ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1648/22 Справа № 183/465/22 Головуючий у І-й інстанції - ОСОБА_1 Головуючий у ІІ-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 червня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 00000028 за апеляційною скаргою прокурора Новомосковської окружної прокуратури на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 14 квітня 2022 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Меліоративне Новомосковського району Дніпропетровської області, з середньо-спеціальною освітою, неодруженого, не працюючого, не зареєстрованого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
29 листопада 2017 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 187, ч. 1 ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі. 19.02.2021 року звільнений з Вільнянської виправної колонії Запорізької області №20, по відбуттю строку покарання,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 14 квітня 2022 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочинів передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України КК України та призначено покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України у виді у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік; за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного йому покарання з випробуванням строком на 3 (три) роки.
На підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_8 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця свого проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Доля речових доказів та процесуальних витрат вирішена у відповідності до вимог закону.
За обставин встановлених судом першої інстанції, 25 листопада 2021 року у невстановлений в ході досудового розслідування час, ОСОБА_8 , перебував поблизу будинку АДРЕСА_2 . В цей час, у останнього виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, що знаходилося в будинку за вищевказаною адресою.
Реалізуючи свій злочинний умисел, 25 листопада 2021 року у невстановлений в ході досудового розслідування час ОСОБА_8 , перебуваючи поблизу будинку АДРЕСА_2 , впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає переліз через паркан, тим самим незаконно проник на огороджену територію вищевказаного домоволодіння. Після чого, останній підійшов до вхідних дверей будинку та смикнувши їх за ручку виявив, що вони не зачинені на замок і таким чином відчинивши їх проник до приміщення будинку, де реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, знаходячись у кімнаті викрав майно, яке належить ОСОБА_9 а саме: чавунний радіатор (батарея) на сім секцій вагою 64 кг 40 гр., вартістю 431 гривня 48 копійок.
Після чого, ОСОБА_8 з викраденим чужим майном залишив місце вчинення кримінального правопорушення спричинивши матеріальну шкоду ОСОБА_9 на загальну суму 431 гривня 48 копійок.
Крім того, 26 листопада 2021 року приблизно о 05 годині 00 хвилин ОСОБА_8 , перебував поблизу «Свято-Троїцького кафедрального собору», розташованго за адресою: площа Перемоги, 1 в м. Новомосковську Дніпропетровської області. В цей час, у останнього виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, що знаходилося на території вищевказаного собору.
Реалізуючи свій злочинний умисел, 26 листопада 2021 року приблизно о 05 годині 05 хвилини ОСОБА_8 , переліз через паркан і таким чином потрапив на територію «Свято-Троїцького кафедрального собору», розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , де діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, за допомогою фізичної сили, відбив два фрагменти водостічних труб, що були прикріплені до стіни «Свято-Троїцького кафедрального собору», кожний з яких довжиною 150 см, діаметром 120 мм з листової міді, загальною вагою 9 кг 700 гр., загальною вартістю 2 085 гривень, 50 копійок.
В подальшому, тримаючи при собі вищевказане майно ОСОБА_8 покинув місце вчинення злочину та розпорядився ним на власний розсуд, тим самим викравши його, спричинивши потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду, в розмірі 2 085 гривень, 50 копійок.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
Не погодившись з прийнятим рішення прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку із невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а також неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити новий вирок, в якому виключити із мотивувальною частини вироку активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, як обставину, яка пом`якшує покарання та призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на один рік, за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на три роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на три роки.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає про те, що оскаржуваний вирок не містить переконливого обґрунтування того, що зазначені обставини у своїй сукупності дають підстави для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.
Вважає, що суд повинен був врахувати як обставини, які характеризують обвинуваченого, його попередні судимості, а саме те, що останній вже неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за злочини, судимість у яких погашена.
Також посилається в своїй апеляційній скарзі на то, що суд першої інстанції під час прийняття рішення про можливість звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, в порушення вимог закону не врахував, що ОСОБА_11 був судимий за вчинення злочинів проти власності, один з яких є тяжким, поєднаний із застосуванням насильства до потерпілого.
Вказує про те, що вчинення останнім нових умисних злочинів свідчить про стійку кримінальну направленість поведінки ОСОБА_8 та те, що його виправлення неможливе без ізоляції від суспільства та реального покарання у виді позбавлення волі.
Також зазначає про те, що визнання засудженим своєї вини та надання правдивих показань, за фактичних обставин справи, не підтверджує наявності такої обставини, що пом`якшує покарання, як активне сприяння розкриттю злочину.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу, просив її задовольнити з підстав та мотивів викладених в ній.
Обвинувачений та його захисник, заперечували проти задоволення апеляційної скарги, просили вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню виходячи з наступного.
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, фактичні обставини кримінального провадження, проти яких не заперечували учасники провадження, у зв`язку з чим судовий розгляд було здійснено в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, тому перегляду не підлягають.
Стосовно доводів апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, колегія суддів, вважає обґрунтованими, і такими, що заслуговують на увагу.
Відповідно до вимог ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Згідно з вимогами ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень, з урахуванням ступеня тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особи винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що цих вимог закону судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку в повному обсязі дотримано не було.
Так, суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, один з яких відповідно до ст. 12 КК України є тяжким, що обвинувачений є особою, раніше судимою, в тому числі за аналогічні злочини, за місцем проживання характеризується негативно, свою вину визнав повністю, розкаявся у вчиненому, на обліку у лікарів нарколога, психіатра, фтизіатра не перебуває, а також судом була врахована думка потерпілих, які не наполягали на призначенні обвинуваченому суворого покарання.
Крім того, суд врахував і обставини, що пом`якшують покарання щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, обставин, які обтяжують покарання судом першої інстанції встановлено не було.
Разом з тим, суд першої інстанції дійшов до необґрунтованого висновку про можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, оскільки судом не в повному обсязі враховані визначені ст. 75 КК України умови та підстави для призначення такого покарання, які б об`єктивно вказували на можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання.
Поза увагою суду залишились ряд конкретних обставин вчинення кримінального правопорушення та дані про особу обвинуваченого, які ставлять під сумнів обґрунтованість такого висновку.
Колегія суддів, вважає, що судом першої інстанції не в повній мірі було враховано, тяжкість вчинених злочинів, один з яких який відповідно до ст. 12 КК України, є тяжким злочином, особу обвинуваченого ОСОБА_8 . Так, обвинувачений, за місцем проживання характеризується негативно, раніше судимий, в тому числі за аналогічні злочини, не працює, постійного джерела доходу не має, не одружений.
Отже, суд, приймаючи рішення про призначення ОСОБА_8 покарання не дотримався вимог кримінального закону, не врахував у повній мірі і не надав об`єктивної та всебічної оцінки всім обставинам, які мають значення для призначення особі покарання, й не навів належних і достатніх мотивів для звільнення ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на підставі ст. 75 КК України.
Колегія суддів вважає, що за вказаних обставин виправлення обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, та відбуваючи покарання у виді позбавлення волі у межах санкцій інкримінованих злочинів, а тому призначене судом першої інстанції покарання не буде справедливим та не відповідатиме меті виправлення й попередження вчинення обвинуваченим нових кримінальних правопорушень.
Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з вимогами п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Отже, з урахуванням відповідних обставин і вимог закону, призначене ОСОБА_8 покарання є несправедливим внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а тому, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, а вирок суду в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання підлягає скасуванню, з ухваленням апеляційним судом нового вироку, відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України.
Колегія суддів, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, виходячи з приписів ст. ст. 50, 65-67 КК України, та положень Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», враховує ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим злочинів, один з яких відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до тяжких злочинів, особу обвинуваченого який за місцем проживання характеризується негативно, на обліку у лікаря нарколога, психіатра, фтизіатра не перебуває, є особою раніше судимою, в тому числі за аналогічні злочини, не працює, постійного джерела доходу не має, не одружений.
Обставиною, що пом`якшує покарання, апеляційний суд визнає щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, обставин, які обтяжують покарання не встановлено.
Тому, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_8 покарання у розмірі, у виді позбавлення волі, з реальним його відбуванням, оскільки таке покарання є справедливим за своїм видом, достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

На думку колегії суддів, саме такий вид та розмір покарання буде необхідним, справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.
Отже, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора, щодо м`якості призначеного покарання та приходить до висновку про необхідність її задоволення в цій частині і скасування вироку щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку в цій частині, у відповідності з вимогами п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України.
Щодо доводів прокурора в апеляційній скарзі про те, що необхідно виключити з мотивувальної частини вироку посилання на активне сприяння розкриттю злочину, то апеляційний суд вважає їх такими, що не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду.
Суд першої інстанції при призначенні покарання до обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 , відніс щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, з такими висновками апеляційний суд погоджується в повній мірі.
Відповідно до роз`яснень, що містяться в п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 12 від 23 грудня 2005 року Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», активним сприянням розкриттю злочину слід вважати надання особою органам дізнання або досудового слідства будь-якої допомоги в установленні невідомих їм обставин справи.
Аналогічна правова позиція щодо активного сприяння розкриттю злочину зазначена в постановах Верховного Суду № 263/15605/17 від 07 квітня 2021 року та № 674/1608/17 від 12 вересня 2019 року, відповідно до яких, обставина, що пом`якшує покарання, означає добровільну допомогу слідству будь-яким чином: повідомлення правоохоронним органам або суду фактів у справі, надання доказів, інших відомостей про власну кримінальну діяльність чи діяльність інших осіб, викриття інших співучасників, визначення ролі кожного з них у вчиненні злочину, наданні допомоги в їх затриманні, видачі знарядь і засобів вчинення злочину, майна, здобутого злочинним шляхом. Тому, беззаперечно, воно має бути активним, тобто певним чином ініціативним.
Вищевикладені норми закону судом першої інстанції були дотримані в повному обсязі.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_8 добровільно повідомив про місце знаходження викрадених речей, завдяки чому речі були повернуті потерпілим.
Таким чином, підсумовуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку про те, що відсутні підстави для виключення з мотивувальної частини рішення такої пом`якшуючої обставини, як активне сприяння розкриттю злочину, оскільки ОСОБА_8 було добровільно повідомлено правоохоронним органам про місце, де знаходяться викрадені речі, внаслідок чого були встановлені невідомі працівникам поліції обставини справи.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора Новомосковської окружної прокуратури задовольнити частково.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 14 квітня 2022 року щодо обвинуваченого ОСОБА_8 , за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України скасувати в частині призначеного покарання.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік; за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з дня його фактичного затримання в порядку виконання вироку.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4