Справа № 167/527/21 Провадження №11-кп/802/248/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч.3 ст.185, ч.2 ст.186 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 березня 2023 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Рожищенського районного суду Волинської області від 19 грудня 2022 року,

ВСТАНОВИВ:

Даним вироком суду ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця міста Рожище Волинської області, освіта середня, не працюючого, не одруженого, неповнолітніх дітей на утриманні немає, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , жителя АДРЕСА_2 , раніше судимого вироком Ківерцівського районного суду від 29.05.2019 року за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі та на підставі ст..ст.75, 76 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки, судимість за яким у встановленому законом порядку не знята та не погашена, засуджено за:

- ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки;

- ч.2 ст.186 України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом приєднання до покарання, призначеного за даним вироком, частково невідбутого покарання за вироком Ківерцівського районного суду Волинської області від 29.05.2019 року, остаточно ОСОБА_7 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років.

На підставі ч.5 ст.72 КК України у строк відбуття покарання ОСОБА_7 зараховано строк тримання під вартою з 05 лютого 2022 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку, що один день попереднього ув`язнення дорівнює одному дню позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту фактичного його затримання, тобто з 05.02.2022 року.

Запобіжний захід ОСОБА_7 у виді тримання під вартою до вступу вироку в законну силу залишено без змін, але не більше ніж на 60 (шістдесят) днів, починаючи з дати проголошення цього вироку, тобто до 16 лютого 2023 року включно.

Стягнуто з ОСОБА_7 в дохід держави 514 (п`ятсот чотирнадцять) грн. 86 коп. судових витрат у справі за проведення судової товарознавчої експертизи СЕ-19/103-21/5137-ТВ від 25.06.2021 року, та 1372 (одну тисячу триста сімдесят дві) грн. 96 коп. судових витрат за проведення судової товарознавчої експертизи СЕ-19/103-22/1440-ТВ від 17.02.2022 року.

Вироком також вирішено долю речових доказів та питання щодо арешту на майно.

Згідно з даним вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що він в період з 09.06.2021 року по 11.06.2021 року у вечірню пору доби (більш точної дати та часу в ході досудового розслідування не встановлено), перебуваючи на території домоволодіння, яке належить ОСОБА_9 , що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , переслідуючи корисливий мотив та мету незаконного збагачення, повторно, перебуваючи поблизу господарського приміщення, умисно таємно викрав брухт чорних металів, та в подальшому, продовжуючи свій злочинний умисел, шляхом пошкодження дверей, незаконно проник всередину вказаного господарського приміщення, звідки умисно таємно викрав брухт чорних металів, а всього умисно таємно викрав брухт чорних металів загальною масою 90 кілограм, вартість якого становить 614 грн. 70 коп., яким розпорядився на власний розсуд, чим завдав ОСОБА_9 майнову шкоду на вищевказану суму.

Таким чином, ОСОБА_7 вчинив умисні протиправні дії, які виразились у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно, поєднаному з проникненням у інше приміщення, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.185 КК України.

Крім того, ОСОБА_7 04.02.2022 року близько 21 год. 30 хв., перебуваючи в приміщенні кухні житлового будинку, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 , діючи умисно, керуючись корисливим мотивом та метою відкритого викрадення чужого майна, із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої ОСОБА_10 , яке виразилось у тому, що ОСОБА_7 кинув останню на ліжко та, долаючи опір потерпілої, наніс не менше трьох ударів кулаками рук у тулуб і обличчя, та стиснув шию обома руками, після чого, повторно, відкрито заволодів мобільним телефоном марки «Samsung», моделі «Galaxy J5», вартістю 1 333, 33 грн., який належить потерпілій і, який знаходився в руках малолітньої ОСОБА_11 . Після чого, продовжуючи свій злочинний умисел на відкрите заволодіння чужого майна та усвідомлюючи, що за його діями можуть спостерігати потерпіла ОСОБА_10 та малолітній свідок ОСОБА_11 , покидаючи територію домоволодіння за адресою: АДРЕСА_3 , відкрито заволодів: пластиковою каністрою ємністю 10 літрів, вартістю 46,67 грн.; пластиковою каністрою ємністю 20 літрів, вартістю 50,00 грн., заповнених бензином А-95, вартістю 961,80 грн. Після чого залишив територію домоволодіння та розпорядився вказаним майном на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_10 майнової шкоди на загальну суму 2 391,80 грн.

Таким чином, ОСОБА_7 вчинив умисні протиправні дії, які виразились у відкритому викраденні чужого майна (грабіж), поєднаний із насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинений повторно, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.186 КК України.

У поданій апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 , не оспорюючи доведеності винуватості обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, оскаржує судове рішення з мотивів невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі винного внаслідок суворості. Вказує, що судом першої інстанції при призначенні покарання належним чином не було враховано тих обставин, що обвинувачений є особою молодого віку, активно сприяв розкриттю кримінальних правопорушень під час досудового розслідування, визнав свою вину та щиро розкаявся, що є пом`якшуючими покарання обставинами. Не врахував суд також й відсутності будь-яких претензій потерпілих у кримінального провадженні, а також того, що відшкодування шкоди відбулось шляхом повернення речових доказів. Захисник вважає, що такі обставини свідчать про можливість застосування до обвинуваченого остаточного покарання із меншим терміном його відбуття. Посилаючись на це, просить оскаржуваний вирок змінити, призначивши ОСОБА_7 покарання за: ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки; ч.2 ст.186 України у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_7 призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць. На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом приєднання до покарання, призначеного за даним вироком, частково невідбутого покарання за вироком Ківерцівського районного суду Волинської області від 29.05.2019 року, остаточно ОСОБА_7 визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці.

Заслухавши суддю-доповідача, який доповів суть вироку та доводи апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника, які апеляцію підтримали у повному об`ємі та просили задовольнити, думку прокурора, який вважав скаргу безпідставною та просив залишити без задоволення, а судове рішення, - без змін, апеляційний суд доходить наступного висновку.

За положеннями, які містяться у ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Суд апеляційної інстанції відповідно до норм ч.1 ст.404 КПК України переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, та кваліфікація його дій за ч.3 ст.185, ч.2 ст.186 КК України, є правильними і ґрунтуються на зібраних у встановленому законом порядку та перевірених судом доказах, які ніким з учасників судового провадження не оспорюються. Не оскаржується також і вид призначеного покарання.

Разом з тим, сторона захисту у поданій апеляційній скарзі вказує про невідповідність призначеного обвинуваченому покарання тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та його особі внаслідок суворості.

Проте такі твердження до уваги судом не приймаються з врахуванням наступного.

При призначенні покарання суд у відповідності до вимог ст.ст.50, 65 КК України повинен призначити його з врахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання. Призначене покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи та попередження вчинення ним нових злочинів.

Як зазначено у п.п.1, 2, 3 постанови Пленуму ВСУ №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержуватись вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Відповідно до п.1 ч.1 ст.65 КК України суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом менш суворого покарання особам, які вперше вчинили злочини і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину тощо. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст.12 КК) (2341-14), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень ст.ст.66, 67 КК України.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

Статті 65-73 КК України є кримінально-правовими нормами, що визначають загальні засади та правила призначення покарання.

Питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання, тощо.

Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.

Водночас, як зазначав Верховний Суд, дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування мають межі, визначені кримінально-процесуальним законом, який передбачає повноваження судів апеляційної інстанцій скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого, зокрема коли покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Згідно із положеннями ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим як внаслідок м`якості, так і суворості.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення у значенні цієї ж норми процесуального права, означає з`ясування судом насамперед питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст.12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст.12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості кримінального правопорушення, що відображено у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин справи в їх сукупності визначає тяжкість конкретного злочину, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію злочину, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст.414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, між визначеним судом (хоча й у межах відповідної санкції статті) видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання, а також зважаючи на принцип індивідуалізації покарання.

Колегія суддів апеляційного суду вважає, що вищевказані вимоги матеріального права та роз`яснення Пленуму ВСУ при призначенні обвинуваченому покарання були повністю дотримані судом першої інстанції, а також в повній мірі враховані обставини, на які зроблено посилання в апеляційній скарзі, поданій стороною захисту.

Як убачається із вироку суду, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, місцевий суд з достатньою повнотою врахував характер і ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та дані про його особу. При цьому, судом наведено переконливі доводи про неможливість виправлення та перевиховання обвинуваченого без ізоляції від суспільства і саме на той строк, який визначений судом.

До обставин, що пом`якшують покарання, суд правильно відніс щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень, а до обставин, що обтяжують покарання, - вчинення кримінальних правопорушень у присутності дитини.

Крім того, місцевий суд призначаючи покарання обвинуваченому врахував, що вчинені ним кримінальні правопорушення, передбачені ч.3 ст.185, ч.2 ст.186 КК України, згідно із ст.12 цього ж Кодексу за ступенем тяжкості відносяться тяжких.

З достатньою повнотою також місцевим судом було взято до уваги і дані про особу обвинуваченого, який має постійне місце проживання, яке періодично змінює, не одружений, ніде не працює, на обліку в лікарів психіатра чи нарколога не перебуває, визнав свою вину, щиро розкаявся у вчиненому та висловив жаль з приводу вчиненого, однак раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливого умисного тяжкого кримінального правопорушення, має не зняту і непогашену у встановленому законом порядку судимість, а нові кримінальні правопорушення, які відносяться до умисних корисливих тяжких вчинив в період іспитового строку, завданих збитків потерпілим не відшкодував, що фактично вказує про його небажання стати на шлях виправлення.

Враховано при призначенні покарання обвинуваченому було й думку потерпілої ОСОБА_12 , яка щодо його міри покладалась на думку суду.

Зважаючи на вищевикладене, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дотримуючись вимог ст.ст.50, 65 КК України обґрунтовано дійшов висновку про призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання в мінімальній межі санкції ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки, та в межах ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Правильно також було признано остаточне покарання на підставі ст.ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого більш суворим, та згідно із ст.71 КК України, за сукупністю вироків.

Врахувавши вищенаведене, на переконання колегії суддів суд першої інстанції дійшов правильного висновку про можливість виправлення та перевиховання обвинуваченого виключно в умовах ізоляції від суспільства, а призначене йому покарання в межах санкцій ч.3 ст.185 та ч.2 ст.186 КК України, не є максимальними за своїм розміром, а тому немає підстав вважати, що воно є надто суворим з урахуванням ступеня тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особи винного, та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Призначене покарання на думку апеляційного суду, повністю відповідає принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 , попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, і не є надто суворим, як про це зазначено в апеляційній скарзі сторони захисту.

Таким чином, підстав для зміни вироку та пом`якшення обвинуваченому призначеного покарання, з мотивів наведених в апеляційній скарзі, апеляційний суд не знаходить.

Усі доводи сторони захисту, викладені в апеляційній скарзі щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, колегія суддів вважає голослівними та до уваги не приймає, оскільки вони повністю були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання та відповідно не спростовують висновків місцевого суду і не дають жодних підстав для зміни оскаржуваного вироку, як про це просить апелянт.

Будь-яких порушень кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли б перешкодити суду повно і всебічно розглянути кримінальне провадження та ухвалити законне і обґрунтоване рішення, апеляційним судом не встановлено.

Таким чином, апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а оскаржуваний вирок, - без змін.

Враховуючи вищенаведене та керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Рожищенського районного суду Волинської області від 19 грудня 2022 року, без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення. Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий:

Судді