Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/236/22 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 128 (105) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.05.2022 року. м. Кропивницький
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

Головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_7 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні змінену апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 14.02.2022 року.

Цим вироком:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровоград, українця, громадянина України, із середньою освітою, одруженого, не працюючого, зареєстрованого АДРЕСА_1 , проживаючого АДРЕСА_2 , не маючого судимості згідно ст.89 КК України,
визнано винуватим та призначено покарання за ст. 128 КК України у виді 1 року позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням і встановити іспитовий строк терміном на 1 рік.
Згідно ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_9 : періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.
Стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_7 матеріальну шкоду заподіяну кримінальним правопорушенням у сумі 86467 грн. 52 коп., моральну шкоду заподіяну кримінальним правопорушенням у сумі 10000 грн., витрати на професійну правничу допомогу у сумі 2000 грн., а решту позовних вимог залишено без задоволення.

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні необережного середньої тяжкості тілесного ушкодження, за таких підстав.

Так, 12.06.2020 року близько 20.00 год. ОСОБА_9 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходився на громадському пляжі у с. Катеринівка, Кропивницького району Кіровоградської області, де на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин у нього виник конфлікт із ОСОБА_7 , у ході якого ОСОБА_9 стоячи навпроти ОСОБА_7 наніс не менше двох ударів кулаком правої руки в область лівої частини обличчя ОСОБА_7 , заподіявши потерпілому тілесні ушкодження у вигляді підшкірної гематоми в ділянці нижньої губи зліва, підборіддя, рани на червоній каймі нижньої губи, травматичної ампутації 11 зуба на верхній щелепі та 32 зуба на нижній щелепі, які згідно висновку експерта №732 від 12.08.2020 року відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, які викликали короткочасний розлад здоров`я. У подальшому, від удару ОСОБА_9 , який не мав наміру на заподіяння тілесних ушкоджень середньої тяжкості, через необережність, не передбачав можливості настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння, хоча повинен був і міг їх передбачити, ОСОБА_7 не втримавши рівноваги впав правим боком на виступаючу поверхню та вдарився ногою. У результаті падіння з висоти власного росту та злочинних дій ОСОБА_9 , потерпілий ОСОБА_7 отримав тілесні ушкодження у вигляді латерального перелому шийки правої стегнової кістки зі зміщенням, які згідно висновку експерта №732 від 12.08.2020 року відносяться до категорії середньої тяжкості тілесних ушкоджень, яке викликало тривалий розлад здоров`я, строком понад 21 добу.

В зміненій апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікації дій обвинуваченого, просила вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винним та призначити покарання за ст. 128 КК України у виді 1 року обмеження волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 1 рік, поклавши на нього обов`язки, передбачені ч. 1 ст. 76 КК України. В іншій частині вирок залишити без змін.
Свої вимоги обґрунтувала тим, що санкцією ст. 128 КК України на момент вчинення кримінального правопорушення передбачено покарання наступні види покарання : карається громадськими роботами на строк від ста п`ятдесяти до двохсот сорока годин або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до двох років. Однак, за вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 за ст. 128 КК України призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі, що взагалі не передбачено санкцією вищевказаної частини статті Кримінального кодексу України. Таким чином, суд першої інстанції при ухваленні вироку безпідставно та незаконно призначив ОСОБА_9 за злочин, передбачений ст. 128 КК України, строк покарання який не передбачений санкцією відповідної статті Кримінального кодексу України, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення норм кримінального процесуального закону.

Заслухавши доповідача, прокурора та потерпілого які частково підтримали подану апеляційну скаргу, дослідивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційної скарги, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів доходить висновку, що змінена апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні в частині призначеного покарання з таких підстав.

Досудове розслідування та судове слідство у даному кримінальному провадженні проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону, а викладені у вироку суду висновки про наявність в діях ОСОБА_9 ознак кримінального правопорушення, передбаченого за ст. 128 КК України, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду справи, та є взаємоузгодженими між собою і відповідають фактичним обставинам справи.

Належність та допустимість доказів у кримінальному провадженні, а також правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ст. 128 КК України у колегії суддів сумнівів не викликає. Вина обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого його злочину, повністю доведена матеріалами кримінального провадження.

Оскільки, учасниками процесу обставини вчинення кримінального правопорушення та юридична кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_9 не оспорюються, колегія суддів не входить в обговорення вини та кваліфікації дій обвинуваченого і вважає, що його дії правильно кваліфіковано за ст. 128 КК України, як необережне середньої тяжкості тілесне ушкодження.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_9 суд першої інстанції, врахував ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії нетяжких злочинів, особу винного, який на обліку лікарів нарколога та психіатра не перебуває (а.п.146, 148), не маючий судимості (а.п.151-156), одружений і має на утриманні неповнолітнього сина (а.п.150). Врахував обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченої - щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення. Врахував обтяжуючу покарання обставину вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння

Разом із тим, згідно із п.4 ч.1 ст.409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Згідно із положеннями п.2 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України, суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.

Із оскаржуваного вироку суду вбачається, що згідно резолютивної частини вироку, суд при призначенні покарання ОСОБА_9 , призначив покарання за вчинений останнім злочин у вигляді позбавлення волі на строк 1 рік, та на підставі ст.75 КК України звільнив ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням на 1 рік іспитового строку з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України?

Санкція ст.128 КК України на момент вчинення кримінального правопорушення передбачає покарання у виді громадських робіт на строк від ста п`ятдесяти до двохсот сорока годин або виправних робіт на строк до двох років, або обмеженням волі на строк до двох років.

Проте, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_9 суд першої інстанції в порушення вимог п.1 ч.1 ст.65 КК України призначив обвинуваченому ОСОБА_9 покарання за ст.128 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік, тобто у виді, який не передбачено санкцією ст.128 КК України на момент вчинення.

Крім того, при призначені покарання ОСОБА_9 судом першої інстанції не враховано, що у теорії кримінального права чинність закону про кримінальну відповідальність у часі розуміють як можливість застосування кримінального закону залежно від часу вчинення злочину.

Згідно з ч.2 ст.4 КК злочинність і караність діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, який діяв на час вчинення цього діяння.

Припинення чинності закону про кримінальну відповідальність означає, що його норми не можуть застосовуватися до визначених у ньому діянь. Підставами для припинення чинності законом про кримінальну відповідальність є: скасування закону про кримінальну відповідальність; заміна закону про кримінальну відповідальність іншим законом; закінчення строку дії, на який закон був виданий.

Поширення дії нового закону на осіб, що вчинили відповідні діяння до набрання ним чинності, це і є зворотна дія закону про кримінальну відповідальність у часі.

Цей принцип ретроактивності (традиційний для міжнародного права) закріплено у ст.58 Конституції України та визначено у ст.5 КК України. Він полягає у тому, що ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визначалися законом як правопорушення.

Так, відповідно до ч.1 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання, але мають судимість.

Таким чином, з урахуванням того, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим ОСОБА_10 12.06.2020 року, а на момент вчинення санкція статті пом`якшувала кримінальну відповідальність, тому колегія суддів доходить до висновку про необхідність призначення покарання обвинуваченому в межах санкцій ст. 128 КК України (в редакції чинній станом на 11.06.2020 року), а саме виді обмеження волі строком на 1 рік.

Разом із тим, доводи прокурора про необхідність ухвалення нового вироку є необґрунтованими та безпідставними, оскільки на переконання колегії суддів призначаючи обвинуваченому покарання колегія суддів пом`якшує та поліпшує його становище, оскільки покарання у виді позбавлення волі, є більш тяжким покаранням, а тому вважає за доцільне вирок в частині призначеного покарання змінити та вважати засудженим обвинуваченого до обмеження волі, який просив прокурор у своїй апеляційній скарзі.

Враховуючи викладене колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню. Вирок суду першої інстанції слід змінити в частині призначеного покарання. У решті вирок суду першої інстанції підлягає залишенню без зміни.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Змінену апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 14.02.2022 року стосовно ОСОБА_9 змінити в частині призначеного покарання.

ОСОБА_9 вважати засудженим за ст. 128 КК України до 1 року обмеження волі.

На підставі ст.75 КК України вважати звільненим ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком терміном на 1 рік.

Згідно ст.76 КК України покласти на ОСОБА_9 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

(підписи)