ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/989/22 Справа № 191/902/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 травня 2022 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
в режимі відеоконференції:
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 10 січня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000131 16 лютого 2021 року, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Мопровського Солонянського району Дніпропетровської області, громадянина України, який має неповну середню освіту, не працює, не одружений, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 15 вересня 2017 року вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців з подальшим звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК України з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, який ухвалою Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 17 грудня 2018 року було скасовано, а засудженого направлено до місць відбування покарання;
- 29 січня 2020 року вироком П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 309 КК України із застосуванням ст. 71 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців, який вироком Дніпровського апеляційного суду від 23 березня 2020 року було скасовано в частині призначення покарання та призначено за ч. 1 ст. 309 КК України із застосуванням ст. 71 КК України остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 9 місяців,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

За вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 10 січня 2022 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців.

Строк відбування покарання ухвалено обчислювати з 21 вересня 2021 року.

До набрання вироком законної сили залишено ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у провадженні.

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у носінні холодної зброї без передбаченого законом дозволу за наступних обставин.

16 лютого 2021 року приблизно о 06.00 год., більш точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_7 , перебуваючи на території Синельниківської виправної колонії №94, що розташована за адресою: вул. Миру, 7-А в смт. Шахтарське Синельниківського району Дніпропетровської області, шляхом присвоєння знайденого придбав металевий предмет, ззовні схожий на кастет, після чого у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на носіння холодної зброї без передбаченого законом дозволу, реалізовуючи який, діючи умисно, почав носити вищевказаний придбаний ним предмет, ззовні схожий на кастет, без передбаченого законом дозволу з 06.00 год. 16 лютого 2021 року до 14.20 год. 16 лютого 2021 року.

В подальшому 16 лютого 2021 року о 14.20 год. оперуповноважений оперативного відділу ДУ «Синельниківська виправна колонія (№94)» ОСОБА_9 спільно із інспектором ВНіБ ДУ «Синельниківська виправна колонія (№94)» ОСОБА_10 відповідно до п.п. 2.6. посадової інструкції оперуповноваженого оперативного відділу, під час масових заходів «обід» в строю відділення СПС №12, слідуючого до їдальні ДУ «Синельниківська виправна колонія (№94)», зупинили засудженого ОСОБА_7 , який помітно нервував та за оперативною інформацією міг зберігати при собі заборонені предмети та речі, у зв`язку з чим було проведено неповний особистий обшук останнього, в ході якого в правій кишені куртки, одягненої на ОСОБА_7 , було виявлено металевий предмет, зовні схожий на кастет, перемотаний ізоляційною стрічкою чорного кольору, який було вилучено, в присутності понятих поміщено в прозорий поліетиленовий пакет та опечатано. Після чого працівники установи разом з ОСОБА_7 та вилученим предметом прослідували до кабінету оперуповноваженого оперативного відділу ОСОБА_9 та повідомили про даний факт до поліції.

По прибуттю слідчо-оперативної групи Синельниківського РУП 16 лютого 2021 року в період часу з 14.43 год. до 15.00 год. в ході огляду місця події в кабінеті оперуповноваженого оперативного відділу ДУ «Синельниківська виправна колонія (№94)» працівники поліції зі столу вилучили опечатаний, прозорий поліетиленовий пакет, в середині якого перебував металевий кастет, який був обмотаний ізоляційною стрічкою чорного кольору, який є холодною зброєю ударно-дробильної дії, виготовлений саморобним способом за типом кастетів, який ОСОБА_7 носив без передбаченого законом дозволу.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості та особі обвинуваченого, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим за ч. 2 ст. 263 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 29 січня 2020 року і остаточно визначити покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців 6 днів.
Обгрунтовуючи свої вимоги зазначає, що судом не враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину та його суспільну небезпеку, особу обвинуваченого, який раніше 7 разів відбував покарання у виді позбавлення волі за вчинення умисних злочинів, в тому числі тяжких, під час відбування покарання належних висновків для себе не зробив та знову вчинив умисний злочин, перебуваючи в місцях несвободи, що свідчить про його антисуспільну та кримінальну поведінку, у вчиненому злочині не розкаявся, свої дії не засуджує. Вважає, що суд мав застосувати положення ч. 1 ст. 71 КК України при призначенні ОСОБА_7 покарання як до злочину, вчиненого після ухвалення попереднього вироку.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просив її задовольнити.
Обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в апеляційній скарзі, апеляційний суд приходить до наступного.
Згідно зі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України, за яке його засуджено, та правильність кваліфікації його дій відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, і вказані обставини не оскаржуються в апеляційній скарзі, тому перегляду не підлягають.
Що стосується тверджень прокурора про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, слід зазначити наступне.
Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд при призначенні покарання враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що помякшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Враховуючи роз`яснення, які містяться в п.п. 1, 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 23 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Відповідно до наведеного, призначаючи покарання винному суд повинен урахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про винну особу, обставини, що впливають на покарання, ставлення такої особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.
Суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання, дотримався вимог статей 50, 65 КК України і врахував усі обставини, які мають правове значення при виборі заходу примусу та визначенні його розміру. Обране в межах санкції частини та статті Кримінального кодексу України покарання відповідає тяжкості вчиненого правопорушення та особі обвинуваченого, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

При призначенні ОСОБА_7 покарання суд відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, дані про його особу, а також усі обставини провадження. Суд також встановив відсутність обставин, що помякшують покарання, та визнав обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченому, рецидив злочинів.

З урахуванням сукупності перелічених даних, тяжкості скоєного кримінального правопорушення та конкретних обставин його вчинення, а також даних про особу обвинуваченого, який раніше судимий, за місцем відбуття покарання характеризується посередньо, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, а також поведінки обвинуваченого після вчинення злочину та наслідки суспільно-небезпечного діяння, суд дійшов висновку про необхідність призначення покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 2 ст. 263 КК України, при цьому встановивши, що застосування більш м`якого покарання, передбаченого санкцією вказаної статті, а саме у виді громадських робіт, арешту або обмеження волі, є занадто м`яким, оскільки обвинувачений неодноразово судимий, вину не визнав, у скоєному не кається.

Доводи прокурора в апеляційній скарзі про ступінь тяжкості вчиненого злочину та його суспільну небезпеку, а також особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, вчинив умисний злочин, перебуваючи в місцях несвободи, у вчиненому злочині не розкаявся, вже були враховані судом першої інстанції при обранні обвинуваченому виду та розміру покарання.
З огляду на фактичні обставини кримінального провадження, положення кримінального закону, мету покарання призначене судом покарання ОСОБА_7 за своїм видом та розміром є обгрунтованим та необхідним.

Підстав для призначення ОСОБА_7 більш суворого покарання з мотивів, про які йдеться в апеляційній скарзі прокурора, апеляційний суд не вбачає.

З огляду на це наведені в апеляційній скарзі прокурора доводи про те, що призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і за своїм видом є явно несправедливим, не впливають на відповідність призначеного покарання і не містять достатніх даних для призначення ОСОБА_7 більш суворого покарання.
Разом з тим заслуговують на увагу доводи прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, з огляду на наступне.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Відповідно до роз`яснень, які містяться в п. 26 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 23 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», при вчиненні нового злочину особою, яка відбувала покарання у виді позбавлення волі, його невідбутою частиною треба вважати строк, який залишився на момент обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою за новий злочин, а якщо такий захід не обирався, - то строк, який залишився після постановлення останнього за часом вироку.
З матеріалів кримінального провадження слідує, що ОСОБА_7 раніше засуджений вироком П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 29 січня 2020 року за ч. 1 ст. 309 КК України із застосуванням ст. 71 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.
Вироком Дніпровського апеляційного суду від 23 березня 2020 року апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області задоволено, вирок П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 29 січня 2020 року скасовано в частині призначення покарання та призначено ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України із застосуванням ст. 71 КК України остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 9 місяців.
По даному кримінальному провадженню кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 263 КК України, ОСОБА_7 вчинив під час відбування покарання у державній установі Синельниківська виправна колонія (№94) за вироком П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 29 січня 2020 року, при цьому кінець строку відбування покарання за вказаним вироком 26 вересня 2021 року.
Разом з тим ухвалою Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 вересня 2021 року обвинуваченому обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою та на момент обрання запобіжного заходу невідбутий строк покарання становив 6 днів.
Однак суд, призначаючи обвинуваченому покарання, всупереч вищезазначеним вимогам не застосував правила ст. 71 КК України, що призвело до неправильного застосування судом закону про кримінальну відповідальність.
За вимогами п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування вироку, вважається незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Відповідно до положень ст.ст. 409, 413 КПК України підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Таким чином, вказаний вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання.
Інших істотних порушень кримінального процесуального закону, які б призводили до зміни чи скасування вироку при досудовому розслідуванні кримінального провадження та під час розгляду в суді першої інстанції, не встановлено.
З огляду на викладене апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а оскаржуваний вирок відповідно до ст. 420 КПК України скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням судом апеляційної інстанції свого вироку.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 420 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, задовольнити частково.
Вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 10 січня 2022 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначення покарання.
Призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 263 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків повністю приєднати невідбуту частину покарання за вироком П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 29 січня 2020 року, який вироком Дніпровського апеляційного суду від 23 березня 2020 року було скасовано в частині призначення покарання, та визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців 6 днів.
Строк відбування покарання обчислювати з 21 вересня 2021 року.
В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає чинності з дня його проголошення і може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4