ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/133/22 Справа № 694/2073/14-к Категорія: ч.1 ст.307, ч.2 ст.307 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 березня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5 .Вю

за участі прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 та спільною апеляційною скаргою захисників ОСОБА_8 і ОСОБА_9 на вирок Ватутінського міського суду Черкаської області від 24 листопада 2021 року, яким

ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Звенигородка, Черкаської області, українця, громадянина України, освіта повна загальна середня, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , відповідно до ст.89 КК України раніше не судимого

визнано винуватим та засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.307, ч.2 ст.307 КК України та призначино йому покарання за ч.1 ст.307 КК України 4 роки 6 місяців позбавлення волі та за ч.2 ст.307 КК України 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді 7 (сім) років 6 (шість) місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

Обрано засудженому ОСОБА_7 міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, взявши його під варту із зали суду.

Строк відбування покарання рахувати з дня затримання 12 вересня 2014 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року,) зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з дня затримання 12 вересня 2014 року по 23 грудня 2015 року включно один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 24 грудня 2015 по 22 лютого 2016 року включно один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 18 травня 2016 року по 27 вересня 2017 року включно один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 24 листопада 2021 року по день набрання вироком законної сили, як один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Стягнуто з засудженого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Звенигородка, Черкаської області, паспорт НОМЕР_1 , виданий Звенигородським РВ УМВС України в Черкаській області 26 вересня 2000 року, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 на користь держави отримувач: ГУК у Черкаській обл../тг.Черкаси/24060300, код отримувача (код за ЄДРПОУ): 37930566, банк отримувача: Казначейство України (ЕАП), рахунок отримувача: UA0023759, код класифікації доходів бюджету: 24060300 витрати пов`язані з проведенням експертиз в сумі 1626 (одна тисяча шістсот двадцять шість) грн. 24 коп..

Вирішена доля речових доказів відповідно до ст.100 КПК України.

встановила:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що він у невстановлений досудовим слідством час, місці та спосіб, незаконно придбав порошкоподібну речовину білого кольору, яка являється психотропною речовиною «амфетамін», та зберігав при собі з метою збуту до 04.07.2014, коли близько 19 год. 40 хв. біля будинку АДРЕСА_2 , умисно, незаконно збув, продавши за ціною 750 грн. 00 коп., особі під зміненими анкетними даними ОСОБА_10 , залученому оперативними працівниками Звенигородського РВ (з обслуговування Звенигородського району та м.Ватутіне) УМВС України в Черкаській області до проведення оперативної закупівлі психотропної речовини в рамках оперативно розшукової діяльності, вказану порошкоподібну речовину білого кольору, яка містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено «амфетамін», масою психотропної речовини 0,767 грам.

Він же, у невстановлений слідством час, місці та спосіб, незаконно придбав кристалічну речовину білого кольору, яка являється наркотичним засобом «метадон», та зберігав при собі з метою збуту до 12.09.2014, коли близько 19 год. 25 хв. на перехресті вул. Чорновола та Дениса Давидова в м.Звенигородка, Черкаської області, повторно, умисно, незаконно збув, продавши за ціною 125 грн. 00 коп. особі під зміненими анкетними даними ОСОБА_11 , залученому оперативними працівниками Звенигородського РВ (з обслуговування Звенигородського району та м.Ватутіне) УМВС України в Черкаській області до проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу в рамках кримінального провадження, вказану кристалічну речовину білого кольору, яка містить в своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено «метадон», масою наркотичного засобу 0,023 грама.

Він же, у невстановлений слідством час, місці та спосіб, незаконно придбав кристалічну речовину білого кольору, яка являється наркотичним засобом «метадон» та повторно зберігав при собі, з метою збуту, до 12.09.2014, коли близько 20 год. 05 хв. біля будинку АДРЕСА_2 , був затриманий працівниками міліції та під час проведення особистого обшуку в кишені його штанів виявлено та вилучено паперовий згорток з кристалічною речовиною, яка містить в своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено «метадон», масою наркотичного засобу 0,913 грам.

Не погоджуючись із судовим рішенням, обвинувачений в апеляційній скарзі зазначає про безпідставність та незаконність оскаржуваного вироку. Просить вирок районного суду скасувати, а провадження по справі закрити у зв`язку з тим, що його вина не доведена.

Захисники ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в апеляційній скарзі порушують питання про скасування вироку районного суду та просять провадження в справі закрити в зв`язку з недоведеністю вини ОСОБА_7 у інкримінованих йому злочинах.

Під час розгляду справи в суді першої інстанції Ватутінський міський суд Черкаської області не взяв до уваги та не врахував позицію та приписи Ухвали Апеляційного суду Черкаської області від 29.06.2021 року. Знову ж таки, як і в першому Вироку суду, суд першої інстанції допустив істотне порушення кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, оскільки власних висновків щодо висунутого ОСОБА_7 обвинувачення не зробив, чим позбавляє суд апеляційної інстанції можливості перевірити правильність висновків про доведеність обвинувачення в ході апеляційного перегляду вироку.

Під час розгляду справи в суді першої інстанції стороною захисту були заявлені усно під час дослідження доказів по справі (та у письмовому вигляді надані суду) клопотання про визнання цілого ряду доказів по справі недопустимими. Проте суд у своєму Вироку фактично цитував наше клопотання, але ніякої юридичної оцінки не надав, викладеним у клопотаннях доводах.

Дане кримінальне провадження саме по собі складається з трьох кримінальних проваджень, внесених в ЄРДР за 0000532 від 05.07.2014 року, 0000670 від 12.09.2014 року та 0000742 від 15.10.2014 року.

По кримінальному провадженню, внесеному в ЄРДР за № 0000532 від 05.07.2014 року сторона захисту вважає, що практично всі письмові докази повинні були бути визнані недопустимими по справі.

По-перше, оперативна закупка по справі проводилась до внесення відомостей в ЄРДР. а тому всі речові та письмові докази, які були здобуті внаслідок такої дії, як оперативна закупка повинні бути визнані недопустимими доказами, оскільки відповідно до вимог чинного КПК України проведення будь-яких слідчих та процесуальних дій до відкриття кримінального провадження, окрім проведення огляду місця події, законом заборонено.

Відповідно до ч. 3 ст. 214 КПК України здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, установлену законом.

В постанові Верховного Суду по справі № 607/14707/17 від 07.08.2019 року чітко надано роз`ясненню з приводу отримання доказів до внесення відомостей в ЄРДР.

По-друге, у справі (під час виконання вимог ст. 290 КПК України стороні захисту не відкриті) доручення на проведення НСРД прокурора та слідчого з конкретним зазначенням особи, яких би вони уповноважували на проведення оперативної закупки.

По-третє, у справі проводився цілий ряд НСРД, зокрема аудіо-відеоконтроль та зняття інформації з транспортних та телекомунікаційних мереж.

В матеріалах справи відсутні та не надані сторони захисту ухвали суду, які би надавали дозвіл проводити такі дії. Тоді як є приєднані диски з вказаними негласно-слідчими розшуковими діями і вони оглянуті в судовому засіданні та визнані доказами, які підтверджують вину обвинуваченого ОСОБА_7 .

Суд першої інстанції залишив доводи сторони захисту поза увагою взагалі, хоч і процитував наше клопотання у Вироку, проте на надав їм юридичної оцінки з точки зору допустимості.

По-четверте, відсутні відомості про належне отримання від компетентної установи грошових коштів для проведення оперативної закупки, тобто невідоме походження грошових коштів по справі, відсутній корінець платіжного доручення (по обом закупкам, до речі) про виділення грошових коштів МВС для проведення оперативної закупки саме у ОСОБА_7 ;

Вказані доводи сторони захисту судом першої інстанції також проігноровані та не спростовані. Невідомо яким чином суд у своєму Вироку прийшов до висновку, що докази сторони обвинувачення є допустимими.

По-п`яте, заява про надання добровільної згоди оперативним закупкам для залучення його до такої дії без зазначення відомостей про особу та без дати.

З матеріалів справи вбачається, що невідомо, коли саме закупний надав свою згоду. Вказані обставини судом не з`ясовані у Вироку та їм не надано юридичної оцінки з точки зору допустимості доказу по справі.

По-шосте, речові докази по справі на експертизу прийшли в сейф пакеті № 0841321, тоді як запаковувались на місці в паперовий конверт. А відомостей в справі про те як з`явився даний речовий доказ в сейф пакеті з таким номером не має.

По-сьоме, судово-хімічна експертиза (висновок № 2/966 від 07.07.2014 року) досить дивним чином проведена. Постанова про призначення експертизи датується від 07.07.2014 року, проте у довідці та у вступній частині значиться як відповідь на супровідний лист від 06.07.2014 року (дублюється двічі). Тобто, постанову про призначення експертизи від 07.07.2014 року було експерту направлено за день до винесення самої постанови.

По кримінальному провадженню, внесеному в ЄРДР за №0000670 від 12.09.2014 року також цілий ряд слідчих та процесуальних дій проведений незаконно. Сторона захисту в своїх усних та письмовому клопотанні просила визнати наступні докази недопустимими, тоді я к суд першої інстанції залишив ці доводи поза увагою. Знову ж таки, відсутні доручення прокурора та слідчого на проведення конкретною особою оперативної закупки у мого підзахисного. Вказані документи не відкриті стороні захисту на стадії виконання вимог ст. 290 КПК України, і за 6 років розгляду справи в судах сторона обвинувачення навіть не спромоглась їх якимось чином розсекретити, якщо вони не розсекречені.

Також вважають, що по даному епізоду також, ще до визнання недопустимими підлягали і грошові кошти окрім викладеного вище, ще і з тих підстав, що сторона обвинувачення не надала доказів належного приєднання грошових коштів по справі. Як і в попередньому епізоді відсутні відомості про належне отримання від компетентної установи грошових коштів для проведення оперативної закупки, тобто невідоме походження грошових коштів по справі, відсутній корінець платіжного доручення (по обом закупкам, до речі) про виділення грошових коштів МВС для проведення оперативної закупки саме у ОСОБА_7 .

Вказані доводи сторони захисту не те що спростовані судом, вони навіть не були відображені у вироці.

По кримінальному провадженню, внесеному в ЄРДР за № 0000742 від 15.10.2014 року у самому Витягу в ЄРДР вказано, що наркотичні засоби - метадон було вилучено під час обшуку ОСОБА_7 , тоді як протоколу обшуку в матеріалах провадження не міститься.

Також жоден з речових доказів під час відкриття матеріалів (виконання вимог ст. 290 КПК України) не відкриті, в зв`язку з чим сторона захисту просила визнати всі речові докази недопустимими по справі. Що також залишено судом поза увагою.

Також по справі (по всім епізодам) не має жодного доручення керівника органу досудового розслідування, тоді як відповідно до ч. 1 ст. 39 КПК України встановлено, що керівник органу досудового розслідування уповноважений: ...визначати слідчого (слідчих), який здійснюватиме досудове розслідування, а у випадках здійснення досудового розслідування слідчою групою - визначати старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих. Тобто по всім кримінальним провадження слідство вели неповноважні на те особи. І знову ж таки наші доводи не знайшли свого відображення у Вироку, ніяким чином не спростовані та не надано жодної юридичної оцінки.

Заслухавши доповідь головуючого-судді, доводи прокурора, яка заперечила проти задоволення апеляційних скарг і просила рішення суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та мотиви викладені а апеляційних скаргах, колегія суддів приходить до висновку про часткове задоволення апеляційних скарг з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Ці вимоги судом першої інстанції дотримані не в повному обсязі.

Дії ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.307, ч.2 ст.307 КК України як незаконне придбання, зберігання з метою збуту психотропних речовин у великих розмірах судом кваліфіковано вірно.

Висновок суду щодо доведеності вини ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1, ч.2 ст.307 КК України відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються наведеними у вироку доказами, які судом першої інстанції досліджені всебічно, повно і об`єктивно.

Немає підстав вважати, що викладені у вироку висновки не відповідають фактичним обставинам справи.

Доводи апеляційних скарг захисників та обвинуваченого про недопустимість доказів на які посилається сторона обвинувачення щодо доведення винуватості обвинуваченого ОСОБА_13 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.307, ч.2 ст.307 КК України є безпідставними, які не заслуговують на увагу .

Як свідчать матеріали кримінального провадження і дані журналу судового засідання, органом досудового розслідування й судом першої інстанції досліджено всі ті обставини, які мали значення для прийняття рішення у справі, а тому посилання в апеляційній скарзі захисників про недоведеність винуватості Жука в інкримінованих злочинах є безпідставними, які не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.

Ці заперечення обвинувачення були детально розглянуті місцевим судом та спростовані наведеними у вироку доказами, а саме: по епізоду кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст. 307 КК України, яке мало місце 04.07.2014 вина обвинуваченого ОСОБА_7 показами свідка гр. ОСОБА_14 , який пояснив, що дійсно 04.07.2014 він і ще один громадянин були запрошені працівниками поліції в якості понятих до приміщення гаражу, який знаходиться біля Звенигородського ринку під час проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу «амфетамін» в гр. ОСОБА_7 на, що дали згоду і близько 15 год. 30 хв. підійшли до гаражу біля ринку, де в приміщенні вказаного гаражу в їх присутності оглянули грошові кошти в сумі 750 грн. 00 коп., відразу ж оглянули присутнього невідомого громадянина, який назвався гр. ОСОБА_10 .. Під час його огляду в нього при собі сторонніх предметів виявлено не було, після огляду відразу працівники поліції вручили йому гроші в сумі 750 грн. 00 коп., призначені для закупівлі наркотичного засобу в гр. ОСОБА_7 .. Отримавши кошти від працівників поліції гр. ОСОБА_10 вийшов з приміщення та пішов. Цього ж дня час він вже не пам`ятає близько 19 год.50 хв. вони перебували в автомобілі працівників поліції і знаходилися в м.Звенигородка, Черкаської області по пр-ту Шевченка біля постаменту «Танк», де в автомобілі працівників міліції гр. ОСОБА_10 , добровільно видав поліетиленовий пакет, в якому знаходилась порошкоподібна речовина білого кольору, як пояснив гр. ОСОБА_10 в даному пакеті знаходиться наркотичний засіб «амфетамін», який він придбав у гр. ОСОБА_7 в АДРЕСА_2 . Добровільно виданий гр. ОСОБА_10 наркотичний засіб працівники поліції вилучили та помістили в паперовий конверт, на якому вони поставили свої підписи. Також працівники поліції склали відповідні документи та вони розписалися в них;

Згідно показів свідка гр. ОСОБА_10 , який пояснив, що наприкінці червня 2014 точної дати він вже не пам`ятає в м.Звенигородка, Черкаської області він зустрівся з працівником поліції гр. ОСОБА_15 , під час розмови той запитав, чи знає він наркозалежну особу гр. ОСОБА_7 на прізвисько « ОСОБА_16 » та чи може розповісти про нього. Після чого він розповів, що йдуть розмови про те, що гр. ОСОБА_7 причетний до незаконного розповсюдження різного роду наркотичних засобів наркозалежним особам м.Звенигородки. Під час розмови гр. ОСОБА_15 запитав у нього чи може він особисто придбати у гр. ОСОБА_7 будь-який наркотичний засіб, на що він погодився, але пояснив, що останній дуже обережний, оскільки був раніше судимий за злочини пов`язані з наркотиками, а тому свою незаконну діяльність з наркотичними засобами приховує та розповсюджує лише перевіреним особам з числа наркозалежних. Цього дня він добровільно написав заяву та дав згоду на використання його в якості закупного для придбання наркотичного засобу у гр. ОСОБА_7 та взяв собі псевдонім гр. ОСОБА_10 .. Через декілька днів домовились зустрітись з працівником поліції. 04.07.2014 гр. ОСОБА_15 зателефонував до нього та запропонував у другій половині дня зустрітись на ринковій площі в м.Звенигородка. Прийшовши на площу гр. ОСОБА_15 познайомив його із чоловіком на ім`я ОСОБА_17 та пояснив при цьому, що даний чоловік також сприяє міліції у викритті фактів збуту гр. ОСОБА_7 наркотичних засобів. Під час спільної розмови домовилися, що ОСОБА_17 вхожий до гр. ОСОБА_7 і може познайомити із ним для того, щоб він міг у нього придбати наркотичний засіб. ОСОБА_17 також пояснив, що він у телефонній розмові із гр. ОСОБА_7 домовився, що прийде не один, а разом із своїм знайомим, щоб купити наркотичний засіб та домовились зустрітись близько 19.00 год. та придбати 2 гр. «амфетаміну» за 750 грн. 00 коп.. Він із ОСОБА_17 обмінялися номерами телефонів і останній пішов в напрямку центра міста. Після чого гр. ОСОБА_15 провів огляд його в присутності двох понятих та вручили грошові кошти в сумі 750 грн. 00 коп.. Цього ж дня зустрілися з ОСОБА_17 і пішли до гр. ОСОБА_7 , який повідомив по телефону, що їм необхідно йти по вул.Чорновола в напрямку будинку для пристарілих м.Звенигородки. Пройшовши перехрестя вул.Чорновола та вул.Криницького побачили гр. ОСОБА_7 який стояв біля воріт невідомого будинку. Побачивши двох почав кричати на ОСОБА_17 , що він не хоче мати справу із ним, тобто з незнайомою особою, але потім заспокоївся та запитав чи приніс кошти, віддавши йому гроші в сумі 750 грн. 00 коп., які отримав від працівників поліції для проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу. Гр. ОСОБА_7 взявши гроші поклав їх до своєї кишені та віддав пакет із прозорого матеріалу в якому з його слів знаходився «амфетамін». Після чого гр. ОСОБА_7 зайшов до будинку АДРЕСА_2 , біля воріт якого він і стояв перед цим. Після проведення оперативної закупівлі він пішов в напрямку ринку, де зустрів гр. ОСОБА_15 , якому видав в присутності двох понятих закуплену у гр. ОСОБА_7 наркотичну речовину, пояснивши при цьому обставини її придбання.

Крім того винуватість ОСОБА_13 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст. 307 КК України підтверджується іншими доказами:

- даними акта огляду та помітки грошових коштів від 04.07.2014 (т.2 а.п.14-18), з якого вбачається, що в присутності понятих було оглянуто 11 грошових купюр, зокрема 4 купюри номіналом по сто гривень серії МА №0170682; МЕ №4382523; КЗ №3432231; КЗ №4208699, 7 купюр номіналом по п`ятдесят гривень серії ЕИ №1576917; КИ №3395591; РЕ №8234552; РЄ №6779863; РБ №5400515; КЕ №3503625 та РБ №8682514;

- даними протоколу огляду покупця та вручення йому грошових коштів від 04.07.2014 (т.2 а.п.19), з якого вбачається, що в присутності понятих було оглянуто особу, яка назвалася гр. ОСОБА_10 та надала свою згоду на залучення її в якості покупця при проведенні оперативної закупівлі наркотичного засобу. Після огляду цій особі було вручено грошові кошти в сумі 750 грн. 00 коп. купюрами по сто гривень серії МА №0170682; МЕ №4382523; КЗ №3432231; КЗ №4208699 та по п`ятдесят гривень серії ЕИ №1576917; КИ №3395591; РЕ №8234552; РЄ №6779863; РБ №5400515; КЕ №3503625; РБ №8682514;

- даними протоколу добровільної видачі від 04.07.2014 (т.2 а.п.20), з якого вбачається, що гр. ОСОБА_10 в присутності понятих видав працівнику органу дізнання поліетиленовий згорток, всередині якого знаходиться речовина білого кольору;

- даними протокола огляду предметів та фото-таблицею до нього від 06.07.2014 (т.2 а.п.21-22), з якого вбачається, що був оглянутий паперовий конверт всередині якого мається поліетиленовий згорток з порошкоподібною речовиною білого кольору;

- даними висновку судово-хімічної експертизи №2/966 від 07.07.2014 (т.2 а.п.26-29), з якої вбачається, що надана на експертизу порошкоподібна речовина білого кольору містить у своєму складі психотропну речовину,обіг якої обмежено «амфетамін». Маса психотропної речовини становить 0,767 гр.;

- даними протоколу №1087т про результати проведення оперативно-технічних заходів від 05.09.2014 (т.1 а.п.83), з якого вбачається, що відбувався запис розмов гр. ОСОБА_7 , які останній вів по своєму мобільному телефону, зв`язується зі спільниками, а також із особами, які купують в нього наркотичні та психотропні речовини, домовляється з ними про зустрічі в обумовлених місцях та ціну за наданий ним наркотичний чи психотропний засіб, де вів вільні розмови при цьому не приховуючи свої наміри та подальші дії, дані розмови збережені на оптичний носій (DVD-диск) №53т від 06.06.2014, тобто зазначений носій містить інформацію про причетність та участь гр. ОСОБА_7 по факту збуту психотропної речовини, що був задокументований 04.07.2014;

- даними звукозапису (т.1 а.п.90), з якого вбачається, що гр. ОСОБА_7 по своєму мобільному телефону номер НОМЕР_2 на протязі тривалого часу зв`язується зі спільниками, а також з особами котрі купують у нього наркотичні та психотропні речовини, домовляється з ними про зустрічі в обумовлених місцях та ціну за наданий ним наркотичний чи психотропний засіб, по мобільному телефону веде вільні розмови не приховуючи при цьому свої наміри та подальші дії;

- даними протоколу №1069т про проведення оперативної закупки наркотичного засобу та оперативно технічних заходів у вигляді - аудіо, -відеоконтролю особи без її відома від 03.09.2014 (т.1 а.п.85), з якого вбачається, що проведено оперативну закупівлю психотропної речовини «амфетамін», в кількості 2 гр. за грошові кошти в сумі 750 грн. 00 коп. у гр. ОСОБА_7 , карта пам`яті містить інформацію про причетність та участь гр. ОСОБА_7 по факту збуту зазначеної психотропної речовини, який був задокументований 04.07.2014;

- даними відеозапису проведення оперативної закупки (т.1 а.п.91), з якого вбачається, що особа, через яку проводилась оперативна закупка, дійсно приходила разом з іншою особою до Гр. ОСОБА_7 , з яким зустрілися на тротуарі вул.Чорновола, в напрямку будинку пристарілих та спілкувалась з ним. Після чого були передані гр. ОСОБА_7 кошти в сумі 750 грн. 00 коп., а гр. ОСОБА_7 в свою чергу передав особі через яку проводилась оперативна закупка поліетиленовий пакетик з порошкоподібною речовиною білого кольору, при цьому гр. ОСОБА_7 зазначив, що в пакеті дійсно «амфетамін».

Крім того, винуватість ОСОБА_13 по епізоду вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, яке мало місце 12.09.2014 року підтверджується показами свідків гр. ОСОБА_18 та гр. ОСОБА_19 , які пояснили, що 12.09.2014 близько 18.00 год. вони були запрошені працівниками поліції до приміщення Звенигородського РВ УМВС в якості понятих під час огляду та помітки грошових коштів призначених для проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу «метадон» у гр. ОСОБА_7 .. В службовому кабінеті працівники поліції в їх присутності оглянули грошові кошти в сумі 125 грн. 00 коп., купюрами номіналом 100 грн., 20 грн. та 5 грн., які було просвічено лампою ультрафіолетового випромінювання, на них сторонніх позначень не було, після чого працівник поліції порошком білого кольору обробив кожну купюру та просвітив оглянуті купюри лампою ультрафіолетового випромінювання і вони всі світилися жовтим кольором. Цього ж дня близько 19.00 год. вони на автомобілі поїхали по вул.Енгельса м.Звенигородки до в`їзду з дитячого садка «Берізка», як зазначили працівники поліції це обумовлене місце куди прийде закупник наркотичного засобу. Під`їхавши на місце, до автомобіля дійсно підійшов чоловік, який назвався гр. ОСОБА_11 та добровільно погодився здійснити закупку наркотичного засобу у гр. ОСОБА_7 .. Після цього працівниками поліції у їхній присутності останній був оглянутий та йому було вручено грошові кошти в сумі 125 грн. 00 коп., і він пішов. Близько 19 год. 30 хв. по вул.Чорновола в м.Звенигородка біля ресторану «Золотий лев» в автомобілі працівників поліції гр. ОСОБА_11 добровільно видав паперовий згорток із порошкоподібною речовиною білого кольору, як він пояснив в даному згортку знаходиться наркотичний засіб «мета дон», який він придбав 12.09.2014 близько 19 год. 25 хв. у гр. ОСОБА_7 на перехресті вул.Чорновола та Давидова в м.Звенигородка, Черкаської області за грошові кошти в сумі 125 грн. 00 коп.. Також цього ж дня близько 20 год. 05 хв. були присутні в якості понятих під час затримання гр. ОСОБА_7 , в якого під час огляду в кишені штанів було виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 125 грн. 00 коп., купюрами номіналом 100 грн., 20 грн., 5 грн., які працівники поліції просвітили лампою ультрафіолетового випромінювання, і вони світились жовтим кольором та в кишені штанів гр. ОСОБА_7 працівники поліції виявили та вилучили паперовий згорток з порошкоподібною речовиною білого кольору, мобільний телефон, цигарки, ключ, а близько 20 год. 25 хв. в приміщенні Звенигородського РВ УМВС, працівники поліції провели освідування гр. ОСОБА_7 , під час якого з його рук марлевим тампоном було зроблено змиви. Потім працівники поліції склали відповідні документи та вони розписалися в них. При затриманні гр. ОСОБА_7 останній чинив опір працівникам міліції та намагався викинути із карманів те, що в них знаходилося, а саме наркотичний засіб, постійно намагався вирватися та втекти, а також поведінка в нього була неадекватна;

Згідно показів свідка гр. ОСОБА_11 , який пояснив, що на пропозицію працівників поліції він погодився прийняти участь у проведенні оперативної закупівлі наркотичного засобу у гр. ОСОБА_7 , про що написав заяву та змінив своє прізвище, ім`я та по-батькові, а саме зазначив себе, як гр. ОСОБА_11 ІНФОРМАЦІЯ_2 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 . 12.09.2014 працівники поліції повідомили, що йому необхідно прийти близько 19.00 год. до входу в дитячий садок «Берізка», який розташований по вул.Енгельса в м.Звенигородка. Підійшовши у зазначений час працівники поліції в присутності двох понятих оглянули його та вручили грошові кошти в сумі 125 грн., купюрами номіналом 100 грн., 20 грн., 5 грн. і він пішов. Ідучи по дорозі зателефонував на мобільний телефон до гр. ОСОБА_7 та домовився з ним про купівлю наркотичного засобу «метадон». На що останній повідомив, що необхідно прийти близько 19 год. 25 хв. на перехрестя вул. Чорновола та Давидова. Прийшовши на місце та зустрівши гр. ОСОБА_7 віддав йому грошові кошти в сумі 125 грн. 00 коп., а він в свою чергу віддав згорток із фольги з наркотичним засобом та пропонував у нього ще придбати один згорток із наркотичним засобом «метадон», а він відмовився, і після цього розійшлися по своїх справах. Відійшовши декілька метрів він зателефонував працівникам поліції, яким повідомив про те, що він щойно придбав наркотичний засіб - «метадон» у гр. ОСОБА_7 і близько 19 год. 30 хв. біля ресторану «Золотий лев» в м.Звенигородка по вул.Чорновола в автомобілі працівників поліції добровільно видав у присутності понятих придбаний у гр. ОСОБА_7 наркотичний засіб. Працівники поліції склали відповідні документи, де він поставив свій підпис;

Також винуватість ОСОБА_13 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 307 КК України підтверджується іншими доказами:

- даними протоколу огляду та помітки грошових коштів від 12.09.2014 (т.2 а.п.47-48), з якого вбачається, що в присутності понятих було оглянуто три грошові купюри номіналом по сто, двадцять та п`ять гривень серії БС №2045631, МЖ №2811146 та ПБ №1725151. Вказані купюри оброблені спеціальною хімічною речовиною;

- даними протоколу огляду покупця та вручення йому грошових коштів від 12.09.2014 (т.1 а.п.49), з якого вбачається, що в присутності понятих було оглянуто особу, яка назвалася гр. ОСОБА_11 та надала свою згоду на залучення її в якості покупця при проведенні оперативної закупівлі наркотичного засобу. Після огляду цій особі їй було вручено грошові кошти в сумі 125 грн. 00 коп. купюрами по сто, двадцять і п`ять гривень серії БС №2045631, МЖ №2811146 та ПБ №1725151;

- даними протоколу добровільної видачі від 12.09.2014 (т.2 а.п.50), з якого вбачається, що гр. ОСОБА_11 в присутності понятих видав працівникам поліції паперовий згорток з речовиною білого кольору;

- даними протокола затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 12.09.2014 (т.2 а.п.51-55), з якого вбачається, що гр. ОСОБА_7 було затримано, як особу, підозрювану у вчиненні злочину та проведено обшук, під час якого було виявлено та вилучено паперовий згорток з порошкоподібною речовиною білого кольору, грошові кошти номіналом 100 грн. серії БС №2045631; 20 грн. серії МЖ №2811146; 5 грн. серії ПБ №1725151; 10 грн. серії СД №8309914; 10 грн. серії КЙ №1799883; 2 грн. серії КБ №0797795; мобільний телефон «Самсунг Дуос» ІМЕІ НОМЕР_3 , НОМЕР_4 , ключ, пачка цигарок «Марлборо», пачка цигарок «Давідоф», дві пачки сірників. Купюри номіналом 100 грн, 20 грн. та 5 грн. при просвічуванні лампою ультрафіолетового випромінювання світились жовтим кольором;

- даними протокола освідування особи від 12.09.2014 (т.2 а.п.58), з якого вбачається, що за допомогою марлевого тампона з лівої та правої руки, а саме з долоней та пальців було проведено змиви у гр. ОСОБА_7 ;

- даними протоколу огляду предметів від 13.09.2014 та фото-таблицею до нього (т.2 а.п.60-65), з якого вбачається, що було оглянуто три грошові купюри номіналом по 100 грн. серії БС №2045631; 20 грн. серії МЖ №2811146 та 5 грн. серії ПБ №1725151; паперовий згорток з речовиною білого кольору, який 12.09.2014 був добровільно виданий гр. ОСОБА_11 в ході оперативної закупки у гр. ОСОБА_7 ; паперовий згорток з порошкоподібною речовиною вилученої у гр. ОСОБА_7 12.09.2014 в м.Звенигородка; лист паперу, який містить зразок спеціальної хімічної речовини, якою оброблені грошові кошти для проведення оперативної закупки у гр. ОСОБА_7 ; марлевий тампон, яким проводились змиви з рук у гр. ОСОБА_7 12.09.2014 в м.Звенигородка;

- даними висновку судово-хімічної експертизи №2/1433 від 13.09.2014 (т.2 а.п.72-76), з якої вбачається, що надана на дослідження кристалічна речовина білого кольору містить в своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено «метадон». Маса наркотичного засобу становить 0,023 гр.;

- даними висновку судово-хімічної експертизи №2/1449 від 09.10.2014 (т.2 а.п.79-84), з якої вбачається, що на купюрі номіналом 100 грн. за №БС2045631; купюрі номіналом 20 грн. за №МЖ2811146; купюрі номіналом 5 грн. за №ПБ1725151, які надані на експертизу, виявлено нашарування спеціальної хімічної речовини, яка має люмінесценцію жовтого кольору. На тампоні, яким проводили змиви з рук у гр. ОСОБА_7 , який наданий на експертизу, виявлено нашарування спеціальної хімічної речовини, яка має люмінесценцію жовтого кольору. Спеціальні хімічні речовини, які мають люмінесценцію жовтого кольору виявлені на тампоні, яким проводили змиви з рук у гр. ОСОБА_7 та на купюрі номіналом 100 грн. за №БС2045631; купюрі номіналом 20 грн. за №МЖ2811146; купюрі номіналом 5 грн. за №ПБ1725151 мають спільну родову належність зі спеціальною хімічною речовиною, яка надана на експертизу в якості порівняльного зразка на аркуші паперу;

- даними протоколу №1121т про проведення оперативної закупки наркотичного засобу від 13.09.2014 (т.1 а.п.87), з якого вбачається, що особі зі зміненими даними гр. ОСОБА_11 , який надав свою згоду на проведення оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_7 вручено грошові кошти в сумі 125 грн. 00 коп., за які він придбав наркотичний засіб та видав його працівникам міліції.

- даними висновку судово-хімічної експертизи №2/1434 від 09.10.2014 (т.2 а.п.128-131), з якої вбачається, що кристалічна речовина білого кольору надана на експертизу містить в своєму складі наркотичний засіб,обіг якого обмежений «метадон». Маса наркотичного засобу складає 0,913 гр..

Колегія суддів вважає, що при дослідженні доказів, суд першої інстанції дотримався вимог ст.94 КПК України, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості та достовірності та прийшов до обгрунтованого висновку, що докази в своїй сукупності доводять вину ОСОБА_13 в інкримінованих кримінальних правопорушеннях, тому доводи захисників про те, що стороною обвинувачення не надано жодного належного та допустимого винуватості вини обвинуваченого не знайшло свого підтвердження під час розгляду матеріалів кримінального провадження.

Відповідно до ст. 93 КПК України збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, у порядку, передбаченому цим Кодексом. Сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Частиною 2 ст. 92 КПК України передбачено, що обов`язок доказування належності та допустимості доказів покладається на сторону, що їх подає.

Згідно із ч. 2 ст. 84 КПК України процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Докази на підтвердження винуватості ОСОБА_13 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1, ч.2 ст.307 КК України узгоджуються в деталях між собою і не викликають жодних сумнівів у своїй належності, допустимості, достовірності та достатності і у своїй сукупності доводять винуватість ОСОБА_13 поза розумним сумнівом, що призвело для постановлення обвинувального вироку.

Відповідно до ст.84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Згідно з ст.85 КПК України, належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Частиною 1 ст.86 КПК України встановлено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Відповідно до ч.1 ст.89 КПК України, суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення.

Частною 2 ст.93 КПК України встановлено, що сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Нивизнання винуватості обвинуваченим ОСОБА_20 , колегія суддів розцінює, як спосіб захисту з метою уникнення кримінальної відповідальності за скоєне.

Доводи апеляційної скарги захисників про порушення прокурором вимог п.12 ст.290 КПК України, а саме надання після закінчення судового слідства розсекреченої постанови про проведення контролю за вчиненням злочину від 18.07.2014 року, є безпідставними. Так, в суді першої інстанції прокурор заявив клопотання про приєднання до матеріалів кримінального провадження розсекреченої постанови про проведення контролю за вчиненням злочину від 18.07.2014 року (т.1 а.к.п.221-222). Дану постанову приєднано до матеріалів кримінального провадження та визнано доказом, оскільки дані які в ній містяться підтверджують факт збуту ОСОБА_20 наркотичних засобів.

Як встановлено матеріалами кримінального провадження, у 2014 році оперативним підрозділом Звенигородського РВ УМВС України в Черкаській області були встановлені фактичні дані про протиправні діяння обвинуваченого ОСОБА_13 .

Відповідно до ст.9 Закону України « Про оперативно-розшукову діяльність» від 27.03.1992 року була заведена оперативно-розшукова справа, в межах строків, встановлених п.4 ч.1 ст.9-1 цього Закону.

Згідно із ст.13 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» були залучені на засадах добровільності 2 (дві) особи для проведення оперативних закупок наркотичних засобів, збутом яких займався обвинувачений ОСОБА_16 .

Колегія суддів приходить до висновку, що місцевий суд використав всі можливі засоби та способи для встановлення істини по справі, допитавши обвинуваченого, свідків, дослідивши письмові докази наявні в матеріалах кримінального провадження та прийшов до обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_13 за ч.1 ст.307 КК України у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту психотропних речовин, а також у незаконному збуті психотропних речовин та за ч.2 ст.307 КК України у незаконному придбанні, зберіганні наркотичних засобів з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, вчинений повторно.

Аргументи наведені в апеляційній скарзі захисників не знайшли свого підтвердження при розгляді апеляційної скарги.

Докази у своїй сукупності поза розумним сумнівом підтверджують пред`явлене ОСОБА_21 обвинувачення за ч.1, ч.2 ст.307 КК України.

Доводи апеляційної скарги захисників про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки у рішенні суду першої інстанції не викладено формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, а лише зазначені обставини встановлені органом досудового розслідування згідно з обвинувальним актом є також безпідставними.

В матеріалах кримінального провадження, а саме у вироку районного суду на аркуші 18-19 тома 6 викладено формулювання обвинувачення ОСОБА_13 визнаного судом доведеним. Формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним саме в цьому місці мотивувальної частини вироку, не є підставою для його скасування.

Разом з тим, колегія суддів звертає увагу про порушення судом першої інстанції вимог ст.416 КПК України.

Як встановлено матеріалами кримінального провадження, вироком Звенигородського районного суду Черкаської області від 18.05.2016 року ОСОБА_16 був визнаний винуватим за ч. 1 ст. 307 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі; за ч.2 ст.307 КК України у виді 6 (шести) років 1 (одного) місяця позбавлення волі з конфіскаціє 1/6 частини особистого майна. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_21 покарання у виді 6 (шести) років 1 (один) місяць позбавлення волі з конфіскацією 1/6 частини особистого майна.

Ухвалою апеляційного суду Черкаської області від 29.06.2017 року вказаний вирок Звенигородського районного суду Черкаської області від 18.05.2016 року щодо ОСОБА_13 був скасований, а матеріали кримінального провадження направлені на новий судовий розгляд в суд першої інстанції з підстав істотного порушення вимог закону, а саме ч.3 ст.374 КПК України, оскільки районний суд не виклав формулювання обвинувачення, яке визнав доведеним, а лише навів обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого ОСОБА_16 обвинувачується органами досудового розслідування згідно обвинувального акта.

Оскражуваним вироком Ватутінського міського суду Черкаської області від 24 листопада 2021 року ОСОБА_13 визнано винуватим за ч.1, 2 ст.307 КК України та призначено покарання: за ч.1 ст.307 КК України 4 роки 6 місяців позбавлення волі та за ч.2 ст.307 КК України 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді 7 (сім) років 6 (шість) місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

Відповідно до ч.2 ст.416 КПК України, при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

Тобто, враховуючи вищевикладене та вимоги ст.416 КПК України, Ватутінський міський суд Черкаської області у вироку від 24.11.2021 року не міг призначити покарання більше ніж призначено вироком Звенигродського районного суду Черкаської області від 18.05.2016 року, оскільки вказаний вирок скасований не з підстав неправильності призначеного ОСОБА_21 покарання (у зв`язку із необхідністю посилення покарання), а з підстав істотного порушення вимог закону, а саме ч.3 ст.374 КПК України.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає необхідним пом`якшити призначене ОСОБА_21 покарання: за ч.1 ст.307 КК України з 4 (чотирьох ) років 6 (шість) місяців позбавлення волі до 4 (чотирьох) років позбавлення волі; за ч.2 ст.307 КК України з 7 (семи) років 6 (шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна до 6 (шести) років 1 (одного) місяці позбавлення волі з конфіскацією 1/6 частини особистого майна та на підставі вимог ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити ОСОБА_21 покарання у виді 6 (шести) років 1 (один) місяць позбавлення волі з конфіскацією 1/6 частини особистого майна.

Разом з тим, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції про застосування до ОСОБА_7 вимог Закону України "Про попереднє ув`язнення" в частині зарахування строку попереднього ув`язнення з наступних підстав.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про попереднє ув`язнення" попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

До 24 грудня 2015 року в ч.5 ст.72 КК України яка встановлювала правила зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання засудженому, було зазначено, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання в разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у ч. 1 ст. 72 КК України. При призначенні покарань, не зазначених у ч. 1 ст. 72 КК України, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування.

26 листопада 2015 року було прийнято Закон № 838-VIII.

Статтею 5 КК України визначено низку умов, за яких допускається надання зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

У тих випадках, якщо після вчинення особою діяння, передбаченого КК України, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи (ч. 4 ст. 5 КК України).

Згідно із ч. 4 ст. 5 КК України коли закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів і наступні його редакції в силу погіршення кримінально-правового становища особи зворотної дії не мають, до правовідносин застосовується той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

У такому випадку йдеться про застосування так званого проміжного закону - закону, що набув чинності після вчинення злочину, але втратив чинність до моменту прийняття рішення у справі.

Із системного тлумачення норми ч. 4 ст. 5 КК України випливає, що «проміжний» закон про кримінальну відповідальність, який встановлює найбільш сприятливі умови для особи порівняно з «наступним» («наступними») законом (законами), який погіршує кримінально-правове становище особи, має так звану переживаючу (ультраактивну) дію.

Колегія суддів вирішуючи дане питання про правильність зарахування судом першої інстанції у строк відбування покарання ОСОБА_21 строку попереднього ув`язнення враховує висновок, викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року.

Щодо зворотної дії закону про кримінальну відповідальність необхідно констатувати, що у будь-якому випадку вона не допускається, якщо закон про кримінальну відповідальність встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи (ч. 2 ст. 5 КК України).

Так само виключається зворотна дія закону про кримінальну відповідальність у часі в тій частині, в якій він частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи. У такому разі він має зворотну дію у часі лише в тій частині, в якій пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи (ч. 3 ст. 5 КК України).

Висновок щодо недопустимості зворотної дії в часі закону про кримінальну відповідальність, який змінювався кілька разів і встановлював злочинність діяння, посилював кримінальну відповідальність або іншим чином погіршував становище особи, такожвипливає зі змісту норми ч. 4 ст. 5 КК України.

Закон № 838-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином поліпшує становище особи у розумінні ст. 5 КК України, оскільки передбачає коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Закон № 2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст. 5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі;

Вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч. 2 і 3 ст. 4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.

Якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).

Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1 ст. 5 КК України).

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).

Підводячи підсумки вищевикладеного, враховуючи, що ОСОБА_16 вчнив кримінальне правопорушення у 2014 році і до нього продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то в такому разі до нього підлягає застосування Закону № 838-VIII, який поліпшує становище засудженого.

За вказаних обставин, обвинуваченому ОСОБА_21 в строк відбутого покарання необхідно зарахувати строк попереднього ув`язнення з 24 листопада 2021 року (з моменту винесення рішення суду першої інстанції) по 15 березня 2022 року (по день постановлення ухвали судом апеляційної інстанції) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Місцевим судом обвинуваченому ОСОБА_21 зараховано у строк відбутого покарання строк попереднього ув`язнення з:

- 12 вересня 2014 року по 23 грудня 2015 року включно один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі;

- 24 грудня 2015 по 22 лютого 2016 року включно один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі;

- 18 травня 2016 року по 27 вересня 2017 року включно один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Колегія суддів обвинуваченому ОСОБА_21 зараховує у строк відбутого покарання термін попереднього увязнення з 24 листопада 2021 року по 15 березня 2022 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Таким чином ОСОБА_16 на момент розгляду апеляційних скарг фактично відбув покарання у виді 6 років 1 місяця позбавлення волі у зв`язку із чим підлягає звільненню з-під варти по відбуттю строку покарання.

Враховуючи вимоги п.1 ч.4 ст.409 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для зміни судового рішення судом апеляційної інстанції.

Згідно ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляції.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про часткове задоволення апеляційних скарг захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_9 і обвинуваченого ОСОБА_7 у зв`язку з чим рішення суду першої інстанції підлягає зміні в частині зарахування строку попереднього ув`язнення та призначення покарання.

З врахуванням викладеного, керуючись статтями 404, 405, ч.1 п.1 ст. 407 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Ватутінського міського суду Черкаської області від 24 листопада 2021 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині зарахування строку попереднього ув`язнення та призначення покарання.

На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 у строк відбутого покарання термін попереднього ув`язнення з 24 листопада 2021 року по 15 березня 2022 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Пом`якшити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.307 КК України з 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі до 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Пом`якшити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.307 КК України з 7 (семи) років 6 (шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна до 6 (шести) років 1 (одного) місяця позбавлення волі з конфіскацією 1/6 частини особистого майна.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді 6 (шести) років 1 (одного) місяця позбавлення волі з конфіскацією 1/6 частини особистого майна.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою обраний згідно вироку Ватутінського міського суду Черкаської області від 24 листопада 2021 року стосовно ОСОБА_7 скасувати.

Звільнити ОСОБА_7 з-під варти у зв`язку з відбуттям строку призначеного покарання та за відсутності інших судових рішень на підставі яких ОСОБА_7 утримується під вартою.

В решті вирок Ватутінського міського суду Черкаської області від 24 листопада 2021 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий суддя -

Судді -