КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦЙНИЙ СУД

Провадження 11-кп/824/2670/2022 Категорія ч. 1 ст. 309 КК України
Єдиний унікальний номер 368/147/22 Головуючий у суді 1 інстанції ОСОБА_1
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

8 вересня 2022 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3
ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0000006, внесеного до ЄРДР 13 січня 2022 року по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на вирок Кагарлицького районного суду Київської області від 18 травня 2022 року, яким
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Вінниця, громадянин України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , з середньою спеціальною освітою, одружений, має на утриманні малолітню дитину сина ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , не працюючий, раніше не судимий,
визнаний винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді 2 років обмеження волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання із встановленням іспитового строку 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України,
за участю сторін апеляційного провадження:
прокурора ОСОБА_9
обвинуваченого ОСОБА_6
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком суду ОСОБА_6 визнаний винуватим в тому, що приблизно 26-27 вересня 2021 року, у вечірній час, рухаючись по вулиці Каштанова в м. Кагарлик Київської області, на занедбаній земельній ділянці, розташованій неподалік його місця проживання, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , побачив ростучу рослину коноплі. В цей час у нього виник умисел на незаконне придбання наркотичних засобів, а саме канабісу, для особистого вживання без мети збуту.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне придбання наркотичних засобів, діючи умисно, з метою власного вживання, без мети збуту, він у пакет, який був у нього, натрусив з рослини коноплі насіння разом з листям, тим самим придбав особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс.
В цей же день ОСОБА_6 переніс вказані частини рослини коноплі до місця свого проживання, а саме в будинок за адресою: АДРЕСА_3 де поклав їх на піч у кімнаті та залишив сушити, таким чином почав незаконно зберігати у будинку за місцем свого проживання особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - канабіс, для особистого вживання без мети збуту.
13 січня 2022 року в період часу приблизно з 18.00 год. до 19.30 год. ОСОБА_6 , перебуваючи за місцем свого проживання, з метою власного вживання, відділив частину листя коноплі від вищевказаної суміші насіння і листя коноплі та шляхом перетирання руками, довів їх до придатного для вживання шляхом куріння стану, тим самим незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - канабіс та продовжив його незаконне зберігання для особистого вживання, без мети збуту.
13 січня 2022 року в період з 21.08 год. до 21.26 год. під час проведення невідкладного обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 у будинку, розташованому за адресою: АДРЕСА_3 , виявлено і вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс у вигляді речовини рослинного походження, яка знаходилася на аркуші білого паперу, речовини рослинного походження у суміші з дозрілим насінням, яка знаходилася у поліетиленовому пакеті та саморобний пристрій для куріння, зроблений з ПЕТ пляшки та фрагменту фольги. Загальна маса канабісу без насіння в перерахунку на висушену речовину становить - 84,01 грама, яку ОСОБА_6 незаконно придбав, виготовив та зберігав для особистого вживання без мети збуту.
Канабіс, згідно зі Списком №1 «Особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено» в Таблиці 1 «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженим постановою Кабінетом Міністрів України від 6 травня 2000 року № 770 (із змінами, внесеними згідно з Постановою Кабінету Міністрів України від 12 грудня 2002 року № 1890; від 4 червня 2008 року № 518; від 2 грудня 2009 року № 1298; від 31 травня 2010 № 373; від 5 січня 2011 року № 4 та від 2 березня 2011 року № 327; від 27 липня 2011 року № 796; від 5 жовтня 2011 року № 1050), є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено.

Згідно з Таблицею №1 затвердженою наказом Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 1 серпня 2000 року «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу», маса канабісу в перерахунку на: суху речовину до 5 г є невеликими розмірами.
Таким чином, ОСОБА_6 вчинив незаконне виготовлення, придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Цим же вироком вирішено питання речових доказів та судових витрат.

Не оспорюючи вирок в частині доведеності вини обвинуваченого та призначеного покарання, прокурор ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду змінити у зв`язку з невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Кваліфікувати дії ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК України, а саме, як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту. У решті вирок залишити без змін.
Посилаючись на вимоги ст. ст. 370, 409, 411, 413, 374 КПК України, п. 18 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» № 5 від 29 червня 1990 року зі змінами, постанову Верховного Суду України від 15 листопада 2012 року (справа 5-15 кс 12), прокурор зазначає про те, що суд першої інстанції кваліфікував дії ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК України як незаконне зберігання наркотичних засобів без мети збуту, тобто, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а висновки суду, викладені в оскаржуваному рішенні, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки згідно обставин кримінального правопорушення та досліджених доказів, обвинувачений ОСОБА_6 вчинив придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.
Як вказується в апеляційній скарзі, не зазначення кваліфікуючих ознак - придбання та виготовлення наркотичних засобів без мети збуту не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, а висновки суду не підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду змінити, призначити покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді штрафу.
З посиланням на вимоги ст. 414 КПК України, п. п. 1, 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» обвинувачений вказує на те, що з оскаржуваним вироком неможливо погодитись через його суворість, оскільки вирок не відповідає принципам достатності покарання для виправлення винного.

Обвинувачений звертає увагу на те, що поза увагою суду залишилось те, що обставиною, що пом`якшує йому покарання, є визнання вини в повному обсязі, його щиросердне розкаяння, активне сприяння слідству у розкритті злочину, а також те, що за час проведення досудового слідства він вже багаторазово пожалкував про скоєне кримінальне правопорушення, навчений та покараний наріканням оточуючих людей, те, що обставин, які обтяжують покарання, ні під час досудового, ні під час судового слідства судом першої інстанції встановлено не було.

На думку обвинуваченого, з урахуванням даних про його особу, те, що за місцем проживання він характеризується задовільно, в силу статті 89 КК України раніше не судимий, має на утриманні неповнолітню дитину, має стійки соціальні зв`язки, місцевий суд мав можливість та законні підстави призначити йому менш суворе покарання в межах санкції статті.

На переконання обвинуваченого, покарання у виді штрафу, у розмірі, який визначить суд, було б достатнім та необхідним для досягнення основної мети покарання: кара, виправлення засудженого та попередження скоєння нових злочинів.

Заслухавши доповідь судді, позицію прокурора на підтримку апеляційних скарг, пояснення обвинуваченого, який не заперечував проти апеляційної скарги прокурора та просив задовольнити його апеляційну скаргу, дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів доходить такого висновку.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з положеннями ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як свідчать дані журналу та аудіофіксації судового засідання в суді першої інстанції й зміст вироку, суд першої інстанції під час розгляду провадження, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, забезпечивши відповідно до положень ст. 22 КПК України принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, всебічно й повно дослідив усі фактичні обставини, які могли мати значення для прийняття рішення у справі; вжив усіх, передбачених процесуальним законом, заходів до їх встановлення; в повному обсязі перевірив зібрані під час досудового розслідування та надані стороною обвинувачення докази, яким дав належну оцінку в їх сукупності та у взаємозв`язку, на що вказує наведений у вироку розгорнутий та детальний аналіз доказів, які досліджені в судовому засіданні, та дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні ним кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, вказавши, що ОСОБА_6 вчинив незаконне виготовлення, придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Разом з тим, колегія суддів не може погодитись з висновком місцевого суду в частині правової кваліфікації судом першої інстанції дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 309 КК України як незаконне зберігання наркотичного засобу, без мети збуту, на що обґрунтованого послався прокурор в апеляційній скарзі.

Диспозицією ч. 1 ст. 309 КК України передбачена відповідальність за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту.

Виходячи з системного аналізу теорії права, формулювання обвинувачення становить собою словесне посилання на ті кримінально-правові норми, які відображено у формулі кваліфікації.
Формула кваліфікації являє собою вказівки на кримінально-правові норми Особливої, а в певних випадках і Загальної частини кримінального закону, яким передбачено вчинене діяння, шляхом використання скорочених, умовних позначень.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався за ч. 1 ст. 309 КК України - у незаконному виготовленні, придбанні та зберіганні наркотичного засобу без мети збуту. З фактичних обставин кримінального правопорушення, встановлених судом, вбачається, що судом також встановлено, що ОСОБА_6 вчинив незаконне виготовлення, придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту.

Разом з тим, суд першої інстанції в оскаржуваному вироку послався не на ту кримінально-правову норму, яка відображена у формулі кваліфікації, тобто, диспозиції ч. 1 ст. 309 КК України, та, кваліфікуючи дії ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК України, вказав, що вважає доведеним незаконне зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено, без мети збуту, зазначивши кваліфікуючі ознаки, які не передбачені диспозицією ч. 1 ст. 309 КК України, та не вказавши про незаконне виготовлення та придбання ОСОБА_6 наркотичного засобу без мети збуту, що було встановлено судом.

На переконання колегії суддів, помилка допущена судом першої інстанції, на підставі ст. ст. 409, 413 КПК України підлягає виправленню судом апеляційної інстанції шляхом зміни вироку в частині правової кваліфікації дій ОСОБА_6 , викладених у мотивувальній частині вироку, вказавши, що ОСОБА_6 незаконно виготовив, придбав та зберігав наркотичний засіб без мети збуту, і така зміна вироку за встановлених під час апеляційного розгляду обставин жодним чином не погіршує становища обвинуваченого, а, відтак, апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення.

Перевіряючи вирок суду першої інстанції в межах поданої обвинуваченим апеляційної скарги, колегія суддів доходить такого висновку.

Згідно зі ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Відповідно до ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання:
1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу;

2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу;

3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Згідно з ч. 2 вказаної статті особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції наведених вимог закону дотримався не у повному обсязі.

Вирішуючи питання про обрання обвинуваченому виду й міри покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального проступку, особу обвинуваченого який задовільно характеризується по місцю проживання, в силу ст. 89 КК України раніше не судимий, має на утриманні неповнолітню дитину, обставину, яка пом`якшує його покарання, - щире каяття, відсутність обставин, які обтяжують його покарання, та дійшов висновку про призначення обвинуваченому покарання у виді обмеження волі, оскільки менш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений кримінальний проступок буде недостатній для виправлення особи та попередження вчиненню нею нових кримінальних проступків.

З урахуванням викладеного місцевий суд дійшов висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання у виді обмеження волі, із звільненням його від відбування покарання з випробуванням на визначений судом іспитовий строк відповідно до ст.75 КК України, та покладенням на нього обов`язків, передбачених пунктами 1, 2 ч.1 ст. 76 КК України і додатково п. 4 ч. 3 ст.76 КК України, що, на переконання місцевого суду, є необхідними і достатніми для виправлення особи з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого кримінального проступку, особи винного.

Проте, колегія суддів не може погодитись з таким висновком суду першої інстанції з таких підстав.

Санкція ч. 1 ст. 309 КК України передбачає покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправні роботи на строк до двох років, або арешт на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років.

Призначаючи обвинуваченому самий суворий вид покарання, передбачений санкцією ч. 1 ст. 309 КК України, суд першої інстанції не обґрунтував призначення обвинуваченому такого покарання, обмежившись тільки посиланням на те, що менш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений кримінальний проступок буде недостатній для виправлення особи та попередження вчиненню нею нових кримінальних проступків.

При цьому, як вбачається з матеріалів справи, органом досудового розслідування, окрім обставини, що пом`якшує покарання, - щире каяття, також встановлена й інша обставина, що пом`якшує покарання, - активне сприяння розкриттю злочину (ас. 6), що залишилось поза увагою суду, та на що обґрунтовано посилається обвинувачений в апеляційній скарзі.

Зважаючи на викладене, враховуючи позицію обвинуваченого, його щире каяття, а також активне сприяння розкриттю злочину, що встановлено з матеріалів справи та є обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченогота істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, те, що обвинуваченим вчинено кримінальний проступок, дані про його особу, те, що він раніше не судимий, має на утриманні малолітню дитину, відсутність даних, які б негативно його характеризували, те, що обвинувачений не працює, хоча і вказав під час апеляційного розгляду, що є фізичною особою-підприємцем, проте, відсутня робота, колегія суддів доходить висновку про можливість призначення обвинуваченому більш м`якого виду основного покарання, передбаченого санкцією ч. 1 ст. 309 КПК України, у виді штрафу із застосуванням ст. 69 КК України у розмірі, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 1 ст. 309 КК України.

З урахуванням позиції обвинуваченого, на думку колегії суддів, зміна за результатами розгляду апеляційної скарги покарання обвинуваченому у виді обмеження волі, від відбування якого обвинуваченого було звільнено з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, на штраф, не є погіршенням його правового становища.

Так у ч. 1 ст. 89 ККУкраїни законодавець встановив диференційовані строки погашення судимості. Пунктом 1 ч. 1 цієї статті передбачено, що особи, засуджені відповідно до ст. 75 цього Кодексу, вважаються такими, що не мають судимості, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового кримінального правопорушення і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом. Якщо строк додаткового покарання перевищує тривалість іспитового строку, особа визнається такою, що не має судимості, після відбуття цього додаткового покарання.

Також відповідно до ч. 1 ст. 89 КК України такими, що не мають судимості, вважаються особи: засуджені за вчинення кримінального проступку, після відбуття покарання.
Таким чином, особа, засуджена за вчинення кримінального проступку, відповідно до п. 21 ч. 1 ст. 89 КК України вважається такою, що не має судимості, одразу після виконання будь-якого з призначених їй покарань. Натомість у разі звільнення від відбування більш суворих заходів примусу з випробуванням судимість згідно з п. 1 цієї норми погашається лише після закінчення іспитового строку, якщо впродовж цього терміну особа не вчинить нового кримінального правопорушення і рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших передбачених законом підстав.

З огляду на викладене, зважаючи на положення п. 1 ч. 1 ст. 408, 407 КПК України, вирок суду щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання підлягає зміні, а відтак апеляційна скарга обвинуваченого підлягає до задоволення.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_6 , - задовольнити.

Вирок Кагарлицького районного суду Київської області від 18 травня 2022 року щодо ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК України, змінити в частині правової кваліфікації дій ОСОБА_6 та призначеного покарання.
Кваліфікувати дії ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК України як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.
Пом`якшити ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, до штрафу у розмірі 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8500 грн.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржений до суду касаційної інстанції протягом 3 місяців з дня її оголошення.

Судді:

________________________ _________________ __________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4