Справа № 461/6576/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/699/22 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 листопада 2022 року у м.Львові.

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Львівського апеляційного суду в складі:

під головуванням судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 на вирок Галицького районного суду м.Львова від 24 червня 2022 року відносно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с.Водиця Жовківського району Львівської області, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 ,
з участю прокурора ОСОБА_9 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченої ОСОБА_8 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Галицького районного суду м.Львова від 24 червня 2022 року ОСОБА_10 визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 та ч.2 ст.185 КК України, та призначено їй покарання: за ч.1 ст.185 КК України у виді 1 року обмеження волі; за ч.2 ст.185 КК України у виді 1 року 6 місяців обмеження волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 1 року 6 місяців обмеження волі.
Відповідно до ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбуття призначеного покарання із випробуванням, з іспитовим строком 1 рік.
Згідно ст.76 КК України покладено на ОСОБА_8 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
Згідно вироку суду, ОСОБА_8 , 21.07.2021р. у період часу з 10:00 по 14:40, перебуваючи у магазині "Reserved" ДП «ЛПП Україна» AT «ЛПП», що на першому поверсі ТЦ «Форум Львів» за адресою: м. Львів, вул. Під Дубом, 7Б, переконавшись, що за її діями ніхто не спостерігає, таємно викрала з прилавку у вказаному магазині жіночу теніску чорного кольору артикул 5924B-00X-XS вартістю 72 грн. 66 коп., жіночі штани артикул ZR434-80X-34 світло-коричневого кольору вартістю 215 гривень 05 коп., заподіявши ДП «ЛПП Україна» AT «ЛПП» матеріальних збитків на загальну суму 287 грн 71 коп., чим вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 185 КК України - таємне викрадення чужого майна (крадіжку).
Крім цього, обвинувачена ОСОБА_8 , 21.07.2021р. близько 14:40 год., перебуваючи у магазині "Stradivarius" ТОВ «Страдіваріус Україна», що на першому поверсі ТЦ «Форум Львів» за адресою: м. Львів, вул. Під Дубом, 7Б, повторно, переконавшись, що за її діями ніхто не спостерігає, таємно викрала з прилавку у вказаному магазині, штани світло бежевого кольору артикул №1105/510/210/02 вартістю 311 грн. 08 коп., заподіявши ТОВ «Страдіваріус Україна» матеріальних збитків на вказану суму, чим вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.185 КК України, а саме таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно.
На вказаний вирок прокурор у кримінальному провадженні подала апеляційну скаргу із наступними змінами, також в апеляційному порядку зазначений вирок суду оскаржив захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 ..

В апеляційній скарзі із змінами прокурор, не оспорюючи доведеності вини обвинуваченої та правильності кваліфікації її дій, просить оскаржуваний вирок у частині призначення покарання скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, та призначити їй покарання: за ч. 1 ст. 185 КК України у виді штрафу у розмірі 1 тисяча неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 тисяч гривень; за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік та покласти на неї, відповідно до ст. 76 КК України, обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Свої апеляційні вимоги прокурор мотивує тим, що згідно із вироком, ОСОБА_8 має малолітню дитину, відносно якої не позбавлена батьківських прав, про що судом зазначено у мотивувальній частині, однак не враховано при призначенні покарання. Однак, суд першої інстанції призначив ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 1 року обмеження волі, за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року 6 місяців обмеження волі та на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначив покарання у виді 1 року 6 місяців обмеження волі, яке, відповідно до ч. 3 ст. 61 КК України, до неї не може бути застосоване.

В апеляційній скарзі захисник просить скасувати оскаржуваний вирок та ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_8 у зв`язку із недоведеністю вини.
Захисник вказує, що судом першої інстанції невірно трактовано показання обвинуваченої, адже остання визнала події, які мали місце у магазині "Stradivarius", однак категорично заперечила інкримінований їй епізод у магазині "Reserved".
Звертає увагу, що під час проведення огляду місця події 21.07.2021р. у приміщенні магазину "Stradivarius" згідно відповідного протоколу встановлено, що на прилавку знаходяться речі, а саме: штани світлого кольору з біркою "Stradivarius"та цінником на ній 999 гривень. Крім цього, також з боку знаходяться футболка чорного кольору з біркою "Reserved"розмір XS та цінником 159 грн. а також штани бежевого кольору з біркою "Reserved" та цінником 299 грн. Вищевказані речі вилучено та опечатано. Проте, у протоколі огляді жодним чином не відображено артикул товару, викрадення якого інкримінується. Артикул товару з`являється в документах пізніше, що ускладнює з`ясування обставин справи. Суд першої інстанції не надав цій обставині значення. Окрім того, під час огляду місця події, що зафіксовано на відео, на прилавку лежать тільки штани марки «Страдіваріус». а речей марки «Резервед» немає. Проте, вони наявні у протоколі огляду. Суд першої інстанції не зробив висновку щодо розбіжностей у протоколі огляду та відеозаписі огляду місця події. Вказує, що у судовому засіданні обвинувачена зазначала, що під час її затримання в магазині «Страдіваріус» у її сумці були також речі марки «Левіс», а також інших марок. Проте, ці речі неописані у протоколі огляду. Після цього, 23.07.2022 р. працівник поліції прийняв заяву про кримінальне правопорушення від ОСОБА_11 , в якій вона просить вжити заходів до невідомої особи жіночої статті, яка 21.07.2021р. здійснила крадіжку товару, а саме штани жіночі артикул 2К434-80Х-34 вартістю 299 грн. та теніска жіноча артикул 5924В-00Х-Х8 вартістю 159 грн. Закупівельна вартість даною товару 287.71 грн. Пізніше ці речі визнані речовими доказами згідно з відповідними постановами.
Стверджує, що речові докази не відкривались стороні захисту під час ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, а також вони не були подані суду для дослідження. Тобто суд першої інстанції не мав можливості встановити обставини, що мають встановлюватись саме цими процесуальними джерелами доказів, зокрема, вид товару, колір, артикул, наявність антикрадійних засобів, пред`явлення їх свідкам та обвинуваченій для впізнання. Сторона обвинувачення не забезпечила речових доказів. Захисник покликається, що на жодному протоколі огляді відсутня інформація щодо присутності антикрадійних засобів на речах.

Також захисник покликається на неналежність довідок магазинів як доказів розміру закупівельної вартості товару. Вважає, що органом досудового розслідування не здобуто належних доказів вартості товару, викрадення якого інкримінується, а саме первинних бухгалтерських документів чи інших документів, які містять інформацію про господарську операцію з постачання товару потерпілим юридичним особам.
Покликається, що довідка директора магазину «Страдіваріус 4938» ОСОБА_12 про закупівельну вартість штанів, яка не містить дати складання і номера, є недопустимим та неналежним доказом, оскільки отримана не в порядку встановленим кримінальним процесуальним законодавством. Вважає, що з урахуванням показань ОСОБА_12 складання довідки не базувалось на інформації з первинних бухгалтерських документів, ця довідка не містить належної інформації щодо розміру збитку. Ні матеріали кримінальної справи, ні матеріали кримінального провадження не містять підтвердження повноважень ОСОБА_12 на представництво із третіми особами, перед органом досудового розслідування та судом. Таким чином суд першої інстанції зробив невірний висновок, що вартість товару, яка визначена потерпілими на підставі їх внутрішніх довідок не викликає сумнівів у достовірності.

Крім цього, захисник наводить доводи щодо повноважень прокурора у даному кримінальному провадженні та зазначає, що постановою від 28.07.2021р. заступник керівника Галицької окружної прокуратури міста Львова ОСОБА_13 постановив призначити групу прокурорів у кримінальному провадженні №00000013 від 21.07.2021 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1, 2 ст. 185 КК України. Іншої постанови про призначення прокурора (групи прокурорів) немає ні в матеріалах кримінальної справи, ні в матеріалах кримінального провадження, та не згадується в Реєстрі матеріалів досудового розслідування. Відтак відсутність до 28.07.2021р. постанови про призначення прокурора (групи прокурорів), який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, у матеріалах досудового розслідування або її непідписання до 28.07.2021р. керівником відповідного органу прокуратури обумовлює недопустимість доказів, зібраних до 28.07.2021р. під час досудового розслідування, як таких, що зібрані під наглядом і процесуальним керівництвом прокурора (прокурорів), який не мав на те законних повноважень. Також захисник стверджує, що у матеріалах кримінальної справи відсутні постанови керівника органу дізнання про признання дізнавача та постанова керівника органу досудового розслідування про призначення слідчого (групи слідчих). Також ці постанови відсутні в Реєстрі матеріалів кримінального провадження.

Крім цього, захисник звертає увагу, що постанова прокурора ОСОБА_6 від 27.07.2021р. про об`єднання матеріалів кримінальних проваджень № 00000013 від 21.07.2021р. за ч. 1 ст. 185 КК України та №0000030 від 24.07.2021р. за ч. 2 ст. 185 КК України, є недопустимим доказом, оскільки прокурор ОСОБА_6 не була належним чином уповноважена на прийняття цього рішення, що має наслідком неможливість під час цього провадження досліджувати докази, що здобуті у кримінальному провадженні № 0000030 від 24.07.2021 за заявою представника ДП «ЛПП Україна» АТ «ЛПП» від 23.07.2022р.
При апеляційному розгляді справи прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора, з наведених у ній мотивів та просив таку задоволити. Апеляційну скаргу захисника заперечив, як безпідставну та необґрунтовану.

Захисник та обвинувачена ОСОБА_8 підтримали апеляційну скаргу сторони захисту, з наведених у ній мотивів. Апеляційну скаргу прокурора заперечили.

Заслухавши доповідача, пояснення сторін кримінального провадження, дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно апеляційної скарги захисника, сторона захисту оспорює доведеність вини обвинуваченої у вчиненні інкримінованих їх дій та просить ухвалити виправдувальний вирок.

Сторона обвинувачення оспорює вказаний вирок лише у частині призначеного обвинуваченій покарання.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.185, ч.2 ст.185 КК України, обґрунтовано доказами, які були безпосередньо досліджені та оцінені місцевим судом під час судового розгляду.
На переконання колегії суддів, оскаржуваний вирок щодо ОСОБА_8 ухвалений на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом першої інстанції відповідно до ст.94 КПК України в їх сукупності, з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. У вироку суду наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини кримінального провадження, навівши такі у вироку, та прийшов до обґрунтованого висновку про наявність у діях обвинуваченої ОСОБА_8 складу кримінальних правопорушень, передбачених, ч.1 ст.185, ч.2 ст.185 КК України, тобто вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжку) та відповідно таємного викрадення чужого майна (крадіжку), вчиненого повторно.
Ці обставини підтверджуються наявними у матеріалах кримінального провадження доказами, яким суд першої інстанції надав належну правову оцінку та вірно взяв до уваги, обґрунтувавши своє рішення.
Так, винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених, ч.1 ст.185, ч. 2 ст. 185 КК України, за встановлених місцевим судом обставин, стверджується:

-даними протоколу прийняття заяви про кримінальне правопорушення від 21.07.2021 року, згідно якого ОСОБА_12 (заступник директора магазину) повідомила, що 21.07.2021 року близько 15.00 год. з магазину «Stradivarius», що знаходиться в ТЦ «Форум Львів» за адресою: м. Львів, вул. Під Дубом, 7Б, шляхом вільного доступу викрадено одяг, а саме жіночі штани (а.с.60);
-даними протоколу огляду місця події від 21.07.2021 року, а саме приміщення магазину «Stradivarius», що знаходиться в ТЦ «Форум Львів» за адресою: м. Львів, вул. Під Дубом, 7Б, згідно якого у даному приміщенні при вході знаходиться гр. ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка одягнена у футболку синього кольору марки «Levis», штани бежевого кольору, з двома сумками на плечах, взуття літнє чорного кольору. Збоку на прилавку знаходяться речі, а саме штани світлого кольору з бірками «Stradivarius». Крім цього, також збоку знаходиться футболка чорного кольору з біркою «Reserved», а також штани бежевого кольору з біркою «Reserved». На запитання до вказаної жінки, звідки у неї ці речі, остання відповіла, що викрала їх з цих магазинів (а.с. 62-64).
-даними протоколу огляду предмету від 29.07.2021 року, а саме цифрового носія із маркуванням «CD-R» диск «700МВ, 80 min, 52Х», круглої форми, на якому знаходиться один відеофайл із назвою «t_file498323341», на якому зафіксовано, як 21 липня 2021 року о 15 годині 35 хвилин проводився огляд місця події у ТРЦ «Форум», що за адресою: м. Львів, вул. Під Дубом у приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 ». В подальшому на відео видно, що у приміщенні вищевказаного магазину знаходиться жінка, яка представилась як ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаюча за адресою: АДРЕСА_1 , номер телефону НОМЕР_1 , яка, на запитання до неї, чи може вона повідомити чому знаходиться у приміщенні магазину «Stradivarius» та чому біля неї працівники поліції, відповіла, що «вкрала штани»; після чого на запитання, які саме штани, остання вказала на прилавок, на якому лежали штани, і сказала «штани бежевого, світло-сірого кольору», після чого вони були зняті на камеру. В ході перегляду відео також встановлено, що на запитання, як саме ОСОБА_14 викрала штани, на які перед тим вказала, остання пояснила, що «взяла їх з вішалки у торговому залі, і коли побачила, що там немає магніту, подумала, що вони не будуть сигналити і вирішила їх забрати», після чого на запитання, куди саме вона поклала ці штани, остання вказала на сумку, яка знаходилась у неї на плечі. Окрім цього, остання повідомила, що коли вийшла із магазину «Stradivarius», то спрацювала сигналізація і до неї підійшла охорона (а.с. 65, 66);
-даними протоколу огляду предмету від 28.07.2021 року, а саме цифрового носія із маркуванням «DVD-R» диск круглої форми, на якому знаходиться один відеофайл 4938_Export_24000, в якому містяться записи із камери відео спостереження, що належать магазину «Страдіваріус», що за адресою: м. Львів, вул. Під Дубом, 7б, з якого вбачається, як 21.07.2021 о 14:40:09 год. Обвинувачена була затримана охоронецем магазину, коли спрацював пристрій «антикрадій». Із сумки ОСОБА_8 , яка весь час знаходилась у неї на лівому плечі, остання виймає сорочку голубого кольору та штани коричневого кольору; ці речі охоронець перевіряє та проводить через стійку сигналізації, яка спрацьовує (а.с. 69, 70-71, 72-77);
-даними протоколу огляду предмету від 29.07.2021 року, а саме штанів 1105/510/210/02 світлого-бежевого кольору (а.с. 78);
-даними довідки про вартість викраденого майна з магазину «Stradivarius», згідно з якою закупівельна вартість викрадених штанів світло - бежевого кольору артикул №1105/510/210/02 становить 311 грн. 08 коп. (а.с. 67);
-даними протоколу прийняття заяви про кримінальне правопорушення від 23.07.2021 року, згідно якого ОСОБА_11 (заступник директора магазину) повідомила, що невідома особа жіночої статі 21.07.2021 року близько здійснила крадіжку товару, а саме - жіночі штани артикул ZR434-80X-34 та жіночу теніску артикул 5924B-00X-XS (а.с. 85);
-даними протоколу огляду предмету від 28.07.2021 року, а саме цифрового носія із маркуванням «CD-R» диск круглої форми. На останньому знаходиться шість записів із камери відео спостереження, що належать магазину «RESERVED», що за адресою: м. Львів, вул. Під Дубом, 76, на яких зафіксовано, як 21.07.2021, о 13:24:21 год. до магазину «RESERVED», що за адресою: м. Львів, вул. Під Дубом, 76 заходить жінка, зростом приблизно 160 см, із темним волоссям та медичною маскою на обличчі, одягнена у світлі штани, футболку чорного кольору та із сумкою на плечі., попередньо встановлена як ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_1 21.07.2021 року, о 13:31:32 год., у магазині «RESERVED», що за адресою: м. Львів, вул. Під Дубом, 76 вищевказана жінка підходить до стелажа із жіночими штанами, розглядає вказаний товар, після чого о 13:32:20 год. бере із собою одну пару жіночих штанів та прямує до інших стелажів із одягом. 21.07.2021 року, о 13:49:20 год., у магазині «RESERVED», що за адресою: м. Львів, вул. Під Дубом, 76 вищевказана жінка підходить до стелажа із жіночими штанами, після чого о 13:49:31 бере одну пару жіночих штанів коричневого кольору та кладе собі на руку і продовжує розглядати товар, який знаходиться на вішалці. 21.07.2021 року, о 14:00:54 год., у магазині «RESERVED», що за адресою: м. Львів, вул. Під Дубом, 76 вищевказана жінка стоїть у черзі до примірочного залу вказаного магазину та о 14:01:02 заходить у примірочний зал магазину «RESERVED». 21.07.2021 року, о 14:15:34 год., вказана жінка виходить із магазину «RESERVED», що за адресою: м. Львів, вул. Під Дубом (а.с. 100, 102, 103-106);
-даними протоколу огляду предмету від 28.07.2021 року, а саме жіночої теніски чорного кольору із малюнком жовтого кольору спереду та біркою «RESERVED», розміру XS. На ній також наявний артикул 5924B-00X-XS та цінник із ціною 159 грн.; жіночих штанів темно-бежевого кольору з біркою «RESERVED», із двома бічними кишенями спереду та резинкою на поясі. На вказаних штанах наявний артикул ZR434-80X-34, бежевого кольору з біркою «RESERVED» та цінником із ціною 299 грн. (а.с. 97);
-даними довідки про вартість викраденого товару із магазину «Reserved», згідно з якою закупівельна вартість жіночої теніски чорного кольору артикул 5924B-00X-XS становить 72 грн. 66 коп. та жіночих штанів артикул ZR434-80X-34 світло-коричневого кольору становить 215 гривень 05 коп., а матеріальні збитки становлять загальну суму 287 грн. 71 коп. (а.с. 93);
-показаннями свідка ОСОБА_12 (заступника директора магазину «Stradivarius»), яка у судовому засіданні суду першої інстанції зазначила, що 21.07.2021 року вона була на робочому місці та була присутньою під час виявлення викрадених речей у обвинуваченої. Пояснила, що коли остання проходила через «антикрадіжні рамки» магазину, то спрацював сигнал і охорона магазину запропонувала ОСОБА_8 показати речі. Остання добровільно показала речі, які знаходились в її сумці, серед яких було виявлено штани магазину «Stradivarius» та речі з іншого магазину. Крім цього, свідок ОСОБА_12 підтвердила правдивість викладених даних у довідці про вартість викраденого товару, які складала і підписувала;
-показаннями свідка ОСОБА_11 (заступник директора магазину «Reserved»), яка у судовому засіданні місцевого суду зазначила, що 21.07.2021 року вона перебувала в магазині і охоронець з продавцем їй повідомили, що в магазині «Stradivarius» у обвинуваченої ОСОБА_8 було виявлено та вилучено речі із зірваними кліпсами, які були викрадені у магазині «Reserved». Свідок ствердила, що крадіжку вчинила саме ОСОБА_8 , пізнала у судовому засіданні та зазначила , що остання показала представникам магазину «Reserved», в якій саме куртці в їхньому магазині вона залишила зірвані кліпси від викрадених речей. Крім цього, свідок ОСОБА_15 підтвердила, що загальна вартість викраденого товару становить 287грн.71 коп. Зазначила, що довідку видала та підписала вона, як керуюча магазином;
-показаннями свідка ОСОБА_16 (охоронець магазину), який у судовому засіданні місцевого суду зазначив, що 21.07.2021 року він затримав обвинувачену із викраденим майном та вказав, що саме обвинувачена ОСОБА_8 , виходячи з магазину «Stradivarius», проходила антикрадіжні рамки і на них спрацював сигнал «антикрадій». Після цього ОСОБА_17 було запропоновано добровільно викласти вміст її сумки, що вона зробила добровільно, зокрема, виклала із сумки викрадені у магазинах «Stradivarius» та «Reserved» речі.
На переконання колегії суддів, сукупність зазначених вище та наведених у вироку доказів, які обґрунтовано визнано судом першої інстанції допустимими, належними, достатніми та достовірними, переконливо свідчить про те, що ОСОБА_8 вчинила кримінальні правопорушення, передбачені ч.1 ст.185, ч.2 ст.185 КК України, за наведених у вироку суду обставин.
Колегія суддів враховує, що згідно матеріалів справи обвинувачена ОСОБА_8 у судовому засіданні місцевого суду підтвердила, що на досліджених у судовому засіданні місцевого суду та наведених вище відеозаписах, як з магазина «Stradivarius», так і з магазина « ІНФОРМАЦІЯ_3 » знаходиться саме вона, і що на вказаних відеозаписах відображені події 21.07.2021 року. Обставини, які зафіксовані на вказаних відеозаписах обвинувачена під час розгляду справи місцевим судом жодним чином не заперечувала.
Аналіз даних вказаних відеозаписів підтверджує, що до того, як обвинувачена прийшла в магазин «Stradivarius», де вчинила крадіжку штанів та була викрита, чого ОСОБА_8 фактично не заперечує, остання була саме у магазині «Reserved», де відвідувала примірочний зал з одягом.
При цьому, колегія суддів враховує, що згідно даних протоколу огляду місця події від 21.07.2021 року, а саме у приміщенні магазину «Stradivarius», що знаходиться в ТЦ «Форум Львів» за адресою: м. Львів, вул. Під Дубом, 7Б, на прилавку знаходяться речі: штани світлого кольору з бірками «Stradivarius» а також збоку знаходиться футболка чорного кольору з біркою «Reserved» та штани бежевого кольору з біркою « ІНФОРМАЦІЯ_3 ». На запитання до присутньої ОСОБА_8 , звідки у неї ці речі, остання відповіла, що викрала їх з цих магазинів. У протоколі зазначено, що описані у ньому речі вилучено та опечатано. Крім цього згідно даного протоколу ОСОБА_8 підписала вказаний протокол без жодних заперечень чи зауважень.
Факт того, що у зазначеному протоколі огляду місця події від 21.07.2021 року не вказано артикул вилученого товару, як покликається захисник в апеляційній скарзі, не впливає на висновки місцевого суду щодо доведеності винуватості обвинуваченої у вчиненні інкримінованих їй дій.
У подальшому вилучені під час огляду місця події речі було оглянуто (протоколи огляду предмета від 23.08.2021р., 28.07.2021р., визнано такі речовими доказами (постанови від 23.07.2021р, 28.07.2021р.), та передано на зберігання представникам потерпілої сторони - ТОВ «Страдіваріус Україна» та ДП «ЛПП Україна АТ «ЛПП».

Апеляційні доводи захисника про те, що на жодному протоколі огляду відсутня інформація про наявність антикрадійних засобів на речах не спростовують встановлені місцевим судом фактичні обставини справи.

З приводу апеляційних доводів сторони захисту про невірну трактовку місцевим показань обвинуваченої про повне визнання винуватості, оскільки остання визнала події, які мали місце у магазині "Stradivarius", однак категорично заперечила інкримінований їй епізод у магазині " ІНФОРМАЦІЯ_3 ", колегією суддів встановлено, що дійсно у судовому засіданні місцевого суду обвинувачена фактично підтвердила вчинення нею крадіжки лише з магазину " ІНФОРМАЦІЯ_2 ", при цьому під час апеляційного розгляду ОСОБА_8 пояснила свої дії щодо крадіжки товарів з магазину " ІНФОРМАЦІЯ_2 " лише своєю забудькуватістю в оплаті за забраний у магазині товар, що, на думку колегії суддів, не може свідчити про її невинуватість у вчиненні крадіжки.
Щодо доводів захисника про не відкриття сторони захисту речових доказів, колегія суддів враховує положення ч.ч.2, 3 ст.290 КПК України, згідно яких прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання. Прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ та можливість скопіювати або відобразити відповідним чином будь-які речові докази або їх частини, документи або копії з них, а також надати доступ до приміщення або місця, якщо вони знаходяться у володінні або під контролем держави, і прокурор має намір використати відомості, що містяться в них, як докази у суді.

Як вже зазначалось, речові докази на досудовому слідстві були передані представникам потерпілої сторони, що не суперечить вимогам КПК України, а сторона захисту при відкритті їй матеріалів досудового розслідування не ставила питання про відкриття їй вказаних речових доказів.
Посилання захисника у скарзі на неналежність довідок магазинів про закупівельну вартість викрадених речей станом 21.07.2021р. є неспроможними, оскільки суперечать фактам, установленим у справі.
Згідно наданих у судовому засіданні місцевого суду показань свідка ОСОБА_12 , яка складала та підписувала, як заступник директора магазину, довідку про вартість викраденого з магазину «Stradivarius 4938» товару, то така вартість визначена за комп`ютерною програмою, яка містить ідентифікацію товару, код, артикул, ціну. Магазин отримує товар із головного офісу, який знаходиться в м. Києві, де і визначається вартість товару.
Аналогічно, згідно наданих у судовому засіданні місцевого суду показань свідка ОСОБА_11 , яка видала та підписала, як керуюча магазином, довідку про вартість викраденого з магазину «Reserved» товару, то така вартість товару формується та визначається спеціальною програмою у головному офісі АТ «ЛПП», і адміністрація магазину сама не визначає ціну товару, а отримує таку із програми.
Відсутність на довідці про вартість товару заступника директора магазину «Stradivarius 4938» ОСОБА_12 дати та номеру її складання у цілому не впливає на достовірність зазначених у ній відомостей, і правильність встановлених судом обставин, а тому не свідчить про недопустимість цього документа, як доказу.
На переконання колегії суддів, ОСОБА_12 , як заступник директора магазину «Stradivarius 4938», у якому було вчинено крадіжку, наділена повноваженнями щодо складання та підписання вказаної довідки.
За таких обставин, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про відсутність сумнівів у достовірності довідок магазинів щодо визначення вартості викрадених обвинуваченою речей, та вірно взяв такі до уваги, обґрунтувавши свої висновки.
Апеляційні доводи захисника про те, що всі докази, які були одержані до 28.07.2021р., є недопустимими, оскільки такі були зібрані під наглядом та процесуальним керівництвом прокурора, яка до 28.07.2021р. не мала повноважень, передбачених ст. 36 КПК України, в тому числі і не мала повноважень приймати рішення про об`єднання кримінальних проваджень, визначати своєю постановою орган проведення досудового розслідування, були предметом ретельної перевірки суду першої інстанції, який визнав такі твердження сторони захисту необґрунтованими, з чим погоджується і колегія суддів.
Так, місцевий суд вірно встановив, і це підтверджується матеріалами справи, що 21.07.2021 року, за заявою заступника директора магазину «Stradivarius», були внесені відомості в ЄРДР по кримінальному провадженні №0000013, та розпочато досудове розслідування.
У подальшому, 23.07.2021 року, за заявою заступника директора магазину «Reserved», були внесені відомості в ЄРДР по кримінальному провадженні №0000030, та розпочато досудове розслідування.
Під час досудового розслідування вказаних кримінальних проваджень були наявні підстави вважати, що кримінальні правопорушення вчинені однією особою, а тому постановою прокурора від 27.07.2021р. року матеріали досудових розслідувань у вказаних кримінальних провадженнях було об`єднано в одне провадження та присвоєно номер - №0000013 від 21.07.2021 року.
На підставі цього, постановою заступника керівника Галицької окружної прокуратури м.Львова від 28.07.2021 року призначено групу прокурорів у даному об`єднаному кримінальному провадженні №0000013 від 21.07.2021р.
Отже, суд першої інстанції вірно встановив, що досудове розслідування у даному кримінальному провадженні та процесуальне керівництво у ньому здійснювалось належними суб`єктами, а відсутність у матеріалах справи інших постанов жодним чином не впливає на допустимість доказів у даному кримінальному провадженні.
Крім цього, колегія суддів враховує, що представлені апеляційному суду прокурором доручення про проведення досудового розслідування від 22.07.2021р. 24.07.2021р., від 27.07.2021р., та постанови про призначення групи прокурорів від 22.07.2021р., від 26.07.2021р. обґрунтовано підтверджують, що досудове розслідування у кримінальних провадженнях №0000013 від 21.07.2021р., № 0000030 від 24.07.2021р., до їх об`єднання проводилось із дотриманням КПК України, зокрема, положень ст.ст. 37, 39, 39-1,110, 214, 298 КПК України. Вказані документи підтверджують той факт, що прокурор ОСОБА_6 була наділена процесуальними повноваженнями приймати рішення про об`єднання вказаних кримінальних проваджень.
Таким чином, на переконання колегії суддів місцевий суд з`ясував усі передбачені ст.91 КПК України обставини та умотивовано вирішив, що розглянуті докази, які є належними, допустимими та достовірними, в їх сукупності та у взаємозв`язку є достатніми для ухвалення обвинувального вироку стосовно ОСОБА_8 ..

Отже, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника не містить правових підстав для скасування оскаржуваного вироку, а тому така визнається колегією суддів необґрунтованою та до задоволення не підлягає.

Перевіряючи апеляційні доводи прокурора щодо призначеного обвинуваченій ОСОБА_8 покарання, колегія суддів встановила таке.

З оглянутого під час апеляційного розгляду свідоцтва про народження НОМЕР_2 , вид.02.06.2016 року виконавчим комітетом Грибовицької сільської ради Жовківського району Львцівської області встановлено, що обвинувачена ОСОБА_18 є матір`ю малолітнього сина ОСОБА_19 , 2016 р.н..

Згідно із оскаржуваним вироком, суд першої інстанції при призначенні обвинувачені ОСОБА_8 покарання врахував наявність на її утриманні малолітньої дитини та призначив обвинуваченій за ч.1 ст.185 КК України покарання у виді 1 року обмеження волі, за ч.2 ст.185 КК України - у виді 1 року 6 місяців обмеження волі та на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначив їй покарання у виді 1 року 6 місяців обмеження волі.

Водночас, відповідно до ч.3 ст.61 КК України обмеження волі не застосовується, зокрема, до жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років.

Відтак, суд першої інстанції, встановивши, що на утриманні обвинуваченої є малолітня дитини, всупереч вимогам ч.3 ст.61 КК України, призначив ОСОБА_8 покарання у виді обмеження волі.

З урахуванням наведеного, апеляційний суд визнає обґрунтованими апеляційну скаргу прокурора про те, що судом першої інстанції при призначенні обвинуваченій ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.185 та ч.2 ст.182 КК України, а також при призначенні їй остаточного покарання на підставі ч.1 ст.70 КК України, неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.407 КПК України суд апеляційної інстанції вправі скасувати вирок суду першої інстанції повністю або частково та ухвалити новий вирок.

Згідно із п.2 ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Відтак, колегія суддів приходить до висновку, що оскаржуваний вирок у частині призначення обвинуваченій ОСОБА_8 покарання слід скасувати та ухвалити у цій частині новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 85, ч.2 ст.185 КК України, призначивши їй окремо за кожне кримінальне правопорушення покарання у межах санкції інкримінованих статей, та визначити їй остаточне покарання на підставі ч.1 ст.70 за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим. На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбуття призначеного покарання з випробуванням, із встановленням іспитового строку, та відповідно до ст. 76 КК України покласти на неї обов`язки.

Керуючись ст.ст.405, 407, 409, 413, 418, 420, ч.15 ст.615 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Галицького районного суду м.Львова від 24 червня 2022 року щодо ОСОБА_8 у частині призначеного покарання скасувати.

ОСОБА_8 визнати винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.185, ч.2 ст.185 КК України, та призначити їй покарання: за ч.1 ст.185 КК України у виді штрафу у розмірі 1 (одна) тисяча неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 (сімнадцять тисяч) гривень; за ч.2 ст.185 КК України у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік.

Відповідно до ст.76 КК України, покласти на ОСОБА_8 обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

У решті вирок суду залишити без змін.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий:

Судді: