Житомирський апеляційний суд
Справа №296/5829/22 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст. 176 КПК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 жовтня 2022 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря: ОСОБА_5 ,
прокурора: ОСОБА_6 ,
підозрюваного: ОСОБА_7 ,
захисника: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Корольовського районного суду м.Житомира від 09 вересня 2022 року про відмову в застосуванні до підозрюваного ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді тримання під вартою та застосування запобіжного заходу у виді цілодобового домашнього арешту, -

в с т а н о в и л а:

До слідчого судді надійшло клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в Житомирській області ОСОБА_9 , погоджене прокурором відділу Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_10 про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , підозрюваному у кримінальному провадженні № 0000412 від 03.09.2022, за ч.З ст.368 КК України.

В обґрунтування клопотання вказує, що у провадженні СУ ГУ НП в Житомирській області перебувають матеріали досудового розслідування відомості щодо яких внесені до СРДР за №0000412 від 03 вересня 2022 року, за підозрою ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. З ст. 368 КК України.

Досудовим розслідуванням встановлено, що згідно з наказом ректора Поліського національного університету №492/к/тр від 21.07.2022 ОСОБА_7 переведено з посади в.о. декана факультету інженерії та енергетики за основним місцем роботи, на посаду декана факультету інженерії та енергетики за основним місцем роботи з 01.08.2022 по 31.07.2027 у зв`язку з погодженням кадрової пропозиції ректора університету зборами трудового колективу факультету інженерії та енергетики при заміщені вакантної посади декана на умовах контракту від 21.07.2022 №18/613.

Відповідно до посадової інструкції декана факультету інженерії та енергетики дана посада належить одночасно до категорії науково-педагогічних працівників та керівників. Основними завданнями декана факультету є зокрема організація, координація і контроль освітнього процесу на Факультеті; організація і контроль за ліквідацією академічної заборгованості здобувачами вищої освіти; організація роботи зі здобувачами вищої освіти, в т.ч. у гуртожитках, співпраця з органами студентського самоврядування на Факультеті; контроль за всіма видами навчальних занять і проведенням контрольних заходів на Факультеті; контроль за станом організації практик, що проводяться на Факультеті; контроль за якістю роботи педагогічних, науково-педагогічних та інших працівників Факультету; контроль і аналіз стану навчальної і трудової дисципліни працівників, контроль за відвідуванням навчальних занять здобувачами.

До обов`язків декана входить зокрема здійснення планування, організації і контролю навчальної, навчально-методичної, науково-методичної, науково-дослідної роботи Факультету; здійснення контролю за проведенням усіх видів навчальних занять, практик, підсумкової атестації, самостійної роботи здобувачів вищої освіти Факультету; організовувати облік поточного контролю успішності, проміжної атестації та відвідування навчальних занять здобувачами вищої освіти; своєчасно формувати подання на відрахування із особового складу Університету здобувачів вищої освіти; здійснювати контроль за дотриманням умов контрактів, укладених зі здобувачами вищої освіти, в частині своєчасної оплати та надання платних послуг; готувати проекти наказів про поновлення, переведення на старші курси, індивідуальні графіки навчання, надання академічних відпусток, зміну облікових даних, допуску здобувачів вищої освіти до атестації тощо; контролювати дотримання здобувачами вищої освіти Правил внутрішнього розпорядку Університету та Правил внутрішнього розпорядку в гуртожитках, та інше.

Декан факультету інженерії та енергетики має право, зокрема, вирішувати адміністративні та організаційні питання, що пов`язані з організацією освітнього процесу на Факультеті.

Декан несе відповідальність за неналежне виконання або невиконання своїх посадових обов`язків та умов контракту у межах, визначених чинним трудовим законодавством України, Статутом Університету, Посадовими інструкціями, Положенням про факультет інженерії та енергетики та Положенням про деканат факультету інженерії та енергетики.

Посада декана факультету університету належить до розділу «Законодавці, вищі державні службовці, керівники, менеджери (управителі)» Національного класифікатора України «Класифікатор професій ДК003:2010», код професії - 1229.4. Тобто відноситься до категорії «керівників».

Відповідно до п. 15, ч. З, статті 3 Закону України «Про державну службу» його дія не поширюється на працівників державних підприємств, установ, організацій, інших суб`єктів господарювання державної форми власності, а також навчальних закладів, заснованих державними органами.

Відповідно до примітки 1 ст. 364 Кримінального кодексу України службовими особами у статті 368 цього Кодексу є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом і таким чином декан факультету інженерії та енергетики Поліського національного університету ОСОБА_7 є службовою особою.

Так, будучи службовою особою ОСОБА_7 , використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, діючи умисно, вимагав та одержав для себе неправомірну вигоду за наступних обставин.

Так студент факультету інженерії та енергетики Поліського національного університету ОСОБА_11 в грудні місяці 2021 року звернувся до декана вказаного факультету ОСОБА_7 з питань щодо здачі сесії. У подальшому у ОСОБА_7 виник умисел, направлений на отримання неправомірної вигоди і у невстановлений день січня місяця 2022 року останній зателефонував до ОСОБА_11 та повідомив про необхідність з`явитися до деканату. Діючи за вказівкою ОСОБА_7 , у невстановлений слідством день січня місяця 2022 року ОСОБА_11 прибув до службового кабінету ОСОБА_7 де останній повідомив, що успішно закрив сесію ОСОБА_11 та під час розмови висловив прохання надання йому за це 300 євро винагороди та в подальшому надавати гаку ж суму за кожну сесію.

В свою чергу ОСОБА_11 усвідомлюючи можливі негативні наслідки для себе у разі незгоди з вказаною пропозицією, погодився з нею. В подальшому, через карантинні дії та військовий стан в країні ОСОБА_11 та ОСОБА_7 не зустрічались до травня місяця 2022 року, а саме 25 числа цього місяця ОСОБА_7 надіслав повідомлення у месенджері Vibeг на мобільний номер ОСОБА_11 що у останнього не закрита сесія.

Крім цього 01 вересня 2022 року ОСОБА_7 у той же спосіб повідомив на мобільний номер ОСОБА_11 , що відрахує останнього з університету за не здачу сесії.

Тобто в ході вищевказаного спілкування та листування ОСОБА_7 , усвідомлюючи протиправність своїх дій, будучи службовою особою, висловив вимоги ОСОБА_11 про передачу йому неправомірної вигоди за сприяння у здачі сесії останнього та невідрахування його з університету.

Продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на реалізацію умислу на одержання неправомірної вигоди, будучи службовою особою, діючи умисно, з корисливих мотивів, всупереч інтересам служби, ОСОБА_7 06.09.2022, приблизно о 16 год 15 хв, перебуваючи у власному службовому кабінеті, при зустрічі з ОСОБА_11 , висловив вимогу про передачу йому неправомірної вигоди в сумі 400 євро за сприяння у здачі двох сесій та невідрахування його з університету.

Таким чином, ОСОБА_11 , не бажаючи настання негативних для себе наслідків, розуміючи, що ОСОБА_7 може використати свої службові повноваження та вжити заходи щодо вчинення перешкод у його навчанні та відрахування з університету, що може завдати шкоди правам та інтересам ОСОБА_11 , вимушено погодився із незаконними вимогами ОСОБА_7 щодо передачі неправомірної вигоди.

Доводячи свій злочинний умисел до кінця, 08 вересня 2022 року близько 16 год 35 хв, будучи службовою особою, а саме деканом факультету Інженерії та енергетики Поліського національного університету, перебуваючи в приміщені власного кабінету №401 Б, корпусу №4 Поліського національного університету, що в м. Житомирі по вул. Старий Бульвар, 7, ОСОБА_7 одержав від студента 2-го курсу вищевказаного факультету ОСОБА_11 грошові кошти для себе за прийняття ним рішення щодо сприяння у здачі ОСОБА_11 двох сесій та не відрахування його з університету в сумі 400 євро, що згідно офіційного курсу Національного банку України станом на 08.09.2022 становить 14 454, 84 грн.

За таких обставин ОСОБА_7 , будучи службовою особою, вимагав та одержав від ОСОБА_11 неправомірну вигоду в суму 400 євро за сприяння у здачі сесій та невідрахування його з університету.

Тобто, ОСОБА_7 , підозрюється в одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду дій з використанням наданого їй службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

08.09.2022 ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. З ст. 368 КК України.

Ухвалою слідчого судді Корольовського районного суду м.Житомира від 09 вересня 2022 року відмовлено в задоволенні клопотання слідчого про обрання запобіжного заходу в вигляді тримання ОСОБА_7 під вартою, застосовано щодо нього цілодобовий домашній арешт за місцем проживання АДРЕСА_1 , в межах строку досудового розслідування до 09.11.2022. Покладено на підозрюваного обов`язки: прибувати за викликом до слідчого, прокурора або суду; цілодобово не залишати місце постійного проживання, що за адресою: АДРЕСА_1 , без дозволу слідчого, прокурора, або суду за винятком випадків необхідності отримання медичної допомоги, евакуації населення, рятування життя та здоров`я в умовах воєнного стану; повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання; утримуватись від спілкування зі свідками, в даному кримінальному провадженні та тими особами, коло яких визначить прокурор чи слідчий.

В апеляційній скарзі прокурор просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову ухвалу, якою застосувати до підозрюваного ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у виді тримання під вартою строком на 60 (шістдесят) днів з визначенням максимального розміру застави, передбаченого для даної категорії злочинів.

Зазначає, що в ході досудового розслідування встановлено наявність ризиків, вказаних у клопотанні про обрання щодо підозрюваного ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, та прокурором і слідчим у суді об`єктивно доведено їх наявність, обґрунтованість, і не можливість застосування будь-якого більш м`якого запобіжного заходу на даному етапі досудового розслідування, що не враховано судом першої інстанції. При цьому перебування ОСОБА_7 без вказаного запобіжного заходу є неприпустимим, враховуючи наявність та актуальність вказаних ризиків, реалізація яких при відсутності запобіжного заходу у виді тримання під вартою може призвести до вкрай негативних наслідків, та до недосягнення мети і невиконання завдань кримінального провадження.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити з викладених в ній мотивів. Додатково зазначив, що домашній арешт не може достатньо дієво перешкодити можливості спілкування підозрюваного зі своїми колегами та іншими студентами, які можуть бути свідками в кримінальному провадженні, та можливості іншим чином перешкодити досудовому розслідуванню даного кримінального провадження.

Підозрюваний ОСОБА_7 та його захисник заперечили щодо апеляційної скарги та просили її залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, доводи та пояснення учасників апеляційного розгляду, перевіривши ухвалу слідчого судді в межах ст.404 КПК України та в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст.194 КПК України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, що свідчать про: 1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; 2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст.177 КПК України, і на які вказує слідчий та прокурор; 3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику, зазначеного у клопотанні.

Відповідно до ст.177 КПК України метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам:1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду;2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення;3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні;4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином;

5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Частиною першою статті 181 КПК України встановлено, що домашній арешт полягає в забороні підозрюваному, обвинуваченому залишати житло цілодобово або у певний період доби.

Згідно з ч.2 ст.181 КПК України, домашній арешт може бути застосовано до особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за вчинення якого законом передбачено покарання у виді позбавлення волі.

Підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті.

Відповідно до ст.178 КПК України, крім наявності ризиків, зазначених у статті 177 КПК України, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів оцінює в сукупності всі обставини, в тому числі: вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним кримінального правопорушення, тяжкість покарання, що загрожує у разі визнання підозрюваного винуватим у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він підозрюється, вік та стан здоров`я підозрюваного, міцність соціальних зв`язків підозрюваного в місці його постійного проживання, у тому числі наявність в нього родини й утриманців, наявність у підозрюваного постійного місця роботи, репутацію підозрюваного, майновий стан підозрюваного, наявність судимостей, наявність повідомлення особі про підозру у вчиненні іншого кримінального правопорушення, розмір майнової шкоди, у завданні якої підозрюється особа, розмір доходу, в отриманні якого внаслідок вчинення кримінального правопорушення підозрюється особа, а також вагомість наявних доказів, якими обґрунтовуються відповідні обставини.

Відповідно до ч.4 ст.194 КПК України, якщо при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу прокурор доведе обставини, передбачені пунктами 1 та 2 частини першої цієї статті, але не доведе обставини, передбачені пунктом 3 частини першої цієї статті, слідчий суддя, суд має право застосувати більш м`який запобіжний захід, ніж той, який зазначений у клопотанні, а також покласти на підозрюваного, обвинуваченого обов`язки, передбачені частинами п`ятою та шостою цієї статті, необхідність покладення яких встановлена з наведеного прокурором обґрунтування клопотання.

Відповідно до ч.1 ст.183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього кодексу.

Згідно рішення Європейського суду з прав людини, яке згідно ч.5 ст. 9 КПК України, які є джерелом законодавства, у справі «Бойченко проти Молдови» № 41088/05, рішення від 11 липня 2006 року - «одне тільки посилання судів на відповідну норму закону без вказівки підстав з яких вони вважають обґрунтованими твердження про те, що ніби заявник може перешкоджати провадженню в справі, переховуватися від правосуддя або скоювати нові злочини, не є достатнім для ухвалення рішення про обрання запобіжного заходу». А у справі «Мамедова проти Росії» № 7064/05, рішення під 01 червня 2006 року Європейський суд дійшов такого висновку: «посилання на тяжкість обвинувачення, як на головний чинник при оцінці ймовірності того, що заявниця переховуватиметься від правосуддя, перешкоджатиме ходові розслідування або вчинятиме нові злочини є недостатнім, хоча. Суворість покарання і є визначальним елементом при оцінці ризику переховування від правосуддя чи вчинення нових злочинів, і що потребу позбавлення волі не можна оцінювати з винятково абстрактного погляду, беручи до уваги тільки тяжкість злочину».

Слідчий суддя зазначених вимог закону дотримався, рішення щодо застосування запобіжного заходу підозрюваному саме у виді цілодобового домашнього арешту відповідає меті застосування такого заходу забезпеченню належної процесуальної поведінки підозрюваного.

Як вбачається з матеріалів провадження та встановлено під час розгляду клопотання слідчого в суді першої інстанції, ОСОБА_7 підозрюється у вчиненні злочину за ч.3 ст.368 КК України, санкція якої передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до десяти років, тобто у вчиненні тяжкого злочину. Разом з тим, розглядаючи клопотання слідчого про застосування до ОСОБА_7 , запобіжного заходу у виді тримання під вартою, слідчим суддею вірно встановлено, що такий запобіжний захід в даному випадку обрано бути не може, оскільки ОСОБА_7 хоча і підозрюється у вчиненні злочину тяжкого злочину, однак раніше не судимий, має постійне місце проживання, позитивно характеризується, одружений, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, а тому слідчим та прокурором не доведено та у судовому засіданні не встановлено об`єктивних даних, які б дійсно свідчили про те, що забезпечення належної процесуальної поведінки підозрюваного можливе виключно в умовах тримання його під вартою.

Таким чином, застосування виключного запобіжного заходу не викликано об`єктивною необхідністю і не виправдовує такий ступінь втручання у права і свободи підозрюваного, тому слідчий суддя правильно прийшов до висновку про те, що запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту відповідає особі підозрюваного і зможе запобігти існуючим ризикам та буде достатнім для забезпечення виконання підозрюваним покладених на нього процесуальних обов`язків та більш м`яким запобіжним заходом відповідно до положень ст.176 КПК України.

Доказів про те, що більш м`який запобіжний захід, ніж тримання під вартою, не забезпечить виконання підозрюваним процесуальних обов`язків та його належної процесуальної поведінки, прокурором та слідчим не надано, а також вони відсутні в матеріалах провадження.

З вказаним висновком також погоджується і колегія суддів, оскільки зазначені обставини підтверджені в судовому засіданні як прокурором, так і слідчим та відповідають матеріалам, долученим до судового провадження.

З огляду на викладене, доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора про те, що перебування ОСОБА_7 без запобіжного заходу у виді тримання під вартою є неприпустимим, враховуючи наявність та актуальність вказаних ризиків, реалізація яких при відсутності запобіжного заходу у виді тримання під вартою може призвести до вкрай негативних наслідків, та не досягнення мети і не виконання завдань кримінального провадження, не грунтуються на матеріалах провадження.

Крім того, слідчим суддею встановлено лише деякі ризики, зазначені в клопотанні слідчого, зокрема: переховуватися від органів досудового розслідування та суду, ризик знищити, сховати або спотворити будь-які речі чи документи, незаконно впливати на свідків. Натомість зазначений в клопотанні слідчого ризик перешкоджання кримінальному провадженню іншим чином слідчим суддею не встановлено, з чим також погоджується й колегія суддів апеляційного суду.

Доводи прокурора про те, що на даному етапі досудового розслідування наявність у підозрюваного ОСОБА_7 саме запобіжного заходу у виді тримання під вартою є виключно необхідним заходом забезпечення його дієвості, відсутність якого надає йому реальну можливість для реалізації вказаних у клопотанні та обґрунтованих під час його судового розгляду ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, є голослівними нічим не підтвердженими доводами.

Посилання прокурора на те, що, перебуваючи під домашнім арештом, ОСОБА_7 має реальну можливість спілкуватися з потенційними свідками, узгоджувати позиції щодо його обвинувачення, не спростовують висновків слідчого судді. Підозрюваний попереджений про необхідність утримуватися від спілкування з такими особами під умовою можливої зміни запобіжного заходу на більш суворий (тримання під вартою). Крім того ОСОБА_7 про підозру повідомлено ще 08.09.2022, тому на протязі майже місяця ( до моменту розгляду провадження апеляційним судом ) він мав потенційну можливість здійснити відповідні дії, про які зазначає прокурор, і даних про це прокурор колегії суддів не надав. Тому на даний час вбачається безпідставними вимоги про застосування до підозрюваного тримання під вартою.

В ухвалі слідчого судді наведено мотиви відхилення доводів на підтвердження наявності ризиків, передбачених ст.177 КПК України, а також проаналізовано можливість застосування альтернативних запобіжних заходів.

На переконання колегії суддів саме запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту є достатнім для забезпечення виконання підозрюваним ОСОБА_7 , процесуальних обов`язків, забезпечення його належної процесуальної поведінки, та зможе запобігти ризикам, встановленим в ході розгляду клопотання.

За наведених обставин підстав для скасування ухвали слідчого судді з мотивів, наведених в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст. 404, 407,422 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу прокурора Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_6 залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Корольовського районного суду м. Житомира від 09 вересня 2022 року про відмову в застосуванні до ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді тримання під вартою та застосування запобіжного заходу у виді домашнього арешту залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: