ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2862/22 Справа № 433/1136/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 жовтня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу керівника Луганської окружної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Троїцького районного суду Луганської області від 22 жовтня 2021 року у кримінальному провадженні № 0000027, щодо:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Троїцьке, Троїцького району Луганської області, громадянина України, українця, не одруженого, не маючого на утриманні неповнолітніх та малолітніх дітей, освіта - середня, не працюючого, зареєстрованого за адресою АДРЕСА_1 та фактично мешкає без реєстрації за адресою АДРЕСА_2 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України,
за участю

секретаря судового засідання ОСОБА_7

прокурора ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А :

За вироком Троїцького районного суду Луганської області від 22 жовтня 2021 року ОСОБА_6 визнано винним у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання: за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі; за ч. 3 ст.185 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 6 (шість) місяців.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом дворічного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
Відповідно до ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_6 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.
Судом вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.
Цим вироком ОСОБА_6 визнано винними та засуджено за вчинення злочину за таких обставин.
ОСОБА_6 маючи не зняту та не погашену в установлений законом порядку судимість, 29.04.2021 року, близько о 19 годині 30 хвилин, у ОСОБА_6 раптово, повторно, виник злочинний умисел спрямований на викрадення чужого майна (крадіжку) поєднану із проникненням у інше приміщення. Реалізуючи свій злочинний умисел, керуючись корисливим мотивом, за місцем свого мешкання за адресою АДРЕСА_2 взяв металеву палицю.
В подальшому, ОСОБА_6 не припиняючи своїх протиправних дій, достовірно знаючи, що у ОСОБА_9 за місцем мешкання мається цінне майно, дочекавшись темряви, прослідував до території подвір`я котра розташована за адресою АДРЕСА_3 , знаходячись біля території подвір`я, впевнившись що за його діями ніхто не спостерігає, переліз через паркан та проник до території подвір`я попрямувавши в напрямку розташування приміщення сараю та підвального приміщення.
Знаходячись біля підвального приміщення за допомогою заздалегідь взятої з собою металевої палиці демонтував навісний замок та проник до підвального приміщення, в якому викрав два алюмінієвих бідони. Не припиняючи своїх протиправних дій, ОСОБА_6 за допомогою металевої палиці демонтував навісний замок, на який було зачинено сусіднє приміщення сараю, в якому також викрав ще два алюмінієві бідони, сокиру, колун, мережевий фільтр та товарний візок, надалі ОСОБА_10 завантажив викрадене майно на товарний візок. Після чого, ОСОБА_10 відчинивши вхідну хвіртку воріт покинув територію подвір`я та відвіз викрадене майно за адресою: АДРЕСА_4 .
Маючи єдиний злочинний умисел ОСОБА_6 взяв викрадений раніше вантажний візок та повернувся до подвір`я АДРЕСА_3 , після чого упевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає прослідкувавши через відчинену ним хвіртку воріт на територію подвір`я де з приміщення сараю викрав саморобний зварювальний апарат котрий на вантажному візку відвіз за адресою: АДРЕСА_4 .
Викраденим майном ОСОБА_6 розпорядився на власний розсуд.
Ринкова вартість одного алюмінієвого бідону об`ємом 38 л, висотою 600 мм, діаметр горловина 220 мм, 9,5 кг., могла становити 433 грн. 33 коп.; ринкова вартість сокири з дерев`яною рукояткою 1955 року виробництва СРСР, складає 116 грн. 67 коп.; ринкова вартість справного торгівельного візку, який має три колеса, в користуванні з 2006 року, виробництва СРСР, складає 510 грн. 00 коп.; ринкова вартість колуну марки «Housetools», виробник Україна, складає 294 грн. 45 коп.; ринкова вартість справного мережевого фільтру на 4 розетки, довжиною 7 метрів, складає 206 грн. 40 коп. (двісті шість гривень 49 коп.); ринкова вартість справного зварювального апарату (інвектору) виготовленого саморобним способом, потужністю 370 кВт, трьохфазного, частота мережі 65Гц з діапазоном регулювання струму від 20-235 А, діаметр зварювального електроду 1,6-5 мм, тип охолодження повітряний, швидкість подачі дроту 1,5-16 м. хв., який складається з мідних та металевих елементів, котрий в користуванні з 1990 року, складає 1500 грн. 00 коп.; ринкова вартість алюмінієвої бочки з кришкою, об`ємом 40 літрів, діаметром 35 см, виробник СССР, складає 340 грн.
Внаслідок протиправних дій ОСОБА_6 потерпілому ОСОБА_9 заподіяно матеріальну шкоду 3400 грн. 85 коп.
Таким чином, внаслідок умисних протиправних дій, що виразились у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжці), вчиненій повторно, поєднану із проникненням у інше приміщення, ОСОБА_6 , обвинувачується у скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.
Крім цього, 03.08.2021 року, близько о 20 годині 00 хвилин, ОСОБА_6 перебував разом знайомими ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та потерпілим ОСОБА_13 за місцем мешкання останнього за адресою АДРЕСА_2 де вживали сумісно алкогольні напої, під час вживання яких ОСОБА_13 повідомив присутнім що в приміщенні житлового будинку знаходиться картопля та помідори.
В цей час, у ОСОБА_6 раптово, повторно, виник злочинний умисел спрямований на викрадення чужого майна (крадіжку) поєднану із проникненням у житло. Реалізуючи свій злочинний умисел, керуючись корисливим мотивом, дочекався коли всі присутні покинуть територію подвір`я, а потерпілий ОСОБА_13 піде відпочивати в приміщення будинку, прослідував до вхідних дверей приміщення житлового будинку, які намагався відчинити заподіявши декілька ударів ногою.
В подальшому, ОСОБА_6 не відчинивши вхідних дверей, не припиняючи своїх протиправних дій, прослідував до тильної частини житлового будинку та шляхом виймання віконної рами проник до приміщення веранди, в якій виявив два пакети з вмістом картоплі сорту «Лимонка» загальною вагою 29 кг. 980 гр. та помідорів сорту «Рожеві» загальною вагою 5 кг., після чого, відчинив з середини вхідні двері приміщення житлового будинку та покинув територію подвір`я тим самим розпорядившись викраденим на власний розсуд.
Ринкова вартість одного кілограму картоплі сорту «Лимонка», станом на складає 24,56 грн.; ринкова вартість одного кілограму помідор сорту «Рожеві» складає 39,53 грн.
Внаслідок протиправних дій ОСОБА_6 потерпілому ОСОБА_13 заподіяно матеріальну шкоду 933 грн. 86 коп. (дев`ятсот тридцять три гривні 86 коп.).
Таким чином, внаслідок умисних протиправних дій, що виразились у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжці), вчиненій повторно, поєднану із проникненням у житло, ОСОБА_6 , підозрюється у скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.
В апеляції:
- прокурор не оспорюючи висновків суду про доведеність вини ОСОБА_6 , просить вирок суду змінити в частині призначення покарання та призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням тривалістю 2 роки та покласти на нього обов`язки, визначені ч. 1 ст. 76 КК України.
Виключити з резолютивної частини вироку рішення про призначення ОСОБА_6 остаточного покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів.
В іншій частині просив вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування вказує, що передбачені законом правила призначення покарання за сукупністю злочинів (ст. 70 КК України) застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції.
За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК України, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.
Таким, чином, усі крадіжки, інкриміновані ОСОБА_6 , кваліфіковано за тією самою частиною однієї статті, натомість, в резолютивній частині вироку суд першої інстанції допустив неправильне застосування ст. 33 КК України, призначивши ОСОБА_6 покарання за кожним епізодом злочинної діяльності окремо.
Обвинувачений ОСОБА_6 про дату, час і місце слухання справи повідомлений належним чином, апеляційним судом було вжито заходів для проведення судового засідання за участі обвинуваченого ОСОБА_6 , однак останній до судового засідання не з`явилася. За наведених обставин, відсутність обвинуваченого та захисника, відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК України, не є перешкодою для проведення розгляду справи, оскільки в апеляційній скарзі не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого.
Заслухавши прокурора, яка підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Оскільки висновки суду стосовно доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні ним кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 185 КК України, в апеляції прокурора не оспорюються, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, то вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому покарання, суд вважає, що вони заслуговують на увагу з огляду на таке.
Згідно вимог ч. 1 ст. 70 КК України, при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Відповідно до роз`яснень, що містяться в п. 20 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2002 року Про практику призначення судами кримінального покарання за сукупністю злочинів,на підставі ст. 70 КК України, призначається покарання у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції. За окремими епізодами злочинної діяльності, які не мають самостійної санкції, покарання не призначають.
Однак, суд першої інстанції вказаних вимог закону не дотримався.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, ОСОБА_6 визнано винним за епізодами крадіжок що виразились у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжці), вчинених повторно, поєднаних із проникненням у інше приміщення, які охоплюються єдиною кваліфікацією за ч. 3 ст. 185 КК України.
Проте, вимоги зазначених вище норми закону та роз`яснень, суд першої інстанції помилково залишив поза увагою та призначив ОСОБА_6 покарання за кожним епізодом злочинної діяльності, які охоплюються єдиною кваліфікацією, окремо та застосувавши положення ч. 1 ст. 70 КК України, призначив остаточне покарання за сукупністю злочинів.
Таким чином, суд першої інстанції, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, застосував закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню що у даному випадку відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, щош тягне за собою зміну такого судового рішення.
Отже, вирок суду стосовно ОСОБА_6 підлягає зміні, з призначенням ОСОБА_6 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців, звільнивши останнього від відбування основного покарання з іспитовим строком 2 роки, з покладенням на нього згідно положень ст. 76 КК України відповідних обов`язків, що є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Враховуючи те, що судом було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, вирок суду підлягає зміні, що не є погіршенням становища обвинуваченого, тому апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу керівника Луганської окружної прокуратури ОСОБА_5 , - задовольнити.

Вирок Троїцького районного суду Луганської області від 22 жовтня 2021 року у кримінальному провадженні № 0000027, щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, - змінити в частині призначення покарання та вважати ОСОБА_6 засудженим:

- за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, зобов`язати ОСОБА_6 повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який перебуває під вартою, - у той же строк з моменту вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4