ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1107/22 Справа № 215/7817/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 травня 2022 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20 січня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000064 відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Дніпропетровської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, неодруженого, не маючого на утриманні неповнолітніх /малолітніх/ дітей, особою з інвалідністю не є, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

04 серпня 2021 року вироком Тернівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року обмеження волі. На підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на 1 рік,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20 січня 2022 року ОСОБА_8 було визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років, з конфіскацією усього майна, яке є власністю обвинуваченого.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, до покарання, призначеного за даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 серпня 2021 року та на підставі п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України перерахувати обмеження волі на позбавлення волі, виходячи із співвідношення одному дню позбавлення волі відповідає два дні обмеження волі, та остаточно за сукупністю вироків призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 3 місяці, з конфіскацією всього майна, яке є власністю обвинуваченого.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано в строк відбування покарання період попереднього ув`язнення ОСОБА_8 з моменту затримання з 29 вересня 2021 року.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_8 , у виді тримання під вартою залишено без змін, до набрання даним вироком законної сили.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 обчислювати з моменту його затримання - з 29 вересня 2021 року.
Вирішено питання щодо накладених арештів, речових доказів та щодо розподілу судових витрат.
Як встановлено судом, ОСОБА_8 діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, з метою незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - канабіс та отримання, таким способом наживи, у невстановленому слідством місці, у невстановлений слідством час, у невстановлений слідством спосіб, в порушення Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», незаконно придбав з метою збуту, особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, у невстановленій слідством кількості, але не менше ніж 0,718 грам, який він незаконно зберігав при собі з метою подальшого збуту.
Здійснюючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - канабіс та отримання таким способом наживи, 29.09.2021, приблизно о 14.10 год., ОСОБА_8 , перебуваючи поблизу будинку №28 по вул. Чарівній в Тернівському районі м. Кривого Рогу, в ході оперативної закупівлі, незаконно збув ОСОБА_9 , який проводив оперативну закупку особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - канабіс, в 1 полімерному пакетику , та отримав від нього в якості оплати грошові кошти в сумі 100 гривень 1 купюрою номіналом 100 гривень, які раніше були оглянуті та копійовані і передані ОСОБА_9 для проведення оперативної закупки.
У той же день, 29 вересня 2021 року, о 14:13 годині, ОСОБА_9 , який проводив оперативну закупівлю, біля будинку №129 по вул. С.Колачевського в Тернівському районі м. Кривого Рогу, добровільно видав працівникам оперативного підрозділу ВП №5 КРУП ГУНП в Дніпропетровській області полімерний пакетик з рослинною подрібненою речовиною темно-зеленого кольору, в кількості 0,718 г., яка згідно висновку судової експертизи дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №СЕ-19/104-21/30770-НЗПРАП від 30 вересня 2021 року, містить канабіс, який віднесено особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину в наданій на експертизу речовині складає 0,613 г.
У той же день, 29 вересня 2021 року, о 15.06 год., ОСОБА_8 , знаходячись поблизу будинку №28 по вул. Чарівній в Тернівському районі м. Кривого Рогу був зупинений співробітниками кримінальної поліції ВП №5 КРУП ГУНП в Дніпропетровській області. В ході проведення огляду місця події, в присутності понятих, ОСОБА_8 , самостійно дістав з лівої кишені одягнених на ньому штанів грошові кошти в сумі 205 гривень з яких 100 гривень були отримані ним від незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу канабіс ОСОБА_9 та мобільний телефон НОМІ І177М ІМЕІ НОМЕР_1 . IMEI2 НОМЕР_2 та також було виявлено 3 полімерних пакетика з подрібненою речовиною темно-зеленого кольору рослинного походження, котрі було запаковано до пакету Національної поліції України №SUD1150148 та направлено для проведення судової експертизи дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів.
29 вересня 2021 року на підставі ухвали слідчого судді Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 вересня 2021 року було проведено обшук в квартирі за адресою: АДРЕСА_1 , яка належить ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
При проведенні обшуку старшим слідчим ВП №5 КРУП ГУНП в Дніпропетровській області капітаном поліції ОСОБА_10 та старшим оперуповноваженими СКП ВП №5 КРУП капітаном поліції ОСОБА_11 , в вітальній кімнаті на ліжку було виявлено та оглянуто 41 пакетик з темно зеленою речовиною рослинного походження в подрібненому стані котрі було запаковано до пакету Національної поліції України №SUD2044718 та направлено для проведення судової експертизи дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів.
Дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч. 2 ст. 307 КК України за ознаками незаконного придбання та зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Захисник обвинуваченого в своїй апеляційній скарзі просить вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20 січня 2022 року відносно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України в частині призначеного йому покарання - скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років, з конфіскацією усього майна, крім житла.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, до покарання, призначеного за даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 серпня 2021 року та на підставі п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України перерахувати обмеження волі на позбавлення волі, виходячи із співвідношення одному дню позбавлення волі відповідає два дні обмеження волі, та остаточно за сукупністю вироків призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 3 місяці, з конфіскацією всього майна, яке є власністю обвинуваченого, крім житла.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано в строк відбування покарання період попереднього ув`язнення ОСОБА_8 з моменту затримання з 29 вересня 2021 року.
В іншій частині вирок суду захисник обвинуваченого просить залишити без змін.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги захисник посилається на те, що при призначенні додаткового покарання судом не враховано обставини, що мають суттєве значення, серед яких це відношення обвинувачення до вчиненого злочинну, його щире каяття, повне визнання своєї вини, відсутність тяжких наслідків від злочинних дій обвинуваченого, не перебування на обліку у лікаря психіатра чи нарколога. Обставини, які обтяжують покарання судом не встановленні.
Додаткового захисник в своїй скарзі звертає увагу, що обвинувачений вчинив злочин у досить молодому віці, 19 років. У досить юному віці обвинувачений став сиротою, втратив матір. Дані життєві обставини значно вплинули на життєвий лад обвинуваченого та докорінно змінили його життя, як наслідок ув`язнення. Саме після смерті матері обвинувачений успадкував квартиру, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 . Вказане майно є єдиним житлом обвинуваченого і сторона захисту вважає, що конфіскація житла обвинуваченого призведе не до забезпечення виправлення обвинуваченого, а до значного погіршення його становища після відбуття покарання та наштовхне на жебракування, та як наслідок - вчинення правопорушень. Насамперед, після відбуття основного покарання обвинуваченому йти нікуди. За таких обставин, конфіскація житла обвинуваченого, на думку захисника, суттєво погіршує його становище та подальше життя, в цілому. Отже, виключення з переліку майна на підставі ст. 59 КК України, що підлягає конфіскації за додатковим поранням, житла, буде необхідним, достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.
Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні захисник обвинуваченого змінила вимоги своєї апеляційної скарги та просила змінити оскаржуваний вирок в частині призначеного ОСОБА_8 покарання, застосувавши до нього положення ст. 69 КК України та призначити йому за ч. 2 ст. 307 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років, без застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна.
Обвинувачений в судовому засіданні позицію свого захисника підтримав та просив не призначати додаткове покарання у виді конфіскації майна, посилаючись на те, що єдине майно, яке в нього є це квартира, яка залишилась після смерті матері, обвинувачений сирота, і у випадку конфіскації цього єдиного житла, після звільнення з місць позбавлення волі ОСОБА_8 змушений буде жебракувати.
Прокурор в судовому засіданні проти задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого заперечував, посилався на її безпідставність та необґрунтованість, просив залишити вирок суду першої інстанції без змін.
Мотиви суду.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Судове рішення, відповідно до ст. 370 КПК Ураїни, повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах поданих апеляційних скарг.
Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження та доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 307 КК України - вірні та ґрунтуються на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, та оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості, достовірності, та ніким з учасників провадження не оспорюються, тому апеляційний суд переглядає судове рішення виключно з підстав відповідності призначеного ОСОБА_8 покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі винного.
Доводи апеляційної скарги про призначення обвинуваченому ОСОБА_8 на підставі ст. 69 КК України більш м`якого виду покарання, а саме, без застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна обвинуваченого, колегія суддів вважає прийнятними з огляду на таке.
Відповідно до ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого.
При цьому, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Значна роль покарання у боротьбі зі злочинністю не повинна сприйматися як підстава для того, щоб зробити жорстокішим покарання. У багатьох випадках жорстокість покарання переконує винного в його несправедливості, робить самого засудженого більш жорстоким, породжує в його свідомості почуття образи, неповаги до суспільства, держави, її законів. Тому значення покарання в боротьбі зі злочинністю визначається не його жорстокістю, а неминучістю, своєчасністю, справедливістю і невідворотністю його застосування за кожний вчинений злочин. Роль і значення покарання багато в чому залежать від обґрунтованості його призначення і реалізації. У кожному конкретному випадку суд повинен призначити покарання з дотриманням вимог і положень ст. 65 КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Воно має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та запобігання вчиненню нових злочинів.
Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність. Мета покарання це те, чого прагне досягти держава, застосовуючи його щодо особи, яка вчинила злочин. Закон чітко визначає такі цілі покарання, як: кара як відплата засудженому за вчинений злочин; виправлення засудженого; запобігання вчиненню нових злочинів самим засудженим; запобігання вчиненню нових злочинів з боку інших осіб.
Так, судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_8 покарання встановлено і враховано, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до вимог ст. 12 КК України класифікується як тяжкий злочин, характер кримінального правопорушення, яке пов`язано із злочинами у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів та дані про особу обвинуваченого, який не працює, не одружений, має зареєстроване та постійне місце проживання, раніше був судимий.
Обставиною, що пом`якшує покарання, суд визнав щире каяття.
Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченому, судом не встановлено.
З наведеним погоджується і колегія суддів.
Згідно з вимогами ст. 69 КК України, за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного, суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.
Застосування ст. 69 КК України можливе за наявності у кримінальному провадженні виняткових обставин, які дають підстави розраховувати на досягнення мети покарання. При цьому, наявні обставини, що пом`якшують покарання, мають істотно знижувати ступінь тяжкості вчиненого. Ці обставини надають специфічних особливостей, які свідчать, що вчинене діяння виходить за межі типових злочинів такого виду і ступінь його тяжкості порівняно з ними значно менший.
В апеляційному суді обвинувачений ОСОБА_8 усвідомив суспільну небезпечність своїх дій, визнав свою вину та щиро розкаявся у вчиненому, зазначив, що злочин передбачений ч. 2 ст. 307 КК України вчинив вперше, раніше хочу і був засуджений за ст. 309 КК України, однак наркотичні засоби мав лише для власного вжитку, зазначив, що є сиротою і квартира, яку суд першої інстанції, призначаючи додаткове покарання, вирішив конфіскувати перейшла до нього за правом спадщини після смерті матері, інших родичів він не має. Аналогічні доводи навів і захисник обвинуваченого, просив застосувати в даному випадку положення ст. 69 КК України.
Враховуючи наведені вище обставини, дані про особу обвинуваченого, який раніше хоча і судимий, проте даний злочин, збут наркотичного засобу вчинив вперше та мав лише один епізод, під час досудового розслідування та проведення органом досудового розслідування оперативної закупки, ОСОБА_8 добровільно видав отримані ним кошти за збут наркотичного засобу, діям співробітників поліції не заважав, добровільно відповідав на всі питання, одразу визнав факт збуту, таким чином повністю сприяв розслідуванню, а в подальшому, повністю визнав вину та щиро розкаявся у вчиненому злочині, відсутність обставин які обтяжуються покарання, колегія суддів вважає зазначені обставини такими, що істотно знизили ступінь тяжкості вчиненого злочину обвинуваченим, тому у даному конкретному випадку призначення останньому додаткового покарання у виді конфіскації майна є занадто суворим. При цьому, колегія суддів враховує, що ОСОБА_8 дійсно є сиротою, тобто не має жодних родичів, і у випадку конфіскації квартири, яка дісталась останньому у спадок від матері, після відбування призначеного покарання та звільнення з місць позбавлення волі, ОСОБА_8 змушений буде жебракувати, що на думку колегії суддів лише погіршить в подальшому можливість обвинуваченого соціально адаптуватися в суспільстві та стане підставою для вчинення ним нових злочинів, що, в свою чергу, повністю суперечитиме меті покарання та виправлення ОСОБА_8 .
Тому колегія суддів дійшла висновку про можливість застосувати до ОСОБА_8 положення ст. 69 КК України та призначити йому за ч. 2 ст. 307 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років, без конфіскації майна, що буде справедливим і достатнім для його виправлення і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, та в даному випадку, відповідатиме принципу індивідуалізації покарання.
При призначенні обвинуваченому виду та розміру основного покарання суд апеляційної інстанції, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином, фактичні обставини справи, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, неодружений, сирота, має постійне місце проживання та реєстрації, повністю визнав свою провину, мав лише один епізод зі збуту наркотичного засобу, про що щиро розкаявся, сприяв проведенню слідства, дійшов висновку, що зазначені обставини у своїй сукупності вказують на формування в обвинуваченого позитивних установок та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення та дають підстави для застосування ст. 69 КК України, а саме, без призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна.
Таким чином, призначення обвинуваченому основного покарання у даному кримінальному провадженні у виді позбавлення волі строком на 6 років відповідатиме вимогам ст. 50 КК України, буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень як обвинуваченим так і іншими особами, не ставитиме особистий і надмірний тягар для обвинуваченого, що є складовим елементом принципу верховенства права відповідно до практики Європейського суду з прав людини (справа «Скополла проти Італії» від 17.09.2009 року, справа «Ізмайлов проти Росії» від 16.10.2008 року).
Тому суд апеляційної інстанції дійшов висновку про зміну вироку в частині призначення ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст. 69 КК України в порядку ст.ст. 409, 414 КПК України.
Будь-яких даних, які б свідчили про наявність при розслідуванні кримінального провадження та його судовому розгляді істотних вимог норм кримінально-процесуального закону, які б тягли за собою безумовне скасування всього вироку, по справі не встановлено.
А тому, на підставі вищевикладеного, керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20 січня 2022 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 2 ст. 307 КК України в частині призначеного покарання змінити.
Вважати засудженим ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років, без конфіскації майна.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, до покарання, призначеного за даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 04 серпня 2021 року, а також, на підставі п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України перерахувати обмеження волі на позбавлення волі, виходячи із співвідношення одному дню позбавлення волі відповідає два дні обмеження волі, та остаточно за сукупністю вироків призначити ОСОБА_8 покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років 3 (три) місяці, без конфіскації майна.
В іншій частині вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 20 січня 2022 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 2 ст. 307 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4