ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1306/22 Справа № 212/6539/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 квітня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника-адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, кримінальне провадження № 0000097 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03 лютого 2022 року щодо ОСОБА_9 , -

ВСТАНОВИЛА:
цим вироком
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Нижньовартівськ Тюменської області РФ, громадянку України, із середньою освітою, не заміжню, не працюючу, маючу на утриманні неповнолітнього сина ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , проживаючу без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судиму:

- 06.02.2020 року Дніпровським апеляційним судом за ч. 1 ст. 317, ч. 1 309, ч. 1 ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнена від відбуття покарання з іспитовим строком 2 роки,

визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання за цим вироком невідбутої частини покарання за вироком Дніпровського апеляційного суду від 06.02.2020 року, остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.
Строк відбуття покарання ОСОБА_9 ухвалено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
Запобіжний захід ОСОБА_9 до набрання вироком законної сили не обирався.
Вирішено долю речових доказів та судових витрат.
Вказаним вироком ОСОБА_9 визнано винуватою у вчиненні наступного.

20.02.2020 року у невстановлений слідством час, ОСОБА_9 , перебуваючи в лісосмузі в районі м-ну Зарічного в Покровському районі м. Кривого Рогу, на землі біля куща, знайшла медичний шприц об`ємом 2 мл, з речовиною коричневого кольору в кількості приблизно 1,5 мл, після чого розуміючи, що в даному шприці знаходиться особливо небезпечна наркотична речовина та реалізуючи злочинний намір на незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту залишила собі, та стала незаконно зберігати за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 .
У подальшому, у період часу з 20:52 годин до 21:37 годин того ж дня, на підставі ухвали слідчого судді Центрально-Міського суду м. Кривого Рогу від 04.02.2020 року, був проведений обшук помешкання квартири АДРЕСА_2 , де мешкає ОСОБА_9 , під час якого на кухні остання добровільно видала наркотичну речовину у медичному шприці об`ємом 2 мл з рідиною коричневого кольору в кількості приблизно 1,5 мл яку зберігала на холодильнику.
Вказана наркотична речовина, яка була виявлена та вилучена на кухні на холодильнику, медичний шприц об`ємом 2 мл з рідиною коричневого кольору в кількості 0,9586 г, відповідно до висновку експерта №19/104-17/1/3/168 від 08.05.2020 року є особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0341 г, який ОСОБА_9 , незаконно придбала та зберігала для власного вживання, без мети збуту.
Таким чином, ОСОБА_9 вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 309 КК України за ознаками: незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчиненого особою протягом року після засудження за ст. 309 КК України.
В апеляційній скарзі:
- прокурор просить вказаний вирок змінити через неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність. Перекваліфікувати дії ОСОБА_9 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України за ознаками незаконного придбання, зберігання, наркотичних засобів без мети збуту. Вважати засудженою ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді арешту на строк 6 місяців. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання за цим вироком невідбутої частини покарання за вироком Дніпровського апеляційного суду від 06.02.2020 року, з урахуванням вимог п. а) ч. 1 ст. 72 КК України (одному дню позбавлення волі відповідає один день арешту), призначити ОСОБА_9 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.
В іншій частині вирок суду прокурор просить залишити без змін.

Вважає, що вирок суду першої інстанції у цьому провадженні підлягає зміні в частині кваліфікації дій ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 309 КК України та призначення покарання обвинуваченій, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначає, що 01 липня 2020 року набрав чинності Закон України № 2617-VIIІ від 22.11.2018 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень». Цим законом внесено відповідні зміни до диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України, зокрема, виключено ознаку «повторності» та доповнено ознакою «вчиненого особою протягом року після засудження за ст. 309 КК України».

Вказує, що суд першої інстанції, на момент ухвалення вироку, прийшов до висновку про правильність кваліфікації дій обвинуваченої ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 309 КК України за ознаками «незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчиненого особою протягом року після засудження за ст. 309 КК України».

Проте, на думку прокурора, ухвалюючи судове рішення, суд не взяв до уваги той факт, що ОСОБА_9 вчинила кримінальне правопорушення 20.02.2020 року, тобто до внесення зазначених змін до кримінального закону. Дані обставини призвели до поліпшення становища обвинуваченої, оскільки має застосовуватись закон, що діяв на час вчинення цього діяння.

Вважає, що в діях обвинуваченої відсутні ознаки ч. 2 ст. 309 КК України, і правильною є кваліфікація за ч. 1 ст. 309 КК України.

Також прокурор зазначає, що у мотивувальній частині вироку суд першої інстанції застосував закон, який не підлягав застосуванню, внаслідок чого невірно кваліфікував дії ОСОБА_9 за ознакою «вчинене протягом року після засудження за ст. 309 КК України», яка на момент вчинення кримінального правопорушення не була визначена диспозицією ст. 309 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка просила задовольнити апеляційну скаргу, захисника обвинуваченої, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіркою наявних матеріалів встановлено, що суд першої інстанції вказаних вимог дотримався не в повному обсязі.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при кваліфікації дій обвинуваченої за ст. 309 КК України, то вони є достатньо обґрунтованими, законними і підтверджуються сукупністю належних, достовірних та допустимих доказів.

Колегія суддів зазначає, що серед завдань кримінального провадження, передбачених ст. 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура та прийнято законне рішення, як під час розслідування справи, так і за результатами її судового розгляду.

Так, згідно з ч. ч. 2, 3 ст. 4 КК України, кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Часом вчинення кримінального правопорушення визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.

Згідно ч. 3 ст. 337 КПК України, суд, з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Відповідно до ст. 58 Конституції України, закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Згідно з вимогами ч. ч. 1, 3 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Колегія суддів зазначає, що 01 липня 2020 року набрав чинності Закон України № 2617-VIII від 22.11.2018 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень».

Вказаним законом внесено відповідні зміни до диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України, зокрема, кримінальним правопорушенням визнається незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.

Внесені законодавцем зміни до закону про кримінальну відповідальність призвели до пом`якшення кримінальної відповідальності, яка має зворотну дію у часі, оскільки з диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України виключено такі кваліфікуючі ознаки, як «вчинення злочину повторно», чи «особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених ст. ст. 307, 308, 310, 317 КК України».

Як вбачається з оскаржуваного вироку, ОСОБА_9 було засуджено за кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 309 КК України, за ознаками незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчиненого особою протягом року після засудження за ст. 309 КК України.

Проте, на думку колегії суддів, ухвалюючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції не взяв до уваги той факт, що ОСОБА_9 вчинила інкриміноване їй кримінальне правопорушення 20.02.2020 року, тобто до внесення зазначених змін до кримінального закону. Тому дані обставини призвели до поліпшення становища обвинуваченої, оскільки мав застосовуватись закон, що діяв на час вчинення цього діяння.

Отже, фактично в діях обвинуваченої відсутні ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, оскільки правильною є кваліфікація за ч. 1 ст. 309 КК України.

Зважаючи на те, що на момент ухвалення оскаржуваного вироку набрали чинності зміни до закону про кримінальну відповідальність, підстав для визнання винуватою ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 309 КК України у суду першої інстанції не було, як і не було підстав для призначення їй покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі.

Колегія суддів зазначає, що Законом України № 2617-VІІІ від 22.11.2018 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» було внесено відповідні зміни до санкції ч. 1 ст. 309 КК України, а саме передбачено покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправних робіт на строк до двох років, або арешту на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За вимогами п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, а також застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок щодо ОСОБА_9 , - зміні.

Слід перекваліфікувати дії ОСОБА_9 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України, за ознаками незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Слід вважати ОСОБА_9 засудженою за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді арешту на строк 6 місяців.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання за цим вироком невідбутої частини покарання за вироком Дніпровського апеляційного суду від 06.02.2020 року, з урахуванням вимог п. а) ч. 1 ст. 72 КК України, остаточно слід вважати ОСОБА_9 засудженою до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.

В іншій частині вирок суду слід залишити без змін.

При цьому колегія суддів враховує практику рішень Європейського суду з прав людини. Так в справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, Високий суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

На думку колегії суддів, саме такий вид та розмір покарання, є необхідним, справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 , - задовольнити.

В ирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03 лютого 2022 року щодо ОСОБА_9 , - змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_9 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України, за ознаками незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Вважати ОСОБА_9 засудженою за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді арешту на строк 6 місяців.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання за цим вироком невідбутої частини покарання за вироком Дніпровського апеляційного суду від 06.02.2020 року, з урахуванням вимог п. а) ч. 1 ст. 72 КК України, остаточно вважати ОСОБА_9 засудженою до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4