Справа № 730/542/21 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/221/22
Категорія - ч.1 ст. 263 КК України. Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 липня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

сторін кримінального провадження

обвинуваченого ОСОБА_6

його захисників адвокатів ОСОБА_7 та ОСОБА_8

прокурора ОСОБА_9

Розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові, одночасно в режимі відео конференції з Борзнянським районним судом, кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000064 від 13 лютого 2021 року, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Борзнянського районного суду Чернігівської області від 13 грудня 2021 року,

щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, з вищою освітою, пенсіонера, інваліда 3 групи, неодруженого, раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком ОСОБА_6 визнаний невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України та виправданий у зв`язку з недоведеністю вчинення ним інкримінованого кримінального правопорушення.

ОСОБА_6 поновлений в правах, обмежених під час кримінального провадження.

Процесуальні витрати віднесені на рахунок держави.

Питання про долю речових доказів і документів вирішено у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

ОСОБА_6 обвинувачується у тому, що невстановлений час, у невстановленому місці придбав пістолет, виготовлений саморобним способом, який без передбаченого законом дозволу зберігав за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 .

31 березня 2021 року при проведенні обшуку працівниками відділення поліції №1 Ніжинського районного відділу поліції ГУНП в Чернігівській області в господарстві ОСОБА_6 по вул. Чернігівська, 28 в с. Носелівка Ніжинського району Чернігівської області, було виявлено та вилучено металевий предмет ззовні схожий на пістолет,який згідно висновку експерта №СЕ-19/125-21/2861-БЛ від 13 квітня 2021 року є вогнепальною зброєю, придатний до проведення пострілів та виготовлений саморобним способом для стрільби 5,6 мм спортивно-мисливськими патронами кільцевого запалення.

Виправдовуючи ОСОБА_6 за пред`явленим обвинуваченням, суд вказав, що факт незаконного придбання та зберігання вогнепальної зброї, без передбаченого законом дозволу та вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, знайшли своє підтвердження у судовому засіданні. Проте, досліджені під час судового розгляду докази у їх взаємозв`язку не є достатніми та достовірними, які б беззаперечно вказували на те, що за можливості доступу до будинку інших осіб, вказане кримінальне правопорушення вчинив саме ОСОБА_6 .

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 подала апеляційну скаргу, в якій вирок суду просить скасувати через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, істотні порушення вимог КПК України під час судового розгляду та неповноту судового розгляду, дослідити письмові докази у кримінальному провадженні, допитати свідків та обвинуваченого. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України та призначити покарання у вигляді трьох років позбавлення волі. На підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнити ОСОБА_6 від призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки, якщо він виконає покладені на нього обов`язки. Процесуальні витрати в сумі 1307 грн 60 коп. покласти на обвинуваченого.

Аргументує тим, що суд незаконно виправдав ОСОБА_6 , не навівши переконливих мотивів та доводів для виправдання останнього, поверхнево підійшов до обставин вчинення кримінального правопорушення.

Взявши до уваги версію обвинуваченого та вказавши, що вона не була спростована стороною обвинувачення, суд не звернув уваги на протиріччя в показаннях самого ОСОБА_6 , які суперечать показанням свідків та зібраним матеріалам кримінального провадження.

Виклавши у вироку показання свідків, суд належним чином їх не оцінив, не проаналізував та не надав відповідної правової оцінки, при тому, що виклав їх з викривленнями. Натомість, суд досить уважно поставився до показань обвинуваченого, який пояснив, що фактично мешкає в АДРЕСА_1 не проживає, а коли приїздить в село, то мешкає в гаражному приміщенні, яке спеціально облаштував для проживання.

Разом з тим, під час обшуку, саме у будинку були виявлені речі ОСОБА_6 , зокрема його ліки, що вказує на неправдивість показань про те, що до будинку він не заходить. Крім того, у м. Харкові ОСОБА_6 постійного місця проживання не має.

ОСОБА_6 вказував на те, що про обшук в будинку матері він повідомив сестрі ОСОБА_10 після травневих свят 2021 року та не може сказати, коли дізнався про те, що матір занесла з хліва до хати предмет схожий на пістолет.

Однак, такі показання суперечать тому, що повідомила свідок ОСОБА_10 , яка повідомила, що брат зателефонував їй відразу після проведення обшуку, тобто в квітні 2021 року і тоді ж вони з матір`ю повідомили йому про пістолет. Тобто, ці події відбувались до того, як ОСОБА_6 було повідомлено про підозру та до проведення його допиту.

ОСОБА_10 у судовому засіданні повідомила, що ОСОБА_6 фактично проживає в м. Харкові та до села приїздить рідко, в екстрених випадках. Однак, свідок не змогла повідомити,з якої причини її брат приїздив до села в березні 2021 року. Зазначила про те, що за повідомленням матері, цей пістолет привіз її двоюрідний брат ОСОБА_11 , який помер у 2016-2017 рр., щоб стріляти лисиць, але на запитання прокурора повідомила, що брат стріляв лисиць в грудні 2020 року, але на той час ОСОБА_11 вже помер.

На думку прокурора, судом не було надано критичної оцінки показанням ОСОБА_6 та свідка ОСОБА_10 , які є рідними братом та сестрою, не враховано, що їх показання мають суперечності між собою, та суперечать зібраним у справі доказами. Показання свідка є показаннями з чужих слів, так як перевірити їх правдивість шляхом допиту ОСОБА_12 не представилось можливим через поганий стан здоров`я останньої.

При цьому, про допит свідка ОСОБА_10 сторона захисту заявила клопотання тільки під час судового розгляду справа, хоча знала про існування цього свідка, але про її допит під час досудового розслідування клопотання не подавала.

Звертає увагу на неповноту судового розгляду, оскільки судом так і не були допитані свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , в той час як на їх допиті наполягала сторона обвинувачення, оскільки їх показання мали ключове значення при доказуванні винуватості ОСОБА_6 .

Визнання недопустимим доказом прокол пред`явлення для впізнання за фотознімками від 23.04.2021 є передчасним, так як у судовому засіданні не була допитана свідок ОСОБА_13 , якій саме і надавались на впізнання фотознімки із зображеннями предметів схожих на пістолет, та показання якої могли б усунути протиріччя в показаннях свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 в тій частині, що свідку все ж таки пред`являвся аркуш з не підписаними фотознімками.

Досліджені у судовому засіданні докази сторони обвинувачення, показання свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_16 , експерта ОСОБА_20 , протокол обшуку від 31 березня 2021року та відеозапис до нього, висновок судової експертизи зброї, протокол пред`явлення впізнання за фотознімками від 23 квітня 2021 року, є належними та допустимими доказами, детально узгоджуються між собою, та свідчать про об`єктивний зв`язок ОСОБА_6 із вчиненням ним інкримінованого злочину.

Враховуючи, що суд першої інстанції спростовуючи пред`явлене ОСОБА_6 обвинувачення не навів мотиви за яких взяв до уваги одні докази та відкинув інші, не зазначив з яких підстав визнав окремий доказ недопустимим і не обґрунтовано дійшов висновку про невинуватість обвинуваченого, при цьому, не вказав у резолютивній частині вироку підстави його виправдання, вирок суду підлягає скасуванню з постановленням нового судового рішення.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_7 вважає, що вирок Борзнянського районного суду Чернігівської області від 13 грудня 2021 року, яким ОСОБА_6 визнаний невинуватим у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, є законним, обґрунтованим, об`єктивним та справедливим, а апеляційна скарга процесуального прокурора у справі є необґрунтованою, надуманою, яка не містить жодних доводів на спростування висновків суду, а тому вирок суду повинен бути залишений без зміни, а апеляційна скарги прокурора без задоволення.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, вказував на незаконність та необґрунтованість судового рішення щодо виправдання ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України та просив ухвалити новий вирок, яким визнати обвинуваченого винним за пред`явленим обсягом обвинувачення, обвинуваченого та його захисника, які не погодились з думкою сторони обвинувачення, вирок суду вважали обґрунтованим та просили залишити його без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, 31 березня 2021 року під час обшуку будинку по АДРЕСА_1 , було виявлено та вилучено металевий предмет, схожий на пістолет, без будь-яких розпізнавальних знаків, який згідно висновку експерта №СЕ-19/125-21/2861-БЛ від 13 квітня 2021 року є вогнепальною зброєю, придатний до проведення пострілів та виготовлений саморобним способом для стрільби 5,6 мм спортивно-мисливськими патронами кільцевого запалення.

В протоколі обшуку від 31.03.2011 року не зазначено, що ОСОБА_6 категорично заперечував, що виявлений металевий предмет належить йому. Проте обоє понятих, присутніх під час обшуку і допитані в якості свідків в місцевому суді, ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , підтвердили, що до початку обшуку ОСОБА_6 заявляв про те, що у нього зброї не має, а після виявлення предмету, схожого на пістолет вказував, що він може належати його покійному братові.

Обвинувачений ОСОБА_6 як під час обшуку, досудового слідства та під час судового засідання вказував, що не має жодного відношення до пістолету, який був виявлений та вилучений у будинку його матері. Фактично він без реєстрації проживає в м. Харків, а в с. Носелівка приїжджає до матері, будинок АДРЕСА_1 належить їй. Коли він приїздить, то проживає в гаражному приміщенні, яке обладнав для проживання, а до будинку він заходить зрідка, не користується речами, які у ньому знаходяться та не знає місце їх розташування. Вказав лише на те, що у будинку можуть зберігатись його ліки, які він розклав у всіх доступних місцях після перенесеного інфаркту, щоб у будь-який момент, у разі погіршення стану, міг їх знайти. Інших, належних йому речей, у будинку матері він не зберігав.

Розкладання ліків по усіх місцях, де буває обвинувачений, не доводить його причетності до незаконного придбання та зберігання вогнепальної зброї, обвинувачений є особою похилого віку, яка перенесла інфаркт і така поведінка цілком виправдана у разі погіршення стану здоров`я.

Поняті також повідомили суд, що будинок, в якому проводився обшук, був у занедбаному стані, у ньому не видно, щоб хтось проживав.

Щодо виявленого пістолету, ОСОБА_6 пояснював, він вважав, що то пістолет Флобера, який привозив його покійний двоюрідний брат, але потім виявилось, що то не той пістолет.

Сестра обвинуваченого свідок ОСОБА_10 пояснювала, що її брат в селі не проживає, а коли приїжджає, то мешкає у спеціально обладнаному гаражному приміщенні. Коли вона забирала матір до себе, то остання принесла з хліва предмет, обмотаний синьою ізолюючою стрічкою та поклала його на сервант. Раніше цей предмет привозив її двоюрідний брат ОСОБА_11 . Коли вона забирала матір 23 січня 2021 року, то та все оглянула та зачинила будинок.

Свідок ОСОБА_17 підтвердив, що ОСОБА_6 постійно проживає в м. Харкові, а в село приїздить до матері, яка проживає у будинку АДРЕСА_1 . Коли він приїздить, то проживає у спеціально обладнаній кімнаті в гаражному приміщенні, де і проводить час. Підтвердив, що на момент проведення обшуку, будинок мав занедбаний вигляд. Після того, як працівники поліції виявили предмет, обмотаний синьою стрічкою та схожий на пістолет, ОСОБА_6 сказав, що ця річ могла належати його брату, який часто приїздив до його батьків.

Свідок сторони обвинувачення ОСОБА_13 , на неодноразові виклики в суд не прибула, прокурор, її явку не забезпечив. По показанням свідка ОСОБА_13 у січні 2021 року у вечірній час вона бачила біля магазину с. Носелівки у обвинуваченого ОСОБА_6 пістолет.

Згідно протоколу пред`явлення речей для впізнання за фотознімками від 23.04.2021 року, свідок ОСОБА_13 серед чотирьох саморобних пістолетів під номером 3 впізнала пістолет, який бачила у ОСОБА_6 та який був знайдений під час обшуку будинку. Перед проведенням впізнання на запитання слідчого свідок ОСОБА_13 відповіла, що зможе за сукупністю ознак впізнати пістолет, яких ознак, не уточнила. Таблиця фотоілюстрацій до протоколу пред`явлення речей для впізнання вказує на те, що свідку надавалися фотографії різних саморобних пістолетів за формою, кольором.

Пред`явлення речей для впізнання регулюється статтею 229 КПК України. Перед тим, як пред`явити для впізнання річ, слідчий, прокурор або захисник спочатку запитує в особи, яка впізнає, чи може вона впізнати цю річ, опитує про ознаки цієї речі і обставини, за яких вона цю річ бачила, про що складається протокол. Якщо особа заявляє, що вона не може назвати ознаки, за якими впізнає річ, проте може впізнати її за сукупністю ознак, особа, яка проводить процесуальну дію, зазначає це у протоколі.

Законодавець забороняє попередньо показувати особі, яка впізнає, річ, яка повинна бути пред`явлена для впізнання, та надавати інші відомості про її прикмети. Річ, що підлягає впізнанню, пред`являється особі, яка впізнає, в числі інших однорідних речей одного виду, якості і без різких відмінностей у зовнішньому вигляді, у кількості не менше трьох. Особі, яка впізнає, пропонується вказати на річ, яку вона впізнає, і пояснити, за якими ознаками вона її впізнала. Якщо інших однорідних речей не існує, особі, яка впізнає, пропонується пояснити, за якими ознаками вона впізнала річ, яка їй пред`являється в одному екземплярі.

Про проведення пред`явлення для впізнання складається протокол згідно з вимогами КПК України, у якому докладно зазначаються ознаки, за якими особа впізнала особу/річ або зазначається, за сукупністю яких саме ознак особа впізнала особу/річ.

Відомості, що містяться у протоколі пред`явлення речей для впізнання за фотознімками, суд цілком правомірно не взяв до уваги, оскільки слідча дія була проведена з грубими порушеннями вимог кримінального процесуального закону і отримана у такий спосіб доказова інформація не має правового значення.

По-перше, свідок ОСОБА_13 на запитання слідчого не повідомила на підставі яких зовнішніх ознак зможе упізнати предмет схожий на пістолет, який вона бачила у ОСОБА_6 у січні 2021 року.

По-друге, свідку були пред`явлені на впізнання чотири фотознімки, які містили написи з інформацією про те, що саме на них зображено. Так, на фото під номером 3 зображений пістолет, вилучений при проведенні обшуку господарства ОСОБА_6 .

Крім того, три інших фотознімки мають суттєві відмінності за зовнішніми ознаками від того пістолету, що був вилучений під час обшуку. Так, пістолет, вилучений 31 березня 2021року у господарстві №28 по вул. Чернігівській в с. Носелівка повністю металевий та перемотаний синьою ізоляційною стрічкою, що є досить яскравою відмінною його рисою, про яку, зокрема, вказували і поняті. Однак, перед впізнанням свідок ОСОБА_13 про цю особливість не вказувала, як не вказувала і на інші виразні ознаки предмету під час впізнання, щоб судити про достовірність її показань.

Основою предметів, зображених на трьох інших фото, є дерев`яні частини, в той час як металеві частини є незначними, синьої ізоляційної стрічки на даних зображеннях немає. Фактично, слідчим для впізнання надані три фотознімки, які суттєво відрізняються від того фотозображення, яке необхідно було упізнати.

Свідок ОСОБА_21 , який був понятим під час впізнання пістолета, в суді першої інстанції заявив, що фотографії пістолетів були пред`явлені для впізнання з надрукованим текстом під ними. В суді апеляційної інстанції при повторному допиті, заперечив, що фотографії були пред`явлені з надрукованим текстом, він звернув увагу, що пістолет, вилучений під час обшуку був обмотаний синьою ізоляційною стрічкою, а чи вказувала на це свідок ОСОБА_13 він не пам`ятає.

Слідчий ОСОБА_16 , допитаний в місцевому суді пояснював, що на час пред`явлення фотознімків для впізнання свідку, вони були не підписані, з підписами він долучив фото таблицю після проведення впізнання, однак, до матеріалів не долучив в якості додатку фото без написів та довідку про те, що саме зображено на цих фотознімках. При цьому, слідчий зазначав, що свідок ОСОБА_13 розписувалася на бланку протоколу.

На фото таблиці до протоколу пред`явлення для впізнання від 23.04.2021 року, дата дописана ручкою, прізвища понятих також, у той час як фотознімки і підписи під ними набрані на комп`ютері. У разі, якщо б фото таблиця була надана свідку без підписів фотознімків, після проведення впізнання, не було б необхідності дописувати вручну прізвища понятих та дату проведення слідчої дії ( а. с. 44)

Відповідно до положень ст. 92 КПК України, у кримінальному провадженні обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, у тому числі й допустимості доказів, покладається на сторону, що їх подає. Тобто, пред`являючи особі обвинувачення у вчиненні конкретного кримінального правопорушення з кваліфікацією її дій за статтею (частиною статті) КК, сторона обвинувачення фактично визначає, які обставини вона буде доводити перед судом.

Те, що обвинувачений ОСОБА_6 не має постійного та зареєстрованого місця проживання в м. Харкові, не доводить факту його проживання у будинку матері по АДРЕСА_1 , де незаконно без передбаченого дозволу зберігав зброю, як намагається переконати сторона обвинувачення. Тим більше, що допитані у справі свідки, які попереджались про кримінальну відповідальність за дачу неправдивих показань та приводились до присяги, вказували на те, що ОСОБА_6 не мешкає в селі, а проживає в м. Харкові, при цьому, причини його приїзду, які не змогла повідомити свідок ОСОБА_10 , про що зауважив в апеляційній скарзі прокурор, є не важливими та не доводять винуватість особи.

Посилання прокурора на те, що у будинку були виявлені ліки, якими користується ОСОБА_6 , не свідчать про те, що він проживав у будинку та користувався речами, що у ньому знаходяться, а тим більше не є доказом того, що саме він зберігав у будинку саморобний пістолет, на якому жодних слідів, які б могли походити від обвинуваченого, виявлено не було.

Обставини того, коли саме ОСОБА_6 повідомив сестру та матір про те, що у будинку був проведений обшук, не впливають на доведеність його винуватості, оскільки від самого початку обвинувачений вказував на те, що знайдений предмет, схожий на пістолет, йому не належить, а власницею будинку, де проводився обшук, була мати обвинуваченого, якій через сестру обвинувачений повідомив про обшук.

Аналіз показань свідків, данні протоколу обшуку, протоколу впізнання, обставини вилучення саморобного пістолета, який зберігався у занедбаному будинку, де ніхто не проживав, відсутність відбитків пальців на знайденій зброї, поза розумним сумнівом не доводять винуватості ОСОБА_6 у незаконному придбанні та зберіганні вогнепальної зброї.

Колегія суддів погоджується з висновком суду в тій частині, що протокол впізнання предмету свідком ОСОБА_13 , не може бути визнаний належним та допустимим доказом у кримінальному провадженні, з огляду на виявлені порушення під час проведення та оформлення слідчої дії.

Свідок ОСОБА_13 неодноразово викликалася в суд першої інстанції, на виклики не з`являлась, була відсутня за місцем проживання та місце її перебування встановити було неможливо. Крім того, як убачається з технічного носія інформації запису судового засідання, після неодноразової неявки свідка та незабезпечення стороною обвинувачення її участі в судовому засіданні, прокурор не заперечував проти закінчення судового розгляду за відсутності свідка ОСОБА_13 та свідка ОСОБА_22 .

Цього разу свідок ОСОБА_13 була розшукана у м. Бахмач, не прибула у судове засідання за місцем перебування через погіршення стану здоров`я, повідомила про настання у неї пологів у найближчі дні, що перевірено прокурором і відповідає дійсності, водночас робить неможливим її примусовий привід чи інші заходи забезпечення її явки до суду.

Сама наявність клопотання про повторне дослідження того чи іншого доказу не зобов`язує суд апеляційної інстанції досліджувати всю сукупність доказів, оцінених у суді першої інстанції.

У разі, коли суд першої інстанції дослідив усі можливі докази з дотриманням засад безпосередності, а суд апеляційної інстанції погодився з ними, він не має потреби знову досліджувати ці докази в такому ж порядку, як це було зроблено в суді першої інстанції, що повністю узгоджується з практикою Верховного Суду.

Суд першої інстанції, розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 , дотримався принципів диспозитивності, змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, що було перевірено апеляційним судом. Явка заявлених прокурором свідків, не була забезпечена в жодне судове засідання апеляційного суду, які призначалися на 18 травня, 09 червня та 27 липня 2022 року, що не зобов`язує апеляційну інстанцію безкінечно переносити судовий розгляд та нехтувати розумними строками розгляду кримінального провадження.

Перевіривши, в межах повноважень, наданих ст. 404 КПК України, обставини, встановлені під час кримінального провадження, колегія суддів вважає, що місцевим судом виконані вимоги ст. 370 КПК України щодо законності, обґрунтованості і вмотивованості вироку, тому будь-які підстави, передбачені ст. 409 КПК України для його скасування, на чому наполягає сторона обвинувачення, чи зміни, відсутні.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 404-405, 407, 532 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному проваджені ОСОБА_9 залишити без задоволення а вирок Борзнянського районного суду Чернігівської області від 13 грудня 2021 року щодо ОСОБА_6 , виправданого за пред`явленим обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, без змін.

Ухвала набуває законної сили після її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_23 АНТИПЕЦЬ ОСОБА_24