КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К

Іменем України

21 грудня 2022 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретарів судового засідання - ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження № 0001220 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Деснянської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_5 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 16 серпня 2022 року, ухвалений щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, раніше судимого 03.11.2021 року вироком Деснянського районного суду м. Києва за ч. 1 ст. 309 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 186 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурорів - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченого - ОСОБА_6 ,

в с т а н о в и л а :

Згідно з вироком Деснянського районного суду м. Києва від 16 серпня 2022 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 186 КК України та, із застосуванням ст. 69 КК України, засуджено до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ст. 71 КК України, суд частково приєднав ОСОБА_6 до покарання за цим вироком невідбуте покарання за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 03.11.2021 року та призначив остаточне покарання у виді 3 (трьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

Цим же вироком судом вирішено питання щодо речових доказів.

Як встановлено вироком суду, 15.06.2022 р. о 11 год. 22 хв., ОСОБА_6 , знаходився в торгівельній залі магазину «ЕКО маркет» по вул. Радунська, 40, в місті Києві, де у останнього виник злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна. Переслідуючи корисливий мотив, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливих мотивів, в умовах воєнного стану, усвідомлюючи протиправність своїх дій, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, знаходячись в приміщенні торгівельної зали магазину «ЕКО маркет», взяв з полиць товар, а саме: чотири плитки шоколаду «Milka» молочний з лісовим горіхом, 95 г, вартістю за одну плитку 37 грн. 49 коп. (без ПДВ), загальною вартістю 149 грн. 96 коп. (без ПДВ), сосиски Глобин молочні в/г н/о вагові, 0,516 кг, вартістю 99 грн. 38 коп. (без ПДВ), ковбаса Алан лікарська в шарах н/о в/г ДСТУ вагова, 0,336 кг, вартістю 75 грн. 85 коп. (без ПДВ), Сир продукт розсольний Полтавчанка Сулугуні копчений (палочка) 30% ваг. в/у, 0,200 кг, вартістю 60 грн. 67 коп. (без ПДВ), всього товару на загальну суму 385 грн. 86 коп., який ОСОБА_6 сховав до рюкзака, який знаходився при ньому.

В подальшому, утримуючи вказане майно при собі, ОСОБА_6 пройшов касову зону магазину «ЕКО маркет» не оплативши товар, та направився до виходу з магазину, вийшовши із приміщення на вулицю. Однак, злочинні дії ОСОБА_6 були помічені охоронцем магазину ОСОБА_9 , який вибіг із вказаного магазину на вулицю за ОСОБА_6 , та виразив останньому словесну вимогу зупинитися та повернути товар.

В свою чергу ОСОБА_6 , усвідомлюючи, що його злочинні дії виявлені іншими особами, вказану словесну вимогу проігнорував, маючи

умисел на відкрите викрадення чужого майна, діючи в умовах воєнного стану,

почав тікати від ОСОБА_9 , утримуючи викрадене майно при собі. Однак, ОСОБА_6 довести свій злочинний намір до кінця та розпорядитись викраденим майном не зміг з причин, що не залежали від його волі, оскільки ОСОБА_9 , переслідуючи ОСОБА_6 , схопив останнього за рюкзак, в якому знаходилось викрадене майно, після чого, ОСОБА_6 залишивши рюкзак ОСОБА_9 , продовжив бігти та покинув місце вчинення кримінального правопорушення.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Деснянського районного суду м. Києва від 16 серпня 2022 року стосовно ОСОБА_6 скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 186 КК України - у виді 7 років позбавлення волі.

Згідно ч. 1 ст. 71 КК України, частково приєднати до покарання за цим вироком невідбуте покарання за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 03.11.2021 та призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 7 років 1 місяця позбавлення волі. У решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги, прокурор, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, посилається на те, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Зокрема, як зазначає апелянт, при призначенні покарання ОСОБА_6 , суд першої інстанції, враховуючи обставини та тяжкість вчиненого злочину, особу обвинуваченого, наявність пом`якшуючих обставин, прийшов до висновку про можливість призначення ОСОБА_6 основного покарання, нижчого від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 4 ст. 186 КК України.

Однак, на думку апелянта, внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, ОСОБА_6 призначено явно несправедливе та невиправдано м`яке покарання із помилковим застосуванням ст. 69 КК України, що не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Зокрема, апелянт зазначає, що обвинувачений будучи раніше судимим, в період іспитового строку, вчинив нове кримінальне правопорушення, яке відноситься до тяжких, наполегливо прагне вести злочинний спосіб життя, на шлях виправлення не став, належних висновків не зробив.

Звертає увагу апелянт і на те, що суд першої інстанції безпідставно визнав обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_6 - як вчинення кримінального правопорушення внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних обставин, оскільки, на думку апелянта, в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, що підтверджували б наявність такої обставини, та і не підтверджується доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Враховуючи викладене, як вказує апелянт, застосування положень ст. 69 КК України є безпідставним та необґрунтованим, а покарання, визначене вироком Деснянським районного суду м. Києва від 16 серпня 2022 року ОСОБА_6 ,необґрунтовано м`яким.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та просив її задовольнити; пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просив залишити вирок суду без змін; провівши судові дебати; вислухавши останнє слово обвинуваченого; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає, що вона підлягає лише частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Так, висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у закінченому замаху на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений в умовах воєнного стану, тобто у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 186 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які, в силу вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, судом не досліджувались, оскільки ці обставини ніким не оспорювалися.

Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, колегія суддів не вбачає, а тому ці обставини, як і правова кваліфікація дій ОСОБА_6 , не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду лише в межах поданої прокурором апеляційної скарги, а саме в межах призначеного обвинуваченому покарання.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції, як прямо зазначено у вироку, врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, особу винного, який раніше судимий, однак належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, дане кримінальне правопорушення вчинив, не відбувши покарання за попереднім вироком, не працює, а тому суд дійшов висновку про призначення йому покарання у виді позбавлення волі, яке він має відбувати в ізоляції від суспільства з урахуванням особи і тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

При цьому, правових підстав для застосування до ОСОБА_6 ст. 75 КК України суд першої інстанції не знайшов, оскільки саме таке покарання, на думку суду, буде справедливим, а також необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Обставинами, які, згідно з вимогами ч. 1 ст. 66 КК України, пом'якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_6 , суд визнав щире каяття у вчиненому та вчинення кримінального правопорушення внаслідок збігу тяжких особистих та сімейних обставин.

Обставини, які, згідно ст. 67 КК України, обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_6 , судом не встановлені.

Окрім цього, як зазначено у вироку, суд першої інстанції врахував, що обвинувачений на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, має постійне місце проживання, виріс в багатодітній родині, має на утриманні матір; спосіб життя, що свідчить про те, що оточуюча його обстановка в сім'ї та побуті, виражає прийнятні соціальні зв'язки; відношення обвинуваченого до вчиненого; особливості й обставини вчинення кримінального правопорушення, зокрема: форму вини, мотив і мету, спосіб стадію вчинення, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали; поведінку під час та після вчинення злочинних дій.

Виходячи з вищенаведеного, відповідно до принципу індивідуалізації покарання, суд першої інстанції, посилаючись на зміст ст. 69 КК України та керуючись принципом справедливості, визнав, що для досягнення мети попередження кримінальних правопорушень та виправлення ОСОБА_6 йому необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі, з урахуванням вимог ст. 69 цього Кодексу, тобто нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті, адже таке покарання буде покликане запобігти можливому вчиненню обвинуваченим кримінальних правопорушень у майбутньому та сприятиме його виправленню та перевихованню з усвідомленням суспільної небезпечності діяння.

Обґрунтовуючи необхідність застосування до обвинуваченого ст. 69 КК України, суд першої інстанції, крім загальних засад призначення покарання, послався також на важкість знайти роботу в умовах воєнного стану та можливість заробити на проживання та, як наслідок, скрутний матеріальний стан сім'ї обвинуваченого, його молодий вік, що дає суду можливість надати шанс обвинуваченому для його виправлення та ресоціалізації.

Також суд врахував відсутність реальної завданої шкоди на час постановлення вироку, оскільки представнику потерпілого повернуто викрадене майно, а саме продукти харчування на загальну суму 385 грн. 86 коп., які обвинувачений намагався викрасти.

Таке покарання, на переконання суду першої інстанції, відповідатиме його меті, гуманності, справедливості і не потягне за собою порушення засад виваженості, що включає наявність розумного балансу між охоронюваними інтересами суспільства та правами особи, яка притягується до кримінальної відповідальності, через призму того, що втручання держави в приватне життя особи повинно спрямовуватись на досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та потребою захисту основоположних прав особи, - воно має бути законним (несвавільним), пропорційним (не становити надмірного тягаря для особи).

Приймаючи до уваги мотиви призначеного ОСОБА_6 покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 186 КК України, із застосуванням положень ст. 69 цього Кодексу, колегія суддів погоджується із висновком суду щодо наявності достатніх підстав для призначення обвинуваченому основного покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 4 ст. 186 КК України.

Разом з тим, незважаючи на обставини, на які суд першої інстанції послався у своєму рішенні, оскаржуваний вирок суду в частині призначеного обвинуваченому покарання, як обґрунтовано зазначається в апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні, не може бути визнаний законним та обґрунтованим, з огляду на таке.

Як прямо передбачено ч. 1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного та обставин, що пом'якшують та обтяжують покарання.

Згідно з вимогами ч. 2 наведеної вище статті, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, а згідно з вимогами ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Підстави для призначення більш м'якого покарання, ніж це передбачено відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу за вчинене кримінальне правопорушення, визначаються ст. 69 цього Кодексу.

Враховуючи вищенаведені вимоги законодавства, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_6 покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 186 КК України, із застосуванням ст. 69 цього Кодексу, у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки,явно переоцінив наведені у вироку обставини, які дозволили йому призначити обвинуваченому покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 4 ст. 186 КК України.

І хоча суд першої інстанції, при призначенні такого покарання не вийшов за найнижчу межу, встановлену для даного виду покарання в Загальній частині цього Кодексу, колегія суддів дійшла висновку, що вказане покарання за своїм розміром є явно несправедливим, оскільки воно не відповідає ступеню тяжкості інкримінованого ОСОБА_6 кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, який вчинив це кримінальне правопорушення в період іспитового строку за попереднім вироком.

При цьому, концентруючи свою увагу на можливості виправлення та перевиховання обвинуваченого, суд першої інстанції фактично проігнорував свої мотиви, наведені в оскаржуваному вироку про те, що будучи раніше судимим, згідно з вироком Деснянського районного суду м.Києва від03.11.2021 року та звільненим від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, обвинувачений ОСОБА_6 належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, а навпаки продовжив злочинну діяльність, тим більше в умовах воєнного стану, вчинивши закінчений замах на нове кримінальне правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких злочинів.

Таким чином, приймаючи до уваги вищенаведене, ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, дані про його особу, обставини, що пом'якшують покарання та відсутність обставин, що його обтяжують, колегія суддів дійшла висновку про те, що призначене ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на три роки, незалежно від обґрунтованості застосування ст. 69 цього Кодексу, не може бути визнане таким, що за своїм розміром відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через його м'якість.

Що ж стосується доводів апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 69 КК України, що потягло за собою призначення обвинуваченому явно несправедливого покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, то колегія суддів не може з ними погодитися, оскільки вказана апеляційна скарга не містить достатніх підстав для висновку про те, що суд першої інстанції неправильно застосував положення ст. 69 цього Кодексу.

Відповідно до вимог, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

За таких обставин, за наслідками розгляду апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні, колегія суддів вважає необхідним ухвалити рішення, яким вказану скаргу задовольнити частково, вирок Деснянського районного суду м. Києва від 16 серпня 2022 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 скасувати в частині призначеного йому покарання та ухвалити новий вирок, відповідно до якого призначити ОСОБА_6 більш суворе покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 186 КК України, із застосуванням ст. 69 цього Кодексу, а також положень ст. 71 КК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 418, 420 та ч. 15 ст. 615 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Деснянської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 16 серпня 2022 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання - скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 186 КК України, із застосуванням положень ст. 69 цього Кодексу, у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 03.11.2021 та визначити ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років і 1 (один) місяць.

У решті вирок суду щодо ОСОБА_6 залишити без змін.

Вирок Київського апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим ОСОБА_6 , який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити засудженому та прокурору.

Судді: _____________ _____________ _____________

( ОСОБА_1 ) ( ОСОБА_2 ) ( ОСОБА_3 )

Номер справи : 754/4987/22

Номер провадження : 11-кп/824/3749/2022

Категорія: ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 186 КК України

Головуючий у 1-й інстанції - суддя ОСОБА_10

Доповідач - суддя ОСОБА_1 .