Номер провадження: 11-кп/813/579/22
Справа № 494/1082/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.05.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання: ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника: ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції між Одеським апеляційним судом та ДУ «Ізмаїльський слідчий ізолятор» апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Березівського районного суду Одеської області від 14.09.2021 року по кримінальному провадженню №0000316, внесеному до ЄРДР 08.07.2021 року, стосовно:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Одеса, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-27.01.2016 року Комінтернівським районним судом Одеської області за ч.2 ст 185, ст 71 КК України до позбавлення волі на 2 роки 6 місяців. 26.01.2018 року, звільненого по відбуттю строку покарання;

-07.04.2021 року Комінтернівським районним судом Одеської області за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 5 років, на підставі ст. 75 КК України звільненого з випробувальним строком на 3 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, -

встановив:

Оскарженим вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185 КК України, та йому призначено покарання:

- за ч. 3 ст. 185 КК України - у виді 4 років позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 185 КК України - у виді 4 років та 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим - визначено ОСОБА_8 покарання у виді 4 років та 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, до призначеного ОСОБА_8 покарання за даним вироком частково приєднано покарання, не відбуте ним за вироком Комінтернівського районного суду Одеської області від 07.04.2021 року у виді позбавлення волі строком на 5 років та остаточно визначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк - 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців.

Запобіжний захід відносно засудженого ОСОБА_8 , до набрання вироком законної сили залишено тримання під вартою в Державній установі «Одеський слідчий ізолятор».

Строк відбуття покарання ОСОБА_10 . Обчислено з часу його фактичного затримання, тобто з 17.08 2021 року.

Вирішено питання щодо долі речових доказів.

Відповідно до оскаржуваного вироку суду першої інстанції, ОСОБА_8 визнаний винуватим у тому, що він, будучи раніше судимим за ч.3 ст. 185 КК України, маючи непогашену та не зняту у встановленому законом порядку судимість, на шлях виправлення не став та 07.07.2021 року, приблизно о 13:00 годині, з метою крадіжки чужого майна, прибув до домоволодіння АДРЕСА_2 , де мешкає ОСОБА_11 . Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 скориставшись відсутністю господарки будинку ОСОБА_11 , перелізши через ворота, проник на територію домоволодіння, де зірвавши замок на вхідних дверях, проник до житлового будинку. У подальшому у вітальній кімнаті помітив ТV тюнер марки «ORTON 4100С»; пульт до телевізора марки «SONI», які ОСОБА_8 визначив об`єктом свого злочинного посягання. У продовження своїх злочинних дій, ОСОБА_8 діючи повторно, умисно та протиправно, з метою власного збагачення, з корисливих мотивів, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає та викрити його злочинні дії не може, таємно викрав ТV тюнер марки «ORTON 4100С» вартістю 500 грн та пульт до телевізора марки «SONI» вартістю 110 грн, а всього майна на суму 610 грн, яке належить ОСОБА_11 . Викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Також 07.07.2021 року, приблизно в 22:00 годині, ОСОБА_8 , з метою крадіжки чужого майна, через хвіртку у воротах, проник на територію домоволодіння АДРЕСА_1 , яким користується ОСОБА_12 . Під час перебування на території домоволодіння ОСОБА_8 помітив велосипед «Аист» та 30 метрів поливного шлангу, які він визначив предметом свого злочинного посягання. У продовження своїх злочинних дій, ОСОБА_8 діючи повторно, умисно та протиправно, з метою власного збагачення, з корисливих мотивів, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає та викрити його злочинні дії не може, таємно викрав велосипед марки «Аист», вартістю 1500 грн та 30 метрів поливного шлангу вартістю 800 грн, а всього майна на загальну суму 2300 грн, яке належить ОСОБА_12 . У подальшому місце злочину залишив, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим завдав матеріальну шкоду ОСОБА_12 на зазначену суму.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, перший заступник прокурора Одеської області ОСОБА_9 , не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_8 , правильності кваліфікації його дій, вважає, що вказаний вирок підлягає зміні в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме - застосуванням закону, який не підлягає застосуванню.

Зокрема прокурор зазначає, що епізоди кримінальних правопорушень, які вчинені ОСОБА_8 , охоплюються єдиною кваліфікацією, а саме за ч.3 ст.185 КК України, а тому висновки суду про повторне призначення покарання за тотожним злочином, а також застосування положень ст.70 КК України є помилковим.

Посилаючись на викладені обставини, прокурор просить змінити вирок суду в частині призначеного покарання, виключити з резолютивної частини вироку вказівку на повторне призначення ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі та на визначення остаточного покарання на підставі ч.1 ст.70 КК України. Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України, до призначеного ОСОБА_8 покарання частково приєднати покарання, не відбуте ним за вироком Комінтернівського районного суду Одеської області від 07.04.2021 року, та остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців. В решті вирок суду залишити без змін.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Заслухавши суддю-доповідача; думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора області та просив її задовольнити; обвинуваченого та захисника, які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; вивчивши матеріали кримінального провадження; апеляційний суд дійшов висновку про таке.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з положеннями ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Апеляційний суд вважає, що оскаржений вирок не повністю відповідає приписам наведеної норми кримінального процесуального закону, з огляду на таке.

Частиною 2 ст. 394 КПК України передбачено, що судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень ч. 3 ст. 349 цього Кодексу.

Згідно ч. 3 ст. 349 КПК суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 визнав повністю свою вину та підтвердив обставини вчинених ним злочинів, а суд першої інстанції, встановивши, що показання обвинуваченого повністю відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, за погодженням зі сторонами судового розгляду, з`ясувавши правильність розуміння ними змісту цих обставин та відсутність заперечень, сумнівів у добровільності та істинності їх позицій, роз`яснивши правові наслідки застосування положень ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження інших доказів.

При цьому, обвинувачений ОСОБА_8 надав покази у суді першої інстанції, в яких пояснив обставини вчинених ним злочинів, які відповідають встановленим судом фактичним обставинам.

Отже, сторони у кримінальному провадженні не оспорюють фактичні обставини справи, тому суд апеляційної інстанції вважає, що дії обвинуваченого правильно кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у житло, а також за ч. 3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у інше сховище.

Апеляційний суд вважає, що посилання прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність є такими, що знайшли підтвердження.

Частиною 1 ст. 33 КК України визначено, що сукупністю злочинів є вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, за жоден з яких її не було засуджено. При сукупності кримінальних правопорушень кожне з них підлягає кваліфікації за відповідною статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

У разі ж якщо наявна повторність злочинів, передбачена ст. 32 КК України, а саме - вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього кодексу, та які не вимагають окремої кваліфікації за кожний епізод злочинної діяльності, у разі наявності, застосовуються лише положення частини першої статті 71 КК України.

Цих вимог кримінального закону суд першої інстанції не дотримався.

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_8 раніше вироком Комінтернівського районного суду Одеської області за ч.3 ст. 185 КК України.

Вироком суду, що оскаржується, ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні двох епізодів таємного викрадення чужого майна (крадіжки), вчинених повторно та поєднаних із проникненням у житло та інше сховище (ч. 3 ст. 185 КК України), при цьому, епізоди злочинної діяльності вчинені ним після постановлення попереднього вироку.

Проте, суд першої інстанції призначив обвинуваченому ОСОБА_8 було призначене покарання за ч. 3 ст. 185 КК України - 4 роки позбавлення волі; за ч.3 ст.185 КК України - 4 роки 6 місяців позбавлення волі, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Законодавство України про кримінальну відповідальність та кримінальне процесуальне законодавство не містить положень про те, що кримінальні правопорушення, які утворюють передбачену ч. 1 ст. 32 КК повторність тотожних кримінальних правопорушень, мають бути окремо кваліфіковані і за кожне правопорушення, кваліфіковане за однією статтею або частиною статті, має бути призначене окреме покарання. Кваліфікація двох або більше тотожних кримінальних правопорушень та призначення за ними покарання здійснюється згідно з усталеною судовою практикою. Так, передбачені законом правила призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень (ст. 70 КК) застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади кримінальних правопорушень і які мають самостійні санкції. За цими ж правилами призначається покарання і в разі вчинення особою діянь, частина яких кваліфікується як закінчене кримінальне правопорушення, а решта як готування до кримінального правопорушення чи замах на нього. За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається. Якщо вчинені кримінальні правопорушення, крім повторності, утворюють ще й сукупність, вони відповідно до ч. 2 ст. 33 КК повинні отримувати окрему кваліфікацію (наприклад, крадіжка без кваліфікуючих ознак і крадіжка, вчинена повторно, або крадіжка, поєднана з проникненням у житло). Якщо кримінальні правопорушення, які утворюють повторність, відповідають одному і тому самому складу кримінального правопорушення (наприклад, три крадіжки, поєднані з проникненням у житло, п`ять розбоїв, вчинених організованою групою, тощо), їх кваліфікація здійснюється за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК. У таких випадках повторність кримінальних правопорушень повинна зазначатися у процесуальних документах, які стосуються обвинувачення особи, як кваліфікуюча ознака відповідних кримінальних правопорушень.

Зазначене узгоджується із правовою позицією, викладеною в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 08.02.2021 року (справа №390/235/19), відповідно до якої, якщо в діях особи має місце повторність кримінальних правопорушень, передбачена ч. 1 ст. 32 КК, і ця особа засуджується за вчинення кількох тотожних кримінальних правопорушень, які кваліфікуються за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК, і при цьому одне або кілька з них були вчинені до ухвалення попереднього вироку, а ще одне або декілька - після його ухвалення, то спеціальні правила ч. 4 ст. 70 КК не застосовуються. У такому випадку суд кваліфікує зазначені кримінальні правопорушення за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК та призначає покарання, передбачене її санкцією, а остаточне покарання визначає за правилами ст. 71 КК за сукупністю вироків.

За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК України, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.

Таким чином, у разі вчинення кількох епізодів злочинної діяльності, які не мають самостійної санкції, тобто кваліфіковані за однією і тією ж частиною, однієї і тієї ж статті - покарання призначається лише один раз.

Аналогічні висновки викладені у постанові Касаційного Кримінального Суду у складі Верховного Суду, від 22.05.2018 (справа №187/1354/15), згідно з якими кримінальним законом не передбачено можливості призначення покарання за окремими епізодами злочинної діяльності, відповідальність за які передбачена однією частиною статті Кримінального кодексу України.

З огляду на викладені обставини, апеляційний суд погоджується з доводами прокурора та вважає, що оскаржуваний вирок підлягає зміні.

Необхідно також зауважити, що правила ст. 71 КК України при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 судом 1-ої інстанції застосовані правильно, а тому зміні не підлягають і в цій частині вимоги прокурора також не підлягають задоволенню.

Згідно з ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

За таких обставин, з огляду на те, що судом 1-ої інстанції було помилково призначено покарання за окремими епізодами злочинної діяльності, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційну скаргу прокуратура задовольнити частково, оскаржуваний вирок змінити в частині призначення ОСОБА_8 покарання та викласти резолютивну частину вироку в новій редакції без визнання його винуватим та призначення покарання за окремим епізодом, передбаченим ч. 3 ст. 185 КК України та призначення покарання на підставі ч.1 ст.70 КК України.

Керуючись статтями 24, 370, 373, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -
постановив:

Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Березівського районного суду Одеської області від 14.09.2021 року стосовно ОСОБА_8 - змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку рішення суду про призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі та посилання на визначення остаточного покарання на підставі ч.1 ст. 70 КК України.

Абзац перший резолютивної частини вироку Березівського районного суду Одеської області від 14.09.2021 року викласти в такій редакції:

ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначити йому покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Абзац другий резолютивної частини вироку Березівського районного суду Одеської області від 14.09.2021 року виключити.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців, а засудженим, який утримується під вартою, у той же строк, з дня отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4