ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2858/22 Справа № 425/1615/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 листопада 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого, судді доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000073 від 07.05.2021 року, за апеляційною скаргою заступника керівника Луганської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Рубіжанського міського суду Луганської області від 05 жовтня 2021 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Рубіжне Луганської області, офіційно не працевлаштованого, не одруженого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого, -

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі, з урахуванням її зміни, прокурор просить вирок Рубіжанського міського суду Луганської області від 05 жовтня 2021 року змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік 11 місяців.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим покаранням, призначеним за вироком Рубіжанського міського суду Луганської області від 03.06.2021 року, призначити ОСОБА_7 покарання у виді двох років обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю 2 роки.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування апеляційних вимог вказує на неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.
Зазначає, що суд першої інстанції, застосовуючи положення ч. 4 ст. 70 КК України, призначив ОСОБА_7 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Рубіжанського міського суду Луганської області від 03.06.2021 року, у виді 2 років обмеження волі, покаранням за даним вироком у виді 2 років обмеження волі, зазначивши, що воно є більш суворим, в той час як яке фактично вказані покарання є однаковими за видом та розміром.

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та призначено йому покарання у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання за вироком Рубіжанського міського суду Луганської області від 03.06.2021 у виді 2 років обмеження волі більш суворим покаранням, призначеним за цим вироком, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 (два) роки.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 вирішено відраховувати з дня набрання вироком законної сили.

Стягнуто з ОСОБА_7 витрати на залучення експерта у розмірі 1372 (одна тисяча триста сімдесят дві) гривні 96 (дев`яносто шість) копійок на користь держави.
Вирішено питання про долю речових доказів згідно вимог ст. 100 КПК України.
Згідно обставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених у мотивувальній частині оскаржуваного вироку, які в апеляційному порядку не оскаржуються, 07 травня 2021 року приблизно о 16 годині 10 хвилин на зупинці громадського транспорту, яка розташована біля будинку 46 по вулиці Івана Богуна у м. Рубіжне Луганської області, під час складання працівниками ВП №1 Сєвєродонецького РУП ГУНП в Луганській області матеріалів про адміністративне правопорушення за ч. 2 ст. 175-1 КУпАП у ОСОБА_7 в шкарпетці, вдягненій на його праву ногу, було виявлено згорток, обмотаний жовтою ізолюючою стрічкою, з вмістом порошкоподібної речовини білого кольору, схожою з психотропною речовиною, який останній придбав того ж дня за невстановлених обставин та зберігав для власного споживання без мети збуту.

Згідно з висновком експерта, вилучена у ОСОБА_7 речовина містить особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP (1- феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он). Маса PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он) у речовині становить 0,7433 грама.
Дії ОСОБА_8 були кваліфіковані в оскаржуваному вироку за ч.1 ст. 309 КК України за ознаками незаконного придбання та зберігання психотропної речовини без мети збуту.

Обвинувачений та прокурор до суду не з`явилися, про день та час розгляду справи повідомлялися. Прокурором була надана заява про апеляційний розгляд справи за його відсутності. З огляду на викладене, а також приймаючи до уваги, що за правилами ч. 1 ст. 401 КПК України участь обвинуваченого не є обов`язковою, колегія суддів вважає за необхідне на підставі ч. 4 ст. 405 КПК України здійснити апеляційний розгляд без участі осіб, що не з`явилися.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши апеляційні доводи, колегія суддів з урахуванням положень ст. 404 КПК України, згідно яким суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, прийшла до наступного.

Так, висновки суду першої інстанції про фактичні обставини кримінального провадження, правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309КК України, доведеність його вини ніким з учасників судового розгляду в апеляційному порядку не оспорюються, у зв`язку з чим відповідно до вимог ст. 404 КПК України судом апеляційної інстанції не переглядаються.

Доводи прокурора щодо неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність колегія суддів вважає такими, що знайшли підтвердження у межах апеляційного розгляду.
Так, згідно ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Таким чином, законодавцем передбачено, що остаточне покарання у разі встановлення факту вчинення особою злочину, за який її притягують до відповідальності, до постановлення щодо неї попереднього вироку в іншому кримінальному провадженні, призначається за правилами ч. 1 - ч. 3 ст. 70 КК України, зокрема і шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.
Цих вимог закону про кримінальну відповідальність суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_9 не дотримався
Як було встановлено під час апеляційного перегляду, інкриміноване за оскаржуваним вироком кримінальне правопорушення ОСОБА_9 вчинив 07.05.2021 року, тобто до ухвалення щодо нього попереднього вироку Рубіжанського міського суду Луганської області від 03 червня 2021 року, а отже призначення йому остаточного покарання за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК України, належить вважати правильним.
Разом із тим, судом першої інстанції остаточне покарання за правилами ч. 1 ст. 70 КК України було призначене ОСОБА_9 шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, але при застосуванні вказаного принципу було порушено відповідність розмірів покарань, а саме покарання у виді обмеження волі строком на два роки, призначене за вироком Рубіжанського міського суду Луганської області від 03 червня 2021 року, було поглинуте ідентичним за видом та розміром покаранням, призначеним за даним вироком.
Таким чином суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_9 остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, помилково застосував принцип поглинення до однакових видом та розміром покарань, що у розумінні ст. 413 КПК України належить вважати неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність у виді неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

У зв`язку із вищенаведеним апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а допущене судом першої інстанції порушення підлягає усуненню у межах повноважень апеляційного суду шляхом зміни оскаржуваного вироку відповідно до апеляційних вимог.
При цьому колегія суддів погоджується з думкою прокурора про те, що призначене ОСОБА_9 покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, підлягає пом`якшенню з огляду на фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення, відомості про особу обвинуваченого, наявність обставини, що пом`якшує покарання щирого каяття, та відсутність обставин, що його обтяжують.
Одночасно колегія суддів, зважаючи на зміст апеляційних вимог та з огляду на положення ст. 404 КПК України, позбавлена можливості обговорення та вирішення питань про застосування іншого принципу визначення остаточного покарання за сукупністю злочинів, про доцільність звільнення обвинуваченого від покарання з випробуванням та про покладання на ОСОБА_9 процесуальних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 405, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу заступника керівника Луганської обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Рубіжанського міського суду Луганської області від 05 жовтня 2021 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, - змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік 11 місяців.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим покаранням, призначеним за вироком Рубіжанського міського суду Луганської області від 03.06.2021 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки.
Відповідно до ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки.

В іншій частині вирок суду - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4