Справа № 165/2635/17 Провадження №11-кп/802/375/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.190 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 травня 2022 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченої ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду матеріали кримінального провадження №0001374за апеляційною скаргою прокурора на вирок Нововолинського міського суду Волинської області від 26 січня 2021 рокущодо ОСОБА_8 , -

В С Т А Н О В И В:

Даним вироком суду ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с. Битень Ковельського району Волинської області, українку, громадянку України, без освіти, не працює, інвалід І-ІІ групи, не одружену, яка має на утриманні трьох неповнолітніх дітей, зареєстровану за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючу за адресою: АДРЕСА_2 , судиму вироком Володимир-Волинського міського від 02.11.2012 року за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді двох років шести місяців позбавлення волі, звільнену 03.07.2014 року по відбуттю покарання; вироком Нововолинського міського суду від 26.09.2018 року за ч. 2 ст. 190 КК України до одного року шести місяців позбавлення волі, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільненої від відбуття покарання з випробуванням строком на два роки:
визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три)роки.

На підставі ст.75, ст.76 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання, якщо протягом трьох років не вчинить нового злочину і виконає покладені на неї обов`язки: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, навчання чи роботи, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
Початок іспитового строку постановлено обчислювати ОСОБА_8 з часу проголошення вироку, тобто з 26 січня 2021 року.
Цивільний позов ОСОБА_9 до ОСОБА_8 задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_8 в користь ОСОБА_9 117555 (сто сімнадцять тисяч п`ятсот п`ятдесят п`ять) грн. 12 коп. майнової шкоди завданої злочином.
В решті позовних вимог відмовити.
Вироком вирішено питання про речові докази та арештоване майно.

Згідно вироку суду, ОСОБА_8 ,визнана винною та засуджена за те, що вона, 28 вересня 2017 року, в період часу з 14 год. по 15 год., керуючись корисливим мотивом та єдиним умислом направленим на протиправне заволодіння чужим майном, шляхом обману, повторно, під приводом зняття порчі, заволоділа майном та грошовими коштами ОСОБА_9 , а саме: 6000 грн.; 1500 доларів США, з розрахунку станом на 28 вересня 2017 року вартість одного долара США по курсу НБУ становить 26,47 грн., на загальну суму 39705 грн.; кільцем з вставкою зелено-голубого кольору з золота 585 проби, вагою 3,97 грама, вартістю 3970 грн.; кільцем з золота 585 проби, вагою 2 грама, вартістю 2000 грн., чим спричинила майнову шкоду потерпілій ОСОБА_9 на загальну суму 51675 грн.
Також, 02 жовтня 2017 року о 14 год. 31 хв. ОСОБА_8 , керуючись корисливим мотивом та єдиним умислом, направленим на протиправне заволодіння чужим майном, повторно, шляхом обману, повідомила ОСОБА_9 завідомо неправдиву інформацію про те, що її діти хворі і нібито можуть померти, а на її родину наведено "порчу", ввівши таким чином в оману ОСОБА_9 , та під приводом зняття "порчі", заволоділа грошовими коштами потерпілої ОСОБА_9 в сумі 26312,77 грн., які остання перерахувала на банківську картку КБ "Приватбанк" № НОМЕР_1 , видану на ім`я ОСОБА_10 , які були зняті ОСОБА_8 в банкоматі КБ "Приватбанк", що знаходиться в центральній частині м. Володимир-Волинського, чим спричинила потерпілій ОСОБА_9 майнову шкоду на вищевказану суму.
Також, 03 жовтня 2017 року, о 15 год. 45 хв. ОСОБА_8 , повторно, керуючись корисливим мотивом, направленим на протиправне заволодіння чужим майном, шляхом обману, повідомила ОСОБА_9 завідомо неправдиву інформацію про те, що її діти хворі і нібито можуть померти, а на її родину наведено "порчу", ввівши таким чином в оману потерпілу ОСОБА_9 , та під приводом зняття "порчі", заволоділа грошовими коштами потерпілої ОСОБА_9 в сумі 13263,35 грн., які вона перерахувала на банківську картку КБ "Приватбанк" № НОМЕР_1 , видану на ім`я ОСОБА_10 , які були зняті ОСОБА_8 в банкоматі КБ "Приватбанк", що знаходиться в центральній частині м. Володимир-Волинського, чим спричинила потерпілій ОСОБА_9 майнову шкоду на вищевказану суму.
Також, 05 жовтня 2017 року, о 18 год. ОСОБА_8 , повторно, керуючись корисливим мотивом, направленим на протиправне заволодіння чужим майном шляхом обману, повідомила ОСОБА_9 завідомо неправдиву інформацію про те, що її діти хворі і нібито можуть померти, а на її родину наведено "порчу", ввівши таким чином в оману потерпілу ОСОБА_9 , та під приводом зняття "порчі", заволоділа майном потерпілої, а саме ювелірними виробами: печаткою жіночою з золота 585 проби, вагою 4,86 грам, вартістю 4860 грн.; кільцем з вставкою червоного кольору з золота 585 проби, вагою 3,78 грам, вартістю 3780 грн.; кільцем з золота 585 проби, вагою 2 грами, вартістю 2000 грн.; кільцем шириною 5 мм, з насічкою з золота 585 проби, вагою 4 грами, вартістю 4000 грн.; кільцем з прозорою вставкою на вершині з золота 585 проби, вагою 1,99 грам, вартістю 1990 грн.; двома обручками з золота 585 проби, вагою по 4 грами кожна, загальною вагою 8 грам, загальною вартістю 8000 грн.; ланцюжком із золота 585 проби, довжиною 30 сантиметрів, вагою 3 грама, вартістю 3000 грн.; ланцюжком, довжиною 60 сантиметрів із золота 585 проби, вагою 2,56 грами, вартістю 2560 грн.; кулоном у вигляді ромба з золота 585 проби, вагою 1,21 грама, вартістю 1210 грн.; підвіскою з зображенням літери "Т", з прозорими вставками, вагою 0,94 грама, вартістю 940 грн.; хрестиком з розп`яттям, з золота 585 проби, вагою 1 грам, вартістю 1000 грн.; парою дитячих сережок з золота 585 проби, вагою 1 грам, вартістю 1000 грн.; кулоном з золота 585 проби з вставкою червоного кольору, вагою 1 грам, вартістю 1000 грн., чим спричинила потерпілій ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 35340 грн.
Також, 06 жовтня 2017 року, о 18 год. ОСОБА_8 , повторно, керуючись корисливим мотивом та єдиним умислом, направленим на протиправне заволодіння чужим майном, шляхом обману, повідомила ОСОБА_9 завідомо неправдиву інформацію про те, що її діти хворі і нібито можуть померти, а на родину наведено "порчу", ввівши таким чином в оману ОСОБА_9 , та під приводом зняття "порчі", заволоділа грошовими коштами потерпілої в сумі 16600 грн., які остання особисто передала ОСОБА_8 , на "Пожежній площі" у м. Нововолинську, чим остання спричинила потерпілій ОСОБА_9 майнову шкоду на вищевказану суму.
Крім цього, 09 жовтня 2017 року, о 18 год. 50 хв., ОСОБА_8 , керуючись корисливим мотивом та єдиним умислом, направленим на протиправне заволодіння чужим майном, повторно, шляхом обману повідомила ОСОБА_9 завідомо неправдиву інформацію про те, що її діти хворі і нібито можуть померти, а на родину наведено "порчу", ввівши таким чином в оману ОСОБА_9 , та під приводом зняття "порчі", заволоділа грошовими коштами ОСОБА_9 в сумі 100 доларів США, станом на 09 жовтня 2017 року вартість одного долара США по курсу НБУ становить 26,74 грн., на загальну суму 2674 грн., які потерпіла особисто передала на "Пожежній площі" у м. Нововолинську ОСОБА_8 , чим остання спричинила потерпілій ОСОБА_9 майнову шкоду на вищевказану суму.
У поданих на вирок апеляційній скарзі та доповненнях до неї прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченої, вказує, що апеляційна скарга подається у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, внаслідок м`якості. Зокрема вказує, що призначене судом покарання обвинуваченій із застосуванням ст.75 КК України є надто м`яким. Просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_8 винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190 КК України (в редакції закону від 15.04.2008), та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. Вступну і мотивувальну частину вироку доповнити посиланням про врахування судимостей ОСОБА_8 відповідно до вироків Володимир-Волинського міського від 02.11.2012 про її засудження за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді двох років шести місяців позбавлення волі, звільнена 03.07.2014 року по відбуттю покарання; Нововолинського міського суду від 26.09.2018 про її засудження за ч. 2 ст. 190 КК України до одного року шести місяців позбавлення волі, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільненої від відбуття покарання з випробуванням строком на два роки. Також просить виключити з мотивувальної частини вироку вказівку про наявність та врахування обставини, яка пом`якшує покарання ОСОБА_8 , часткове добровільне відшкодування заподіяної шкоди. Крім того резолютивну частину вироку доповнити посиланням про окреме виконання вироку Нововолинського міського суду від 26.09.2018 про засудження ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 190 КК України до одного року шести, місяців позбавлення волі, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільненої від відбуття покарання з випробуванням строком на два роки.
Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку і доводи апеляційної скарги, прокурора, який апеляційну скаргу підтримав та просив задовольнити, обвинувачену та її захисника, які апеляційну скаргу прокурора заперечили, перевіривши її доводи та матеріали кримінального провадження, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з таких підстав.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, за викладених у вироку обставин, є вірним, відповідає фактичним обставинам даного провадження і підтверджений наявними у справі доказами, що в апеляційній скарзі не оспорюється.
Колегія суддів позбавлена процесуальної можливості вирішити вимоги доповнення до апеляційної скарги прокурора в частині необхідності доповнення резолютивної частин вироку посиланням про окреме виконання вироку Нововолинського міського суду від 26.09.2018 року про засудження ОСОБА_8 за ч.2 ст.190 КК України до одного року шести місяців позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільненої від відбуття покарання з випробуванням строком на 2 роки.

Так, відповідно до ст. 403 КПК України внесення до апеляційної скарги змін, які тягнуть за собою погіршення становища обвинуваченого, за межами строків на апеляційне оскарження не допускається.
Оскільки можливе рішення про окреме виконання вироку Нововолинського міського суду від 26.09.2018 року тягне погіршення становища обвинуваченої в даному випадку, тому колегією суддів було відмовлено в прийнятті до розгляду доповнень до апеляційної скарги в цій частині, поданих прокурором 29.04.2022 року, з підстав подання їх прокурором поза межами строків на апеляційне оскарження.
Крім того, апеляційний суд встановив, що суд першої інстанції, ухвалюючи вирок із звільненням ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання, не застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України.
Згідно ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановления вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановления попереднього вироку, суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Як вбачається із довідки про судимість ОСОБА_8 засуджена вироком Нововолинської міського суду від 26.09.2018 року за ч. 2 ст. 190 КК України та їй призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців, від відбування якого звільнена на підставі ст. 75 КК України із встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки.
В той же час оскаржуваним вироком встановлено, що ОСОБА_8 інкриміновані їй злочини відносно ОСОБА_9 вчинила в період з 28.09.2017року по 09.10.2017року, тобто до ухвалення вироку Нововолинського міського суду від 26.09.2018року, що свідчить про наявність підстав для застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України та призначення остаточного покарання за сукупністю злочинів.
Разом з тим, оскільки прокурор в поданій апеляційній скарзі не ставить вимогу про застосування положень ч.4 ст.70 КК України, то суд апеляційної інстанції згідно ч.2 ст.404 КПК України також не може застосувати вказану норму закону, оскільки це погіршить становище обвинуваченої.

Доводи прокурора про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченої внаслідок м`якості, на думку суду апеляційної інстанції, є такими, що не заслуговують на увагу.
Так відповідно до ст.65 КК України при призначенні покарання враховується ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного, та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.
За змістом ст.50 КК України, покарання має бути необхідним та достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин та попередженню ним нових злочинів.
Зі змісту ст.75 КК України вбачається, що якщо суд при призначенні покарання, враховуючи тяжкість вчиненого злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбуття покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбуття покарання з випробовуванням.
Вищевказані вимоги матеріального права при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання були повністю дотримані судом першої інстанції.
Так призначаючи покарання за ч.2 ст.190 КК України у виді позбавлення волі та звільняючи ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням суд, відповідно до ч.1 ст.75 КК України, врахувавши дані про особу обвинуваченої, яка є матір`ю одиначкою і утримує трьох неповнолітніх дітей, має постійне місце проживання, де відсутні об`єктивні претензії стосовно її особи, не працює, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, зважаючи на думку потерпілої стосовно міри покарання, враховуючи досудову доповідь, вартість ювелірних виробів, розмір грошових коштів, якими незаконно заволоділа обвинувачена, кількість доведених у судовому засіданні епізодів злочинної діяльності останньої, вірно прийшов до висновку, що реальне відбування покарання не відповідатиме характеру вчиненого правопорушення та особі обвинуваченої, та підставно призначив ОСОБА_8 покарання у виді максимального строку позбавлення волі, передбаченого санкцією ч.2 ст.190 КК України і застосував у даному випадку положення ст.75 КК України.
Обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_8 у судовому засіданні не встановлено.
До обставин, що пом`якшує покарання ОСОБА_8 , суд відніс часткове добровільне відшкодування завданої злочином шкоди.
Приймаючи до уваги те, що покарання повинно призначатись згідно принципу індивідуалізації, та має на меті не лише кару, але й виправлення засудженої, апеляційний суд вважає, що призначене судом основне покарання є достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження нею нових злочинів.
Крім того встановлення судом максимального іспитового строку дасть можливість правоохоронним органам здійснювати контроль за поведінкою обвинуваченої.
Таким чином, підстав для призначення обвинуваченій більш суворої міри покарання з мотивів наведених в апеляційній скарзі сторони обвинувачення, апеляційний суд не вбачає.
Що стосується доводів прокурора про те, що при призначенні покарання обвинуваченій ОСОБА_8 суд помилково врахував як обставину, що пом`якшує покарання, - часткове добровільне відшкодування завданої шкоди, то колегія суду вважає їх неспроможними.
Так з матеріалів провадження вбачається, що 09 жовтня 2017 року в приміщенні службового кабінету №27 Нововолинського ВП ГУНП у Волинській області, ОСОБА_8 в присутності двох понятих добровільно надала працівникам поліції ювелірні вироби з металу жовтого кольору: одну обручку; три каблучки з камінцями білого, малинового, перламутрового кольору; одну каблучку; один ланцюжок з двома кулонами, один у вигляді ромба, інший у вигляді літери "Т" з камінцями білого кольору, які було вилучено.
Враховуючи зазначене колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про часткове добровільне відшкодування обвинуваченою завданої злочином шкоди та врахування вказаної обставини пом`якшуючою.
Щодо доводів прокурора в апеляційній скарзі, щодо доповнення вступної та резолютивної частини вироку посиланням на врахування судимостей ОСОБА_8 відповідно до вироків Володимир-Волинського міського від 02.11.2012 про її засудження за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді двох років шести місяців позбавлення волі, звільнена 03.07.2014 року по відбуттю покарання; Нововолинського міського суду від 26.09.2018 року про її засудження за ч. 2 ст. 190 КК України до одного року шести місяців позбавлення волі, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільненої від відбуття покарання з випробуванням строком на два роки, то вони є слушними та підлягають задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні в цій частині.

Враховуючи зазначене, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405,407, 408 КПК України, апеляційний суд

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Нововолинського міського суду Волинської області від 26 січня 2021 рокущодо ОСОБА_8 змінити.
Доповнити вступну частини вироку посиланням на наявність судимостей ОСОБА_8 відповідно до вироків Володимир-Волинського міського від 02.11.2012 року про її засудження за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді двох років шести місяців позбавлення волі, звільнена 03.07.2014 року по відбуттю покарання; Нововолинського міського суду від 26.09.2018 року про її засудження за ч. 2 ст. 190 КК України до одного року шести місяців позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільненої від відбуття покарання з випробуванням строком на два роки.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий

Судді