Номер провадження: 11-кп/813/672/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09.06.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретарів с/з ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Суворовської окружної прокуратури ОСОБА_10 на вирок Суворовського районного суду м.Одеси від 28 жовтня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0004168 від 08 листопада 2019 року відносно

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Одеси, громадянина України, із середньою освітою, офіційно не одруженого та (зі слів) має на утриманні малолітню дитину 2014 року народження, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , до затримання фактично проживав за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, востаннє: 14.11.2017 року Комінтернівським районним судом Одеської області за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до 4 років 2 місяців позбавлення волі, звільненого 19.07.2019 року за відбуттям строку покарання,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185; ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, -
ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції

Вироком Суворовського районного суду м.Одеси від 28 жовтня 2021 року ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185; ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України та йому призначено покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді обмеження волі на строк 4 роки, за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України 2 роки обмеження волі.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання у виді обмеження волі на строк 4 роки з відбуванням у кримінально-виконавчій установі.

Відповідно до статей 72, 61 КК України, Глави 13 Кримінально-виконавчого кодексу України, строк відбування покарання ОСОБА_9 відраховувати з часу набрання вироком законної сили та поміщення засудженого до кримінально-виконавчої установи Міністерства юстиції України, зарахувавши у цей строк в силу ч.5 ст.72 КК України термін його попереднього ув`язнення у іншому кримінальному провадженні (справа №521/7370/20) з 30 січня 2020 року, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні обмеження волі.

Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Оскарженим вироком встановлено, що ОСОБА_9 , маючи не зняту й не погашену у встановленому законом порядку судимість, 24.09.2019 року, приблизно о 18:45 години, перебуваючи в приміщенні магазину ТОВ «РУШ» - «Єва» №405 по вул.Героїв оборони Одеси (Героїв Сталінграда), 86 в м.Одесі, діючи умисно і повторно, з корисливих мотивів, реалізуючи злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, переконавшись у відсутності уваги за його діями з боку сторонніх осіб, шляхом вільного доступу з торгівельного прилавку таємно викрав належні зазначеному ТОВ чоловічу парфумовану воду «Еспрі Карло бонетті Містік», об`ємом 100мл, вартістю 343,20 гривень, заволодівши якою й заховавши її за поясом власних брюк, з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд та спричинивши таким чином підприємству матеріальну шкоду у наведеному розмірі.
Крім того, 07.11.2019 року, о 18:28 години, ОСОБА_9 , перебуваючи у магазині ТОВ «РУШ» - «Єва» №436 по пр.Добровольського, 73 у м.Одесі, діючи умисно і повторно, з корисливих мотивів, пересвідчившись у відсутності уваги за його діями з боку сторонніх осіб та реалізуючи злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, таємно викрав з торгівельного прилавку належні підприємству дві пустушки силіконові «Avent» 6-18 міс., загальною вартістю 166 гривень, та дві пустушки «I love «Avent» 0-6міс., загальною вартістю 166 гривень, заволодівши якими, помістив це майно за поясом власних брюк та пройшов повз каси магазину до його виходу, не розрахувавшись за зазначений товар і намагаючись залишити приміщення магазину, не виконавши таким чином усі дії, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця із заподіянням зазначеному підприємству матеріальної шкоди на загальну суму 332 гривні, на виході з магазину був затриманий, внаслідок чого, не зміг довести кримінальне правопорушення до кінця з причин, що не залежали від його волі.
Крім того, 09.11.2019 року, о 20:37 години, ОСОБА_9 , перебуваючи в приміщенні магазину ТОВ «РУШ» - «Єва» №405 по вул.Героїв оборони Одеси (Героїв Сталінграда) 86 в м.Одесі, діючи умисно і повторно, з корисливих мотивів, реалізуючи злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, переконавшись у відсутності уваги за його діями з боку сторонніх осіб, шляхом вільного доступу з торгівельного прилавку магазину таємно викрав належні зазначеному ТОВ дитячі памперси «р.4,8-14кг» в кількості 52шт, вартістю 356 гривень, заволодівши якими, з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд та спричинивши таким чином означеному ТОВ матеріальну шкоду у наведеному розмірі.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи,
яка її подала.

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції прокурор Суворовської окружної прокуратури ОСОБА_10 подала апеляційну скаргу, в якій просила вирок скасувати в частині зарахування строку попереднього ув`язнення та виключити з резолютивної частини вироку посилання на ч.5 ст.72 КК України та положення щодо зарахування у строк призначеного покарання терміну його попереднього ув`язнення в іншому кримінальному провадженні (справа №521/7370/20) з 30 січня 2020 року, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні обмеження волі.

В іншій частині просила вирок залишити без змін.

Доводи апеляційної скарги прокурор обґрунтувала тим, що у даному кримінальному провадженні ОСОБА_9 не обирався запобіжний захід у виді тримання під вартою, а тому суд не мав права застосувати положення ч.5 ст.72 КК України.

Правові позиції учасників апеляційного розгляду
В судовому засіданні апеляційного суду прокурор ОСОБА_7 підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити.
Обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник ОСОБА_8 заперечували проти задоволення апеляційної скарги, просили залишити оскаржений вирок без змін.

Мотиви суду апеляційної інстанції
Заслухавши учасників апеляційного розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов таких висновків.
Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
В ході судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_9 повністю визнав себе винуватим у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, у зв`язку з чим, суд обґрунтовано, в порядку ч.3 ст.349 КПК України обмежився допитом обвинуваченого та дослідженням доказів, які характеризують його особу, визнавши недоцільним дослідження доказів щодо обставин, які ніким не оспорюються.
Порушень під час судового розгляду кримінального провадження в порядку ч.3 ст.349 КПК України судом апеляційної інстанції не встановлено.
Оскільки фактичні обставини вчинення кримінальних правопорушень, встановлені судом першої інстанції, правильність кваліфікації дій ОСОБА_9 за ч.2 ст.185; ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, а також призначене ОСОБА_9 покарання в апеляційній скарзі прокурора не оспорюються, апеляційний суд не переглядає оскаржений вирок в цій частині.
За результатами апеляційного розгляду, апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про безпідставне застосування судом першої інстанції відносно обвинуваченого ОСОБА_9 положень ч.5 ст.72 КК України.
Відповідно положень ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII) зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Прикінцевими положеннями Закону України №838-VIII передбачено, що цей Закон застосовується до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуто повністю та він застосовується за клопотанням засудженої особи, членів її сім`ї або захисника, суду, що виніс зазначений обвинувальний вирок.
Згідно Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
21 червня 2017 року набув чинності Закон України "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення", яким скасовується положення ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII), яким зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до висновку щодо правозастосування, який міститься у постанові Верховного Суду від 13 березня 2018 року в справі № 440/853/17 у випадку, коли станом на 20 червня 2017 року особа мала право на застосування до неї положень, передбачених ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838-VIII, відповідно до ст. 5 ч. 2 КК України відсутні підстави для застосування відносно неї положень Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIII, яким погіршуватиметься становище цієї особи.
Крім того, Великою палатою Верховного Суду у постанові від 29 серпня 2018 року надано правовий висновок щодо дії Закону України №838-VIII від 26 листопада 2015 року про кримінальну відповідальність у часі та застосування норми права, передбаченої ч.5 ст.72 КК України (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання), відповідно до п.105 якого, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
Відповідно до ч.ч.5, 6 ст.13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права; висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються судами при застосуванні таких норм права.
Згідно п.2 розділу ІІ «Прикінцеві положення» Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» №838-VIII від 26 листопада 2015 року, цей Закон застосовується до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок.
Відповідно до вимог абз.4 ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону №838-VIII від 26 листопада 2015 року, чинній до 20 червня 2017 року), у строк попереднього ув`язнення включається строк:
а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду;
б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання;
в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження;
г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи;
ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Виходячи з аналізу ч.5 ст.72 КК України слідує, що зарахуванню підлягає строк попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження на розгляді Малиновського районного суду м.Одеси перебуває кримінальне провадження №0000516, (справа №521/7370/20) за обвинуваченням ОСОБА_9 та інших осіб у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.294, ст.392 КК України, в межах якого, стосовно ОСОБА_9 ухвалою слідчого судді Київського районного суду м.Одеси від 30.01.2020 року застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Апеляційний суд зазначає, що оскаржений вирок Суворовського районного суду м.Одеси від 28 жовтня 2021 року ухвалений у кримінальному провадженні №0004168 від 08 листопада 2019 року, у якому відносно ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не застосовувався.
Таким чином, зарахування строку попереднього ув`язнення, під час якого ОСОБА_9 утримувався під вартою в іншому кримінальному провадженню буде суперечити положенням ч.5 ст.72 КК України.
Згідно з п.3) ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення на підставі п.2 ч.1 ст.413 КПК України, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Відповідно до п.2 ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.
Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга прокурора є обґрунтованою, в зв`язку з чим оскаржений вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_9 підлягає скасуванню в частині зарахування у строк призначеного покарання ОСОБА_9 строку попереднього ув`язнення у іншому кримінальному провадженні.
Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420, 532 КПК України, апеляційний суд,
УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Суворовської окружної прокуратури ОСОБА_10 задовольнити.

Вирок Суворовського районного суду м.Одеси від 28 жовтня 2021 року, яким ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185; ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України скасувати в частині зарахування строку попереднього ув`язнення ОСОБА_9 у іншому кримінальному провадженні (справа №521/7370/20).

Виключити з абзацу третього резолютивної частини оскарженого вироку посилання на ч.5 ст.72 КК України про зарахування ОСОБА_9 у строк призначеного покарання строк його попереднього ув`язнення у іншому кримінальному провадженні (справа №521/7370/20) з 30 січня 2020 року, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні обмеження волі.

В іншій частині оскаржений вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Копії вироку після його проголошення негайно вручити засудженому ОСОБА_9 та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати копію вироку в суді.

Копія вироку не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учасникам судового провадження, які не були присутні в судовому засіданні.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4