Провадження №11-кп/801/223/2022
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 квітня 2022 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі
Головуючого судді : ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
зі секретарем: ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці в режимі відеоконференції апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 29.11.2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР № 0001422 від 13.11.2019 року по обвинуваченню ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Калинівки, Калинівського району, Вінницької області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , громадянина України, із середньою освітою, розлученого, має на утриманні неповнолітню дитину, офіційно не працюючого, раніше судимого:
12 січня 2012 року Калинівським районним судом Вінницької області за ч.1 ст.309 КК України до покарання у вигляді обмеження волі строком 1 рік;
03 лютого 2014 року Калинівським районним судом Вінницької області за ч.1 ст.185 КК України до покарання у вигляді громадських робіт строком 200 годин;
25 липня 2014 року Калинівським районним судом Вінницької області за ч.2 ст.389, ч.1 ст.71 КК України до покарання у вигляді арешту строком 3 місяці;
04 лютого 2015 року Калинівським районним судом Вінницької області за ч.2 ст.307, ч.2 ст.315, ч.2 ст.309, ч.3 ст.185, ч.1,4 ст.70 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком 6 років 7 місяців з конфіскацією Ѕ частини належного йому майна;
20 лютого 2020 року Калинівським районним судом Вінницької області за ст.395, ст.71 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком 1 рік 8 місяців 6 днів,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.3 ст.186 КК України,
за участю сторін кримінального провадження
прокурора : ОСОБА_9 ,
захисника : ОСОБА_7 ,
обвинуваченого: ОСОБА_8 ,

в с т а н о в и в :

ОСОБА_8 вночі приблизно о 04:30 год. 13.11.2019 року перебував на території колишнього Державного підшипникового заводу, що за адресою м. Вінниця, вул. С. Зулінського, 46., переліз через паркан та проник на закриту територію підприємства. На території підприємства ОСОБА_8 побачив приміщення роздягальні ФОП « ОСОБА_10 ». Після цього у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна з приміщення вказаної роздягальні. В подальшому ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на протиправне заволодіння чужим майном з корисливих спонукань, переслідуючи мету наживи, розуміючи, що він діє таємно, діючи повторно, шляхом розбиття скла вхідних дверей проник всередину роздягальні, де побачив шафи з особистими речами працівників.
Перебуваючи в роздягальні, ОСОБА_8 почав перевіряти наявність цінних речей у вищезгаданих шафах де знайшов належні ОСОБА_11 штани спортивні синього кольору марки «Adidas», вартість яких відповідно до висновку експерта №7638-7640/19-21 від 25.11.2019 року становить 10,96 грн. і кофту синього кольору торгової марки «WESTBURY» вартість якої згідно висновку експерта №7638-7640/19-21 від 25.11.2019 становить 10,73 грн. та належні ОСОБА_12 чорно-сірі кросівки марки «Adidas» вартість яких відповідно до висновку експерта №7638-7640/19- 21 від 25.11.2019 року становить 25,62 грн. Вищезгадані речі ОСОБА_8 одягнув на себе, а також під час перевірки кишень джинсів ОСОБА_13 знайшов грошові кошти в сумі 1 000 гривень, а саме - дві купюри номіналом по 500 гривень, які поклав до кишені раніше викрадених ним спортивних штанів.
В подальшому, близько 07:40 год. 13.11.2019, коли ОСОБА_8 знаходився всередині вищевказаної роздягальні, його дії були виявлені працівниками ФОП « ОСОБА_10 » ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які також увійшли до приміщення. Однак, ОСОБА_8 , незважаючи на те, що його дії викрито, відкрито продовжив їх з метою утримання викраденого майна, та почав тікати з приміщення роздягальні через отвір у вхідних дверях. ОСОБА_8 , не отримавши реальної можливості розпорядитися викраденим, був затриманий вищевказаними працівниками ФОП « ОСОБА_10 ».
Таким чином, ОСОБА_8 виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, однак, свій злочинний умисел не зміг довести до кінця, з причин, які не залежали від його волі, оскільки був затриманий, внаслідок чого попереджене заподіяння ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 матеріальної шкоди на загальну суму 1 047,31 грн.

Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 просить оскаржуваний вирок в частині призначення покарання ОСОБА_8 за ч.2 ст.15, ч.3 ст.186 КК України через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_8 за ч.2 ст.15, ч.3 ст.186 КК України та призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років.
На підставі ч.4 ст.70 КК України визначити ОСОБА_8 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання покарань з урахування вироку Калинівського районного суду Вінницької області від 20.02.2020 року остаточно призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком 6 років.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту затримання 13.11.2019 року.
Відповідно до вимог ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 13.11.2019 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Виключити з резолютивної частини вироку вказівку про зарахування на підставі ч.1 ст.72 КК України невідбутого покарання за вироком Калинівського районного суду Вінницької області від 20.02.2020 року.
В решті вирок залишити без змін.

Захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, просив скасувати оскаржуваний вирок суду першої інстанції та виправдати останнього за ч.2 ст.15, ч.3 ст.186 КК України.

Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 29.11.2021 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.15, ч.3 ст.186 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком 5 років.
Відповідно до вимог ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання покарань з урахуванням вироку Калинівського районного суду Вінницької області від 20.02.2020 року остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком 6 років.
На підставі ч.1 ст.72 КК України в строк відбування покарання зарахувати не відбуте покарання за вироком Калинівського районного суду Вінницької області від 20.02.2020 року.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту затримання 13.11.2019 року.
Відповідно до вимог ст.72 КК України зараховано ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 13.11.2019 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Арешт накладений ухвалою слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 18.11.2019 року на речі, вилучені під час огляду місця події 13.11.2019 на території ФОП « ОСОБА_10 », а саме: купюри номіналом 500 гривень серія та номер ФЗ 7616684, МА1204855, які були поміщені до паперового конверту білого кольору та скріплено підписами учасників слідчої дії. На речі вилучені 13.11.2019 в ході затримання ОСОБА_8 , а саме: штани спортивні синього кольору марки «Adidas», які поміщені до спец.пакету НПУ ГСУ «INZ4006595», кофта синього кольору марки «WESTBURY», яка поміщена до спец.пакету НПУ ГСУ «INZ4006596», кросівки чорно-сірого кольору марки «Adidas», які поміщені до спец.пакету НПУ ГСУ « INZ4006597» - скасовано.
Речові докази, а саме:
-дві купюри номіналом 500 гривень серія та номер ФЗ 7616684, МА1204855, які були поміщені до паперового конверту білого кольору та скріплено підписами учасників слідчої дії, які долучені до матеріалів кримінального провадження повернуто ОСОБА_13
-DVD-R диск із записами з камер відеоспостереження ФОП « ОСОБА_10 », що за адресою АДРЕСА_3 , та який поміщено до паперового конверту із печаткою «Київське ВП «ДЛЯ ДОВІДОК», який долучений до матеріалів кримінального провадження залишено при матеріалах кримінального провадження;
-штани спортивні синього кольору марки «Adidas», які поміщені до спец.пакету НПУ ГСУ «INZ4006595», кофта синього кольору марки «WESTBURY», яка поміщена до спец.пакету НПУ ГСУ «INZ4006596», кросівки чорно-сірого кольору марки «Adidas», які поміщені до спец.пакету НПУ ГСУ « INZ4006597», які передані до камери зберігання речових доказів Київського ВП повернуто власникам.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави витрати за проведення експертних досліджень та експертиз в сумі 942,00 (дев`ятсот сорок дві) грн. 00 коп.

Вимоги апеляційної скарги прокурора мотивовано тим, що суд першої інстанції всупереч ч.4 ст.70, ст.72 КК України в строк відбування покарання зарахував невідбуте покарання за вироком Калинівського районного суду Вінницької області від 20.02.2020 року, що не передбачено законом.

Вимоги апеляційної скарги захисника мотивовано тим, що висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, суд не взяв до уваги докази, які б мали істотно вплинути на його висновки, що потягнуло в свою чергу неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.
Свідок ОСОБА_15 не усвідомлював того факту, що ОСОБА_8 здійснює відкрите викрадення чужого майна, оскільки не знав, що на ньому чи при ньому знаходиться таке майно, отже діяння ОСОБА_8 могло би розцінюватись як замах на крадіжку.
Потерпілі ОСОБА_13 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 претензій до ОСОБА_8 не мають, сума викраденого для них незначна та написали про це відповідні заяви.
Свідки ОСОБА_15 разом із ОСОБА_14 , які затримували ОСОБА_8 в роздягальні не усвідомлювали факту того, що на ОСОБА_8 та при ньому могло бути викрадене майно і не надали цьому факту у судовому засіданні належної оцінки, а ОСОБА_8 не мав умислу на його викрадення, оскільки у нього була мета тільки зігрітись, накинувши на себе майно, яке він знайшов у шафках, і він був впевнений, що грошові кошти, які він знайшов на підлозі роздягальні 1000 гривень належать йому, суд не вірно кваліфікував дії ОСОБА_8 , а саме відкрите викрадення чужого майна.
В діях ОСОБА_8 не було умислу на вчинення викрадення чужого майна і вказаний умисел вироком не доведений.
Судом не враховано, що стороною обвинувачення не доводилось і в судовому розгляді не встановлено належність потерпілим ОСОБА_11 та ОСОБА_12 вилучених 13.11.2019 року у ОСОБА_8 речей та взуття; протоколів впізнання суду не надавалося і таке впізнання з потерпілими не проводилося, речі вилучені у ОСОБА_8 потерпілим ОСОБА_11 та ОСОБА_12 навіть не пред`являлись і вони участі під час їх огляду не приймали.
Жодних висновків судом у вироку щодо заявлених під час судової промови захисника клопотань про визнання доказів недопустимими та неналежними судом не визначено та не вирішено.
Заяви ОСОБА_11 та ОСОБА_12 є неналежними доказами того, що вони є потерпілими у кримінальному провадженні та того, що їм завдана шкода, а також судом у вироку не вирішено клопотання захисника щодо визнання зазначених доказів - вищезазначених заяв про вчинене кримінальне правопорушення недопустимими, що є істотним порушенням кримінального процесуального законодавства.
Огляд місця події здійснений всупереч вимогам ст.ст.237,234 КПК України, оскільки за отриманням ухвали про надання дозволів на обшук після проведення зазначеного протоколом від 13.11.2019 року огляду слідчий не звертався, доказів наявності такої ухвали суду прокурором не надавалися.
Під час фактичного затримання 09:20 год. 13.11.2019 року ОСОБА_8 не роз`яснювалося його права як затриманого, та положення ст.63 Конституції України.
Слідчим під час відкриття матеріалів кримінального провадження 29.11.2019 року в порушення ч.3 ст.290 КПК України не відкривалися матеріали кримінального провадження (не надавався доступ) у вигляді речових доказів, відеозаписів, що підтверджується також поясненнями в судовому засіданні ОСОБА_8 .
Не вирішено клопотання захисника щодо визнання зазначеного доказу протоколу про відкриття матеріалів справи від 30.11.2019 недопустимим , що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства.
Протокол огляду місця події від 13.11.2019 року є недопустимим доказом, оскільки вчинені процесуальні дії, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов, а також з порушенням права особи на захист; отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитись від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права, а також всупереч положенням КПК України та шляхом реалізації слідчим своїх повноважень, не передбаченим КПК.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_9 , який підтримав апеляційну скаргу державного обвинувача та просив її задовольнити, заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника; обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали вимоги апеляційної скарги захисника, щодо апеляційної скарги прокурора заперечили, обговоривши доводи апеляційних скарг, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає, апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Судове рішення суду першої інстанції належним чином обгрунтоване і повністю відповідає фактичним обставинам, встановленим під час судового розгляду.
На підставі доказів, достатність та достовірність яких була встановлена, суд першої інстанції правильно визнав обвинуваченого ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.3 ст.186 КК України.
Висновки суду ґрунтуються на сукупності доказів, які узгоджуються між собою.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просив визнати невинуватим ОСОБА_8 у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст.15, ч.3 ст.186 КК України.

Доводи сторони захисту щодо наявності підстав для виправдання обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.2 ст.15, ч.3 ст.186 КК України є безпідставними.

Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_8 ґрунтуються на всебічному, повному й неупередженому в дотримання вимог ст. 94 КПК України дослідженні всіх обставин кримінального провадження.

Суд першої інстанції, керуючись законом, оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку.

Судом критично оцінено показання обвинуваченого ОСОБА_8 , який свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення не визнав, пояснив, що 13.11.2019 року, будучи в стані алкогольного сп`яніння, вийшов з приміщення де з іншими працівниками розпивав спиртні напої до туалету, будучи в спідніх штанах та тапочках та, нерозуміючи де знаходиться та непам`ятаючи як потрапити до приміщення, де раніше перебував, він зайшов на територію ФОП « ОСОБА_10 ». Коли зайшов до приміщення роздягальні, він дістав одежу із шаф, оскільки замерз та заснув. Ранком його затримали працівники ФОП « ОСОБА_10 » та викликали поліцію. 500 грн. він побачив на підлозі коли прокинувся, оскільки думав, що це випали з кишені його гроші, які він отримав за роботу по ремонту автомобіля в сумі 1000 грн. по 500 грн. купюрами. Той факт, що одягнув чужі речі обвинувачений не заперечував, але наполягав, що не мав умислу на заволодіння, не пам`ятає як потрапив до приміщення.

Зазначеним показам суд дав оцінку, перевіривши інші докази в сукупності.

Допитаний в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_13 суду пояснив, що 13.11.2019 року вранці приїхав на роботу де побачив працівників поліції. Також побачив, що в роздягальні були розбиті склопакети, всі шафи відкриті, розкидані речі лежали на підлозі. Потерпілий пішов до своєї шафи і виявив пропажу штанів, в кишенях яких було 1 000 грн., дві купюри по 500 грн. Зі слів ОСОБА_16 потерпілому відомо, що, коли він з сином директора прийшли на роботу то побачили розбиті склопакети, а в середині сидів ОСОБА_8 , який намагався втекти. Вони його затримали і викликали поліцію.
В його присутності ОСОБА_17 пояснював, що взяв гроші. Також потерпілий вказував, що територія огороджена, вхід через ворота.

Під час судового розгляду потерпілий ОСОБА_11 пояснив, що 13.11.2019 року вранці прийшовши на роботу до ФОП « ОСОБА_10 », що за адресою АДРЕСА_3 , побачив розбиті склопакети, працівників поліції та затриманого ОСОБА_8 , який був одягнутий у належні йому спортивні штани та кофту. Зі слів ОСОБА_16 та ОСОБА_18 йому стало відомо, що вони прийшли на роботу де був ОСОБА_8 , який намагався втекти, якого вони затримали. ОСОБА_8 був у нетверезому чи наркотичному стані. У ОСОБА_12 пропали кросівки, а у ОСОБА_13 гроші.
Потерпілий звернув увагу на те, що територія та роздягальня огороджені бетонною стіною та є ворота.

Допитаний в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_12 суду пояснив, що він близько 08.30 год. 13.11.2019 роки приїхав на роботу, де вже була поліція, зібралися усі працівники. Потерпілий побачив розбитий склопакет в дверях до роздягальні, обвинуваченого в кайданках, біля нього співробітників поліції. ОСОБА_8 був одягнутий в його кросівки. Зі слів ОСОБА_15 та ОСОБА_14 він дізнався, що вони по приходу на роботу виявили обвинуваченого, який намагався втекти, відбивався, вони викликали поліцію, яка його затримала.

Свідок ОСОБА_15 суду пояснював, що точної години та дати не пам`ятає, він прийшовши на роботу, за адресою АДРЕСА_3 , де вже був син керівника - ОСОБА_19 , побачив розбитий склопакет в дверях до роздягальні і на землі лежить ключ. ОСОБА_19 перший зайшов і тоді свідок, почувши крик, зрозумів, що в приміщенні хтось є. Він закрив двері на ключ, обвинувачений почав тікати у вікно, свідок підбіг до вікна, коли обвинувачений його побачив почав тікати до дверей. Біля дверей стояв акумулятор від машини, обвинувачений схопив його і намагався нанести удар, але акумулятор був дуже тяжкий, тому обвинувачений схопив металевий таз і кинув в його сторону і, коли почав знову тікати через вікно, свідок його затримав. Далі свідок відкрив двері, разом з ОСОБА_20 зв`язали обвинуваченого і викликали працівників поліції.
Як в подальшому з`ясувалося на обвинуваченому були речі працівників підприємства. Після його затримання, сидячи на лавочці, обвинувачений скинув під лавочку гроші, які вкрав в шафі у хлопців.

Свідок ОСОБА_21 суду пояснював, що ОСОБА_8 , з яким він знайомий з 2014 року, оскільки відбували покарання у Літинській ВК №123, перед затриманням працював у нього в боксах на території заводу «Пневматика», що знаходяться за адресою м. Вінниця, вул. Гонти 39а, де здійснювали фарбування автомобілів і ОСОБА_8 там працював, підготовлював машину під фарбування.
13.11.2019 року закінчили роботу дуже пізно, випили спиртні напої, свідок дав обвинуваченому за роботу 1 000 грн., купюрами дві по 500 грн., поклав їх на столі підсобки, де розпивали спиртне, викликав таксі і поїхав додому. Обвинувачений ці гроші не забрав, свідок в подальшому передав їх матері обвинуваченого. Обвинувачений вийшов з приміщення на вулицю і зник, він так часто робив, ніколи не повідомляв куди йде.
Обвинувачений був одягнутий по-літньому, оскільки в боксі де він працює жарко.
Наступного дня свідку стало відомо, що обвинувачений заліз на територію іншого підприємства де заснув у роздягальні, а вранці приїхала поліція і його затримала.
При цьому свідок зазначав, що в приміщенні де працював ОСОБА_8 є диван.

Суд першої інстанції в сукупності оцінив показання обвинуваченого, потерпілих, свідків, які узгоджуються щодо обставин вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.3 ст.186 КК України, наслідків його, а також з іншими доказами, а саме - протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення ОСОБА_13 від 13.11.2019, відповідно до якого він просить прийняти міри до невідомої особи, яка в період часу з 19.00 год. 12.11.2019 по 09.00 год. 13.11.2019 вчинила крадіжку належних йому грошових коштів в розмірі 1 000 грн., які знаходились в роздягальні «ФОП « ОСОБА_10 » по АДРЕСА_3 . Сума матеріального збитку становить 1000 тис. грн; протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення ОСОБА_11 від 13.11.2019, відповідно до якого він просить прийняти міри до невідомої особи, яка заволоділа його майном, а саме спортивними штанами синього кольору марки «Adidas», синьою кофтою в період з 18.00 год. 12.11.2019 по 08.00 год. 13.11.2019, які знаходились в роздягальні за адресою АДРЕСА_4 ОСОБА_10 »; протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення ОСОБА_12 від 13.11.2019, відповідно до якого він просить прийняти міри до невідомої особи, яка в період часу з 19.00 год. 12.11.2019 по 08.00 год. 13.11.2019 вчинила крадіжку належних йому кросівок сіро-чорного кольору моделі «Adidas», які знаходились в роздягальні «ФОП « ОСОБА_10 » за адресою: АДРЕСА_3 . Сума матеріального збитку становить 700 грн.; протоколом огляду місця події від 13 листопада 2019 року, відповідно до якого об`єктом огляду являється ділянка території, що розташована за адресою АДРЕСА_3 . Дана територія належить ФОП « ОСОБА_10 », територія є закритою парканом та облаштована камерами відеоспостереження. Вхід здійснюється через металеву хвіртку сірого кольору. Зайшовши на територію та піднявшись на сходах розташоване подвір`я. На подвір`ї в дальньому лівому куті розташований дерев`яний стіл та чотири дерев`яних лавки. Під лавкою, що розташована вздовж стіни знаходяться дві купюри номіналом 500 гривень. На даних купюрах знаходяться плями бурого кольору. Окрім цього, біля даної лавки знаходиться особа чоловічої статі, який представився ОСОБА_8 . На запитання слідчого ОСОБА_8 повідомив, що дані дві купюри він взяв в приміщенні роздягальні в джинсах синього кольору, в подальшому коли його зупинили працівники підприємства, дані купюри, які знаходились попередньо у ОСОБА_8 в руці, випали та потрапили під лавку. На момент огляду ОСОБА_8 одягнений у чорні кросівки, темно сині спортивні штани, кофту синього кольору, кофту сірого кольору та чорну шапку. Як повідомив ОСОБА_8 кросівки, штани спортивні синього кольору марки «Adidas», синю кофту він одягнув в роздягальні та дані речі йому не належать. В подальшому проводився огляд приміщення роздягальні. Вхід до приміщення здійснюється через металопластикові двері, які на момент огляду відчинені, верхня частина дверей, а саме скло розбите, біля дверей знаходяться уламки скла. Зайшовши в середину приміщення, на підлозі знаходяться уламки скла, акумулятор сірого кольору, металевий совок. При вході в саме приміщення роздягальні, попри ліву і праву стінку йдуть розташовані шафи для зберігання речей. На підлозі розкидані елементи одягу, взуття, шкарпетки та інше. Пройшовши далі по приміщенню праворуч розташований стіл та вікно, яке на момент огляду відчинене. Окрім цього, між шафами з одягом по праву сторону розташований вхід до приміщення, де знаходяться сервери із записами відеокамер. Дане приміщення зачинене. В ході проведення огляду місця події було виявлено та вилучено 2 купюри номіналом 500 гривень, які в подальшому були поміщено до паперового конверту білого кольору із підписами учасників слідчої дії. Окрім цього проводилось фотографування; висновком експерта за результатами проведення товарознавчої експертизи №7638-7640/19-21 від 25.11.2019, відповідно до якого ринкова вартість штанів спортивних синього кольору марки «Adidas», з урахуванням зносу, станом на момент вчинення злочину, а саме на 13.11.2019, складала: 10,96 грн. (десять грн. 96 коп.). Ринкова вартість кофти синього кольору торгової марки «WESTBURY», з урахуванням зносу, станом на момент вчинення злочину, а саме на 13.11.2019, складала: 10,73 грн. (десять грн. 73 коп.). Ринкова вартість кросівок чорно-сірого кольору з оздобленням червоного кольору марки «Adidas», з урахуванням зносу, станом на момент вчинення злочину, а саме на 13.11.2019, складала: 25,62 грн. (двадцять п`ять грн. 62 коп.); протоколом огляду предмету від 25 листопада 2019 року «DVD-R» диску із записом із камер відеоспостереження, які розташовані на території «ФОП ОСОБА_22 » за адресою АДРЕСА_5 відповідно до якого в період часу з 04.35.58 год. до 08.46.38 год. 13.11. 2019 року невідома особа розбиває скляну частину дверей та проникає у приміщення яке належить «ФОП ОСОБА_22 ».
Відповідність наявних у матеріалах кримінального провадження доказів вимогам ст.ст.85 та 86 КПК України щодо належності і допустимості перевірено судом першої інстанції, який дійшов висновку, що винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення доведена досудовим розслідуванням та знайшла повне підтвердження в судовому засіданні.
З даним висновком погоджується суд апеляційної інстанції та вважає доводи сторони захисту в цій частині безпідставними.

Доводи апеляційної скарги сторони захисту про те, що суд першої інстанції у оскаржуваному вироці не вирішив клопотання про визнання доказів недопустимими та неналежними є безпідставними.
З вироку суду убачається, що судом клопотання розглянуто та викладено висновки щодо допустимості доказів, а саме заяви потерпілого ОСОБА_13 з якої вбачається, що йому завдана матеріальна шкода в розмірі 1000 грн., це викрадені гроші. Відповідно до матеріалів справи ОСОБА_8 відкрито намагався заволодіти майном ОСОБА_11 кофтою та штанами, вартість яких відповідно до висновку товарознавчої експертизи становить 21,69 грн. та майном ОСОБА_12 , а саме кросівками вартість яких відповідно до висновку товарознавчої експертизи становить 25.62 грн. Зазначені обставини були підтверджені під час судового розгляду.

Доводи сторони захисту про те, що свідок ОСОБА_15 та ОСОБА_23 , які затримували ОСОБА_8 в роздягальні не усвідомлювали факту того, що на ОСОБА_8 та при ньому могло бути викрадене майно і не надали цьому факту у судовому засіданні належної оцінки, а ОСОБА_8 не мав умислу на його викрадення, оскільки у нього була мета тільки зігрітись, накинувши на себе майно, яке він знайшов у шафках, і він був впевнений, що грошові кошти, які він знайшов на підлозі роздягальні 1000 грн. належать йому, спростовується доказами перевіреними під час судового розгляду.
Вирішуючи питання про винність ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення суд взяв до уваги показання потерпілих ОСОБА_13 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , свідка ОСОБА_15 , які послідовні і узгоджуються між собою, та підтверджуються протоколами огляду місця події та предмету. Сам обвинувачений та зазначені вище особи пояснили в судовому засіданні, що їх майно гроші та речі забрав ОСОБА_8 , який намагався втекти з ними з місця події, чинивши при цьому опір, особам які затримували його.
При цьому під час судового розгляду встановлено, що особи, які виявили ОСОБА_8 у роздягальні, затримували його, оскільки усвідомлювали протиправний характер його дій.

Твердження ОСОБА_8 , що у роздягальні він опинився оскільки у нього була мета зігрітися спростовується тим, що ОСОБА_8 зайшов на територію, яка згідно пояснень потерпілих, свідка, протоколу огляду місця події є територією закритою парканом, вхід до приміщення роздягальні через металопластикові двері, скло яких було розбито, що вказує, на спрямованість його умислу щодо проникнення з метою заволодіння чужим майном.
Крім того, про невідповідність показань ОСОБА_8 щодо заволодіння грошима фактичним обставинам, які мали місце свідчать показання свідка ОСОБА_21 ,який пояснював, що 1000 грн., які були видані за виконану роботу, ОСОБА_8 не забрав.
Поведінка та дії ОСОБА_8 вказують на те, що винний усвідомлював, що особи, які його затримували розуміли сутність його злочинних дій, враховуючи, що він знаходився у роздягальні на території, яка належить ФОП ОСОБА_22 . Його намір втекти, будучи одягненим у речі, належні потерпілим ОСОБА_11 , ОСОБА_12 викинути гроші купюрами по 500 грн. у сумі 1000 грн. свідчить про те, ОСОБА_8 не тільки усвідомлював, але й нехтував те, що сторонні особи розуміють сутність його злочинних дій.

Що стосується доводів сторони захисту про те, що слідчим під час відкриття матеріалів кримінального провадження 29.11.2019 року в порушення ч.3 ст.290 КПК України не відкривалися матеріали кримінального провадження (не надавався доступ) у вигляді речових доказів, відеозаписів, що підтверджується також поясненнями в судовому засіданні ОСОБА_8 спростовується наступним.
Відповідно до протоколу про надання доступу до матеріалів (додаткових матеріалів) досудового розслідування від 30.11.2019 року ОСОБА_8 особисто підписав своїм підписом факт надання йому доступу до матеріалів досудового розслідування в 1 томі. Ознайомлення підозрюваного ОСОБА_8 з матеріалами досудового розслідування проводилось в адміністрації будівлі ДУ «Вінницька установа виконання покарань (№1)» (т.2 а.с.77).
Доводи апеляційної скарги щодо визнання доказу протоколу огляду місця події від 13.11.2019 року (т.2 а.с.5) недопустимим є безпідставним, оскільки даний протокол складений у відповідності до вимог ст.237 КПК України та обґрунтовано визнаний судом першої інстанції допустимим доказом.
Посилання сторони захисту на те, що огляд місця події має проводитись з дозволу суду є невірним, оскільки це не передбачено вимогами ст.237 КПК України.

З урахуванням викладеного суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції, проаналізувавши сукупність доказів, зібраних у даному провадженні, з точки зору достатності та взаємозв`язку прийняв рішення щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.3 ст.186 КК України, а саме закінчений замах на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно, поєднане з проникненням у інше приміщення.
Встановлені та перевірені в суді апеляційної інстанції обставини кримінального провадження, вказують на те, що висновки суду першої інстанції, викладені у оскаржуваному вироку відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, судом правильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.
Однак, на думку суду апеляційної інстанції наявні підстави для скасування вироку суду на підставі п.4 ч.1 ст.409, ст.413 КПК України.
Слушними є доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції дійшов до вірного висновку про необхідність застосування положень ч.4 ст.70 КК України при визначенні остаточного покарання обвинуваченому ОСОБА_8 .
Однак, суд першої інстанції дійшов до невірного висновку про необхідність зарахування на підставі ч.1 ст.72 КК України в строк відбування покарання невідбутого покарання за вироком Калинівського районного суду Вінницької області від 20.02.2020 року, оскільки відповідно до ч.1 ст.72 КК України, в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком.
Враховуючи вище наведені обставини, суд першої інстанції всупереч ч.4 ст.70, ст.72 КК України в строк відбування покарання ОСОБА_8 зарахував невідбуте покарання за вироком Калинівського районного суду Вінницької області від 20.02.2020 року, що не передбачено законом.
Колегія суддів, враховуючи положення ст.ст.50,65 КК України та п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», враховує характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, що відноситься до категорії тяжких злочинів, особу обвинуваченого ОСОБА_8 який не працює, раніше неодноразово судимий, має на утриманні неповнолітню дитину, відсутність обставин, які відповідно до ст.66 КК України пом`якшують покарання та наявність обставини, що відповідно до ст.67 КК України обтяжує покарання рецидив злочинів, вважає, що слід ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_8 за ч.2 ст.15, ч.3 ст.186 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком п`ять років. На підставі ч.4 ст.70 КК України визначити ОСОБА_8 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання покарань з урахування вироку Калинівського районного суду Вінницької області від 20.02.2020 року остаточно призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком шість років. Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту затримання 13.11.2019 року. Відповідно до вимог ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 13.11.2019 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Підлягає виключенню з резолютивної частини вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 29.11.2021 року вказівка про зарахування на підставі ч.1 ст.72 КК України невідбутого покарання за вироком Калинівського районного суду Вінницької області від 20.02.2020 року.
Керуючись ст. ст. 405, 407,409,413,420 КПК України, суд апеляційної інстанції, -

У х в а л и в :

Відмовити в задоволенні апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 .
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 29.11.2021 року щодо ОСОБА_8 за ч.2 ст.15, ч.3 ст.186 КК України в частині призначеного покарання скасувати.
Призначити ОСОБА_8 за ч.2 ст.15, ч.3 ст.186 КК України покарання у вигляді позбавлення волі строком 5 (п`ять) років.
На підставі ч.4 ст.70 КК України визначити ОСОБА_8 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання покарань з урахуванням вироку Калинівського районного суду Вінницької області від 20.02.2020 року остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у вигляді позбавлення волі строком 6 (шість) років.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту затримання 13.11.2019 року.
Відповідно до вимог ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 13.11.2019 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Виключити з резолютивної частини вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 29.11.2021 року вказівку про зарахування на підставі ч.1 ст.72 КК України невідбутого покарання ОСОБА_8 за вироком Калинівського районного суду Вінницької області від 20.02.2020 року.
В решті вирок залишити без змін.
Судове рішення може бути оскаржене в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, засудженим, який тримається під вартою,- в той самий строк з дня отримання копії судового рішення.
На підставі ч.4 ст.532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4