УХВАЛА

21 жовтня 2022 року

м. Київ

справа № 394/674/15-к

провадження № 51 - 8803 км 18

розгляд № 51 - 8803 ск 18

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_23,

суддів ОСОБА_24, ОСОБА_25,

розглянувши касаційну скаргу захисника ОСОБА_26, який діє в інтересах засудженого ОСОБА_1 , на ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 07 липня 2022 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000448 за обвинуваченням

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ульяновка Кіровоградської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 187 Кримінального кодексу України (далі - КК України),

встановив:

За вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 23 березня 2018 року ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 187 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією всього майна.

Зазначеним вироком також засуджено ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , щодо яких судові рішення в касаційному порядку не оскаржено.

Відповідно до вироку суду на початку грудня 2014 року ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_1 та особа, яка в теперішній час перебуває в розшуку, домовились між собою заволодіти чужим майном, зокрема засобом захисту рослин (далі - ЗЗР). Для виконання спільного злочинного умислу ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та особа, яка в теперішній час розшукується, пристосували предмет для завдання тілесних ушкоджень, підшукали лом, молот, пластикові хомути. ОСОБА_1 заздалегідь пообіцяв надати вантажний транспортний засіб для перевезення ЗЗР, яким планували заволодіти. Крім того, ОСОБА_1 отримав гроші на заправку автомобіля паливом, особисто придбав і замінив нову сім-карту у власному мобільному телефоні, за допомогою якого планували зв`язок між співвиконавцями. Також ОСОБА_1 придбав дві маски для ОСОБА_3 і заздалегідь обіцяв приховати та перевезти майно, спільно здобуте злочинним шляхом, для чого приїхав з іншого населеного пункту до складів і очікував на телефонний дзвінок для завантаження чужих ЗЗР у керований ним вантажний автомобіль ГАЗ 3302-14П, д.н. НОМЕР_1 .

17 грудня 2014 року близько 18:00 на виконання єдиного злочинного плану ОСОБА_2 , ОСОБА_4 та особа, яка в теперішній час перебуває у розшуку, на автомобілі BA3-21083 під керуванням ОСОБА_3 приїхали на південно-західну околицю смт Новоархангельська Кіровоградської області. Для запобігання ідентифікації їх обличчя вдягнули маски. З метою полегшення вчинення злочину взяли із собою предмет для завдання тілесних ушкоджень, а також підшукані ними лом, молот, пластикові хомути. На території охоронюваних складів, що належить приватному сільськогосподарському підприємству «Лан», спостерігали за ОСОБА_5 , який забезпечував охорону сховища та майна, що зберігалось у складах.

Реалізовуючи єдиний злочинний умисел, кінцевою метою якого було їх спільне заволодіння ЗЗР у великих розмірах, особа, яка в теперішній час перебуває в розшуку, з метою подолання опору охоронця ОСОБА_5 умисно завдала йому один удар заздалегідь підшуканим твердим предметом в голову, від чого в ОСОБА_5 утворилась рана лівої скронево-тімяної ділянки голови, яка згідно з висновком судово-медичного експерта № 191 від 22 грудня 2014 року може відповідати вказаному в постанові строку і відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

На виконання спільно розробленого плану ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 заздалегідь підшуканими пластиковими хомутами зв`язали руки ОСОБА_5 , позбавивши охоронця можливості вільно рухатись.

Діючи узгоджено, за попередньою змовою, співвиконавець ОСОБА_3 разом з особою, яка зараз перебуває у розшуку, завдяки заздалегідь підшуканих ними лому і молоту зламали навісні замки з воріт складу № 5, належного на праві приватної власності ПСП «Лан», внаслідок чого ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 і особа, яка зараз перебуває у розшуку, проникли у сховище.

Особа, яка в теперішній час перебуває у розшуку, зателефонувала ОСОБА_1 , який виконав заздалегідь надану обіцянку про необхідність вивезти ЗЗР, якими вони спільно заволоділи. ОСОБА_2 з ОСОБА_4 зустріли у визначеному ними місці автомобіль ГАЗ 3302-14П, д.н. НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_1 , який умисно заїхав до приміщення складу, в якому останній спільно з ОСОБА_3 та особою, яка в теперішній час перебуває у розшуку, завантажили ЗО пластикових каністр ємністю 20 л. кожна з гербіцидом «Базагран», вартість якого згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи № 205 від 19 травня 2015 року становить 282 грн за літр, на загальну суму 169 200 грн, тобто заволоділи майном фактичного володільця - приватного сільськогосподарського товариства «Лан» у великих розмірах.

Після цього, умисно зовні зачинивши на замок ворота складу, усередині якого залишили зв`язаного ОСОБА_5 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , а також ОСОБА_1 , який заздалегідь обіцяв і фактично виконав обіцянку, а також сприяв перевезенню, приховуванню та збуту ЗЗР у великих розмірах, спільно вивезли і збули чуже майно. Гроші від продажу ЗЗР поділили між собою.

Кіровоградський апеляційний суд ухвалою від 21 червня 2018 року вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 23 березня 2018 року зокрема щодо ОСОБА_1 змінив. Визнав ОСОБА_1 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України та призначив покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.

Постановою колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 20 червня 2019 року ухвалу Кіровоградського апеляційного суду від 21 червня 2018 року скасовано та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Ухвалою Кропивницького апеляційного суду від 30 березня 2021 року вирок місцевого суду від 23 березня 2018 року зокрема щодо ОСОБА_1 змінено. На підставі ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII зараховано ОСОБА_1 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 27 січня 2015 року по 21 червня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У решті вирок щодо ОСОБА_1 залишено без змін.

Касаційним кримінальним судом Верховного суду постановою від 03 лютого 2022 року касаційну скаргу захисника ОСОБА_27 задоволено, а ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 30 березня 2021 року стосовно ОСОБА_1 - скасовано та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Кропивницький апеляційний суд ухвалою від 07 липня 2022 року апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_28 задовольнив частково, а вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 23 березня 2018 року стосовно ОСОБА_1 - змінив в частині початку строку відбування покарання та зарахування до нього строку попереднього ув`язнення. В іншій частині вирок залишив без змін.

До Верховного Суду надійшла касаційна скарга захисника ОСОБА_27, в якій він порушує питання про скасування оскаржуваного судового рішення та направлення кримінального провадження на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Касаційна скарга мотивована тим, що судом апеляційної інстанції допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Не погоджуючись з наданою судами оцінкою доказам, захисник вказує на неповноту та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Зазначає, що засуджені мали зговір лише на вчинення таємного викрадення чужого майна. Вказує, що свідок ОСОБА_5 не вважав себе потерпілим від розбійного нападу та його показання повністю узгоджуються із показаннями обвинувачених. Вважає, що в цьому випадку має місце «ексцес виконавця», а в діях ОСОБА_1 наявний склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 185 КК України. Зазначає, що апеляційний суд не повністю виконав вимоги Верховного Суду, викладені в постанові від 03 лютого 2022 року.

Перевіривши доводи касаційної скарги та долучені до неї копії судових рішень, колегія суддів не вбачає підстав для відкриття касаційного провадження з мотивів, наведених у скарзі.

Згідно з п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України, суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги, наданих до неї судових рішень та інших документів вбачається, що підстав для задоволення скарги немає.

Так, згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Отже, касаційний суд не перевіряє судові рішення в частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Висновки суду першої інстанції щодо визнання винуватості ОСОБА_2 , ОСОБА_3 . ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 27, ч. 4 ст. 187 КК України та правильності кваліфікації їх дій в касаційному порядку не оспорюються.

Доводи, викладені в касаційній скарзі захисника ОСОБА_27, якими він обґрунтовує заявлені вимоги, аналогічні доводам апеляційної скарги сторони захисту, яким апеляційний суд дав належну оцінку під час апеляційного розгляду.

Оцінюючи доводи касаційної скарги захисника колегія суддів виходить з наступного.

Так, в постановленій за наслідками апеляційного розгляду ухвалі, суд апеляційної інстанції, зазначив, що, дослідивши наявні у справі докази та оцінивши їх з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, суду першої інстанції дійшов правильного висновку про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 187 КК України.

Зі змісту судових рішень вбачається, що в судовому засіданні безпосередньо у встановленому законом порядку суд першої інстанції допитав обвинувачених ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_1 та ОСОБА_4 , свідків ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_5 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та експерта ОСОБА_20 , зміст показань яких детально викладений у вироку.

Крім того суди встановили, що винуватість ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення підтверджується іншими дослідженими в ході судового розгляду доказами, зокрема, протоколом огляду місця події з фототаблицею від 17 грудня 2014 року, згідно якого на південно-західній околиці смт Новоархангельськ Кіровоградської області перед воротами складу ПСП «Лан» виявлено та вилучено 2 навісні металеві замки, а у приміщенні сховища ще 2 пластикових хомути; протоколом додаткового огляду місця події з фототаблицею від 17 грудня 2014 року, відповідно до якого на південно-західній околиці смт Новоархангельськ Кіровоградської області перед воротами складу ПСП «Лан» виявлено та вилучено випил з лівої створки воріт; висновком трасологічної експертизи № 261 від 16 січня 2015 року, що корпус навісного замка, вилученого 17 грудня 2014 року при проведенні огляду території ПСП «Лан», має пошкодження, характерні для його зламу; висновком трасологічної експертизи № 256 від 14 січня 2015 року, що навісні замки, вилучені 17 грудня 2014 року під час огляду місця події, мають механічні пошкодження, характерні для його зламу; протоколом обшуку від 31 січня 2015 року, де з приміщення гаражу АДРЕСА_2 , виявлено та вилучено: 30 пластикових каністр жовтого кольору заповнених рідиною з написом «Базагран», ємністю 20 л. кожна; даними слідчого експерименту від 09 квітня 2015 року, проведеного на території складів ПСП «Лан» з участю свідка ОСОБА_5 , який на місці детально показав, як і де на нього напали 17 грудня 2014 року, зокрема, що на відстані 20м. від стіни складу № 2, побачив трьох чоловіків у масках, один з яких тримав обома руками биту чи палку, а наблизившись до нього наніс удар в голову, він впав, а нападники підняли та відвели в інше місце, показав, яким чином він сидів навприсядки, що один з нападників натягнув йому шапку на очі, а другий тримав його руки, а третій стягував руки біля кісті рук пластиковими хомутами, далі вказав куток до якого його відвели у складі №5, де він перебував до закінчення злочину з закритими шапкою очима та зв`язаними хомутом руками; даними слідчого експерименту від 04 лютого 2015 року з участю ОСОБА_1 , у присутності його захисника, під час якого він показав, як готувався до злочину, як під`їхав до шлагбауму, через який заїхав на автомобілі «Газель», коли до нього в салон сів чоловік у масці, вказав на будівлю складу до якої вони проникли, як заднім ходом заїхав до сховища та втрьох грузили гербіциди, забрали знаряддя злочину та поїхали по дорозі у напрямку м. Умань; даними слідчого експерименту від 04 лютого 2015 року за участю ОСОБА_4 та його захисника, під час якого ОСОБА_4 показав місце біля автозаправної станції, де залишили авто, як відстежили охоронця під час обходу, ОСОБА_21 його вдарив чимось по голові, ОСОБА_22 затулив охоронцю очі шапкою і просив не кричати, відвели його до складу та зв`язали руки, як зривали замки та проникли у сховище, зустріли водія і показали куди їхати, через 20 хв автомобіль виїхав зі складів; висновком судово-товарознавчої експертизи № 205 від 19 травня 2015 року, яким визначено ринкову вартість майна на загальну суму 169200 грн.; результатами судово-медичного висновку № 191 від 22 грудня 2014 року, згідно якого на тілі ОСОБА_5 виявлено тілесні ушкодження, які відносяться до легких, що спричинили короткочасний розлад здоров`я більше 6 днів.

При цьому доводи захисника про те, що в діях ОСОБА_1 наявний склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 185 КК України є безпідставними. Аналогічні доводи були предметом перевірки апеляційного суду, який належним чином їх проаналізував та надав обґрунтовані відповіді, з якими погоджується колегія суддів касаційного суду.

Так, відповідно до п.9 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності» небезпечне для життя чи здоров`я насильство (стаття 187, частина третя статті 189 КК) - це умисне заподіяння потерпілому легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжке тілесне ушкодження, а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент їх вчинення. До них слід відносити, зокрема, і насильство, що призвело до втрати свідомості чи мало характер мордування, придушення за шию, скидання з висоти, застосування електроструму, зброї, спеціальних знарядь тощо.

Розбій (ст. 187 КК України) належить до найбільш небезпечних корисливо-насильницьких злочинів. Він посягає на два об`єкти: право власності й особу (її здоров`я і життя).

З об'єктивної сторони розбій вчиняється у формі нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства.

Під нападом у складі розбою слід розуміти раптову, несподівану для потерпілого, короткочасну, агресивну, насильницьку дію, спрямовану на протиправне заволодіння чужим майном. Напад може бути як відкритим, так і таємним (наприклад, нанесення удару потерпілому з-за спини). За цією ознакою розбій відрізняється, з одного боку, від крадіжки, з іншого, - від грабежу.

Під насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, слід розуміти заподіяння їй різного ступеню тілесних ушкоджень, а також інші насильницькі дії, які не призвели до певних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент заподіяння (насильство, що призвело до втрати свідомості чи мало характер мордування, здушення шиї, скидання з висоти, застосування електроструму, зброї, спеціальних знарядь тощо).

Головним критерієм реальності погрози при розбої є суб`єктивне сприйняття її потерпілим. Характер застосованого до потерпілого насильства або погрози, як способу заволодіння чужим майном, при розбої є небезпечним для життя чи здоров`я.

Водночас крадіжка - це викрадення, здійснюючи яке, винна особа вважає, що робить це непомітно для потерпілого чи інших осіб.

Дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами і, незважаючи на це, продовжені винною особою з метою заволодіння майном або його утримання, належить кваліфікувати як грабіж, а у разі застосування насильства чи висловлювання погроз його застосування, - залежно від характеру насильства чи погроз - як грабіж чи розбій.

При розмежуванні крадіжки та розбою визначальним є не тільки наслідки, що настали в результаті застосування насильства до потерпілого, але й сам спосіб дії винних осіб.

Суд апеляційної інстанції в оскаржуваній ухвалі зазначив, що матеріалами кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та особа, що перебуває у розшуку, будучи обізнаними про те, що на території ПСП «Лан» зберігається велика кількість ЗЗР, домовилися заволодіти чужим майном у великих розмірах та обрали нічний час для вчинення злочину.

При цьому для реалізації вказаного умислу, обвинуваченими підшуканий лом для зриву замків та запорів, молот, а також, будучи достеменно обізнаними, що територія ПСП «Лан» охоронювана, заготовлено й предмет для нанесення тілесних ушкоджень та пластикові хомути - для нейтралізації охоронця. Також, обвинувачений ОСОБА_1 , який мав надати вантажний транспортний засіб для вивезення ЗЗР та у подальшому мав переховувати майно, здобуте злочинним шляхом, придбав і замінив сім картку у своєму телефоні та придбав дві маски.

Отже, судами встановлено, що обвинувачені діяли зі спільною метою заволодіння чужим майном, вчинили напад на охоронця території ОСОБА_5 , поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, оскільки обвинуваченими вчинено умисні дії, спрямовані на негайне вилучення чужого майна шляхом застосування фізичного насильства.

Разом з тим, напад на ОСОБА_5 мав раптову, несподівану для потерпілого, короткочасну, агресивну, насильницьку дію, відкритий характер та був спрямований на те, щоб відразу подавити опір потерпілого й упередити його протидію нападу. При цьому охоронцеві було завдано удару, зв`язано руки і супроводжено його до складу, всіма обвинуваченими залишено ОСОБА_5 , який має похилий вік, у зимову пору року, зв`язаного, із пораненням голови, у неопалювальному приміщенні складу, запертого ззовні.

Апеляційний суд зазначив, що всі вказані дії вчинені обвинуваченими за спільним умислом та спільною згодою, жоден із співвиконавців не залишив мети вчинити злочин, не зупиняв інших у реалізації злочинного умислу, не вчиняв дії із зупинення насильницьких дій стосовно ОСОБА_5 .

Суд апеляційної інстанції також дійшов висновку, що вищезазначене стосується і обвинуваченого ОСОБА_1 , який приїхав з іншого міста для вчинення правопорушення, був обізнаний про наявність охорони на території ПСП «Лан», обізнаний зі всіма підготовчими діями до вчинення кримінального правопорушення, брав активну участь у них, зокрема, підшукав сім карту для свого телефону, маски для нападу, знав і допускав, що підшукані предмети для нейтралізації та подолання опору охорони. Крім того, ОСОБА_1 надав транспортний засіб для вивезення викраденого, заїхав на автомобілі до складу, де перебував зв`язаний і поранений охоронець ОСОБА_5 , завантажував ЗЗР, та разом зі всіма іншими обвинуваченими залишив ОСОБА_5 , який має похилий вік, у зимову холодну пору року, зв`язаного, із пораненням голови, у неопалюваному приміщенні складу, запертого ззовні.

Решта доводів касаційної скарги захисника ОСОБА_27 висновків суду апеляційної інстанції також не спростовує та фактично зводиться до переоцінки доказів і встановлених по справі обставин, що в силу вимог статті 433 КПК України не може бути предметом оцінки суду касаційної інстанції.

Апеляційний суд, переглядаючи вирок врахував, що докази по справі були належним чином досліджені під час розгляду в суді першої інстанції, є належними та допустимими відповідно до вимог статей 84-86 КПК України, оцінені судом згідно із ст. 94 КПК України, та в своїй сукупності спростовують доводи захисника про не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 187 КК України.

Ухвала суду апеляційної інстанції є вмотивованою та відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України.

В той же час, касаційна скарга захисника ОСОБА_27 не містить конкретного обґрунтування істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які перешкодили чи могли перешкодити суду апеляційної інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення при розгляді кримінального провадження з огляду на положення статей 412, 413 КПК України, а відтак й необхідності скасування чи зміни судового рішення на підставах, передбачених ч.1 ст. 438 КПК України.

Оскільки з касаційної скарги захисника, наданих до неї судових рішень та інших документів вбачається, що підстав для задоволення скарги немає, суд вважає за необхідне відмовити у відкритті касаційного провадження за цією касаційною скаргою.

На підставі викладеного, керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України, Суд

постановив:

У відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_26 в інтересах засудженого ОСОБА_1 на ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 07 липня 2022 року стосовно ОСОБА_1 відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_23 ОСОБА_24 ОСОБА_25