Номер провадження: 11-сс/813/1055/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15.08.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:
головуючий суддя ОСОБА_2
судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участі: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
підозрюваної ОСОБА_7 ,
захисника адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Київської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 28 липня 2022 року про відмову застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та застосування домашнього арешту в рамках кримінального провадження № 0000495 від 13.07.2022 року відносно ОСОБА_7 , підозрюваної у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 358, ч. 2 ст. 28 ч. 4 ст. 358, ч. 2 ст. 28 ч. 4 ст. 358, ч. 2 ст. 28 ч. 4 ст. 358, ч. 2 ст. 197-1, ч. 2 ст. 209 КК України,

встановив:
Зміст оскаржуваного судового рішення.
Оскаржуваною ухвало відмовлено у задоволенні клопотання слідчого СВ ОРУП №1 ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 , яке погоджене прокурором Київської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_6 , про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою в рамках кримінального провадження № 0000495 від 13.07.2022 року відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Застосовано до ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді домашнього арешту строком до 21.09.2022 року, із забороною залишати житло за адресою: АДРЕСА_1 , у період часу з 23 години 00 хвилин по 06 годину 00 хвилин.
Покладено на підозрювану обов`язки, передбачені п.п.1,3,4,8 ч.5 ст. 194 КПК України.

Рішення слідчого судді про достатність застосування відносно підозрюваної запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту мотивоване, наявністю обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_7 інкримінованих кримінальних правопорушень, доведеністю, ризиків, передбачених п.п. 1, 3 ч.1 ст. 177 КПК України, однак недоведеністю слідчим необхідності застосування саме тримання під вартою як запобіжного заходу та недостатності застосування більш м`яких заходів.

Вимоги апеляційних скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
Не погоджуючись із оскаржуваною ухвалою, до суду із апеляційною скаргою звернувся прокурор ОСОБА_6 , в якій вказує на те, що:
- встановлені під час досудового розслідування ризики, передбачені п.п.1-3,5 ч.1 ст. 177 КПК України, яким не можливо запобігти шляхом застосування більш м`яких запобіжних заходів;
- одне з інкримінованих підозрюваній кримінальних правопорушень є тяжким;
- стороною захисту не надано підтверджуючих документів щодо належності ОСОБА_7 квартир за адресою: АДРЕСА_1 , не з`ясовано думки матері та батька ОСОБА_7 щодо можливості їх сумісного проживання разом із підозрюваною;
- встановлена у м. Одеса комендантська година невілює обмеження, встановлені запобіжних заходом у вигляді нічного домашнього арешту;
- обставини інкримінованих ОСОБА_7 кримінальних правопорушень свідчать про їх вчинення у денний час доби.
Посилаючись на викладені обставини, прокурор просить ухвалу слідчого судді скасувати, задовольнити клопотання слідчого та застосувати до підозрюваної запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в ДУ «ОСІ» строком до 21.09.2022 року включно, в межах строків досудового розслідування.

Позиції учасників судового розгляду.
Прокурор доводи та вимоги апеляційної скарги підтримав.
Захисник та підозрювана заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вважали ухвалу слідчого судді законною та обґрунтованою і просили залишити її без змін. Окрім того, захисником було надано апеляційному суду характеризуючи особу підозрюваної документи та повідомлено, що 29.07.2022 року ОСОБА_7 було повідомлено про закінчення досудового розслідування та надано доступ до ознайомлення з матеріалами кримінального провадження.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши учасників судового розгляду, дослідивши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до таких висновків.
Згідно з положеннями ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до положень ст. 177 КПК України підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені ч.1 ст. 177 КПК України.
Відповідно до ч.1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до ч.ч. 1,4 ст. 194 КПК України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: 1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; 2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 КПК України, і на які вказує слідчий, прокурор; 3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.
Зі змісту оскарженої ухвали слідчого судді вбачається, що вона відповідає приписам вищенаведених норм кримінального процесуального закону, оскільки в ній наведені положення кримінального процесуального закону, якими керувався слідчий суддя при постановленні ухвали, а також мотиви прийнятого рішення і його обґрунтування.
Так, Слідчим відділом ОРУП №1 Головного управління Національної поліції в Одеській області здійснюється досудове розслідування в кримінальному провадженні № 0000495 від 13.07.2022 року відносно ОСОБА_7 , підозрюваної у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 358, ч. 2 ст. 28 ч. 4 ст. 358, ч. 2 ст. 28 ч. 4 ст. 358, ч. 2 ст. 28 ч. 4 ст. 358, ч. 2 ст. 197-1, ч. 2 ст. 209 КК України.
Апеляційний суд вважає, що, розглядаючи питання доцільності обрання ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, слідчий суддя виконав вимоги ст.ст. 177, 194 КПК, які регламентують підстави застосування до особи запобіжного заходу, та дійшов обґрунтованого висновку про недоведеність стороною обвинувачення наявності ризиків, передбачених ч.1 ст. 177 КПК України, та неможливості застосування більш м`якого запобіжного заходу.
Оскільки в апеляційній скарзі не оспорюється обґрунтованість підозри ОСОБА_7 , апеляційний суд не переглядає оскаржувану ухвалу слідчого судді в цій частині та констатує, що підозра ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 358, ч. 2 ст. 28 ч. 4 ст. 358, ч. 2 ст. 28 ч. 4 ст. 358, ч. 2 ст. 28 ч. 4 ст. 358, ч. 2 ст. 197-1, ч. 2 ст. 209 КК України, є обґрутованою.
На переконання апеляційного суду, безпідставними є посилання прокурора на хибність виноску слідчого судді про можливість запобігання встановленим ризикам, шляхом застосування більш м`якого запобіжного заходу, зважаючи на таке.
Слідчий суддя, суд зобов`язаний постановити ухвалу про відмову в застосуванні запобіжного заходу, якщо під час розгляду клопотання прокурор не доведе наявність всіх обставин, передбачених частиною першою статті 194 КПК України.
Відповідно до ч.1 ст.183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу.
Поряд з цим, апеляційний суд зауважує, що слідчий суддя, приходячи до висновку про достатність застосування до останньої для гарантування дотримання підозрюваною покладених на неї обов`язків запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту, виходив також з характеризуючи особу підозрюваної обставин, що відповідає, зазначеним у рішення Європейського суду з прав людини висновкам про те, що ризик втечі має оцінюватися у світлі факторів, пов`язаних з характером особи, її моральністю, місцем проживання, родом занять, майновим станом, сімейними зв`язками та усіма видами зв`язку з країною, в якій така особа піддається кримінальному переслідуванню (Becciev v. Moldova («Бекчиєв проти Молдови») § 58).
У п. 80 рішення Європейського суду з прав людини від 10 лютого 2011 року у справі «Марченко проти України» зазначено: «Тримання особи під вартою буде свавільним, оскільки національні суди не обґрунтували необхідність такого тримання і не було розглянуто можливість застосування більш м`якого запобіжного заходу», про це ж вказується у п. 29 рішення Європейського суду з прав людини від 11.10.2010 року по справі «Хайреддінов проти України».
Отже, вирішуючи питання, поставлене слідчим у клопотанні щодо застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою стосовно підозрюваної ОСОБА_7 , слідчий суддя дотримав вимоги ст.5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, згідно з якими обмеження права особи на свободу і особисту недоторканість можливе лише в передбачених законом випадках за встановленою процедурою.
З мотивувальної частини оскаржуваної ухвали вбачається, що слідчим суддею при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, відповідно до вимог ст. 178 КПК України, було описано та враховано, зокрема, обґрунтованість повідомленої ОСОБА_7 підозри у вчиненні злочинів, їх характер та обставини.
Враховуючи факти, встановлені у судовому засіданні та матеріали, на які посилався слідчий, слідчий суддя, постановляючи оскаржувану ухвалу, слідчий суддя дійшов висновку про те, що при розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу стосовно ОСОБА_7 , слідчий довів обставини, передбачені п.п.1,2 ч.1 ст.194 КПК України, тобто, що наявна обґрунтована підозра у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 358, ч. 2 ст. 28 ч. 4 ст. 358, ч. 2 ст. 28 ч. 4 ст. 358, ч. 2 ст. 28 ч. 4 ст. 358, ч. 2 ст. 197-1, ч. 2 ст. 209 КК України, та існування ризиків, передбачених п.п.1,3 ч.1 ст. 177 КПК України, однак не довів, у порушення п. 3 ч.1 ст.194 КПК України, недостатності застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризикам, зазначеним у клопотанні.
Відтак, слідчий суддя дійшов висновку, який апеляційний суд вважає обґрунтованим, про те, що більш м`який запобіжний захід, ніж тримання під вартою, а саме домашній арешт, може забезпечити відповідну процесуальну поведінку підозрюваної в майбутньому з точки зору виконання покладених на неї процесуальних зобов`язань.
Так, ані слідчим у поданому слідчому судді клопотанні, ані прокурором у апеляційній скарзі, на переконання апеляційного суду, не було доведено неможливості запобігання встановленим ризикам, шляхом застосування більш м`яких запобіжних заходів.
На переконання апеляційного суду, посилання прокурора на саму лише тяжкість інкримінованих ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, є недостатніми, для обрання підозрюваній запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, зважаючи на те, що, як неодноразово підкреслював Європейський суд з прав людини, ризик втечі підсудного не може бути встановлений лише на основі суворості можливого вироку. Оцінка такого ризику має проводитись з посиланням на ряд інших факторів, які можуть підтвердити існування ризику втечі або вказати, що вона маловірогідна, і необхідність в утриманні під вартою відсутня. («Панченко проти Росії» (Panchenko v. Russia), § 106, «Летельє проти Франції», п. 43).
Згідно з правовою позицією ЄСПЛ будь-яка система обов`язкового тримання під вартою є несумісною з вимогами ч. 3 ст. 5 КЗПЛ («Томазі проти Франціі?» від 27 серпня 1992 р., «Іліи?ков проти Болгаріі?» від 26 липня 2001 р., «Белевицькии? проти Росії» від 1 березня 2007 р., «Єлоєв проти Украі?ни» від 6 листопада 2008 р., «Свершов проти України» від 27 листопада 2008 р., «Москаленко проти України» від 20 травня 2010 р., «Хайредінов проти України» від 14 жовтня 2010 р., «Харченко проти Украі?ни» від 10 лютого 2011 р.). Аналогічного висновку дійшов Комітет Міністрів Ради Європи у своїй Рекомендації Rec (2006) 13 щодо застосування тримання під вартою, умов, у яких воно відбувається, і запровадження гарантій від зловживань від 27 вересня 2006 р., в п. 3 якої зазначив, що не повинно бути обов`язкової вимоги, щоб особа, підозрювана у вчиненні правопорушення (або певний клас таких осіб), трималася під вартою.

Тож, апеляційний суд враховує, що у розумінні практики Європейського суду з прав людини, тяжкість покарання не є самостійною підставою для утримання особи під вартою. Висновок про те, що ризик втечі є настільки високим, що його неможливо відвернути, не взявши особу під варту можливо зробити лише у сукупності як тяжкості інкримінованого особі кримінального правопорушення з іншими обставинами у справі
Щодо зауважень прокурора про те, що стороною захисту не надано документів, підтверджуючих перебування квартири за адресою: АДРЕСА_1 у власності ОСОБА_7 , апеляційний суд, відхиляючи їх як такі, що не впливають на можливість застосування відносно підозрюваної запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту за відповідною адресою, звертає увагу на наступне.
У п. 15 Інформаціи?ного листа Вищого спеціалізованого суду Украі?ни з розгляду цивільних і кримінальних справ «Про деякі питання порядку застосування запобіжних заходів під час досудового розслідування та судового провадження відповідно до Кримінально-процесуального кодексу Украі?ни» від 4 квітня 2013 року зазначено, що слідчому судді, суду під час обрання запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту слід звертати увагу, що вжите законодавцем у ч. 5 ст. 181 КПК словосполучення «житло цієї особи» охоплює випадки, коли підозрюваний, обвинувачений: 1) є власником (співвласником) такого житла; 2) зареєстрований у такому житлі; 3) постійно або тимчасово проживає у такому житлі без реєстрації тощо.

Згідно з п. 3.11. Мінімальних стандартних правил ООН стосовно заходів, не пов`язаних із тюремним ув`язненням (Токіи?ські правила), затверджених резолюцією Генеральноі? Асамблеі? ООН від 14 грудня 1990 р. № 45/110, у процесі застосування не пов`язаних із тюремним ув`язненням заходів дотримується право обвинуваченого на особисте життя, а також право на особисте життя и?ого сім`ї. З метою дотримання права власника житла на особисте життя та недоторканність його житла слідчий суддя, суд обов`язково мусить з`ясувати позицію власника житла (яким може бути не лише родич, член сім`ї, а й друг підозрюваного (обвинуваченого), орендодавець та інші особи) щодо можливості застосування домашнього арешту до підозрюваного (обвинуваченого) в його житлі та отримати підтвердження и?ого згоди на це. Також потрібно отримати згоду всіх спільно проживаючих з підозрюваним, обвинуваченим повнолітніх осіб на те, щоб підозрюваний, обвинувачений перебував у житлі (квартирі, приватному будинку чи кімнаті), в якому вони проживають, під домашнім арештом.

З матеріалів провадження вбачається, що захисником підозрюваної було надано заяву батька документи, підтверджуючі перебування квартири адресою: АДРЕСА_1 у власності батька підозрюваної ОСОБА_10 , а також його заяву, у якій він зазначив, що не заперечує проти того, щоб його дочка ОСОБА_7 проживала у відповідній квартирі.
Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд констатує, що висновок слідчого судді щодо можливості обрання ОСОБА_11 запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту у вищенаведеній квартирі є законним та обґрунтованим.
Щодо зауважень прокурора про те, що встановлена у м. Одеса комендантська година невілює обмеження, встановлені запобіжних заходом у вигляді нічного домашнього арешту, апеляційний суд зауважує, що обраній ОСОБА_7 запобіжний захід не зводиться лише до самої заборони підозрюваній залишати житло за адресою: АДРЕСА_1 , у період часу з 23 години 00 хвилин по 06 годину 00 хвилин, а і передбачає покладення на неї обов`язків, передбачених п.п.1,3,4,8 ч.5 ст. 194 КПК України, а саме прибувати по першому виклику до органів досудового розслідування, прокуратури та суду, на визначений час; утримуватися від спілкування зі свідками у даному кримінальному провадженні; повідомляти слідчого, прокурора та суд про зміну свого місця проживання; здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну.
Як вбачається з наданої захисником ОСОБА_7 у судовому засіданні апеляційного суду заяви, підозрювана обов`язок, передбачений п. 8 ч. 5 ст. 194 КПК України, виконала.
Окрім того, апеляційний суд приймає до уваги і те, що прокурором в судовому засіданні не надано жодних доказів вчинення ОСОБА_7 , з моменту обрання відносно неї запобіжного заходу у виді домашнього арешту, будь-яких спроб перешкоджання кримінальному провадженню чи вчинення іншого кримінального правопорушення.
За таких обставин, апеляційний суд вважає, що слідчий суддя дійшов до обґрунтованого висновку про те, що забезпечення належної процесуальної поведінки ОСОБА_7 можливо шляхом застосування до неї запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту.
Окрім того, у судовому засіданні суду апеляційної інстанції, стороною захисту було повідомлено, що 29.07.2022 року ОСОБА_7 було повідомлено про закінчення досудового розслідування та надано доступ до ознайомлення з матеріалами кримінального провадження.
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які тягнуть безумовне скасування ухвали слідчого судді, при апеляційному розгляді не встановлено.
Приписами п. 1 ч. 3 ст. 407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін.
Отже, з урахуванням всього вищевикладеного, апеляційний суд приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування законної та обґрунтованої ухвали слідчого судді.
Керуючись статями 176, 177, 178,182, 183, 194, 196,197 370-372, 376, 404, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд

постановив:
Апеляційну скаргу прокурора Київської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_6 - залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 28 липня 2022 року про відмову застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та застосування домашнього арешту в рамках кримінального провадження № 0000495 від 13.07.2022 року відносно ОСОБА_7 , підозрюваної у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 358, ч. 2 ст. 28 ч. 4 ст. 358, ч. 2 ст. 28 ч. 4 ст. 358, ч. 2 ст. 28 ч. 4 ст. 358, ч. 2 ст. 197-1, ч. 2 ст. 209 КК України, - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4