ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/703/22 Справа № 197/360/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 березня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000007 за апеляційними скаргами заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_7 та прокурора Широківського відділу Криворізької південної окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Широківського районного суду Дніпропетровської області від 09 грудня 2021 року щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м.Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянина України, працюючого тимчасовим робітником в Широківському лісництві, не одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 08.02.2012 року Широківським районним судом Дніпропетровської області за ч.3 ст.153, 69 КК України до 3 років позбавлення волі, звільнений 09.04.2014 року умовно-достороково на невідбутий строк 10 місяців 7 днів,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився в смт.Широке Дніпропетровської області, громадянина України працюючого ТОВ «Промцспецмонтаж КС» газоеклектрозварником, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Широківського районного суду Дніпропетровської області від 09 грудня 2021 року :
ОСОБА_9 визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 186 КК України, і призначено йому покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування призначеного йому покарання, з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч.1, п.2, 4 ч.3 ст.76 КК України.
ОСОБА_10 визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 186 КК України, і призначено йому покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_10 від відбування призначеного йому покарання, з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч.1, п.2, 4 ч.3 ст.76 КК України.
Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.

Вироком суду ОСОБА_9 та ОСОБА_10 визнано винними за наступних обставин.
Так, ОСОБА_10 за попередньою змовою зі своїм раніше знайомим ОСОБА_9 13 січня 2021 року приблизно о 23.00 годин, знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, реалізуючи спільний злочинний умисел, направлений на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_11 , та заволодіння майном потерпілого, з вказаною метою, разом прийшли до території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_3 , де останній проживає зі своєю дружиною ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .
Задля виконання свого злочинного умислу, ОСОБА_10 та ОСОБА_9 зпереду перелізли огороджену територію, чим всупереч власника будинку - ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , незаконно проникли на територію домоволодіння, після чого, обійшовши будинок з боку, направилися до дерев`яного вікна спальної кімнати будинку.
Знаходячись біля віконної рами, ОСОБА_9 за допомогою фізичної сили вибив віконну раму дерев`яного вікна житлового будинку та разом з ОСОБА_10 незаконно проникли в його середину.
Перебуваючи всередині будинку з метою подолання волі потерпілого ОСОБА_11 , усвідомлюючи протиправність своїх дій, застосовуючи насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, діючи спільно та погоджено, без попереднього розподілу ролей, почали завдавати удари кулаками і ногами по голові ОСОБА_11 , та після чого, поваливши останнього на підлогу, ОСОБА_9 за допомогою підшуканої дерев`яної ніжки з-під дерев`яного столу, додатково умисно наніс декілька ударів потерпілому в область голови в присутності його дружини ОСОБА_14 , чим завдав з ОСОБА_10 потерпілому згідно висновку експерта №284 від 04.03.2021 забійні рани лобової області, які за своїм характером носять ознаки легких тілесних ушкоджень, які викликали короткочасний розлад здоров`я, тривалістю понад шести діб, але не більше як три тижні (21 день). П.2.3.3. «Правил судово-медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень» затверджених наказом №6 МОЗ України від 17.01.1995.
Після чого, у ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , оглянувши будинок, реалізуючи спільний злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, переслідуючи корисливу мету не розділяючи свій умисел, всупереч інтересам власника, викрали музичний центр марки «LD» моделі «FFH-V386АХ» сірого кольору, серійний номер «208НZJ000107» з двома акустичними колонками сірого кольору, вартість яких згідно висновку експерта від 21.01.2021 №19/104-17/1/5/56 становить 833,33 гривень, та розпорядившись викраденим на власний розсуд, місце вчинення злочину покинули, чим спричинили матеріальної шкоди.
Ухвалою Широківського районного суду Дніпропетровської області від 23 грудня 2021 року було внесено виправлення у вирок Широківського районного суду Дніпропетровської області від 09.12.2021 року, а саме абзац третій мотивувальної частини (сторінка 4) вироку Широківського районного суду Дніпропетровської області від 09.12.2021 року у справі № 197/360/21, за кримінальним провадженням, внесеним до ЄРДР за 0000007 відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за ч.3 ст. 186 КК України, постановлено викласти в такій редакції: «Таким чином, суд вважає доведеною в судовому засіданні повністю винуватість обвинуваченого ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у скоєнні злочину, що полягає у відкритому викраденні чужого майна (грабіж), поєднаний із насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у житло, дії кваліфіковано за ч.3 ст. 186 КК України".

В апеляційних скаргах:

- заступник керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_7 просить вирок Широківського районного суду Дніпропетровської області від 09.12.2021 року відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 186 КК України скасувати в частині призначеного покарання через безпідставне звільнення від нього на підставі ст.75 КК України.
Ухвалити свій вирок, яким призначити покарання ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 186 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі, ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 186 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що не заперечуючи доведеність вини обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у скоєнні ними кримінального правопорушення, не оскаржуючи фактичних обставин кримінального правопорушення, місця, часу, способу його вчинення та інших обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України недоцільним, вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність (безпідставне застосування положень ст. 75 КК України).
Зазначає, що судом першої інстанції під час прийняття рішення про звільнення обвинувачених від відбування покарання не враховано низки обставин, а саме: ОСОБА_9 раніше засуджувався за скоєння тяжкого злочину, поєднаного із застосуванням насильства, за яке був засуджений до реальної міри покарання; на момент вчинення кримінального правопорушення обидва обвинувачених не працювали, зловживали алкоголем. Поза увагою суду залишився як спосіб вчинення кримінального правопорушення, до того ж, побиття потерпілого відбувалося на очах його дружини та неповнолітнього свідка, так і висновок органу пробації, викладений у досудових доповідях, у яких наголошувалось, що ризики вчинення обвинуваченими повторного кримінального правопорушення високі, а також суд недостатньою мірою врахував вчинення обвинуваченими кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння.
Звертає увагу прокурор і на те, що районним судом необгрунтовано визнано наявність такої пом`якшуючої покарання обставини, як щире каяття обвинувачених, оскільки, на думку апелянта, висловлене ними у суді каяття є удаваним, спрямованим на уникнення від покарання, яке б відповідало ступеню тяжкості вчиненого ними злочину та його наслідкам. Також судом не зазначено, які саме дії вчинили обвинувачені, що могли б свідчити про активне сприяння розкриттю злочину та які відомості про вчинення злочину вони повідомили працівникам поліції, які їм не були відомі, та вони вплинули на розкриття злочину.
Таким чином прокурор вважає, що визнання обвинуваченими вини у скоєнні інкримінованого злочину саме по собі, з урахуванням наведених даних про особу обвинувачених, не свідчить про можливість їх виправлення без реального відбуття призначеного судом покарання, а тому були відсутні підстави для застосування ст. 75 КК України при призначенні покарання ОСОБА_9 та ОСОБА_10 через неможливість досягнення мети покарання без реального його відбування обвинуваченими.

- прокурор Широківського відділу Криворізької південної окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_8 просить скасувати вирок Широківського районного суду Дніпропетровської області від 09.12.2021 року, яким засуджено ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 186 КК України із призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що висновок суду першої інстанції у частині визнання винними ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення не оспарюється. Втім вважає вирок суду першої інстанції незаконним та необгрунтованим через неповноту судового розгляду та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Зазначає, що суд першої інстанції істотно порушив вимоги ч. 3 ст. 349 КПК України, а саме зазначив у вироку, що обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_10 під час допиту в судовому засіданні не оспорювали фактичні обставини справи, але, на думку прокурора, фактично їх покази мали протиріччя з пред`явленим обвинуваченням щодо відсутності умислу на грабіж, поєднаного з проникненням у житло. Умисел на грабіж відповідно до показів обвинувачених, наданих у суді, виник саме після завдання тілесних ушкоджень потерпілому, а тому застосування ч. З ст. 349 КПК України було передчасним, тому що фактично обвинувачені оспорювали складові частини злочину, в даному випадку умисел.
Крім того, прокурор вказує, що при дослідженні судом судово-медичної експертизи встановлено тілесне ушкодження, яке відноситься до середньої тяжкості, а саме перелом 10-го ребра по лівій середньо-паховій лінії, яке не входять в обсяг обвинувачення, у зв`язку зі свідченнями, наданими потерпілим у ході досудового слідства, що вказані ушкодження ОСОБА_11 отримав до 13.01.2021 року, а також досліджені тілесні ушкодження, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, які входять в обсяг обвинувачення, але судом не відокремлено від висунутого обвинувачення вказані тілесні ушкодження у вигляді середньої тяжкості, не з`ясовано, який обсяг тілесних ушкоджень завдано потерпілому шляхом допиту потерпілого та свідків, не надано будь якого обґрунтування вказаним обставинам, що має істотне значення для кваліфікацій дій обвинувачених.
Звертає увагу, що суд вищевказані протиріччя не усунув та домігшись формального визнання вини обвинувачених дійшов до необгрунтованого висновку про те, що учасниками судового провадження не оспорюються фактичні дані, викладені в обвинувальному акті, та обмежив судове слідство допитом обвинувачених, дослідженням письмових матеріалів кримінального провадження та вивченням характеризуючих обвинувачених матеріалів.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, в судових дебатах підтримав таку ж позицію.

Заслухавши суддю доповідача, думку прокурора, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Відповідно до вимог ст. 349 КПК після виконання дій, передбачених статтею 348 цього Кодексу, головуючий з`ясовує думку учасників судового провадження про те, які докази потрібно дослідити, та про порядок їх дослідження. Суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Як убачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 186 КК України було здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України, а саме визнано недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. В судовому засіданні було встановлено, що обвинувачені повністю визнають свою вину в інкримінованому їм органом досудового розслідування кримінальному правопорушенні, погоджуються з кваліфікацією вчиненого ними діяння, а прокурор не висловив жодних заперечень щодо встановлених обставин, на допиті потерпілого та свідків не наполягав, від потерпілого ОСОБА_11 надійшла заява про розгляд кримінального провадження без його участі (Т.1, а.п.23), окрім цього в своїй заяві останній вказав, що обвинувачення підтримує, покарання просив призначити на розсуд суду.
Сторони кримінального провадження погодились з порядком розгляду, запропонованим прокурором, суд з`ясував, чи правильно розуміють сторони кримінального провадження, а особливо обвинувачені, зміст обставин, які ніким не оспорюються, переконався у добровільності їх позицій та роз`яснив, що в такому випадку останні будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку, що відображено в засобах фіксування кримінального провадження.
Апеляційним переглядом встановлено, що суд першої інстанції дотримався вимог норм ч. 3 ст. 349 КПК України, допитав обвинувачених,а також в порядку та обсязі, погодженому з прокурором та обвинуваченими, дослідив письмові докази по справі, а саме: протоколи огляду місця події від 14.01.2021 року (т.1 а.с.60- 67, а.с.68-70, а.с.71-73); висновок експерта від 21.01.2021 року (т. 1 а.с.157-160); висновок експерта №18 від 15.01.2021 року (т. 1 а.с.166-167); висновок експерта №19 від 15.01.2021 року (а.с.173-175); висновок експерта №21 від 16.01.2021 року (т. 1 а.с.180); висновок експерта №22 від 16.01.2021 року (т. 1 а.с.185); висновок експерта від 21.01.2021 року №19/104-17/1/5/56 (т. 1 а.с.198-201); протокол проведення слідчого експерименту від 16.02.2021 року (т.1 а.с.206-209); висновок судово-медичної експертизи №284 від 04.03.2021 року (т.1 а.с.216-219); протокол проведення слідчого експерименту від 20.03.2021 року (т.1 а.с.220-223); протокол проведення слідчого експерименту від 22.03.2021 року (т.1 а.с.245-247); висновок судово-медичної експертизи №395 від 29.03.2021 року (т.2. а.с.244-246); досудові доповіді від 31.05.2021 року, складені Широківським районним сектором філії ДУ "Центр пробації" у Дніпропетровській області щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 (т.1 а.с.44-46, 47-50), характеризуючи обвинувачених дані тощо.
Таким чином, на підставі викладеного колегія суддів відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувались і стосовно яких, відповідно до вимог ст. 349 КПК України, докази не досліджувались.
Обставини справи, доведення вини та правильність правової кваліфікації дій обвинувачених за ч.3 ст. 186 КК України стороною обвинувачення в апеляційних скаргах, як і іншими учасниками кримінального провадження не оспорюються, тому дані обставини з цього приводу перегляду в апеляційному порядку не підлягають.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Судом чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».
До того ж, згідно з ч.1 ст. 337КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
Виходячи з наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції в даному конкретному випадку діяв цілком законно та узгоджено з нормами діючого кримінального процесуального законодавства, ухвалений ним вирок є обґрунтованим та умотивованим, а тому немає підстав для задоволення вимог апеляційної скарги прокурора, який брав участь в розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, та скасування оскаржуваного вироку.
Суд першої інстанції визнав повністю доведеною в судовому засіданні вину обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у скоєнні злочину, що полягає у відкритому викраденні чужого майна (грабежі), поєднаному з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з проникненням у житло, та кваліфікував дії останніх за ч.3 ст. 186 КК України. В судовому засіданні обвинувачені вину у скоєному кримінальному правопорушенні за викладених в обвинувальному акті обставин визнали в повному обсязі, фактичні обставини справи та кваліфікацію їх дій не оспорювали.
До того ж, саме прокурором під час судового розгляду було запропоновано порядок дослідження доказів на підставі ч.3 ст.349 КПК України, а саме визнати недоцільним виклик та допит свідків, допитати обвинувачених та дослідити письмові документи матеріалів справи, з яким погодилися обвинувачені та суд першої інстанції.
Як убачається з матеріалів провадження, прокурор ОСОБА_8 приймав участь разом із судом у допиті обвинувачених, втім будь-яких заперечень чи зауважень щодо протиріч у показах останніх стосовно, як вказує державний обвинувач, виникнення у ОСОБА_9 та ОСОБА_10 умислу на грабіж вже після завдання тілесних ушкоджень потерпілому, ним заявлено не було, як і стосовно дослідженого судом висновку судово-медичної експертизи №284 від 04.03.2021 року на предмет виокремлення з масиву тілесних ушкоджень потерпілого ОСОБА_11 тілесного ушкодження, яке відноситься до середньої тяжкості, а саме перелому 10-го ребра по лівій середньо-паховій лінії, яке не входить в обсяг обвинувачення у зв`язку зі свідченнями, наданими потерпілим у ході досудового слідства про те, що вказані ушкодження він отримав до 13.01.2021 року, а тільки ставилися уточнюючі питання з приводу дати, адреси вчинення злочину та способу повернення викраденого майна. І хоча апеляційні доводи прокурора в цій частині дійсно мали місце, це не можна вважати істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке б мало наслідком скасування вірного по суті судового рішення, тому, з огляду на викладене посилання апелянта у своїй скарзі на те, що в судовому засіданні обвинувачені фактично оспорювали складові частини злочину, а саме умисел, тому застосування ч. 3 ст. 349 КПК України було передчасним, є неспроможними та не підлягають задоволенню.
Що стосується апеляційних вимог заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_7 стосовно невідповідності призначеного обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 покарання тяжкості скоєного кримінального правопорушення та їх особам, шляхом звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст..75 КК України, колегія суддів вважає, що апелянт фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання, які пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання є: кримінально-правові відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважувальні норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК тощо; індивідуалізація покарання конкретизація виду й розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, котра вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину та його суб`єкта.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема, у справі «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів та меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів виходячи з відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду тощо.
Як убачається з положень ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Апеляційним переглядом у цьому кримінальному провадженні, як видно з його матеріалів, не встановлено обставин, які б давали підстави вважати, що покарання обвинуваченим призначено із порушенням визначених у законі загальних засад.
При визнанні винним ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.186 КК України та призначенні виду і розміру покарання суд врахував ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно зі ст. 12 КК України є тяжким злочином, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, не одружений, влаштувався на роботу в Широківське лісництво, за місцем проживання характеризується позитивно, у лікаря психіатра та лікаря нарколога на обліку не перебуває, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину як обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_9 та вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння в якості обтяжуючої покарання обставини.
При визнанні ОСОБА_10 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.186 КК України та призначенні виду і розміру покарання суд врахував ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно зі ст. 12 КК України є тяжким злочином, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, не одружений, працює ТОВ «Промспецмотаж КС» газоелектрозварником, за місцем проживання характеризується позитивно, у лікаря психіатра та лікаря нарколога на обліку не перебуває, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину як обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_10 та вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння в якості обтяжуючої покарання обставини.
Врахував суд першої інстанції й досудові доповіді від 31.05.2021 року, складені Широківським районним сектором філії ДУ "Центр пробації" у Дніпропетровській області щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , відповідно до яких, на думку органу пробації, проблемними питаннями, на які повинні бути спрямовані заходи впливу, є відсутність у обвинувачених постійної роботи та вживання ними алкоголю. Виконання покарання у громаді можливо лише у винятковому порядку, за умови здійснення з боку органу пробації інтенсивного нагляду та застосування соціально-виховних заходів, спрямованих на працевлаштування та попередження вживання алкоголю. У разі, якщо суд дійде висновку про можливість звільнення обвинувачених від відбування покарання з випробуванням, пропонується, окрім обов`язків, визначених ч. 1 ст. 76 КК України, додатково покласти на них обов`язок, визначений п. З ст. 76 КК України.
З урахуванням наведеного вимоги закону суд першої інстанції виконав і обґрунтував у мотивувальній частині вироку свій висновок про вид і розмір покарання належним чином, призначивши покарання обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в межах санкції ч.3 ст. 186 КК України, у виді позбавлення волі на строк 5 років, кожному окремо, але без його реального відбуття на підставі ст. 75 КК України, з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки та покладенням відповідних обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч.1, п.п. 2 ч.3 ст.76 КК України, з чим повністю погоджується і суд апеляційної інстанції.
Що ж стосується посилань сторони обвинувачення на безпідставність визнання судом в якості пом`якшуючих покарання обвинувачених обставин щирого каяття та активного сприяння розкриттю злочину, апеляційний суд не може визнати їх слушними з наступних підстав.
Так, виходячи із системного тлумачення законодавства та із судової практики, щире каяття, характеризуючи ставлення винної особи до вчиненого нею злочину, означає, що особа визнає свою вину, дає правдиві показання, щиро жалкує про вчинене, негативно оцінює злочин, бажає виправити ситуацію, що склалася, співчуває потерпілому, демонструє готовність понести заслужене покарання.
Можна зробити висновок, що щире каяття - це певний психічний стан особи винного, коли він засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх обставин справи, вчиненням дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину або відшкодуванню заданих збитків чи усуненню заподіяної шкоди.
Щире каяття - це не формальна вказівка на визнання свої вини, а відповідне ставлення до скоєного, яке передбачає належну критичну оцінку винним своєї протиправної поведінки, її осуд та бажання залагодити провину, що має підтверджуватися конкретними діями, спрямованими на виправлення зумовленої кримінальним правопорушенням ситуації.
Активне сприяння розкриттю злочинів, оскільки воно полягає у наданні особою будь-якої допомоги органам дізнання або досудового слідства в установленні невідомих їм обставин справи, це будь-які дії особи, яка вчинила злочин, що мають на меті надати допомогу правоохоронним органам у встановленні обставин даної справи, а також осіб, які брали участь у вчиненні злочину або були причетні до нього.
Під активним сприянням розкриттю злочину слід розуміти дії винної особи, спрямовані на те, щоб надати допомогу органам досудового розслідування і суду у встановленні істини у справі, у проведенні швидкого, повного і неупередженого розслідування вчиненого злочину і судового розгляду.
Факт щирого розкаяння особи у вчиненні кримінального правопорушення, її активного сприяння у його розкритті, повинні знайти своє закріплення в матеріалах кримінального провадження.
Як убачається з матеріалів справи, активне сприяння ОСОБА_9 і ОСОБА_10 розкриттю злочину та щире каяття останніх були встановлені в судовому засіданні та визнані судом такими, що істотно знижують тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, і не заперечувалися прокурором, до того ж, посилання на активне сприяння обвинувачених розкриттю злочину та щире каяття як ОСОБА_9 , так і ОСОБА_10 , було встановлено й органом досудового розслідування та міститься в обвинувальному акті у кримінальному провадженні №0000007.
Апеляційний суд вважає, що наведені місцевим судом обставини ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та даних судового розгляду справи, підтверджені відповідними документами. При призначенні обвинуваченим покарання суд першої інстанції не порушив загальних засад призначення покарання, передбачених Кримінальним кодексом України, дотримався принципу індивідуалізації покарання, врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення та дані про особи ОСОБА_9 та ОСОБА_10 й призначив покарання, яке є необхідним та достатнім для виправлення обвинувачених та попередження вчинення ними нових кримінальних правопорушень, у зв`язку з чим доводи апеляційної скарги заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_7 про наявність підстав для скасування вироку суду в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме безпідставним звільненням від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на підставі ст..75 КК України, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки звільнення обвинувачених від відбування призначеного покарання з випробуванням є дискреційними повноваженнями суду, і в даному випадку судом першої інстанції оцінено всі докази по справі у їх сукупності та у вироку обґрунтовано зазначено всі мотиви прийнятого ним рішення.
Істотних порушень норм кримінального процесуального законодавства, які є безумовною підставою для скасування або зміни вироку в матеріалах кримінального провадження не встановлено.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_7 та прокурора Широківського відділу Криворізької південної окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Широківського районного суду Дніпропетровської області від 09 грудня 2021 року щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4