ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 лютого 2022 року

м. Київ

справа № 473/1818/19
провадження № 51-5236 км 21
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,
в режимі відеоконференції
засудженого ОСОБА_6 ,
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 26 травня 2021 року та ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 28 жовтня 2021 рокуу кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000140, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, котрий народився в с. Ниспорени Ниспоренського району Республіки Молдова, зареєстрований та проживає на АДРЕСА_1 , такого, котрий не має судимості в силу ст. 89 Кримінального кодексу України (далі КК),

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 307, ч. 1 ст. 263 КК;

ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 26 травня 2021 року ОСОБА_6 засудженого за ч. 2 ст. 307 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією майна, за ч. 1 ст. 263 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією майна.

Цим вироком також засуджено ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 307 КК та ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 307 КК, судові рішення щодо яких у касаційному порядку не переглядаються.
Прийнято рішення щодо речових доказів та процесуальних витрат.
Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у незаконному придбанні, зберіганні, перевезенні з метою збуту, а також незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу, вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб, та придбанні й зберіганні вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу, за обставин, детально викладених у вироку.
Зокрема, ОСОБА_6 , керуючись корисливим мотивом, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , в період з червня по жовтень 2018 року, у невстановленому досудовим розслідуванням місці, неодноразово придбав у невстановлених досудовим розслідуванням осіб, матеріали відносно яких виділено в окреме кримінальне провадження, особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій ацетильований, наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон, та особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено концентрат з макової соломи, які на автомобілі марки «Opel Vivaro», державний номерний знак НОМЕР_1 , він перевозив до місця свого проживання на АДРЕСА_1 , де зберігав з метою подальшого збуту.
Вказані наркотичні засоби ОСОБА_6 передав ОСОБА_9 та ОСОБА_10 з метою подальшого збуту, котрі в подальшому незаконно збували їх (7 разів) ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 (анкетні дані свідків змінено відповідно до положень Закону України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві» № 3782 ХII від 23 грудня 1993 року).
Також, в невстановлений досудовим розслідуванням час, у невстановленому місці ОСОБА_6 придбав стартовий самозарядний гладкоствольний пістолет, перероблений саморобним способом шляхом видалення з каналу ствола елемента, що перешкоджає вильоту метального снаряду зі стартового пістолета «ПСШ 790», калібру 9 мм. Р.А.К., виробництва УНСП «Шмайсер», Україна, що є вогнепальною зброєю, який приніс до житлового будинку за місцем свого проживання, де незаконно зберігав, без передбаченого законом дозволу, та який було виявлено й вилучено 30 жовтня 2018 року в період часу з 16:13 хвилин по 18:55 працівниками поліції Вознесенського ВП ГУНП в Миколаївській області в ході проведення обшуку.
Ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 28 жовтня 2021 року вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 26 травня 2021 року щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 залишено без зміни.

Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній засуджений ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить судові рішення щодо нього скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вважає, що зібрані у кримінальному провадженні докази обвинувачення є недопустимими та недостатніми для доведення його винуватості у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 263 КК. Зокрема, вказує, що огляд місця події та негласні слідчі (розшукові) дії (далі НСРД) було проведено з порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки під час проведення огляду понятими були заінтересовані особи, а доручення про проведення НСРД та протоколи за результатами проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки складені слідчими, котрі не включені до групи слідчих у цьому кримінальному провадженні. Відтак, всі висновки судових експертиз, які є похідними від вказаних слідчих дій та НСРД, на думку засудженого, також є недопустимим доказами. Крім того, засуджений звертає увагу на порушення його права на захист під час підготовчого судового засідання, яке, на його думку, полягає у тому, що воно було проведено без виклику та участі його захисника ОСОБА_8 , натомість судом було призначено йому іншого захисника з безоплатної правової допомоги. Вказане не отримало належної оцінки суду апеляційної інстанції, який всупереч приписам ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) відповідних доводів сторони захисту не перевірив, обґрунтованих відповідей на них не дав та безпідставно залишив вирок суду першої інстанції без зміни.
Позиції інших учасників судового провадження
До початку касаційного розгляду надійшли письмові заперечення прокурора ОСОБА_14 на касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 з копіями постанов про призначення групи слідчих, прокурорів та витягу з ЄРДР. У своїх заперечення прокурор зазначив, що ці постанови наявні у матеріалах кримінального провадження, однак під час судового розгляду в суді першої інстанції прокурор обмежилась лише наданням витягу з ЄРДР, оскільки в ньому містились відомості про слідчих і прокурорів, котрі здійснювали досудове розслідування та його процесуальне керівництво.
У судовому засіданні засуджений ОСОБА_6 підтримав свою касаційну скаргу в повному обсязі.
Захисники ОСОБА_7 та ОСОБА_8 підтримали касаційну скаргу засудженого, просили її задовольнити, а вирок місцевого суду та ухвалу суду апеляційної інстанції щодо нього скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Прокурор ОСОБА_5 заперечив проти задоволення касаційної скарги засудженого ОСОБА_6 , вказав на законність і обґрунтованість судових рішень щодо нього та просив залишити їх без зміни.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він уповноважений лише перевіряти правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Отже, касаційний суд не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Натомість зазначені обставини були предметом перевірки суду апеляційної інстанції.
Залишаючи без задоволення апеляційні скарги захисників ОСОБА_6 адвокатів ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , в яких порушувалися питання неповноти судового розгляду, недопустимості доказів, що були покладені в основу обвинувального вироку суду щодо ОСОБА_6 , порушення його права на захист, апеляційний суд, навівши мотиви прийнятого рішення та не встановивши істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які би перешкодили суду першої інстанції повно і всебічно розглянути справу, обґрунтовано залишив вирок місцевого суду без зміни.
Переглянувши вирок в межах доводів апеляційних скарг, перевіривши в апеляційному порядку обставини, встановлені судом першої інстанції, а також обговоривши доводи сторони захисту, апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку, що досліджені судом першої інстанції відповідно до вимог ст. 94 КПК та покладені в основу вироку докази, а саме: показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_15 , ОСОБА_12 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , дані протоколів слідчих та негласних слідчих (розшукових) дій, речові докази, висновки судових експертиз, дані CD-дисків та інших письмових документів, підтверджують винуватість ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 263 КК.
Такий висновок суду апеляційної інстанції достатньо мотивований й ґрунтується на даних, які були належним чином перевірені апеляційним судом та змістовно наведені в ухвалі.
Порушень вимог кримінального процесуального закону, які би у контексті приписів статей 85, 86, 87 КПК свідчили про необхідність визнання доказів недопустимими або неналежними, судом апеляційної інстанції не встановлено.
Надаючи оцінку доводам касаційної скарги засудженого про істотне порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, яке, на його думку, полягає у тому, що суд ухвалив вирок на недопустимих доказах, а саме: даних протоколів за результатами проведення НСРД, оскільки вони проведені неуповноваженими особами, а доручення про їх проведення та протоколи за його результатами складені слідчими, не включеними до групи слідчих у цьому кримінальному провадженні, то колегія суддів виходить з наступного.
Відповідно до положень ст. 86, ст. 87 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може послатися суд при ухваленні обвинувального судового рішення. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, в тому числі внаслідок порушення права особи на захист та шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.
Критеріями допустимості доказів є, зокрема, належні суб`єкт, джерело, процесуальна форма, фіксація та належні процедура й вид способу формування доказової основи. Тобто, надаючи оцінку доказам, суд перевіряє дотримання, передбаченого кримінальним процесуальним законом, порядку їх отримання. При цьому, в аспекті належного суб`єкта доказування необхідно розглядати наявність повноважень у слідчих і прокурорів, котрі здійснювали досудове розслідування та його процесуальне керівництво.

За змістом статей 37, 38, 39 КПК прокурори й слідчі у кримінальному провадженні визначаються керівником прокуратури та органу досудового розслідування відповідно.
Згідно з висновком, викладеним у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 4 жовтня 2021 року (справа № 724/86/20), за приписами статей 39, 110, ч. 1 ст. 214 КПК рішення про призначення (визначення) групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування, визначення старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих, обов`язково приймається у формі, яка повинна відповідати визначеним кримінальним процесуальним законом вимогам до процесуального рішення у формі постанови. Відсутність такого процесуального рішення в матеріалах кримінального провадження обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані неуповноваженою на те особою.
Однак, якщо в суді першої інстанції в учасників судового провадження не виникало сумнівів про достовірність доказів через призму неналежного суб`єкта доказування, а це питання виникло під час апеляційного чи касаційного розгляду, такі процесуальні документи можуть бути надані суду апеляційної чи касаційної інстанції в межах перевірки доводів, викладених в апеляційній чи касаційній скаргах. Вказане узгоджується з правовим висновком, викладеним у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 14 лютого 2022 року (справа №477/426/17).

Оскільки процесуальне рішення про призначення чи зміну слідчих (групи слідчих) не є самостійним доказом в розумінні ст. 84 КПК так як не містять зафіксованих та зібраних відповідними суб`єктами фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб або групи осіб, тому питання щодо наявності чи відсутності в матеріалах кримінального провадження таких постанов відповідно до приписів ст. 433 КПК може бути предметом перевірки касаційного суду.
До суду касаційної інстанції прокурор подав заперечення на касаційну скаргу засудженого, де зазначив, що в матеріалах кримінального провадження наявні такі процесуальні документи як постанови про призначення групи слідчих від 9 липня 2018 року та від 30 жовтня 2018 року, і долучив їх копії. Відомості з цих постанов відображені й у витягу з ЄРДР, що також містить дані про слідчих, котрі здійснювали досудове розслідування у цьому кримінальному провадженні. При цьому, існування вказаних процесуальних документів та викладені в них дані стороною захисту в судовому засіданні касаційного суду не оспорювалось.
Тому в силу ст. 433 КПК, суд касаційної інстанції, перевіривши касаційні доводи засудженого щодо проведення НСРД не уповноваженими особами, вважає їх необґрунтованими, так як стороною обвинувачення спростовано такі доводи під час касаційного розгляду.
Крім того, дані протоколів за результатами проведення НСРД як докази здобуті органом досудового розслідування з належного джерела та з дотриманням процедури їх формування відповідно до вимог кримінального процесуального закону.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, постановами прокурорів Вознесенської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_19 та ОСОБА_20 в порядку статей 36, 251 КПК було доручено співробітникам Вознесенського ВП ГУНП в Миколаївській області проведення НСРД у вигляді контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки в межах цього кримінального провадження.
Також ухвалами слідчого судді Апеляційного суду Миколаївської області надано дозвіл на проведення НСРД аудіо-, відеоконтролю особи, на підставі яких слідчими згідно з приписами ст. 40 КПК доручено проведення цих НСРД оперативному підрозділу Вознесенського ВП ГУНП в Миколаївській області.
Таким чином, судами першої та апеляційної інстанцій правильно визнано протоколи за результатами проведення НСРД та висновки судових експертиз, які є похідними від цих протоколів, допустимими доказами та покладено дані, що містяться в них, в основу обвинувального вироку.
Що стосується тверджень засудженого про неможливість використання в якості доказу даних протоколу огляду місця події від 12 червня 2018 року, оскільки, на його думку, зазначена слідча дія була проведена за участю заінтересованих понятих ОСОБА_21 та ОСОБА_22 , котрі є колишніми працівниками правоохоронних органів, то вони були предметом перевірки суду апеляційної інстанції та визнані безпідставними.
Так, згідно з приписами ч. 7 ст. 223 КПК понятими не можуть бути потерпілий, родичі підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого, працівники правоохоронних органів, а також особи, заінтересовані в результатах кримінального провадження. Однак ОСОБА_21 та ОСОБА_22 не є діючими працівниками правоохоронних органів, а заборони щодо участі при проведенні слідчих дій як понятими колишніх працівників правоохоронних органів кримінальний процесуальний закон не містить.
Крім того, у матеріалах провадження відсутні будь-які, що вказані особи були заінтересованим у результатах кримінального провадження щодо ОСОБА_6 . При цьому, як убачається із зазначеного протоколу, поняті ОСОБА_21 та ОСОБА_22 жодних зауважень та доповнень до нього не робили, а тільки посвідчили його, тобто підписали, а тому участь вказаних понятих не призвела до отримання необ`єктивних результатів проведення зазначеної слідчої дії.
Також апеляційним судом були перевірені та визнані неспроможними й доводи засудженого щодо недоведення належними і допустимими доказами його винуватості у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК, оскільки під час проведення обшуку зброю у нього вилучили незаконно.
Відповідно до ст. 234 КПК обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб. Обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування.
Згідно з ч. 7 ст. 236 КПК при обшуку слідчий, прокурор має право проводити вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складати плани і схеми, виготовляти графічні зображення обшуканого житла чи іншого володіння особи чи окремих речей, виготовляти відбитки та зліпки, оглядати і вилучати документи, тимчасово вилучати речі, які мають значення для кримінального провадження. Предмети, які вилучені законом з обігу, підлягають вилученню незалежно від їх відношення до кримінального провадження. Вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.
Частиною 1 ст. 263 КК передбачена кримінальна відповідальність за носіння, зберігання, придбання, передачу чи збут вогнепальної зброї (крім гладкоствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв без передбаченого законом дозволу. При цьому, зберігання це дії, пов`язані з володінням незалежно від його тривалості вказаними предметами, які знаходяться не при винній особі, а у вибраному і відомому їй місці.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що на підставі ухвали слідчого судді Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 12 листопада 2018 року було проведено обшук за місцем проживання ОСОБА_6 , під час якого, серед іншого, було виявлено та вилучено предмет ззовні схожий на стартовий пістолет.
Відповідно до висновку судової експертизи № 512 від 14 грудня 2018 року вилучений в ході обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 предмет, є вогнепальною зброєю, придатною для стрільби. Вказаний висновок містить докладний опис проведених експертом досліджень, а також науково обґрунтовані та мотивовані відповіді на поставлені запитання.
Разом з цим, згідно з довідкою інспектора дозвільної системи Вознесенського ВП ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_6 не значиться власником будь-якої зброї, а виявлена та вилучена в нього зброя не зареєстрована.
Таким чином, суд апеляційної інстанції перевірив всі доводи апеляційних скарг захисників ОСОБА_6 адвокатів ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які є аналогічними тим, що зазначені засудженим у його касаційній скарзі, проаналізував докази, надавши їм оцінку на предмет допустимості, а сукупності зібраних доказів на предмет достатності для підтвердження обвинувачення, та навівши підстави прийнятого рішення, обґрунтовано погодився з висновком суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 263 КК, за обставин, вказаних у вироку.
Всупереч твердженням засудженого, відповідну оцінку апеляційного суду отримали й доводи апеляційної скарги сторони захисту про порушення права на захист ОСОБА_6 у зв`язку з тим, що підготовче судове засідання здійснено за відсутності його захисника, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання,та визнані неспроможними.
За змістом ст. 111, ст. 134 КПК повідомлення учасників кримінального провадження з приводу вчинення процесуальних дій здійснюється у випадку, якщо участь цих осіб у таких діях є не обов`язковою. В протилежному випадку здійснюється судовий виклик, що за своєю правовою природою є заходом забезпечення кримінального провадження.
Вказаних вимог процесуального закону при розгляді провадження щодо ОСОБА_6 місцевим судом дотримано.
Так, про призначення підготовчого судового засідання на 26 квітня 2019 року о 15:15 учасники судового провадження, у тому числі захисник ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_8 , були повідомлені шляхом надіслання їм поштового відправлення та SMS-повідомлення.
Зі скаргами з приводу неналежного повідомлення про дату, час та місце проведення підготовчого судового засідання захисник ОСОБА_8 не звертався. Натомість надіслав клопотання про відкладення підготовчого судового засідання через неможливість прибути в судове засідання.
Однак, оскільки до суду також надійшло клопотання прокурора про продовження строку дії обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК, ОСОБА_6 , то у зв`язку з неявкою в підготовче судове засідання захисника ОСОБА_8 , судом в порядку статей 49, 53 КПК було призначено ОСОБА_6 захисника з Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги для проведення окремої процесуальної дії.
Разом з цим, підготовче судове засідання, призначене на 26 квітня 2019 року, судом було відкладено на 10:30 16 травня 2019 року, а тому питання, визначені у ст. 314 КПК, вирішувалися за безпосередньої участі захисника ОСОБА_8 , при цьому жодних клопотань сторона захисту не заявляла.
Враховую викладене, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були би підставою для скасування чи зміни оскаржуваних судових рішень, не встановлено.
За таких обставин, касаційна скарга засудженого ОСОБА_6 не підлягає задоволенню.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 26 травня 2021 року та ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 28 жовтня 2021 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого без задоволення.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3