Номер провадження: 11-кп/813/1653/22
Справа № 523/4368/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30.11.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 та прокурора Суворовської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 07.06.2022 у кримінальному провадженні №0000321, внесеному до ЄРДР 12.04.2022 відносно:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, громадянина України, не маючого освіти, перебуваючого у цивільному шлюбі, маючого на утримані малолітніх дітей 2018 та 2019 років народження, не офіційно працюючого різноробочим, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого: АДРЕСА_2 (оренда), згідно ст. 89 КК України не маючого судимості,

обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Оскаржуваним вироком суду першої інстанції ОСОБА_10 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнено ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням на строк 2 роки, із покладанням обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Запобіжний захід до набрання вироку законної сили відносно ОСОБА_10 змінено з тримання під вартою на особисте зобов`язання, звільнивши останнього з-під варти в залі суду.

Вироком також вирішено питання щодо долі речових доказів.

Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_10 визнано винним у тому, що 12.04.2022 р., приблизно о 08:30 годин, ОСОБА_10 з метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на таємне викрадення чужого майна, що належить ДП «Одеський нафтопереробний завод» (далі ДП «ОНПЗ»), розташованому по вул. Шкодова гора, 1/1 в м. Одесі, маючи при собі будівельну двоколісну тачку для перевезення вантажу, будучи обізнаним про місця пошкодження паркану, що огороджує територію ДП «ОНПЗ», проник на територію заводу та направився по території в пошуках об`єкту злочину. Перебуваючи біля адміністративної будівлі, ОСОБА_10 впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, повторно з корисливих мотивів, в умовах воєнного стану, демонтував охолоджувач повітря марки «Mitsubishi», серійний номер К10250182 KF, вартістю 34000грн., який поклав у тачку. Після чого, ОСОБА_10 з викраденим майном, з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив ДП «ОНПЗ» матеріальну шкоду в розмірі 34000грн.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненому кримінальному правопорушенні, заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_11 подав апеляційну скаргу, оскільки вважає вирок підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність при кваліфікації дій обвинуваченого.

Зазначає, що суд першої інстанції помилково кваліфікував дії ОСОБА_10 за ч. 4 ст. 185 КК України, а саме за ознакою повторність, оскільки на момент ухвалення вироку остаточного рішення за попередніми обвинувальними актами рішення не прийнято. Вказує, що судом першої інстанції у вступній частині вироку помилково зазначено, що ОСОБА_10 обвинувачується за ч. 3 ст. 185 КК України, оскільки обвинувальний акт надійшов до суду за обвинуваченням ч. 4 ст. 185 КК України.

Просить вирок суду першої інстанції змінити, виключити із кваліфікуючих ознак дій ОСОБА_10 ознаку «повторно», кваліфікувавши його дії за ч. 4 ст. 185 КК України, як «таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднання з проникненням у сховище, вчинена в умовах воєнного стану».

У вступній частині вироку вказати, що ОСОБА_10 обвинувачується за ч. 4 ст. 185 КК України.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_9 вказує, що суд першої інстанції помилково не зазначив кваліфікуючу ознаку «в умова воєнного стану». Вказує, що судом першої інстанції у вступній частині вироку помилково зазначено, що ОСОБА_10 обвинувачується за ч. 3 ст. 185 КК України.

Просить вирок суду першої інстанції змінити, доповнити мотивувальну частину вироку при викладені формулювання обвинувачення ОСОБА_10 за ч. 4 ст. 185 КК України, зазначивши, що крадіжку вчинено «в умова воєнного стану», введеного у зв`язку з агресією Російської Федерації проти України Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 «Про ведення воєнного стану в Україні» строк дії якого продовжено Указом Президента України від 14.03.2022 №133/2022 та змінити вступну частину вироку при зазначені закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає кримінальне правопорушення, у вчинені якого обвинувачується особа, зазначивши ч. 4 ст. 185 КК України замість ч. 3 ст. 185 КК Україні.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Позиції учасників судового розгляду.

Заслухавши: суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 у повному обсязі та частково підтримав апеляційну скаргу прокурора Суворовської окружної прокуратури ОСОБА_12 , захисника, який підтримав прокурора ОСОБА_6 , вивчивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд доходить таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ч. 1 ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

З матеріалів справи вбачається, що обвинувачений ОСОБА_10 за ч. 4 ст. 190 КК України, визнав себе винним у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення у повному обсязі та підтвердив обставини справи, які описані у обвинувальному акті.

За таких обставин суд першої інстанції, в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України допитавши обвинуваченого ОСОБА_10 , дійшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого в інкримінованому йому злочині.

У апеляційній скарзі стороною обвинувачення не оспорюються фактичні обставини вчинення обвинуваченого кримінального правопорушення, встановлених судом першої інстанції та доведеність його вини у вчинені злочину, у зв`язку з чим апеляційний суд не переглядає вирок у цій частині.

Водночас, як обґрунтовано зазначено в апеляційній скарзі заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 , вирок щодо ОСОБА_13 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, підлягає зміні з таких підстав.

Як вбачається із оскарженого вироку, дії ОСОБА_10 відносно потерпілого ДП «ОНПЗ» суд першої інстанції кваліфікував за ч. 4 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у сховище, в умовах воєнного стану.

Згідно з ч. 1 ч. 3 ст. 32 КК України, повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу. Вчинення двох або більше злочинів, передбачених різними статтями цього Кодексу, визнається повторним лише у випадках, передбачених в Особливій частині цього Кодексу.

Відповідно до примітки 1 до ст. 185 КК України, у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається кримінальне правопорушення, вчинене особою, яка раніше вчинила будь-яке із кримінальних правопорушень, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.

Разом з тим, 14 вересня 2020 року Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду ухвалила постанову по справі №591/4366/18, в якій дійшла висновку про те, що єдиною підставою для здійснення кримінально-правової кваліфікації дій особи за кваліфікуючою ознакою «повторно» без постановлення обвинувального вироку суду стосовно цієї особи за першим епізодом, який дає підстави для кваліфікації ознаки «повторно», є розгляд першого і наступних однорідних або тотожних злочинів у одному кримінальному провадженні. Такий висновок суду ґрунтується на тому, що згідно з чинним законодавством винуватість особи може бути встановлено лише обвинувальним вироком суду. З урахуванням зазначеного та враховуючи принцип презумпції невинуватості, а також системне тлумачення положень частин 1 та 3 ст. 32 КК, вказує на те, що сам факт вчинення злочину не вперше утворює повторність без постановлення обвинувального вироку суду стосовно особи лише у випадку, коли такий факт розслідується органом досудового слідства чи розглядається судом з іншим епізодом тотожного або однорідного злочину в одному кримінальному провадженні. Тобто лише за умов, коли суд безпосередньо досліджує докази та у вироку встановить доведеність винуватості особи одночасно за всіма епізодами кримінальних правопорушень, які інкриміновані обвинуваченому. Оскільки доведеність чи недоведеність вини у першому епізоді встановлюється судом і лише одночасний розгляд судом в одному кримінальному провадженні першого епізоду, що утворює повторність, і наступного, який кваліфікується як повторний. Отже, лише за таких обставин, така форма множинності злочинів, як повторність, за відсутності обвинувального вироку суду стосовно особи за раніше вчинений злочин, якщо такі епізоди розглядаються судом в одному кримінальному провадженні, узгоджується з положеннями ст. 62 Конституції України та відповідає принципу non bis in idem.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_10 у відповідності до ст. 89 КК України є раніше не судимою особою.

Підставою кваліфікації дій ОСОБА_10 за ознакою повторності орган досудового розслідування врахував, наявність відносно ОСОБА_10 обвинувальних актів від 13.09.2021 та 28.02.2022, які направлені до Суворовського районного суду м. Одеси за скоєння кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст.15, ч. 3 ст.185 КК України.

При цьому суд першої інстанції не звернув уваги, що згідно з відомостями про судимості та притягнення до кримінальної відповідальності відносно ОСОБА_10 відсутні відомості щодо постановлення вироків.

Зазначені відомості є істотними, оскільки впливають на висновок про наявність судимості, що утворює правові наслідки для обвинуваченого, в тому числі в частині кваліфікації діяння.

Інкримінування ОСОБА_10 ознаки повторності у цьому конкретному випадку суперечить вимогам закону про кримінальну відповідальність, оскільки судом встановлено та у вироку чітко зазначено, що інше кримінальне провадження щодо обвинуваченого, яке направлено органом досудового розслідування з обвинувальними актами до суду, не розглянуто по суті й обвинувального вироку не ухвалено, тому, на думку апеляційного суду, підстави для кваліфікації дій обвинуваченого за ознакою повторності вчинення злочину, відсутні.

Зазначені обставини не були враховані судом першої інстанції при вирішенні питання про кваліфікацію дій ОСОБА_10 у зв`язку із чим доводи апеляційної скарги прокурора є обґрунтованими, а дії ОСОБА_10 підлягають кваліфікації за ч. 4 ст. 185КК України, а саме таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у сховище, в умовах воєнного стану.

Разом з тим, апеляційний суд звертає увагу, що суд першої інстанції помилково зазначив, що ОСОБА_10 обвинувачується за ч. 3 ст. 185 КК України, оскільки обвинувальний акт надійшов до суду за обвинуваченням ч. 4 ст. 185 КК України.

За таких обставин, на підставі ст.ст. 409, 411, 413 КПК України, вирок суду підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись статтями 370, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Апеляційну скаргу прокурора Суворовської окружної прокуратури ОСОБА_12 задовольнити частково.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 07.06.2022 у кримінальному провадженні №0000321, внесеному до ЄРДР 12.04.2022 відносно ОСОБА_10 , обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України змінити.

Виключити із кваліфікуючих ознак дій ОСОБА_10 ознаку «повторно», кваліфікувавши його дії за ч. 4 ст. 185 КК України, як «таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднання з проникненням у сховище, вчинена в умовах воєнного стану».

У вступній частині вироку вказати, що ОСОБА_10 обвинувачується за ч. 4 ст. 185 КК України.

В іншій частині оскаржуваний вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4