення, у зв`язку з тим, що слідчим не доведено достатніх підстав вважати, що відомості, які містяться в них, можуть бути доказами під час судового розгляду(а.п.28-30).
ОСОБА_7 є адвокатом, про що було прямо вказано в ухвалі про проведення обшуку. Положеннями ч.2 ст. 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» встановлено, що у разі проведення обшуку чи огляду житла, іншого володіння адвоката, приміщень, де він здійснює адвокатську діяльність, тимчасового доступу до речей і документів адвоката слідчий суддя, суд у своєму рішенні в обов`язковому порядку зазначає перелік речей, документів, що планується відшукати, виявити чи вилучити під час проведення слідчої дії чи застосування заходу забезпечення кримінального провадження, а також враховує вимоги пунктів 2-4 частини першої цієї статті.
Вилучення під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 , який є адвокатом, мобільного телефону, не зазначеного в ухвалі слідчого судді в переліку речей, документів, що планується відшукати, виявити чи вилучити під час проведення слідчої дії, свідчить про недотримання слідчим під час проведення обшуку встановлених законом гарантій адвокатської діяльності. На дану обставину слідчий суддя уваги не звернув та взагалі не вмотивував своє рішення в частині допустимості вилучення під час обшуку за місцем проживання адвоката майна, не зазначеного в переліку речей, документів, що планується відшукати, виявити чи вилучити під час проведення обшуку.
Під час проведення обшуку чи огляду житла, іншого володіння адвоката, приміщень, де він здійснює адвокатську діяльність, тимчасового доступу до речей і документів адвоката має бути присутній представник ради адвокатів регіону, крім випадків, передбачених абзацом четвертим цієї частини. Для забезпечення його участі службова особа, яка буде проводити відповідну слідчу дію чи застосовувати захід забезпечення кримінального провадження, завчасно повідомляє про це раду адвокатів регіону за місцем проведення процесуальної дії.
Проте, як у клопотанні про арешт майна, так і в матеріалах, які додані до клопотання, відсутні дані про завчасне повідомлення Ради адвокатів м. Києва про проведення обшуку у приміщенні, яке належить адвокату. Посилання слідчого судді на відсутність з цього приводу зауважень в протоколі обшуку та в запереченнях на клопотання про арешт майна є недоречними, оскільки саме на слідчого суддю покладені обов`язки з перевірки законності обмеження прав особи під час досудового розслідування, а відповідні відомості має надати сторона обвинувачення.
Присутній під час обшуку адвокат ОСОБА_8 , відповідно до інформації з офіційного веб-порталу Національної асоціації адвокатів України, не входить до складу Ради адвокатів міста Києва. Обставини його запрошення під час проведення обшуку житла адвоката слідчим суддею не встановлені.
В той же час, адвокат ОСОБА_8 є членом комітету захисту прав адвокатів та гарантій адвокатської діяльності НААУ і у зауваженнях до протоколу обшуку він зазначив, що вилучення у адвоката мобільного телефону, дозволу на що слідчий суддя не надавав, та в якому можуть міститися дані, які є предметом адвокатської таємниці, свідчать про порушення права адвоката на захист і гарантій адвокатської діяльності (а.п.34), оцінки чому слідчий суддя також не надав.
Відповідно до ст. 98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддями вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

За матеріалами, які додані до клопотання прокурора, відсутні докази, що документи, на які ухвалою слідчого судді накладено арешт, відповідають критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України, оскільки в самому клопотанні прокурора та в постанові старшого слідчого Головного слідчого управління СБ України ОСОБА_13 від 22.09.2022 року про визнання предметів речовими доказами відсутнє будь-яке обґрунтування, за яким із критеріїв ч. 1 ст. 98 КПК України їх визнано речовими доказами.
На підставі викладених обставин, які свідчать про неповноту та однобічність судового розгляду, ухвала слідчого судді підлягає скасуванню як незаконна, а апеляційнаскарга - задоволенню, з постановленням апеляційним судом нової ухвали про відмову у задоволенні клопотання прокурора за недоведеності необхідності арешту майна, який при викладених у клопотанні обставинах явно порушуватиме справедливий баланс між інтересами власника майна, гарантованими законом, і завданням цього кримінального провадження.
Керуючись ст.ст. 170, 171, 307, 309, 376, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу представника власника майна ОСОБА_14 , який діє в інтересах ОСОБА_7 , - задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва від 29 вересня 2022 року, якою задоволено клопотання прокурора другого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання публічного обвинувачення управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання публічного обвинувачення Департаменту нагляду за додержанням законів органами безпеки Офісу Генерального прокурора ОСОБА_5 , про арешт майна у кримінальному провадженні № 0000107 від 12.02.2019, та накладено арешт на мобільний телефон ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , марки «Iphone 13 ProMax», IMEI НОМЕР_1 , IMEI2 НОМЕР_2 , із вставленою сім-карткою з мобільним номером НОМЕР_3 , який було вилучено в ході проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання прокурора другого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання публічного обвинувачення управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання публічного обвинувачення Департаменту нагляду за додержанням законів органами безпеки Офісу Генерального прокурора ОСОБА_5 , про арешт майна у кримінальному провадженні № 0000107 від 12.02.2019 відмовити.
Ухвала набирає законної сили з часу проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:

_______________ _______________ _____________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа № 11-сс/824/4101/2022
Єдиний унікальний номер справи 761/20080/22
Категорія: ст. 171 КПК України
Слідчий суддя у суді першої інстанції ОСОБА_15 .
Доповідач в суді апеляційної інстанції ОСОБА_1