КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

Іменем України

16 березня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря судового засідання - ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження № 0001909 за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_5 - адвоката ОСОБА_6 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 13 грудня 2022 року, ухваленийщодо

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 1, 3 ст. 309 КК України,

за участю сторін провадження:

прокурора - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_5

та його захисника - ОСОБА_6 ,

в с т а н о в и л а:

Згідно з вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 13 грудня 2022 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 1, 3 ст. 309 КК України та засуджено до покарання:

за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік;

за ч. 3 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ч. 1 ст. 70, ст. 72 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, суд визначив ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

Цим же вироком судом вирішені питання щодо речових доказів та відшкодування процесуальних витрат.

Як встановлено вироком суду, у невстановлені досудовим розслідуванням дату та час, але не пізніше 18 липня 2022 року, ОСОБА_5 через мережу Інтернет, а саме Інтернет магазин «Легіон», домовився з особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, про придбання психотропної речовини - амфетаміну, без мети збуту, за грошові кошти у сумі 11 000 гривень, які він перерахував через електронний гаманець на невставлений досудовим розслідуванням рахунок, після чого, йому повідомили про місцезнаходження психотропної речовини, обіг якої обмежено - амфетамін.

22 липня 2022 року близько 17 години 23 хвилини ОСОБА_5 із поштомату № 28307, розташованого за адресою: м. Київ, вул. Бучми, 1, забрав заздалегідь підготовлену та залишену особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, картонну коробку у чорній поліетиленовій обгортці з ТТН7777, всередині якої знаходився поліетиленовий пакет з білою порошкоподібною речовиною, що містить у своєму складі психотропну речовину - амфетамін у особливо великих розмірах масою 34,08 г, та помістив його до пакету, тим самим незаконно придбав та почав зберігати при собі, для власного вживання без мети збуту.

Того ж дня, близько 18 години 20 хвилин за адресою: м. Київ, вул. І. Миколайчука, 13/1, працівниками поліції було затримано ОСОБА_5 , який повідомив, що зберігає при собі у пакеті картонну коробку, всередині якої знаходився поліетиленовий пакет з білою порошкоподібною речовиною, що містить в своєму складі психотропну речовину - амфетамін у особливо великих розмірах.

У подальшому у період часу з 19 годин 53 хвилин до 20 години 23 хвилин під час особистого обшуку ОСОБА_5 , було виявлено та вилучено картонну коробку, всередині якої знаходився поліетиленовий пакет з білою порошкоподібною речовиною, що містить в своєму складі психотропну речовину - амфетамін у особливо великих розмірах, масою 34,08 г., який останній незаконно придбав та зберігав при собі, для власного вживання без мети збуту.

Крім того, у невстановлені досудовим розслідуванням дату та час, але не пізніше 22 липня 2022 року, у ОСОБА_5 виник злочинний умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів та психотропних речовин для подальшого власного вживання без мети збуту.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_5 , у невстановлені досудовим розслідуванням дату та час незаконно придбав у особи, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - МДМА, які почав незаконно зберігати для власного вживання без мети збуту за адресою свого проживання, а саме: АДРЕСА_1 .

22 липня 2022 року у період часу з 21 години до 21 години 32 хвилин було проведено невідкладний обшук за місцем проживання ОСОБА_5 , а саме у квартирі АДРЕСА_2 , в ході якого було виявлено та в подальшому вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, загальною масою 68,13 г та особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - МДМА, загальною масою 0,388 г, які ОСОБА_5 зберігав для власного вживання без мети збуту, за місцем свого проживання а саме: АДРЕСА_1 .

Не погоджуючись із зазначеними судовим рішенням, захисник обвинуваченого ОСОБА_5 - адвокат ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 13 грудня 2022 року, призначити ОСОБА_5 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік; за ч. 3 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ч. 1 ст. 70, ст. 72 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнити ОСОБА_5 від відбування покарання у виді позбавлення волі, якщо він протягом 3 (трьох) років іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього обов`язки, передбачені законом.

В обґрунтування вимог своєї апеляційної скарги захисник обвинуваченого посилається на те, що оскаржуваний вирок суду підлягає зміні, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, оскільки зважаючи на наявність обставин, які пом`якшують покарання, є усі підстави застосувати до ОСОБА_5 положення ст. 75 КК України, при призначенні покарання.

На думку сторони захисту, призначене ОСОБА_5 покарання у виді п`яти років позбавлення волі не відповідає особі засудженого та меті покарання, визначеної законом. Зокрема, апелянт, посилаючись на положення ст. 50 КК України, вважає, що враховуючи щире каяття та активне сприяння у розкритті злочину, ізоляція обвинуваченого від суспільства не призведе до мети покарання визначеної у вказаній статті.

Крім того, сторона захисту вважає, що ОСОБА_5 зрозумів усі негативні наслідки вчиненого ним злочину, а також є інші обставини, які також суттєво зменшують його соціальну небезпеку, а саме те, що до кримінальної відповідальності він притягується вперше, раніше не судимий, офіційно працевлаштований, наявність позитивної характеристики за місцем проживання та роботи, на обліку у лікаря-психіатра не перебуває, пройшов стаціонарний курс лікування у Київській міській наркологічній лікарні «Соціотерапія» у відділенні «Денний стаціонар».

У зв`язку з цим, на думку апелянта, усі перераховані обставини у сукупності свідчать про можливе застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України.

Заслухавши доповідь судді-доповідача; пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу останнього та просили її задовольнити; пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника та просив залишити вирок суду без змін; провівши судові дебати; вислухавши останнє слово обвинуваченого; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги захисника, колегія суддів вважає, що вказана скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Так, висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні незаконного придбання та зберігання наркотичного засобу та психотропної речовини без мети збуту, а також у незаконному придбанні та зберіганні психотропної речовини в особливо великих розмірах без мети збуту, тобто у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 1, 3 ст. 309 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які, в силу вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, судом не досліджувались, оскільки ці обставини ніким не оспорювалися.

Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, колегія суддів не вбачає, а тому ці обставини, як і правова кваліфікація дій ОСОБА_5 , не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду лише в межах поданої захисником обвинуваченого апеляційної скарги, а саме в межах призначеного ОСОБА_5 покарання.

Вирішуючи питання про призначення обвинуваченому ОСОБА_5 покарання, суд першої інстанції, як прямо зазначено у вироку, відповідно до вимог ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень (а саме їх класифікацію за ст. 12 КК України, особливості й обставини вчинення: форму вини, мотиви і мету, спосіб, стадію вчинення , характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали ), дані про особу обвинуваченого, який вину у вчиненому визнав, щиро розкаявся, працює, позитивно характеризується, не одружений, раніше не судимий, перебуває під наркологічним диспансерно-динамічним наглядом з 11 травня 2009 року з діагнозом: розлади психіки і поведінки внаслідок вживання наркотичних та інших психоактивних речовин, не перебуває на обліку у лікаря психіатра.

Обставиною, яка, відповідно до вимог ст. 66 КК України, пом`якшує покарання ОСОБА_5 , суд визнав щире каяття обвинуваченого.

Обставин, які, відповідно до вимог ст. 67 КК України, обтяжують покарання, органом досудового розслідування та судом, не встановлені.

Крім того, при призначенні ОСОБА_5 покарання, суд першої інстанції врахував вимоги ст. 50 КК України про те, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, як засудженим, так і іншими особами.

Аналізуючи вищенаведене, суд першої інстанції прийшов до висновку, що з метою виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, обвинуваченому ОСОБА_5 необхідно призначити покарання у межах санкції ч. 1 та ч. 2 ст. 309 КК України, однак визнав за можливе, з урахуванням наведених вище обставин, призначити останньому мінімальне покарання у виді позбавлення волі, передбачене санкцією ч. 3 ст. 309 КК України.

При цьому, як зазначено у вироку, судом першої інстанції не встановлено підстав для застосування до ОСОБА_8 положень ст. 69 та ст. 75 КК України.

На думку суду, саме таке покарання буде повністю відповідати ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, конкретним обставинам, встановленим під час розгляду кримінального провадження, даним про особу обвинуваченого та буде достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_5 , сприятиме попередженню вчинення ним нових кримінальних правопорушень та відповідатиме принципу індивідуалізації покарання.

Приймаючи до уваги наведені у вироку мотиви призначеного обвинуваченому ОСОБА_5 покарання, колегія суддів погоджується з видом та розміром покарання, яке було призначено ОСОБА_5 , як окремо за кожне кримінальне правопорушення, так і за сукупністю кримінальних правопорушень, відповідно до вимог ст. 70 КК України, оскільки остаточно визначене судом покарання у виді п`яти років позбавлення волі відповідає ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого.

Разом з тим, перевіряючи оскаржуване судове рішення в межах доводів апеляційної скарги захисника обвинуваченого, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, з урахуванням тяжкості кримінальних правопорушень, особи винного та інших обставин справи, наведених у вироку, дійшов помилкового висновку про відсутність підстав для застосування до ОСОБА_5 положень ст.. 75 КК України, а саме про відсутність підстав для висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, внаслідок чого допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягав застосуванню, що, відповідно до вимог ст. 409 КПК України, є підставою для зміни судового рішення.

Зокрема, відповідно до вимог, передбачених ч. 1 ст. 75 КК України, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п'яти років, якщо суд, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, крім випадків засудження за порушення правил дорожнього руху або експлуатації транспортного засобу, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.

У матеріалах кримінального провадження відсутні, а в оскаржуваному вироку не наведені будь-які обставини, які б прямо забороняли або могли служити перешкодою для застосування до ОСОБА_5 положень ст. 75 КК України та не дозволяли суду, з урахуванням тяжкості кримінального правопорушення, особи винного та інших обставин справи, зробити висновок про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Навпаки, як вважає колегія суддів, наведені у вироку мотиви призначеного ОСОБА_5 покарання, в тому числі дані про його особу та інші обставини справи, на які захисник обвинуваченого посилається у своїй апеляційній скарзі, не тільки не перешкоджали, а й дозволяли зробити висновок про те, що виправлення ОСОБА_5 можливе без відбування покарання і що він може бути звільнений від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України.

За таких обставин, за наслідками розгляду апеляційної скарги захисника обвинуваченого, колегія суддів дійшла висновку про те, що вказана апеляційна скарга підлягає задоволенню, а вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 13 грудня 2022 року, ухваленийщодо ОСОБА_5 змінів частині призначеного йому покарання та застосування до нього ст. 75 КК України, відповідно до якої останній підлягає звільненню від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 408, 418 та 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_5 - адвоката ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 13 грудня 2022 року, ухвалений щодо ОСОБА_5 змінити в частині призначеного покарання.

На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_5 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк на три роки.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 76 КК України, покласти на ОСОБА_5 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

У решті вирок суду щодо ОСОБА_5 залишити без змін.

Ухвала Київського апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: _____________ _____________ _____________

( ОСОБА_1 ) ( ОСОБА_2 ) ( ОСОБА_3 )

Номер справи : 755/9048/22

Номер провадження : 11-кп/824/2063/2023

Категорія: ч.ч. 1, 3 ст. 309 КК України

Головуючий у 1-й інстанції - суддя ОСОБА_9

Доповідач - суддя ОСОБА_1