постанова

ІМЕНЕМ УКРАЇНи

03листопада 2022 року

м. Київ

справа № 295/9395/20

провадження № 51-5588км21

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду в складі:

головуючого ОСОБА_4,

суддів ОСОБА_5, ОСОБА_6,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_7,

засудженої ОСОБА_1

захисників ОСОБА_8(у режимі відеоконференції),

ОСОБА_9 (у режимі відеоконференції),

прокурора ОСОБА_10,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Житомирського апеляційного суду від 15 березня 2021 року в кримінальному провадженні № 0001958 за обвинуваченням

ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя м. Житомира, та

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки та жительки м. Житомира,

обох у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Богунського районного суду м. Житомира від 15 березня 2021 року, залишеним без змін ухвалою Житомирського апеляційного суду від 15 березня 2021 року, ОСОБА_2 та ОСОБА_1 засуджено за ч. 2 ст. 307 КК із застосуванням ст. 69 цього Кодексу до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років кожного.

На підставі ст. 75 КК ОСОБА_2 та ОСОБА_1 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладено на них обов`язки, передбачені ст. 76 цього Кодексу.

Вирішено питання про стягнення процесуальних витрат і долю речових доказів.

Районний суд установив, що ОСОБА_2 та ОСОБА_1 з метою збуту наркотичних засобів та психотропних речовин, за допомогою мобільного телефону, використовуючи всесвітню мережу Інтернет, у месенджері «Telegram» зв`язалися з невстановленою особою, яка виконує обов`язки системного адміністратора інтернет-сайту «ІНФОРМАЦІЯ_3» із псевдонімом ІНФОРМАЦІЯ_4, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження (далі - Особа), під час переписки з якою домовилися про зайняття спільним продажем наркотичних засобів на території м. Житомира. Вказана Особа запропонувала ОСОБА_2 та ОСОБА_1 роль кур`єрів у розповсюдженні наркотичних засобів та психотропних речовин за грошову винагороду в розмірі 20 % від їхньої вартості, на що вони погодилися.

Надалі ОСОБА_2 та ОСОБА_1 згідно з досягнутою домовленості робили закладки з особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом та особливо небезпечною психотропною речовиною - PVP у різних місцях м. Житомира, фотографували місця закладок на телефон і завантажували в особистий кабінет користувача «Продавець» на інтернет-сайті «ІНФОРМАЦІЯ_3» гіперпосилання на ці фотознімки, які розміщувались на інтернет-сайті ІНФОРМАЦІЯ_5 з описом та геолокацією їх розташування.

Так 14 квітня 2020 року ОСОБА_2 та ОСОБА_1 отримали смс-повідомлення від Особи у безкоштовному кросплатформеному месенджері «Telegram» з гіперпосиланням на сайт ІНФОРМАЦІЯ_5, в якому було зазначено фото та місце розташування відправленого «майстеркладу» з особливо небезпечною психотропною речовиною PVP вагою не менше 0,2049 г, для розфасовування та її розповсюдження на території м. Житомира шляхом закладок.

19 квітня 2020 року на вул. Академіка Дашкевича, 2 в м. Житомирі, неподалік від ГК «Любитель», засуджені знайшли (придбали) залишену їм невстановленою особою закладку з психотропною речовиною PVP вагою не менше 0,2049 г, яку перенесли до місця свого проживання, помістили у зіп-пакет та почали зберігати з метою збуту.

24 квітня 2020 року вночі ОСОБА_2 та ОСОБА_1 перенесли згорток з вказаною психотропною речовиною до будинку АДРЕСА_1 та заховали у верхній шар ґрунту між бетонними плитами, сфотографували і зафіксувалии геолокацію місця розташування закладки, а пізніше розмістили ці дані на інтернет-сайті ІНФОРМАЦІЯ_5, гіперпосилання на місце закладки завантажили в особистий кабінет користувача «Продавець» на інтернет-сайті «ІНФОРМАЦІЯ_3» з метою її знаходження особами, які хочуть придбати цю психотропну речовину, щоб отримати свою частку грошової винагороду від її продажу.

29 квітня 2020 року під час огляду місця події вказану психотропну речовину було виявлено та вилучено працівниками поліції.

26 квітня 2020 року о 19:46 ОСОБА_3 та ОСОБА_1 отримали смс-повідомлення в якому було розміщено фотографію та зазначено місце розташування відправленого «майстеркладу» з особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, вагою не менше 5,428 г та 27 квітня 2020 року у вказаному місці знайшли (придбали) цей наркотичний засіб, який перенесли до місця проживання, розфасували у зіп-пакети і почали зберігати з метою збуту.

29 квітня 2020 року в період з 17:29 до 18:40 засуджені заховали три згортки із канабісом, масою відповідно 0,653, 0,516 та 0,505 грами, у різних місцях в м. Житомирі, які в цей же день були виявлені та вилучені працівниками поліції при огляді місця події.

У період з 23:40 29 квітня до 00:23 30 квітня 2020 року під час проведення обшуку за місцем проживання засуджених працівниками поліції також було виявлено та вилучено п`ять згортків із канабісом загальною масою 3,754 г.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі заступник керівника Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_11 просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляду у цьому суді через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам засуджених.

На обґрунтування своїх вимог зазначає, що в оскаржуваному рішенні суд апеляційної інстанції всупереч положень ст. 419 КПК не навів переконливих мотивів на спростування доводів прокурора в апеляційній скарзі про неправильне застосування місцевим судом статей 69 та 75 КК, що, на його думку, призвело до призначення засудженим явно м`якого, а відтак й несправедливого покарання. При цьому звертає увагу на те, що при застосуванні цих норм суд першої інстанції урахував одні й ті ж самі пом`якшуючі обставини, що є недопустимим і суперечить правовій позиції, викладені у постанові Верховного Суду від 19 лютого 2020 року (справа №466/4884/15-к).

Стверджує, що при перегляді вироку апеляційний суд не у повній мірі врахував те, що ОСОБА_3 та ОСОБА_1 вчинили кримінальне правопорушення у сфері незаконного обігу наркотичних та психотропних речовин, які негативно впливають на здоров`я населення та мають згубний вплив на соціальне благополуччя суспільства. Також апеляційним судом не враховано того, що ці дії були вчинені засудженими з корисливим мотивом, а їхня злочинна діяльність була припинена випадковим свідком, що, на думку прокурора, свідчить про помилковість висновків судів першої та апеляційної інстанцій в судових рішеннях щодо наявності в справі пом`якшуючих обставин - щирого каяття та сприяння в розкритті злочину.

Позиція учасників у суді касаційної інстанції

Прокурор у судовому засіданні підтримав касаційну скаргу.

Захисники та засуджена ОСОБА_1 виступили проти її задоволення і просили залишити рішення апеляційного суду без зміни.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку про таке.

Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

При цьому, згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК), що покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів у справі, з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК.

Згідно з положеннями ст. 419 КПК суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати й зіставити з наявними у справі та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, і дати на кожен із них вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права. При залишенні заявлених вимог без задоволення в ухвалі має бути зазначено правові підстави, з яких подану скаргу визнано необґрунтованою.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає рішення місцевого суду в межах доводів апеляційної скарги. За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції неповністю або з порушенням.

Цих вимог закону суд апеляційної інстанції дотримався.

Так, при перегляді вироку місцевого суду суд апеляційної інстанції, перевіривши доводи прокурора, наведені в апеляційній скарзі, які є аналогічними тим, що викладені ним у касаційній скарзі, уважно їх вивчив і дійшов обґрунтованого висновку про законність рішення місцевого суду, та навів у своїй ухвалі конкретні мотиви з урахуванням яких він визнав необхідним залишити цей вирок без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

За правилами статей 50, 65 ККособі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання має бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

Відповідно до ст. 69 КК за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення та кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Згідно з положеннями ст. 75 КК якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання, в тому числі у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про його звільнення від відбування покарання з випробуванням.

У касаційній скарзі прокурор також зазначає, що апеляційний суд не надав належної оцінки доводам прокурора про те, що суд першої інстанції при застосування статей 69 та 75 КК послався на одні і ті ж самі пом`якшуючі обставини. Однак ці обставини при їх перевірці судом касаційної інстанції свого підтвердження не знайшли.

Зокрема, як убачається з вироку районного суду, підставами для застосування ст. 69 КК при призначенні покарання ОСОБА_2 та ОСОБА_1 суд визнав наявність у справі двох обставин, що пом`якшують покарання - щире каяття засуджених у вчиненому та активне сприяння в розкритті злочину.

З урахуванням обставин справи, зважаючи на те, що ОСОБА_2 та ОСОБА_1 характеризуються позитивно, раніше не судимі, до кримінальної чи адміністративної відповідальності не притягались, мають молодий вік і відповідно до висновку досудових доповідей ризик небезпеки повторного вчинення ними злочинів для суспільства оцінюється як середній, місцевий суд дійшов висновку про можливість їхнього виправлення без ізоляції від суспільства за умов застосування до них положень ст. 75 КК.

Тобто, всупереч доводів прокурора, при застосуванні цих норм судом були взяті до уваги різні обставини, що не суперечить вимогам закону.

Наведені в ухвалі апеляційного суду висновки про правильність застосування місцевим судом до засуджених положень статей 69 та 75 КК є належним чином умотивованими і не суперечать законодавчим приписам та принципам закладених у нормах кримінального закону щодо мети покарання.

Ухвала апеляційного суду є належним чином обґрунтованою та вмотивованою і за змістом відповідає вимогам статей 370 та 419 КПК, у ній зазначено відповідні підстави та положення закону, якими керувався цей суд при ухваленні свого рішення.

При перегляді оскаржуваної ухвали судом касаційної інстанції не встановлено таких порушень норм матеріального чи процесуального права, наслідком яких може бути скасування чи зміна судового рішення, а тому підстав для задоволення касаційної скарги прокурора колегія суддів не вбачає.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а ухвалу Житомирського апеляційного суду від 15 березня 2021 року щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_1 без зміни.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

___________________ __________________ _____________________ ОСОБА_4 ОСОБА_5 ОСОБА_6