ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 вересня 2022 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
потерпілих ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
законних представників ОСОБА_10 , ОСОБА_11
психологога ОСОБА_12 ,
свідка ОСОБА_13

розглянула у закритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження внесеного до ЄРДР за № 0000075 відносно:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Реваківці Кіцманського району Чернівецької області, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, з повною середньою освітою, пенсіонера, одруженого, раніше несудимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК України, за апеляційною скаргою заступника керівника Вижницької окружної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Вижницького районного суду Чернівецької області від 18 липня 2022 року, -

КП №11-кп/822/323/22 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_14
Категорія: ст. 156 КК України Доповідач: ОСОБА_1

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Вижницького районного суду Чернівецької області від 18 липня 2022 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України та призначено йому покарання у виді арешту на строк 5 (п`ять) місяців.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 визначено рахувати з моменту затримання з 15 лютого 2022 року згідно протоколу затримання від 15 лютого 2022 року зарахувавши, відповідно до ст. 71 КК України, в строк призначеного покарання термін його попереднього ув`язнення з розрахунку одному дню позбавлення волі відповідає один день арешту.
Визначено вважати ОСОБА_6 таким, що відбув призначене покарання та звільнено його з-під варти в залі суду негайно.
Вирішено долю речових доказів.
Згідно пред`явленого ОСОБА_6 обвинувачення останньому інкримінується вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК України, а саме вчинення розпусних дій щодо малолітньої особи, у зв`язку з тим, що він 15 лютого 2022 біля 16 годин 00 хвилин, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись на узбіччі дороги вул. Бажанського в м. Вашківці Вижницького району Чернівецької області, діючи умисно, з метою реалізації свого злочинного умислу, спрямованого на задоволення своєї статевої пристрасті та збудження статевого інстинкту, без вчинення статевого акту, керуючись сексуальними спонуканнями спрямованими на розпусні дії щодо малолітніх осіб, а саме: ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , жительки АДРЕСА_2 та ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , жительки АДРЕСА_3 , усвідомлюючи характер своїх дій, вчинив розпусні дії сексуального характеру відносно малолітньої ОСОБА_9 та малолітньої ОСОБА_8 , які не досягли чотирнадцяти років, а саме в присутності останніх оголив свій статевий орган, після чого за допомогою рук почав демонстративно на протязі близько пів хвилини здійснювати дратування свого статевого органу, шляхом його погладжування і здійснення різноманітних рухів статевим органом.
Судом першої інстанції перекваліфіковано діяння ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 156 КК України на ч. 1 ст. 296 КК України, а саме хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується винятковим цинізмом і визнано встановленими такі обставини: ОСОБА_6 15 лютого 2022 року о 16:00 год., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, керував своїм мопедом по вул. Бажанського, в м. Вашківці Вижницького району та зупинився на узбіччі дороги з метою справляння природної потреби сечовипускання. У зв`язку з чим він став на краю тротуару, обернувся до проїжджої частини спиною, та здійснив акт сечовипускання. Коли він закінчив справляння вказаної фізіологічної потреби, він, з метою заправлення штанів вийшов на тротуар та, вже перебуваючи на тротуарі повернувся направо, та в цей час зненацька побачив на відстані орієнтовно 2-х метрів від себе двох дівчат, які не досягли 14-річного віку - потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_8 . Далі ОСОБА_6 достеменно знаючи, що вказані дівчата є неповнолітніми, умисно, з метою грубого порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується винятковим цинізмом, тримаючи при цьому в пальцях рук свій оголений статевий орган, впродовж орієнтовно 5-7 секунд демонстрував свій статевий орган та запитав у потерпілих, чи вони знають «що це таке?». Після вказаних дій ОСОБА_6 малолітні потерпілі ОСОБА_9 та ОСОБА_8 втекли з місця події. Обвинувачений ОСОБА_6 залишився на місці події, де, був затриманий поліцією о 18:00 год.
Приймаючи рішення про зміну правової кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 суд обґрунтував своє рішення відсутністю в діях обвинуваченого умислу на вчинення розпусних дій.
На вказаний вирок суду заступник керівника Вижницької окружної прокуратури ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу в якій просить вирок Вижницького районного суду Чернівецької області від 18 липня 2022 року скасувати, у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК України і призначити йому покарання у виді 6 років позбавлення волі. Строк перебування ОСОБА_6 під вартою врахувати в строк відбування покарання. Включити інформацію про ОСОБА_6 до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи.
Апеляційні вимоги обґрунтовує тим, що судом першої інстанції безпідставно не взято до уваги в повному обсязі покази малолітніх потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , які надали показання, які повністю узгоджуються з фактичними обставинами кримінального правопорушення, вказаними в обвинувальному акті.
Судом першої інстанції не вказано, які саме показання потерпілих є недостовірними та нелогічними, а достовірність їх показань підтверджується висновками судово-психіатричного експерта № 105 та № 126 від 18 березня 2022 року.
Вказує на відсутність підстав у потерпілих надавати неправдиві показання щодо обвинуваченого, у зв`язку з тим, що вони не були знайомі та проживали в різних населених пунктах.
Зазначає, що суд першої інстанції безпідставно та необґрунтовано поклав в основу вироку показання обвинуваченого ОСОБА_6 та необґрунтовано поставив під сумнів показання потерпілих, які узгоджуються з матеріалами кримінального провадження та показами свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_15 .
Вказує, що висновки суду першої інстанції про справляння природних потреб обвинуваченим ОСОБА_6 грунтуються виключно на його показах та не підтверджуються іншими доказами у провадженні та, по своїй суті, є способом уникнення кримінальної відповідальності за вчинення більш тяжкого злочину.
Зазначає, що в судовому засіданні підтверджено, що демонстрація статевого органу ОСОБА_6 була спрямована саме на задоволення статевої пристрасті, а також те, що ОСОБА_6 здійснював дії непристойного характеру перед малолітніми потерпілими.
Вказує, що суд першої інстанції при встановленні факту оголення обвинуваченим свого статевого органу виключно перед малолітніми особами та факту цинічної розмови обвинуваченого з дівчатами на сексуальні теми повинен був кваліфікувати його дії за ч. 2 ст. 156 КК України, а не за ч. 1 ст. 296 КК України.
Від інших учасників кримінального провадження апеляційних скарг не надходило.
Заслухавши суддю-доповідача, який доповів зміст оскаржуваного вироку та доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, заслухавши доводи прокурора, який просив скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 156 КК України, думку малолітніх потерпілих та їх законних представників, які підтримали подану прокурором апеляційну скаргу та просили її задовольнити, доводи обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , які просили відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши повний судовий розгляд та дебати, надавши останнє слово обвинуваченому колегія суддів приходить до наступних висновків.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухваленим із дотриманням норм матеріального та процесуального права, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності для прийняття остаточного рішення у справі.
Вказаних вимог судом першої інстанції дотримано не було.
У зв`язку з з`явленням клопотання стороною обвинувачення про неправильну оцінку доказів судом першої інстанції та істотні порушення вимог кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів вважає за необхідне провести повний судовий розгляд у даному кримінальному провадженні.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_6 15 лютого 2022 біля 16 годин 00 хвилин, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись на узбіччі дороги вул. Бажанського в м. Вашківці Вижницького району Чернівецької області, діючи умисно, з метою реалізації свого злочинного умислу, спрямованого на задоволення своєї статевої пристрасті та збудження статевого інстинкту, без вчинення статевого акту, керуючись сексуальними спонуканнями, спрямованими на розпусні дії щодо малолітніх осіб, а саме: ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , жительки АДРЕСА_2 та ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , жительки АДРЕСА_3 , усвідомлюючи характер своїх дій, вчинив розпусні дії сексуального характеру відносно малолітньої ОСОБА_9 та малолітньої ОСОБА_8 , які не досягли чотирнадцяти років, а саме в присутності останніх оголив свій статевий орган, після чого за допомогою рук почав демонстративно на протязі близько пів хвилини здійснювати дратування свого статевого органу, шляхом його погладжування і здійснення різноманітних рухів статевим органом.
Обвинувачений ОСОБА_6 , будучи допитаний в суді апеляційної інстанції свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК України не визнав. Вказав, що 15 лютого 2022 року він їхав в село на мопеді. В нього подзвонив телефон і він став та почав розмовляти. Хотів сходити в туалет та зайшов за паркан, в глибину парку на 2-3 метри. Мопед залишив у місці, на яке вказали потерпілі. Після справляння природних потреб він вийшов із-за паркану і його побачили потерпілі. Це тривало 5-7 секунд. Вони одразу побігли. В потерпілих він нічого не запитував. Вони не плакали, а сміялись. Жодного злочину він не вчиняв. Після чого він бачив як проходять дві жінки, а згодом до нього приїхала поліція та його затримали. П`яний він не був та алкоголь не вживав. Він не був на території церкви, що розташована поруч, тому не пішов туди в туалет. Він не планував їхати на рибалку і тому він не знає чому свідок ОСОБА_13 так вказала в своїх показах. З моменту, як його побачили дівчата і він був затриманий, пройшло хвилин 20. Його затримали на тому ж самому місці, де він продовжував говорити по телефону. Поліція не перевіряла його покази. Щодо обставин, вказаних потерпілою про те, що остання бачила його в парку обвинувачений вказав, що такого не було. Апеляційну скаргу на вирок суду першої інстанції обвинувачений не подавав, оскільки вказані обставини у вироці його влаштували.
Незважаючи на невизнання ОСОБА_6 своєї винуватості, його винуватість підтверджується показами потерпілих та свідків.
Малолітня потерпіла ОСОБА_9 , у присутності законного представника (мами) ОСОБА_11 та психолога ОСОБА_12 , будучи допитана судом апеляційної інстанції пояснила, що близько 16 години 15 лютого 2022 року вона, разом зі своєю подругою - ОСОБА_16 , повертались додому з секції волейболу. Коли вони проходили біля церкви по вул. Бажанського в м. Вашківці, в напрямку села Коропчів, то побачили чоловіка. Вони побачили чоловіка на відстані двох метрів, а він побачив їх. У нього були приспущені штани. Чоловік запитав у них: Чи ви знаете, що це таке?. При цьому чоловік гладив свій статевий орган та здійснював різноманітні рухи статевим органом. Це все тривало секунд 10-15. Чоловік не справляв природні потреби. Тоді вони перелякались та побігли до магазину, де продавщиця викликала поліцію. В магазині також була жінка з дитиною. Раніше цього чоловіка вона бачила у парку весною 2021 року і він робив те саме. Тоді він звертався до неї із спущеними штанами, при цьому він гладив свій статевий орган. Про вказану подію вона також повідомляла продавця магазину та рідних.
Законний представник ОСОБА_9 - ОСОБА_11 апеляційному суду пояснила, що в цей день її набрала донька та сказала, що йде додому. Через декілька хвилин її донька знову зателефонувала їй та сказала, що вона перебуває у крамниці і бачила того чоловіка, якого бачила раніше в парку. Далі вона її повідомила ті самі обставини, які вона розповіла суду. Законний представник підтвердила показання її доньки та вказала, що останні не змінювались з моменту вказаної події.
При цьому, ОСОБА_11 пояснила, що влітку 2021 року донька прийшла додому та розповіла, що у парку бачила чоловіка, який йшов навпроти неї. На ньому був плащ. Наближаючись до неї, він розкрив плащ і вона побачила, що він зовсім голий. Після чого вона втікла додому. 15 лютого 2022 року донька розповіла, що вони з ОСОБА_8 на вулиці біля церкви зустріли того самого чоловіка. Він був зі спущеними штанами, гладив свій статевий орган безпосередньо перед ними та звертаючись до них запитав, чи знають вони, що це таке, вказуючи на статевий орган. Після чого вони з ОСОБА_8 втекли до магазину, де про все розповіли продавцю.
Малолітня потерпіла ОСОБА_8 , у присутності законного представника (мами) ОСОБА_10 та психолога ОСОБА_12 , будучи допитана судом апеляційної інстнації показала, що близько 16 год. 15 лютого 2022 року вона разом з ОСОБА_9 поверталась додому з гуртка волейболу. Коли вони дійшли до церкви по вул. Бажанського в м. Вашківці, вони побачили мопед, поруч з яким стояв чоловік. Чоловік стояв збоку мопеда на відстані 4 метрів від проїжджої частини. В нього були приспущені штани. Він їх бачив та гладив свій статевий орган руками здійснюючи різноманітні рухи. Чоловік запитав у них: Дівчата, як це називається?. Це все тривало 5-10 секунд. Чоловік не справляв природні потреби. Вони злякались і побігли в магазин, де розповіли про вказане продавцю. ОСОБА_9 казала їй, що вона впізнала цього чоловіка, якого бачила влітку в парку, де він також оголився.
Законний представник ОСОБА_8 - ОСОБА_10 , апеляційному суду пояснила, що в цей день вона була вдома. Їй подзвонила ОСОБА_11 та розповіла про вказану ситуацію. Вона сказала, що її донька була дуже налякана та дуже плакала. Законний представник підтвердила показання її доньки та вказала, що останні не змінювались з моменту вказаної події.
Свідок ОСОБА_13 , будучи допитана в суді апеляційної інстанції, показала, що 15 лютого 2022 року вона працювала в магазині в м. Вашківці, який розташований неподалік церкви, що по вул. Бажанського. В магазин, забігли дві дівчини, одна з яких плакала. Вони розповіли їй, що біля Україньської церкви вони бачили чоловіка, який показував їм статевий орган та кликав їх до себе. Одна з дівчаток бачила його неодноразово, а саме влітку, він був у плащі геть роздітий під ним та перебував у парку. Після чого свідок викликала поліцію. ОСОБА_6 , під час його затримання, пояснював, що їхав на рибалку та зупинився сходити в туалет.
Сторона обвинувачення відмовилась від допиту свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_17 , з чим погодилась сторона захисту.
Враховуючи думку учасників судового провадження, а також те, що свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_17 безпосередніми очевидцями подій не були та з метою недопущення порушення розумних строків розгляду справи, колегія суддів вважає за можливе провести апеляційний розгляд у відсутності вказаних свідків, обмежившись безпосереднім дослідженням всіх інших доказів по справі.
Вина ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК України, окрім показань потерпілих та свідка, також підтверджується доказами, наявними в матеріалах кримінального провадження.
З витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань (а.с. 70-71) судом апеляційної інстанції встановлено, що 15 лютого 2022 року до реєстру за № 0000075 внесено відомості про вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 2 ст. 156 КК України.
Відповідно до протоколів прийняття заяви про кримінальне правопорушення та іншу подію від 15 лютого 2022 року (а.с. 76, 77) ОСОБА_18 , ОСОБА_11 , звернулась до поліції із заявою про те, що 15 лютого 2022 року, близько 16:00 год. ОСОБА_6 , під час того, як донька заявників ОСОБА_19 разом з ОСОБА_16 повертались додому, зупинив свій транспортний засіб н/з НОМЕР_1 , зняв штани перед дітьми та почав трясти своїм статевим органом.
З довідки КНП «Вижницька районна лікарня» від 15 лютого 2022 року (а.с. 79) вбачається, що о 19 год. 40 хв. проведено медичний огляд для встановлення стану сп`яніння ОСОБА_6 , в ході якого встановлено, що останній тверезий (0,13 ‰).
З роздруківки газоанализатору Drager Alcotest 6810 (а.с. 80) вбачається, що 15 лютого 2022 року о 17 год. 21 хв. здійснено тестування ОСОБА_6 та виявлено, що останній перебуває у стані алкогольного сп`яніння 0,42 ‰.
Відповідно до протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 15 лютого 2022 року (а.с. 84-85) при затриманні ОСОБА_6 останній був одягнений у куртку балонову чорного кольору, піджак сірого кольору, светр біло-синього кольору, сорочку зелено-синього кольору, майку сірого кольору, шапку сірого кольору, штани в полоску синього кольору, штани сірого кольору, носки сірого кольору, носки чорного кольору, зимові ботінки зеленого кольору, нижню білизну сірого кольору.
З копії свідоцтва про народження серії НОМЕР_2 від 11 січня 2011 року (а.с. 89) вбачається, що ОСОБА_8 народилась ІНФОРМАЦІЯ_4 .
З копії свідоцтва про народження серії НОМЕР_3 від 10 грудня 2013 року (а.с. 90) вбачається, що ОСОБА_9 народилась ІНФОРМАЦІЯ_5 .
Відповідно до протоколу пред`явлення особи для впізнання від 15 лютого 2022 року (а.с.91-94), вбачається, що в цей день в період часу з 21:30 год до 21:50 год. потерпіла ОСОБА_9 у присутності законного представника (мами) ОСОБА_11 , психолога ОСОБА_20 , за участі захисника ОСОБА_21 , у присутності понятих, серед чотирьох осіб під номером «1» за вусами, рисами обличчя, одягом впізнала ОСОБА_6 як особу, яка 15 лютого 2022 року в м. Вашківці по вул. Бажанського вчинила відносно неї інкриміновані дії.
З протоколу пред`явлення особи для впізнання від 15 лютого 2022 року (а.с.95-98) вбачається, що в цей день, в період часу з 21:55 год до 22:20 год. потерпіла ОСОБА_8 у присутності законного представника (мами) ОСОБА_10 , психолога ОСОБА_20 , за участі захисника ОСОБА_21 , у присутності понятих, серед пред`явлених для впізнання чотирьох осіб під номером 2 за вусами, рисами обличчя, одягом впізнала ОСОБА_6 як особу, яка 15 лютого 2022 року в м. Вашківці по вул. Бажанського вчинила відносно неї дії розпусного характеру;
Відповідно до протоколу добровільної видачі від 15 лютого 2022 року (а.с.99-105), вбачається, що в цей день, ОСОБА_6 , у присутності понятих, добровільно видав шапку сірого кольору з написом «60 % Wool 40 % Acrylic» та куртку чорну балонову з етикеткою «Picken Jeans», в які він був одягнений та які визнано речовим доказом постановою від 16 лютого 2022 року.
З протоколу огляду місця події від 30 березня 2022 року (а.с. 108-111) та додаткові до нього вбачається, що під час огляду місця події територія вулиці Бажанського в м. Вашківці встановлено, що в напрямку с.Карапчів Вижницького району справа наявна огорожа та за нею церква. В кінці огорожі розташоване приміщення дзвіниці, перед якою є асфальтована площадка та заїзд на територію церкви.
Відповідно до протоколу проведення слідчого експерименту від 30 березня 2022 року та відеозапису (а.с. 112-114) до нього, вбачається, що під час проведення слідчого експерименту потерпіла ОСОБА_8 вказала, як приблизно о 16 год. 15 лютого 2022 року, вона, разом з ОСОБА_9 проходили повз браму церкви, яка розташована по вул. Бажанського в м. Вашківці. В цей момент, на відстані декількох метрів перед собою по напрямку руху, вона побачила, як біля паркану церкви, який розташований одразу за брамою, стояв чоловік зі спущеними штанами та оголеним статевим органом. Чоловік дивився прямо на них та тримаючи правою рукою свій статевий орган, махав ним зі сторони в сторону близько 10 разів. Подія тривали 15-20 секунд. Чоловік звернувся до них та запитав: «Дівчата, як це називається?», звертаючи їх увагу на оголений статевий орган. Після чого вони злякались та втекли від нього.
З протоколу проведення слідчого експерименту від 30 березня 2022 року та відеозапису до нього (а.с 115-117) вбачається, що під час проведення слідчого експерименту потерпіла ОСОБА_9 вказала, як приблизно о 16 год. 15 лютого 2022 року, вона, разом з ОСОБА_8 , проходила по вул. Бажанського в м. Вашківці, в напрямку «Карапчів» по стороні вулиці, на якій розташована церква. Підходячи до брами церкви, вона побачила обвинуваченого, який стояв біля паркану церкви, що одразу розташований за брамою. Вона побачила, що в чоловіка були спущені штани та видно чоловічий статевий орган, яким він махав, разів 20-25. Чоловік також його гладив, при цьому дивився на них. Чоловік сказав їм: «Дівчата, ви знаєте, як це називається?», звертаючи їх увагу на статевий орган. Після цього вона схопила ОСОБА_8 за руку та вони одразу перебігли на іншу сторону дороги і втекли.
Відповідно до висновку судово-психіатричного експерта №125 від 18 березня 2022 року (а.с.118-119), ОСОБА_6 , на момент проведення експертизи, ознак психічного захворювання не виявляв, міг усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними; на період часу, до якого відноситься інкриміноване правопорушення ОСОБА_6 ознак психічного захворювання, недоумства чи іншого хворобливого психічного розладу не виявляв, міг усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними, та за своїм психічним станом застосування заходів медичного характеру не потребує.;
Згідно із висновком судово-психіатричного експерта №126 від 18 березня 2022 року (а.с. 120-121), потерпіла ОСОБА_8 на момент проведення експертизи ознак психічного захворювання не виявляє, на момент обстеження та на період часу 15 лютого 2022 року у малолітньої ОСОБА_8 відсутні будь-які зміни у психічному стані, що могли б бути наслідком розпусних дій відносно неї ОСОБА_6 ; за своїм психічним станом ОСОБА_8 могла правильно сприймати зовнішню сторону подій (особу, час, місце), без належного розуміння їх внутрішнього та соціального змісту, може розуміти обставини вчинення дій щодо неї, і може надавати по них покази.
З висновку судово-психіатричного експерта №105 від 18 березня 2022 року (а.с. 122-123) вбачається, що потерпіла ОСОБА_9 на момент проведення експертизи ознак психічного захворювання не виявляє, на момент обстеження та на період часу 15 лютого 2022 року у малолітньої ОСОБА_9 відсутні будь-які зміни у психічному стані, що могли б бути наслідком розпусних дій відносно неї ОСОБА_6 ; за своїм психічним станом ОСОБА_9 могла правильно сприймати зовнішню сторону подій (особу, час, місце), без належного розуміння їх внутрішнього та соціального змісту, може розуміти обставини вчинення дій щодо неї, і може надавати по них пояснення.
Аналізуючи вищевказані докази у своїй сукупності колегія суддів приходить до наступних висновків.
Кримінальна відповідальність за ч. 2 ст. 156 КК України, зокрема, настає за вчинення розпусних дій щодо малолітньої особи.
Малолітньою вважається дитина до досягнення нею чотирнадцяти років (ст. 3 КПК України, ст. 6 СК України, ст. 31 ЦК України,).
Потерпілі ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_6 та ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_7 , станом на момент вчинення злочину, а саме 15 лютого 2022 року, не досягли чотирнадцятирічного віку, а отже останні були малолітніми особами.
Пунктом 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 30 травня 2008 року «Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи» визначено, що розпусні дії, відповідальність за які передбачено статтею 156 КК України, повинні мати сексуальний характер і можуть бути у виді фізичних дій або інтелектуального розбещення. Такі дії спрямовані на задоволення винною особою статевої пристрасті або на збудження у неповнолітньої особи статевого інстинкту.
Під фізичними розпусними діями слід розуміти оголення статевих органів винної чи потерпілої особи, непристойні доторкання до статевих органів, які викликають статеві збудження, навчання статевим збоченням, імітація статевого акту, схиляння або примушування потерпілих до вчинення певних сексуальних дій між собою, вчинення статевих зносин, акту онанізму у присутності потерпілої особи тощо. Інтелектуальними розпусними діями є, зокрема, ознайомлення потерпілої особи із порнографічними зображеннями, відеофільмами, цинічні розмови з нею на сексуальні теми тощо.
Колегія суддів вважає доведеним, що обвинувачений ОСОБА_6 оголив свій статевий орган та, усвідомлюючи, що малолітні потерпілі ОСОБА_8 і ОСОБА_9 бачать його, непристойно торкався статевого органу, гладив його та вчиняв різноманітні рухи в присутності потерпілих з метою збудження статевого інстинкту, що повною мірою відповідає вищевказаним критеріям вчинення розпусних дій.
Наведене підтверджується показаннями малолітніх потерпілих ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , наданих безпосередньо суду апеляційної інстанції та протоколами слідчих експериментів, проведених за їх участю.
Колегія суддів апеляційного суду не погоджується з критичною оцінкою, наданою судом першої інстанції, показам потерпілих та вважає їх достовірними, послідовними і такими, що узгоджуються з іншими доказами кримінального провадження.
Свідок ОСОБА_13 та законні представники в суді апеляційної інстанції підтвердили правдивість показань потерпілих.
Крім того, з висновків судово-психіатричного експерта №105 та № 126 від 18 березня 2022 року, судом апеляційної інстанції встановлено, що твердження ОСОБА_8 і ОСОБА_9 про вчинення щодо них розпусних дій, не випливають із характеру їх психічних захворювань (маревних ідей, хворобливої сексуальності, підвищеної сугестивності та інше) оскільки вони не виявляють ознак будь-якого психічного захворювання та навпаки, вони можуть правильно запам`ятати і відтворити обставини вчинення розпусних дій щодо них і надати по них покази.
Показання потерпілих повною мірою узгоджуються з показаннями свідків та іншими доказами кримінального провадження, є логічними, послідовними та достовірними, що надає можливість покласти їх в основу обвинувального вироку суду.
Показання обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що потерпілі побачили його статевий орган, у зв`язку зі здійснення ним акту сечовипускання та відсутності в нього умислу на демонстрацію малолітнім особам свого статевого органу колегія суддів розцінює, як спосіб захисту, обраний з метою зміни правової кваліфікації його дій та, як наслідок, зменшення розміру кримінально-правової відповідальності, а саме перекваліфікацію його дій на ч. 1 ст. 296 КК України, у зв`язку наступним.
Обвинувачений ОСОБА_6 в суді апеляційної інстанції зазначив, що після розмови по телефону біля церкви по вул. Бажанського в м. Вашківці, останній зайшов на 5-7 метрів до парку з метою здійснення сечовипускання.
Разом з цим, із відеозаписів слідчих експериментів чітко вбачається, що обвинувачений перебував зі спущеними штанами одразу біля паркану церкви, де і побачив потерпілих.
За таких обставин, колегія суддів вважає неправдивими показання обвинуваченого, що він пройшов 5-7 метрів із парку до дороги зі спущеними штанами та оголеним статевим органом.
Крім того, вказана в оскаржуваному вироку версія дій обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що після закінчення вказаної процедури сечовипускання, обвинувачений здійснив крок назад та вийшов на тротуар і повернувся вправо для заправлення штанів та саме в цей час побачив потерпілих, яку суд визнав доведеною, не відповідає показам самого обвинуваченого, який будучи допитаний судом першої інстанції також вказував, що відходив для сечовипускання в глибину парку на 2-3 метри.
Також, звернення обвинуваченого до малолітніх потерпілих з питанням чи знають вони, що це таке, перебуваючи при цьому зі спущеними штанами та оголеним статевим органом, який обвинувачений при цьому погладжував та вчиняв різноманітні рухи вказує на неправдивість показань обвинуваченого про те, що потерпілі стали випадковими свідками здійснення ним сечовипускання, оскільки вказане не відповідає характеру його подальших дій.
Судом першої інстанції поза увагою залишено також те, що ОСОБА_6 в судовому засіданні стверджував про те, що він рухався додому та зупинився біля церкви виключно у зв`язку з дзвінком на мобільний телефон, що суперечить тому факту, що ОСОБА_6 після вчинення вказаних дій щодо потерпілих залишився на місці аж до самого прибуття працівників поліції, що також спростовує надані обвинуваченим покази.
Обвинувачений ОСОБА_6 апеляційному суду вказав, що він залишився перебувати на місці події у зв`язку з його подальшою телефонною розмовою.
Разом з цим, обвинувачений не зміг надати відомості про особу, з якою він розмовляв та не заявляв такої інформації під час досудового розслідування.
Факт подальшого перебування обвинуваченого на місці події спростовує показання обвинуваченого про випадковість побаченого потерпілими.
Наведене, у своїй сукупності, повною мірою спростовує версію подій, вказану стороною захисту.
Крім того, з показів потерпілої ОСОБА_9 , законного представника ОСОБА_11 та свідка ОСОБА_13 вбачається, що аналогічні розпусні дії ОСОБА_6 вчиняв і раніше влітку 2021 року у парку в м. Вашківці.
І хоча органом досудового слідства вказаний епізод ОСОБА_6 не інкримінується у вину, разом з тим в цій частині покази вказаних осіб свідчать про характеристику ОСОБА_6 , як особи, яка схильна до вчинення розпусних дій щодо неповнолітніх.
Суд першої інстанції не звернув увагу на вищевказані недоліки показань обвинуваченого, їх логічну неузгодженість та відсутність їх обґрунтування іншими доказами кримінального провадження, що призвело до помилкового висновку про зміну правової кваліфікації дій обвинуваченого з ч. 2 ст. 156 КК України на ч. 1 ст. 296 КК України.
Колегія суддів, провівши повний судовий розгляд приходить до беззаперечних висновків, що ОСОБА_6 були вчинені всі дії, які утворюють склад злочину, передбачений ч. 2 ст. 156 КК України.
Таким чином, доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження знайшли своє підтвердження в ході апеляційного перегляду, оскільки суд першої інстанції не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки та за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші, що відповідно до приписів ст.ст. 409, 411 КПК України є підставою для скасування судового рішення.
Вирішуючи питання про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого в обвинувальному акті злочину, колегія суддів приходить до висновку про наявність в його діях ознак складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК України, а саме вчинення розпусних дій щодо малолітньої особи.
Наведене, відповідно до критерію поза розумними сумнівами доводиться показаннями потерпілих ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , свідка ОСОБА_13 , протоколами впізнання та слідчих експериментів та іншими доказами кримінального провадження.
Колегія суддів не вбачає жодних підстав для визнання показань потерпілих надуманими, неправдивими чи неналежними, оскільки свідок ОСОБА_13 , та їх законні представники підтвердили їх покази, що виключає можливість додумання потерпілими обставин вказаних подій.
З висновків судово-психіатричного експерта №105 та № 126 від 18 березня 2022 року, вбачається, що потерпілі не схильні до перебільшення обставин подій, які з ними відбувались, чи до їх вигадування.
Будь-якого впливу на малолітніх потерпілих, який би призвів до перекручення їх показів колегією суддів не встановлено.
Колегія суддів відхиляє доводи сторони захисту про неправдивість показань потерпілих через відмінність у їх показах відстаней та часових проміжків описуваних подій, оскільки апеляційним судом таких суттєвих відмінностей не встановлено.
Апеляційним судом встановлено, що усі зібрані по справі докази вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК України відповідають критеріям ст.ст. 85, 86 КПК України, а тому є належними та допустимими.
Вирішуючи питання про наявність в діях обтяжуючих покарання обставин, колегія суддів вказує наступне.
З роздруківки газоанализатору Drager Alcotest 6810 (а.с. 80) вбачається, що 15 лютого 2022 року о 17 год. 21 хв. здійснено тестування ОСОБА_6 та виявлено, що останній перебуває у стані алкогольного сп`яніння 0,42 ‰.
Разом з цим, з довідки КНП «Вижницька районна лікарня» від 15 лютого 2022 року (а.с. 79) вбачається, що о 19 год. 40 хв. проведено медичний огляд для встановлення стану сп`яніння ОСОБА_6 , в ході якого встановлено, що останній тверезий (0,13 ‰).
Колегія суддів при визначенні наявності чи відсутності обтяжуючої покарання обставини у виглідяі вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння надає перевагу роздруківки газоанализатору Drager Alcotest, відомості якої стверджують про стан алкогольного сп`яніння обвинуваченого, оскільки вказане тестування було проведено раніше, а саме о 17 год. 21 хв., ніж проходження медичного огляду у КНП «Вижницька районна лікарня», яке відбулось о 19 год. 40 хв. та на момент проведення якого обвинувачений протверезів.
Таким чином, стороною обвинувачення доведено, що обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння.
Колегія суддів відхиляє доводи сторони обвинувачення про наявність обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_6 у виді вчинення кримінального правопорушення щодо малолітньої особи з наступних підстав.
Частина 2 статті 156 КК України передбачає кваліфікуючий складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 156 КК України у виді вчинення злочину щодо малолітньої особи.
Кваліфікація діяння за ч. 2 ст. 156 КК України вже включає в себе оцінку вчинення злочину, щодо малолітньої особи.
За приписами частини 4 статті 67 КК України якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини КК України як ознака кримінального правопорушення, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.
Таким чином, з урахуванням того, що визнання обвинуваченого винним за ч. 2 ст. 156 КК України включає себе ознаку кримінального правопорушення, у виді вчинення злочину щодо малолітньої (малолітніх) осіб та безпосередньо впливає на його кваліфікацію, суд не вправі врахувати обставину у виді вчинення кримінального правопорушення щодо малолітньої дитини, як обставину, яка обтяжує покарання.
Обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_6 , судом апеляційної інстанції не встановлено.
При визначенні виду та розміру покарання, суд враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке за приписами ст. 12 КК України, відноситься до категорії тяжких злочинів та особи обвинуваченого ОСОБА_6 , який вину свою у вчиненні злочину не визнав, не розкаївся, має постійне місце проживання, повну середню освіту, раніше не судимий, не працює, є пенсіонером, одружений, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, позитивно характеризується за місцем проживання.
З урахуванням усіх обставин справи та особи обвинуваченого, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_6 покарання у вигляді позбавлення волі у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 2 ст. 156 КК України і не знаходить підстав для застосування ст.ст. 69, 75, 76 КК України.
Саме таке покарання, на думку колегії суддів, буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_6 та попередження вчинення ним нових злочинів.
Покарання у виді позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю не підлягає застосуванню, оскільки ОСОБА_6 вчинив вказаний злочин без використання такого права.
Долю речових доказів колегія суддів вирішує у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.
Зважаючи на визнання ОСОБА_6 винуватим у скоєнні кримінального правопорушення проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи, колегія суддів, відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, вважає за необхідне включити відомості про ОСОБА_6 до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи.
Витрати на проведення судових експертиз стороною обвинувачення не заявлені.
Керуючись ст.ст. 374, 404, 405, 407, 409, 411, 413, 418, 420, 615 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду,-

З А С У Д И Л А:

Апеляційну скаргу заступника керівника Вижницької окружної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Вижницького районного суду Чернівецької області від 18 липня 2022 року задовольнити частково.
Вирок Вижницького районного суду Чернівецької області від 18 липня 2022 року, у кримінальному провадженні № 0000075 - скасувати та ухвалити новий вирок.
ОСОБА_6 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК України та за його вчинення призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком 5 (п`ять) років, без позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.
Взяти під варту ОСОБА_6 в залі суду негайно.
Строк відбуття покарання ОСОБА_6 відраховувати з дня проголошення вироку та взяття ОСОБА_6 під варту зарахувавши у строк відбуття його покарання термін його затримання та утриманя під вартою у даному кримінальному провадженні з 15 лютого 2022 року по 18 липня 2022 року, відповідно до ст. 72 КК України, з розрахунку одному дню позбавлення волі відповідає один день тримання під вартою.
Включити інформацію про ОСОБА_6 до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи.
Речові докази по справі: шапку сірого кольору з написом «Wool Acrylic» та куртку чорну балонову з етикеткою «Picken Jeans», які упаковано в поліетиленовий пакет з відповідною биркою, які згідно квитанції №359 від 24 лютого 2022 року (а.с. 107) передано на зберігання працівнику Вижницького РВП Любомиру Гнатишину - повернути власнику ОСОБА_6
Вирок апеляційного суду набирає законної сили негайно після його проголошення та може бути оскаржений протягом трьох місяців з дня його проголошення до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду, а засудженим, який утримується під вартою у той самий строк з дня отримання копії вироку.

Головуючий, суддя [підпис] ОСОБА_1

Судді: [підпис] ОСОБА_2

[підпис] ОСОБА_3