Провадження № 11-кп/824/785/2022 Суддя в 2-й інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

23 лютого 2022 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

суддів: ОСОБА_2 (головуюча), ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8

за участю:

прокурора - ОСОБА_9

захисників- ОСОБА_10 , ОСОБА_11

обвинувачених ОСОБА_12 , ОСОБА_13

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження № 0000129 за апеляційною скаргою прокурора Київської місцевої прокуратури № 4 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 23 грудня 2020 року,

в с т а н о в и л а :
Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 23 грудня 2020 року,

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Магнітогорськ, Челябінської обл., Російської Федерації, українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, має на утриманні двох неповнолітніх дітей сина, ІНФОРМАЦІЯ_2 та донку, ІНФОРМАЦІЯ_3 , інваліда ІІІ групи, працюючого заступником директора Центру обліку бездомних осіб, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано невинуватим та виправдано за пред`явленим обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, у зв`язку з недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим;

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженки м. Київ, українки, громадянки України, незаміжньої, з вищою освітою, непрацюючої, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_3 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_4 , раніше не судимої,

визнано невинуватою та виправдано за пред`явленим обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, у зв`язку з недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченою;

вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат.

Органом досудового розслідування, ОСОБА_12 та ОСОБА_14 обвинувачувались в тому, що вони, будучи службовими особами, в невстановлений досудовим розслідуванням час вступили в попередню змову, спрямовану на отримання неправомірної вигоди від громадянина ОСОБА_15 , який звернувся до Центру обліку бездомних громадян Департаменту соціальної політики виконавчого органу Київської міської ради, розташованого за адресою: пров. Лобачевського, 8А, м. Київ, (далі Центр) з проханням надання допомоги в отриманні тимчасової реєстрації. Так, ОСОБА_13 , реалізуючи свої злочинні наміри, направлені на отримання неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду дій з використанням службового становища, 23 квітня 2014 року, в невстановлений час, перебуваючи на робочому місці в приміщені кабінету № 28 Центру, під час зустрічі з ОСОБА_15 , який звернувся до неї з проханням надання допомоги в отриманні тимчасової реєстрації за адресою: АДРЕСА_5 , висунула вимогу про позитивне рішення даного питання лише за умови передачі ним грошових коштів в розмірі 2 000 гривень. Продовжуючи свої злочинні дії, направлені на отримання неправомірної вигоди, директор Центру ОСОБА_12 , діючи за попередньою змовою з фахівцем з соціальної роботи цього ж Центру ОСОБА_13 , 21 травня 2014 року, приблизно о 15 годині 55 хвилин, в приміщенні кабінету № 28 Центру, діючи умисно з корисливих мотивів, будучи службовою особою, одержав від ОСОБА_15 неправомірну вигоду в сумі 2 000 гривень за вирішення питання, пов`язаного з постановкою на реєстраційний облік за адресою: АДРЕСА_5 .

Дії обвинуваченого ОСОБА_12 органом досудового розслідування кваліфіковано за ч. 4 ст. 368 КК ( в редакції станом на 21.05.2014) як одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням службового становища, вчинене за попередньою змовою групою осіб та ОСОБА_13 як одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням службового становища, вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 23 грудня 2020 року ОСОБА_12 та ОСОБА_13 визнано невинуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, та виправдано у зв`язку з недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченими.

В обґрунтування мотивів прийнятого рішення, місцевий суд зазначив про те, що в ході судового розгляду висунуте ОСОБА_12 та ОСОБА_13 обвинувачення за ч.4 ст.368 КК України, не знайшло свого підтвердження, оскільки достатніх та допустимих доказів на доведення участі у вчиненні постановленого у вину кримінального правопорушення обвинуваченими, стороною обвинувачення не надано.

В апеляційній скарзі прокурор указав на неповноту судового розгляду, а також на невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження. Так, апелянтом указано про те, що слідчим та прокурором було дотримано процедуру отримання дозволу на проведення негласних слідчих ( розшукових дій), а саме отримання ухвали слідчого судді Апеляційного суду м. Києва, що стверджується відповіддю слідчого судді Апеляційного суду м. Києва у відповідь на запит головуючого судді ОСОБА_16 , та свідчить про хибність висновків місцевого суду в частині порушення стороною обвинувачення вимог ч.2 ст. 290 КПК України, а саме не відкриття стороні захисту матеріалів, які стали підставою для проведення НСРД в даному кримінальному провадженні, а також документів, які стали правовою підставою їх проведення. Крім того, апелянтом звернуто увагу на безпідставність висновків місцевого суду в частині порушення права на захист обвинувачених, з підстав не забезпечення органом досудового розслідування участі захисника під час огляду приміщення, та під час освідування обвинувачених, з огляду на наступні обставини. Так, прокурором зазначено про те, що під час проведення слідчих дій, а саме огляду місця події та освідування обвинувачених, останні не заявляли клопотання про надання їм захисника, попри роз`яснення їм про можливість скористатись таким правом. Поряд з цим, апелянтом зазначено про те, що чинна редакція КПК України на час проведення вказаних слідчих дій, не передбачала обов`язкового надання підозрюваним захисника на даній стадії провадження. Крім того, на думку апелянта, неспроможними є також висновки місцевого суду в частині не надання доказів стороною обвинувачення походження грошових коштів для проведення НСРД, оскільки в ході проведення НСРД, було складено протокол огляду грошових коштів, який відповідно до вимог ч. 2 ст. 84 КПК України є одним із джерел доказів та містить в собі інформацію щодо добровільного надання ОСОБА_15 грошових коштів в сумі 2 000 гривень для проведення НСРД. Разом з тим, апелянт звернув увагу на те, що місцевим судом не було мотивовано належним чином, з яких він підстав не взяв до уваги інших доказів наданих стороною обвинувачення на підтвердження наявності в діях обвинувачених ОСОБА_12 та ОСОБА_13 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України. За наведених обставин просив вирок скасувати та ухвалити новий вирок, відповідно до якого ОСОБА_12 та ОСОБА_13 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України та призначити кожному з них покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій з конфіскацією майна.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги; обвинувачених та їх захисників, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили залишити вирок без змін, а апеляційну скаргу без задоволення; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Положеннями ст. 373 КПК України визначені умови ухвалення обвинувального вироку, якими є: не можливість обґрунтування вироку припущеннями та доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення (ч.3 ст.373 КПК України). При недотриманні цих умов наслідком чого є: не доведення вчинення кримінального правопорушення, в якому обвинувачується особа; не доведення того, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим, а також не доведення того, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення (ч.1 ст.373 КПК України) судом ухвалюється виправдувальний вирок. Ухвалення вироку здійснюється внаслідок оцінки доказів, досліджених у ході судового розгляду, з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення ( ст. 94 КПК України). Вирок повинен відповідати засадам законності, обґрунтованості та вмотивованості відповідно до положень ст. 370 КПК України.

За результатами апеляційного розгляду колегія суддів прийшла до висновку про те, що у ході судового розгляду указаних вище вимог закону судом першої інстанції було дотримано у повному обсязі. Судом досліджені усі докази, що були надані сторонами кримінального провадження, ці докази були проаналізовані та оцінені відповідно до вимог ст.94 КПК України за результатами чого, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про не доведення того, що злочин був вчинений обвинуваченими.

Так, судом першої інстанції зроблений обґрунтований висновок про те, що невідкриття стороні захисту документів, які стали правовою підставою для проведення у кримінальному провадженні негласних слідчих (розшукових) дій є порушенням права особи на захист і суд дійшов обгрунтованого висновку про необхідність визнання даних, отриманих за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій недопустимими доказами.

Так, обсяг участі оперативних працівників у кримінальному провадженні визначений у ст. 41 КПК України. Відповідно до цієї норми закону оперативні підрозділи здійснюють слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії в кримінальному провадженні за письмовим дорученням слідчого, прокурора.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, а саме з протоколу від 19.06.2014р. про проведення негласних слідчих (розшукових) дій- аудіо та відео контролю особи ОСОБА_13 , вказані дії проводились оперуповноваженим ВДСБЕЗ Дніпровського РУ ГУМВС України в м. Києві ОСОБА_17 на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду м. Києва від 16.05.2014р. та за дорученням СВ Дніпровського РУ ГУ МВС України в м. Києві №313 Т від 19.05.2014р. При цьому ні ухвала слідчого судді Апеляційного суду м. Києва від 16.05.2014р., ні доручення СВ Дніпровського РУ ГУ МВС України в м. Києві №313 Т від 19.05.2014р. не були відкриті стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК України. Також вказані процесуальні документи не були надані стороні захисту як під час розгляду справи в суді першої інстанції, так і під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції. Тобто процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД, не були відкриті взагалі, що позбавило сторону захисту можливості перевірити, у тому числі, чи уповноваженою особою проведено негласні слідчі (розшукові) дії - аудіо та відео контроль особи ОСОБА_13 . Також матеріали провадження не містять доказів неможливості відкриття стороною обвинувачення вказаних процесуальних документів. За таких обставин суд дійшов правильного висновку про необхідність визнання даних, отриманих за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій недопустимими доказами. А тому доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині не грунтуються на вимогах законодавства.

Також судом обгрунтовано визнано те, що під час огляду приміщення та освідування особи ОСОБА_12 та ОСОБА_13 останні фактично вже були затримані за підозрою в одержанні неправомірної вигоди, однак їх правовий статус у протоколах освідування не зазначено, а повідомлено про підозру їх було після проведення такої слідчої дії як освідування, чим також було порушено їх право на захист.

За змістом ч.1,2 ст. 241 КПК України, освідування здійснюється слідчим, прокурором щодо підозрюваного, свідка чи потерпілого. Освідування здійснюється на підставі постанови прокурора.

Як вбачається з матеріалів провадження, а саме протоколів освідування особи ОСОБА_13 та ОСОБА_12 від 21.05.2014р. (т.3 а.с.115-118) вони не містять зазначення процесуального статусу останніх. Крім того, як вбачається з протоколу огляду місця події від 21.05.2014р. (т.3 а.с. 107-113), в ході проведення огляду місця події, а саме кабінету №28, що розташований адресою: АДРЕСА_5 було вилучено чотири конверти зі змивами з рук ОСОБА_12 та ОСОБА_13 . З матеріалів провадження також вбачається, що протокол затримання особи за підозрою у вчиненні злочину та пам`ятка про процесуальні права підозрюваного були складені та вручені ОСОБА_12 та ОСОБА_13 лише 22.05.2014р. Також матеріали провадження не містять постанови прокурора про здійснення освідування.

За таких обставин доводи прокурора в цій частині також є безпідставними.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що прокурором не надано доказів походження грошових коштів у розмірі 2000 грн., які були використані для проведення НСРД. При цьому прокурором не забезпечено участь у судовому засіданні свідків обвинувачення ОСОБА_15 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 для з`ясування вказаних обставин незважаючи на всі заходи, які вживались судом для допиту вказаних свідків, у тому числі і шляхом постановлення ухвал про примусовий привід вказаних свідків.

Судом першої інстанції оцінені інші зібрані у цьому кримінальному провадженні докази, а саме висновок експертизи, вилучена документація, протоколи обшуку та освідування та інші докази, за результатами яких судом зроблені належні висновки про те, що вказані докази не доводять поза розумним сумнівом ту обставину, що обвинуваченими ОСОБА_12 та ОСОБА_13 було вчинено інкримінований їм злочин. За результатами дослідження цих доказів суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про недоведеність винуватості обвинувачених у вчиненні інкримінованого їм злочину та на законних підставах ухвалив щодо них виправдувальний вирок, належним чином мотивувавши своє рішення.

Апеляційна скарга прокурора не містить доводів, які би указували на незаконність ухваленого судом першої інстанції рішення.

Зважаючи на зазначені вище обставини, колегія суддів вважає, що усі висновки суду, які викладені у вироку, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, закон України про кримінальну відповідальність застосований правильно, порушень вимог кримінального процесуального закону у ході кримінального провадження, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення колегією суддів не виявлено, а тому колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення, а вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 23 грудня 2020 року щодо ОСОБА_12 та ОСОБА_13 залишити без змін.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 23 грудня 2020 року щодо ОСОБА_12 та ОСОБА_13 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4