Справа № 441/1840/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1216/21 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 березня 2022 року колегія cуддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши в м.Львові у відкритому судовому засіданні в кримінальному проваджені про обвинувачення обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, щодо:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_8

апеляційну скаргу прокурора Городоцького відділу Пустомитівської окружної прокуратури Львівської області ОСОБА_9 на вирок Городоцького районного суду Львівської області від 16 листопада 2021 року щодо ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Городоцького районного суду Львівської області від 16 листопада 2021 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк три роки три місяця.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування обраного за цим вироком покарання з випробовуванням на три роки.

В порядку ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_6 періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Ухвалою Городоцького районного суду Львівської області виправлено описку у вироку Городоцького районного суду від 16.11.2021 року та доповнено резолютивну частину: зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 30.07.2021 по 16.11.2021 3 місяці 17 днів.

Згідно з вироком 25 липня 2021 року, близько 11 год. 40 хв., проник до житлового будинку ОСОБА_10 , що за адресою: с. Черляни, Городоцького району Львівської області, де, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, з шафи у кімнаті, повторно, таємно, викрав належні потерпілій ОСОБА_10 , грошові кошти у сумі 25000,00 грн., викраденим розпорядився.

На вирок суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікацію дій скасувати даний вирок, у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК України, невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі.

В обґрунтування покликається на те, що вирок суду першої інстанції є несправедливим та таким, що не відповідає вимогам закону. Вказує, що ОСОБА_6 раніше неодноразово судимий, а саме вироком Буського районного суду Львівської області від 24.07.2012 року за ч. 3 ст. 185 КК України до трьох років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України та встановленням іспитового строку 3 роки; вироком Самбірського районного суду Львівської області від 17.01.2013 року за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України до 3 років і 1 місяця позбавлення волі та вироком Тисменицького районного суду Івано-Франківської області від 26.03.2018 року за ч. 1 ст. 186 КК України до штрафу у розмірі 1 700 грн. Зазначені обставини негативно характеризують особу обвинуваченого та викликають обґрунтований сумнів у можливості його виправлення та запобіганню вчиненню ним нових злочинів без відбування покарання.

За таких обставин судом безпідставно застосовано до ОСОБА_6 положення ст. 75 КК України. Таким чином судом допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК України, оскільки призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Заслухавши виступ прокурора ОСОБА_7 на підтримку апеляційної скарги, виступ захисника ОСОБА_8 та пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 , які апеляційну скаргу заперечили та вважають, що вирок суду слід залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Вимогами ч.1 ст. 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України відповідає фактичним обставинам справи і є обґрунтованим.

Наведеним у вироку доказам суд першої інстанції дав належну правову оцінку та вірно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.3 ст. 185 КК України.

Оскільки фактичні обставини кримінального провадження ніким не оспорюються, суд не проводить детальний їх аналіз і відповідно до ст. 404 КПК України перевіряє вирок суду першої інстанції лише в межах апеляційної скарги.

Щодо доводів апеляційної скарги в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_6 колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до ст. 65 КК України суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, за яких вчинений злочин, в тому числі і ті обставини, які пом`якшують покарання. Дотримання цих вимог з приводу загальних засад призначення покарання необхідне, оскільки саме за допомогою них реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Згідно з роз`ясненнями Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 року №7, суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

За правилами ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Реалізація даної норми становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані у сукупності вказують на можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням прийнятого рішення в процесуальному документі суду тощо.

Так, вироком Городоцького районного суду Львівської області від 16 листопада 2021 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк три роки три місяця.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування обраного за цим вироком покарання з випробовуванням на три роки.

В порядку ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_6 періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Суд першої інстанції, мотивуючи свій висновок про можливість виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства, суд першої інстанції зазначив у вироку, що врахував тяжкість злочину, особу обвинуваченого, який раніше притягувався до відповідальності за корисливі злочини та не працює; відшкодування обвинуваченим шкоди, заподіяної потерпілій, вибачення обвинуваченого перед потерпілою, відсутність претензій з боку потерпілої; позитивну характеристику обвинуваченого з місця проживання, наявність утриманців; висновок органу пробації. Судом встановлено обставини, які пом`якшують покарання щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. Обставин, що обтяжують покарання судом не встановлено.

З огляду на наведені обставини, як зазначається у вироку, суд прийшов до переконання про можливість виправлення і перевиховання обвинуваченого ОСОБА_6 без реального відбування покарання, тобто із застосуванням ст. 75 КК України.
Вважаючи обґрунтованим визнання судом першої інстанції обставин, які характеризують особу обвинуваченого, наявність пом`якшуючих обставин та відсутність обтяжуючих обставин, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, колегія суддів погоджується з видом і розміром призначеного покарання обвинуваченому, оскільки таке призначено відповідно до вимог ст. 65 КК України.

Що ж стосується звільнення від відбування покарання з випробуванням, то за змістом ст.75 КК України, суд вправі прийняти таке рішення лише тоді, коли з урахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставин справи, у тому числі наслідків, що настали, дійде висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування призначеного йому покарання.

Цих вимог закону суд першої інстанції, на думку колегії суддів, не дотримався, у зв`язку з чим помилково дійшов висновку про можливість звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

Звільняючи обвинуваченого від покарання на підставі ст.75 КК України суд першої інстанції фактично не надав належної оцінки ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, обставинам, способу та характеру, меті й мотиву його вчинення, ступеню суспільної небезпеки скоєного, аналізу особи винного, як у загально-соціальному аспекті, так і в плані його потенційної суспільної небезпеки.

Колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі, із застосуванням ст.ст.75, 76 КК України не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі винного, внаслідок м`якості та суперечить вимогам ст.ст.50, 65 КК України.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_6 раніше був судимий за аналогічні корисливі злочини проти власності, зокрема востаннє вироком Тисменницького районного суду Івано-Франківської області від 26.03.2018 за ч. 1 ст. 186 КК України ОСОБА_6 засуджений до штрафу у розмірі 100 н.м.д.г. - 1700 гривень.

При призначенні покарання ОСОБА_6 за ч.3 ст.185 КК України, апеляційний суд враховує характеризуючі дані на особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують покарання, зокрема щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відшкодування потерпілій заподіяної шкоди та відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Разом з тим, колегія суддів бере до уваги, що кримінальне правопорушення проти власності вчинено обвинуваченим повторно, що свідчить про відсутність правослухняної поведінки останнього та про те, що на шлях виправлення обвинувачений не став та не зробив для себе належних висновків, знову вчинивши злочин проти власності.

Апеляційний суд враховує також ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення зокрема, що його предметом є грошові кошти у сумі 25000 грн., які обвинувачений викрав повторно таємно з шафи у кімнаті, проникнувши через незачинені двері до житлового будинку потерпілої ОСОБА_10 .

Вищенаведені обставини правопорушення та дані, що характеризують особу обвинуваченого, ступінь тяжкості злочину, яка визначається не тільки положеннями ст. 12 КК України, виходячи з формального критерію виду і розміру покарання, а й фактичними обставинами справи, при яких було скоєно злочин, дають колегії суддів підстави прийти до висновку про неможливість виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів без відбування покарання.

З огляду на те, що в апеляційній скарзі прокурора ОСОБА_9 ставиться питання про скасування вироку з постановленням нового, з погіршенням положення обвинуваченого, колегія суддів в порядку п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України скасовує вирок у відношенні ОСОБА_6 в частині призначеного йому покарання, від відбування якого останнього суд звільнив в силу ст. 75 КК України з випробуванням, по суті, не мотивувавши належним чином таке рішення, і постановляє в цій частині свій вирок, оскільки суд першої інстанції неправильно застосував ст. 75 КК України.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 задоволити.

Вирок Городоцького районного суду Львівської області від 16 листопада 2021 року щодо ОСОБА_6 в частині призначення покарання із звільненням від відбування покарання на підставі ст. ст. 75, 76 КК України скасувати.

Призначити ОСОБА_6 за ч.3 ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк три роки три місяця.

Строк відбування покарання рахувати з моменту звернення вироку до виконання.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4