ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2743/22 Справа № 188/890/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 вересня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника-адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, кримінальне провадження № 0000303 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 25 липня 2022 року щодо ОСОБА_7 , -
ВСТАНОВИЛА:
цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Мар`їна Роща Петропавлівського району Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 18.12.2020 року Першотравенським міським судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 121 КК України до 7 років позбавлення волі,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання:
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік;
- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 5 ст. 71 КК України до остаточного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Першотравенського міського суду від 18.12.2020 року і призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 2 місяці.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати за вироком Першотравенського міського суду від 18.12.2020 року, - з 11.09.2020 року.
Вирішено долю речових доказів та судових витрат.
Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні наступного.

У період часу приблизно з 01 по 20 квітня 2020 року в період з 19.00 год. по 22.00 год., точну дату та час не встановлено, ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, з метою викрадення чужого майна, керуючись корисливим намірами, прийшов до двору домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , яке належить ОСОБА_10 , де підійшов до приміщення будинку, у якому постійно ніхто не проживає та діючи зі злочинними намірами, направленими на таємне викрадення чужого майна, керуючись корисливими мотивами, витягнув руками скло у вікні, через утворений отвір, заліз в середину будинку, проникнувши тим самим у житло, звідки умисно, таємно викрав сабвуфер акустичної системи Gemix МТ-1015, вартістю 935,16 гривень, яка належить ОСОБА_10 , спричинивши потерпілій матеріальну шкоду на вказану вище суму.

Викрадене ОСОБА_7 привласнив, розпорядившись ним на власний розсуд.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 26.05.2020 року в період з 03.00 год. по 03.30 год., точний час не встановлено, ОСОБА_7 , перебуваючи з дозволу господаря на території домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, діючи зі злочинними намірами, направленими на таємне, повторне викрадення чужого майна, керуючись корисливими мотивами, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, у вказаний період часу, шляхом вільного доступу, таємно, повторно викрав музичну колонку «JAYBALLY» ВL 02 вт, вартістю 162,35 грн. та ресивер Т-2 «ОТАU Т999», вартістю 199,98 грн., спричинивши потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 362,33 грн.

Викрадене ОСОБА_7 привласнив, розпорядившись ним на власний розсуд.

В апеляційній скарзі:
- прокурор просить вказаний вирок, в частині призначеного покарання, змінити, виключити з вироку рішення про призначення остаточного покарання на підставі ч. 5 ст. 71 КК У країни.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік, за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 18.12.2020 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 2 місяця,
В іншій частині вирок суду прокурор просить залишити без змін.
Зазначає, що згідно оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 було засуджено вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 18.12.2020 року за ч. 2 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років. Кримінальні правопорушення, передбачені ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України, за які ОСОБА_7 засуджено цим вироком до реальної міри покарання, він вчинив у період часу з 01 по 20 квітня 2020 року та 26.05.2020 року відповідно, тобто до ухвалення вироку в першій справі.

Проте, на думку прокурора, суд першої інстанції, в порушення вимог кримінального закону призначив ОСОБА_7 остаточне покарання за правилами передбаченими ст. 71 КК України (за сукупністю вироків), що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Вважає, що законним, справедливим і таким, що сприятиме його перевихованню та попередженню вчиненню ним нових кримінальних правопорушень, буде остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у виді позбавлення волі строком на 7 років 2 місяця.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка просила задовольнити апеляційну скаргу, обвинуваченого та його захисника, які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіркою наявних матеріалів встановлено, що суд першої інстанції вказаних при ухваленні оскаржуваного вироку вказаних вимог дотримався, але не в повному обсязі.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень при обставинах, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, - вірні та ґрунтуються на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності.

Доведеність вини та правильність юридичної кваліфікації скоєного ніким з учасників судового розгляду не оскаржується, а тому апеляційним судом не перевіряється.

Відносно доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання, колегія суддів вважає їх обґрунтованими, з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Статтею 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень. Зокрема, згідно вимог ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 було засуджено вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 18.12.2020 року за ч. 2 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.
Кримінальні правопорушення, передбачені ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України, за які ОСОБА_7 засуджено оскаржуваним вироком, він вчинив у період часу з 01 по 20 квітня 2020 року та 26 травня 2020 року відповідно, тобто до ухвалення вироку Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 18.12.2020 року.

Проте, суд першої інстанції, в порушення вимог кримінального закону України призначив ОСОБА_7 остаточне покарання за правилами передбаченими ст. 71 КК України, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

В зв`язку з викладеним, на думку колегії суддів вирок, в частині призначеного покарання, не можна визнати законним, і він підлягає зміні.

В силу п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з вимогами п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок щодо ОСОБА_7 , - зміні, в частині призначеного покарання.

А саме, слід виключити з вироку рішення про призначення ОСОБА_7 остаточного покарання на підставі ч. 5 ст. 71 КК України, та вважати його засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік; за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим слід вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 18.12.2020 року, остаточно слід вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 2 місяця.
В іншій частині вирок слід залишити без змін.

При цьому колегія суддів враховує практику рішень Європейського суду з прав людини. Так в справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, Високий суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

На думку колегії суддів, саме таке покарання, є необхідним, законним, справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 , - задовольнити.

Вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 25 липня 2022 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання, змінити.
Виключити з вироку рішення про призначення ОСОБА_7 остаточного покарання на підставі ч. 5 ст. 71 КК України.
Вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання:
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік;
- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 18.12.2020 року, остаточно вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 2 місяця.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той самий строк, з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4