В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24.06.2022 року м. Бориспіль

Бориспільський міськрайонний суд Київської області у складі

головуючого судді ОСОБА_1 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , прокурора ОСОБА_3 , обвинуваченого ОСОБА_4 , захисника ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0001977 від 24.11.2021 за обвинуваченням ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Фруктове Мелітопольського району Запорізької області, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 162 КК України, ч. 3 ст. 185 КК України та ч. 2 ст. 289 КК України,

в с т а н о в и в :
22.11.2020 року приблизно о 02 год. 45 хв. ОСОБА_4 , будучи особою, яка раніше вчиняла кримінальні правопорушення, передбачені ст.. 185, 186 КК України, перебував поблизу готельно-ресторанного комплексу «НОН-СТОП» за адресою: Київська область, м. Бориспіль, вул. Соцмістечко, 286, де у цей час у нього виник злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на повторно таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_4 , впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, з корисливих мотивів, шляхом віджиму метало-пластикового вікна, проник до приміщення кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що належить ФОП ОСОБА_6 , звідки таємно викрав мобільний телефон синього кольору марки «NOKIA» моделі «1280» ІМЕІ: НОМЕР_1 , вартістю 225 грн., стейк «Рібай» преміум 6 кг., загальною вартістю 1920 грн. та ошийок свинячий 5,5 кг., загальною вартістю 852 грн. 50 коп. Після цього, ОСОБА_4 разом з викраденим майном покинув місце вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись ним на власний розсуд. Внаслідок вчинення кримінального правопорушення, ОСОБА_4 заподіяв потерпілому ОСОБА_6 майнову шкоду в розмірі 2997 грн. 50 коп.

23.11.2020 року близько 21 год. 30 хв., ОСОБА_4 , будучи особою, яка раніше вчиняла кримінальні правопорушення, передбачені ст.. 185, 186 КК України, знаходився на вул. Садово-дачна, 9, діл. 407 в с. Чубинське Бориспільського району Київської області. Проходячи біля будинку №407, ОСОБА_7 помітив на узбіччі дороги припаркований транспортний засіб - автомобіль марки «ВАЗ» модель «217030» з реєстраційними номерами НОМЕР_2 НМ чорного кольору, номер кузова НОМЕР_3 , 2007 року випуску, із ключами залишеними у замку запалювання, яким користується ОСОБА_8 . У цей час у ОСОБА_4 виник злочинний намір на незаконне заволодіння вищевказаним транспортним засобом. Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, діючи умисно повторно всупереч волі власника (користувача) з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та розуміючи, що його дії носять незаконний і протиправний характер, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, ОСОБА_4 , скористався тим, що двері транспортного засобу відчинені, а ОСОБА_8 вийшов із автомобіля, відійшов від нього на декілька метрів. ОСОБА_4 сів на водійське сидіння автомобіля, за допомогою ключа, який знаходився всередині замку запалювання, завів його та поїхав на автомобілі у напрямку вул. Садово-дачної у с. Чубинське Бориспільського району, де зіткнувся з іншим транспортним засобом, після чого з місця вчинення злочину втік.

03.12.2020 року приблизно о 02 год. 00 хв. ОСОБА_4 , будучи особою, яка раніше вчиняла кримінальні правопорушення, передбачені ст.. 185, 186 КК України, проходив повз готельно-ресторанний комплекс «Колиба» за адресою: АДРЕСА_3 , що належить ОСОБА_9 . У цей час у ОСОБА_4 виник злочинний умисел, направлений на незаконне проникнення до зазначеного приміщення. Реалізуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, завідомо знаючи, що територія приміщення є приватною власністю, без дозволу володільця і без законних підстав, ОСОБА_4 шляхом віджиму метало-пластикового вікна, проник на кухню готельно-ресторанного комплексу «Колиба» за адресою: АДРЕСА_3 .

Обвинувачений ОСОБА_4 вину не визнав, з обставинами викладеними в обвинувальному акті не погодився, показав, що дійсно 03.12.2020 року приблизно о 02 год. 00 хв. він прибув для ночівлі в готельно-ресторанний комплекс «Колиба» за адресою: АДРЕСА_3 , де його затримали. ОСОБА_4 зазначив, що потрапив в комплекс через вхідні двері і наміру порушувати недоторканість житла чи викрадати звідти чужі речі не мав. ОСОБА_4 пояснив, що потрапивши в комплекс, він піднявся на другий поверх в пошуках адміністратора, однак почув грюкіт внизу і спустився на перший поверх, де побачив працівників поліції.

1.Вина ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України (крадіжка 22.11.2020р.) підтверджується такими доказами.

З Наказу №1 від 22.11.20р. «Про проведення інвентаризації товарів», а також акту інвентаризації товарів від 22.11.20р., видаткової накладної №02931 від 20.11.20р. вбачається, що 22 листопада 2020 року ФОП ОСОБА_6 виявив у готельно-ресторанному комплексі «НОН-СТОП» нестачу належного йому майна: мобільного телефону марки «NOKIA» моделі «1280» ІМЕІ: НОМЕР_1 , стейк «Рібай» преміум 6 кг., ошийок свинячий 5,5 кг., загальний розмір шкоди 2997,50грн. Заяву про вчинене кримінальне правопорушення подано 03.12.20 р., про що складений відповідний протокол. Постановами слідчого від 04.12.20р. ФОП ОСОБА_6 визнано потерпілим у кримінальному провадженні, а ОСОБА_10 на підставі довіреності від 22.11.20р. залучено до провадження представником потерпілого.

Свідок ОСОБА_10 в судовому засіданні підтвердила, що станом на 22.11.20р. вона працювала у готельно-ресторанному комплексі «НОН-СТОП» адміністратором і пам`ятає, як вранці того дня вона відчинила заклад і виявила нестачу майна, а саме робочого мобільного телефону синього кольору марки «NOKIA», стейку та ошийку свинячого. Після перегляду відеозаписів було з`ясовано, що сталася крадіжка, про що повідомили власника та поліцію.

Відповідно до протоколу огляду від 08.12.20р. слідчий оглянув наданий потерпілим диск з відеозаписами з камер відеоспостереження готельно-ресторанного комплексу «НОН-СТОП» за адресою: Київська область, м. Бориспіль, вул. Соцмістечко, 286 за 22.11.20р. На цих відеозаписах зображений обвинувачений. Такого висновку суд дійшов за сукупністю зовнішніх ознак (вік, зріст, форма тілобудови). Він спочатку перебуває поблизу комплексу, а потім він же перебуває в приміщенні кухні, періодично відкриває дверцята холодильника. Вказаний диск органом досудового розслідування отримано 07.12.20р. від ФОП ОСОБА_6 на запит слідчого від 07.12.20р. в порядку ст.. 93 КПК. Постановою слідчого від 08.12.20р. диск з вказаними відеозаписами визнано документом.

Згідно з протоколом огляду від 09.12.20р. слідчий в присутності понятих за участю ОСОБА_10 оглянув приміщення кухні готельно-ресторанного комплексу «НОН-СТОП» (ФОП ОСОБА_6 ) за адресою: АДРЕСА_4 .

Суд відхиляє доводи сторони захисту про недопустимість вказаного доказу через те, що огляд у приміщенні проводився без ухвали слідчого судді та без добровільної згоди власника майна. За статтею 237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів. Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи. Ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ним володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті (ст. 233 ч. 1 КПК України). Виходячи із аналізу кримінальних процесуальних норм, які містяться у ст. 233 ч. 1, ст. 234 ч. 2 та ст. 237 ч. 2 КПК України, огляд житла чи іншого володіння особи може бути проведено за добровільною згодою особи, яка ним володіє, за умови, що були наявні процесуальні гарантії, які захищали здатність особи висловлювати свою справжню думку при наданні такої згоди. Тобто, законодавцем, окрім можливості проникнення до житла чи іншого володіння особи на підставі судового рішення, передбачено іншу процесуальну гарантію захисту прав особи, а саме можливість проникнути до житла чи іншого володіння особи за добровільною згодою особи, яка ним володіє. Судом встановлено, що 09.12.20р. перед проведенням огляду представник володільця приміщення ОСОБА_10 надала добровільну згоду на огляд цього приміщення, про що зазначила у відповідній заяві, а також засвідчила своїм підписом у протоколі огляду без будь-яких застережень чи зауважень. Наведені обставини не ставлять під сумнів добровільність наданої згоди, оскільки були наявні всі процесуальні гарантії, які захищали здатність представника володільця висловлювати свою справжню думку, що відповідає практиці Європейського суду з праві людини (рішення від 7 листопада 2013 року в справі «Бєлоусов проти України»). Отже, доводи про недопустимість зазначених доказів є необґрунтованими (Аналогічна думка з цього приводу викладена в Постанові ВС від 19.03.20 №390/2268/15-к).

Згідно висновку експерта №4119 від 12.12.20р. ринкова вартість мобільного телефону NOKIA 1280 складає 225грн., вартість 1 кг. стейку «Рібай» складає 320грн., вартість 1 кг. ошийку свинячого 155грн. Суд вважає необґрунтованими доводи сторони захисту про недопустимість цього висновку експерту через те, що експертиза проводилась без фактичного дослідження майна. Суд звертає увагу на те, що відповідно до ст. 86, 87 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. З урахуванням того, що висновок експерта був отриманий у порядку, встановленому КПК України без істотного порушення прав та свобод людини, зважаючи на те, що за змістом і формою висновок експерта відповідає вимогам ст.. 101, 102 КПК України підстави для визнання його недопустимим відсутні. При цьому, у висновку експерт належним чином мотивував можливість визначення вартості фактично не наданого на дослідження майна. На спростування даних щодо вартості дослідженого майна стороною захисту не подано інших відомостей. Клопотання про допит експерта в порядку ст.. 356 КПК України сторони провадження не заявляли.

Щодо доводів сторони захисту про неврахування доказів (наказу про проведення інвентаризації товарів, акту інвентаризації товарів від 22.11.20р. та видаткової накладної №02931 від 20.11.20р.) суд вважає за необхідне зазначити, що вказані документи підтверджують нестачу відповідного майна на 22.11.20р., а висновок про винуватість обвинуваченого у викраденні цього майна зроблений судом за результатом оцінки сукупності усіх досліджених доказів з точки зору їх достатності та взаємозв`язку, в тому числі вказаних документів, матеріалів відеозаписів з камер відео спостереження та протоколу їх перегляду, показань свідка ОСОБА_10 , а також протоколу огляду приміщення кухні готельно-ресторанного комплексу «НОН-СТОП» за адресою: Київська область, м. Бориспіль, вул. Соцмістечко, 286. Також, суд відкидає як безпідставні та необґрунтовані твердження захисника про те, що з відеозаписів з камер відео спостереження чітко не видно обличчя особи, яка перебуває в приміщенні кухні.

У цьому аспекті слід звернути увагу на правовий висновок викладений у Постанові ВС від 30.01.2019р. №757/30683/16к, відповідно до якого КПК України не містить заборони щодо встановлення тих чи інших обставин чи елементів складу злочину на підставі сукупності непрямих (стосовно цього елемента доказування) доказів, які хоча й безпосередньо не вказують на відповідну обставину чи елемент складу злочину, але підтверджують її поза розумним сумнівом на основі логічного аналізу їх сукупності та взаємозв`язку. Навпаки, ст. 94 КПК визначає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює не тільки кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, але й сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Як засвідчує судова практика, доказування суб`єктивної сторони досить часто ґрунтується не на основі одного чи кількох прямих доказів, а на аналізі саме сукупності всіх доказів, які вказують на характер дій обвинуваченого, спосіб вчинення суспільно небезпечного діяння, обстановку, в якій діяла відповідна особа, тощо, на підставі чого й робиться висновок про доведеність поза розумним сумнівом або недоведеність (згідно з цим стандартом доказування) таких елементів суб`єктивної сторони злочину, як умисел чи наявність певної спеціальної мети.

Судом встановлено, що вироком Якимівського районного суду Запорізької області від 25.03.2019р. засуджено ОСОБА_4 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки. На підставі ст.. 75,76 КК України ОСОБА_4 звільнено від відбування даного покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк три роки. Вирок набрав законної сили 25.04.2019р. Крім цього, вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 09.07.2019р. засуджено ОСОБА_4 за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст.185 КК України, ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України до остаточного покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк чотири роки. На підставі ст.. 75,76 КК України ОСОБА_4 звільнено від відбування даного покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк три роки. При цьому вирок Якимівського районного суду Запорізької області від 25.03.2019р. постановлено виконувати самостійно.

За змістом примітки до ст. 185 КК України у статтях 185, 186 та 189-191 КК повторним визнається кримінальне правопорушення, вчинене особою, яка раніше вчинила будь-яке із кримінальних правопорушень, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.

Отже, з урахуванням того, що ОСОБА_4 раніше вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ст. 185, 186 КК України, судимість за які не погашено і не знято, правильним є висновок про наявність в його діях кваліфікуючої ознаки повторності.

Отже, судом визнається доведеним, що ОСОБА_4 таємно викрав чуже майно (крадіжка) з проникненням в інше приміщення, повторно, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України. Правову кваліфікацію його дій суд вважає правильною.

Разом із тим, правильними є аргументи сторони захисту про недопустимість доказу - протоколу пред`явлення речей для впізнання за фотознімками від 28.12.20р. через те, що мобільний телефон марки «NOKIA» моделі «1280», який пред`являвся для впізнання свідку ОСОБА_10 , був отриманий слідством під час обшуку, проведеного з порушенням правил, передбачених у ст. 234, ч. 3 ст. 233 КПК. Суд встановив, що цей мобільний телефон вилучено під час обшуку 04.12.2020 року в приміщенні за адресою: АДРЕСА_2 . Ухвалою слідчого судді від 09.12.20р. слідчому було надано дозвіл на проведення невідкладного обшуку побутового приміщення за адресою: АДРЕСА_2 , однак лише з метою вилучення відеореєстратора чорного кольору RS DVR-115 s/n 1770082, у задоволенні решти вимог за клопотанням слідчого було відмовлено. Отже, слідчий суддя в порядку ст.. 233 КПК України не надав дозвіл на відшукання та вилучення мобільного телефону марки «NOKIA» моделі «1280».

Крім того, суд погоджується з доводами сторони захисту щодо недопустимості протоколу огляду речей від 09.12.20р., відповідно до якого слідчий оглянув картонну коробку з-під мобільного телефону марки «NOKIA» моделі «1280» ІМЕІ: НОМЕР_1 , тому що за змістом ст.. 93 КПК України сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених КПК України. З огляду на те, що в матеріалах кримінального провадження відсутні відомості яким чином та в якому порядку вказана коробка отримана органом досудового розслідування, обґрунтованим є доводи захисту про недопустимість доказу.

2. Вина ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України (незаконне заволодіння транспортним засобом 23.11.2020р.) підтверджується такими доказами.

Потерпілий ОСОБА_8 під час судового розгляду показав, що в його користування перебуває транспортний засіб - автомобіль марки «ВАЗ» модель «217030» з реєстраційними номерами НОМЕР_4 чорного кольору, номер кузова НОМЕР_3 , 2007 року випуску. Як стверджує потерпілий, ввечері 23.11.20 р. він поставав вказаний автомобіль біля свого будинку по АДРЕСА_5 та почав заносити особисті речі з автомобіля до будинку. При цьому автомобіль він залишив незачинений із ключами у замку запалювання. Коли в черговий раз він повернувся за речами, то не виявив автомобіля, після чого викликав поліцію. Через деякий час він з поліцейськими знайшов свій автомобіль на території садового товариства та з`ясував, що крадій його автомобіля в`їхав в купу щебня та викрав із салону деякі речі, в тому числі відеореєстратор чорного кольору RS DVR-115 s/n НОМЕР_5 та втік з місця злочину.

Свідок ОСОБА_11 в суді показав, що проживає разом із дружиною ОСОБА_12 в СТ «Агро» АДРЕСА_6 та пам`ятає як 23.11.2020 року ввечері він перебував з дружиною вдома і несподівано вони почули з вулиці голосний тріск. Вибігши на подвір`я, він побачив автомобіль Lada 2170, чорного кольору АІ 7833 НМ, який притерся боком до його автомобіля Toyota Camry АА 0440 КС. Свідок ОСОБА_11 підійшов ближче до автомобілів, але раптово водій Lada розпочав рух, у зв`язку із чим, свідок побіг за ним. У подальшому водій ОСОБА_13 не впорався із керуванням та за декілька метрів влетів у купу щебня. Свідок пам`ятає, як водій ОСОБА_13 вийшов із автомобіля, щось сказав в його бік та побіг з місця події.

Даними протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 04.12.2020р. підтверджується, що слідчим у присутності понятих із свідками ОСОБА_11 та ОСОБА_14 проведено слідчу дію в ході яких свідки за фотознімками впізнали на одній із фотографій обвинуваченого, як особу яку вони бачили за кермом автомобіля Lada 2170, чорного кольору АІ 7833 НМ. Свідок ОСОБА_11 в суді підтвердив, що з ним слідчий проводив впізнання, в ході якого він впізнав на одній із фотографій обвинуваченого, як особу яка перебувала за кермом автомобіля Lada. Під час судового розгляду свідок ОСОБА_11 також впізнав ОСОБА_4 зазначивши, що саме він 23.11.2020 року перебував за кермом автомобіля Lada. З протоколу огляду від 04.12.2020 року вбачається, що слідчий за участю свідка ОСОБА_11 оглянув транспортний засіб Toyota Camry АА 0440 КС сірого кольору та виявив пошкодження, подряпини на задньому лівому бампері.

Свідок ОСОБА_15 в суді підтвердив, що бачив ОСОБА_4 ввечері 23.11.2020 року на території подвір`я за адресою АДРЕСА_7 . Як стверджує свідок, ОСОБА_4 вів себе дивно, лежав на землі, наче ховався від когось, сказав, що потрапив на подвір`я справити природні потреби, просив не викликати поліцію.

Даними протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 04.12.2020 підтверджується, що слідчий у присутності понятих провів із свідком ОСОБА_15 слідчу дію в ході якої свідок впізнав на одній із фотографій обвинуваченого, як особу яку він бачив на території домоволодіння по АДРЕСА_7 . Свідок в суді також підтвердив, що з ним слідчий проводив слідчу дію пред`явлення особи для впізнання, в ході якої він впізнав на одній із фотографій обвинуваченого, як особу яку він чітко бачив на території свого домоволодіння.

Відповідно до протоколів оглядів трьох дисків з відеозаписами з камер відео спостереження, які розміщені на будинку за адресою АДРЕСА_8 за період 23.11.20р. з 21:00год. до 22:00год. на відеозаписах зафіксований обвинувачений, який рухається по території садового товариства та через деякий час перелазить через металеву сітку, а також зображений автомобіль, що рухається заднім ходом. Вказані диски отримано 24.12.20р. від ОСОБА_16 (СТ « ОСОБА_17 ») на запит слідчого від 23.12.20р. в порядку ст.. 93 КПК. Постановою слідчого від 25.12.20р. три диски визнані документами.

Відповідно до протоколу огляду місця події від 23.11.2020 року з фототаблицями до нього, слідчий в присутності понятих та потерпілого ОСОБА_8 оглянув земельну ділянку за адресою: АДРЕСА_9 та виявив пошкоджений автомобіль марки «Lada», моделі «2170», чорного кольору, номерні знаки НОМЕР_4 . Автомобіль знаходився у ввімкненому стані з увімкненою задньою передачею. Вилучений автомобіль постановою слідчого від 23.12.20 р. визнано речовим доказом.

При цьому, суд відхиляє доводи сторони захисту про недопустимість вказаного доказу через те, що огляд проводився без ухвали слідчого судді та без добровільної згоди власника земельної ділянки та автомобіля. За статтею 237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів. Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи. Ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ним володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті (ст. 233 ч. 1 КПК України). Виходячи із аналізу кримінальних процесуальних норм, які містяться у ст. 233 ч. 1, ст. 234 ч. 2 та ст. 237 ч. 2 КПК України, огляд житла чи іншого володіння особи може бути проведено за добровільною згодою особи, яка ним володіє, за умови, що були наявні процесуальні гарантії, які захищали здатність особи висловлювати свою справжню думку при наданні такої згоди. Тобто, законодавцем, окрім можливості проникнення до житла чи іншого володіння особи на підставі судового рішення, передбачено іншу процесуальну гарантію захисту прав особи, а саме можливість проникнути до житла чи іншого володіння особи за добровільною згодою особи, яка ним володіє. Судом встановлено, що 23.11.20р. перед проведенням огляду автомобіля володілець (користувач) ОСОБА_8 надав добровільну згоду на огляд автомобіля Lada 2170, чорного кольору АІ 7833 НМ., про що зазначив у відповідній заяві. В свою чергу, огляд місця події відбувався у публічному (громадському) місці, а не у володінні якоїсь особи. Наведені обставини не ставлять під сумнів добровільність наданої потерпілим згоди, оскільки були наявні всі процесуальні гарантії, які захищали здатність володільця висловлювати свою справжню думку, що відповідає практиці Європейського суду з праві людини (рішення від 7 листопада 2013 року в справі «Бєлоусов проти України»). Отже, доводи про недопустимість доказу є необґрунтованими (Аналогічна думка з цього приводу викладена в Постанові ВС від 19.03.20 №390/2268/15-к).

З протоколу пред`явлення речей для впізнання за фотознімками від 24.12.20р. вбачається, що слідчий в присутності понятих провів з потерпілим ОСОБА_8 слідчу дію, в ході якої потерпілий впізнав свій відеореєстратор чорного кольору RS DVR-115 s/n НОМЕР_5 , який був викрадений 23.11.20р. під час незаконного заволодіння автомобілем Lada.

При цьому, суд відхиляє доводи сторони захисту про неналежність цього доказу через те, що в обвинувальному акті викрадення зазначеного відео реєстратора не інкримінувалось обвинуваченому. Так, за змістом ст..85 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів. Судом встановлено, що відеореєстратор, який належить ОСОБА_8 , знайшли під час обшуку на підставі ухвали слідчого судді в приміщенні де раніше працював та бував обвинувачений, а тому правильним є позиція сторони обвинувачення, що вилучений за місцем роботи обвинуваченого відеореєстратор підтверджує його зв`язок із кримінальним правопорушенням.

Судом встановлено, що вироком Якимівського районного суду Запорізької області від 25.03.2019р. засуджено ОСОБА_4 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки. На підставі ст.. 75,76 КК України ОСОБА_4 звільнено від відбування даного покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк три роки. Вирок набрав законної сили 25.04.2019р. Крім цього, вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 09.07.2019р. засуджено ОСОБА_4 за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст.185 КК України, ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України до остаточного покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк чотири роки. На підставі ст.. 75,76 КК України ОСОБА_4 звільнено від відбування даного покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк три роки. При цьому вирок Якимівського районного суду Запорізької області від 25.03.2019р. постановлено виконувати самостійно.

Згідно примітки до ст. 289 КК України відповідно до частини другої цієї статті під повторністю слід розуміти вчинення таких дій особою, яка раніше вчинила незаконне заволодіння транспортним засобом або кримінальне правопорушення, передбачене статтями 185, 186, 187, 189-191, 262, 290, 410 цього Кодексу.

Отже, з урахуванням того, що ОСОБА_4 раніше вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ст. 185, 186 КК України, судимість за які не погашено і не знято, правильним є висновок про наявність в його діях кваліфікуючої ознаки повторності.

Отже, судом визнається доведеним, що ОСОБА_4 незаконно заволодів транспортним засобом повторно, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 289 КК України.

3. Вина ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 162 КК України (порушення недоторканості житла 03.12.2020р.) підтверджується такими доказами.

Свідки ОСОБА_18 , ОСОБА_19 в суді показали, що у грудні 2020 року вони працювали охоронниками в приватній службі охороні і пам`ятають як в ніч з 02 на 03 грудня отримали спрацювання об`єкта за адресою: АДРЕСА_3 (ресторан «Колиба»), у зв`язку із чим виїхали на місце події. Спочатку вони обійшли територію комплексу з вулиці і виявили пошкоджене відкрите вікно в кухні. Потім вони побачили силует якоїсь особи, яка переміщалася всередині приміщенні. Через деякий час свідок ОСОБА_18 біля вхідних дверей виявив ОСОБА_4 , який намагався покинути готель, посилаючись на те, що він проживає в готелі і відношення до протиправних дій не має. Зважаючи на те, що адміністрація готелю заперечила щодо проживання обвинуваченого в готелі, вирішено було його затримати і викликати поліцію.

З протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками з додатками від 04.12.2020 вбачається, що у присутності понятих окремо з кожним свідком ОСОБА_19 та ОСОБА_18 слідчим проведену слідчу дію у ході яких кожний свідок впізнали на одній із фотографій обвинуваченого, як особу яку 03.12.2020 року близько 02 год. 16 хв. вони виявили і затримали в приміщенні готельно-ресторанний комплексу «Колиба» за адресою: вул. Київський Шлях, 2/8, в м. Борисполі.

Як вбачається із протоколу затримання від 03.12.20р. ОСОБА_4 затримано 03.12.20р. об 02.50год. на підставі п. 2 ч. 1 ст. 208 КПК України безпосередньо після вчинення злочину. Під час особистого обшуку ОСОБА_4 вилучили спортивну кофту, шкіряну куртка чорного кольору та мобільний телефон марки «Ergo», які постановою від 03.12.20р. визнано речовими доказами та передано на зберігання до камери схову відділу поліції. Згідно протоколу огляду речей від 11.12.2020 року, слідчий за участю підозрюваного ОСОБА_4 оглянув вилучені під час особистого обшуку речі і повернув ОСОБА_4 на відповідальне зберігання, у зв`язку із чим складену зберігальну розписку.

03.12.2020 року слідчим було прийнято заяву про вчинене кримінальне правопорушення від ОСОБА_20 з детальним описом усіх обставин події. Постановою слідчого від 03.12.20р. ТОВ «35 км» визнано потерпілим у кримінальному провадженні. Виписка з Єдиного державного реєстру юридичних осіб підтверджує місцезнаходження ТОВ «35 км» (м.Бориспіль, вул. Київський Шлях, 2/8), керівника ( ОСОБА_9 ) .

З протоколу огляду від 03.12.2020 року вбачається, що слідчий в присутності понятих за участю ОСОБА_20 оглянув приміщення ресторану за адресою: АДРЕСА_3 . Під час огляду виявлено сліди пошкодження метало-пластикового вікна; в коридорі біля вхідних дверей виявлено особу, яка представилась ОСОБА_21 ; на кухні виявлено порушення місцезнаходження речей; з внутрішньої сторони віконної рами, з дверей холодильника та поверхні мікрохвильової печі вилучено сліди папілярних узорів, а також мікрохвильову піч. Постановою від 03.12.2020р. слідчий визнав мікрохвильову піч речовим доказом.

Суд відхиляє доводи сторони захисту про недопустимість вказаного доказу через те, що огляд проводився без ухвали слідчого судді та без добровільної згоди власника приміщення ресторану. За статтею 237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів. Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи. Ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ним володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті (ст. 233 ч. 1 КПК України). Виходячи із аналізу кримінальних процесуальних норм, які містяться у ст. 233 ч. 1, ст. 234 ч. 2 та ст. 237 ч. 2 КПК України, огляд житла чи іншого володіння особи може бути проведено за добровільною згодою особи, яка ним володіє, за умови, що були наявні процесуальні гарантії, які захищали здатність особи висловлювати свою справжню думку при наданні такої згоди. Тобто, законодавцем, окрім можливості проникнення до житла чи іншого володіння особи на підставі судового рішення, передбачено іншу процесуальну гарантію захисту прав особи, а саме можливість проникнути до житла чи іншого володіння особи за добровільною згодою особи, яка ним володіє. Судом встановлено, що перед проведенням огляду уповноважена особа володільця приміщення ресторану ОСОБА_20 (повноваження ОСОБА_20 на представництво інтересів ТОВ «35 км» передбачені в довіреності від 01.12.20р.) надала добровільну згоду на огляд приміщення, про що зазначила у відповідній заяві, а також засвідчила своїм підписом у протоколі огляду без будь-яких застережень чи зауважень. Наведені обставини не ставлять під сумнів добровільність наданої потерпілим згоди, оскільки були наявні всі процесуальні гарантії, які захищали здатність володільця висловлювати свою справжню думку, що відповідає практиці Європейського суду з праві людини (рішення від 7 листопада 2013 року в справі «Бєлоусов проти України»). Отже, доводи про недопустимість доказу є необґрунтованими (Аналогічна думка з цього приводу викладена в Постанові ВС від 19.03.20 №390/2268/15-к).

Дані протоколу перегляду відеозапису від 04.12.20р. підтверджують, що слідчим оглянуто наданий ТОВ «Колиба» відеозапис з камер відеоспостереження за 03.12.20р. за період часу з 02:13 по 02:19 з приміщення ресторану « ІНФОРМАЦІЯ_3 » за адресою: АДРЕСА_3 . Під час перегляду відеозапису встановлено, що об 02:13 в приміщення ресторану шляхом відкриття вікна проник обвинувачений та певний час переміщується по території кухні. Цей диск з відеозаписом постановою слідчого від 04.12.20р. визнано документом. Диск з відеозаписом отримано 03.12.20р. від керівника ТОВ «35 км» ОСОБА_22 на запит слідчого від 03.12.20р. в порядку ст.. 93 КПК.

З протоколу отримання зразків для експертизи від 03.12.2021 року вбачається, що на підставі постанови прокурора за добровільною згодою слідчим відібрано у ОСОБА_4 біологічні зразки для проведення експертизи (відбитки пальців рук та долоней). Дані висновку експерта від 15.12.20р.№СЕ-19/111-20/60425-ТР підтверджують, що вилучені в ході огляду місця події 03.12.20 р. на віконній рамі та поверхні мікрохвильової печі сліди пальців рук залишені пальцями правої руки ОСОБА_4 . З довідки судового експерта вбачається, що витрати на проведення цієї судової дактилоскопічної експертизи складають 2288,30грн.

З протоколу обшуку від 04.12.2020 року та дослідженого в судовому засіданні відеозапису обшуку вбачається, що слідчим в присутності понятих проведений обшук побутового приміщення за адресою: АДРЕСА_2 , під час якого під ліжком з дорожньої сумки синього кольору вилучено мобільні телефони «Nokia», «Samsung», «ZTF», а також відеореєстратор чорного кольор RS DVR-115 s/n НОМЕР_5 . Постановою слідчого від 04.12.20р. вказані речі визнано речовими доказами. Ухвалою слідчого судді від 09.12.20р. надано слідчому дозвіл на проведення цього обшуку з метою вилучення лише відеореєстратора чорного кольору RS DVR-115 s/n 1770082, а у задоволенні решти вимог за клопотанням слідчого відмовлено. Ухвалою слідчого судді від 10.12.20р. накладено арешт на відео реєстратор. Отже, слідчий суддя в порядку ст.. 233 КПК України не надав дозвіл на відшукання та вилучення мобільного телефону марки «NOKIA» моделі «1280». Суд погоджується з доводами сторони захисту, що докази, а саме мобільні телефони, в тому числі мобільний телефон марки «NOKIA» моделі «1280» ІМЕІ: НОМЕР_1 , які отримано під час обшуку, проведеного з порушенням правил, передбачених у ст. 234, ч. 3 ст. 233 КПК є недопустимими.

Також, суд вважає обґрунтованими доводи сторони захисту, що дані висновку експерта від 14.12.20р.№СЕ-19/111-20/60424-ТР не підтверджують обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, оскільки згідно висновку вилучені в ході огляду місця події 23.11.20 р. сліди пальців рук залишені не ОСОБА_4 , а іншою особою, решти слідів непридатні для ідентифікації. З довідки судового експерта вбачається, що витрати на проведення цієї судової дактилоскопічної експертизи складають 1961,40грн.

Також, з урахуванням меж висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту суд відхиляє посилання сторони обвинувачення на дані висновку експерта від 24.12.20р. №4257 який підтверджує вартість відеореєстратора чорного кольор RS DVR-115 s/n 1770082 складає 357грн.

Протокол огляду речей від 24.12.20р., згідно якого слідчий оглянув поліетиленовий пакет з вилученими під час обшуку 04.12.20р. речами (мобільні телефони «Nokia», «Samsung», «ZTF», а також відеореєстратор чорного кольор RS DVR-115 s/n 1770082).

Отже, судом визнається доведеним, що ОСОБА_4 незаконно проник до іншого володіння особи, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 162 КК України.

Обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання не встановлено.

Призначаючи покарання ОСОБА_4 , суд виходить з того, що обвинуваченим протягом іспитового строку вчинено два тяжких злочини та кримінальний проступок. Раніше обвинувачений неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності; за місцем проживання характеризується негативно; працює в ТОВ «Глобал Гласс Констракшн» на посаді оператора автоматичної та напівавтоматичної лінії та характеризується за місцем роботи позитивно; не перебуває на обліках у лікаря-нарколога та лікаря психіатра. Відомості про наявність у обвинуваченого родини, міцних соціальних зв`язків сторонами провадження до суду не подано.

З огляду на ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особу винного, відсутність обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання, суд вважає за необхідне призначити ОСОБА_4 за кожне кримінальне правопорушення окремо таке покарання: за ч. 1 ст. 162 КК України покарання у виді обмеження волі на строк два роки; за ч. 3 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки; за ч. 2 ст. 289 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років без конфіскації майна. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим слід визначити ОСОБА_4 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у виді позбавлення волі на строк п`ять років.

Відповідно до ч. 3 ст. 78 КК України у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу. За змістом ст.. 165 КВК України іспитовий строк обчислюється з моменту проголошення вироку суду.

Встановлено, що вироком Якимівського районного суду Запорізької області від 25.03.2019р. засуджено ОСОБА_4 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки. На підставі ст.. 75,76 КК України ОСОБА_4 звільнено від відбування даного покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк три роки. Вирок набрав законної сили 25.04.2019р.

Іншим вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 09.07.2019р. засуджено ОСОБА_4 за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст.185 КК України, ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України до покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк чотири роки. На підставі ст.. 75,76 КК України ОСОБА_4 звільнено від відбування даного покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк три роки. При цьому, вирок Якимівського районного суду Запорізької області від 25.03.2019р. ухвалено виконувати самостійно.

У постанові від 14 вересня 2021 року, справа № 127/25037/17, провадження № 51-4700км20 Верховний Суд сформулював правовий висновок, відповідно до якого у випадку вчинення злочину під час іспитового строку, покарання, від якого особа була звільнена з випробуванням, вважається невідбутою частиною покарання та стає реальним, яке має приєднуватися до покарання за новим вироком. Таким чином, законодавець звільнення від покарання з випробуванням не вважає невід`ємною частиною покарання, призначеного попереднім вироком, а лише способом виконання такого покарання, який змінюється на реальне відбування покарання у випадку вчинення нового злочину під час іспитового строку.
Отже, суд встановив, що ОСОБА_4 вчинив кримінальні правопорушення протягом іспитового строку, а тому на підставі ст.. 71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, слід частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком Якимівського районного суду Запорізької області від 25.03.2019р. та вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 09.07.2019р. і визначити ОСОБА_4 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк сім років.
Цивільний позов у кримінальному провадженні не заявлено.

Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 10.12.20р. скасувати, відеореєстратор чорного кольору RS DVR-115 s/n 1770082 повернути ОСОБА_8 . З обвинуваченого слід стягнути на користь держави витрати, пов`язані із залученням експерта у кримінальному провадженні у загальній сумі 2478,30 грн. Документи, надані учасниками судового провадження на підставі ст. 100 КПК України слід залишити в матеріалах кримінального провадження.

З метою запобігання спробам обвинуваченого ОСОБА_4 переховуватися від суду та вчинити інше кримінальне правопорушення, з огляду на те, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти вказаним ризикам, суд вважає за необхідне до набрання вироком законної сили застосувати до ОСОБА_4 запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Керуючись ст. 368, 373, 374 КПК України, суд

у х в а л и в :
ОСОБА_4 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 162 КК України та призначити йому покарання у виді обмеження волі на строк два роки.

ОСОБА_4 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.

ОСОБА_4 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років без конфіскації майна.

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_4 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у виді позбавлення волі на строк п`ять років.

На підставі ст.. 71 КК України до покарання, призначеного ОСОБА_4 за цим вироком, частково приєднати невідбуту ним частину покарання за попереднім вироком Якимівського районного суду Запорізької області від 25.03.2019р. та вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 09.07.2019р. і визначити ОСОБА_4 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк сім років.
До набрання вироком законної сили застосувати до ОСОБА_4 запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Утримувати ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_4 під вартою до набрання вироком законної сили у Державній установі «Київській слідчий ізолятор» Міністерства юстиції України.

Строк відбування покарання рахувати з 03 грудня 2020 року.

Зарахувати строк попереднього ув`язнення з 03.12.2020 р. по 24.07.2022р.

Стягнути з ОСОБА_4 на користь держави витрати, пов`язані із залученням експерта у кримінальному провадженні у загальній сумі 2478,30 грн.

Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 10.12.20р. скасувати, відеореєстратор чорного кольору RS DVR-115 s/n 1770082 повернути ОСОБА_8 .

Речові докази, а саме: транспортний засіб - автомобіль марки «ВАЗ» модель «217030» з реєстраційними номерами НОМЕР_4 чорного кольору, номер кузова НОМЕР_3 , 2007 року випуску повернути ОСОБА_8 ; мікрохвильову піч Panasonic NN-SM221W повернути ТОВ «35 км»; вилучені 03.12.20р. під час особистого обшуку ОСОБА_4 речі (спортивна кофта, шкіряну куртка чорного кольору та мобільний телефон марки «Ergo», які постановою від 03.12.20р. визнано речовими доказами та передано на зберігання до камери схову відділу поліції) повернути ОСОБА_4 ; мобільний телефон «NOKIA» моделі «1280» ІМЕІ: НОМЕР_1 та коробку до нього повернути потерпілому ОСОБА_6 ..

На вирок суду може бути подана апеляційна скарга до Київського апеляційного суду через Бориспільський міськрайонний суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції. Якщо строк апеляційного оскарження буде поновлено, вважається, що вирок не набрав законної сили. На підставі ч. 3 ст. 376 КПК України роз`яснити обвинуваченому, захиснику, його законному представнику, потерпілому, його представнику, представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, право подати клопотання про помилування, право ознайомитися із журналом судового засідання і подати на нього письмові зауваження. Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору. Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Суддя ОСОБА_1