Номер провадження: 11-кп/813/362/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

02.03.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу прокурора Київської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_8 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 29.12.2021 року, відносно

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, громадянина України, українця, з середньо освітою, офіційно не працевлаштованого, неодруженого, без місця реєстації, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 18.06.2020 року Київським районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до 1 місця арешту;

- 26.06.2020 року Київським районним судом м. Одеси за ч. 1 ст. 185 КК України до 1 місяця арешту;

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.15 ч.2 ст.186 КК України,

установив

Вироком Київського районного суду м. Одеси від 29.12.2021 року ОСОБА_9 , визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.15 ч.2 ст.186 КК України, на підставі яких йому призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України - у виді 2 (двох) років позбавлення волі;

На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного вироком Київського районного суду м. Одеси від 18.06.2020 року (у виді 1 місяця арешту) та покарання призначеного вироком Київського районного суду м. Одеси від 26.06.2021 року (у виді 1 місяця арешту) більш суворим покарання призначеним за вчинення кримінального правопорушення за вказаним вироком остаточно призначено ОСОБА_9 , покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

- за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання у виді 4 років позбавлення волі, частково приєднано не відбуте покарання за вироками Київського районного суду міста Одеси від 18.06.2020 та 26.06.2020 року виді 2 років позбавлення волі (з врахуванням призначеного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч.4 ст.70 КК України) та остаточно за сукупністю вироків ОСОБА_9 призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_9 , звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 3 (три) роки.

На підставі п. 1, 2 ч. 1 та п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України на ОСОБА_9 покладено наступні обов`язки:

-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

-не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Також даним вироком вирішено питання щодо речових доказів.

Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції

Як вбачається з вироку, 16.05.2020 року ОСОБА_9 разом з Особою 1 (матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження), знаходячись біля будинку 16/8 по вулиці Фонтанська дорога в м. Одесі, за попередньою змовою, маючи корисливий мотив та умисел на таємне викрадення чужого майна, з метою особистого збагачення, визначили предметом свого злочинного посягання майно яке знаходиться в приміщенні магазину «Копійка №14», який розташований у будинку АДРЕСА_2 , де здійснює свою підприємницьку діяльність ТОВ «Модерн-Трейд», при цьому останні розподілили між собою ролі таким чином, що в той момент, коли Особа 1 буде відволікати увагу обслуговуючого персоналу магазину, то ОСОБА_9 скориставшись цим повинен буде викрасти майно визначене предметом злочинного посягання, а у разі успішної спроби реалізації даного способу, ОСОБА_9 та Особа 1 поміняються своїми ролями.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, 16.05.2020 року в проміжок часу з 22:25 годин по 22:35 годин, Особа 1 разом з ОСОБА_9 , дотримуючись раніше визначеної домовленості, зайшли до магазину «Копійка №14», розташованому в будинку АДРЕСА_2 , де ОСОБА_9 , відволікаючи увагу обслуговуючого персоналу магазину, надав реальну можливість Особі 1 вчинити крадіжку. В свою чергу, Особа 1 скориставшись отриманою можливістю, підійшла до полиці магазину та впевнившись що за її діями ніхто не спостерігає та вони носять таємний характер, діючи умисно, повторно, шляхом вільного доступу викрала з полиці магазину дві банки шоколадної пасти марки «Nutella», вагою 630 грам, вартістю 116 гривень 05 копійок за одну одиницю товару, загальною вартістю 232 гривень 10 копійок поклавши до власної сумки. Продовжуючи реалізацію свого спільного єдиного злочинного наміру, направленого на таємне викрадення майна ОСОБА_9 впевнившись що за його діями ніхто не спостерігає та вони носять таємний характер, діючи повторно, умисно, шляхом вільного доступу викрав з полиці магазину пляшку коньяку сувенірний марки «Одеса», ємкістю 0.7 літрів, вартістю 353 гривень 20 копійок, сховавши його під свою куртку.

Після чого, ОСОБА_9 разом з Особою 1, пройшовши повз каси магазину, з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд спричинивши юридичній особі ТОВ «Модерн-Трейд», матеріальний збиток на загальну суму 585 гривень 30 копійки.

Крім того, 19.11.2020 року о 17.29 годині ОСОБА_9 , перебував в приміщенні супермаркету «Таврія-В», що належить ПП «Таврія Плюс», який розташований по вулиці Варненська, 2 в м.Одесі, де на одній з торгівельних полиць побачив віскі «Jim Beam Bourbon», об`ємом 700 мл., внаслідок чого, у ОСОБА_9 , з корисливих мотивів виник умисел, спрямований на таємне заволодіння вищевказаним майном, з метою особистого збагачення.

Реалізуючи свій умисел, спрямований на таємне заволодіння чужим майном, ОСОБА_9 впевнившись, що за ним ніхто не спостерігає, а його злочинні дії залишаться не помітними для оточуючих, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, підійшовши до полиці, та шляхом вільного доступу, дістав дві пляшки віскі «Jim Beam Bourbon», об`ємом 700 мл., вартістю 558 гривень 90 копійок кожна, після чого направився на вихід із супермаркету.

Надалі, діючи з особливою зухвалістю, розуміючи що його дії помітив охоронець супермаркету «Таврія-В» ОСОБА_10 , який почав переслідувати ОСОБА_9 та вимагати зупинитися, діючи відкрито, з метою утримання при собі викраденого чужого майна, ОСОБА_9 намагався з ним утекти, маючи первинну можливість розпорядитись вказаним майном на власний розсуд, однак довести свій злочинний намір до кінця не зміг із причин, що не залежали від його волі, у зв`язку з тим, що біля будинку № 3 по вул. Варненській в м. Одесі, був затриманий разом з викраденим майном співробітником служби судової охорони.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

В апеляційній скарзі прокурор Київської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_8 , не оспорюючи доведеності вини засудженого у вчинені кримінального правопорушення, вважаю, що вказаний вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого на підставі п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413, ст. 414 КПК України, а саме, застосування до ОСОБА_9 вимог ст. 75 КК України.

В обґрунтування апеляційної скарги, прокурор посилається на те, що судом безпідставно призначено занадто м`яке покарання обвинуваченому ОСОБА_9 за ч.2 ст. 185, ч.2 ст.15 ч.2 ст.186 КК України та застосовані вимоги ст. 75 КК України, пославшись при цьому на щире каяття, обставини вчинення злочину, його наслідків, характеристику особи винного.

Прокурор зазначає, що щире каяття ОСОБА_9 викликає обґрунтований сумнів, оскільки, у той час як обвинувачуваний маючи не зняту та не погашену судимість за вчинення корисливих злочинів проти власності, останнього разу засуджений 18.06.2020 року Київським районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до 1 місця арешту та 26.06.2020 року Київським районним судом м. Одеси за ч. 1 ст. 185 КК України до 1 місяця арешту, та відносно якого в Малиновському районному суді м. Одеси також на розгляді вже перебувало об`єднане кримінальне провадження за ч.1 ст.185, ч.2 ст.185 КК України та усвідомлюючи це, обвинувачуваний не зробивши для себе нових висновків, відносно якого розглядаються справи в різних районних судах м.Одеси знову продовжував вчиняти корисливі кримінальні правопорушення. Крім того, щире каяття ОСОБА_9 та повне визнання своєї вини викликає обґрунтований, сумнів з тих підстав, що спочатку судового розгляду обвинувачуваний не визнавав повністю провину по епізоду кваліфікованого за ч.2 ст.15 ч.2 ст.186 КК України, а тому в цій частині було встановлений повний порядок дослідження доказів, допитано свідків, і лише під натиском доказів наданих у судове засідання та розуміючи що версія захисту повністю спростовується наданими доказами стороною обвинувачення, лише за таких обставин ОСОБА_9 визнав свою вину, що зовсім не свідчить про його щире каяття та повне визнання вини.

Крім того, судом залишено поза увагою й попередні судимості засудженого, його схильність до вчинення злочинів проти власності й той факт, що щире каяття були лише способом уникнення від кримінальної відповідальності.

На підставі цього, прокурор просить вирок скасувати в частині призначеного покарання ОСОБА_9 та ухвалити в цій частині новий вирок, за яким: ОСОБА_9 призначити покарання за: ч.2 ст.185 КК України - 2 роки позбавлення волі, ч.2 ст.15 ч.2 ст.186 ККУ - 4 роки позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України - 4 роки позбавлення волі. Остаточно призначити покарання на підставі ст.71 КК України приєднати до нового покарання частину не відбутого покарання за вироком Київського районного суду міста Одеси від 18.06.2020 та 26.06.2020, остаточно призначивши обвинувачуваному покарання у вигляді 4 років 1 місяця позбавлення волі.

В судовому засіданні прокурором було заявлено клопотання про застосування до обвинуваченого ОСОБА_9 приводу в судове засідання, в зв`язку з його ухиленням від суду.

Розгляд вказаної апеляційної скарги прокурора було призначено на 20.04.2022 року, 03.11.2022 року, 28.11.2022 року та 02.03.2023 року, однак обвинувачений ОСОБА_9 в судове засідання не прибув, причин свого неприбуття не повідомив, з клопотанням про відкладення апеляційного розгляду до апеляційного суду не звертався.

Враховуючи те, що в апеляційній скаргзі прокурора порушується питання, яке погіршує становище обвинуваченого, у зв`язку з чим його участь в судовому розгляді апеляційної скарги є обов`язковою, відповідно до положень ч.4 ст.401 КПК України.

Згідно з положеннями ч.4 ст.405 КПК України, в разі неприбуття в судове засідання учасників кримінального провадження, участь яких є обов`язковою, апеляційний розгляд відкладається.

Відповідно до положень ч.1 ст.323 КПК України якщо обвинувачений, до якого не застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, не прибув за викликом у судове засідання, суд відкладає судовий розгляд, призначає дату нового засідання і вживає заходів до забезпечення його прибуття до суду. Суд також має право постановити ухвалу про привід обвинуваченого.

За таких обставин, враховуючи обов`язкову участь обвинуваченого в судовому засіданні, апеляційний суд дійшов висновку про необхідність застосування до обвинуваченого ОСОБА_9 , приводу в судове засідання.

Керуючись ст. ст. 140, 143, 370-372, 376, 405, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,-

ухвалив

Клопотання прокурора задовольнити.

Відкласти апеляційний розгляд кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора Київської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_8 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 29.12.2021 року на 12 годину 30 хвилин 02 травня 2023 року.

Застосувати привід ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , без місця реєстації, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в наступне судове засідання апеляційного суду, призначене на 12.30 годину 02.05.2023 року за адресою: м. Одеса, вул. Івана та Юрія Лип 24-А, зала судових засідань №10.

Забезпечення організації виконання ухвали про здійснення приводу обвинуваченого ОСОБА_9 покласти на начальника відділу поліції №1 ОРУП №1 ГУНП в Одеській області.

Контроль за виконанням ухвали суду покласти на прокурора процесуального керівника у даному кримінальному провадженні.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4