Справа №127/9259/21
Провадження №1-кп/127/375/21
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 січня 2023 року м. Вінниця

Вінницький міський суд Вінницької області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_2

сторони обвинувачення: прокурора ОСОБА_3 ,

сторони захисту: адвокатів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань № 12 кримінальне провадження, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 18.08.2020 за № 0000247, за обвинуваченням:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Вінниці, громадянина України, з вищою освітою, працюючого начальником відділу по роботі з персоналом Державної установи «Вінницька установа виконання покарань (№ 1)», одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення (проступку), передбаченого частиною першою статті 190 Кримінального кодексу України,

ВСТАНОВИВ:

Незважаючи на обов`язок неухильно дотримуватись вимог Конституції та законів України, ОСОБА_6 , здійснюючи функції представника влади, будучи працівником правоохоронного органу, тобто являючись службовою особою - представником влади - і відповідно до вимог законодавства та частини другої статті 19 Конституції України зобов`язаним діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, знехтував вимогами законодавства та з метою власного збагачення, всупереч інтересам служби, вчинив заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою.

Зокрема, діючи умисно, з корисливих мотивів ОСОБА_6 , визначив джерелом для здобуття коштів та матеріальних благ для свого існування вчинення майнового злочину та обрав предметом свого посягання кошти ОСОБА_7 . Маючи на меті заволодіти цими коштами шахрайським шляхом, ОСОБА_6 повідомив ОСОБА_7 завідомо неправдиву інформацію про те, що може посприяти у вирішенні питання проходження ОСОБА_7 військово-лікарської комісії (далі - ВЛК) при працевлаштуванні на роботу до відділу режиму і охорони Державної установи «Вінницька установа виконання покарань (№1)» (далі - ВУВП № 1). За таке сприяння ОСОБА_7 мав передати ОСОБА_6 грошові кошти в сумі 1000 грн.

15.08.2020 ОСОБА_6 домовився з ОСОБА_7 про зустріч у ВУП № 1. Під час зустрічі ОСОБА_6 , реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом шахрайства, призначив ОСОБА_7 зустріч 19.08.2020 біля медичного закладу Державна установа «Територіальне медичне об`єднання МВС України по Вінницькій області» (далі - ТМО МВС), розташованого по вул. Салтикова-Щедріна в м. Вінниці. При цьому ОСОБА_6 повідомив ОСОБА_7 , щоб останній мав з собою грошові кошти.

Під час зустрічі 19.08.2020 ОСОБА_6 , реалізовуючи злочинний умисел, направлений на заволодіння шляхом шахрайства чужим майном - грошовими коштами, - повідомив ОСОБА_7 про необхідність зустрічі 20.08.2020, а також про необхідність передачі йому грошових коштів в сумі 1000 грн. для вирішення питання про проходження ВЛК.

20.08.2020 біля 09.30 ОСОБА_6 , реалізовуючи злочинний умисел, направлений на заволодіння шляхом шахрайства чужим майном, зустрівся з ОСОБА_7 на території ТМО МВС розташованого по вул. Салтикова-Щедріна в м. Вінниці, та наказав останньому пройти з ним. Перебуваючи у приміщенні зазначеного закладу, на сходах між 2-м та 3-м поверхами, ОСОБА_6 сказав ОСОБА_7 покласти 400 грн. до медичної карти. Після цього ОСОБА_6 забрав зазначені кошти і наказав ОСОБА_7 зачекати на нього. Приблизно о 10.00 год. ОСОБА_6 вийшов з медичного закладу, підійшов до ОСОБА_7 , який перебував на вулиці, повернув йому грошові кошти в сумі 400 грн і сказав про необхідність передачі грошових коштів в сумі 600 грн за вирішення питання про проходження останнім ВЛК у ТМО МВС, які ОСОБА_7 передав ОСОБА_6 банкнотами номіналом по 200 грн. Решту коштів у сумі 400 грн. ОСОБА_6 наказав ОСОБА_7 принести наступного дня, призначивши ОСОБА_7 зустріч біля наведеного вище медичного закладу, тобто 21.08.2020.

21.08.2020 біля 09.00 год. ОСОБА_7 прибув до ТМО МВС, де зустрівся із ОСОБА_6 , який реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, висунув ОСОБА_7 вимогу передати йому решту коштів у сумі 400 грн за вирішення питання про проходження ВЛК. При цьому ОСОБА_6 наголосив ОСОБА_7 про те, що він домовився з лікарями про успішне вирішення питання про проходження ОСОБА_7 . ВЛК у ТМО МВС. Виконуючи вимогу ОСОБА_6 , ОСОБА_7 передав йому грошові кошти в сумі 400 грн банкнотами номіналом по 200 грн.

Отже, своїми умисними діями ОСОБА_6 заволодів чужим майном - грошовими коштами ОСОБА_7 на загальну суму 1000 грн - шляхом обману та зловживання довірою, заподіявши ОСОБА_7 матеріальної шкоди на зазначену суму.

Обвинувачений ОСОБА_6 в судовому засіданні винуватість у вчиненні інкримінованого йому діяння не визнав та суду пояснив, що ОСОБА_8 вчинив наклеп.

З ОСОБА_9 він познайомився, коли той влаштовувався на роботу, однак деталі їхнього знайомства він не пам`ятає. Стосунки з ОСОБА_9 він не підтримує. Він спілкувався з ОСОБА_9 під час влаштування останнього на роботу, але деталі цього спілкування він не пам`ятає.

Він рішення про прийом на роботу не приймає, таке рішення приймає керівник установи. У процедурі прийняття на роботу здійснюється вивчення особи кандидата за наданими документами. Після вивчення наданих документів особа направляється на ВЛК, він видає відповідне направлення. Після проходження ВЛК керівник приймає рішення на підставі подання кадрової служби.

Він не пам`ятає, чи вивчав документи ОСОБА_10 . Результати медогляду ОСОБА_11 він не пам`ятає. Пам`ятає, що ОСОБА_8 був прийнятий на роботу. У поза робочий час він з ОСОБА_9 не спілкувався і не може пояснити, чому ОСОБА_8 повідомляв протилежне. Також він не зустрічався з ОСОБА_9 після ВЛК.

Йому не відомо, який заклад проводить ВЛК. Кадрова комісія приймає висновки не усіх медичних закладів, але лише ВЛК.

20.08.2020 він з ОСОБА_9 не зустрічався. Гроші від ОСОБА_11 він також не отримував. Надане прокурором відео - монтаж. Деталі проходження ОСОБА_12 . ВЛК йому не відомі. Він не сприяв ОСОБА_13 у проходженні ВЛК. Відповідно і гроші працівникам медичного закладу не передавав.

ОСОБА_8 у ВУВП № 1 не працює, оскільки звільнений за власним бажанням. Вважає, що ОСОБА_8 не мав наміру працювати в установі, а був агентом-провокатором.

Потерпілий ОСОБА_7 в судовому засіданні суду пояснив, що він познайомився з ОСОБА_14 , коли влаштовувався на роботу. Він мав пройти медичну комісію, однак виникли затримки. До нього зателефонував ОСОБА_15 , запитав про результати проходження комісії, та після того, як дізнався про затримки, запропонував свою допомогу.

Він не міг пройти ряд лікарів (дерматолога та психолога), й ОСОБА_15 повідомив, що сам до них підійде. При цьому ОСОБА_15 запитав його, чи має він гроші, на що він повідомив, що не має грошей, після чого обвинувачений сказав йому про необхідність наступного дня взяти з собою 1000 гривень.

Наступного дня він зустрівся з обвинуваченим біля комісії, між другим та третім поверхами, ОСОБА_15 сказав покласти гроші у сумі 600 гривень у карточку. Після цього ОСОБА_15 забрав його карточку та сказав чекати на вулиці. Приблизно через 10-15 хвилин ОСОБА_15 вийшов та повідомив, що лікарів не було, тому йому необхідно прийти завтра. Наступного дня ОСОБА_15 знову пішов до лікарів, за 10-15 хвилин вийшов до нього з чистим листком, у який сказав покласти гроші - 400 гривень. Як ОСОБА_15 розпорядився грошима йому не відомо, для чого він брав гроші йому також не відомо. Комісію він пройшов наступного дня.

Після проходження комісії він влаштувався на роботу.

До нього також телефонував обвинувачений та просив, щоб він забрав заяву про вимагання грошей, також вимагав, щоб він написав заяву про те, що він не писав заяву про вчинення злочину. Наступного дня він повертався додому, ОСОБА_15 наздогнав його за КПП , сказав викинути телефон та не обертатись. Вони підійшли до Будинку офіцерів, звідки на таксі поїхали до лікарні. Там до них підійшов адвокат ОСОБА_17 та відібрав у нього розписку. Змісту розписки він не пам`ятає, оскільки писав її під диктовку адвоката. Адвокат сказав йому, що він має змінити показання для того, щоб відносно ОСОБА_17 не було кримінального провадження. Розписку адвокат забрав собі, але він сфотографував її. Він повідомив про дані обставини слідчого та показав зроблене фото.

До начальника установи щодо труднощів при проходженні комісії він не звертався.

Факт передачі коштів ОСОБА_18 підтверджується відеозаписом, свідків при передачі коштів не було.

Він давав гроші обвинуваченому двічі, купюрами по 200 гривень, які були помічені.

Він самостійно робив копії двох купюр у двох примірниках у себе вдома, потім копії віддав у прокуратуру.

Комісію він пройшов самостійно, без допомоги обвинуваченого, у цьому, на його думку, й полягає обман.

Він не уточнював у ОСОБА_17 , за що саме він дає гроші. Він вважав, що дав кошти для проходження комісії.

Заяву про вимагання грошей він писав самостійно, його ніхто до цього не примушував та не чинив на нього тиск.

Претензій до обвинуваченого він не має.

Свідок ОСОБА_19 в судовому засіданні суду пояснила, що вона працює медсестрою в Державній установі «ТМО МВС України у Вінницькій області».

Ні обвинуваченого, ні потерпілого вона не знає. На час вчинення інкримінованого обвинуваченому кримінального правопорушення вона перебувала у відпустці, а її обов`язки виконувала ОСОБА_20 .

Вона працює в комп`ютерному класі, де здають психологічні тести під наглядом психолога. Вона лише вмикає тести для здачі, жодних документів не підписує.

ОСОБА_15 до неї не звертався, гроші їй ніхто не передавав.

Включити якісь інші (непередбачені) тести на чиєсь прохання неможливо.

Свідок ОСОБА_21 в судовому засіданні суду пояснив, що він працює лікарем-хірургом в Державній установі «ТМО МВС України у Вінницькій області». В їхній установі проходять медогляд кандидати на посади, зокрема, й у ВУВП №1. Якщо в особи немає ніяких відхилень, то вона є придатною до роботи.

Чи здійснював він огляд ОСОБА_11 він не пам`ятає.

Для сприяння у проходженні комісії ОСОБА_9 ОСОБА_15 до нього не звертався, жодних коштів не передавав, інші особи також.

За відсутності лікаря-дерматолога, він може його заміняти.

Медогляд Нацгвардія та поліція проходять комісію за державні кошти, решта - на платній основі, кошти при цьому сплачуються до каси.

Особи, які проходять огляд, благодійні внески не вносять.

Він не перевіряє наявність квитанції, але не сплативши кошти, особа не дійде до них. Хто розробляє кошторис, йому невідомо.

Свідок ОСОБА_22 в судовому засіданні пояснила, що у серпні 2020 року вона працювала у ТМО МВС психологом й здійснювала тестування кандидатів на посаду. У разі недостовірності отриманих результатів вона має право направити кандидата на повторний тест, а потім - для проходження огляду. Вона питання придатності кандидата не вирішувала, оскільки це компетенція психіатра. Вона формує висновок, який має значення для кадровика. До неї кандидат потрапляє після проходження огляду психіатром та проходження огляду іншими лікарями. Вона формує висновок на підставі результатів тестування, при цьому результати огляду психіатром при формуванні висновку вона не враховує.

ОСОБА_11 вона не пам`ятає, на час проходження ним ВЛК вона або її колега могла бути у відпустці. Тому вона могла вести своїх пацієнтів та пацієнтів колеги. Точну кількість таких пацієнтів назвати не може. До неї з проханням сприяння ОСОБА_13 проходження огляду психологом не звертався. Психолог формує висновок на підставі результатів тестування. У разі, коли тест не зданий, призначається повторне тестування і огляд у психолога.

Медсестра не може проводити тестування, а лише допомагає психологу. Відмітку в акті ВЛК вона не робить, оскільки її висновок не впливає на придатність чи непридатність кандидата. У разі, коли в неї виникають деякі питання, вона може повідомити про них психіатру, який вже під час огляду звертає увагу на ці питання.

Послуги центру платні, але вона цими питаннями не займається і додатково нічого повідомити не може.

Свідок ОСОБА_23 в судовому засіданні пояснила, що вона працює лаборантом у ТМО МВС, до цього вона працювала за сумісництвом. ОСОБА_24 вона не пам`ятає. Вона бере документи, оформляє їх, робить відмітку в комп`ютері та садить кандидата для проходження тесту. Після закінчення тестування вона роздруковує результати і передає їх лікарю, яка приймає рішення: пускати кандидата далі для проходження ВЛК, або ж призначати повторне тестування.

Вона працює із ОСОБА_25 та ОСОБА_26 . Хто із зазначених лікарів опрацьовував документи вона не пам`ятає.

Вплинути на результати тестування вона не може, кошти їй не передавали.

Свідок ОСОБА_27 в судовому засіданні пояснила, що вона працює практичним психологом. У серпні 2020 року вона працювала на аналогічній посаді й заміняла іншого психолога у ТМО МВС.

Під час психологічного тестування психолог висновок про придатність кандидата не робить, натомість готує психологічний висновок, який на рішення про придатність кандидата не впливає. Після проходження тестування кандидат має пройти співбесіду з психологом, а потім - огляд у психіатра, який вже приймає рішення про придатність кандидата. Психолог відмітку в акті огляду не робить. Її висновок готується більше для кадровиків, щоб вони бачили, кого прийматимуть на роботу.

На час події, яка є предметом судового розгляду, вона перебувала у відпустці, тому про ці обставини їй нічого не відомо.

Їй відомо, що огляд у закладі проводиться на платній основі, але цим питанням займається відповідна медсестра. Вони працюють з відповідно оформленими документами.

Вона не може стверджувати, що не знайома із ОСОБА_14 , оскільки працює на своїй посаді більше 10 років, тому могла його бачити, але особисто з ним не знайома.

Свідок ОСОБА_28 в судовому засіданні пояснив, що він - працівник СБУ, має посадові (функціональні) обов`язки, однак він не ідентифікує особу за фото та за голосом.

Він складав протокол НСРД, посилання на певних осіб у протоколі було здійснене за номерами їх телефонів, а також з інших матеріалів справи. Він складав протокол НСРД, але відповідну стенограму йому надали з іншого відділу. Він апаратуру потерпілому не надавав, лише складав протокол за результатами НСРД.

У разі проведення НСРД відповідному оперуповноваженому виписується спецзавдання, яке направляється до відповідного відділу, який і виконує ці завдання. Потерпілому були вручені засоби аудіо та відеоспостереження. Ці засоби - власність держави.

Відділ, у якому він працює, - ініціатор проведення НСРД, але під час використання засобу присутній працівник відділу. За результатами проведення НСРД він отримав стенограму, на підставі якої склав протокол, який у подальшому передав ініціатору НСРД.

Речові докази, які були вручені обвинуваченому, ними помічені не були, натомість були оглянуті. В обвинуваченого ці кошти вилучені не були, оскільки пройшло багато часу з моменту їх передачі.

Заявник підписує згоду на співробітництво, а потім вони працюють із заявником під їхнім контролем.

У цій справі відомості були здобуті в межах кримінального провадження, а не в рамках оперативно-розшукової діяльності. Він доказів належності номеру ОСОБА_18 не здобував, у ОСОБА_17 нічого не вилучав, оскільки підстави для вилучення у ОСОБА_17 телефону не було. Йому відомо, що на момент реєстрації кримінального провадження у ОСОБА_17 був один телефон, яким той користувався. Чи був у ОСОБА_17 інший телефон він не знає. Він працював з тим номером, який зазначений у протоколі НСРД.

Рапорт про вчинення злочину він писав на підставі заяви потерпілого. Усі матеріали вони передали слідству. Відомості заявника вони перевіряли по оперативних джерелах, ці відомості частково підтвердились і він написав рапорт. Довідки від оперативних джерел він слідству не передавав, оскільки це - таємна інформація.

Зі слів заявника останній довго не міг пройти медичну комісію і ОСОБА_15 запропонував свою допомогу. При цьому ОСОБА_15 не перешкоджав потерпілому в працевлаштуванні, у потерпілого виникли затримки під час проходження ВЛК. ОСОБА_15 вимагав гроші за сприяння у працевлаштуванні.

Первинна кваліфікація кримінального правопорушення була встановлена на підставі заяви потерпілого. Відомості, викладені у заяві потерпілого, були перевірені оперативним шляхом. Після реєстрації кримінального провадження відомості про вимагання 1000 доларів США підтверджені не були.

Йому не було відомо, що ВЛК платна.

Він до складу слідчо-оперативної групи не входив, працював на підставі доручення. Надані йому повноваження надають йому право на здійснення первинної кваліфікації кримінального правопорушення, а подальшому кваліфікацію здійснює слідство.

Суд відповідно до частини третьої статті 26 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) згідно з клопотаннями сторін кримінального провадження дослідив й інші докази, а саме:

-протокол огляду та вручення від 19.08.2020, відповідно до якого в період часу з 19.00 год. до 19.30 год. оперуповноважений 2 сектору ВБКОЗ Управління СБ України у Вінницькій області ОСОБА_28 в присутності ОСОБА_7 та понятих оглянув грошові кошти у сумі 1000 гривень (УВ3188488, ЗЕ2860801, СБ2096020, ХД8081438, ХВ2210195) та вручив їх ОСОБА_7 ;

-копію наказу начальника ДУ «Вінницька УВП (№ 1)» ОСОБА_29 №66/ОС-СТ-19 від 13.06.2019 про призначення службового розслідування щодо факту незадовільної роботи по підбору та комплектуванню посад молодшого начальницького складу ДУ «Вінницька УВП (№ 1)» до 27.06.2019;

-копію висновку службового розслідування від 24.06.2019, згідно з яким комісія дійшла до висновку про доцільність притягнення ОСОБА_6 до дисциплінарної відповідальності за незадовільну роботу по підбору та комплектуванню посад молодшого начальницького складу ДУ «Вінницька УВП (№ 1)»;

-копію наказу начальника ДУ «Вінницька УВП (№ 1)» ОСОБА_29 № 70ОС/СТ-19 від 25.06.2019, відповідно до якого ОСОБА_6 оголошена догана;

-копію довідки В-253, згідно з якою ОСОБА_30 здоровий та придатний до військової служби;

-копію довідки Б-410, згідно з якою ОСОБА_30 здоровий та придатний до вступу до начального закладу;

-копію довідки Г-266, згідно з якою ОСОБА_30 здоровий та придатний до служби на посаді старшого інспектора відділу режиму і охорони ДУ «Вінницька УВП (№ 1)»;

-копію пам`ятки-застереження, відповідно до якої ОСОБА_6 , як працівник Державної кримінально-виконавчої служби України, ознайомлений зі спеціальними обмеженнями, передбаченими законодавством України;

-копію листа ознайомлення, відповідно до якого ОСОБА_6 ознайомлений з вимогами Законів України «Про запобігання корупції», «Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України», «Про Державну кримінально-виконавчу службу України» та «Про Національну поліцію»;

-копію листа ознайомлення, відповідно до якого ОСОБА_6 ознайомлений з нормами Кримінального кодексу України (далі - КК) щодо службових злочинів;

-копію висновку службового розслідування від 23.09.2020, відповідно до якого комісія дійшла до висновку про доцільність вирішення питання щодо притягнення ОСОБА_6 до дисциплінарної відповідальності за порушення вимог 4.2 «Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників», затвердженої наказом Міністерств праці, юстиції та соціального захисту населення України від 29.07.1993 № 58, статті 47 Кодексу законів про працю України та пункту 2.1 посадової інструкції;

-копію наказу начальника ВУВП № 1 ОСОБА_29 № 52/ОС/СТ-20 від 24.09.2020, відповідно до якого ОСОБА_6 оголошена догана;

-копію витягу з наказу начальника управління Державної пенітенціарної служби України у Вінницькій області ОСОБА_31 № 74о/с від 05.08.2014, згідно з яким ОСОБА_6 призначений заступником начальника установи - начальником сектора по роботі з особовим складом Вінницької установи виконання покарань управління Державної пенітенціарної служби України у Вінницькій області (№1);

-копію посадової інструкції начальника відділу по роботі з персоналом ВУВП №1, зі змістом якої ознайомлений ОСОБА_6 ;

-копію трудової книжки ОСОБА_6 , у якій зафіксовані відомості про трудову діяльність ОСОБА_6 ;

-копію воєнного білета НОМЕР_1 , виданого на ім`я ОСОБА_6 ;

-копію особової справи ОСОБА_7 , зі змісту якої випливає, що з 18.09.2020 останній проходить службу на посаді молодшого інспектора 2 категорії відділу режиму і охорони ВУВП № 1;

-копію заяви ОСОБА_7 про прийняття на посаду молодшого інспектора 2 категорії відділу режиму і охорони ВУВП № 1;

-копію витягу з наказу ВУВП № 1 ОСОБА_29 № 101/ОС-20 від 17.09.2020, відповідно до якого ОСОБА_7 з 18.09.2020 призначений на посаду молодшого інспектора 2 категорії відділу режиму і охорони ВУВП № 1, ОСОБА_7 встановлений посадовий оклад та присвоєне спеціальне звання: молодший сержант внутрішньої служби;

-копію акта медичної (військово-лікарської) комісії територіального медичного об`єднання МВС України по Вінницькій області № Г-91, відповідно до якого ОСОБА_7 здоровий та придатний до військової служби;

-заяву ОСОБА_7 від 04.02.2021, згідно з якою останній просить визнати його потерпілим у кримінальному провадженні;

-копію витягу з наказу начальника управління Державної пенітенціарної служби України у Вінницькій області ОСОБА_31 № 111 о/с від 07.11.2014, відповідно до якого ОСОБА_6 увільнений від посади заступника начальника установи, призначений на посаду начальника відділу по роботі з персоналом Вінницької установи виконання покарань управління Державної пенітенціарної служби України у Вінницькій області (№1);

-протокол за результатами проведення негласної (слідчої) розшукової дії від 22.09.2020, відповідно до якого зафіксовані результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо- та відеоконтролю стосовно ОСОБА_7 , яка проводилась 20, 21, 25 та 26 серпня 2020 року;

-протокол за результатами проведення негласної (слідчої) розшукової дії від 30.10.2020, відповідно до якого зафіксовані результати проведення заходів зі зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (з 27.08.2020 по 19.10.2020), а саме абонентського номера НОМЕР_2 ;

-протокол за результатами проведення негласної (слідчої) розшукової дії від 30.10.2020, відповідно до якого зафіксовані результати проведення заходів зі зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (з 27.08.2020 по 19.10.2020), а саме абонентського номера НОМЕР_3 ;

-протокол за результатами проведення негласної (слідчої) розшукової дії від 30.10.2020, відповідно до якого зафіксовані результати проведення заходів зі зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (з 27.08.2020 по 19.10.2020), а саме абонентського номера НОМЕР_4 ;

-лист за підписом начальника «Територіального медичного об`єднання Міністерства внутрішніх справ України по Вінницькій області» ОСОБА_32 на ім`я адвоката ОСОБА_33 від 01.06.2022 за № 33-22-295, згідно з яким проходження ВЛК працівниками Державної кримінально-виконавчої служби України здійснюється на платній основі на основі наказу ДУ ТМО № 11 від 15.03.2019, до якого додані копії наказів про затвердження тарифів на платні медичні послуги;

-висновок експертного дослідження № ЕД-19/102-22/9215-ФП від 08.07.2022, відповідно до якого на зображеннях особи чоловічої статі, що міститься у відеозаписі з назвою НОМЕР_5 В_200820_20_065258_ch1, та яка у протоколах проведення негласних слідчих дій позначена як ОСОБА_34 , та на зображенні особи чоловічої статі, що міститься у файлі з назвою «фото ОСОБА_6 », ймовірно зображена одна і та ж особа; у зв`язку зі значною відмінністю в ракурсах зйомки відповісти на питання в категоричній формі не представляється можливим; частина запитання, яка стосується ідентифікації особи чоловічої статі, яка позначена у протоколах проведення негласних слідчих дій як «Б» не вирішувалось у зв`язку з відсутністю зображень даної особи у відеозаписах, наданих на дослідження.

Аналізуючи показання обвинуваченого, потерпілого, допитаних за клопотанням сторін кримінального провадження свідків, надані сторонами кримінального провадження докази, суд дійшов до такого висновку.

Обвинувачений ОСОБА_6 в судовому засіданні зауважив, що до вчинення будь-якого протиправного діяння він не причетний, натомість вважає, що надані суду матеріали кримінального провадження свідчать про вчинення правоохоронними органами провокації. Захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_5 - при цьому зауважив, що докази, зібрані у кримінальному провадженні, мають бути визнані недопустимими доказами. Зокрема, захисник посилався на те, що кримінальне провадження за відсутності для цього правових підстав було зареєстроване за частиною третьою статті 368 КК. Така реєстрація, як стверджує захисник, була зумовлена з метою протиправного отримання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД) для легалізації вчиненої провокації.

За результатами судового розгляду кримінального провадження суд встановив, що 18.08.2020 о 12.00 год. прокурор відділу прокуратури Вінницької області ОСОБА_35 відібрав у ОСОБА_7 заяву про кримінальне правопорушення, зі змісту якої випливає, що ОСОБА_7 повідомив про вимагання ОСОБА_36 грошових коштів в сумі 1000 грн, які необхідно надати для успішного проходження ВЛК, також ОСОБА_7 повідомив, що ОСОБА_6 зазначив, що для подальшого успішного працевлаштування та проходження конкурсної комісії необхідно підготувати 500-800 доларів США.

Також прокурором в якості винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому діяння наданий рапорт оперуповноваженого 2 сектору відділу БКОЗУ СБУ у Вінницькій області ОСОБА_37 , зі змісту якого випливає, що в ході проведення оперативно-пошукових заходів отримана інформація щодо вимагання начальником відділу по роботі з персоналом ВУВП № 1 ОСОБА_6 від ОСОБА_7 неправомірної вигоди в сумі 1000 доларів США за допомогу в працевлаштуванні на роботу до зазначеної установи. Зі змісту зазначеного рапорту випливає, що отримана інформація про те, що начальник відділу по роботі з персоналом ВУВП № 1, зловживаючи своїм службовим становищем, вимагає неправомірну вигоду в сумі 500-800 доларів США за сприяння у проходженні ВЛК та подальшому гарантуванні у працевлаштуванні на роботу до відділу режиму і охорони зазначеної установи.

Відповідно до наданого суду витягу з ЄРДР 18.08.2020 на підставі матеріалів правоохоронних та контролюючих державних органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень зареєстроване кримінальне провадження № 0000247. Зазначені відомості до ЄРДР були внесені о 14.51 год.

В наданих суду матеріалах наявна заява ОСОБА_7 від 18.08.2020 на ім`я прокурора відділу прокуратури Вінницької області ОСОБА_35 про наданні добровільної згоди на конфіденційне співробітництво у кримінальному провадженні.

18.08.2020 ОСОБА_7 написав на ім`я прокурора відділу прокуратури Вінницької області ОСОБА_35 про надання добровільної згоди на проведення відносно нього негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні № 0000247.

18.08.2020 прокурор першого відділу управління організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Хмельницькому, що поширює свою діяльність на Вінницьку область, прокуратури Вінницької області ОСОБА_35 виніс постанову про контроль за вчиненням злочину. Зі змісту зазначеної постанови випливає, що під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії використати грошові кошти в сумі 500-800 доларів США, які надати заявнику попередньо ідентифікувавши їх за серіями та номерами купюр. Строк проведення зазначеної слідчої (розшукової) дії встановлений з 18.08.2020 по 18.10.2020, організація виконання постанови доручена начальнику УСБУ у Вінницькій області.

19.08.2020 у період часу з 19.00 год. по 19.30 год. оперуповноважений 2 сектору ВБКОЗ Управління СБУ у Вінницькій області ОСОБА_28 на підставі постанови про контроль за вчиненням злочину в кримінальному провадженні № 0000247, з метою отримання фактичних даних про вимагання та одержання неправомірної вигоди грошові кошти в сумі 1000 грн. провів огляд грошових коштів на зазначену суму купюрами номіналом по 200 грн., які в подальшому були передані ОСОБА_7

19.09.2020 заступник прокурора Вінницької області ОСОБА_38 виніс постанову про призначення групи прокурорів у кримінальному провадженні № 0000247.

19.08.2020 прокурор відділу прокуратури Вінницької області ОСОБА_35 виніс постанову про визначення підслідності кримінального провадження № 0000247. Зі змісту зазначеної постанови випливає, що здійснення досудового розслідування у зазначеному кримінальному провадженні доручене слідчим територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Хмельницькому.

19.08.2020 прокурор відділу прокуратури Вінницької області ОСОБА_35 у кримінальному провадженні № 0000247 звернувся до слідчого судді Вінницького апеляційного суду з клопотаннями про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій у формі зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж з номерів телефонів, якими користується ОСОБА_7 та ОСОБА_6 ; аудіо- відеоконтролю за ОСОБА_7 та негласного спостереження за ОСОБА_7 з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження у публічно доступних місцях.

19.08.2020 слідчий суддя Вінницького апеляційного суду за результатами розгляду зазначених клопотань постановив ухвали про надання відповідного дозволу.

20.08.2020 прокурор відділу прокуратури Вінницької області ОСОБА_35 направив заступнику начальника управління - начальнику ВБКОЗ УСБУ у Вінницькій області ОСОБА_39 доручення на проведення негласних слідчих (розшукових) дій на підставі ухвал Вінницького апеляційного суду.

20.08.2020 заступник начальника Першого слідчого відділу Слідчого управління територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Хмельницькому, ОСОБА_40 виніс постанову про визначення слідчої групи, яка здійснюватиме досудове розслідування у кримінальному провадженні та визначення старшого слідчої групи.

15.09.2020 керівник Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_41 виніс постанову про зміну групи прокурорів у кримінальному провадженні.

22.09.2020 оперуповноважений 2 сектору ВБКОЗ УСБ України у Вінницькій області ОСОБА_28 склав протокол за результатами негласної слідчої (розшукової) дії у кримінальному провадженні № 0000247. Зі змісту зазначеного протоколу випливає, що були проведені заходи аудіо- відеоконтролю особи на підставі ухвали Вінницького апеляційного суду № 0-3059т від 19.08.2020. До зазначеного протоколу був наданий диск, який був оглянутий в судовому засіданні.

22.09.2020 оперуповноважений 2 сектору ВБКОЗ УСБ України у Вінницькій області ОСОБА_28 склав протокол за результатами негласної слідчої (розшукової) дії у кримінальному провадженні № 0000247. Зі змісту зазначеного протоколу випливає, що були проведені заходи аудіо- відеоконтролю особи на підставі ухвали Вінницького апеляційного суду № 0-3058т від 19.08.2020. До зазначеного протоколу був наданий диск, який був оглянутий в судовому засіданні.

30.10.2020 оперуповноважений 2 сектору ВБКОЗ УСБ України у Вінницькій області ОСОБА_28 склав протокол за результатами негласної слідчої (розшукової) дії у кримінальному провадженні № 0000247. Зі змісту наведеного протоколу випливає, що були проведені зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж стосовно ОСОБА_6 . До цього протоколу був наданий диск, який був оглянутий у судовому засіданні.

28.01.2021 заступник керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_38 виніс постанову про зміну групи прокурорів у кримінальному провадженні.

04.02.2021 слідчий Першого слідчого відділу Слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Хмельницькому, ОСОБА_42 винесла постанову про зміну правової кваліфікації у кримінальному провадженні № 0000247, згідно з якою була змінена правова кваліфікація з частини третьої статті 368 КК на частину першу статті 190 КК.

05.04.2021 старшим слідчим четвертого слідчого відділу (з дислокацією у м. Вінниці) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Хмельницькому, ОСОБА_43 повідомив ОСОБА_6 про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною першою статті 190 КК.

Обвинувачений та його захисники в судовому засіданні посилались, що усі наведені вище докази мають бути визнані недопустимими. Зокрема, захисник обвинуваченого зауважив, що згідно з первинними матеріалами, які стали підставою для реєстрації кримінального провадження, фігурують кошти в сумі 500-800 доларів США, 1000 доларів США, дозвіл на контроль за вчиненням злочину був наданий саме на кошти в сумі 500-800 доларів США. Натомість з наданого прокурором протоколу випливає, що заявнику ОСОБА_7 були надані грошові кошти в сумі 1000 грн. Також захисник обвинуваченого посилався на відсутність у наданих суду матеріалах кримінального провадження відомостей про походження коштів, які були надані ОСОБА_7 .

Оцінюючи зазначені доводи захисника обвинуваченого, суд вважає за доцільне зауважити таке.

Як суд зазначив вище, 19.08.2020 оперуповноважений 2 сектору ВБКОЗ УСБ України у Вінницькій області ОСОБА_28 на підставі постанови прокурора відділу прокуратури Вінницької області ОСОБА_35 від 18.08.2020 провів огляд та вручення ОСОБА_7 грошових коштів у сумі 1000 грн. Зазначений протокол, як слушно зауважив захисник обвинуваченого, не містить посилання на джерело походження зазначених коштів. Зі змісту постанови про контроль за вчиненням злочину від 18.08.2020 випливає, що в ході вчинення зазначеної процесуальної дії необхідно використати грошові кошти в сумі 500-800 доларів США, які необхідно вручити заявнику, попередньо їх ідентифікувавши. Як суд зазначив вище, представник сторони обвинувачення доказів, які б свідчили про вручення ОСОБА_7 грошових коштів у сумі 500-800 доларів США, суду не надала. Разом з тим, потерпілий ОСОБА_7 під час його допиту в судовому засіданні зауважив, що грошові кошти в сумі 1000 грн. працівникам правоохоронних органів надав саме він, попередньо зробивши їх копії у себе вдома.

Оцінюючи доводи сторін кримінального провадження щодо наведених вище обставин, суд вважає за доцільне зауважити, що частиною другою статті 246 КПК визначені підстави проведення НСРД, зокрема, негласні слідчі (розшукові) дії проводяться у випадках, якщо відомості про кримінальне правопорушення та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб. Негласні слідчі (розшукові) дії, передбачені статтями 260, 261, 262, 263, 264 (в частині дій, що проводяться на підставі ухвали слідчого судді), 267, 269, 269-1, 270, 271, 272, 274 цього Кодексу, проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів.

Згідно з частиною третьою статті 246 КПК рішення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій приймає слідчий, прокурор, а у випадках, передбачених цим Кодексом, - слідчий суддя за клопотанням прокурора або за клопотанням слідчого, погодженого з прокурором. Слідчий зобов`язаний повідомити прокурора про прийняття рішення щодо проведення певних негласних слідчих (розшукових) дій та отримані результати. Прокурор має право заборонити проведення або припинити подальше проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

Відповідно до частини четвертої статті 246 КПК виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.

Зі змісту частини першої статті 271 КПК випливає, що контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин, та проводиться в таких формах: 1) контрольована поставка; 2) контрольована та оперативна закупка; 3) спеціальний слідчий експеримент; 4) імітування обстановки злочину.

Згідно з частиною третьою статті 271 КПК під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Відповідно до частини сьомої статті 271 КПК прокурор у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину, крім відомостей, передбачених статтею 251 цього Кодексу, зобов`язаний: 1) викласти обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину; 2) зазначити про застосування спеціальних імітаційних засобів.

Зі змісту частини першої статті 263 КПК випливає, що зняття інформації з електронних комунікаційних мереж (комплекс технічних засобів електронних комунікацій та споруд, призначених для надання електронних комунікаційних послуг) є різновидом втручання у приватне спілкування, що проводиться без відома осіб, які використовують засоби електронних комунікацій (телекомунікацій) для передавання інформації, на підставі ухвали слідчого судді, якщо під час його проведення можливо встановити обставини, які мають значення для кримінального провадження.

Згідно з частиною першою статті 269 КПК для пошуку, фіксації і перевірки під час досудового розслідування тяжкого або особливо тяжкого злочину відомостей про особу та її поведінку або тих, з ким ця особа контактує, або певної речі чи місця у публічно доступних місцях може проводитися візуальне спостереження за зазначеними об`єктами або візуальне спостереження з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження.

Абзацом другим частини першої статті 269 КПК визначено, що за результатами спостереження складається протокол, до якого долучаються отримані фотографії та/або відеозапис.

Відповідно до частини другої статті 269 КПК спостереження за особою згідно з частиною першою цієї статті проводиться на підставі ухвали слідчого судді, постановленої в порядку, передбаченому статтями 246, 248-250 цього Кодексу.

Отже, аналізуючи надані суду матеріали, доводи сторін кримінального провадження, суд вважає за доцільне зауважити, що у зазначеному кримінальному провадженні були проведені три види НСРД, а саме контроль за вчиненням злочину, який проведений на підставі постанови прокурора; спостереження за особою, річчю або місцем, проведене на підставі слідчого судді Вінницького апеляційного суду; а також зняття інформації з електронних комунікаційних мереж, проведене на підставі ухвали слідчого судді Вінницького апеляційного суду. Саме тому суд вважає, що доводи сторін кримінального провадження щодо наданих суду доказів мають бути оцінені крізь призму дотримання вимог кримінально-процесуального законодавства під час проведення кожної із зазначених НСРД. Наведений висновок суду кореспондується з висновками, викладеними Верховний Суд (далі - ВС) у постанові від 13.11.2019 (справа № 395/1544/14-к). Зокрема, у зазначеній постанові ВС нагадав, що такі вид НСРД як контроль за вчиненням злочину та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж є окремими видами НСРД, результати яких мають оцінюватись окремо.

У постанові від 19.02.2020 (справа № 295/7911/18) ВС зауважив, що вимоги до постанови про контроль за вчиненням злочину регламентовані статтею 251 та частиною сьомою статті 271 КПК. При цьому ВС зауважив, що відсутність у постанові прокурора відомостей про застосування спеціальних імітаційних засобів не свідчить про її незаконність, оскільки за результатами перевірки матеріалів кримінального провадження не встановлене застосування таких засобів у цьому кримінальному провадженні.

Аналогічні обставини були встановлені судом під час розгляду кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 . Тому посилання сторони захисту на невідповідність постанови прокурора про здійснення контролю за вчиненням злочину з цих підстав суд вважає безпідставним.

У наведеній вище постанові від 19.02.2020 ВС також звернув увагу на ту обставину, що згідно з частинами першою та четвертою статті 246 КПК НСРД - це різновид слідчих (розшукових) дій, відомості про факт та методи проведення яких не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом. Виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої НСРД, як контроль за вчиненням злочину. Аналогічного змісту положення міститься і в пункті 2.3 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 16.11.2012 за № 114/1042/516/1199/936/1687/5 (далі - Інструкція).

Відповідно до пункту 3 частини першої статті 271 КПК контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин, та проводиться у формі спеціального слідчого експерименту.

Згідно з частиною восьмою статті 271 КПК якщо при проведенні контролю за вчиненням злочину виникає необхідність тимчасового обмеження конституційних прав особи, воно має здійснюватися в межах, які допускаються Конституцією України, на підставі рішення слідчого судді за вимогами цього Кодексу.

Зі змісту частин першої, другої та четвертої статті 258 КПК випливає, що ніхто не може зазнавати втручання у приватне спілкування без ухвали слідчого судді. Прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний звернутися до слідчого судді з клопотанням про дозвіл на втручання у приватне спілкування в порядку, передбаченому статтями 246, 248, 249 цього Кодексу, якщо будь-яка слідча (розшукова) дія включатиме таке втручання. Втручанням у приватне спілкування є доступ до змісту спілкування за умов, якщо учасники спілкування мають достатні підстави вважати, що спілкування є приватним. Різновидами втручання в приватне спілкування є: аудіо-, відеоконтроль особи; арешт, огляд і виїмка кореспонденції; зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж; зняття інформації з електронних інформаційних систем.

Як регламентовано у статті 260 КПК аудіо-, відеоконтроль особи є різновидом втручання у приватне спілкування, яке проводиться без її відома на підставі ухвали слідчого судді, якщо є достатні підстави вважати, що розмови цієї особи або інші звуки, рухи, дії, пов`язані з її діяльністю або місцем перебування тощо, можуть містити відомості, які мають значення для досудового розслідування.

Відповідно до частини шостої статті 246 КПК проводити НСРД має право слідчий, який здійснює досудове розслідування злочину, або за його дорученням - уповноважені оперативні підрозділи Національної поліції, органів безпеки, Національного антикорупційного бюро України, Державного бюро розслідувань, органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового і митного законодавства, органів Державної кримінально-виконавчої служби України, органів Державної прикордонної служби України. За рішенням слідчого чи прокурора до проведення НСРД можуть залучатися також інші особи.

Організація проведення НСРД регламентується розділом 3 Інструкції, у якому не передбачено подання особою (в розумінні другого речення частини шостої статті 246 КПК), що залучається до проведення НСРД, заяви про надання згоди на участь у таких діях.

Відповідно до пункту 4.1 Інструкції протокол про хід і результати проведеної НСРД (або її етапів) складається слідчим, якщо вона проводиться за його безпосередньої участі, в інших випадках - уповноваженим працівником оперативного підрозділу, і повинен відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження.

Таке формулювання норми щодо кола суб`єктів складання протоколу про хід і результати проведеної НРСД, як зазначив ВС у згаданій вище постанові, свідчить про те, що слідчим такий протокол складається в разі, якщо він особисто безпосередньо проводить таку НСРД, а у разі доручення її проведення працівникам оперативного підрозділу, - цими працівниками.

Отже, аналізуючи надані суду матеріали кримінального провадження, суд вважає безпідставними доводи захисника щодо незаконності проведення перелічених вище НСРД. Зокрема, як суд зазначив вище, рішення про здійснення контролю за вчиненням злочину було прийняте уповноваженою особою - прокурором відділу прокуратури Вінницької області ОСОБА_35 . Також в судовому засіданні був підтверджений факт проведення спостереження за особою, річчю або місцем, проведене на підставі слідчого судді Вінницького апеляційного суду; а також зняття інформації з електронних комунікаційних мереж, проведене на підставі ухвали слідчого судді Вінницького апеляційного суду. Допитаний в судовому засіданні за клопотанням сторони захисту свідок ОСОБА_28 зауважив, що НСРД проведені спеціальним підрозділом УСБ України у Вінницькій області, а йому надані лише матеріали НСРД для їх процесуального оформлення. Суд при цьому вважає за доцільне зауважити, що такі види НСРД як спостереження за особою, річчю або місцем, а також зняття інформації з електронних комунікаційних мереж проведене на підставі судового дозволу як щодо ОСОБА_7 , так і щодо ОСОБА_6 . На необхідність дотримання такого порядку проведення НСРД (щодо двох осіб) звертав увагу ВС у постанові від 06.06.2019 (справа № 756/13170/14-к).

Захисник обвинуваченого в судовому засіданні посилався на недопустимість доказів, які зібрані в результаті проведення НСРД, оскільки заява ОСОБА_7 , матеріали, на підставі яких були внесені відомості до ЄРДР, зміст постанови про здійснення контролю за вчиненням злочину містять посилання на пізні суми коштів. Разом з тим, суд вважає за доцільне зауважити, що ВС у постанові від 19.10.2019 (справа № 640/6847/15-к) зауважив, що процесуальні документи про надання дозволу на проведення НСРД не є самостійним доказом у кримінальному провадженні. Відповідно до статті 84 КПК доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, а процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Процесуальні ж документи, які стали підставою для проведення НСРД, як зазначив ВС у постанові від 24.06.2021 (справа № 756/4576/15-к), не є документами у розумінні частини другої статті 99 КПК, оскільки не містять зафіксованих та зібраних оперативними підрозділами фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб або групи осіб.

Тому суд вважає, що доводи захисника в частині невідповідності сум, які є предметом діяння (законність якого стороною захисту також ставиться під сумнів з тих підстав, що воно є наслідком провокації), у різних документах, які надані суду в якості доказу винуватості ОСОБА_6 , не може бути підставою для визнання зазначених документів недопустимим доказом, натомість їх відповідність вимогам кримінально-процесуального закону щодо критеріїв доказів має бути надана судом відповідно до приписів статті 94 КПК.

Захисник обвинуваченого неодноразово наголошував на тому, що кримінальне провадження, яке направлене до суду, є результатом провокації зі сторони працівників поліції. Вирішуючи питання щодо наявності ознак провокації, суд вважає за доцільне зауважити таке.

У постанові від 30.03.2021 (справа № 712/9430/17) ВС зазначив, що для встановлення факту провокації злочину є визначальним з`ясування питань: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи було б скоєно злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особу було втягнуто у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.

В постанові від 06.03.2018 (справа № 727/6661/15-к) ВС зазначив, що відповідно до вимог Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів є низка критеріїв, тобто під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним критерієм - наявність у суду можливостей перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням рівності змагальності та рівності сторін.

Тобто будь-яка інформація, що стосується існуючого наміру вчинити злочин або вчинюваного злочину, як зазначив ВС, має бути такою, що може бути перевіреною, та державне обвинувачення повинно мати змогу продемонструвати на будь-якій стадії, що в його розпорядженні наявні достатні підстави для проведення оперативного заходу .

ВС при цьому зауважив, що саме посилання на недотримання пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав та основоположних свобод (далі - Конвенція) та на рішення ЄСПЛ «Худобін проти Російської Федерації», «Тейшейро де кастро проти Португалії», зміст яких зводиться до вислову «не було б скоєно, якби не було спровоковано» не є прийнятними, оскільки у справі «Худобін проти Російської Федерації» спокусившись на гроші, заявник прийняв пропозицію співробітників міліції, які працювали під прикриттям, та продав їм героїн, скоївши злочин у сфері обороту наркотичних речовин, тобто в такому випадку встановлена провокація злочину. Тобто, такі висновки ЄСПЛ у зазначеній справі не можуть беззастережно поширюватись на ситуацію, яку моделює обвинувачений, намагаючись обґрунтувати свою позицію, про те, що він є потерпілим у вказаному кримінальному провадженні, і що йому нав`язали та змоделювали протизаконну поведінку.

У постанові від 12.02.2019 (справа № 522/2256/13-к) ВС зауважив, що подання заявником заяви до правоохоронного органу з приводу вимагання неправомірної вигоди, до факту такого вимагання, свідчать на користь провокації. Судам належить з`ясовувати фактичні обставини і перевіряти, чи були підґрунтя для звернення заявників до посадових осіб, на яких він потім вказав як на осіб, що вимагають неправомірну вигоду. Схожі висновки ВС зробив у постанові від 03.03.2020 (справа №750/9855/16-к).

В постанові від 11.03.2020 (справа №149/745/14) ВС нагадав, що закон встановлює обов`язок суду перевірити конкретні доводи сторони захисту про провокацію шляхом дослідження конкретних доказів за статтею 94 КПК та у сукупності; при цьому з моменту, коли сторона захисту почала стверджувати про існування провокації злочину, обов`язок доказування відсутності підбурювання лежить на стороні обвинувачення.

У постанові від 12.05.2021 (справа № 750/10362/17) ВС погодився з висновком судів попередніх інстанцій, які визнали за можливе обґрунтування відсутності провокації матеріалами ОРД. Крім того, ВС зазначив, що відповідно до пункту 1.12.4. Інструкції спеціальний слідчий експеримент полягає у створенні слідчим та оперативним підрозділом відповідних умов в обстановці, максимально наближеній до реальної, з метою перевірки дійсних намірів певної особи, у діях якої вбачаються ознаки тяжкого чи особливо тяжкого злочину, спостереження за її поведінкою та прийняттям нею рішень щодо вчинення злочину.

Таким чином, як зазначив ВС, однією з ознак спеціального слідчого експерименту є мета його проведення, зокрема перевірка дійсних намірів певної особи, у діях якої вбачаються ознаки тяжкого чи особливо тяжкого злочину, спостереження за її поведінкою та прийняттям нею рішення щодо вчинення злочину. При цьому, тяжкість вчиненого злочину є необхідною умовою проведення цієї НСРД.

Інша ознака спеціального слідчого експерименту полягає у тому, що під час його проведення допускається використовувати не лише природні (звичайні) умови, а й створювати штучну обстановку або штучні умови. Такий висновок випливає із визначення поняття «спеціальний слідчий експеримент» наданого в Інструкції, а саме: що це «створення слідчим та оперативним підрозділом відповідних умов в обстановці, максимально наближеній до реальної».

Отже, обстановка повинна відповідати наступним вимогам: 1) вона повинна складатися на основі інформації про злочинну діяльність особи, наявної в слідчого або оперативного підрозділу; 2) ця обстановка повинна бути максимально наближеною до презюмованої злочинної діяльності особи, щодо якої проводиться експеримент.

Фактичним початком спеціального слідчого експерименту слід вважати дії зі створення штучної обстановки, незалежно від дій особи, щодо якої проводиться такий експеримент.

Отже, ВС у наведеній постанові зробив висновок щодо розмежування спеціального слідчого експерименту та провокації, при цьому зробивши такі висновки: 1) початком слідчого експерименту є дії зі створення штучної обстановки; 2) штучно створена обстановка спеціального слідчого експерименту безальтернативно не свідчить про провокацію злочину.

В постанові від 30.09.2020 (справа № 553/3161/17) ВС звернув увагу на те, що внесення в ЄРДР відомостей до дати заяви про злочин є свідченням провокації, а також відсутність у змісті заяви про вимагання хабаря конкретних обставин - свідчить на користь провокації.

Окрім наведеного, у постанові від 23.09.2020 (справа №185/3086/16-к) ВС зробив такі висновки: суд, оцінюючи докази, повинен звертати увагу на хронологію подій і етап, коли правоохоронні органи державної влади здійснюють оперативні заходи, тобто або вони просто «приєднались» до здійснення кримінально-караного діяння і документують його, або спровокували його з самого початку. Аналогічні висновки зроблені ВС у постанові від 20.01.2021 (справа №584/218/16).

Окрім наведеного, суд вважає за доцільне звернути увагу на висновки, викладені у постанові від 24.04.2018 (справа № 462/5338/14-к), згідно з якими одного зазначення в постанові про проведення спеціального слідчого експерименту прокурором того, що ним перевірено матеріали досудового розслідування, і ознак провокації злочину не виявлено недостатньо. Суд, що розглядає справу, має сам перевірити матеріали провадження і надити свої обґрунтовані висновки.

Суд безпосередньо дослідив докази сторони обвинувачення, які на її переконання, свідчать про наявність у діянні ОСОБА_6 складу інкримінованого йому діяння. Також суд вище навів чітку хронологію подій, які були встановлені в ході судового розгляду справи, зі змісту яких випливає, що ініціатором звернення до правоохоронних органів із заявою про вчинення кримінального правопорушення був саме ОСОБА_7 . Зазначена заява була написана ОСОБА_7 до внесення відповідних відомостей до ЄРДР. У заяві про вчинення кримінального правопорушення наявне посилання на прізвище, ім`я та по-батькові, посаду особи, яка вимагає у нього грошові кошти, обставини, за яких така вимога була висловлена. Крім того, вище суд зауважив, що правові підстави для визнання результатів проведення такої НСРД як контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту відсутні. Аналіз протоколу, складеного за результатами проведення зазначеної НСРД, а також відеозапису його проведення, з огляду на викладені вище висновки ВС, не дають правових підстав для висновку про вчинення провокації злочину. Крім того, вище суд вже наводив мотиви, з яких такі види НСРД як контроль за вчиненням злочину, спостереження за особою, річчю або місцем, а також зняття інформації з електронних комунікаційних мереж є різними видами НСРД, відповідно, порядок їх проведення регламентований різними кримінально-правовими нормами. Тому ототожнення захисником зазначених НСРД при посиланні на незаконність їх проведення не коректне і не ґрунтується на приписах кримінально-процесуального закону. Саме тому твердження захисника обвинуваченого у цій частині суд також вважає безпідставними і такими, що не узгоджуються з наданими суду матеріалами кримінального провадження.

Захисник обвинуваченого, посилаючись на недопустимість доказів - оптичних дисків, на які зафіксовані результати НСРД, посилався на те, що зазначені диски не були визнані речовим доказом у кримінальному провадженні, а тому суд не може використовувати їх як доказ винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому діяння.

Оцінюючи зазначені доводи захисника, суд вважає за доцільне зауважити таке.

Відповідно до частини другої статті 84 КПК процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Згідно з частиною першою статті 98 КПК речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Зі змісту частини другої статті 98 КПК випливає, що документи є речовими доказами, якщо вони містять ознаки, зазначені в частині першій цієї статті.

При цьому частиною першою статті 99 КПК визначено, що документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

Згідно з абзацом першим частини другої статті 99 КПК до документів, за умови наявності в них відомостей, передбачених частиною першою цієї статті, можуть належати: 1) матеріали фотозйомки, звукозапису, відеозапису та інші носії інформації (у тому числі комп`ютерні дані); 2) матеріали, отримані внаслідок здійснення під час кримінального провадження заходів, передбачених чинними міжнародними договорами, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України; 3) складені в порядку, передбаченому цим Кодексом, протоколи процесуальних дій та додатки до них, а також носії інформації, на яких за допомогою технічних засобів зафіксовано процесуальні дії; 4) висновки ревізій та акти перевірок.

При цьому абзацом другим частини другої статті 99 КПК визначено, що матеріали, в яких зафіксовано фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб та груп осіб, зібрані оперативними підрозділами з дотриманням вимог Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», за умови відповідності вимогам цієї статті, є документами та можуть використовуватися в кримінальному провадженні як докази.

Хоча оптичні носії інформації містять відомості, які отримані не в порядку Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», а в порядку, визначеному КПК, сукупний аналіз наведених вище норм кримінально-процесуального закону свідчить про безпідставність посилання захисника обвинуваченого на те, що оптичні носії з результатами НСРД мають бути визнані речовими доказами у кримінальному провадженні. Натомість зазначені оптичні носії є саме документами згідно з наведеним вище визначенням. Саме тому правові підстави для визнання зазначених оптичних носіїв недопустимими доказами відсутні, а їх оцінка має бути здійснена відповідно до приписів статті 94 КПК.

Безпідставним, на переконання суду, є посилання захисника обвинуваченого на те, що розмова, зафіксована між ОСОБА_7 та ОСОБА_6 не може бути прийнята судом в якості доказу винуватості обвинуваченого, оскільки є недопустимим доказом. Зокрема, захисник обвинуваченого зазначив, що така фіксація відбулась потерпілим цілеспрямовано, що свідчить про недопустимість такої фіксації. Разом з тим, вище суд зауважував, що розмови між ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , які були предметом дослідження у судовому засіданні, були зафіксовані не за ініціативою потерпілого, а в межах проведення НСРД. Також вище суд зазначив, що правові підстави для визнання результатів зазначених НСРД недопустимим доказом, судом не встановлені. Саме тому суд вважає, що ці розмови, які зафіксовані на оптичних носіях, які є документом у кримінальному провадженні, мають бути оцінені відповідно до приписів статті 94 КПК.

Окрім цього, суд вважає за доцільне зауважити, що у постанові від 01.04.2020 (справа № 607/15414/17) ВС зауважив, що у разі, якщо існували достатні підстави для внесення відомостей до ЄРДС та проведення досудового розслідування за фактом вчинення тяжкого злочину, незважаючи на те, що у процесі проведення досудового розслідування кваліфікацію було змінено на злочин невеликої тяжкості, порушення вимог частини другої статті 246 КПК відсутні.

Аналогічні висновки ВС зроблені у постановах від 27.05.2020 (справа № 328/1949/16-к), 11.11.2020 (справа № 750/9145/18), 05.05.2020 (справа № 754/2623/14-к), 17.12.2019 (справа № 682/1595/17).

Тому посилання сторони захисну на те, що усі матеріали НСРД не можуть бути використанні в якості доказів у зазначеному кримінальному провадженні, оскільки в ході досудового розслідування не була підтверджена первинна кваліфікація кримінально караного діяння, за фактом якого зареєстроване кримінальне провадження, суд оцінює критично, оскільки зазначені твердження захисника не ґрунтуються на вимогах кримінально-процесуального закону.

Отже, аналізуючи доводи сторін кримінального провадження, суд вважає, що усім наданим сторонами кримінального провадження доказами має бути надана відповідні правова оцінка згідно з приписами статті 94 КПК в межах встановлення обставин, передбачених частиною першою статті 91 КПК. Зокрема, згідно з обвинувальним актом ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення (на час розгляду кримінального провадження судом - кримінального проступку), передбаченого частиною першою статті 190 КК.

Верховний Суд України (далі - ВСУ) у абзаці першому пункту 17 постанови Пленуму № 10 від 06.11.2009 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» (далі - Постанова № 10) роз`яснив, що відповідно до статті 190 КК шахрайство - це заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою.

У абзаці другому пункту 17 Постанови № 10 надані роз`яснення, зі змісту яких випливає, що обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) чи зловживання довірою (недобросовісне використання довіри потерпілого) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі їй майна або права на нього. Обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього.

У абзаці третьому пункту 17 Постанови № 10 ВСУ зауважив, що слід мати на увазі, що коли потерпіла особа через вік, фізичні чи психічні вади або інші обставини не могла правильно оцінювати і розуміти зміст, характер і значення своїх дій або керувати ними, передачу нею майна чи права на нього не можна вважати добровільною.

Зі змісту роз`яснень, наданих у абзаці четвертому пункту 17 Постанови № 10 випливає, що у разі якщо особа заволодіває чужим майном, свідомо скориставшись чужою помилкою, виникненню якої вона не сприяла, та за відсутності змови з особою, яка ввела потерпілого в оману, вчинене не може розглядатись як шахрайство. За певних обставин (наприклад, коли майно має особливу історичну, наукову, художню чи культурну цінність) такі дії можуть бути кваліфіковані за статтею 193 КК.

Також у абзаці п`ятому пункту 17 Постанови № 10 ВСУ зауважив, що у разі якщо обман або зловживання довірою були лише способом отримання доступу до майна, а саме вилучення майна відбувалося таємно чи відкрито, то склад шахрайства відсутній. Такі дії слід кваліфікувати відповідно як крадіжку, грабіж або розбій.

Зі змісту роз`яснень, які надані у абзаці першому пункту 18 Постанови № 10, випливає, що отримання майна з умовою виконання якого-небудь зобов`язання може бути кваліфіковане як шахрайство лише в тому разі, коли винна особа ще в момент заволодіння цим майном мала на меті його привласнити, не виконуючи зобов`язання. Зокрема, якщо винна особа отримує від іншої особи гроші чи цінності нібито для передачі службовій особі як хабар, маючи намір не передавати їх, а привласнити, вчинене належить кваліфікувати як шахрайство.

У абзаці другому пункту 18 Постанови № 10 ВСУ зауважив, що у разі якщо при цьому винна особа схилила певну особу до замаху на давання хабара, її дії слід кваліфікувати також за відповідною частиною статті 15 та відповідною частиною статті 369 КК з посиланням на частину четверту статті 27 КК.

У постанові від 14.09.2022 (справа № 419/703/16-к) ВС зауважив, що необхідна й достатня складова частина підстави кримінальної відповідальності за шахрайство - усвідомлення суб`єктом кримінального правопорушення того факту, що майно, яким він заволодіває, є чужим для нього та він не має будь-якого права на це майно.

ВС зауважив, що кримінальна відповідальність за шахрайство пов`язана, як правило, не зі встановленням ознак конкретної особи, власності якої заподіяно шкоду, а з тим, чи доведено усвідомлення винним факту заволодіння майном, яке належить іншій особі (є чужим для нього), з метою його безоплатного, безповоротного обернення на свою користь чи третіх осіб за відсутності законних підстав для того і збільшення внаслідок цього майнових фондів (власних чи третьої особи). Для кваліфікації дій обвинуваченого як шахрайства необов`язково встановлювати, чи усвідомлював він, кому саме та з яких підстав належить чуже для нього майно, чи заволодіває він майном, увівши в оману власника цього майна чи іншу особу, у фактичному володінні якої воно перебуває, крім випадків урахування матеріального становища конкретного потерпілого за частиною першою статті 190 КК. Для кваліфікації за статтею 190 КК не вимагається, щоб збігалися особа, яку винний уводить в оману, та потерпілий від цього кримінального правопорушення.

В ході судового розгляду суд встановив, що ОСОБА_6 , з`ясувавши у ОСОБА_7 про причини тривалого неподання необхідного переліку документів для працевлаштування до ВУВП № 1, запропонував свою допомогу в проходженні ОСОБА_7 . ВЛК. Захисники обвинуваченого, не заперечуючи зазначеного факту, заперечували факт вчинення ОСОБА_6 будь-якого кримінально караного діяння. При цьому захисники обвинуваченого в судовому засіданні заперечували факт отримання ОСОБА_6 будь-яких грошових коштів від ОСОБА_7 . Разом з тим, суд вважає за доцільне зауважити таке. Вище суд зауважував, що представник сторони обвинувачення на підтвердження винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому діяння надала суду, зокрема, протокол за результатами проведення негласної (слідчої) розшукової дії від 22.09.2020 зафіксовані результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо- та відеоконтролю стосовно ОСОБА_7 , яка проведена 20, 21, 25 та 26 серпня 2020 року. Зі змісту зазначеного протоколу випливає, що ОСОБА_7 зустрічався у зазначені дні із ОСОБА_6 , обговорював умови проходження ВЛК та надав ОСОБА_6 предмети, схожі на грошові кошти. Правові підстави для визнання зазначеного протоколу недопустимим доказом, як суд зазначив вище, в ході судового розгляду кримінального провадження встановлені не були. Крім того, відомості, зафіксовані у зазначеному протоколі, узгоджуються з показаннями потерпілого ОСОБА_7 , які останній надав у судовому засіданні. Також відомості, зафіксовані у зазначеному протоколі узгоджується з відомостями, які зафіксовані у протоколах за результатами проведення негласної (слідчої) розшукової дії від 30.10.2020, відповідно до якого зафіксовані результати проведення заходів зі зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (з 27.08.2020 по 19.10.2020), а саме абонентського номера НОМЕР_2 ; за результатами проведення негласної (слідчої) розшукової дії від 30.10.2020, відповідно до якого зафіксовані результати проведення заходів зі зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (з 27.08.2020 по 19.10.2020), а саме абонентського номера НОМЕР_3 ; за результатами проведення негласної (слідчої) розшукової дії від 30.10.2020, відповідно до якого зафіксовані результати проведення заходів зі зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (з 27.08.2020 по 19.10.2020), а саме абонентського номера НОМЕР_4 .

Захисники обвинуваченого, заперечуючи факт зустрічі ОСОБА_6 у зазначені вище дні з ОСОБА_7 та отримання від останнього будь-яких коштів, посилались на ту обставину, що надані суду матеріали не містять беззаперечних доказів такого факту. Крім того, захисники обвинуваченого посилались на висновок експертного дослідження № ЕД-19/102-22/9215-ФП від 08.07.2022, відповідно до якого на зображеннях особи чоловічої статі, що міститься у відеозаписі з назвою НОМЕР_5 В_200820_062606 НОМЕР_6 , та яка у протоколах проведення негласних слідчих дій позначена як «С», та на зображенні особи чоловічої статі, що міститься у файлі з назвою «фото ОСОБА_6 », ймовірно зображена одна і та ж особа; у зв`язку зі значною відмінністю в ракурсах зйомки відповісти на питання в категоричній формі не представляється можливим; частина запитання, яка стосується ідентифікації особи чоловічої статі, яка позначена у протоколах проведення негласних слідчих дій як «Б» не вирішувалось у зв`язку з відсутністю зображень даної особи у відеозаписах, наданих на дослідження.

Разом з тим, із зазначеного висновку випливає, що особа, позначена як «С» і особа, зображена на фото ОСОБА_6 ймовірно є однією і тією ж особою. Суд при цьому враховує показання потерпілого ОСОБА_7 , який у судовому засіданні підтвердив факт зустрічі із ОСОБА_6 та факт передачі останньому грошових коштів. Тому суд посилання сторони захисту на те, що стороною обвинувачення не доведений факт зустрічі ОСОБА_6 з ОСОБА_7 оцінює критично, як таке, що було спростоване наданими суду доказами у їх сукупності, аналіз яких судом наданий вище.

Крім цього, прокурор на підтвердження винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому діяння надала суду матеріали НСРД, а саме протоколів за результатами проведення негласної (слідчої) розшукової дії від 30.10.2020, відповідно до якого зафіксовані результати проведення заходів зі зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (з 27.08.2020 по 19.10.2020), а саме абонентських номерів НОМЕР_3 та НОМЕР_4 . Захисники обвинуваченого зазначали, що зазначені протоколи не можуть бути прийняті судом до уваги у зв`язку з порушенням порядку проведення зазначених слідчих дій, а також у зв`язку з тим, що під час досудового розслідування не були встановлені абонентські номери ОСОБА_6 та ОСОБА_7 . Доводи сторони захисту в частині недотримання порядку проведення НСРД були предметом аналізу, який суд здійснив вище, тому суд вважає за недоцільне здійснювати повторний аналіз зазначених тверджень сторони захисту. Оцінюючи доводи сторони захисту щодо того, що під час досудового розслідування не були встановлені абонентські номери ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , суд вважає за доцільне зауважити таке.

Зі змісту частини третьої статті 62 Конституції України випливає, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

Аналогічні застереження містяться у частині другій статті 17 КПК, зі змісту яких випливає, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

У постанові від 12.06.2018 р. (справа № 712/13361/15) ВС звернув увагу, що обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом. Тобто, дотримуючись засади змагальності, та виконуючи, свій професійний обов`язок, передбачений статтею 92 КПК, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

У постанові від 04.07.2018 р. (справа № 688/788/15-к) ВС зазначив, що стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону. Зокрема, у справах, в яких наявність та/або характер умислу має значення для правової кваліфікації діяння, суд у своєму рішення має пояснити, яким чином встановлені ним обставини справи доводять наявність умислу саме такого характеру, який є необхідним елементом складу злочину, і виключають можливу відсутність умислу або інший характер умислу.

Це питання, як зауважив ВС, має бути вирішене на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.

Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.

Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням.

Аналогічний висновок зроблений ВС у постановах від 08.10.2019 (справа № 195/1563/16-к), 01.04.2020 справа (№ 750/11509/18), 21.01.2020 (справа № 754/17019/17), 16.09.2020 (справа № 760/23459/17).

Отже, враховуючи наведені вище приписи кримінально-процесуального закону та роз`яснення, надані ВС, суд вважає за доцільне зауважити, що під час допиту в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_7 підтвердив факт користування абонентським номером НОМЕР_3 під час здійснення телефонних розмов з обвинуваченим. Потерпілий в судовому засіданні не зміг назвати абонентський номер обвинуваченого, однак зауважив, що називав його працівникам правоохоронних органів при наданні згоди на проведення з ним НСРД. Оцінюючи зазначені вище докази у їх сукупності, суд вважає за доцільне зауважити, що показання потерпілого узгоджуються зі змістом наведених вище протоколів. Захисники обвинуваченого при цьому посилались на те, що під час досудового розслідування не була проведена фоноскопічна експертиза з метою встановлення належності голосів на записах НСРД ОСОБА_7 та ОСОБА_6 . Разом з тим, як суд зазначив вище, потерпілий ОСОБА_7 в судовому засіданні підтвердив факт наявності відповідних телефонних розмов з обвинуваченим ОСОБА_6 . Тому твердження сторони захисту в частині того, що записи телефонних розмов не можуть бути прийняті судом до уваги в якості доказу винуватості суд оцінює критично. При цьому суд вважає, що зазначені розмови мають бути оцінені відповідно до приписів статті 94 КПК.

Оцінюючи доводи сторони захисту щодо відсутності в діянні ОСОБА_6 ознак будь-якого кримінального правопорушення, суд вважає за доцільне також зауважити таке.

Допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_19 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 та ОСОБА_27 в судовому засіданні зазначили, що ОСОБА_6 до них з проханням сприяти у проходженні ОСОБА_7 . ВЛК. При цьому свідок ОСОБА_21 в судовому засіданні зауважив, що проходження ВЛК платне, однак він не перевіряє наявність квитанції в особи, огляд якої проводить. Потерпілий ОСОБА_7 в судовому засіданні зазначав про те, що грошові кошти ОСОБА_6 він передавав саме з метою сприяння останнім у проходження ним (потерпілим) ВЛК. Зазначені показання потерпілого узгоджуються з наданими суду доказами, аналіз яких судом проведений вище.

Захисники обвинуваченого в судовому засіданні як на обставину, яка перешкоджає притягненню обвинуваченого до кримінальної відповідальності, посилались на те, що послуги ВЛК для ОСОБА_7 платні. На підтвердження зазначеного захисники посилались на показання свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 та ОСОБА_27 . Також захисники обвинуваченого надали суду лист за підписом начальника ДУ ТМО МВС ОСОБА_32 від 01.06.2022 за № 33/22-295, відповідно до якого проходження ВЛК працівниками Державної кримінально-виконавчої служби України здійснюється на платній основі на підставі наказу ДУ ТМО № 11 від 15.03.2019 (далі - Лист від 01.06.2022)

Оцінюючи зазначені доводи сторони захисту, суд враховує, що свідок ОСОБА_21 підтвердив ту обставину, що послуги ВЛК для кандидатів на посаду до установ відбування покарання надаються на платній основі. Зазначення показання свідка узгоджуються з листом від 01.06.2022. Тому суд вважає слушними посилання сторони захисту на ту обставину, що в цьому випадку ОСОБА_7 мав пройти ВЛК саме на платній основі. Однак, жоден доказ того, що ОСОБА_6 мав намір здійснити оплату таких послуг в інтересах ОСОБА_7 надані суду матеріали кримінального провадження не містять. При цьому суд враховує показання зазначених вище свідків, зокрема, свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_22 та ОСОБА_27 , які зауважили, що послуги ТМО МВС надає на платній основі, однак перевірку фінансової сторони вони не здійснюють, зауваживши, що особа не буде допущена до огляду, поки не здійснить відповідну оплату. Крім того, ВС у постанові від 27.02.2018 (справа № 541/440/15-к) зазначив, що шахрайство вважається закінченим злочином, якщо винний заволодіває предметом злочину винятково за допомогою обману або зловживання довірою і після цього має реальну можливість розпорядитися ним як своїм. Це означає, що шахрайство передбачає такий перехід певного предмета у володіння винного, який дозволяє йому реально здійснити хоча б первісне розпорядження. Якщо особа, котра протиправно заволоділа майном, такої реальної можливості не мала, її дії слід розглядати залежно від обставин справи як закінчений чи незакінчений замах на вчинення шахрайства. За результатами судового розгляду суд встановив, що після отримання грошових коштів від ОСОБА_7 обвинувачений ОСОБА_6 пішов у напрямку, протилежному від ТМО МВС, тобто розпорядився ними на власний розсуд.

Отже, аналізуючи надані суду докази у їх сукупності, роз`яснення, надані ВСУ та ВС, зміст яких суд виклав вище, здійснюючи судовий розгляд кримінального провадження відповідно до приписів частини першої статті 337 КПК, суд вважає, що в судовому засіданні підтверджена наявність у діянні ОСОБА_6 ознак шахрайства. Зокрема, в судовому засіданні був підтверджений факт добровільної передачі ОСОБА_7 грошових коштів ОСОБА_6 при цьому як встановив суд ОСОБА_7 добровільно передав обвинуваченому грошові кошти, будучи впевненим у вигідності для нього таких дій. Наведені обставини, на переконання суду, свідчать про те, що таке заволодіння коштами відбулось шляхом обману.

Тому, аналізуючи доводи сторін кримінального провадження, надані суду докази у їх сукупності, суд вважає доведеним факт заволодіння ОСОБА_6 20.08.2020 біля 09.30 на території ТМО МВС розташованого по вул. Салтикова-Щедріна в м. Вінниці, грошовими коштами ОСОБА_7 в сумі 600 грн. Крім того, суд вважає доведеним факт заволодіння ОСОБА_6 21.08.2020 біля 09.00 год. на території ТМО МВС грошовими коштами ОСОБА_7 в сумі 400 грн. При цьому суд встановив, що заволодіння цими грошовими коштами охоплювалось умислом обвинуваченого, спрямованого на заволодіння грошовими коштами потерпілого на суму 1000 грн. Саме тому, на переконання суду, діяння ОСОБА_6 охоплюється складом кримінального правопорушення, передбаченого частиною першою статті 190 КК, за ознаками заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою (шахрайство).

Вирішуючи питання щодо виду та міри покарання, необхідного і достатнього для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, суд приймає до уваги роз`яснення, надані в пункті 2 постанови Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно з якими відповідно до пункту 1 частини першої статті 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Суд враховує, що у постанові від 10.07.2018 (справа № 148/1211/15-к) ВС звернув увагу на те, що відповідно до статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, воно повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

У постанові від 14.06.2018 (справа № 760/115405/16-к) ВС зазначив, що поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування статті 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Крім того, ВС у постанові від 09.10.2018 (справа № 756/4830/17-к) звернув увагу на те, що відповідно до статей 50 і 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у статті 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Дискреційні повноваження суду, як вже було зазначено вище, визнаються і Європейським судом з прав людини.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (стаття 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у статті 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у пункті 3 частини першої статті 65 КК поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає відмінність в оцінці виду та розміру покарання принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Аналогічний висновок зроблений ВС у постанові від 13.08.2020 (справа № 716/1224/19).

Відповідно до роз`яснень, що містяться у пункті 3 постанови Пленуму ВСУ № 12 від 23.12.2005 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», щире розкаяння характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.

Щире каяття - це певний психічний стан винної особи, коли вона засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх відомих їй обставин вчиненого діяння, вчиненням інших дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину, або відшкодування заданих збитків чи усунення заподіяної шкоди.

Основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину. Якщо особа приховує суттєві обставини вчиненого злочину, що значно ускладнює його розкриття, визнає свою вину лише частково для того, щоб уникнути справедливого покарання, її каяття не можна визнати щирим, справжнім.

Отже, щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась, та нести кримінальну відповідальність за вчинене, а також зазначена обставина має знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

При цьому, суд також враховує, що у постанові від 18.09.2019 (справа № 166/1065/18) ВС зазначив, що розкаяння передбачає, крім визнання факту скоєння злочину, ще й дійсне визнання власної провини, щирий жаль та осуд своєї поведінки.

Аналогічна правова позиція сформована у постанові ВС від 27.11.2019 (справа № 629/847/15-к) та від 20.08.2020 (справа № 750/1503/19).

Суд також враховує, що у постанові від 10.07.2018 (справа № 148/1211/15-к) ВС звернув увагу на те, що формулювання пункту 1 частини першої статті 66 КК передбачає, що наявність будь-якої з обставин, перелічених в ньому, - тобто, або «з`явлення із зізнанням», або «щирого каяття», або «активного сприяння розкриттю злочину» - означає, що вимогу цього пункту виконано. Таким чином, положення статті 69-1 КК застосовуються, якщо судом установлено будь-яку з обставин, зазначених у пункті 1 частини першої статті 66 КК, та будь-яку з обставин, вказаних у пункті 2 частини першої статті 66 КК.

Крім того, вирішуючи питання щодо виду та розміру покарання, необхідного і достатнього для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, суд враховує, що ВС у постанові від 17.04.2018 (справа № 298/95/16-к) зазначив, що у частині другій статті 65 КК встановлено презумпцію призначення більш м`якого покарання, якщо не доведено, що воно не є достатнім для досягнення мети покарання. Обов`язок доведення того, що менш суворий вид покарання або порядок його відбування є недостатнім, покладається на сторону обвинувачення.

За результатами судового розгляду суд встановив, що ОСОБА_6 вчинив кримінальний проступок, винуватість у вчиненні якого не визнав, жодні обставини, які б свідчили про наявність у його діях ознак щирого каяття відповідно до наведених вище роз`яснень в судовому засіданні встановлені не були. Також суд враховує, що завдана потерпілому шкода обвинуваченим відшкодована не була. Разом з тим, з матеріалів кримінального провадження випливає, що ОСОБА_6 раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, за місцем проживання та роботи характеризується позитивно, на обліку в лікаря-нарколога чи лікаря-психіатра не перебуває.

Обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого, судом не встановлені.

Обставини, що обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлені.

З урахуванням наведеного, конкретних обставин справи, особи обвинуваченого, його ставлення до вчиненого, обставин, які пом`якшують та обтяжують його покарання, суд дійшов до переконання, що покаранням, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, буде покарання, передбачене санкціями кримінального закону, у виді штрафу.

Суд дійшов до такого висновку, оскільки метою покарання згідно з приписами частини другої статті 50 КК є не тільки кара, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Суд також вважає за доцільне зауважити, що частиною першою статті 26 Кримінально-виконавчого кодексу України регламентовано, що засуджений зобов`язаний сплатити штраф у місячний строк після набрання вироком суду законної сили і повідомити про це кримінально-виконавчій інспекції за місцем проживання шляхом пред`явлення документа про сплату штрафу. Тому, зважаючи на приписи абзацу третього пункту 2 частини четвертої статті 374 КПК, згідно з якими у резолютивній частині вироку зазначаються у разі визнання особи винуватою, зокрема, початок строку відбування покарання, суд вважає за необхідне зазначити, що строк відбування кримінального покарання у виді штрафу слід рахувати саме з дня набрання вироком законної сили.

Разом з тим, відповідно до частини п`ятої статті 74 КК особа також може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу.

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 49 КК особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки, зокрема, два роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі. При цьому пунктом 2 частини першої статті 49 КК визначено, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки, зокрема, три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років.

Із санкції кримінального закону, у вчиненні якого за результатами судового розгляду підтверджена винуватість ОСОБА_6 , випливає, що це кримінально каране діяння карається штрафом від двох тисяч до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадськими роботами на строк від двохсот до двохсот сорока годин, або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до трьох років.

Отже, у зазначеному кримінальному провадженні мають бути застосовані саме приписи пункту 2 частини першої статті 49 КК, тобто строк давності за вчинення інкримінованого ОСОБА_6 діяння складає саме три роки.

Як суд зазначив вище, за результатами судового розгляду кримінального провадження суд вважає доведеним факт вчинення ОСОБА_6 інкримінованого йому діяння у період часу з 15 по 21 серпня 2020 року. З урахуванням приписів пункту 2 частини першої статті 49 КК строк давності за вчинення зазначеного діяння спливає 22.08.2023, тому висновки суду, зроблені в ухвалі від 09.11.2022 про необхідність відновлення з`ясування обставин справи слід визнати хибними, натомість правові підстави для звільнення ОСОБА_6 від призначеного йому кримінального покарання у виді штрафу у зв`язку із закінченням строків давності відсутні.

Питання щодо речових доказів необхідно вирішити відповідно до положень статті 100 КПК. Разом з тим, з наданих представником сторони обвинувачення документів не вбачається, чи приймались під час досудового розслідування будь-які рішення щодо речових доказів у кримінальному провадженні, а тому суд позбавлений можливості виконати вимоги зазначеної правової норми.

Керуючись статтями 371, 373, 374 КПК, суд

УХВАЛИВ:

Визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною першою статті 190 Кримінального кодексу України та призначити покарання у виді штрафу в розмірі 3000 (трьох тисяч) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 51000 (п`ятдесят одну тисячу) гривень.

Строк відбування призначеного покарання рахувати з дня набрання вироком законної сили.

Вирок може бути оскаржений в апеляційному порядку до Вінницького апеляційного суду шляхом подачі апеляційної скарги через Вінницький міський суд Вінницької області протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Суддя: