У Х В А Л А
щодо надання дозволу на примусове відібрання біологічих зразків

04.08.2022 р. м. Жмеринка

Слідчий суддя Жмеринського міськрайонного суду
Вінницької області ОСОБА_1 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,

розглянувши клопотання старшого слідчого СВ Жмеринського РВП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_3 про відібрання біологічних зразків примусово у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000395 від 06 грудня 2021 року,-

у с т а н о в и в :

В клопотанні вказано, що 6 грудня 2021 року до Жмеринського РВП ГУНП надійшла заява ОСОБА_4 , мешканця АДРЕСА_1 про те, що в період часу з 27 листопада 2021 року до 6 грудня 2021 року невідома особа шляхом зриву навісного замка проникла до його будинку за вказаною вище адресою, звідки вчинила крадіжку господарського майна, а саме: нової електродрилі (перфоратора) "Boch", двох автомобільних літніх шин R13 до легкового автомобіля "ВАЗ", зварювального апарату, газового балону (примус) об`ємом 8 л "пропан", дрилі-шуруповерта, надувного човна "Bark" із веслами, який знаходився у господарському приміщенні, та іншого майна, спричинивши матеріальної шкоди на суму близько 10000 грн. Вказані відомості внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000395 від 06 грудня 2021 року за частиною третьою статті 185 КК України. У ході досудового розслідування за місцем проживання ОСОБА_5 та ОСОБА_6 вилучено частину викраденого майна. 10 грудня 2021 року потерпілий ОСОБА_4 добровільно видав працівникам поліції матер`яну рукавицю, яку він знайшов у своєму будинку під час прибирання після вчиненої крадіжки.
Відповідно до висновку №СЕ-19/102-22/169/БД призначеної у даному кримінальному провадженні молекулярно-генетичної експертизи, на рукавиці, яку видав потерпілий, встановлені генетичні ознаки клітин з ядрами, які збігаються між собою, належать невстановленій особі чоловічої генетичної статі. У зв`язку з цим виникла необхідність у відібранні зразків букального епітелію у ОСОБА_6 та ОСОБА_5 , у яких вилучено частину викраденого майна, та останні можуть бути причетні до вчинення вказаного злочину. Допитаний у якості свідка ОСОБА_6 на підставі статті 63 Конституції України від надання показань відмовився.
Прокурором Жмеринської окружної прокуратури ОСОБА_7 прийнято рішення про відібрання біологічних зразків (букального епітелію) ОСОБА_6 , однак, останній відмовився від добровільного надання таких зразків для експертного дослідження.
4 квітня 2022 року старший слідчий СВ Жмеринського РВП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_3 , за погодженням з прокурором Жмеринської окружної прокуратури ОСОБА_7 звернулася до Жмеринського міськрайонного суду з клопотанням про надання дозволу слідчим, які входять до групи слідчих у даному кримінальному провадженні, відібрати біологічні зразки букального епітелію примусово у свідка ОСОБА_6 .
Оскільки в даному випадку слідчий суддя вирішує питання доцільності звернення старшого слідчого з даним клопотанням, тому слідчий суддя вважає, що розгляд клопотання старшого слідчого можливо провести у відсутність сторін.
Дослідивши додані до клопотання матеріали та ухвалу слідчого судді від 28 квітня 2022 року, слідчий суддя приходить до такого.
Слідчим суддею Жмеринського міськрайонного суду ОСОБА_8 28 квітня 2022 року винесено ухвалу, якою відмовлено у задоволенні клопотання слідчого СВ Жмеринського РВП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_3 про примусове відібрання у свідка ОСОБА_6 біологічних зразків букального епітелію. Мотивуючи тим, що підлягають врахуванню положення статті 63 Конституції України, якими встановлено загальне право не свідчити, зокрема щодо себе, а саме, особа не несе відповідальності за відмову давати показання або пояснення щодо себе, членів сім`ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом.
Відповідно до вимог пункту 18 частини першої статті 3 КПК України до повноважень слідчого судді належить здійснення у порядку, передбаченому КПК України, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні.
Згідно з статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини" суди застосовують Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод і практику Європейського Суду з прав людини як джерело права. Згідно з частиною другою статті 19 Закону України "Про міжнародні договори України", якщо міжнародним договором України, який набрав чинності, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору. Таким чином, практика ЄСПЛ має вищу юридичну силу перед нормами КПК України.
Відповідно до правового висновку у рішенні Європейського суду з прав людини від 26 березня 1985 року в справі "X та У проти Нідерландів" встановлено, що фізична недоторканість особи охоплюється поняттям "приватне життя", що охороняється статтею 8 Конвенції і стосується найбільш інтимних аспектів приватного життя, а обов`язкове медичне втручання, навіть незначне, становить втручання у це право.
За усталеною практикою Європейського суду з прав людини (рішення від 11 липня 2006 року в справі "Яллог проти Німеччини", рішення від 3 травня 2001 року в справі "Джей.Бі. проти Швейцарії", рішення від 25 лютого 1993 року в справі "Функе проти Франції") застережено про недопущення застосування до особи примусових заходів задля отримання від неї даних, які можуть бути використані як підстава для висунення обвинувачення такій особі. При цьому, викладені у цих справах висновки ЄСПЛ не означають того, що відібрання біологічних зразків в примусовому порядку в будь-якому разі суперечить Конвенції. Натомість, коли біологічні зразки в особи вилучаються з метою встановлення причетності її до вчинення злочину й обумовлені відсутністю інших доказів для обґрунтованості висунення підозри, то примусове їх надання суперечитиме положенням ст.6 Конвенції та в такому випадку порушуються засади кримінального провадження щодо свободи від самовикриття, закріплені статті 63 Конституції України та статті 18 КПК України.
Примусове відібрання біологічних зразків для проведення експертизи і в подальшому використання цих зразків у справі як доказ обвинувачення особи, яка надає такі зразки, викликають сумніви у їх законності, оскільки наведеними нормами прямої дії Конституції України та принципами загальних засад кримінального провадження передбачено, що людина має право не свідчити проти себе та своїх близьких. Таким чином, застосовуючи примус для відібрання біологічних зразків, відбувається порушення даних норм та необґрунтоване порушення прав людини і основоположних свобод.
При цьому слідчим суддею враховується, що слідчим не обґрунтовується іншої потреби примусового відібрання біоологічних зразків свідка ОСОБА_6 , окрім як для перевірки причетності останнього до вчинення даного злочину, що заздалегідь не виключає можливості використання цих відомостей як підстави для висунення йому обвинувачення. Водночас стороною обвинувачення дотепер не здобуто у встановленому порядку жодних відомостей щодо експертного дослідження біологічних зразків іншої фізичної особи, причетність якої разом з ОСОБА_6 до вчинення даного кримінального правопорушення стороною обвинувачення вважається ймовірною, та яким вже було надано добровільно власні біологічні зразки, про що було повідомлено слідчим під час розгляду раніше аналогічного клопотання, у їх співставленні з виявленими на виданій потерпілим матер`яній рукавиці генетичними ознаками єдиної невстановленої особи чоловічої статі. Отже, неможливість встановлення істотних для кримінального провадження обставин наразі не вичерпується потребою примусового відібрання біологічних зразків також свідка ОСОБА_6 з огляду на можливість сторони обвинувачення використання для відповідного експертного дослідження наявних у її розпорядженні біологічних зразків іншої фізичної особи, надто виходячи з потреб заощадливого використання грошових коштів держави та ресурсів експертної установи в чинних умовах воєнного часу.
За таких обставин, суд вважає безпідставним клопотання старшого слідчого, оскільки питання про примусове відібрання зразків букального епітелію у ОСОБА_6 вже остаточно вирішено слідчим суддею ОСОБА_8 , а тому дане клопотання задоволенню не підлягає.
Враховуючи викладене, керуючись статтею 63 Конституції України, статтями 6, 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини", статтями 8, 9, 18, 160-166, 241, 245 КПК України, слідчий суддя

п о с т а н о в и в :

У задоволенні клопотання слідчого Слідчого відділення Жмеринського РВП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_3 про примусове відібрання у свідка ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , біологічних зразків букального епітелію у кримінальному провадженні №0000395 від 06 грудня 2021 року за ознаками злочину, передбаченого частиною третьою статті 185 КК України, відмовити.
Ухвала не може бути оскаржена.

Слідчий суддя ОСОБА_9