ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 липня 2022 року
м. Київ

справа № 759/20484/20
провадження № 51-3493км21

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючої ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0003701, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, зареєстрованого та проживаючого у цьому АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 Кримінального кодексу України (далі КК),
за касаційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 на вирок Київського апеляційного суду від 30 червня 2021 року.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Святошинського районного суду м. Києва від 17 лютого 2021 рокуОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 121 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.

Згідно зі ст. 76 КК на ОСОБА_6 покладено обов`язки повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи та періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

За вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 23 серпня 2020 року близько 01:20, прогулюючись по тротуарній доріжці між будинком АДРЕСА_2 , помітив незнайому йому раніше ОСОБА_8 , після чого вирішив з нею познайомитись. Після чого ОСОБА_6 наблизився до останньої ззаду на відстані витягнутої руки та запропонував провести її до місця проживання. Коли ОСОБА_8 відповіла ОСОБА_6 відмовою, він цим дуже обурився та вирішив завдати потерпілій тяжких тілесних ушкоджень. З метою реалізації свого злочинного умислу ОСОБА_6 , стоячи від ОСОБА_8 на відстані витягнутої руки з лівого боку, усвідомлюючи суспільно небезпечні наслідки своїх дій і бажаючи їх настання, дістав із кишені ніж та завдав ним не менше п`яти ударів у грудну клітку та по тулубу ОСОБА_8 , у результаті чого заподіяв останній тілесні ушкодження у вигляді проникаючих колото-різаних поранень грудної клітки та живота, які за ступенем тяжкості відносяться до тяжких тілесних ушкоджень (за критерієм небезпеки для життя).

Вироком Київського апеляційного суду від 30 червня 2021року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 скасовано у частині призначеного покарання та ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_6 призначено за ч. 1 ст. 121 КК покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.

Короткий зміст вимог, наведених у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить змінити вирок суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_6 у зв`язку з істотним порушенням вимог закону, неправильним застосуванням норм закону та, як наслідок, суворістю призначеного покарання і пом`якшити ОСОБА_6 покарання до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК звільнити його від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та покласти на нього обов`язки, передбачені ч. 1 ст. 76 КК.

На обґрунтування своїх доводів захисник зазначає, що судапеляційної інстанції:

- залишив поза увагою матеріальну компенсацію потерпілій засудженим у розмірі 11 000 грн, що підтверджується матеріалами провадження (а.с. 104, 105), яку було сплачено після висловлення потерпілою своєї позиції щодо призначення ОСОБА_6 суворого покарання. Тому, на його (захисника) думку, висновки апеляційного суду щодо неврахування позиції потерпілої як підстави для скасування вироку місцевого суду є необґрунтованими, крім того, вирок суду першої інстанції потерпілою не оскаржувався, своєї позиції щодо апеляційної скарги вона не висловлювала ані усно, ані письмово;
- погодившись із підставами, наведеними прокурором у апеляційній скарзі, належним чином не проаналізував їх згідно з обвинувальним актом, зокрема дійшов необґрунтованого висновку про неможливість перевиховання обвинуваченого без ізоляції від суспільства, у той час як у матеріалах провадження містяться позитивні характеристики ОСОБА_6 з місць роботи, протоколи опитування адвокатом осіб за їх згодою (матері, батька, колишньої дружини ОСОБА_6 , а також його співмешканки);
- не обґрунтував висновку про неможливість виправлення ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства та неможливість застосування ст. 69-1 КК.

Водночас захисник посилається на те, що в розпорядженні місцевого суду було достатньо документів та відомостей, які б підтверджували факт ставлення ОСОБА_6 до вчиненого, його соціальне становище та інші обставини, які підлягають встановленню в процесі притягнення до кримінальної відповідальності. Зокрема, захисник зазначає, що під час сумісного допиту ОСОБА_6 та ОСОБА_8 обвинувачений попросив вибачення у потерпілої, виплатив матеріальну компенсацію, після звільнення з-під варти офіційно працював і позитивно характеризувався за місцем роботи.

Позиції учасників судового провадження

На касаційну скаргу заперечень від учасників судового провадження не надходило.
У судовому засіданні:
- засуджений і його захисник підтримали касаційну скаргу захисника;
- прокурор заперечував проти задоволення касаційної скарги захисника та вважав, що є підстави у порядку ч. 2 ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) для застосування ст. 69-1 КК та зменшення покарання до 2/3 максимального строку найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією ч. 1 ст. 121 КК.

Мотиви Суду

Згідно з ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого, виправданого чи особи, стосовно якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК, правильність кваліфікації його дій у касаційній скарзі не оскаржуються.
Частиною 2 ст. 50 КК передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.
Відповідно до вимог ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Як убачається з вироку, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_6 покарання, зазначив про врахування ступеню тяжкості кримінального правопорушення, який згідно зі ст. 12 КК є тяжким злочином, дані про особу ОСОБА_6 , який розлучений, має середню освіту, працював у ТОВ «Вент-Сервіс», за місцем роботи характеризувався позитивно, мав постійне місце проживання, за яким характеризувався позитивно, мав на утриманні батьків похилого віку, раніше не судимий, під наркологічним та психоневрологічним наглядом не перебував, до обставини, що пом`якшують ОСОБА_6 покарання суд відніс його щире каяття та добровільне відшкодування заподіяної шкоди, відсутність обставин, що обтяжують покарання.
Виходячи з вищенаведеного та конкретних обставин вчинення кримінального правопорушення, суд першої інстанції дійшов висновку про можливість призначенняОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК, оскільки, на думку місцевого суду, виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства, в умовах здійснення контролю за його поведінкою в період строку звільнення від покарання.

Переглядаючи вирок місцевого суду за апеляційною скаргою прокурора, суд апеляційної інстанції з висновком суду першої інстанції у частині призначеного ОСОБА_6 покарання не погодився. Своє рішення мотивував тим, що суд першої інстанції в достатній мірі не врахував, що обвинувачений вчинив умисний тяжкий злочин проти здоров`я особи, а також обставини його вчинення, думку потерпілої ОСОБА_8 , яка просила призначити обвинуваченому ОСОБА_6 найсуворіше покарання.
Не є слушними доводи сторони захисту в касаційній скарзі про те, що, оскільки позиція потерпілої після сплати їй матеріальної компенсації не було з`ясовано, вирок суду першої інстанції вона не оскаржувала, своєї думки щодо апеляційної скарги не висловлювала ані усно, ані письмово, це, як вважає захисник, позбавляло суд апеляційної інстанції можливості посилатися на її позицію.
Так, у матеріалах провадження міститься заява потерпілої, яка була предметом дослідження судів попередніх інстанцій, у якій вона просила подальший розгляд провадження здійснювати без її участі, при цьому вона наполягала на найсуворішій мірі покарання (а.п. 84).
Частиною 1 ст. 22 КПК передбачено рівність прав сторін кримінального провадження на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Відповідно до ч. 1 ст. 26 КПК сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом.
Водночас сторона захисту, висуваючи свою версію щодо позиції потерпілої, не надала доказів на підтвердження того, що думка потерпілої стосовно міри покарання змінилася. Такі дані в матеріалах провадження також відсутні.
З урахуванням наведеного суд апеляційної інстанції обґрунтовано послався на вищезазначену заяву потерпілої.
Суд погоджується з висновком суду апеляційної інстанції про те, що за встановлених місцевим судом конкретних обставин кримінального провадження та з урахуванням тяжкості вчиненого злочину призначене ОСОБА_6 судом першої інстанції покарання не відповідало вимогам статей 50, 65 КК.
Разом з тим, призначаючи ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років, поза увагою суду апеляційної інстанції залишилися вимоги ст. 69-1 КК, на що обґрунтовано посилається захисник у своїй касаційній скарзі.
Відповідно до ст. 69-1 КК за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

З урахуванням вищезазначеного Суд виходить з тих фактичних обставин, які встановлені судами попередніх інстанцій.
Так, суд апеляційної інстанції погодився з місцевим судом щодо наявності обставин, які пом`якшують ОСОБА_6 покарання (щирого каяття і добровільного відшкодування заподіяної шкоди), та відсутності обтяжуючих покарання обставин, і зазначив про це у своєму рішенні, що у своїй сукупності є підставою для застосування положень ст. 69-1 КК.
ОСОБА_6 засуджений за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК, санкція якої передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 5 до 8 років. Проте призначене йому покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років перевищує 2/3 максимального строку покарання, передбаченого санкцією ч. 1 ст. 121 КК.
Таким чином, призначивши ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 121 КК у виді позбавлення волі на строк 6 років, суд апеляційної інстанції допустив порушення вимог ст. 69-1 КК.
Як визначено у п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК, підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є, зокрема, незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
На переконання Суду, вирок суду апеляційної інстанції не можна визнати законним, обґрунтованим і вмотивованим, оскільки при його постановленні судом допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим він підлягає зміні.
Оскільки захисник, хоч і зазначає про безпідставність незастосування під час призначення ОСОБА_6 покарання ст. 69-1 КК, однак такої вимоги у своїй касаційній скарзі не висуває, тому Суд, керуючись ч. 2 ст. 433 КПК, вважає за необхідне вийти за межі вимог касаційної скарги.
З огляду на наведені обставини, а також, керуючись вимогами ст. 69-1 КК, Суд вважає за необхідне зменшити покарання ОСОБА_6 у межах санкції ч. 1 ст. 121 КК до 5 років 3 місяців позбавлення волі.
Водночас доводи захисника ОСОБА_7 про те, що суд апеляційної інстанції не мотивував свого рішення щодо неможливості перевиховання обвинуваченого без ізоляції від суспільства, не заслуговують на увагу.
Так, суд апеляційної інстанції, дійшовши висновку про неправильне застосування місцевим судом кримінального закону, а саме ст. 75 КК, зазначив, що, звільняючи ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, суд не навів переконливих мотивів для прийняття такого рішення.
Суд погоджується з такими висновками суду апеляційної інстанції, зважаючи на таке.
Згідно зі ст. 75 КК, якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Таким чином, питання щодо застосування положень, передбачених ст. 75 КК, може вирішуватися лише у випадку призначення покарання у виді позбавлення волі на строк не більше 5 років. Проте суд апеляційної інстанції не знайшов підстав для призначення покарання на такий строк. Отже цей суд обґрунтовано не застосував положення ст. 75 КК щодо звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання. Беручи до уваги вищезазначене, Суд також не вбачає обґрунтованих підстав для задоволення вимог касаційної скарги в цій частині та звільнення засудженого від відбування покарання з іспитовим строком за ст. 75 КК.

Посилання захисника ОСОБА_7 у касаційній скарзі на те, що під час сумісного допиту ОСОБА_6 і ОСОБА_8 перший попросив вибачення в потерпілої, на протоколи опитування адвокатом матері, батька, колишньої дружини та співмешканки ОСОБА_6 , згідно з якими ці особи позитивно характеризують ОСОБА_6 , а також заяви від протоієрея ОСОБА_9 і директора ТОВ «Редукторні механізми» не спростовують правильності висновків суду апеляційної інстанції щодо незастосування при призначенні ОСОБА_6 покарання положень ст. 75 КК.
З огляду на вищенаведене, касаційна скарга захисника не підлягає задоволенню.
Разом з тим, з урахуванням вищезазначених підстав, вирок суду апеляційної інстанції підлягає зміні в порядку, передбаченому ч. 2 ст. 433 КПК, на підставах ст. 436, 438 КПК у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону (ст. 413 КПК).

Керуючись статтями 369, 413, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Київського апеляційного суду від 30 червня 2021 рокущодо ОСОБА_6 змінити в порядку ч. 2 ст. 433 КПК.

Зменшити ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 121 КК до 5 років 3 місяців позбавлення волі.

В решті вирок апеляційного суду залишити без зміни.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3