Номер провадження: 11-кп/813/32/22
Справа № 500/6118/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.08.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

потерпілого ОСОБА_8 , представника потерпілого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційні скарги захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 22.06.2018 року відносно:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в місті Ізмаїл, Одеської області, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, не працюючого, який зареєстрований та проживає за адресою АДРЕСА_1 ;

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 122 ч. 1 КК України,

установив

Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України і йому призначено покарання у виді 3 років обмеження волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з іспитовим строком два роки з покладанням обов`язків, передбачених ст.76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Вирішено питання речових доказів та цивільного позову.
В апеляційних скаргах захисник обвинуваченого ОСОБА_10 та обвинувачений ОСОБА_7 , кожен окремо, зазначають, що вирок суду незаконний та необґрунтований, ухвалений з істотними порушенням вимог процесуального закону, а також неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, просять вирок суду скасувати, а кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 закрити за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

В судове засідання захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_10 , будучи належним чином повідомленим не з`явився, причин своєї неявки до суду не повідомив.

До початку судового засідання від адвоката ОСОБА_10 на електронну пошту апеляційного суду надійшло клопотання про здійснення судового засідання в режимі відеоконференції із приміщення Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області, які мотивували тим, що у зв`язку із введенням в Україні воєнного стану, він не має змоги прибути в судове засідання апеляційного суду та яке не було підписано електроним цифровим підписом.
В судовому засіданні апеляційного суду прокурор ОСОБА_6 та обвинувачений ОСОБА_11 заявили клопотання про відкладення розгляду даної справи.
Крім того, прокурор просила звернутись до КДКА Одеської області про неналежне виконання своїх професійних обов`язків захисником обвинуваченого адвокатом ОСОБА_10 , у зв`язку з його систематичною неявкою до апеляційного суду.
Потерпілий ОСОБА_8 та його представник адвокат ОСОБА_9 заперечували проти клопотання прокурора та просили подальший розгляд апеляційних скарг проводити без захисника обвинуваченого.
Заслухавши суддю доповідача, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов до висновків про таке.

Конституція України проголосила щонайважливішу соціальну функцію адвокатури забезпечення права на захист від обвинувачення та надання професійної правничої допомоги (правової допомоги).
Статтею 2 КПК України встановлено, що завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Суд та учасники судового процесу зобов`язані керуватися завданням кримінального провадження, яке превалює над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі.
Пунктом «с» ч. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено право кожного захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника. Право обвинуваченого на захист закріплене у п. 5 ч. 1 ст. 129 Конституції як одна з основних засад судочинства.
Стаття 21 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» вказує, що адвокат під час здійснення адвокатської діяльності зобов`язаний дотримуватися присяги адвоката України та правил адвокатської етики. Адвокату забороняється використовувати свої права всупереч правам, свободам та законним інтересам клієнта.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, розгляд апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника з 16.04.2019 року відкладався 15 разів лише за клопотанням сторони захисту про відтермінування судового засідання апеляційного суду.
Більш того, клопотання адвоката ОСОБА_10 , які надходять до апеляційного суду, ані сформовані в системі «електронний суд», ані підписані електронним цифровим підписом, що позбавляє суд можливості перевірити належну особу, яке звертається із відповідним клопотанням.
Статтею 42 Правил адвокатської етики регламентовано, що представляючи інтереси клієнта або виконуючи функцію захисника в суді, адвокат зобов`язаний дотримуватися вимог чинного процесуального законодавства, законодавства про адвокатуру та адвокатську діяльність, про судоустрій і статус суддів, іншого законодавства, що регламентує поведінку учасників судового процесу, а також вимог Правил.
Стаття 44 Правил адвокатської етики, визначає, що адвокат не повинен вчиняти дій, спрямованих на невиправдане затягування судового розгляду справи, зокрема, неявка в судові засідання апеляційного суду, вказує на неналежне виконання своїх професійних обов`язків адвокатом ОСОБА_10 щодо захисту обвинуваченого ОСОБА_11 ..
Так, право кожного обвинуваченого в кримінальному провадженні на ефективний захист за допомогою адвоката, який за необхідності може бути призначений в офіційному порядку, є одним з основоположних елементів справедливого розгляду, на що неодноразово наголошував і наголошує у своїх рішеннях Європейський суд з прав людини.
При цьому ЄСПЛ зазначає, що держава не може нести відповідальність за кожну помилку адвоката, оскільки здійснення захисту є по суті питанням обвинуваченого та його захисника, однак суди не мають пасивно спостерігати за неефективним юридичним представництвом. Підпункт «с» п. 3 ст. 6 Конвенції з прав людини і основоположних свобод вимагає не просто «призначення» захисника, який би виступав від імені обвинуваченого, а того, щоб право на юридичну допомогу здійснювалось практично та ефективно, щоб забезпечити достатній захист. Оскільки саме суд керує провадженням і має змогу безпосередньо спостерігати за діяльністю адвоката, тому може швидко реагувати в разі надання неефективної допомоги.
Адекватний захист обвинуваченого, як у суді першої інстанції, так і в суді вищої інстанції має вирішальне значення для справедливості у системі кримінального судочинства.
Як зазначалось вище, адвокатом ОСОБА_10 15 разів подавалось клопотання про відкладення розгляду даного кримінального провадження, останні з яких обґрунтовувались введенням військового стану на території України.
Апеляційним судом неодноразово вживались заходи щодо проведення даного кримінального провадження в режимі відеоконференції, у тому числі і за клопотанням адвоката ОСОБА_10 ..
В подальшому, колегією суддів було прийнято рішення щодо проведення судового засідання за безпосередньою участю учасників судового провадження, у зв`язку із технічною неможливістю проведення судових засідань в режимі відеоконференції.
Так, в судові засідання апеляційного суду призначені на 28.07.2022 року та 15.08.2022 року, потерпілий ОСОБА_8 , його представник адвокат ОСОБА_9 та обвинувачений ОСОБА_7 прибули до апеляційного суду та приймали безпосередню участь в судовому засіданні, що підтверджує можливість прибуття учасників судового провадження до суду та в свою чергу вказує на неповажність причин неприбуття адвоката ОСОБА_10 до апеляційного суду.
Стаття 44 Правил адвокатської етики, визначає, що адвокат не повинен вчиняти дій, спрямованих на невиправдане затягування судового розгляду справи.
Відповідно до ч.1 ст. 324 КПК України, якщо в судове засідання не прибув за повідомленням прокурор або захисник у кримінальному провадженні, де участь захисника є обов`язковою, суд відкладає судовий розгляд, визначає дату, час та місце проведення нового засідання і вживає заходів до прибуття їх до суду. Одночасно, якщо причина неприбуття є неповажною, суд порушує питання про відповідальність прокурора або адвоката, які не прибули, перед органами, що згідно із законом уповноважені притягати їх до дисциплінарної відповідальності.
Згідно до вимог ч.2 ст.47 КПк України, захисник зобов`язаний прибувати для участі у виконанні процесуальних дій за участю підозрюваного, обвинуваченого. У разі неможливості прибути в призначений строк захисник зобов`язаний завчасно повідомити про таку неможливість та її причини слідчого, прокурора, слідчого суддю, суд, а у разі, якщо він призначений органом (установою), уповноваженим законом на надання безоплатної правової допомоги, - також і цей орган (установу).
Така процесуальна поведінка захисника, а саме не прибуття в судове засідання, дату якого заздалегідь було йому повідомлено, вказує на неналежне виконання своїх професійних обов`язків захисником обвинуваченого адвокатом ОСОБА_10 щодо захисту обвинуваченого ОСОБА_11 при розгляді апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника на вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 22.06.2018 року.
Крім того, у порушення вимог ст.47 КПК України, адвокат ОСОБА_10 не повідомив у законий спосіб апеляційний суд про неможливість прибути до апеляційного суду у зазначену дату та час.
Згідно вимог п.п. 26 та 27 Положення про ЄСІТС, електронні документи створюються із застосуванням вбудованого текстового редактора шляхом заповнення форм документів, передбачених Інструкцією користувача Електронного суду, підписуються кваліфікованим електронним підписом (підписами) його підписувача (підписувачів) та надсилаються засобами відповідної підсистеми ЄСІТС. До створених в Електронному суді документів користувачі можуть додавати інші файли (зображення, відео-файли тощо). Відповідні додані файли (додатки) підписуються кваліфікованим електронним підписом користувачів разом зі створеними в Електронному суді документами, до яких вони додаються.
З огляду на системний аналіз положень Закону України «Про електронні довірчі послуги», кваліфікований електронний підпис має таку саму юридичну силу, як і власноручний підпис та має презумпцію його відповідності власноручному підпису.
Відповідно до роздруківки вхідної кореспонденції електронної пошти Одеського апеляційного суду, яка зареєстрована за вх.№ЕП-10541/22-Вх від 17.08.2022, адвокатом ОСОБА_10 , на офіційну електронну адресу суду апеляційної інстанції спрямований лист, в якому в якості вкладень зазначена клопотання про участь у судовому засіданні у режимі відеоконференції.
Натомість, будь-які інші вкладення, зокрема, файл з підтвердженням наявності у захисника ЕЦП, відсутні, що підтверджується також відміткою відповідального працівника суду про відсутність кваліфікованого електронного підпису, наявною на роздруківці вхідної кореспонденції з офіційної електронної адреси суду апеляційної інстанції.
Враховуючи наведене, апеляційний суд вважає за необхідне звернутись до кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області для вжиття відповідних заходів реагування щодо неналежного виконання своїх професійних обов`язків адвокатом ОСОБА_10 .
Керуючись ст.20, 42, 48, 49, 52, 370, 376, 404, 405, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив

Клопотання прокурора ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_11 задовольнити.

Розгляд апеляційних скарг захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 22.06.2018 року відкласти на 17.08.2022 року на 12.00 годину.

Довести до відома кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області про неналежне виконання своїх професійних обов`язків захисником обвинуваченого адвокатом ОСОБА_10 щодо захисту обвинуваченого ОСОБА_7 при розгляді апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_10 на вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 22.06.2018 року, відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.1 ст.122 КК України - для вжиття відповідних заходів реагування.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4