Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/424/22 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.07.2022 року м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

засудженого ОСОБА_7 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Ленінського районного суду м. Кіровограда від 22 червня 2022 року про відмову у задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання, відповідно до вимог ч.5 ст. 72 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

З представлених матеріалів кримінального провадження вбачається, що 23 травня 2022 року засуджений ОСОБА_7 звернувся до Ленінського районного суду м. Кіровограда з клопотанням про зарахування в строк відбуття покарання, строк його попереднього ув`язнення, а саме з 17 серпня 2020 року по 23 лютого 2021 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвалою Ленінського районного суду м. Кіровограда від 22 червня 2022 року в задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 відмовлено.

Рішення суду мотивовано тим, що оскільки ОСОБА_7 був засуджений вироком Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 17.08.2020 року та остаточне покарання призначалось за правилами ст..71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 17.09.2015 року, а як вбачається зі змісту ч.5 ст.72 КК України зарахування строку попереднього ув`язнення, у разі засудження до позбавлення волі, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого було застосовано попереднє ув`язнення, у зв`язку з цим у задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 відмовлено.

Окрім того, суд вказав, що згідно вироку Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 30 жовтня 2020 року ОСОБА_7 вчинив злочини у період з 28.02.2019 по 13.03.2020 року, а за вироком Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 21 січня 2021 року 26 квітня 2020 року, тобто вже після 20 червня 2017 року, у зв`язку з цим дія Закону № 838-VIII не розповсюджуються.

В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_7 , просить скасувати ухвалу місцевого суду вказуючи на неправильне зарахування строку попереднього ув`язнення в строк відбування покарання призначеного за вироком Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 17 серпня 2020 року та зарахувати йому строк попереднього ув`язнення починаючи з 17 серпня 2020 року по 23 лютого 2021 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Заслухавши доповідача, в дебатах думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, засудженого ОСОБА_7 , який підтримав свою апеляційну скаргу та просив суд її задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга засудженого ОСОБА_7 задоволенню не підлягає за таких підстав.

Законом України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» за № 838-VІІІ від 26 листопада 2015 року визначено, що він застосовується до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким невідбуто повністю та застосовується за клопотанням засудженої особи, членів її сім`ї або захисника, суду, що виніс зазначений обвинувальний вирок, протягом двох тижнів з дня отримання відповідного клопотання судом або за власною ініціативою.
Із змісту ст. 539 КПК України вбачається, що питання, які виникають під час та після виконання вироку, вирішується судом за клопотанням передбачених цією нормою закону осіб, а клопотання, пов`язане з виконанням вироку щодо особи, яка відбуває покарання у виді позбавлення волі, подається до місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого засуджений відбуває покарання.
Згідно з роз`ясненнями Вищого Спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ, викладених у листі за №22320/00/416 від 11 січня 2016 року, незалежно від процесуального порядку ( КПК чи КПК 1960 р.) попереднє ув`язнення у розумінні положень ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» закінчується з моменту набрання вироком законної сили.

У зв`язку з цим не підлягає зарахуванню у строк попереднього ув`язнення термін слідування під вартою засудженої особи із слідчого ізолятора до установи виконання покарань, тобто термін від дати набрання обвинувальним вироком законної сили до дати прибуття до місця відбування покарання.

За правилами абз. 1 ч.5 ст. 72 КК України зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того ж кримінального провадження (тобто в межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення) провадиться з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього увязнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIII, ч.5 ст.72 КК України викладена в іншій редакції, згідно до якої попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день. Зазначений закон набрав чинності 21.06.2017 року.
Згідно з ч.2 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі. Статтею 58 Конституції України також передбачено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Згідно з правовою позицією Великої Палати Верховного Суду, висловленої у постанові від 29.08.2018 року у справі № 663/537/17, якщо особа вчинила злочин, до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається. Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №2046-VIII (пряма дія Закону №2046-VIII).

Як вбачається з матеріалів судового провадження, 17 вересня 2015 року ОСОБА_7 засуджений Маловисківським районним судом Кіровоградської області за ч.2 ст.185 та ч.3 ст.185 КК України, із застосуванням ч.1 ст.71 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців. Строк відбування покарання обраховано з 17 вересня 2015 року.

Окрім того, 17 серпня 2020 року ОСОБА_7 засуджений Маловисківським районним судом Кіровоградської області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, із застосуванням ч.1 ст.70 та ч.1 ст.71 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. Строк відбування покарання обраховано з 17.08.2020 року. Даний вирок вступив в законну силу 17 вересня 2020 року.

Так, колегія суддів зазначає, що оскільки за вироком Маловисківським районним судом Кіровоградської області від 17 серпня 2020 року остаточне покарання ОСОБА_7 призначалось за правилами ст..71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Маловисківським районним судом Кіровоградської області від 17 вересня 2015 року, а як вбачається зі змісту ч.5 ст.72 КК України ( в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року) зарахування судом строку попереднього ув`язнення, у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення.

У зв`язку з тим, що ОСОБА_7 за вироком остаточне покарання призначалось за правилами ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, а не за сукупністю злочинів, підстави для зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року відсутні.

Також, колегія суддів зазначає, що вироком Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 30.10.2020 року ОСОБА_7 засуджений за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.3 ст.357 КК України, із застосуванням ч.1 ст.70 та ч.4 ст.70 КК України до остаточного покарання у виді 4 років позбавлення волі. Строк відбування покарання обраховано з 01.06.2020 року. Даний вирок вступив в законну силу 01 грудня 2020 року.

Вироком Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 21.01.2021 року ОСОБА_7 засуджений за ч.3 ст.185 КК України, із застосуванням ч.4 ст.70 КК України до остаточного покарання у виді 4 років позбавлення волі. Строк відбування покарання обраховано з 01.06.2020 року. Даний вирок вступив в законну силу 23 лютого 2021 року.

А як вбачається, за вироком Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 30 жовтня 2020 року ОСОБА_7 вчинив злочини у період з 28.02.2019 року по 13.03.2020 року, а за вироком Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 21 січня 2021 року злочин вчинений 26 квітня 2020 року, тобто вже після 20 червня 2017 року, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою також був застосований після 20 червня 2017 року.

З урахуванням вищевикладеного, підстав для скасування законного та обґрунтованого рішення суду першої інстанції, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 419, 424 КПК України, колегія суддів -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Ухвалу Ленінського районного суду м. Кіровограда від 22 червня 2022 року про відмову у задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання, відповідно до вимог ч.5 ст. 72 КК України без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4