Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-сс/4809/382/22 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.09.2022 року м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

захисника-адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому апеляційну скаргу захисника підозрюваної ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 08 серпня 2022 року про відсторонення ОСОБА_8 від займаної посади в кримінальному провадженні, внесеного 29 червня 2022 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000484, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
02 серпня 2022 року слідчий відділу СУ ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_9 за згодою з прокурором відділу Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_6 , звернувся до слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда з клопотанням про відсторонення підозрюваної ОСОБА_8 до завершення розслідування від посад доцента кафедри професійної підготовки та соціально-гуманітарних наук Льотної академії Національного авіаційного університету та від посади виконуючого обов`язки заступника декана з навчальної роботи факультету авіаційного менеджменту Льотної академії Національного авіаційного університету а саме до 28.09.2022 року.
Ухвалою слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 08 серпня 2022 року дане клопотання слідчого було задоволено, а підозрювану ОСОБА_8 відсторонено від займаних посад доцента кафедри та заступника декана Льотної академії Національного авіаційного університету.
Рішення слідчого судді мотивовано обґрунтованістю підозри ОСОБА_8 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України та ризиків того, що ОСОБА_8 перебуваючи на вказаних у клопотанні посадах може продовжувати свою злочинну діяльність, знищити, сховати або спотворити речі і документи, які мають істотне значення для встановлення обставин даного кримінального провадження з метою приховання фактів своєї злочинної діяльності чи іншим шляхом протиправно перешкоджати кримінальному провадженню, а також незаконно впливати на свідків у кримінальному провадженні з числа працівників комунального підприємства під час виконання посадових обов`язків.
В апеляційній скарзі захисник підозрюваної ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_7 просить скасувати ухвалу слідчого судді та відмовити слідчому у задоволенні клопотання, вказуючи на відсутність ризиків будь-якого впливу на результати розслідування та законних підстав для відсторонення його підзахисної від посад доцента кафедри та заступника декана Льотної академії Національного авіаційного університету.
Крім того, слідчий суддя, на думку сторони захисту, під час розгляду клопотання слідчого неправильно встановив фактичні обставини цієї справи, оскільки ОСОБА_8 з 01 липня 2022 року, у зв`язку з реорганізацією кафедр, була переведена з кафедри професійної підготовки та соціально-гуманітарних наук на посаду доцента кафедри права та соціально-гуманітарних дисциплін ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Захисник вважає, що ОСОБА_8 не є суб`єктом відповідальності за ч.3 ст. 368 КК України, оскільки не є службовою особою і перебуваючи на посаді в. о. заступника декана з навчальної роботи факультету авіаційного менеджменту не наділена організаційно-розпорядчими чи адміністративно-господарськими обов`язками.
Підозрювана ОСОБА_8 будучи своєчасно та належним чином повідомлена про дату, час та місце розгляду справи, в судове засідання апеляційного суду не з`явилася, як пояснив адвокат ОСОБА_7 їх спільна позиція узгоджена, просив розглянути апеляційну скаргу за відсутності ОСОБА_8 , а тому колегія суддів, у відповідності до ч.4 ст.405 КПК України вважає можливим провести судове засідання без її участі.

Заслухавши доповідача, пояснення захисника ОСОБА_7 , який повністю підтримав свою апеляційну скаргу та просив суд її задовольнити, прокурора ОСОБА_6 , який частково підтримав апеляційну скаргу в частині вирішення питання відсторонення ОСОБА_8 від посади доцента кафедри, дослідивши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підозрюваної ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню за таких підстав.

Згідно ст. 43 Конституції України, кожен громадянин має право заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає, або на яку вільно погоджується. Виходячи з цього будь-які обмеження щодо реалізації вказаного права, у тому числі відсторонення особи від посади під час кримінального провадження, повинні мати обмежений, тимчасовий характер, здійснюватись виключно з підстав та в порядку, передбачених КПК України.
Відповідно до вимог ст. 154 КПК України, відсторонення від посади може бути здійснено щодо особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину середньої тяжкості, тяжкого чи особливо тяжкого злочину. Відсторонення від посади здійснюється на підставі рішення слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження на строк не більше двох місяців.
Одним із елементів, які формують правову підставу для відсторонення підозрюваного від посади, є наявність підстав вважати, що перебування особи на посаді сприяло вчиненню злочину та наявність обґрунтованих підстав вважати, що подальше перебування підозрюваної особи на посаді перешкоджатиме кримінальному провадженню. Відповідне аргументування, згідно з п. п. 5, 6 ч. 2 ст. 155 КПК України, має бути викладене в клопотанні слідчого (прокурора) та перевірене слідчим суддею під час його розгляду. Висновки слідчого судді з приводу наявності таких ризиків повинні бути мотивованими, проаналізованими в контексті фактичних обставин кримінального провадження та не можуть виходити за межі доводів клопотання слідчого (прокурора).
Зокрема, у разі відсутності підстав вважати, що перебування особи на конкретній посаді призведе до згаданих наслідків, слідчий суддя не вправі застосувати такий захід забезпечення кримінального провадження як відсторонення від посади, оскільки обмеження прав особи не буде вважатися таким, що здійснено у відповідності до кримінального процесуального закону.
Згідно ч. 1 ст. 157 КПК України, слідчий суддя, суд відмовляє у задоволенні клопотання про відсторонення від посади, якщо прокурор не доведе наявність достатніх підстав вважати, що такий захід необхідний для припинення кримінального правопорушення, припинення або запобігання протиправній поведінці підозрюваного або обвинуваченого, який, перебуваючи на посаді, може знищити чи підробити речі і документи, які мають значення для досудового розслідування, незаконними засобами впливати на свідків та інших учасників кримінального провадження або протиправно перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.
Для вирішення питання про відсторонення від посади чи продовження строку відсторонення від посади, у відповідності до вимог закону, слідчий суддя, суд зобов`язаний перевірити, чи подано слідчим клопотання із додержанням вимог закону та врахувати наявність правової підстави для відсторонення від посади, достатність доказів, які вказують на вчинення особою кримінального правопорушення, та наслідки відсторонення від посади для інших осіб.
В даному випадку, колегії суддів апеляційного суду дійшла однозначного висновку про те, що слідчий, який розслідує дану справу допустив помилку у своєму клопотанні щодо посади ОСОБА_8 , а слідчий суддя не перевірив і відсторонив підозрювану ОСОБА_8 від посади, яку вона не обіймала, що вплинуло на законність та обгрунтованість оскаржуваного рішення.
Так, слідчим відділу ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_9 розслідується кримінальне провадження, внесеного 29.06.2022 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000484, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.
28.07.2022 року ОСОБА_8 повідомлено про підозру у вчиненні даного кримінального правопорушення.
За версією слідства встановлено, що Національний авіаційний університет заснований відповідно до Постанови Ради Народних Комісарів СРСР від 25.08.1933 № 1815 «Про організацію Київського авіаційного інституту на базі авіафакультету КМБІ». Згідно з наказом Президента України від 11.09.2000 № 1059/2000 «Про надання деяким вищим навчальним закладам статусу національних» університету було надано статус національного та перейменовано на Національний авіаційний університет.
Університет діє на підставі статуту (нова редакція) затвердженого наказом міністерства освіти і науки України від 29.12.2020 № 1572, відповідно розділу 5 «Структура університету, статус і функції його структурних підрозділів» університет функціонує відповідно до затвердженої структури. Структура Університету затверджується вченою радою Університету та вводиться в дію наказом ректора. Структуру Університету складають його структурні підрозділи, рішення про утворення, реорганізацію та ліквідацію яких приймаються Вченою радою Університету за поданням ректора.
Так, відповідно до п. 5.3.4. структурним підрозділом Університету серед інших є територіально відокремлений структурний підрозділ (філія) Університету Льотна академія Національного авіаційного університету (місцезнаходження: вулиця Добровольського, будинок 1, місто Кропивницький, Кіровоградська область).
Відповідно до наказу начальника Льотної академії НАУ ОСОБА_8 призначено на посаду заступника декана факультету менеджменту Льотної академії Національного авіаційного університету.
Згідно ст. 18 та примітки 1 ст. 364 КК України службовими особами у статтях 364, 368, 368-2, 369 цього Кодексу є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом.
Таким чином, ОСОБА_8 , обіймаючи посаду заступника декана факультету менеджменту Льотної академії Національного авіаційного університету та ОСОБА_10 , обіймаючи посаду старшого викладача кафедри ЛЕ та БП факультету льотної експлуатації та обслуговування повітряного руху Льотної академії Національного авіаційного університету, являлися службовими особами, наділеними організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, а тому, відповідно до частини 3 статті 18 являлися службовими особами.
В ході проведення досудового розслідування, встановлено, що ОСОБА_11 з 2015 року по 2018 рік навчався на факультеті обслуговування повітряного руху ЛА НАУ. У 2018 році у зв`язку зі станом здоров`я ОСОБА_11 не зміг закінчити навчання та отримати диплом бакалавра.
В червні 2022 року ОСОБА_11 , з метою отримання диплому про вищу освіту, звернувся до заступника декана факультету менеджменту Льотної академії Національного авіаційного університету ОСОБА_8 для того, щоб остання порахувала академічну різницю, яку необхідно закрити для отримання документів про здобуття освіти у вищому навчальному закладі. Під час зустрічі, у службовому кабінеті ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 , 25.06.2022 року остання, повідомила що це буде складно і їй необхідний час для того, щоб порахувати академічну різницю та сказала прийти 27.06.2022 року.
27.06.2022 року між ОСОБА_11 та ОСОБА_8 відбулась зустріч в службовому кабінету останньої, за адресою: АДРЕСА_1 , в ході якої ОСОБА_8 за попередньою домовленістю із ОСОБА_10 повідомила, що у ОСОБА_11 досить складна ситуація, а саме його академічна різниця становить 36 предметів та 6 курсових робіт і повідомила йому, що він їх сам не здасть, та сказала підійти до старшого викладача кафедри льотної експлуатації, аеродинаміки та динаміки польотів факультету льотної експлуатації та обслуговування повітряного руху ЛА НАУ ОСОБА_10 , який в курсі та буде чекати ОСОБА_11 .
Після чого, ОСОБА_11 за вказівкою ОСОБА_8 пішов до службового кабінету ОСОБА_10 , за адресою: АДРЕСА_2 , де останній зустрів ОСОБА_11 та попрохав почекати в коридорі.
Приблизно через 20 хвилин цього ж дня ОСОБА_10 запросив ОСОБА_11 до свого службового кабінету та повідомив, що для того, щоб закрити питання по всім предметам та курсовим ОСОБА_11 попередньо необхідно надати ОСОБА_10 та ОСОБА_8 неправомірну вигоду в розмірі 30 000 гривень, в інакшому випадку ОСОБА_11 самостійно академічну різницю не здасть та диплом про здобуття освіти у вищому навчальному закладі не отримає.
Цього ж дня, ОСОБА_11 на телефон зателефонувала ОСОБА_8 та запитала, чи вирішив він питання із здачі академічної різниці з ОСОБА_10 . В свою чергу, ОСОБА_11 розуміючи, що якщо не надасть неправомірну вигоду ОСОБА_8 та ОСОБА_10 то не закриє академічну різницю і не отримає диплом про здобуття вищої освіти, який необхідний йому для працевлаштування, був вимушений погодитись на їхні вимоги, про що повідомив ОСОБА_8 . Після цього, остання сказала, щоб ОСОБА_11 приходив до неї заключати контракт на навчання.
В подальшому, 07.07.2022 року ОСОБА_11 , за попередньою домовленістю із ОСОБА_8 за вказівкою останньої зустрівся з нею та з деканом вказаного факультету ОСОБА_12 у службовому кабінеті ОСОБА_12 за адресою: АДРЕСА_1 , для узгодження вступу до Льотної академії НАУ.
Цього ж дня за вказівкою ОСОБА_8 , ОСОБА_11 зустрівся з ОСОБА_10 на місці для куріння на території Льотної академії НАУ за адресою: м. Кропивницький, вул. Короленка, 22, та в ході розмови ОСОБА_10 зазначив, що за вирішення питання щодо позитивної здачі академічної різниці ОСОБА_11 необхідно надати грошові кошти в розмірі 45 000 гривень для нього та ОСОБА_8 .
В подальшому, 25.07.2022 ОСОБА_11 за вказвікою ОСОБА_8 прийшов до Льотної академії НАУ з метою написання рапорту на поновлення у навчанні, після написання рапорту між ОСОБА_11 та ОСОБА_12 відбулась розмова в ході якої остання повідомила йому, щоб він приходив 27.07.2022 до штабу Льотної академії НАУ для підписання контракту на навчання та оплати за навчання.
Разом з цим, 27.07.2022 року ОСОБА_11 зі своєї сторони підписав договір про навчання на 3-му курсі та цього ж дня оплатив навчання в льотній академії НАУ в платіжному терміналі АТ КБ «Приват Банк» за адресою: м. Кропивницький, вул. Короленка, 59.
Після цього, 28.07.2022 ОСОБА_11 забрав вже підписаний виконуючим обов`язків ректора Льотної академії НАУ ОСОБА_13 договір про навчання у Льотній академії НАУ № 013/22-н від 27.07.2022, договір про надання платної освітньої послуги для підготовки фахівців № 62/22-ф від 27.07.2022 та наказу про поновлення його на 3 курс факультету авіаційного менеджменту № 550/о від 27.07.2022.
Цього ж дня ОСОБА_10 діючи за попередньою змовою із ОСОБА_8 , з метою отримання неправомірної вигоди, о 10 годині 46 хвилин зустрівся із ОСОБА_11 біля традиційної броварні «Дудляр», що розташована за адресою: Кіровоградська область, місто Кропивницький, вулиця Велика Перспективна, будинок 29. Під час розмови ОСОБА_11 на вимогу ОСОБА_10 , передав останньому раніше обумовлену суму грошових коштів в розмірі 45 000 гривень, як неправомірну вигоду, за вчинення ОСОБА_8 та ОСОБА_10 в інтересах ОСОБА_11 дій спрямованих на позитивну здачу академічної різниці та подальшому отриманні диплома бакалавра.
28.07.2022 після одержання грошових коштів, ОСОБА_10 та ОСОБА_8 затримано в порядку ст. 208 КПК України та в ході проведення обшуку на місці де здійснювалась передача грошових коштів в АДРЕСА_3 , біля традиційної броварні «Дудляр» виявлено та вилучено неправомірну вигоду в розмірі 45 000 гривень.
При таких обставинах, ОСОБА_8 вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 368 КК України, тобто одержання службовою особою, неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданої їй службового становища, вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.
Разом з цим, під час апеляційного розгляду, з представлених прокурором ОСОБА_6 даних вбачається, що ОСОБА_8 згідно наказу № 492/о від 01.07.2022 року внаслідок реорганізації кафедр та факультетів академії, переведена на посаду доцента кафедри права та соціально-гуманітарних дисциплін факультету авіаційного менеджменту, а також наказом № 495/о від 01.07.2022 року на ОСОБА_8 покладено обов`язки заступника декана з навчальної роботи факультету авіаційного менеджменту.
Однак, як вбачається зі змісту оскаржуваної ухвали, слідчий суддя відсторонив ОСОБА_8 від посади доцента кафедри професійної підготовки та соціально-гуманітарних наук Льотної академії Національного авіаційного університету та від посади виконуючого обов`язки заступника декана з навчальної роботи факультету авіаційного менеджменту Льотної академії Національного авіаційного університету, при тому, що ОСОБА_8 з 01.07.20202 року фактично працювала доцентом кафедри права та соціально-гуманітарних дисциплін факультету авіаційного менеджменту.
Тобто, за рішенням слідчого судді ОСОБА_8 відсторонена від посади доцента кафедри професійної підготовки та соціально-гуманітарних наук Льотної академії Національного авіаційного університету, яку вона на момент звернення слідчого з клопотанням вже не обіймала.
Таким чином, ухвала слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 08 серпня 2022 року про відсторонення ОСОБА_8 від саме цієї посади постановлена з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та підлягає скасуванню.
Разом з цим, колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновками слідчого судді в тій частині, що підозрювана ОСОБА_8 , перебуваючи на посаді заступника декана з навчальної роботи факультету авіаційного менеджменту Льотної академії Національного авіаційного університету може знищити, спотворити або підробити документи, які мають істотне значення для об`єктивного розслідування цієї справи.
ОСОБА_8 на цій посаді, може також впливати на свідків та інших причетних до протиправної діяльності осіб, коло яких органом досудового розслідування встановлюється.
Тимчасове відсторонення підозрюваної ОСОБА_8 від посади заступника декана з навчальної роботи факультету авіаційного менеджменту Льотної академії Національного авіаційного університету, на даному етапі відповідає інтересам слідства, на думку колегії суддів не є надмірним і застосовується з метою запобігти спробам останньої протиправно перешкоджати кримінальному провадженню.
Крім того, відповідно до ч.5 ст.65 Закону України «Про запобігання корупції» особа, якій повідомлено про підозру у вчиненні нею злочину у сфері службової діяльності, підлягає відстороненню від виконання повноважень на посаді в порядку, визначеному законом.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів вважає, що ухвалу слідчого судді слід скасувати та постановити нову, якою частково задовольнити клопотання слідчого про відсторонення ОСОБА_8 від посади виконуючого обов`язки заступника декана з навчальної роботи факультету авіаційного менеджменту Льотної академії Національного авіаційного університету, оскільки такі потреби досудового розслідування виправдовують таке втручання у права і свободи ОСОБА_8 , як відсторонення від займаної посади.
Керуючись ст.ст. 154-157, 376, 407, 418, 422 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу захисника підозрюваної ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 08 серпня 2022 року про відсторонення ОСОБА_8 від посади в кримінальному провадженні, внесеного 29 червня 2022 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000484, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України - скасувати.

Клопотання слідчого відділу СУ ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_9 від 02 серпня 2022 року - задовольнити частково.

Підозрювану у кримінальному провадженні № 0000484 від 29 червня 2022 року ОСОБА_8 відсторонити від посади виконуючого обов`язки заступника декана з навчальної роботи факультету авіаційного менеджменту Льотної академії Національного авіаційного університету до 28 вересня 2022 року, тобто в межах строку досудового розслідування.
В задоволені клопотання від 02 серпня 2022 року про відсторонення ОСОБА_8 від посади доцента кафедри професійної підготовки та соціально-гуманітарних наук Льотної академії Національного авіаційного університету слідчому відділу СУ ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_9 - відмовити.

Ухвала Кропивницького апеляційного суду є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4