Провадження № 11-кп/824/1624/2022 Доповідач у ІІ інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
Іменем України

05 липня 2022 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

з участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_8 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 16 листопада 2021 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бровари, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого, -

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України,
ВСТАНОВИЛА:

Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 16 листопада 2021 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України (в редакції статті із змінами, внесеними згідно із Законом України № 270-VI від 15 квітня 2008 року), та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю 3 роки.

На підставі пунктів 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України покладено на обвинуваченого ОСОБА_7 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Цим же вироком вирішено питання щодо процесуальних витрат у кримінальному провадженні.
За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним у незаконному заволодінні транспортним засобом автомобілем, що завдало потерпілому значної матеріальної шкоди, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України, за наступних обставин.
Так, ОСОБА_7 приблизно у жовтні 2015 року перебуваючи за адресою: м.Київ, вул. Канальна, 1, незаконно заволодів автомобілем «Nissan Primera», д.н.з. НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_9 , заподіявши останньому значної матеріальної шкоди.
На початку жовтня 2015 року (точну дату органом досудового розслідування не встановлено) приблизно о 10 год. 00 хв. потерпілий ОСОБА_9 , перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Сім`ї Сосніних, 14, передав належний йому вищевказаний автомобіль наглядно знайомому ОСОБА_10 для проведення його поточного ремонту та подальшої здачі в оренду з метою спільного отримання прибутку.
У свою чергу ОСОБА_10 , отримавши від ОСОБА_9 автомобіль «Nissan Primera», провів його поточний ремонт, та передав його в користування своєму наглядно знайомому ОСОБА_7 , який сплачував за користування автомобілем останньому. 29 жовтня 2015 року ОСОБА_7 , керуючи вказаним автомобілем, перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Олега Ольжича, потрапив у дорожньо-транспортну пригоду внаслідок порушення Правил дорожнього руху останнім, що у свою чергу спричинило пошкодження автомобіля марки «Nissan Primera», який перебував під його керуванням.
У подальшому ОСОБА_10 з метою ремонту пошкодженого автомобіля «Nissan Primera» за допомогою евакуатора відвіз авто ввірене йому в користування до станції технічного обслуговування, що розташоване за адресою: м. Київ, вул. Канальна, 1, де й залишив його.
Не маючи коштів на відновлення пошкодженого внаслідок ДТП автомобіля, та коштів для забезпечення побутових потреб, у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння автомобілем «Nissan Primera», д.н.з. НОМЕР_1 , що належить потерпілому ОСОБА_9 , та його подальший продаж, з метою обернення на свою користь та особистого збагачення.
З метою реалізації свого злочинного умислу, переслідуючи корисливі мотиви, ОСОБА_7 знайшов в мережі Інтернет оголошення з купівлі автомобілів, які пошкоджені внаслідок ДТП, та зателефонував невстановленій органом досудового розслідування особі з пропозицією придбати автомобіль «Nissan Primera», на що невстановлена особа запропонувала останньому гроші в сумі 400 доларів США за пропонований автомобіль, на що ОСОБА_7 погодився.
На початку 2016 року ОСОБА_7 за грошову винагороду в сумі 400 доларів США, передав невстановленій органом досудового розслідування особі автомобіль «Nissan Primera», що належить потерпілому, тим самим спричинивши останньому значної матеріальної шкоди.
Відповідно до висновку автотоварознавчої експертизи від 21 червня 2018 року № 12-2/559 ринкова вартість розмитненого автомобіля марки «Nissan Primera», номер кузова НОМЕР_2 , 2002 року випуску, сірого кольору, об`єм двигуна 1998 куб.см, коробка передач - механічна, привід - передній, станом на 28 жовтня 2015 року становить 146 939,80 грн.
На вказаний вирок прокурор подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення і правильність кваліфікації дій обвинуваченого, посилаючись на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, просить вирок Дарницького районного суду м. Києва від 16 листопада 2021 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна. У решті вирок залишити без змін.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор вказує, що судом першої інстанції належним чином не було враховано ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення. Апелянт вказує, що суд фактично ухвалюючи рішення про застосування інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням, формально послався на підстави, які вже стали приводом для призначення обвинуваченому покарання у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією інкримінованої йому статті. А посилання суду, як на підставу застосування ст. 75 КК України, на особу обвинуваченого, який не перебуває на обліках у лікарів психіатра та нарколога, проживає у цивільному шлюбі та має на утриманні малолітню дитину, вперше притягується до кримінальної відповідальності жодним чином не зменшує ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення та не дає обґрунтованих підстав сподіватися на виправлення обвинуваченого без відбування призначеного покарання.
Також прокурор зазначає, що суд першої інстанції безпідставно визнав обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченому щире каяття, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, які б підтверджували наявність такої обставини, а визнання обвинуваченим вини містить лише формальний характер та свідчить про те, що останній під тиском беззаперечних доказів намагається уникнути кримінальної відповідальності. Зазначене підтверджуються також і наявністю в матеріалах кримінального провадження цивільного позову потерпілого, втім за 6 років, що пройшли з часу вчинення кримінального правопорушення, обвинувачений не спромігся досягнути компромісу з потерпілим з приводу скоєного, заподіяні матеріальні збитки відшкодовувати відмовляється.
Крім того, апелянт зазначає, що суд безпідставно не призначив ОСОБА_7 додаткове покарання у виді конфіскації майна та жодним чином не обґрунтував підстав незастосування такого виду додаткового покарання.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, думку обвинуваченого, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає з наступних підстав.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 в незаконному заволодінні транспортним засобом автомобілем, що завдало потерпілому значної матеріальної шкоди, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичнимобставинам кримінального провадження і підтверджуються наявними доказами, в їх сукупності, які за згодою учасників судового провадження досліджувались у порядку передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України, а тому, згідно із ч.2 ст.394 КПК України апеляційному оскарженню та перегляду не підлягають.

Згідно із ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

У відповідності до статті 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Всупереч доводам апеляційної скарги прокурора, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 повністю дотримався вимог вищезазначених норм кримінального закону. Призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції врахував характер і ступінь суспільної небезпечності вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжкого злочину, конкретні обставини кримінального провадження, ставлення обвинуваченого до вчиненого, а саме те, що він вину свою визнав, розкаявся, просив вибачення у потерпілого, особу обвинуваченого, який на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, перебуває у цивільному шлюбі, працює, має на утриманні малолітню дитину, раніше не судимий. Обставинами, що пом`якшують покарання, суд першої інстанції визнав визнання вини, щире каяття у вчиненому, активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування завданих збитків, обставин, що обтяжують покарання судом не встановлено. Врахувавши зазначені обставини в їх сукупності, суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 покарання у межах санкції інкримінованої йому статті, з яким погоджується і колегія суддів.
Таким чином, доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, на переконання колегії суддів є необґрунтованими, оскільки судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_7 призначено саме таке покарання, яке просив прокурор в апеляційній скарзі.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції, приймаючи рішення про звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням належним чином неврахував ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, то на думку колегії суддів вони є неспроможними, оскільки суд першої інстанції при звільненні обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням належним чином мотивував своє рішення, врахувавши тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, в тому числі і ті, на які посилається в своїй апеляційній скарзі прокурор.

Крім того, на переконання колегії суддів, місцевий суд обґрунтовано приймаючи рішення про застосування до ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України, зважив на думку потерпілого, який під час засідання не наголошував на призначенні ОСОБА_7 суворого покарання та водночас з урахуванням обставин вчиненого та каяття обвинуваченого погодився на зменшення розміру морального відшкодування, у зв`язку з чим на підставі положень ст. 77 КК України не застосував додаткове покарання. Отже доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд жодним чином не обґрунтував підстав незастосування додаткового покарання є також безпідставними.
Крім того, в ході судового розгляду апеляційною інстанцією встановлено, що ОСОБА_7 працює та має на утриманні трирічну дитину, отже враховуючи його поведінку та принцип індивідуалізації покарання, колегія суддів вважає, що звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням є обґрунтованим, а встановлений у максимальних межах іспитовий строк буде необхідним контролем за його поведінкою з боку уповноваженого органу пробації.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про відсутність щирого каяття обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненому кримінальному правопорушенні, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими, оскільки з матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 , окрім визнання факту вчинення злочину, визнав свою провину у вчиненому, детально та послідовно розповів про обставини вчиненого злочину, висловив щирий жаль та осуд своєї поведінки, що беззаперечно свідчить про те, що ОСОБА_7 щиро покаявся у вчиненому злочині та підтверджує правильність визнання судом обставиною, яка пом`якшує покарання щире каяття обвинуваченого.
Додаткових доводів, які б могли бути підставою для скасування оскаржуваного вироку чи не були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання та могли б свідчити про те, що виправлення ОСОБА_7 і його перевиховання неможливе без реального відбування покарання прокурором до апеляційного суду не надано.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про законність, обґрунтованість та вмотивованість ухваленого судом першої інстанції вироку щодо ОСОБА_7 , а також про безпідставність доводів апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції вимог ст.75 КК України.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 16 листопада 2021 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Суддя Суддя Суддя