Справа № 459/471/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/98/18 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 жовтня 2022 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження № 0002453 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 на вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 09 січня 2018 року щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Червонограда Львівської області, українця, громадянина України, з професійно-технічною освітою, неодруженого, непрацюючого, згідно ст. 89 КК України раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України
за участю:

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

встановила:

Обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник - адвокат ОСОБА_7 подали апеляційні скарги на вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 09 січня 2018 року, яким ОСОБА_6 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні, за ч.1 ст. 121 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років 6 місяців. На підставі ч.5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_6 в строк відбування покарання у виді позбавлення волі, строк попереднього ув`язнення з 27.11.2016 по 20.06.2017 включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Цивільний позов Червоноградської місцевої прокуратури в інтересах Червоноградської міської ради задоволено.

Стягнуто із ОСОБА_6 на користь Червоноградської міської ради 3857,10 грн. на відшкодування майнової шкоди.

Цивільний позов ОСОБА_9 задоволено частково.

Стягнуто із ОСОБА_6 на користь ОСОБА_9 4388,97 грн. на відшкодування майнової шкоди та 15000 грн. на відшкодування моральної шкоди. У решті позову відмовлено.

Вирішено питання з речовим доказом в порядку ст. 100 КПК України.

Обвинувачений ОСОБА_6 в апеляційній скарзі просить скасувати оскаржуваний вирок, а справу направити на новий розгляд в суд першої інстанції в іншому складі суду. З вироком не згідний, оскільки висновки викладені у вироку не відповідають фактичним обставинам справи.

Свої вимоги мотивує тим, що він є невинний, злочин за ч.1 ст. 121 КК України не скоював. Судове розслідування відбувалося поверхнево, односторонньо в сторону звинувачення, а не для з`ясування обставин події 26.11.2016. Суд побудував всі докази на підставі висновку експерта від 28.11.2016, який сформовано на підставі свідчень свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , потерпілого ОСОБА_12 та понятих ОСОБА_13 , ОСОБА_14 . Судом першої інстанції не було враховано, що поняті під час впізнання у відділенні поліції не приймали участь, а зображення на фото мають відмінності по зовнішності осіб. Судом було визнано недопустимими доказами протоколи впізнання. Судове слідство було проведено поверхнево, однобічно, а тому вирок підлягає скасуванню.

Даний вирок оскаржив адвокат ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , який просить вирок суду першої інстанції скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в суд першої інстанції. Вважає вирок незаконним, необргунтованим, невмотивованим та ухваленим на підставі недопустимих доказів.

Апелянт вважає, що у відповідності до вимог ч.5 ст. 72 КК України ОСОБА_6 мають зарахувати у строк відбування покарання період з моменту його затримання з 27.11.2016 по день набуття вироку законної сили.

Апелянт покликається, що ОСОБА_6 було засуджено на підставі недопустимих доказів, зокрема медичної картки хворого (історії хвороби), на підставі якої проводили експертизу, але яка не була відкрита стороні захисту і якої немає у матеріалах справи. У судовому засіданні було досліджено висновок судово-медичної експертизи від 28.11.2019 (а.с.171-172 т.1) згідно якого у ОСОБА_9 виявлено проникаюче поранення грудної клітки зліва з ушкодженням лівої легені ускладненого лівобічним пневмотораксом. Тобто експертиза проводилася по невідомій медичній карті, яка процесуально не була здобута, а здобута експертом, а це є порушенням ч.4 ст. 69 КПК України. Відповідно висновок експерта сформований на підставі недопустимого доказу.

Апелянт зазначає, що судом першої інстанції було двічі відхилено клопотання сторони захисту стосовно проведення судово-медичнотрасологічної експертизи. Не враховано, що у поліції є справа щодо факту побиття ОСОБА_6 та ОСОБА_15 . Захист просив об`єднати дані кримінальні провадження ще під час досудового слідства, але у цьому було відмовлено. Судом не було взято до уваги покази ОСОБА_15 , який вказував що до них підійшло 4 невідомих особи, коли він та ОСОБА_6 сиділи на лавці та почали наносити удари ОСОБА_16 . Пізніше довідалися, що серед нападаючих був ОСОБА_17 , ОСОБА_18 . У подальшому коли прийшов до тями, то помітив на розі будинку №8 лежав ОСОБА_19 і стікав кров`ю. Це бачили і свідки, покази яких суд не взяв до уваги мабуть тому, що такі не збігаються з показами ОСОБА_20 та свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_22 . Не було судом враховано, що пошкодження на футболці не співпадають по локалізації з раною потерпілого, як це вказано у висновку експерта (а.с.188-192 т.1).

Апелянт вважає, що у висновку експерта №1705/2016-ім від 08.12.2016 можна зрозуміти, що кров`ю стікав не ОСОБА_17 , а ОСОБА_19 . Судом не було витребувано медичні документи про побиття ОСОБА_6 .

Крім того апелянт наголошує, що місце конфлікту не освітлювалося, а тому було важко помітити у кого саме був ніж. Свідки перебували на значній відстані від ОСОБА_6 , а тому точно не могли побачити чи у нього чи в когось іншого був ніж.

У справі не було проведеного жодного законного впізнання, бо при цьому не було понятих, а відтак причетність ОСОБА_6 до вчинення злочину не доведена.

На апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 - потерпілий ОСОБА_9 та його законний представник ОСОБА_23 подали заперечення в якому просять вирок суду залишити без змін а апеляційні скарги без задоволення. Розгляд проводити без їх участі.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_6 26.11.2016 року близько 23 години 00 хвилин, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись у дворі будинку АДРЕСА_2 , в результаті словесного конфлікту з неповнолітнім ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, умисно наніс один удар ножем в область грудної клітки зліва останньому, чим спричинив ОСОБА_24 тілесні ушкодження у вигляді проникаючого ножового поранення грудної клітки зліва з ушкодженням лівої легені ускладненого лівобічним пневмотораксом і відноситься до тяжкого тілесного ушкодження по ознаці небезпеки для життя в момент утворення.

У суді апеляційної інстанції представник обвинуваченого ОСОБА_25 не був допущений до участі у кримінальному провадження для захисту інтересів обвинуваченого ОСОБА_6 так, як не являється адвокатом, а відтак стосовно нього не внесені відомості в єдиний реєстр адвокатів України.
Згідно вимог ст. 45 КПК України захисником обвинуваченого у кримінальному провадженні є адвокат.
Відповідно до статті 131-2 Конституції України виключно адвокат здійснює представництво іншої особи в суді, а також захист від кримінального обвинувачення.
Згідно з пунктом 11 Розділу XV Перехідні положення Конституції України представництво відповідно до статті 131-2 Конституції виключно адвокатами у судах апеляційної інстанції здійснюється з 1 січня 2018 року.
Відповідно до ч.1 ст. 50 КПК України, повноваження захисника на участь у кримінальному провадженні підтверджуються:
1) свідоцтвом про право на зайняття адвокатською діяльністю;
2) ордером, договором із захисником або дорученням органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги.
Згідно матеріалів кримінального провадження повноважень ОСОБА_25 здійснювати захист обвинуваченого надав саме обвинувачений ОСОБА_6 підписавши довіреність від 16.10.2018. При цьому, свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю у матеріалах кримінального провадження відсутнє та до апеляційної скарги таке не долучалося.
Заслухавши доповідача, думку обвинуваченого ОСОБА_6 , який підтримав апеляційні вимоги зазначені в апеляційних скаргах та просив закрити кримінальне провадження стосовно нього так, як він є не винуватий; міркування прокурора про залишення без задоволення апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника, вивчивши матеріали кримінального провадження, переглянувши судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_6 заявив клопотання про відвід колегії суддів, у задоволені якого було відмовлено, при цьому обвинувачений не підкоряючись розпорядженням головуючого грубо порушував порядок у залі судового засідання (вимагав допустити ОСОБА_25 до розгляду справи з метою захисту його інтересів, на що колегія йому відмовила, визнавши його вимоги зловживанням права на захист з метою затягування розгляду справи та після попередження, у відповідності до вимог ч.1 ст.330 КПК України обвинувачений ОСОБА_6 був видалений із зали засідання, за усною ухвалою колегії суддів, на час апеляційного розгляду.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається з матеріалів справи суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини вчиненого обвинуваченим злочину. Висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, при обставинах, вказаних у вироку суду, ґрунтується на зібраних у справі доказах, є обґрунтованим та відповідає фактичним обставинам справи.

Дії обвинуваченого правильно кваліфіковані за ч. 1 ст. 121 КК України так, як ОСОБА_6 було заподіяно потерпілому умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння.

Вирок суду першої інстанції ухвалений на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом першої інстанції відповідно до ст.94 КПК України в їх сукупності, з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. У вироку суду наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно зі ст.84 КПК України доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
У суді апеляційної інстанції встановлено, що судом першої інстанції були належним чином досліджені обставини справи, які є в матеріалах кримінального провадження та, з врахуванням обставин вчиненого злочину, невизнання вини у скоєному, судовий розгляд судом першої інстанції проведено повно та всебічно щодо всіх фактичних обставин справи та обрано покарання в межах санкції статті обвинувачення.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації це покарання має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, що його пом`якшують та обтяжують.

При цьому, відповідно до ч. 2, ч. 3 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами; покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Відповідно до положень ст. 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», - особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів; більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів; у кожному конкретному випадку суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання.

У відповідності до п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», - відповідно до п.1 ч.1 ст. 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Крім того слід зважати на висновки з приводу пропорційності покарання тяжкості правопорушення, висловлені ЄСПЛ в своїх рішеннях, зокрема, у рішеннях по справах Souring v. UK, Shvydka v. Ukraine, Tammer v. Estonia, - за змістом яких захід, що застосовується до порушника має бути пропорційним переслідуваній меті, засудження та покарання порушника не мають бути непропорційними законній меті і підстави, якими керуються національні суди, мають були відповідними і достатніми для виправдання такого втручання.

Вимоги дотримання справедливості при призначенні кримінального покарання закріплені у ст.10 Загальної декларації прав людини 1948 року, ст.14 Міжнародного пакту про цивільні та політичні права 1966 року, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.

Суд першої інстанції критично оцінив заперечення ОСОБА_6 заподіяння ним ОСОБА_9 проникаючого ножового поранення грудної клітки зліва з ушкодженням лівої легені ускладненого лівобічним пневмотораксом, вважаючи, що таке спрямоване на уникнення покарання.

Свої висновки про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні даного кримінального правопорушення, за викладених у вироку суду обставин, суд першої інстанції обґрунтував, зокрема:
- показаннями обвинуваченого ОСОБА_6 , згідно з якими останній не заперечував конфлікту із потерпілим та шарпанини між ними та зазначив, що хлопець (потерпілий) підбіг і сказав, що ми їх образили та попросив почекати. Через 15 хвилин потерпілий повернувся з друзями. Була бійка, в ході якої він втратив свідомість вже біля 8 під`їзду. Сторонніми предметами, у тому числі ножем, ударів потерпілому не наносив. Того дня перебував в стані алкогольного сп`яніння;

- показаннями неповнолітнього потерпілого ОСОБА_9 , який пояснив, що 26.11.2016 року близько 22.00 год. він з дівчиною гуляв на АДРЕСА_2 . Коли вони сиділи на лавці до них підійшло двоє чоловіків у стані алкогольного сп`яніння, один із них це обвинувачений, які нахилялися до них та сміялися, після чого пішли до сусіднього під`їзду. Він підійшов до них та сказав вибачитись перед дівчиною, однак обвинувачений вдарив його правою рукою у ліву скроневу ділянку, почалась шарпанина, коли вийшов друг обвинуваченого ОСОБА_26 він розбороняв їх, а пізніше також шарпав його. Обвинувачений наніс йому удар в голову, він наніс обвинуваченому удар у відповідь, в результаті чого вони двоє впали. Після цього обвинувачений зайшов у під`їзд, в той час він розмовляв із його другом, коли обвинувачений вийшов із під`їзду, він тримав руки за спиною, він з дівчиною відбігли, а обвинувачений із своїм товаришем залишалися на лавці. В той час прийшов його брат, якому він зателефонував та інші хлопці приїхали на машині, дівчину відвезли додому, а вони пішли до обвинуваченого, він сказав, що хоче поговорити з останнім. Обвинувачений висловлювався нецензурною лайкою в його сторону, він хотів потягти обвинуваченого щоб поговорити, обвинувачений привстав і наніс йому удар ножем, який був в правій руці. Він ще кілька разів наніс удари обвинуваченому по голові, після цього він відчув біль і його відвезли до лікарні;

- показаннями свідка ОСОБА_27 , яка пояснила, що у день події вона була у сестри, потім пішла гуляти з потерпілим, сиділи на лавці біля будинку «Париж». Два чоловіки у стані алкогольного сп`яніння підійшли до неї з потерпілим та побажали щастя, здоров`я, потім хто з мужчин вигукнув до них нецензурною лайкою. Потерпілий хотів, щоб вони вибачились та підійшов до них, обвинувачений кричав, що не буде вибачатись та наніс потерпілому удар кулаком в область обличчя, почалась шарпанина, потерпілий штовхнув обвинуваченого в яму. Інший чоловік спочатку розбороняв їх, потім також шарпав потерпілого. Коли обвинувачений зайшов у під`їзд, вони розмовляли з іншим чоловіком. Вийшовши з під`їзду, обвинувачений тримав руки позаду себе, та говорив, що давай поговоримо. Вона з потерпілим відійшли, потерпілий зателефонував ОСОБА_28 , в подальшому її відвезли додому, а потерпілий зі своїми знайомими пішли поговорити з обвинуваченим;

- показаннями свідка ОСОБА_29 , який пояснив, що приблизно у грудні 2016 року близько 22.00 год. він гуляв з ОСОБА_28 , до якого зателефонував потерпілий і розповів, що його побили двоє чоловіків, попросив прийти розібратися;

- показаннями свідками ОСОБА_29 , згідно яких він бачив як обвинувачений з кишені дістав ніж з лезом приблизно 10 см і правою рукою наніс потерпілому удар в область серця, обвинувачений погрожував також йому нанести ножові поранення, підійшовши до нього з ножем, однак він ударом ногою вибив у обвинуваченого ніж;

- показаннями свідків ОСОБА_30 , ОСОБА_31 яким потерпілий говорив, що йому обвинувачений наніс ножове поранення;

- Показаннями свідка ОСОБА_32 , який ствердив, що бачив, як обвинувачений наносив потерпілому удар правою рукою в область грудей;

- показаннями свідка ОСОБА_33 , який пояснив, що восени 2016 року, його як лікаря хірурга, викликали в реанімацію Червоноградської ЦМЛ. У потерпілого був важкий стан, викликаний проникаючим пораненням грудної клітки зліва в області серця;

- висновком експерта № 131/2016 від 28.11.2016 року, згідно з яким у ОСОБА_9 , 1999 р.н. при зверненні у лікувальний заклад були виявлені тілесні ушкодження у вигляді проникаючого поранення грудної клітки зліва з ушкодженням лівої легені ускладненого лівобічним пневмотораксом, яке могло утворитися 26.11.2016 року від дії колюче-ріжучого предмету схожого до клинка ножа і відноситься до тяжкого тілесного ушкодження по ознаці небезпеки для життя в момент утворення. Інших тілесних ушкоджень при експертизі ОСОБА_9 виявлено не було. У ході судового розгляду був допитаний експерт ОСОБА_34 щодо складеного ним висновку, який повністю його підтвердив.

З урахуванням зазначеного суд першої інстанції дійшов обґрунтованого переконання, що саме ОСОБА_6 спричинив ОСОБА_24 тілесні ушкодження, у вигляді проникаючого ножового поранення грудної клітки зліва з ушкодженням лівої легені ускладненого лівобічним пневмотораксом, які відносяться до тяжкого тілесного ушкодження по ознаці небезпеки для життя в момент утворення. Наведене спростовує твердження обвинуваченого про те, що хтось інший міг нанести ножове поранення потерпілому.

Судом першої інстанції було визнано недопустимим доказом протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 29.11.2016 року, за участю свідка ОСОБА_35 ; протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 29.11.2016 року, за участю свідка ОСОБА_29 ; протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 14.12.2016 року, за участю потерпілого ОСОБА_9 .
Однак визнавати висновок експерта від 28.11.2016 року недопустимим доказом, як це просила сторона захисту, у суду не було підстав, так як він є належним, допустимим, достовірним, в сукупності достатнім та взаємозв`язаним з іншими доказами.

Відтак покликання захисника обвинуваченого про відсутність у експертів на момент проведення експертизи медичних документів спростовується наявністю у справі ксерокопій медичних документів потерпілого ОСОБА_9 у т.1 на а.с. 59-67. Крім того експерт був допитаний безпосередньо в суді першої інстанції та підтвердив засвідчені ним висновки експертиз .

Відповідно апеляційних вимог захисника обвинуваченого про недопустимість доказів, зокрема медичної картки хворого ОСОБА_9 (історії хвороби), на підставі якої проводили експертизу, але яка не була відкрита стороні захисту і якої немає у матеріалах справи (а думку апелянта), то колегія суддів звертає увагу на правову позицію Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду висловлену у постанові від 27.01.2020 (справа № 754/14281/17) де зазначено наступне.

«Однією із засад кримінального провадження, закріпленої у п. 15 ч. 1 ст. 7 КПК, є змагальність сторін та свобода в поданні ними своїх доказів і у доведені перед судом їх переконливості.

Відповідно до положень частин 13 ст. 22 КПК кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання сторонами їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, встановленими цим Кодексом, і вони мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав. Натомість суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

На підставі статей 3, 56 КПК потерпіла є стороною кримінального провадження і має право подавати докази не тільки суду, але й і слідчому. Крім того, за правилами ч. 2 ст. 84 вказаного Кодексу показання потерпілої є процесуальним джерелом доказу.

Отже, виходячи із законодавчих норм, потерпіла наділена правом безпосередньо надавати слідчому медичні документи на підтвердження фактів, які стосуються завданої злочином шкоди її здоров`ю, а слідчий зобов`язаний прийняти ці документи для виконання завдань кримінального провадження та з`ясування всіх обставин, що згідно зі ст. 91 КПК належать до предмета доказування, у тому числі шляхом призначення судово-медичної експертизи за медичною карткою, отриманою від указаної сторони. У такому випадку разом із відповідною постановою слідчий скеровує до експертної установи медичну документацію, яка є об`єктом експертного дослідження. За інших обставин, тобто якщо потерпіла не згодна надати наявні в її розпорядженні необхідні документи, для отримання дозволу на тимчасовий доступ до них слідчий, застосовуючи заходи забезпечення кримінального провадження, звертається до суду за правилами глави 15 розділу II КПК.

Якщо стороною обвинувачення використано висновок експерта на підтвердження винуватості особи, саме цей висновок з детальним аналізом медичної документації має бути відкритий стороні захисту при виконанні вимог ст. 290 КПК. Водночас захист не позбавлений процесуальної можливості за необхідності клопотати про надання доступу до матеріалів, які досліджував експерт. За відсутності такого клопотання, з урахуванням ст. 22 вказаного Кодексу слід розуміти, що сторона захисту, самостійно обстоюючи свою правову позицію, не вважала за доцільне скористатися на згаданій стадії провадження правом на відкриття їй також і медичної документації.

Таким чином, у наведеній ситуації, зважаючи на статті 22, 290, 412 КПК у їх взаємозв`язку, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону було би невідкриття слідчими органами стороні захисту саме висновку експерта, що могло потягнути за собою визнання його недопустимим доказом на підставі ст. 87 зазначеного Кодексу. Разом із цим, безспірно встановлена свідома добровільна мовчазна відмова сторони захисту від реалізації права заявляти клопотання про надання на стадії виконання ст. 290 КПК доступу до документів, які досліджував експерт, автоматично не ставить під сумнів допустимість висновку цього експерта. Більш того, таке право може бути реалізовано під час судового чи апеляційного розгляду кримінального провадження, що не суперечить меті ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Висновок: відсутність у матеріалах кримінального провадження медичних документів, на підставі яких сформовано висновок експерта, невідкриття цих документів стороні захисту на стадії виконання ст. 290 КПК не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону в аспекті ст. 412 вказаного Кодексу, автоматично не тягне за собою визнання експертного дослідження недопустимим доказом й скасування на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК судових рішень, якщо зазначені документи було отримано у визначеному законом порядку, і згадана сторона не клопотала про надання доступу до медичних документів або при здійсненні судового чи апеляційного провадження їй було забезпечено можливість реалізувати право на ознайомлення з такими документами».

Як установлено у даному кримінальному провадженні, при ознайомленні в порядку ст. 290 КПК з матеріалами досудового розслідування, в тому числі з даними проведених експертиз, сторона захисту не порушувала питання про надання їй доступу до медичної документації, за результатами дослідження якої експертом було сформовано висновки.

Таким чином в суді апеляційної інстанції з`ясовано, що апеляційні вимоги обвинуваченого та його захисника в частині визнання чи невизнання ряду доказів недопустимими були предметом розгляду суду першої інстанції саме за їх клопотанням і їм було надано чітку послідовну оцінку з врахуванням всіх наявних доказів у матеріалах справи.

В основному апеляційні вимоги захисника обвинуваченого були предметом розгляду в суді першої інстанції та у вироку їм дано належну правову оцінку зазначивши, що наведені в судовому засіданні докази винуватості ОСОБА_6 у своїй сукупності є логічними і послідовними та відтворюють реальні події, що мали місце між обвинуваченим ОСОБА_6 та потерпілим ОСОБА_9 та повністю підтверджують вину обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання судом першої інстанції належно враховано всі обставини, передбачені ст. 65 КК України та дотримано принципів призначення покарання оскільки враховано характер і ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є тяжким злочином відповідно до ст. 12 КК України; особу обвинуваченого, його вік, задовільну характеристику з місця проживання, а також те, що він на диспансерному обліку у лікаря-психіатра чи лікаря-нарколога не перебуває, згідно ст.89 КК України раніше не судимий. Обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченому не встановлено, а обставиною, що обтяжує його покарання, є вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

У суді апеляційної інстанції стороною захисту не були наведені беззаперечні докази непричетності ОСОБА_6 до дій по відношенню до потерпілого ОСОБА_9 які призвели до отримання останнім тяжких тілесних ушкоджень для життя в момент заподіяння.

Відтак наведені в апеляційних скаргах обвинуваченого та його захисника доводи не спростовують правильність висновків суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_6 у скоєнні кримінального правопорушення , передбаченого ч.1 ст. 121 КК України.

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про призначення покарання у виді позбавлення волі, оскільки виправлення та перевиховання ОСОБА_6 не є можливим без ізоляції від суспільства та запобігання вчиненню ним нових злочинів у майбутньому.

Колегія суддів вважає, що таке покарання відповідатиме гуманності, справедливості, не потягне за собою порушення засад виваженості, що включає наявність розумного балансу між захищуваними інтересами суспільства та правами особи, яка притягається до кримінальної відповідальності, забезпечує співрозмірність діяння та кари, відповідає таким принципам Європейської конвенції захисту прав людини і основоположних свобод як пропорційність обмеження прав людини, легітимна мета та невідворотність покарання.

Справедливість покарання повинна визначатися з точки зору врахування інтересів усіх суб`єктів кримінально-правових відносин.

Покликання захисника обвинуваченого, про необхідність перерахунку ОСОБА_6 строку попереднього ув`язнення по даному кримінальному провадження в строк відбування покарання у виді позбавлення волі, знайшло часткове підтвердження в суді апеляційної інстанції.

Так, ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (далі Закон № 838-VIII) передбачала, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирішуючи питання про те, якою редакцією ч.5 ст. 72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено в частинах 2 і 3 ст. 4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з висновком, викладеним у п. 105 згаданої постанови Великої Палати Верховного Суду, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. У такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки його зворотна дія як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_6 вчинив злочин 26.11.2016 року.

Судом першої інстанції при призначені покарання було враховано вимоги ч.5 ст. 72 КК України та обвинуваченому ОСОБА_6 зараховано строк попереднього ув`язнення в строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі: з 27.11.2016 по 20.06.2017 включно.

Однак обвинувачений ОСОБА_6 перебував певний період під вартою і під час слухання справи в суді апеляційної інстанції і цей період підставно підлягає зарахування за ч.5 ст. 72 КК України. Тобто обвинуваченому ОСОБА_6 необхідно зарахувати період з 27.11.2016 по 14.09.2018 року в строк відбування покарання у виді позбавлення волі з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дна позбавлення волі.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального законодавства при розгляді даного кримінального провадження у суді першої інстанції, які б вплинули на правильність прийнятого судового рішення, колегією суддів не встановлено.

Враховуючи зазначене вище, колегія суддів вважає, що оскаржуваний вирок є законним, обґрунтованим, а призначене покарання відповідає особі обвинуваченого, відтак підстав для скасування чи зміни судового рішення не вбачається, а тому апеляційні вимоги сторони захисту задоволенню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

постановила :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 09 січня 2018 року відносно ОСОБА_6 , засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України залишити без змін.

Зарахувати засудженому ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у відповідності до вимог ч.5 ст. 72 КК України, у строк відбування покарання період перебування під вартою з 27.11.2016 по 14.09.2018 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дна позбавлення волі.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Головуючий:

Судді: