КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 754/6907/21 Провадження № 11-кп/824/1248/2022 Головуючий в суді першої інстанції: ОСОБА_1 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31 травня 2022 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000473 щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Києва, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А :

В апеляційній скарзі перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_8 просить вирок Деснянського районного суду міста Києва від 01 червня 2021 року скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК України призначити покарання у виді одного року позбавлення волі.
У решті вирок суду залишити без змін.

В змінах до апеляційної скарги перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_8 просить вирок Деснянського районного суду міста Києва від 01 червня 2021 року скасувати та ухвалити новий вирок, яким кваліфікувати дії ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК України та призначити йому покарання у виді штрафу у розмірі 2 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Вироком Деснянського районного суду міста Києва від 01 червня 2021 року, ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді одного року позбавлення волі.
На підставі ст. 75, 76 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання, якщо він протягом одного року іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки, зокрема: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Також вироком вирішене питання щодо стягнення процесуальних витрат та щодо речових доказів.

За доводами апеляційної скарги перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_8 , не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, вважає, що судом було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосовано ст. 75 КК України, яка не підлягала застосуванню.

Апелянт зазначає, що незаконний обіг наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів завдає значної шкоди не тільки здоров`ю населення та генофонду нації, але є також реальною та серйозною загрозою національній безпеці будь-якої держави.
Прокурор вказує, що оскільки поширення наркоманії та зростання злочинності, пов`язаної з незаконним обігом наркотичних засобів набувають усе більших масштабів і стають серйозним соціальним чинником, який негативно впливає на життя, здоров`я та благополуччя людей, важливе значення має правильне застосування кримінально-правових норм, що передбачають відповідальність за вчинення таких злочинів.
Однак, як зазначає апелянт, за межами уваги суду залишились дані про підвищений рівень суспільної небезпеки вчиненого діяння та особи обвинуваченого, який вже раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічного злочину, однак заходи кримінальної відповідальності не призвели до позитивних змін в його особистості і не створили у нього готовності до самокерованої право слухняної поведінки у суспільстві, оскільки через вісім місяців після засудження ОСОБА_6 знову вчинив аналогічне кримінальне правопорушення.
Прокурор вважає, що ОСОБА_6 на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив, у зв`язку з чим висновки суду про можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням суперечать принципу справедливості покарання та не відповідають його меті виправлення засудженого та запобігання вчиненню нових злочинів як ним, так і іншими особами.
Апелянт вказує, що виправлення обвинуваченого без реального відбуття покарання неможливе, а безпідставне застосування інституту звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням може викликати у ОСОБА_6 відчуття безкарності, що сприятиме вчиненню нових кримінальних правопорушень.
Також прокурор вважає, що суд першої інстанції безпідставно визнав обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого щире каяття, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, що підтверджували б наявність такої обставини, як щире каяття, а визнання вини обвинуваченим, затриманим після вчинення злочину, свідчить про те, що останній під тиском беззаперечних доказів намагається уникнути справедливого покарання за вчинене.
В змінах до апеляційної скарги прокурор зазначає, що судом було неправильно кваліфіковано дії обвинуваченого за ч. 2 ст. 309 КК України та зазначено таку кваліфікуючу ознаку, як вчинення протягом року після засудження за цією статтею.
Апелянт зазначає, що ОСОБА_6 був засуджений вироком Деснянського районного суду міста Києва від 09 червня 2020 року за ч. 1 ст. 309 КК України до штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн., який було сплачено обвинуваченим 09 червня 2020 року.
Таким чином, оскільки штраф було сплачено, то ОСОБА_6 вважається таким, що не має судимості, а тому раніше вчинене кримінальне правопорушення не утворює спеціального різновиду повторності.
Поряд з цим, прокурор вважає, що з урахуванням необхідності зміни правової кваліфікації дій обвинуваченого, ОСОБА_6 також необхідно змінити призначене йому покарання, зокрема на штраф, що буде необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Судом першої інстанції встановлено, що 23 лютого 2021 року приблизно о 17 год. 20 хв. ОСОБА_6 , будучи засудженим 09 червня 2020 року Деснянським районним судом міста Києва за ч. 1 ст. 309 КК України, протягом року після засудження за ч. 1 ст. 309 КК України, знаходячись по пр. Маяковського, 79-А в м. Києві, на землі знайшов, тим самим незаконно придбав без мети збуту психотропну речовину амфетамін масою 0,660 г, в поліетиленовому пакетику, яку поклав до кишені своєї куртки та незаконно зберігав при собі без мети збуту та цього ж дня приблизно о 17 год. 40 хв. по пр. Маяковського, 75 в м. Києві був зупинений працівниками поліції, яким в подальшому добровільно видав психотропну речовину амфетамін масою 0,660 г.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав апеляційну скаргу частково та просив виправити допущену судом першої інстанції помилку шляхом зміни вироку.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що змінена апеляційна скарга першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Враховуючи те, що прокурором внесені зміни до апеляційної скарги, колегія суддів переглядає провадження з урахуванням цих змін.
Висновки суду в частині доведення винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 у незаконному придбанні та зберіганні психотропної речовини без мети збуту в апеляційній скарзі прокурором не оспорюється, а тому вирок суду в цій частині в апеляційному порядку не переглядається.
Колегія суддів переглядає вирок суду лише в частині оскарження прокурором кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК України за кваліфікуючою ознакою вчинення кримінального правопорушення протягом року після засудження за цією статтею, а також призначене судом покарання.
Відповідно до положень ст. 370 КПК України, судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим, вмотивованим.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Оскаржуючи вирок суду першої інстанції прокурор зазначає, що суд неправильно кваліфікував дії обвинуваченого за ч. 2 ст. 309 КК України за кваліфікуючою ознакою вчинення кримінального правопорушення протягом року після засудження за цією статтею.

Колегія суддів вважає такі доводи прокурора слушними.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження ОСОБА_6 був засуджений вироком Деснянського районного суду міста Києва від 09 червня 2020 року за ч. 1 ст. 309 КК України до штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.
Відповідно до п. 21 ч. 1 ст. 89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені за вчинення кримінального проступку, після відбуття покарання.
Згідно з положеннями ст. 12 КК України кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України є кримінальним проступком.
Як встановлено судом першої інстанції штраф за вказаним вироком було сплачено обвинуваченим 09 червня 2020 року.
Отже, оскільки ОСОБА_6 вироком Деснянського районного суду міста Києва від 09 червня 2020 року був засуджений за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу, який обвинуваченим був сплачений в день ухвалення вироку, а саме 09 червня 2020 року, то відповідно до вимог ч. 1 ст. 89 КК України ОСОБА_6 вважається особою, яка не має судимості.
Таким чином колегія суддів вважає за необхідне змінити кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України, як то передбачено п. 2 ч. 1 ст. 408 КПК України.
Поряд з цим, з урахуванням зміни правової кваліфікації дій обвинуваченого апеляційним судом, заслуговують на увагу також доводи прокурора про необхідність призначення обвинуваченому покарання з урахуванням положень ст. 65 КК України.
Відповідно до загальних засад призначення кримінального покарання, передбачених ст. 65 КК України, суд призначає покарання, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення та враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
Так, санкцією ч. 1 ст. 309 КК України передбачено покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, виправних робіт на строк до двох років, арешту на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років.
Відповідно до встановлених обставин, ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, яке за класифікацією, визначеною ст. 12 КК України є кримінальним проступком.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 визнав свою вину у вчиненні кримінального правопорушення в повному обсязі, що свідчить про щире каяття обвинуваченого, тому колегія суддів визнає це обставиною, що пом`якшує покарання.
Обставин, що обтяжують покарання судом апеляційної інстанції не встановлено.

Відповідно до даних про особу обвинуваченого, ОСОБА_6 офіційно не працевлаштований, на обліку у лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває, за місцем проживання негативних характеристик не має.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що у даному конкретному випадку ОСОБА_6 необхідно призначити покарання у виді штрафу у розмірі 2 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що передбачено санкцією ч. 1 ст. 309 КК України,

Колегія суддів вважає, що таке покарання буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, справедливим та сприятиме меті, визначеній ст. 50 КК України.
Також, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що відповідно до правової позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеної у постанові від 07 грудня 2021 року у справі № 617/775/20, зміна за результатами розгляду апеляційної, касаційної скарги покарання у виді позбавлення чи обмеження волі, від відбування якого особу було звільнено з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, на штраф не є погіршенням правового становища обвинуваченого, засудженого.
Отже допущені судом першої інстанції помилки, які полягають у неправильному застосуванні закону України про кримінальну відповідальність підлягають виправленню судом апеляційної інстанції шляхом зміни вироку суду, відповідно до положень ст. 409 КПК України.
Керуючись ст.ст. 376 ч. 2, 404, 407, 418, 419 КПК України колегія суддів,
П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Деснянського районного суду міста Києва від 01 червня 2021 року, яким ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України та призначити йому покарання у виді 2 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34 000,00 грн.
У решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4