У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа № 183/3345/22

№ 1-кп/183/1041/22

18 жовтня 2022 року м. Новомосковськ

Новомосковський міськрайонний суд Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

за участю секретаря ОСОБА_2 ,

прокурора ОСОБА_3 ,

захисника ОСОБА_4 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

розглянув у підготовчому судовому засіданні в залі судових засідань Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0000046 відносно:

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новомихайлівка Новотроїцького району Херсонської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
обвинуваченогоу вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369-2 КК України,-

в с т а н о в и в :

В провадження Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області 04.07.2022 року надійшов обвинувальний акт відносно ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369-2 КК України.
В судовому засіданні захисник ОСОБА_5 ОСОБА_4 просила повернути обвинувальний акт прокурору, як такий, що не відповідає вимогам КПК України, мотивуючи свою позицію наступним.

Згідно обвинувального акта у кримінальному провадженні 0000046 від 25.04.2022 року ОСОБА_5 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.3692 КК країни, який, відповідно примітки до ст.45 КК України, відноситься до корупційних. Системний аналіз змісту Закону України від 14.10.2014 №1700-VII «Про запобігання корупції» дозволяє дійти висновку, що виявлення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією, відбувається через повідомлення викривача. Канали повідомлення такої інформації обираються викривачем на власний розсуд (ст.532 цього Закону).
Анкетні відомості викривача (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство) та розмір пропонованої нагороди викривачу вносяться до обвинувального акта (п. 3-1 та п.81 ч.2 291 КПК України) та відображаються у вироку (ч.4 ст.369 КПК України).
Цим вимогам обвинувальний акт стосовно ОСОБА_5 не відповідає, оскільки не міститьанкетних відомостей викривача (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місценародження, місце проживання, громадянство).
В той же час, 30.06.2022 року в порядку ст.290 КПК України слідчим підозрюваному ОСОБА_5 та його захисту адвокату ОСОБА_4 були відкриті матеріали досудового розслідування кримінального провадження №0000046 від 25.04.2022 року, серед яких були документи, які підтверджують наявність у цьому провадженні викривача ОСОБА_6 , а саме: протокол від 25.04.2022 року прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від ОСОБА_7 , в якій вказано, що йому була висунута вимога про надання неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів у сумі 10 000,00 грн. щомісячно та в такому разі не будуть призначатись та проводитись за будь-якими вигаданими фактами службові розслідування в підрозділі, яким керує (командує) ОСОБА_7 ; витяг з ЄРДР від 25.04.2022 року; заява ОСОБА_7 від 05.05.2022 року, з якої вбачається, що ним надана згода на конфіденційне співробітництво у кримінальному провадженні №0000046; постанова слідчого від 06.05.2022 року про залучення ОСОБА_7 до конфіденційного співробітництва у кримінальному провадженні №0000046.
Відповідно до п.3 ч.3 ст.314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт прокурору, якщо він не відповідає вимогам КПК України.
Частиною 4 ст.110 КПК України передбачено, що обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування. Обвинувальний акт повинен відповідати вимогам, передбаченим ст.291 КПК України.
Указаною нормою законодавець встановив чіткі вимоги до змісту обвинувального акта та підстави для повернення його судом першої інстанції прокурору, які розширеному тлумаченню не підлягають.
Відповідно до п.162 ч.1 ст.3 КПК України викривач - це фізична особа, яка за наявності переконання, що інформація є достовірною, звернулася із заявою або повідомленням про корупційне кримінальне правопорушення до органу досудового розслідування.
Наявність у викривача внутрішнього переконання, що інформація є достовірною, - це стан упевненості особи в тому, що інформація, яку вона повідомляє, свідчить про можливі факти вчинення корупційного правопорушення, і цей стан ґрунтується на її знанні ознак корупційного правопорушення, життєвому чи професійному досвіді або інших обставинах.
Достовірність інформації - її властивість підтверджувати наявність чи відсутність фактичних даних про можливі факти корупційних правопорушень, заснована на внутрішньому переконанні викривача.
За своїм процесуальним статусом викривач є заявником (п.25 ч.1 ст.3, ч.3 ст.60 КПК України) із ширшим колом процесуальних прав.
У випадку якщо у повідомленні викривача наведена інформація про вчинення корупційного кримінального правопорушення, але органом досудового розслідування внесено відомості до ЄРДР за статтею кримінального закону, про кримінальне правопорушення, яке не є корупційним, особа не набуває процесуального статусу викривача, але набуває статус заявника.
Корупційним кримінальним правопорушенням відповідно до примітки до ст.45 КК України, серед інших, вважається кримінальне правопорушення, передбачене ст.368 КК України, а саме прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою.
Формами звернення викривача до органу досудового розслідування є заява (повідомлення) про корупційне кримінальне правопорушення.
Заява (повідомлення) може бути письмовою або усною і наданою безпосередньо під час особистого звернення заявника до органу досудового розслідування. Усні заяви (повідомлення) викривача уповноважена службова особа органу досудового розслідування вносить до протоколу прийняття заяви про кримінальне правопорушення. Під час особистого звернення заявника із письмовою заявою (повідомленням) до органу досудового розслідування уповноважена службова особа органу приймає і реєструє таке звернення.
Фактичні дані у заяві викривача мають складатися з інформації про конкретний факт кримінального корупційного правопорушення.
Заява (повідомлення) викривача про кримінальне корупційне правопорушення має містити усі відомі викривачу відомості, зокрема, про: обставини правопорушення; місце і час його вчинення; спосіб вчинення; особу, яка вчинила правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням тощо.
Слідчий, дізнавач, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви (повідомлення) викривача про вчинене кримінальне правопорушення зобов`язаний внести відповідні відомості до ЄРДР, розпочати розслідування та не пізніше ніж через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати викривачу витяг з ЄРДР (ч.9 ст.214 КПК).
Виходячи з вимог п.162 ч.1 ст.3 КПК України викривач може звернутися із заявою або повідомленням про корупційне кримінальне правопорушення до будь-якого органу досудового розслідування.
За складом злочину злочин передбачений ст.368 КК України входить до переліку правопорушень, які підслідні слідчим органам Національної поліції (ч.1 ст.216 КПК України), які повноважні здійснювати досудове слідство корупційних кримінальних правопорушень.
Таким чином, за загальним правилом ОСОБА_7 як викривач мав право звернутися із заявою (повідомленням) про корупційне кримінальне правопорушення саме до вказаних органів досудового розслідування. Проте ОСОБА_7 звернувся до Дніпровської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону з порушенням правил підслідності.
Такий висновок вбачається з постанови від 25.04.2022 року про визначення підслідності кримінального правопорушення та направлення кримінального провадження за підслідністю.
Разом з тим, відповідно, до ч.4 ст.214 КПК України прокурор, інша службова особа, уповноважена на прийняття та реєстрацію заяв і повідомлень про кримінальні правопорушення, зобов`язані прийняти та зареєструвати таку заяву чи повідомлення. Відмова у прийнятті та реєстрації заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення не допускається.
З огляду на викладене слід дійти висновку, що відомості до ЄРДР за фактом вчинення ОСОБА_5 кримінального правопорушення фактично внесені у зв`язку з поданням ОСОБА_7 вищевказаної заяви.
Щодо запису у витягу з ЄРДР про те, що відомості внесено за письмовим повідомленням, яке 25.04.2022 року надійшло на адресу Дніпровської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону, то слід звернути увагу, що відповідно до ч.1 ст. 532 Закону України «Про запобігання корупції» викривач самостійно визначає, які канали використовувати для повідомлення про можливі факти корупційних правопорушень.
Отже, якщо особа звернулася із заявою (повідомленням) до інших правоохоронних органів, прокуратури чи Національного агентства та за результатами розгляду його заяви (повідомлення) було внесено відомості до ЄРДР про вчинення корупційного кримінального правопорушення, така особа вважається викривачем.
З огляду на викладене вважаємо, що ОСОБА_7 мав набути статусу викривача у даному кримінальному провадженні.
Відповідно до ст.7 КПК України, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження до яких, зокрема, відносяться: верховенство права, законність, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, безпосередність дослідження показань, речей і документів, диспозитивність судового провадження.
Згідно зі ст.2 КПК України, завданнями кримінального провадження, наряду із захистом особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, є охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, застосування до них лише належної правової процедури.
Згідно з п.25 ч. 1 ст.3 КПК за своїм процесуальним статусом викривач є заявником, права якого передбачені ч.2 ст.60 КПК України.
Проте слід констатувати, що стосовно ОСОБА_7 , який фактично є викривачем у даному кримінальному провадженні, порушено встановлену правову процедуру, що унеможливлює реалізацію ним передбачених антикорупційним та кримінальним процесуальним законодавством прав та гарантій.
Отже, за наведених вимог КПК України вбачається, що в підготовчому судовому засіданні суд має перевірити обвинувальний акт на предмет його відповідності не тільки положенням ст.291 КПК України, а й дотримання слідчим чи прокурором під час складення обвинувального акта засад кримінального провадження.
Відповідно до п.5 ч.2 ст.291 КПК України обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.
Враховуючи, що зміст фактичних обставин Кримінального правопорушення та формулювання обвинувачення, тобто окремих складових обвинувального акта, відповідно до вимог ст.91 КК України, визначається тими обставинами, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, і є необхідними та достатніми для його вирішення по суті, то наведені в обвинувальному акті фактичні дані в своїй сукупності мають давати повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, що, у свою чергу дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою.
Обвинувачення має бути викладено в чіткій, категоричній формі, не повинно допускати двоякого трактування. І саме такий принцип при складанні процесуального рішення та викладенні обвинувачення має належним чином забезпечити виконання завдання кримінального провадження, закріпленого у ст.2 КПК України, що не дотримано у даному кримінальному провадженні.
У своїй постанові від 24.11.2016 року (справа №5-328 К/С-16) Верховний Суд України звернув увагу на те, що важливим є виклад в обвинувальному акті саме фактичних обставин кримінального правопорушення, бо правильне їх відображення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків слідчого, але і для дослідження обставин вчиненого кримінального правопорушення в суді та реалізації права на захист.
В обвинувальному акті зазначено, що в один із днів квітня 2022 року у капітана ОСОБА_5 виник злочинний умисел, направлений на вимагання та одержання неправомірної вигоди з метою власного протиправного збагачення від старшого лейтенанта ОСОБА_7 та здійснення в інтересах останнього впливу на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, а саме на в.о. командира ВЧ НОМЕР_1 ОСОБА_8 та начальника служби ракетно-артилерійського озброєння ОСОБА_9 .
Разом з тим, при формулюванні обвинувачення не вказано яким чином і в який спосіб ОСОБА_5 було висунуто вимогу ОСОБА_7 про передачу ОСОБА_5 неправомірної вигоди.
Навпаки замість вимоги, як обов`язкової складової об`єктивної сторони злочину за ч.3 ст.3692 КК України, в обвинувальному акті йдеться про обіцянку ОСОБА_5 вплинути на прийняття рішення на користь ОСОБА_7 .
За змістом же ст.3692 КК України кримінально карним є діяння, за якого службова особа погрожує вплинути на прийняття рішення не на користь особи у випадку, якщо вигода не буде надана. Лише у такому випадку вимагання може мати місце.
Вказане формулювання обвинувачення не дає можливості зробити висновок про наявність в діях ОСОБА_5 вимоги чи обіцянки, оскільки в обвинувальному акті не конкретизовано і не вказано які саме дії з метою отримання неправомірної вигоди повинен був зробити ОСОБА_5 , чи відносилось до його компетенції вирішення питань щодо не проведення перевірок та службових розслідувань у 1 зведеній роті охорони та не притягнення за їх результатами до дисциплінарної відповідальності командування роти в особі її командира ОСОБА_7 , у т.ч. за можливі виявлені порушення з питань обігу, збереження та використання зброї, боєприпасів тощо.
Вказані порушення унеможливлюють якісно і в повній мірі здійснювати захист від пред`явленого обвинувачення, і безперечно, порушують право обвинуваченого на захист, яке гарантується кожній особі приписами п. 3(c) ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, положення якої імплементовані у ст.20 КПК України.
Відповідно до п.3 (а) ст.6 Конвенції обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення повинен бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причину обвинувачення проти нього.

Недотримання вказаних вимог Конвенції при складанні обвинувального акту порушує засади кримінального провадження, і зокрема: засуду законності, яка полягає в неухильному дотриманні вимог міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною радою України (п. 1 ст.9 КПК України), та засаду забезпечення права обвинуваченого на захист (ст.20 КПК України).

В постанові від 12.06.2018 року у справі №712/13361/15 Верховний Суд зауважив, що деталі обвинувачення у кримінальному процесі мають дуже суттєве значення, а його неконкретність розглядається ЄСПЛ як порушення права на захист (справа "Маттоціа проти Італії" від 25.07.2000).

За вказаних обставин, недотримання вимог п.5 ч.2 ст.291 КПК України щодо обов`язку викладу в обвинувальному акті фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, та формулювання обвинувачення, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Викладені вище обставини у своїй сукупності свідчать про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які допущені слідчим при складанні обвинувального акта та прокурором при його затвердженні, що позбавляє ОСОБА_5 права на належний захист від обвинувачення та унеможливлює призначення його до судового розгляду, а відтак єдиним можливим й законним судовим рішенням вважається його повернення прокурору.

Крім того, захисник ОСОБА_5 ОСОБА_4 просила змінити запобіжний захід у виді застави на особисте зобов`язання, а заставу повернути обвинуваченому, посилаючись на наступні обставини. Ухвалою слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 24.05.2022 у справі №202/2073/22 (провадження №1-кс/202/1747/2022) до підозрюваного ОСОБА_5 було застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 21.07.2022 з альтернативою звільнення під заставу в розмірі 396 960,00 грн.
10.06.2022 року підозрюваного ОСОБА_5 було звільнено з-під варти у зв`язку із внесенням застави.
Ухвалою Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20.07.2022 року продовжено строк дії, покладених на обвинуваченого ОСОБА_5 процесуальних обов`язків при застосуванні запобіжного заходу у вигляді застави до 16.09.2022 року включно, а саме: прибувати за кожною вимогою до суду; не відлучатися з місця проходження військової служби або місця проживання (перебування); утримуватися від спілкування із свідком ОСОБА_7 , як безпосередньо так і через третіх осіб, за винятком участі у процесуальних діях, в тому числі і через адвокатів.
Згідно вимогам ст. 182 та параграфу 1 глави 18 КПК України продовження строку дії застави як запобіжного заходу не передбачено.
Відповідно до ч.4 ст.202 КПК України з моменту звільнення з-під варти у зв`язку з внесенням застави підозрюваний вважається таким, до якого застосовано запобіжний захід у вигляді застави.
Згідно ст. 182 КПК України з моменту звільнення підозрюваного, обвинуваченого з-під варти внаслідок внесення застави, визначеної слідчим суддею, судом в ухвалі про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, підозрюваний, обвинувачений, заставодавець зобов`язані виконувати покладені на них обов`язки, пов`язані із застосуванням запобіжного заходу у вигляді застави (ч.6).
У разі невиконання обов`язків заставодавцем, а також, якщо підозрюваний, обвинувачений, будучи належним чином повідомлений, не з`явився за викликом до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду без поважних причин чи не повідомив про причини своєї неявки, або якщо порушив інші покладені на нього при застосуванні запобіжного заходу обов`язки, застава звертається в дохід держави та зараховується до спеціального фонду Державного бюджету України й використовується у порядку, встановленому законом для використання коштів судового збору (ч.8).
З огляду на вказане вбачається необмежений строк дії такого запобіжного заходу, зокрема як застава.
За ч.7 ст. 194 КПК України обов`язки, передбачені частинами 5 та б цієї статті, можуть бути покладені на підозрюваного, обвинуваченого на строк не більше двох місяців. У разі необхідності цей строк може бути продовжений за клопотанням прокурора в порядку, передбаченому ст. 199 цього Кодексу. Після закінчення строку, в тому числі продовженого, на який на підозрюваного, обвинуваченого були покладені відповідні обов`язки, ухвала про застосування запобіжного заходу в цій частині припиняє свою дію і обов`язки скасовуються.
Припинення дії ухвали про застосування запобіжного заходу в частині покладених на підозрюваного, обвинуваченого відповідних обов`язків, скасовує останні, але не припиняє строку дії застави як запобіжного заходу. Підставою для скасування запобіжного заходу може бути зміна обставин, що їх було взято до уваги при обранні запобіжного заходу. Належна поведінка підозрюваного, обвинуваченого може бути підставою як для пом`якшення умов обмеження прав і свобод людини, пов`язаних із застосуванням запобіжного заходу, так і для скасування застосованого запобіжного заходу.
З моменту звільнення з-під варти обвинувачений ОСОБА_5 жодного разу не порушував покладені на нього заставою обов`язки, а прокурор не клопотав про зміну застави на інший більш тяжкий запобіжний захід.
16.07.2022 року ОСОБА_5 вийшов на службу по закінченні строку дії ухвали слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 16.06.2022 року по справі №202/2744/22 про відсторонення від посади. З 05.08.2022 року ОСОБА_5 переведений на посаду офіцера 2-ї запасної роти, тобто працює на іншій посаді ніж тау яку він обіймав на час обрання йому запобіжного заходу та продовження строку дії покладених на нього заставою процесуальних обов`язків. На початку вересня 2022 року свідок ОСОБА_10 вибув з розташування ВЧ НОМЕР_1 для продовження служби в іншому місці. Наведене дозволяє дійти висновку, що з 17.09.2022 року відсутні підстави для подовження обов`язків і запобіжний захід у вигляді застави може бути скасований.
Обвинувачений ОСОБА_5 підтримав думку свого захисника, просив повернути обвинувальний акт прокурору, як такий, що не відповідає вимогам КПК України.

Прокурор заперечував поти повернення обвинувального акту, зазначивши про наступне.

Так, підставою для повернення обвинувального акту сторона захисту вказує, що обвинувальний акт складено та затверджено з порушенням, вимог, передбачених п. 3-1 ч. 2 ст. 291 КПК України, тобто в обвинувальному акті не зазначено анкетні відомості викривача (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство),
При цьому, сторона захисту, у своєму клопотанні посилається на ряд документів із матеріалів кримінального провадження № 0000046 від 25.04.2022 року за ч. 3 ст. 369-2 КК України, виходячи із яких, сторона захисту вважає, що свідок ОСОБА_10 фактично набув статусу викривача, а не свідка у кримінальному провадженні, зокрема на протокол від 25.04.2022 року прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від ОСОБА_7 , в якій вказано, що йому була висунута вимога про надання неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів у сумі 10 000,00 гривень щомісячно та в такому разі не будуть призначатися та проводитись за будь-якими вигаданими фактами службові розслідування в підрозділі, яким керує (командує) ОСОБА_10 .
З огляду на постанову ККС ВС у справі № 556/450/18 (провадження № 51-4229км20), щодо того, що підставою початку досудового розслідування є не будь-які прийняті та зареєстровані заяви, повідомлення, а лише ті з них, з яких вбачаються вагомі обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, було на підтвердження дійсності вказаної в письмовому повідомленні 5 Управління Департаменту військової контррозвідки СБ України інформації (повідомлення в порядку ст. 214 КПК України), складено протокол відібрання заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) від громадянина ОСОБА_7 , який будучи попереджений про кримінальну відповідальність, передбачену ст. 383 КК України, підтвердив інформацію викладену в повідомленні про вчинення кримінального правопорушення його співслужбовцем ОСОБА_5 .
Щодо витягу з ЄРДР від 25.04.2022 року, то він роздрукований саме 25.04.2022 року, том № 1 а.с. 3 і у графі «ПІБ потерпілого, заявника (найменування юридичної особи, код ЄДР юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських організацій)» зазначено «Матеріали правоохоронних та контролюючих державних органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень», тобто підставою внесення відомостей до ЄРДР стало відповідне повідомлення державного органу з правоохоронюваними функціями.
Також в матеріалах провадження наявна заява ОСОБА_7 від 05.05.2022 року, з якої вбачається, що ним надана згода на конфіденційне співробітництво у кримінальному провадженні № 0000046. Частиною 1 статті 275 КПК України, слідчому надано право, на те, щоби під час проведення НС(р)Д використовувати інформацію, отриману внаслідок конфіденційного співробітництва з іншими особами, або залучати цих осіб до проведення НС(р)Д у випадках, передбаченим цим Кодексом. При цьому, як в самій письмовій заяві ОСОБА_7 від 05.05.2022 року так, і в ст. 275 КПК України, жодним чином, не викладено про те, що після відібрання такої заяви, свідок набуває додаткового статусу «викривач».
Щодо постанови слідчого від 06.05.2022 року про залучення ОСОБА_7 до конфіденційного співробітництва у кримінальному провадженні № 0000046, то вказана постанова, винесена за результатами розгляду саме письмової заяви ОСОБА_7 про його добровільну згоду щодо залучення до конфіденційного співробітництва, тобто для документування факту вчинення злочинних діянь, з метою перевірки спрямованості особи та спостереження за її поведінкою, швидкого, повного та неупередженого розслідування кримінального правопорушення.
Таким чином, самою підставою реєстрації кримінального провадження в Єдиному реєстрі досудових розслідувань стало саме повідомлення з 5 Управління Департаменту військової контррозвідки СБ України інформації від 25.04.2022 року за вих. № 17/5-169 (вх. № 826-22 від 25.04.2022, том № 1, а.с. 4), це ж саме твердження, після реєстрації кримінального провадження, було зазначено в постанові прокурора від 25.04.2022 року про визначення підслідності кримінального правопорушення та направлення кримінального провадження за підслідністю (арк. 1 постанови, 2 абзац описової частини (том № 1 а.с. 7).
Крім того, на підставі на підставі ст.ст. 36, 60 КПК України, у відповідь на інформування в порядку ст. 214 КПК України, Дніпровською спеціалізованою прокуратурою у військовій та оборонній сфері Південного регіону (24.05.2022 за вих. № 5-4-957) було додатково проінформовано 5 управління ДВКР СБ України, про те, що за повідомлення № 17/5-169 від 25.04.2022 було зареєстровано кримінальне провадження № 0000046 за ч. 3 ст. 368 КК України, а у подальшому, 05.05.2022 рок у правова кваліфікація у вказаному кримінальному провадженні була змінена на ч. 3 ст. 369-2 КК України, а також зазначено, що за матеріалами, 24.05.2022 року було повідомлено про підозру військовослужбовцю військової частини НОМЕР_1 капітану ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 369-2 КК України.
При визначенні статусу викривача, не можливо звернути увагу, на роз`яснення Національного агентства з питань запобігання корупції, який являє собою центральним органом виконавчої влади зі спеціальним статусом та відповідальне за формування антикорупційної політики та запобігання корупції, при цьому 23.06.2020 року вказаним спеціальним органом надано вичерпні ознаки викривача та його правового статусу, а саме: викривач володіє інформацією про можливі факти корупційних правопорушень фактичними даними, а саме про обставини правопорушення, місце і час його вчинення, особу, яка вчинила правопорушення; має переконання у достовірності відповідної інформації; отримала інформацію у зв`язку з трудовою, професійною, господарською, громадською, науковою діяльністю, проходженням служби чи навчання або участю у передбачених законодавством процедурах, які є обов`язковими для початку такої діяльності, проходження служби чи навчання; повідомила інформацію, зокрема, через: 4.1) внутрішні канали керівнику або уповноваженому підрозділу (особі) органу або юридичної особи, у яких викривач працює, проходить службу чи навчання або на замовлення яких виконує роботу; 4.2) регулярні канали спеціально уповноваженим суб`єктам у сфері протидії корупції, органам досудового розслідування, органам, відповідальним за здійснення контролю за дотриманням законів у відповідних сферах, іншим державним органам, установам, організаціям; 4.3) зовнішні канали. У випадку відсутності хоча б однієї з вказаних істотних ознак особа не може вважатися викривачем.
Наявність статусу викривача може підтверджуватися документами про повідомлення ним про можливі факти корупційних правопорушень.
Такими документами можуть бути: копія відповіді органу (закладу, установи, організації або юридичної особи) на повідомлення (заяву, скаргу тощо) викривача; копія листа органу (закладу, установи, організації або юридичної особи) про результати попередньої перевірки за повідомленням викривача про можливі факти корупційних правопорушень; копія повідомлення Національному агентству про початок досудового розслідування за участю викривача; копія повідомлення НАЗК про участь викривача у справі про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією; витяг з ЄРДР, до якого внесені відомості про заявника (викривача) у справі про корупційний злочин; інші документи, видані уповноваженими органами, які підтверджують, що особа є викривачем у зв`язку із повідомленням нею інформації про можливі факти корупційних правопорушень. Таким чином, свідок ОСОБА_10 з самого початку та до закінчення досудового розслідування, не звертався із письмовою заявою до СУ ГУНП в Дніпропетровській області або Дніпровської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону, щодо визнання його викривачем у кримінальному провадженні № 0000046 від 24.05.2022 року, тим самим останній не отримував від вказаних органів відповідних повідомлень про внесення за його інформацією відомостей до ЄРДР, а навпаки вказане повідомлення було адресовано до 5 Управління ДВКР СБ України, що підтверджується матеріалами вказаного кримінального провадження та в подальшому на підтвердження вказаного висновку буде досліджено в суді.

Щодо не вірної кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_5 , можливо зазначити наступне: в ході досудового розслідування було встановлено, що ОСОБА_5 висунув вимогу ОСОБА_7 щодо надання йому неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів у сумі 10 000,00 гривень саме щомісячно, в свою чергу обіцяючи не створювати у будь-якому вигляді штучні перешкоди у проходженні служби ОСОБА_7 та тим самим не позбавлення його щомісячної премії у виді 30 000,00 гривень, яка призначається військовослужбовцям відповідно до Постанови Кабінету міністрів України від 28.02.2022 року за № 168 «Питання деяких виплат військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу, поліцейським та їх сім`ям під час дії воєнного стану». Допитаний під час досудового розслідування в якості свідка ОСОБА_10 показав, що він проходить військову службу в посаді командира 1 зведеної роти охорони з кінця лютого 2022 року. З цього часу, а також враховуючи оголошення воєнного стану, відсутністю попереднього досвіду перебування на керівних посадах, ним здійснюється командування вказаним підрозділом. Разом із тим, за час перебування в посаді, ОСОБА_10 до дисциплінарної відповідальності не притягувався, грошової премії не позбавлявся. При цьому, ОСОБА_10 зазначив, що нормативні правові акти містять вагомий перелік тих чи інших обов`язків, які покладаються на командира роти, які в умовах воєнного стану повинні виконуватися та виконуються ним в поставлені терміни, та спосіб. Разом із тим, капітан ОСОБА_5 зловживаючи впливом на командування частини може вчинити інші дії направлені на дезінформацію з метою призначення та проведення службових розслідувань у підрозділі, яким командує ОСОБА_10 , з метою його змушування до надання неправомірної вигоди.

Відповідно до правової позиції Верховного суду України, висловленої у справі № 5-14кс-12 від 04.10.2012 року, вимагання хабара може бути поставлено у провину лише у тому випадку, якщо винна особа з метою його одержання погрожує вчиненням або не вчиненням дій, які можуть завдати шкоди, що є визначальним, правам чи законним інтересам того, хто дає незаконну вигоду, або створює такі умови, за яких особа не повинна була, а вимушена дати її з метою запобігання шкідливим наслідкам. У разі, якщо службова особа хоче отримати неправомірну вигоду, а особа, яка її дає, при цьому усвідомлює, що тим самим незаконно уникає настання для себе негативних наслідків, які б неодмінно настали за відмови надати неправомірну вигоду, то такі дії за своїми ознаками не утворюють вимагання. В той же час, за правовою природою зловживання впливом, службова особа, що отримує неправомірну вигоду, втручається у встановлений законом порядок прийняття певного рішення, з метою його ухвалення на користь особи, що надає відповідну неправомірну вигоду і пункти 65, 66 Пояснювальної записки до Кримінальної конвенції про боротьбу з корупцією, де говориться, що відмінність між зловживанням впливом і хабарництвом полягає в тому, що особа, котра зловживає впливом, не мусить вчинити дію або утриматися від дії, як би це належало зробити публічній посадовій особі. Одержувач неправомірної переваги при «пасивному» зловживанні впливом допомагає особі, яка надає неправомірну перевагу, здійснюючи або пропонуючи здійснити вплив на третю особу, здатну вчинити потрібну дію (або втриматись від її учинення).

Таким чином, узагальнюючи, можливо прийти до висновку, що в діях ОСОБА_5 вбачаються ознаки саме ч. 3 ст. 369-2 КК України, оскільки останній за своєю постійною посадою є службовою особою, має довірительні відносини із командуванням частини, за тимчасовою посадою та обов`язками має можливість перевіряти та в подальшому інформувати командування частини про необхідність проведення перевірки підрозділу ОСОБА_7 , при цьому, законних підстав для їх проведення не має, а сам факт призначення та проведення перевірок може вплинути на авторитет ОСОБА_7 перед командуванням військової частини саме із за дій ОСОБА_5 , а тому з метою правильності кваліфікації кримінального правопорушення, подальшого проведення досудового розслідування, дослідження та викриття причетної особи, було змінено правову кваліфікацію злочину на час внесення відомостей до ЄРДР з ч. 3 ст. 368 КК України на ч. 3 ст. 369-2 КК України, оскільки поняття вимагання, притаманне діям особи, яка є службовою особою, має довірні відносини в даному випадку із вищими за посадою службовими особами від рішення яких приймаються ті або інші рішення по відношенню до ОСОБА_7 , який до отримання вимоги від ОСОБА_5 не бажав у будь-якому випадку уникнути будь-якої відповідальності або обійти Закон з метою набуття привилегій тощо, а за таких штучних створених негативних ситуацій для нього, буде завдано шкоду, що є визначальним, правам чи законним інтересам того, хто дає незаконну вигоду, або створює такі умови, за яких особа не повинна була, а вимушена дати її з метою запобігання шкідливим наслідкам для себе.
Просив відмовити в задоволенні клопотання сторони захисту про повернення обвинувального акту, вважав, що підстав для повернення обвинувального акту прокурору не має. Щодо зміни запобіжного заходу також заперечував, просив відмовити в задоволенні і такого клопотання, зазначивши, що судове слідство не розпочате, а відтак ризики продовжують існувати.

Суд, вислухавши прокурора, обвинуваченого, його захисника, дослідивши обвинувальний акт, не вбачає підстав для його повернення, виходячи з наступного.

Відповідно до п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України, в підготовчому судовому засіданні суд має право прийняти рішення про повернення обвинувального акту, клопотання про застосування примусових заходів медичного виховного характеру прокурору, якщо вони не відповідають вимогам Кодексу.
Отже, повернення обвинувального акта прокурору передбачає не формальну невідповідність такого акту вимогам закону, а наявність в ньому і таких недоліків, які перешкоджають суду призначити судовий розгляд.
Рішення про повернення обвинувального акту прокурору суд приймає у тому випадку, якщо без усунення виявлених недоліків кримінальне провадження не може бути призначене до судового розгляду.
Дійсно, п. 3-1 та п.81 ч.2 291 КПК України передбачає зазначення в обвинувальному акті анкетних відомостей викривача (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство).

Однак, як повідомив прокурор, особа з процесуальним статусом «викривач» у даному кримінальному провадженні відсутня.

Процесуального статусу особа набуває внаслідок прийняття процесуального рішення слідчим, прокурором, судом.

Доказів того, що у кримінальному провадженні, яке є предметом даного підготовчого судового засідання, приймалось процесуальне рішення про визнання особи ОСОБА_7 викривачем, суду надано не було.

Відтак, вважати порушенням норм КПК України невнесення в обвинувальний акт відомостей про особу з процесуальним статусом «викривач» у разі відсутності особи з таким процесуальним статусом, суд підстав не знаходить.

Щодо неконкретного формулювання обвинувачення, то суд вважає, що обставини, на які посилається захисник не свідчать про те, що даний обвинувальний акт не відповідає вимогам КПК України, оскільки прокурор в обвинувальному акті викладає фактичні обставини кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, питання доведеності вини обвинуваченого у інкримінованому йому злочині, питання належності, допустимості та достатності доказів суд встановлює під час судового розгляду.

Крім того, кваліфікація, яка має бути визначена у разі доведеності фактичних обставин, сама по собі не є доказом, а відповідно до ст.91 КПК України є обставиною, яка підлягає доказуванню у кримінальному провадженні.

Щодо зміни запобіжного заходу та повернення застави, суд дійшов наступних висновків.

Розглядаючи питання про зміну запобіжного заходу, суд вважає, що ризики, враховані слідчим суддею під час обрання запобіжного заходу, на даний час не зменшились. Будь-яких доказів цьому, захисником надано не було.
Не надано захисником ОСОБА_5 ОСОБА_4 і доказів, які б спростовували обґрунтованість підозри. А тому, перевіряти ще раз докази, які надавалися стороною обвинувачення та досліджувалися при вирішенні питання про застосування запобіжного заходу, суд вважає не доцільним.
Суд не погоджується з доводами захисту щодо відсутності доказів наявності ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, оскільки наявність цих ризиків було доведено під час розгляду клопотання про застосування ОСОБА_5 запобіжного заходу у вигляді застави.
Посилання захисника на те, що ризики, передбачені ч. 1 ст. 177 КПК України відпали, тому що досудове розслідування у кримінальному провадженні завершено, є передчасними, оскільки судом не було досліджено жодного доказу, не було допитано жодного свідка.
Таким чином, суд констатує, що на даній стадії кримінального провадження, відсутнє існування нових обставин.
Враховуючи викладене, а також обставини, якими обґрунтовано клопотання про зміну запобіжного заходу, з урахуванням вимог ст. 178 КПК України, суд приходить до висновку, що на даному етапі, відсутні підстави для задоволення клопотання.
Виходячи з вищевикладеного та з урахуванням даних про особу обвинуваченого, суд доходить висновку, що ризики, наявність яких було встановлено при застосування запобіжного заходу, не перестали існувати.
Вказані ризики наразі залишаються реальними і триваючими, та виключають можливість зміни міри запобіжного заходу підозрюваному на більш м`який.
Вид запобіжного заходу, який необхідно застосовувати до підозрюваного, обвинуваченого не може оцінюватися виключно на підставі явки до суду і його позитивної процесуальної поведінки, а це слід робити з урахуванням низки відповідних обставин, які можуть підтверджувати існування таких ризиків, або свідчити про такий його незначний ступінь, який не може служити підставою для зміни запобіжного заходу.
Метою застосування запобіжного заходу є не карна функція, а забезпечувальна, тобто до обвинуваченого має бути застосований такий вид запобіжного заходу, який би в повній мірі забезпечив запобіганню ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, а також відповідав засадам гарантування основоположних прав людини на свободу та особисту недоторканність, що передбачає недопущення ув`язнення особи до засудження її компетентним судом (пп. «а» п.1ст.5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).
Враховуючи вищевикладене суд вважає, що зміна запобіжного заходу на особисте зобов`язання не забезпечить належної процесуальної поведінки обвинуваченого.
Застосований запобіжний захід щодо обвинуваченого відповідає підставам і меті запобіжного заходу.
За таких обставин, суд не вбачає підстав для зміни ОСОБА_5 запобіжного заходу і вважає за необхідне відмовити в задоволенні клопотання захисника ОСОБА_4 .
На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 291, 314, 315, 376 КПК України, суд,

п о с т а н о в и в :

В задоволенні клопотання захисника ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_4 про повернення обвинувального акту прокурору відмовити.

В задоволенні клопотання захисника ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_4 про скасування запобіжного заходу та повернення застави відмовити.

Повний текст ухвали оголошено 24 жовтня 2022 року о 10 годині 00 хвилин.

Апеляційна скарга на ухвалу в частині відмови у зміні запобіжного заходу може бути подана сторонами кримінального провадження до Дніпровського апеляційного суду через Новомосковський міськрайонний суд Дніпропетровської області протягом семи днів з дня її оголошення.

Суддя ОСОБА_1