Справа № 464/2916/20 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/344/22 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 червня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Львівського апеляційного суду в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові справу за апеляційними скаргами прокурора Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Сихівського районного суду м. Львова від 22 березня 2022 року,
з участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

встановила:
цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,

засуджено за ч.2 ст. 369-2 КК України до штрафу в розмірі п`яти тисяч п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 93 500 грн.

Запобіжний захід у вигляді застави обвинуваченому ОСОБА_7 залишено до набрання вироком законної сили.

Вирішено питання щодо внесеної застави, процесуальних витрат, заходів забезпечення кримінального провадження та речових доказів.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 , перебуваючи на посаді директора Комунального некомерційного підприємства Львівської обласної ради «Західноукраїнський спеціалізований дитячий медичний центр», діючи умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх наслідки та бажаючи їх настання, з метою особистого незаконного збагачення, 24 грудня 2019 року близько 14 год., перебуваючи в офісному приміщенні у м. Львові по вул. Бузковій, 2, на поверсі № 2, де здійснює свою господарську діяльність ТзОВ «Едвіл», одержав для себе від головного бухгалтера ТзОВ «Едвіл» ОСОБА_9 паперовий конверт з неправомірною вигодою у розмірі 24 500 грн. за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави заступником генерального директора з питань медико-психологічної реабілітації учасників бойових дій Комунального некомерційного підприємства Львівської обласної ради «Львівський обласний госпіталь ветеранів війн та репресованих ім. Ю. Липи» ОСОБА_10 , зокрема щодо продовження у 2020 році дії договорів про закупівлю виробів медичного призначення, укладених між Комунальним некомерційним підприємством Львівської обласної ради «Львівський обласний госпіталь ветеранів війн та репресованих ім. Ю. Липи» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Едвіл» в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в договорах про закупівлю.

В апеляційній скарзі прокурор Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 покликається на те, що вирок є незаконним, у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, а також через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Вважає, що стороною обвинувачення надано достатні, належні і допустимі докази причетності обвинуваченого ОСОБА_11 до вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України.

Зазначає, що із протоколів про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій, зокрема, із протоколу № 8/1-2761 від 04 листопада 2019 року та змісту зафіксованої розмови між ОСОБА_12 і ОСОБА_13 можна зробити висновок про те, що при проведенні тендерних процедур, могли мати місце відповідні домовленості службових осіб ТзОВ «Едвіл» та медичних установ, які були зацікавлені у придбанні відповідних засобів.

Із розмов, які зафіксовані 27 серпня 2019 року об 16.12.56 год. між ОСОБА_12 та ОСОБА_14 , 28 серпня 2019 року об 10.45.29 год. між ОСОБА_12 та невідомим ОСОБА_15 , 16 вересня 2019 року об 13.40.15 год. і 24 вересня 2019 року об 13.06.48 год. між ОСОБА_12 та ОСОБА_9 , а також 24 вересня 2019 року об 13.11.59 год. між ОСОБА_12 і невідомим ОСОБА_16 , вбачається, що для перемоги у проведеному тендері ТзОВ «Едвіл» необхідно включити в перелік медичних виробів, так звані «захисні позиції», тобто вироби, поставку яких у відповідний строк та обсягах лише цьому товариству може гарантувати інший суб`єкт господарювання, чим фактично обмежується доступ до таких інших товариств. У зазначених вище розмовах йдеться, в тому числі, про домовленості між службовими особами ТзОВ «Едвіл» та «Допомога», «Виола», «Еемопласта», «Есефем», «Синкро» та іншими.

Акцентує, що також зафіксовано розмову про необхідність підтримки при проведенні тендеру і «чорнобильською» лікарнею, відповідну вказівку про можливі контакти із представниками підприємства «Синкро» ОСОБА_12 надає ОСОБА_9 24 вересня 2019 року, а також ОСОБА_12 розмовляє цього ж дня з даного приводу з невідомим ОСОБА_16 .

Крім цього, звертає увагу на те, що з матеріалів провадження вбачається, що йдеться про тендерну процедуру, результатом якої стало укладення договору № 384 від 30 жовтня 2019 року. У протоколі №8/1-2762 від 04 листопада 2019 року зафіксовано розмови між ОСОБА_14 та ОСОБА_17 28 серпня 2019 року, з яких вбачається, що останній мав безпосередній вплив на розподіл і спрямування відповідних бюджетних коштів на проведення тендерних процедур та можливість затримувати такі платежі за виконання відповідних договорів.

Наголошує, що з розмови зафіксованої 19 вересня 2019 року об 13.15.19 год. між ОСОБА_14 та ОСОБА_18 (заступником директора КНП ЛОР ЗСДМЦ), вбачаються ймовірні попередні домовленості між службовими особами лікарні із ТзОВ «Едвіл» про спільне попереднє перед оголошенням тендерної процедури формування відповідної документації, куди будуть включені обмежені в обігу, в силу обсягу чи відповідних характеристик, вироби медичного призначення. В подальшому, можливість постачання таких товарів забезпечується відповідними гарантійними листами від інших суб`єктів господарювання, з якими наперед домовляються про таке.

Зазначає, що із досліджених судом матеріалів проведеного тимчасового доступу до документів ТзОВ «Едвіл» вбачається, що керівником товариства на час укладення впродовж 2019 року договорів з КПП ЛOP ЗСДМЦ була ОСОБА_14 , разом з тим, остання була одноособовим засновником такого, у відповідності до п.7.1 директор є органом управління товариством.

Також акцентує, що із світлокопії договорів, укладених після проведених тендерних процедур впродовж травня - грудня 2019 року між КНП ЛOP «ЗСДМЦ» та ТзОВ «Едвіл», зокрема, договорів № 215 від 02 травня 2019 року, № 217 від 02 травня 2019 року, № 101 від 09 липня 2019 року, № 102 від 09 липня 2019 року, № 315 від 16 вересня 2019 року, № 384 від 30 жовтня 2019 року та № 312 від 06 грудня 2019 року з додатками, а саме специфікаціями, ціновими пропозиціями, медико-технічними вимогами, звітами про результати проведення процедури закупівлі, гарантійними листами і іншими документами, які отримані органом досудового розслідування в результаті огляду інтернет ресурсу http://prozzorro.gov.ua/ вбачається, що ОСОБА_17 підписано від імені медичної установи договори із ТзОВ «Едвіл». Разом з тим, долучені до документів тендерної процедури гарантійні листи свідчать про ймовірні попередні домовленості між службовими особами товариства з іншими суб`єктами господарювання, з метою обмеження кола учасників такої.

Наголошує, що такий висновок підтверджується в сукупності із отриманою інформацією з протоколів про результати проведення НСРД, а також дослідженими матеріалами проведеного обшуку у АДРЕСА_2 , за місцем здійснення діяльності КНП ЛОР «ЗСДМЦ», зокрема, світлокопіями договорів №№ 2015 від 02 травня 2019 року, 217 від 02 травня 2019 року, 101 від 09 липня 2019 року, 102 від 09 липня 2019 року, 204 від 09 липня 2019 року, 206 від 09 липня 2019 року, 315 від 16 вересня 2019 року, 384 від 30 жовтня 2019 року, 612 від 06 грудня 2019 та 325 від 23 грудня 2019 року з додатками, а також тимчасового доступу до документів медичної установи, зокрема, світлокопії наказу №6 від 04 січня 2019 року про створення складу тендерного комітету, положення про тендерний комітет затв. наказом № 6 від 04 січня 2019 року, контракту з директором комунального закладу ОСОБА_17 від 19 квітня 2018 року, світлокопії видаткових накладних №№ 231 від 03 травня 2019 року, 315 від 04 червня 2019 року, 320 і 321 від 06 червня 2019 року, 323 від 07 червня 2019 року, 327 від 11 червня 2019 року, 374 і 375 від 14 червня 2019 року, 377 і 378 від 19 червня 2019 року, 385 і 400 від 04 липня 2019 року, 403 від 08 липня 2019 року, 422 від 16 липня 2019 року, 431 від 19 липня 2019 року, 493 від 13 серпня 2019 року, 514 і 515 від 05 вересня 2019 року, 551 від 02 жовтня 2019 року, 689 від 10 грудня 2019 року, 718 від 18 грудня 2019 року, 692 від 19 грудня 2019 року, 719 і 723 від 23 грудня 2019 року, світлокопії платіжних доручень №№ 483 від 20 травня 2019 року, 1 від 16 липня 2019 року, 24 і 25 від 25 червня 2019 року, 27 і 28 від 27 червня 2019 року, 33, 34 і 764 від 03 липня 2019 року, 668 від 18 червня 2019 року, 4 від 01 серпня 2019 року, 3 від 29 липня 2019 року, 99 від 06 серпня 2019 року, 34 від 30 липня 2019 року, 7 від 09 серпня 2019 року, 13 від 30 серпня 2019 року, 17 від 20 вересня 2019 року, 21 від 22 жовтня 2019 року, 328 від 27 вересня 2019 року, 73 від 13 грудня 2019 року, 19, 86 і 832 від 23 грудня 2019 року, 42 і 43 від 26 грудня 2019 року.

Крім цього, покликається на те, що в розмові, зафіксованій в протоколі про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 28 листопада 2019 року, яка відбулась 23.11.2019 об 20.23.38 між ОСОБА_14 та ОСОБА_9 йдеться про операції з грошима, в тому числі, ОСОБА_12 .

З протоколів стосовно ОСОБА_12 від 28 листопада 2019 року № 8/1-2985 та від 29 листопада 2019 року № 8/1-3006 вбачається, що в розмові від 20.11.2019 об 14.49.56 між ОСОБА_12 та ОСОБА_9 . Карпінська говорить про необхідність зустрітись і «подякувати» з одним в чорнобильській, а до цієї фрази в розмові йдеться про підрахунок грошей.

Аналогічного змісту розмову зафіксовано 29 листопада 2019 року між тими ж співрозмовниками.

Звертає увагу, що стороною обвинувачення також надано суду протокол про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії, передбаченої ст. 267 КПК України за адресою м. Львів, вул. Бузкова, від 28 листопада 2019 року № 8/1-3000 з додатком компакт - диском DVD-R р.№ 8/2103т від 27 листопада 2019 року, з якого вбачається, що за вказаною адресою у приміщенні вбиральні виявлено два стелажі, на полицях яких містились картонні коробки від паперу з документами, в одній із таких між документами знаходились грошові кошти у паперових конвертах.

Вважає, що відомості, здобуті в ході проведення вказаної негласної слідчої (розшукової) дії в сукупності із отриманими такого роду даними в ході проведення інших НСРД, а саме зняття інформації з телекомунікаційних мереж (прослуховування мобільних телефонів фігурантів) підтверджують версію сторони обвинувачення, зокрема, про те, що за адресою здійснення господарської діяльності ТзОВ «Едвіл» зберігаються грошові кошти, які можуть використовуватись для надання неправомірної вигоди службовим особам медичних установ.

Зокрема, на думку апелянта, вказане підтверджується також протоколом за результатами НСРД від 20 січня 2020 року № 8/1-133, а саме з розмови від 30.10.2018 об 18.18.53 між ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , в якій вони обговорюють наявність грошових коштів у вказаному вище приміщенні.

Акцентує, що той факт, що грошові кошти могли зберігатись у вказаному приміщенні підтверджується також відповідними діями ОСОБА_9 , зафіксованими у протоколі від 20 січня 2020 року № 8/1- 137т, з яких вбачається, що вона відносила туди грошові кошти.

Зазначає, що судом також досліджено матеріали проведеного контролю за вчиненням злочину, зокрема, протокол від 25 грудня 2019 року № 8/1-3260 та відповідну постанову, з яких вбачається, що при проведенні такої НСРД відсутня провокація жодної із сторін, зокрема, ОСОБА_9 та ОСОБА_7 на скоєння злочину. У проведенні НСРД не застосовувались імітаційні засоби (грошові кошти), такі не були помічені жодними сторонніми речовинами, жодна із сторін не діяла за вказівками працівників правоохоронних органів.

Наголошує, що обставини інкримінованого ОСОБА_21 кримінального правопорушення підтверджуються також матеріалами проведених обшуків.

Акцентує, що підтверджує позицію обвинувачення щодо наявності складу інкримінованого обвинуваченому ОСОБА_7 кримінального правопорушення протоколи за результатами проведених негласних слідчих (розшукових) дій, передбачених ст.ст. 260, 263 КПК України відносно ОСОБА_14 , ОСОБА_13 та ОСОБА_9 .

Крім цього, покликається на те, що про безпосередню домовленість між службовими особами медичної установи та ТОВ «Едвіл» при проведенні тендерної процедури, зокрема, про те, що приватному підприємству буде наперед відомо про всі основні критерії такої, про можливу попередню домовленість із іншими учасниками про формальну участь у процедурі свідчать також розмова від 13 грудня 2019 року об 10.18.8 між ОСОБА_13 та невідомим чоловіком, зафіксована у протоколі від 22 січня 2020 року №8/1-176т.

Із розмови від 12 грудня 2019 року об 11.13.10 між ОСОБА_13 та невідомою жінкою вбачається, що ОСОБА_13 пропонує невідомій взяти формально участь у тендерній процедурі.

Також у протоколі від 20 січня 2020 року № 8/1-134т щодо ОСОБА_13 зафіксовано розмову від 04 листопада 2019 року об 11.58.10 з невідомою ОСОБА_22 , в якої ОСОБА_13 просить гарантійні листи на тендер та когось, хто б допоміг на цих торгах.

Наголошує, що про домовленість при проведенні тендерних процедур свідчить також розмова, зафіксована 15 листопада 2019 року в період з 14.07.40 до 14.20.00 між ОСОБА_13 , ОСОБА_9 та водієм ТОВ «Едвіл» Ярославом у протоколі від 20 січня 2020 року № 8/1-138т.

З дослідженого протоколу складеного за результатами НСРД щодо ОСОБА_14 від 20 січня 2020 року № 8/1-139, вбачається, що в такому зафіксовано розмови, які свідчать про забезпечення виконання єдиного плану, спрямованого на забезпечення перемоги у проведенні тендерної процедури, зокрема, формальне залучення до таких окремих учасників, отримання від постачальників та виробників медичної продукції відповідних гарантійних листів, тощо.

З протоколу за результатами НСРД від 20 січня 2020 року № 8/1-133 вбачається, що ОСОБА_14 могла перед оголошенням тендерної процедури домовлятись із службовими особами КНП ЛОР «ЗСДМЦ», а саме з ОСОБА_18 про ключові характеристики майбутнього тендеру, зокрема, вартість, відповідні види виробів медичного призначення, більше того останні обговорюють обмін відповідними документами.

Звертає увагу, що з матеріалів провадження вбачається, що йдеться про оголошення тендеру, результатом якого стало укладення договору № 312 від 06 грудня 2019 року про поставку медичних матеріалів, зокрема, судинних катетерів, шприців і голок на суму 99 053,97 грн.

З наступної розмови віз 29 жовтня 2019 року об 13.45.51 год., що міститься у цьому ж протоколі, між ОСОБА_14 та невстановленою жінкою йдеться про необхідність надання відповідної авторизації при закупівлі чорнобильською лікарнею дитячих шприців.

З дослідженого протоколу, зокрема, розмови від 22 листопада 2019 року об 09.45.40 між ОСОБА_14 та невстановленою ОСОБА_23 вбачається, що ними знову обговорюються необхідні процедури перед оголошенням тендеру, в тому числі, підготовка технічного завдання приватним підприємством, а не відповідальними особами медичної установи.

Зазначає, що про те, що службовими особами ТОВ «Едвіл» готуються грошові кошти для надання посадовцям медичної установи неправомірної вигоди йдеться у розмові від 23 листопада 2019 року об 20.23.38 між ОСОБА_14 та ОСОБА_9 .

Вважає, що з огляду на дослідженні протоколи про результати проведених негласних слідчих (розшукових) дій, можна стверджувати, що обвинувачений ОСОБА_7 міг вимагати неправомірну вигоду в службових осіб ТзОВ «Едвіл» за сприяння у перемозі товариства при проведенні тендерних закупівель виробів медичного призначення за бюджетні кошти, підписання договорів на поставку виробів медичного призначення і подальшому нестворенні штучних перешкод при виконанні умов договорів, зокрема, забезпеченні вчасної та повної оплати за поставлену продукцію, а відтак, в діях останнього, наявний склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України.

На переконання сторони обвинувачення, пояснення свідка ОСОБА_14 про те, що грошові кошти, які ОСОБА_24 отримав від ОСОБА_9 24 грудня 2019 року призначались за його допомогу при укладенні договору з іншою медичною установою спрямовані на уникнення від кримінальної відповідальності за вчинене, оскільки жоден із свідків та й сам обвинувачений не змогли навести детальний опис необхідності його частих візитів до офісу підприємства, як вбачається з їхніх показань для передачі йому необхідних катетерів, крім цього, ніхто не надав відповіді в яких кількостях, за яку ціну, якої фірми виробника такі ним отримувались, ні чому їх не було виявлено при проведенні обшуків у ОСОБА_11 в автомобілі чи в офісі фірми.

Наголошує, що висновок суду про те, що в діях обвинуваченого ОСОБА_7 наявні ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 369-2 КК України містить істотні суперечності, а тому вирок суду є незаконним у зв`язку із його невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Крім цього, звертає увагу, що санкція ч.2 ст. 369-2 КК України у редакції станом на час вчинення ОСОБА_17 встановленого судом кримінального правопорушення, передбачала максимальний розмір покарання у вигляді штрафу в розмірі однієї тисячі п`ятсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, разом з тим, судом при призначенні покарання застосовано покарання у вигляді штрафу в максимально передбаченому санкцією цієї статті у розмірі згідно редакції статті у відповідності до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII, який є суттєво більшим за той розмір, який був передбачений санкцією цієї статті на час вчинення кримінального правопорушення.

Акцентує, що судом при призначенні покарання за вчинений злочин застосовано норму законодавства, яка не підлягала до застосування.

Просить скасувати вирок Сихівського районного суду м. Львова від 22 березня 2022 року, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України та призначити покарання у вигляді позбавлення волі на строк п`ять років, з позбавленням права обіймати керівні посади в установах та організаціях державної та комунальної форми власності на строк три роки, а також конфіскації майна.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 покликається на те, що при ухваленні вироку судом неправильно застосовано кримінальний закон в частині розміру штрафу.

Вважає, що оскільки злочин, передбачений ч.2 ст. 369-2 КК України був вчинений 24 грудня 2019 року, то судом при призначенні покарання помилково застосовано норму КК України в редакції Закону України від 15 березня 2022 року № 2124-IX, якою визначено покарання у вигляді штрафу в розмірі від двох тисяч до п`яти тисяч п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк від двох до п`яти років.

Просить змінити вирок Сихівського районного суду м. Львова від 22 березня 2022 року та пом`якшити покарання, призначивши таке у вигляді штрафу у розмірі 750 неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

В решті залишити вирок без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечив апеляційну скаргу обвинуваченого, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 і виступ його захисника адвоката ОСОБА_8 , які підтримали свою апеляційну скаргу та заперечили щодо задоволення апеляційної скарги сторони обвинувачення, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що такі підлягають до часткового задоволення, виходячи з наступного.

Як вбачається зі змісту апеляційної скарги прокурора, сторона обвинувачення вважає, що кваліфікація судом злочинних дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст. 369-2 КК України не відповідає фактичним обставинам справи, крім цього, звертає увагу на застосування судом закону, який не підлягає застосуванню при призначенні покарання обвинуваченому за вищенаведене кримінальне правопорушення.

В свою чергу, обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційній скарзі не оспорює встановлених судом фактичних обставин справи та кваліфікації його дій, однак зазначає, що вирок суду підлягає зміні в частині призначення покарання у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Так, кваліфікація злочину це кримінально-правова оцінка поведінки (діяння) особи шляхом встановлення кримінально-правових (юридично значущих) ознак, визначення кримінально-правової норми, що підлягає застосуванню і встановлення відповідності ознак вчиненого діяння конкретному складу кримінального правопорушення, передбаченого кримінальним кодексом, за відсутності фактів, що виключають злочинність діяння.
Як вбачається з матеріалів справи, органом досудового розслідування дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.3 ст. 368 КК України, як одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надав, будь-яких дій, з використанням службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, за попередньою змовою групою осіб.

Однак, колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчинені саме кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 369-2 КК України, за яке його засуджено, за обставин, встановлених місцевим судом і викладених у вироку, які обвинувачений не заперечив під час апеляційного розгляду, обґрунтований наявними в матеріалах провадження доказами, дослідженими й перевіреними в судовому засіданні, яким дана об`єктивна оцінка.

На думку колегії суддів, згідно з положеннями кримінального процесуального закону, судом були оцінені докази з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, а саме, визнання обвинуваченого ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 369-2 КК України.

З врахуванням принципу змагальності сторін в кримінальному процесі, місцевим судом були допитані свідки ОСОБА_25 , ОСОБА_18 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_9 , ОСОБА_13 , яким дана правова оцінка, та безпосередньо досліджено письмові докази сторони обвинувачення.

Разом з тим, як вбачається зі змісту апеляційної скарги прокурора, в ній не ставиться під сумнів показання вищезазначених свідків, а ключовими доказами, на які покликається сторона обвинувачення обґрунтовуючи наявність у діях обвинуваченого ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України є, зокрема, матеріали негласних слідчих (розшукових) дій, за результатами дослідження яких суд першої інстанції прийшов до висновку про відсутність кваліфікуючих ознак складу інкримінованого обвинуваченому кримінального правопорушення.

Так, судом першої інстанції констатовано, що матеріали НСРД не містять висловлення обвинуваченим ОСОБА_7 службовим особам ТзОВ «Едвіл» будь-яких слів, виразів або натяків на отримання неправомірної вигоди, як і не містить підтвердження того, що обвинувачений діяв за попередньою змовою групою осіб.

Колегія суддів вважає, що місцевим судом дано належну оцінку протоколам про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій відносно ОСОБА_14 № 8/1-2762 та ОСОБА_12 № 8/1-2761 від 04 листопада 2019 року із відповідними додатками (компакт-дисками); протоколам про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій, передбачених від 28 листопада 2019 року відносно ОСОБА_14 № 8/1-2986, ОСОБА_13 № 8/1-2983 від 14 листопада 2019 року, від 28 листопада 2019 року відносно ОСОБА_12 № 8/1-2985 та від 29 листопада 2019 року № 8/1-3006 із відповідними додатками; протоколам про результати проведених негласних слідчих (розшукових) дій відносно ОСОБА_13 від 20 січня 2020 року № 8/1-132т, від 20 січня 2020 року № 8/1-138т, від 20 січня 2020 року № 8/1-134т та від 22 січня 2020 року № 8/1-176т, а також відповідним протоколам відносно ОСОБА_14 від 25 грудня 2019 року № 8/1-3237т, від 26 грудня 2019 року № 8/1-3239т, відносно ОСОБА_13 від 25 грудня 2019 року № 8/1-3236т та ОСОБА_12 від 25 грудня 2019 року № 8/1-3238т, відносно ОСОБА_9 від 25 грудня 2019 року № 8/1-3235т та від 26 грудня 2019 року №8/1-3240т із відповідними додатками і вважає об`єктивним висновок суду першої інстанції про ймовірність існування домовленостей щодо тендерних закупівель між службовими особами ТзОВ «Едвіл» та медичними установами, які були зацікавлені у придбанні відповідних засобів, зокрема і з КНП ЛОР «ЗСДМЦ», а також домовленостей між службовими особами товариства з іншими суб`єктами господарювання.

Крім цього, на переконання колегії суддів, обґрунтованим є твердження місцевого суду у вироку про те, щовищенаведені матеріали НСРД не містять прямих даних, які б підтверджували, що обвинувачений ОСОБА_7 спілкувався із службовими особами ТзОВ «Едвіл» з приводу сприяння ним у перемозі товариства при проведенні тендерних закупівель, підписання відповідних договорів і нестворення перешкод при виконанні умов договорів, зокрема, забезпеченні вчасної та повної оплати за поставлену продукцію та отримання за такі дії грошових коштів.

Аналізуючи зміст зафіксованої у протоколі за результатами проведення НСРД від 20 січня 2020 року № 8/1-133 розмови від 29 жовтня 2019 року, із якої вбачається, що ОСОБА_14 ймовірно могла перед оголошенням тендерної процедури домовлятись із службовими особами КНП ЛОР «ЗСДМЦ», а саме ОСОБА_18 про ключові характеристики майбутнього тендеру, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дав вірну оцінку такій, зазначивши у вироку про те, що зміст розмови жодним чином не вказує на причетність обвинуваченого ОСОБА_7 до вказаних домовленостей, за умови їх існування, крім цього, немає підстав вважати, що розмова відбувалася із відома, за згодою чи вказівкою обвинуваченого ОСОБА_7 .

Також, колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду про те, що зафіксовані у матеріалах НСРД розмови між службовими особами ТзОВ «Едвіл», директора ТзОВ «Едвіл» ОСОБА_14 та обвинуваченого ОСОБА_7 , які відбувалися 23 грудня 2019 року та в день вчинення кримінального правопорушення 24 грудня 2019 року, не містять фраз, які б свідчили про те, що обвинувачений ОСОБА_7 планує приїхати до офісу ТзОВ «Едвіл» для отримання грошових коштів за вчинення ним дій, інкримінованих йому згідно обвинувального акта.

Крім цього, в суді першої інстанції безпосередньо було досліджено і оглянуто інші письмові докази сторони обвинувачення.

Зокрема, у вироку надано оцінкудоказам щодо підтвердження того, що ОСОБА_7 є службовою особою, а між ТзОВ «Едвіл» та КНП ЛОР «ЗСДМЦ» протягом 2019 року існували договірні правовідносини щодо закупівлі виробів медичного призначення за державні кошти, а саме, матеріалам обшуку, проведеного за місцем здійснення діяльності КНП ЛОР «ЗСДМЦ» - світлокопіям договорів № № 2015 від 02 травня 2019 року, 217 від 02 травня 2019 року, 101 від 09 липня 2019 року, 102 від 09 липня 2019 року, 204 від 09 липня 2019 року, 206 від 09 липня 2019 року, 315 від 16 вересня 2019 року, 384 від 30 жовтня 2019 року, 612 від 06 грудня 2019 року та 325 від 23 грудня 2019 року з додатками, а також тимчасового доступу до документів медичної установи, зокрема світлокопіям контракту з директором підприємства, наказу № 6 від 04 січня 2019 року про створення складу тендерного комітету, положенню про тендерний комітет затв. наказом № 6 від 04 січня 2019 року, світлокопії видаткових накладних постачальника ТзОВ «Едвіл» для покупця КНП ЛОР «ЗСДМЦ» за червень грудень 2019 року на виконання умов укладених договорів; платіжним дорученням КНП ЛОР «ЗСДМЦ» за травень грудень 2019 року про перерахунок на користь ТзОВ «Едвіл» коштів за поставлену продукцію; матеріалам, які здобуті органом під час обшуку у приміщенні, де здійснює господарську діяльність ТзОВ «Едвіл», зокрема, світлокопіям цінових пропозицій, повідомленням про намір укласти договір, відповідних договорів, чорновим записам, які вилучені в службових кабінетах і місцевим судом підставнозазначено, що такі не мають самостійного значення для доведення винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні передбаченого ч.3 ст. 368 КК України злочину, оскільки у матеріалах справи відсутні докази, які б вказували на те, що останній отримав неправомірну вигоду саме за вчинення інкримінованих йому дій із використанням службового становища в інтересах ТзОВ «Едвіл».

Також, з огляду на проаналізовані матеріали справи, а саме контракт із директором КНП ЛОР «ЗСДМЦ», наказ № 6 від 04 січня 2019 року про створення складу тендерного комітету, Положення про тендерний комітет № 6 від 04 січня 2019 року та норми Закону України «Про публічні закупівлі», колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції про те, що діяння, які згідно із обвинувальним актом здійснював обвинувачений ОСОБА_7 за неправомірну вигоду, не входять до його безпосередніх службових обов`язків, оскільки прийняття рішення про вибір переможця закупівель здійснюється тендерним комітетом, а генеральний директор КНП ЛОР «ЗСДМЦ», в силу прямих трудових обов`язків, у даному випадку наділений правом підписувати відповідні договори.

Крім цього, на думку колегії суддів, вірним є висновок місцевого суду про відсутність обставин, які б вказували на те, що обвинувачений втручався у діяльність тендерного комітету чи впливав на прийняття ним рішень, або ж створював штучні перешкоди при виконанні умов договорів, зокрема, забезпеченні вчасної та повної оплати за поставлену продукцію.

Так, повнота та своєчасність оплати за договорами про закупівлю за державні кошти, укладеними між ТзОВ «Едвіл» та КНП ЛОР «ЗСДМЦ» залежала, зокрема, від дій Державної казначейської служби України, як органу, уповноваженого законом на здійснення реєстрації бюджетних зобов`язань та бюджетних фінансових зобов`язань і від наявності у розпорядника бюджетних коштів (яким є Департамент охорони здоров`я ЛОДА) бюджетних асигнувань, встановлених кошторисом.

Разом з тим, як вірно зазначено у вироку суду, виконання договорів про закупівлі за державні кошти у частині забезпечення своєчасності та повноти оплати також не входить до безпосередніх службових обов`язків обвинуваченого ОСОБА_7 , а відповідні законодавчі норми виключають можливість здійснення ним реального впливу на здійснення операцій із оплати за поставлені ТзОВ «Едвіл» медикаменти та вироби медичного призначення.

Оцінюючи вищенаведені докази, суд першої інстанції, покликаючись на висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 27 жовтня 2021 року у справі № 712/2374/18, відповідно до якого використанням влади чи службового становища (у контексті ст. 368 КК України) є вчинення дій, зумовлених покладеними на службову особу обов`язками з виконання відповідних функцій, їх застосування всупереч тим цілям і завданням, для досягнення і реалізації яких вони надані службовій особі, на переконання колегії суддів, всупереч доводам апеляційної скарги прокурора, місцевий суд обґрунтовано констатував, що дії, які згідно із обвинувальним актом вчиняв обвинувачений для отримання неправомірної вигоди (окрім підписання договорів), перебувають поза межами його службової компетенції, що виключає вчинення ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, з чим погоджується і апеляційний суд.

Відтак, колегія суддів вважає безпідставними доводи апеляційної скарги сторони обвинувачення про те, що кваліфікація судом злочинних дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст. 369-2 КК України не відповідає фактичним обставинам справи, виходячи при цьому з об`єктивно встановлених обставин подій.

Що стосується призначеного ОСОБА_7 покарання, то колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, як і доводи апеляційної скарги прокурора з цього приводу.

За змістом ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу та відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Санкція ч.2 ст. 369-2 КК України в редакції Закону, яка була чинною на час вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбачала покарання у виді штрафу від семисот п`ятдесяти до однієї тисячі п`ятисот неоподаткованих мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк від двох до п`яти років.

Так, у відповідності до ч.2 ст. 4 КК України, кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання ним чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Відтак, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції застосував положення кримінального закону в редакції Закону України № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року, який набрав чинності 01 січня 2020 року, і визначив суму штрафу в розмірі п`яти тисяч п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 93 500 грн. та є значно більшим за той розмір, який був передбачений санкцією цієї частини статті на час вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення.

Таким чином, суд першої інстанції застосував кримінальний закон, який не підлягав застосуванню, що відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України, є підставою для зміни вироку.

В свою чергу, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону при розгляді справи, які були б підставою для скасування судового рішення, колегією суддів не встановлено.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

постановила:
апеляційні скарги прокурора Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 задоволити частково.
Вирок Сихівського районного суду м. Львова від 22 березня 2022 року в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст. 369-2 КК України до штрафу в розмірі однієї тисячі п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 25 500 грн.
В решті вирок залишити без зміни.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4