ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1965/22 Справа № 176/863/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 жовтня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого, судді доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

захисника (в режимі відеоконференції) ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000049, за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 та захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_7 на вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 24 травня 2022 року щодо

ОСОБА_9 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

громадянина України,

який народився і проживає за адресою:

АДРЕСА_1 , раніше судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання скасувати. Ухвалити свій вирок, яким призначити покарання ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 2 років позбавлення волі. Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України до покарання за даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 02 вересня 2021 року і остаточно призначити покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати у строк покарання засудженому строк попереднього ув`язнення з 15.02.2018 р. по 11.09.2019 р. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог, не оскаржуючи фактичні обставини справи та доведеність вини обвинуваченого, у той же час зазначає про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначає, що суд, призначаючи покарання обвинуваченому, застосував положення ч. 1 ст. 71 КК України та при призначенні покарання за сукупністю вироків частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Жовтоводського міського суду від 02.09.2021 року, не врахувавши при цьому строк попереднього ув`язнення ОСОБА_9 у вказаному кримінальному провадженні з 15.02.2018 по 11.09.2019, тобто 1 рік 6 місяців 27 днів.

Також вказує, що судом безпідставно не визнано обтяжуючою покарання обставиною, вчинення кримінального правопорушення в період воєнного стану. Зазначає про те, що призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості скоєного правопорушення та особі обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів та в період іспитового строку вчинив новий злочин, офіційно не працевлаштований, міцних соціальних зв`язків та утриманців не має. Не взято до уваги дані, що містяться в досудовій доповіді, згідно якої відносно ОСОБА_9 існує високий ризик вчинення повторно кримінального правопорушення, останній характеризується посередньо, у зв`язку з чим призначене покарання є занадто м`яким.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 24 травня 2022 року скасувати і призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог вказує на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, оскільки з наданих матеріалів та показань свідків і обвинуваченого вбачається, що останній не мав умислу на заволодіння чужим майном. Так, ОСОБА_9 29 березня 2022 року дійсно під час розпиття спиртних напоїв брав з дозволу потерпілого його телефон та о 16 год 30 хв., розмовляючи по цьому телефону, відійшов від потерпілого справити власні потреби, однак коли повернувся, останнього вже не було.

Оскільки обвинувачений перебував у стані алкогольного сп`яніння, то телефон він загубив, про що і повідомив ОСОБА_10 . Також судом не надана належна оцінка показанням свідка ОСОБА_11 , який під час судового розгляду вказав, що ОСОБА_9 не є тією особою, яка дала йому телефон, щоб він відніс його в ломбард. Залишено поза увагою і доводи сторони захисту про те, що рідна тітка ОСОБА_9 після того, як дізналася про інцидент, добровільно надала потерпілому у користування мобільний телефон, однак суд залишив без задоволення клопотання захисту про її виклик.

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.
На підставі ч.1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків до призначеного покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 02 вересня 2021 року та остаточно до відбуття призначено покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.
Вирішено долю речових доказів згідно вимог ст.100 КПК України.
ОСОБА_9 визнано винуватим та засуджено за те, що останній за обставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених у мотивувальній частині оскаржуваного вироку, 29 березня 2022 року, приблизно о 16 год. 30 хв., точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, під час спільного вживання алкогольних напоїв з ОСОБА_10 , перебуваючи біля лавки, розташованої навпроти другого під`їзду будинку АДРЕСА_2 , помітив у потерпілого ОСОБА_10 мобільний телефон марки «RЕDМІ 9Т», модель М2010J9SY, ІМЕI 1: НОМЕР_1 ІМЕІ2: НОМЕР_2 в полімерному чохлі до нього чорного кольору «AUTOFOKUSULTIMATEEXPERIENCE», яким ОСОБА_9 вирішив заволодіти шляхом зловживання довірою, під приводом здійснення телефонного дзвінка.
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, ОСОБА_9 , шляхом зловживання довірою потерпілого ОСОБА_10 , діючи умисно, повторно, цілковито усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, переслідуючи корисливу мету, з метою наживи, використовуючи довірливі відносини з потерпілим, звернувся до останнього з проханням надати йому на деякий час у користування мобільний телефон «RЕDМІ 9Т» модель М2010J9SY, ІМЕI 1: НОМЕР_1 ІМЕІ2: НОМЕР_2 в полімерному чохлі до нього чорного кольору «AUTOFOKUSULTIMATEEXPERIENCE», з метою здійснення дзвінка, не маючи наміру його повертати у майбутньому.
Потерпілий ОСОБА_10 , сприймаючи ОСОБА_9 як добропорядного громадянина та довіряючи йому, добровільно надав останньому свій мобільний телефон «RЕDМІ 9Т», а ОСОБА_9 , заволодівши таким чином вказаним мобільним телефоном під виглядом здійснення дзвінка, почав відходити від ОСОБА_10 та згодом залишив місце скоєння кримінального правопорушення. Заволодівши вищевказаним телефоном, ОСОБА_9 з місця злочину зник та в подальшому мобільним телефоном розпорядився на власний розсуд.
Своїми діями ОСОБА_9 завдав потерпілому ОСОБА_10 матеріального збитку, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 915/22 від 06.04.2022 року, на загальну суму 4198 грн. 60 коп.
Вказані дії ОСОБА_9 судом кваліфіковано за ч. 2 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, вчинене повторно.
Обвинувачений від участі у судовому засіданні відмовився, неодноразово надавав заяви про розгляд справи за його відсутності, у зв`язку із чим колегія суддів зважаючи на думку учасників апеляційного розгляду, які проти розгляду справи без участі обвинуваченого не заперечували, а також приймаючи до уваги, що в апеляційному розгляді бере участь захисник обвинуваченого, вважає за необхідне розглянути справу без участі ОСОБА_9 .

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який підтримав доводи своєї апеляційної скарга та наполягав на її задоволенні з викладених в ній підстав та заперечував проти апеляційної скарги захисника; захисника, який підтримав доводи своєї скарги та заперечував проти апеляційної скарги прокурора; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів, з урахуванням положень ст. 404 КПК України, згідно яким суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, приходить до наступного.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги захисника щодо відсутності в діях ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення, колегія суддів вважає їх необґрунтованими, оскільки вони ґрунтуються на власному тлумаченні норм матеріального і процесуального закону та суб`єктивній переоцінці окремих фактичних обставин і доказів.

Так, колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, є ґрунтовним та підтверджується сукупністю досліджених судом доказів, що узгоджуються між собою, в тому числі:

- показаннями потерпілого ОСОБА_10 про те, що о 16 год. 00 хв. 29 березня 2022 року під час вживання спиртних напоїв з обвинуваченим, перебуваючи біля лавки, розташованої навпроти другого під`їзду будинку АДРЕСА_2 , ОСОБА_9 двічі просив у нього телефон щоб зателефонувати коханій. Після першого дзвінка ОСОБА_9 повернув телефон, а коли телефонував другий раз, то пішов за будинок, після чого не повернувся. Він чекав обвинуваченого десь 6-7 хвилин, але останній не повернувся. Потерпілий намагався знайти ОСОБА_9 , проте безуспішно, а на другий день звернувся в поліцію із заявою;

- частково - показаннями свідка ОСОБА_11 про те, що в березні 2022 року до нього підійшов незнайомий чоловік високого зросту, чорнявий, та запропонував здати в ломбард мобільний телефон REDMI, а він за це отримає 200 грн. Він погодився. Пішов та здав в ломбард мобільний телефон, гроші за телефон передав незнайомому чоловіку. З ОСОБА_9 він знайомий, є сусідами. Ці показання колегія суддів, погоджуючись з оцінкою, наданою їм судом першої інстанції, вважає достовірними у тій частині, що цей свідок знайомий з обвинуваченим та в березні 2022 року він здавав до ломбарду належний потерпілому телефон REDMI;

- протоколом огляду місця події від 08.04.2022 року - ділянки місцевості, що розташована у дворі будинків АДРЕСА_3 ;

- заявою ОСОБА_9 від 06.04.2022 року, з якої слідує, що ОСОБА_9 добровільно видав працівникам поліції мобільний телефон «REDMI 9T» імеі: НОМЕР_3 , імеі: НОМЕР_4 та чохол до нього, який він взяв у ОСОБА_10 ;

- протоколом огляду предмету від 06.04.2022 року, з якого вбачається, що слідчий, в присутності понятих, з участю ОСОБА_9 , провів огляд мобільного телефону «REDMI 9T» в чорному корпусі, який добровільно видав ОСОБА_9 в приміщенні ВП №5.

- повідомленням з ломбарду ПП «Ера-Дона компанія Ваш ломбард», з якого вбачається, що 30.03.2022 року між Товариством та гр. ОСОБА_11 укладено договір про надання фінансового кредиту та застави майна №, предмет застави мобільний телефон Xiaomi Redmi 9T, імеі НОМЕР_3 , сума кредиту 2000 грн., предмет застави викуплено 05.04.2022 року позичальником.;

- договором про надання фінансового кредиту від 30.03.2022 року ПП «Ера-Дона і компанія Ваш ломбард», з якого слідує, що 30.03.2022 року між Товариством та гр. ОСОБА_11 укладено договір кредиту та застави, предмет застави мобільний телефон Xiaomi Redmi 9T, імеі НОМЕР_3 , сума кредиту 2000 грн.;

- висновком судової товарознавчої експертизи від 06.04.2022 року, з якого слідує, що ринкова вартість мобільного телефону «RЕDМІ 9Т» 64 Гб, модель М2010J9SY, ІМЕI 1: НОМЕР_1 ІМЕІ2: НОМЕР_2 , становить 4059,30 грн. Ринкова вартість полімерного чохлу до мобільного телефону 139 грн. 30 коп.

- протоколом проведення слідчого експерименту від 18.04.2022 року за участю підозрюваного ОСОБА_9 , який показав на ділянку місцевості, де він разом з потерпілим розпивав спиртні напої 29.03.2022 року, приблизно о 16 год. 30 хв. та вказав, що неодноразово брав у потерпілого мобільний телефон, щоб здійснити дзвінок. В останній раз він взяв у потерпілого мобільний телефон та пішов з того місця, де вони перебували. Наступного дня мобільний телефон він здав у ломбард. Згодом викупив телефон та видав працівникам поліції.

Дослідивши з дотриманням вимог закону та детально проаналізувавши у вироку вищезазначені та інші докази, суд першої інстанції прийшов до обгрунтованого висновку про доведеність поза розумним сумнівом вини ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, який колегія суддів вважає правильним та з ним погоджується, оскільки суд першої інстанції дав належну оцінку наданим стороною обвинувачення доказам не тільки з точки зору їх належності, допустимості і достовірності, а й з точки зору їх узгодженості, взаємозв`язку та системності, і ці докази в своїй сукупності взаємодоповнюють один одного і є достатніми для обґрунтованого висновку про наявність в діях обвинуваченого складу інкримінованого йому кримінального правопорушення та доведеності вини останнього у його вчиненні, а також для прийняття законного та обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні.

Так, відповідно до ст. 190 КК України об`єктивна сторона шахрайства полягає у заволодінні майном або придбанні права на майно шляхом обману чи зловживання довірою.
В результаті шахрайських дій потерпілий власник, володілець, особа, у віданні або під охороною якої знаходиться майно, добровільно передає майно або право на майно винній особі. Безпосередня участь потерпілого у передачі майнових благ і добровільність його дій є обов`язковими ознаками шахрайства,
Зловживання довірою полягає у недобросовісному використанні довіри з боку потерпілого: для заволодіння чужим майном чи правом на нього винний використовує особливі довірчі стосунки, які склалися між ним та власником чи володільцем майна.
Як було правильно встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_9 29 березня 2022 року, зловживаючи довірою свого знайомого ОСОБА_10 , під приводом здійснення телефонного дзвінка взяв у потерпілого мобільний телефон, після чого разом з вказаним телефоном покинув місце скоєння злочину, тим самим заволодівши їм та у подальшому розпорядившись ним на власний розсуд.
Доводи захисту про відсутність в обвинуваченого умислу на заволодіння майном, з огляду на наявні в матеріалах справи докази, колегія суддів оцінює критично.
Так, потерпілий надавав послідовні показання як під час досудового розслідування так і в суді першої інстанції про те, що 29 березня 2022 року в ході розпиття спиртних напоїв двічі надавав ОСОБА_9 для здійснення телефонного дзвінка свій мобільний телефон, на другий раз ОСОБА_9 разом з його телефоном пішов за будинок та не повернувся, потерпілий намагався знайти його, проте безуспішно, зателефонував з телефону тітки ОСОБА_9 , однак ніхто не відповідав, тому наступного дня він звернувся до поліції.
Будучи допитаним в суді першої інстанції, сам обвинувачений не заперечував того, що дійсно брав телефон потерпілого для здійснення дзвінка, однак не повернув останній, оскільки загубив телефон по дорозі, та не повідомляв потерпілому про це, оскільки той звернувся до поліції.
З матеріалів справи вбачається, що обвинуваченим ОСОБА_9 неодноразово змінювались показання, оскільки під час досудового розслідування останній добровільно видав мобільний телефон працівникам поліції та під час слідчого експерименту від 18 квітня 2022 року самостійно показав місце скоєння злочину, обставини, зазначивши про те, що мобільний телефон був зданий у ломбард, після чого викуплений. Зазначене підтверджується і показаннями потерпілого, протоколом огляду предмету від 06.04.2022, повідомленням з ломбарду ПП Ера- Дона компанія Ваш ломбард, договором про надання фінансового кредиту від 30.03.2022, з якого слідує, що між Товариством та гр. ОСОБА_11 укладено договір кредиту та застави майна мобільного телефону Xiaomi Redmi 9T, імеі НОМЕР_3 .
Вказані докази є належними і допустимими з огляду на положення ст. ст. 86, 87 КПК України. Колегія суддів, звертає увагу на те, що версія захисту суперечить дослідженим судом доказам, також сам ОСОБА_9 не зміг суду пояснити, чому саме змінював показання, а тому вказану процесуальну поведінку суд апеляційної інстанції оцінює, як обрану з метою уникнення кримінальної відповідальності.
Версію захисту про те, що ОСОБА_9 добросовісно брав мобільний телефон потерпілого з метою здійснення дзвінків, втім ненавмисно загубив його, колегія суддів оцінює критично, оскільки у межах даної версії не мають логічного пояснення і повністю суперечать їй достовірно встановлені фактичні обставини справи, а саме те, що у межах слідчого експерименту ОСОБА_9 вказував, що заволодів вказаним мобільним телефоном і здав його до ломбарду; даний мобільний телефон дійсно був зданий до ломбарду ОСОБА_11 , після чого викуплений; даний телефон 06.04.2022 року був виданий самим ОСОБА_9 працівниками поліції.
Колегія суддів звертає увагу на те, що ОСОБА_11 хоча і змінив свої показанням та вказав в суді першої інстанції, що телефон отримав не від ОСОБА_9 , а від іншої особи, втім підтвердив, що він знайомий з обвинуваченим, а після викупу з ломбарду телефон потерпілого опинився у володінні ОСОБА_9 , який і видав його працівниками поліції, що свідчить про недостовірність показань ОСОБА_11 в частині джерела набуття ним вказаного телефону і спростовує доводи апеляційної скарги захисника у відповідній частині.
На думку колегії суддів, дослідженими судом доказами поза розумним сумнівом підтверджено, що ОСОБА_9 , використовуючи довірчі стосунки з потерпілим, взяв мобільний телефон останнього під приводом здійснення дзвінка, після чого вказаний телефон умисно не повернув і звернув на свою користь, що утворює склад інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України.
З огляду на викладене, колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги захисника.

Аналізуючи апеляційні доводи прокурора, колегія суддів вважає, що останні є частково обгрунтованими, з огляду на наступне.
Судом першої інстанції відповідно до вимог ст. 67 КК України визнано обтяжуючою покарання обставиною - вчинення злочину з використанням умов воєнного стану, у зв`язку з чим доводи прокурора в цій частині є безпідставними.
Також колегія суддів не погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора щодо м`якості покарання, призначеного ОСОБА_9 за вчинення інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України.
Так, за змістом ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_9 покарання враховано тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, ступінь його суспільної небезпеки, обставини вчинення, зокрема те, що викрадене майно було обвинуваченим повернуте, а отже шкода фактично відсутня, дані про особу обвинуваченого, відсутність обставин, що пом`якшують покарання, та наявність одної обставини, що його обтяжує, на підставі чого суд вмотивовано прийняв рішення про неможливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, з призначенням йому найбільш суворого за видом покарання, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 190 КК України, втім у мінімальному його розмірі, та з реальним його відбуванням.
Колегія суддів з таким рішенням погоджується і вважає покарання, призначене обвинуваченому за ч. 2 ст. 190 К України, законним, справедливим за видом та розміром, достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
Доводи прокурора щодо м`якості призначеного покарання є необґрунтованими, оскільки судом першої інстанції надана належна оцінка даним про особу обвинуваченого та обставинам скоєного злочину, враховано дані досудової доповіді, у зв`язку з чим аргументи прокурора в цій частині зводяться до суб`єктивної переоцінки обставин, що підлягають врахуванню.
Що стосується доводів прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання за сукупністю вироків, то вони частково заслуговують на увагу.
Так, оскаржуваним вироком суду ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 02 вересня 2021 року та остаточно до відбуття призначено покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.
Відповідно до п. 26 Постанови Пленуму ВСУ від 24.10.2003 N 7 Про практику призначення судами кримінального покарання, маючи на увазі, що при визначенні покарання за правилами ст. 71 КК до покарання за новим вироком повністю або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком, суди повинні точно встановлювати невідбуту частину основного й додаткового покарань і зазначати їх вид та розмір у новому вироку. Невідбутою частиною покарання за попереднім вироком треба вважати зокрема покарання, від відбування якого особу звільнено з випробуванням (статті 75, 79, 104 КК), за винятком часу тримання під вартою в порядку запобіжного заходу або затримання, перебування в медичному закладі тощо.
Згідно відповіді Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області на судовий запит № 11-ЕП11899, попереднє ув`язнення ОСОБА_9 в рамках кримінального провадження за № 0000129, в якому було ухвалено вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 02 вересня 2021 року, тривало з 15.02.2018 року до 11.09.2019 (а. с. 110), що складає 1 рік, 6 місяців та 26 днів. Таким чином, невідбута частина покарання за вказаним вироком, за вирахуванням часу попереднього ув`язнення обвинуваченого, склала 1 рік, 5 місяців і 4 дні.
Суд першої інстанції при призначенні покарання за сукупністю вироків, частково приєднавши до призначеного покарання невідбуту частину покарання за вироком Жовтоводського міського суду від 02.09.2021 року у виді 2 років 1 місяця позбавлення волі, не врахувавши при цьому вищезазначений строк попереднього ув`язнення, вийшов за межі невідбутої частини покарання, і тим самим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Пунктом 3 частиною 1 ст. 413 передбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Зважаючи на викладене, вирок суду в даній частині підлягає зміні на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, п. п. 1 ч. 1 ст. 413 КК України.

При цьому колегія суддів обмежена вимогами апеляційної скарги прокурора та не може вийти за них, в тому числі в частині запропонованого принципу складання покарань за сукупністю вироків, у зв`язку із чим остаточне покарання підлягає визначенню шляхом часткового приєднання до покарання за даним вироком невідбутої частини покарання за попереднім вироком Жовтоводського міського суду від 02.09.2021 року.
З урахуванням наведеного апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду підлягає зміні в частині призначення покарання за сукупністю вироків.
Підстав для безпосереднього зарахування до строку відбування покарання за даним вироком періоду попереднього ув`язнення обвинуваченого у першому кримінальному провадженні, як про це порушує питання прокурор, не вбачається, оскільки відповідно до п. 26 Постанови Пленуму ВСУ від 24.10.2003 N 7 Про практику призначення судами кримінального покарання таке зарахування може мати місце лише у випадку повного приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком до покарання за новим вироком. В інших випадках тривалість попереднього ув`язнення особи у провадженні, в якому було ухвалено попередній вирок суду, має значення лише для визначення розміру невідбутої частини покарання.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 - залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 24 травня 2022 року щодо ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, - змінити в частині призначення покарання.

Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до покарання за даним вироком невідбутої частини покарання за вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 02 вересня 2021 року, остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 4 місяці.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4