ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2294/22 Справа № 175/965/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 серпня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000174 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 , прокурора Слобожанської окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 21 червня 2022 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя Запорізької області, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, розлученого, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , тимчасово проживаючого по АДРЕСА_2 , раніше судимого: 03.09.2021 - Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 1 ст.185, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до 4 місяців арешту. Звільненого 07.09.2021 по відбуттю строку покарання ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст.185 КК України,-
В С Т А Н О В И Л А:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 21 червня 2022 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та призначено наступне покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою, відповідно до ухвали слідчого слідчого судді від 20 квітня 2022 року залишено без змін.
Доля речових доказів вирішена у відповідності до вимог закону.

За обставин встановлених судом першої інстанції слідує. У зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану», Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 на всій території України введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб. Законом № 7168 від 14.03.2022 затверджено Указ Президента України про продовження строку дії воєнного стану в Україні з 26 березня на 30 діб (до 24 квітня включно).
11 квітня 2022 року приблизно о 15:50 годині ОСОБА_8 знаходився у торговельному приміщенні TOB «Епіцентр К» () (далі «Епіцентр К» або Товариство), розташованого по вул. Бабенка, 25 у смт. Слобожанське Дніпровського району Дніпропетровської області, де на торговельному прилавку помітив навушники «JBL LIVE FREE PLUS TWS чорні», які визначив об`єктом свого злочинного посягання, направленого на таємне викрадення чужого майна.
Реалізуючи свій злочинний умисел, у вказаний час і місці ОСОБА_8 , скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, вчиняючи злочин повторно, в умовах воєнного стану, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу таємно викрав з торговельного прилавку приналежні Товариству дві пари навушників-вкладишів «JBL LIVE FREE PLUS TWS чорні» вартістю 4415,83 грн. (без ПДВ) кожні, які сховав під куртку і, не оплативши їх вартість, пройшов повз касову зону і з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим завдав Товариству матеріальну шкоду у загальному розмірі 8831,66 грн. (без ПДВ).
Дії обвинувачено ОСОБА_8 кваліфіковані за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які її подали.
Не погодившись з прийнятим рішенням обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичних даних, просить вказаний вирок суду в частині покарання змінити, а саме призначити йому покарання, яке не пов`язане з позбавленням волі.
Так, ОСОБА_8 вказує, що в судовому засіданні він свою вину визнав та пояснив, що вказаний злочин ним було вчинено у зв`язку зі скрутним матеріальним станом, а саме хворобою його матері, яка є пенсіонеркою та на даний час знаходиться на не підконтрольній території у м. Запоріжжі.
До вчинення ним кримінального правопорушення мав обов`язки, а саме був залученим до територіальної оборони у місті Вишгород. Перед початком війни обвинувачений проживав та працював у м. Києві.
Крім вказаного обвинувачений звертає увагу на пом`якшувачі обставини, а саме: активне сприяння розкриттю злочину, щиросердне каяття, утримання двох малолітніх дітей 2013 року народження та 2016 року народження.
Також обвинувачений вказує, що під час досудового розслідування ним було подано клопотання стороні обвинувачення, щодо зміни йому запобіжного заходу. Однак у цьому йому було відмовлено, мотивуючи тим, що відсутні певні підстави для зміни запобіжного заходу.

Не погодившись з прийнятим рішенням прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду першої інстанції - змінити та виключити з мотивувальної частини інформацію про те, що відносно ОСОБА_8 з липня 2021 року розглядається у Красногвардійському районному суду м. Дніпропетровська обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0000537 від 29 грудня 2020 року за обвинуваченням, за ч. 2 ст. 185 КК України.
В іншій частині вирок суду - залишити без змін.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає про те, що суд порушив презумпцію невинуватості, оскільки при мотивуванні призначення покарання безпідставно врахував, що відносно ОСОБА_8 з липня 2021 року розглядається у Красногвардійському районному суду м. Дніпропетровська обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0000537 від 29 грудня 2020 року за обвинуваченням, за ч. 2 ст. 185 КК України. Що на думку прокурора є суттєвим порушенням конституційних норм та п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Позиції учасників судового провадження.
Обвинувачений та його захисник в судовому засіданні підтримали апеляційні вимоги обвинуваченого ОСОБА_8 , просили їх задовольнити. Апеляційну скаргу прокурора просили залишити без задоволення.
Прокурор в судовому засіданні підтримав апеляційні вимоги сторони обвинувачення та просив їх задовольнити. Апеляційну скаргу обвинуваченого просив залишити без задоволення.
Представник потерпілого ОСОБА_10 про час та дату апеляційного провадження повідомлений належним чином, клопотань про особисту участь до суду не надходило, а тому на підставі ч. 4 ст. 422-1 КПК України апеляційний суд здійснює розгляд без його участі.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи апеляційний суд дійшов наступного висновку.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, за обставин, встановлених судом та викладених у вироку, а також кваліфікація його діянь, у апеляційних скаргах обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора Слобожанської окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 не оскаржуються, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, тому вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.
Відповідно до положень ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами, а також не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Згідно з вимогами ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; з урахуванням ступеню тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушення.
Згідно з ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, то він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням всіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.
При призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання суд першої інстанції врахував що ОСОБА_8 вчинив умисне кримінальне правопорушення повторно, в умовах воєнного стану, а саме через сім місяців після звільнення з кримінально-виправної установи, яке згідно ст. 12 КК України відноситься до тяжкого злочину. Має не зняту та не погашену судимість, з липня 2021 року відносно нього розглядається у Красногвардійському районному суді міста Дніпропетровська кримінальне провадження за за ч. 2 ст. 185 КК України, має на утриманні двох малолітніх синів: ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , які проживають з колишньою дружиною, його задовільну характеристику за місцем останнього за часом фактичного проживання, а також те, що на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває. Крім цього суд зазначив наявність обставин, що пом`якшують покарання: щиросердне каяття та активне сприяння розкриттю злочину. Відсутність обставин, що обтяжують покарання та позицію представника потерпілого, який вказав, що ОСОБА_8 заслуговує покарання, пов`язане з реальним відбуттям.
Суд першої інстанції детально проаналізував сукупність зазначених обставин, виходячи з принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, з урахуванням обставин провадження, особи обвинуваченого ОСОБА_8 та дійшов правильного висновку про призначення ОСОБА_8 покарання виключно у виді позбавлення волі у межах санкції передбаченої статті, оскільки саме таке покарання буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.
З урахуванням вищезазначеного, обставин, що можуть істотно знижувати ступінь вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення обвинуваченим в апеляційній скарзі не наведено, та не зазначено під час апеляційного розгляду.
Щодо доводів обвинуваченого про те, що при прийнятті рішення суд першої інстанції не врахував щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, як обставин, які пом`якшують покарання, то вони не знайшли свого підтвердження в апеляційному суді. Доводи обвинуваченого про наявність щирого каяття, активного сприяння розкриттю злочину обвинуваченим ОСОБА_8 не може свідчить про наявність самого існування цього факту. Оскільки затримання обвинуваченого було здійснено безпосередньо після вчинення злочину. Вказані доводи викликані усвідомленням невідворотності покарання та наявністю вагомих доказів на підтвердження вини обвинуваченого, яке направлене на його пом`якшення.
Твердження обвинуваченого в апеляційній скарзі про те, що він має на утриманні двох малолітніх дітей, не заслуговують на увагу, оскільки вказані обставини враховані судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_8 покарання, а тому повторному врахуванню не підлягають.
Доводи про те, що обвинувачений вчинив злочин у зв`язку з скрутним матеріальним станом, а саме хворобою його матері, яка є особою-пенсіонер та на даний час перебуває на непідконтрольній території у м.Запоріжжя, то вони не можуть слугувати безумовною підставою для пом`якшення призначеного покарання, оскільки як сам обвинувачений зазначає, що раніше він був працевлаштованим та мав місце проживання у м. Києві, а також був залученим до територіальної оборони у місті Вишгород. Жодних підтверджень, щодо незадовільного стану здоров`я його матері, обвинувачений не надавав, як в суді першої інстанції, так і колегії суддів під час розгляду апеляційних скарг.
Стосовно доводів обвинуваченого, що під час досудового слідства прокурором було відмовлено у зміні ОСОБА_8 запобіжного заходу, колегія суддів вбачає, що підозрюваний, який користується юридичною допомогою захисника, мав можливість особисто або через захисника оскаржити відповідні дії працівників правоохоронних органів та/або звернутися до слідчого судді в порядку ст. 206 КПК України, втім доказів таких звернень не надано.
Взявши до уваги та належним чином оцінивши всі обставини провадження у сукупності, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України, у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
З урахуванням вищевикладеного, суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги ОСОБА_8 , з огляду на її необґрунтованість та безпідставність, оскільки покарання ОСОБА_8 призначено з дотриманням вимог кримінального закону, є не тільки справедливим, але й необхідним і достатнім для його виправлення, і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
Колегія суддів не вбачає підстав для застосування щодо обвинуваченого положень ст.ст. 69, 75 КК України.
Отже, на переконання колегії суддів, суд обґрунтовано дійшов до висновку, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень можливе лише в умовах його ізоляції від суспільства протягом визначеного судом строку, а тому призначене покарання за своїм видом і розміром слід вважати справедливим, та підстави для зміни вироку в частині призначеного покарання як через суворість, на що вказує обвинувачений, у суду відсутні.
З огляду на викладене, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню.

Доводи прокурора про необхідність виключення посилання суду в мотивувальній частині вироку на ту обставину, що відносно ОСОБА_8 з липня 2021 року розглядається у Красногвардійському районному суду м. Дніпропетровська обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0000537 від 29 грудня 2020 року за ч. 2 ст. 185 КК України, є такими, що не заслуговують на увагу.
Відповідно до обвинувального акту у кримінальному провадженні №40000174, який був затверджений 06 травня 2022 року прокурором Слобожанської окружної прокуратури ОСОБА_9 та який надійшов до суду саме в такій редакції зазначається в анкетних даних обвинуваченого, що стосовно останнього 26.07.2021 Дніпровським районним управлянням поліції ГУНП в Дніпропетровській області до Красногвардійського районного суду міста Дніпропетровська направлено обвинувальний акт за ч. 2 ст. 185 КК України.
Під час судового розгляду в суді першої інстанції стороною обвинувачення не було заявлено клопотань, щодо уточнень та змін анкетних даних обвинуваченого або спростування факту, що відносно ОСОБА_8 не перебуває на розгляді в Красногвардійському районному суді міста Дніпропетровська обвинувальний акт відносно нього.
Крім того колегія суддів зазначає, що вказане не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення та може бути підставою для зміни вироку суду.
З огляду на викладене, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.
Істотних порушень норм кримінального процесуального законодавства, які є безумовною підставою для скасування або зміни вироку в матеріалах кримінального провадження не встановлено.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора Слобожанської окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 21 червня 2022 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженому, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4