ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 квітня 2022 року

м. Хмельницький

Справа № 670/658/17

Провадження № 11-кп/4820/54/22

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді- доповідача ОСОБА_1 ,

суддів Матущака, ОСОБА_2 ,

з участю секретаря

судового засідання ОСОБА_3 ,

прокурора ОСОБА_4 ,

обвинуваченої ОСОБА_5 ,

захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в м.Хмельницькому, апеляційну скаргу обвинуваченої за ч.2 ст.309, ч.1 ст.310 КК України ОСОБА_5 на вирок Ярмолинецького районного суду Хмельницької області від 19 квітня 2021 року, -

в с т а н о в и л а:

Цим вироком ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянку України, уродженку та жительку АДРЕСА_1 , із середньою-технічною освітою, неодружену, пенсіонерку, особу з інвалідністю 2-ї групи, раніше не судиму,
визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 310 КК України та призначено їй покарання:
-за ч. 2 ст. 309 КК України - у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців;
-за ч. 1 ст. 310 КК України - у виді у виді штрафу в розмірі 200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 3400,00 грн.
На підставі ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнено ОСОБА_5 від покарання за ч. 1 ст. 310 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.
Визначено ОСОБА_5 остаточне покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік 6 (шість) місяців.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 від відбування покарання звільнено з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік.
Відповідно до ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_5 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.
Долю речових доказів вирішено на підставі ст.100 КПК України.
Стягнуто з ОСОБА_5 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів (за проведення експертиз наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів та експертизи спеціальних хімічних речовин) в сумі 2744,20 грн.
Як встановлено судом першої інстанції, упродовж квітня-серпня 2017 року ОСОБА_5 на присадибній земельній ділянці по АДРЕСА_1 , співвласниками якої є ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , якою ОСОБА_5 користується з дозволу останніх впродовж тривалого часу, обробляючи її та вирощуючи там городні рослини, в порушення вимог ст. 7, 15 Закону України "Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори", та Порядку провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, та контролю за їх обігом, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 589 від 03.06.2009 року, згідно яких діяльність з обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів зазначених у Таблиці I (Список №1) Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою КМУ №770 від 06.05.2000року на території України забороняється, діючи умисно, не маючи на те спеціального дозволу, культивувала, прополювала та свідомо доводила рослини снотворного маку до стадії дозрівання, тим самим здійснила незаконне вирощування рослин снотворного маку для власних потреб.
12.08.2017 року співробітниками Віньковецького ВП Ярмолинецького ВП ГУНП в Хмельницькій області було проведено огляд території домоволодіння по АДРЕСА_1 , під час якого на присадибній ділянці було виявлено та вилучено 471 рослину снотворного маку, які обвинувачена незаконно вирощувала і які згідно висновку експерта №1032 від 21.08.2017 року містять наркотично активні алкалоїди опію, морфін, кодеїн і відносяться до рослин мак снотворний.
Крім того, ОСОБА_5 , в порушення вимог ст. 7, 15 Закону України "Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори", діючи умисно, у прибудові до літньої кухні на вказаному господарстві по АДРЕСА_1 , яким вона користується, незаконно зберігала висушені рослини снотворного маку.
12.08.2017 року, під час обшуку вказаного домоволодіння, у прибудові до літньої кухні було виявлено та вилучено речовину світло-коричневого кольору рослинного походження, яка згідно висновку експерта №1032 від 21.08.2017 року, містить наркотично активні алкалоїди опію, морфін, кодеїн та є особливо небезпечним наркотичним засобом - маковою соломою, маса якої становить 3327,24 г (в перерахунку на висушену речовину).
Не погоджуючись з рішенням суду, ОСОБА_5 подала апеляційну скаргу з доповненнями, в якій просить оскаржуваний вирок скасувати, та на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України провадження закрити, у зв`язку з відсутністю в її діянні складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.309, ч.1 ст.310 КК України.
Вважає, що обставини, зазначені у вироку, не відповідають фактичним, оскільки земельна ділянка по АДРЕСА_2 , належить ОСОБА_10 і він особисто користується нею та будівлями, які розташовані на ній, тому мак вона там не вирощувала.
Крім того, ОСОБА_10 , в письмових поясненнях працівнику поліції, зазначав про належність даної ділянки та будівель розташованих на ній саме йому.
Апелянтка стверджує, що ОСОБА_11 незаконно проник, на вищезазначену ділянку, провів незаконні зловмисні дії, обікрав господарство ОСОБА_10 , зробив незаконну фотофіксацію ділянки, тобто здобув докази незаконним шляхом.
Крім того, свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_11 надали суду неправдиві свідчення, які не підтверджуються жодним документом.
Вважає, що судом першої інстанції не здобуто жодного доказу її вини, тому висновки суду не відповідають фактичним обставинам.
Належність земельної ділянки по АДРЕСА_2 на праві власності ОСОБА_8 та ОСОБА_9 спростовується матеріалами провадження, а саме:
довідкою КП «Бюро технічної інвентаризації Віньковецької районної ради Хмельницької області» №1-754 від 23.08.2017 р., згідно з якою право власності на домоволодіння по АДРЕСА_2 , не зареєстровано (т. 1, а.с.80);
інформаційною довідкою № 94264402 від 10.08.2017 р. з державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, згідно з якою право власності на домоволодіння по АДРЕСА_2 , станом на 04.02.2011 року зареєстровано за ОСОБА_13 , право власності на житловий будинок загальною площею 43,3 м2 з сараєм-літньою кухнею з підвалом зареєстровано за ОСОБА_8 , ОСОБА_9 на підставі свідоцтва про право на спадщину від 29.07.2013 року.Відомості про реєстрацію права власності на земельну в с.Нетечинці у матеріалах провадження відсутні.
Також у матеріалах провадження відсутні належні та допустимі докази /документи/, які б підтверджували її право користування будинком з господарськими спорудами, земельною ділянкою по АДРЕСА_2 .
Вказує, що внесення відомостей до ЄРДР про кримінальне правопорушення №100000207 від 08.08.2017 року відбулось на підставі завідомо недостовірних відомостей.
Також недостовірною є інформація щодо належності земельної ділянки по АДРЕСА_2 ОСОБА_10 , оскільки в матеріалах провадження відсутні будь-які належні та допустимі докази, які підтверджують вказану обставину.
Крім того, з витягу з ЄРДР вбачається, що довідка про належність земельної ділянки була вже отримана ОСОБА_14 , на час внесення відомостей до ЄРДР, що свідчить про порушення вимог ч.3 ст.214 КПК України в ред. від 03.08.2017 року, згідно з якою здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом.
Недопустимим доказом є довідка №241 від 07.08.2017 року Нетечинської сільської ради (т. 1, а.с.78), видана сільським головою ОСОБА_15 . Віньковецькому відділенню поліції, згідно з якою земельна ділянка та домоволодіння по АДРЕСА_2 , належать ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , але на даний час земельною ділянкою та домоволодінням користуються ОСОБА_5 та ОСОБА_10 , оскільки вона видана 07.08.17 року, тобто за день до внесення відомостей про кримінальне правопорушення №100000207 від 08.08.17 року.
Внесення відомостей в ЄРДР було здійснене ОСОБА_14 на підставі фіктивного документа (рапорта) та отриманої за межами кримінального провадження, у непередбаченому КПК України порядку, довідки Нетечинської сільської ради, що тягне за собою визнання всіх доказів, зібраних у даному кримінальному провадженні недопустимими за «доктриною плодів отруєного дерева».
Наявна у матеріалах провадження заява, складена від імені ОСОБА_12 , ОСОБА_11 від 19.07.2017 року не може вважатись заявою про кримінальне правопорушення та є недопустимим доказом, оскільки вона не підписана автором (авторами), є анонімною і розгляду не підлягає.
Очевидно недопустимим доказом є відомості, викладені у протоколі огляду місця події від12.08.2017 року через істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, допущені під час звернення з клопотанням про огляд, а також під час прийняття ухвали слідчого судді про надання дозволу на огляд, під час проведення та фіксування цієї слідчої дії.
Відомості, викладені у протоколі огляду місця події, є недопустимим і неналежним доказом, оскільки у даному протоколі не зазначений номер кримінального провадження, в межах якого така слідча дія проведена. Крім того, в даному протоколі не зазначений номер, дата ухвали слідчого судді та прізвище слідчого судді, яким наданий дозвіл на проведення цієї слідчої дії, внаслідок чого неможливо визначити, на підставі якої саме ухвали слідчого судді та у якому саме кримінальному провадженні даний огляд проводився, що свідчить про порушення вимог ч.2 ст.234, ч.2 ст.237 КПК України. Докази, отримані під час огляду та обшуку, які були проведені з порушенням правил, передбачених у ч. 2 ст. 234, ч. 2 ст. 237, ч. З ст. 233 КПК, є недопустимими.
Даний огляд як слідча дія проведений з цілим рядом істотних порушень кримінально-процесуального закону, зокрема, ч.3 ст.104 КПК України.
Крім того, огляд господарської споруди - прибудови до літньої кухні, проведений за відсутності співвласників житлового будинку та господарських споруд ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , які про проведення огляду належного їм житлового будинку та господарських споруд по АДРЕСА_2 , не повідомлялись.
Окремою підставою недопустимості відомостей, викладених у висновках експертиз наркотичних засобів №1032 від 21.08.2017 року №8.6-0319:18 від 30.03.2018 року №8.6-0715:18 від 04.07.2018 року є порушення експертами розділів 3-5 Міжвідомчої методики дослідження наркотичних засобів з рослин конопель та маку снотворного в частині дослідження та опису зовнішнього огляду, порядку відбору зразків та процедури дослідження, невідповідність висновків експертиз отриманим результатам через наявність у досліджуваному об`єкті ацетил кодеїну (який при дослідженні проявився фіолетовим кольором), а не кодеїну та морфіну, що свідчить про інший хімічний склад досліджуваних об`єктів та відсутність саме маку снодійного при дослідженнях експертів.
Також, суд першої інстанції задовольнивши клопотання сторони захисту про безпосереднє дослідження речових доказів - вилучених рослин, не досліджував ці докази безпосередньо, чим порушив вимоги ст.23 КПК України.
Недопустимими доказами є відомості, викладені у показах свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , оскільки вони перебувають у багаторічному конфлікті з нею через їх претензії на земельну ділянку по АДРЕСА_2 , що підтверджується неодноразовими зверненнями цих осіб до суду і правоохоронних органів з приводу цього конфлікту та матеріалами даного кримінального провадження, а також заявами про вчинення ОСОБА_11 та ОСОБА_12 кримінальних правопорушень відносно її чоловіка ОСОБА_10 .
Апелянтка звертає увагу, що під час огляду місця події слідчим не було роз`яснено їй право мовчання та свободи від самовикриття, передбачене ст.18 КПК України. З цих же підстав є недопустимим показання свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , а також з огляду на відсутність виняткових обставини для визнання судом першої інстанції показів з чужих слів, що свідчить про порушення вимог ч.2 ст.97 КПК України.
Вказані порушення свідчать в свою чергу про порушення її права на захист.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення обвинуваченої та її захисників, на підтримку поданої апеляційної скарги з доповненнями, з посиланням на зазначені у них доводи, думку прокурора про законність і обґрунтованість вироку суду, частково дослідивши докази, в порядку ч.3ст.404 КПК України, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги з доповненнями, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченої ОСОБА_5 підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Згідно з вимогами ст. 370 КПК України законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.284 КПК України у разі не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанні можливості їх отриманні, кримінальне провадження закривається.
Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченої ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 310 КК України, занезаконне вирощування снотворного маку в кількості від ста до п`ятисот рослин, відповідають фактичним обставинам справи і грунтуються на наведених у вироку доказах.
Так, обвинувачена ОСОБА_5 , в суді першої інстанції та в апеляційному суді, вини не визнала та пояснила, що вона є власником земельної ділянки по АДРЕСА_1 , а суміжна земельна ділянка з житловим будинком по АДРЕСА_2 , належить ОСОБА_8 та ОСОБА_19 , як спадкоємцям після смерті ОСОБА_13 , яку вона у них придбала, проте, впродовж тривалого часу, не може оформити право власності, так як у неї є спір з ОСОБА_12 , який проживає по сусідству, в будинку за АДРЕСА_3 . Вона обробляє частину земельної ділянки по АДРЕСА_2 , проте мак там не вирощувала і за ним не доглядала, він ріс сам по собі. На вказаній земельній ділянці траву косив її чоловік ОСОБА_10 . До макової соломи, яку працівники поліції виявили в прибудові до літньої кухні вона ніякого відношення не має, двері у вказане приміщення на замок не зачинялися. Вважає, що саме ОСОБА_12 міг підкинути рослини маку в прибудову.
Незважаючи на невизнання вини ОСОБА_5 у вчиненні, злочину, передбаченого ч.1 ст.310 КК України, її винуватість підтверджується наступними доказами.
В суді першої інстанції свідок ОСОБА_12 підтвердив, що він є власником домоволодіння по АДРЕСА_3 , а ОСОБА_5 володіє сусідньою земельною ділянкою та будинком по АДРЕСА_2 , яку придбала у спадкоємців ОСОБА_13 . Даною земельною ділянкою, а також будинком, хлівом і дерев`яним причепом ОСОБА_5 користується більш ніж шість років. В липні 2017 року він, перебуваючи на своєму господарстві, побачив на сусідньому городі по АДРЕСА_2 , ОСОБА_5 з чоловіком. Також там він виявив рослини маку, про що розповів ОСОБА_11 , який проживає по сусідству, а той взяв фотоапарат і сфотографував вказані рослини. Потім вони написали заяву в прокуратуру району і відправили заяву разом з фотографіями. Ствердив, що земельну ділянку по АДРЕСА_2 , обробляє ОСОБА_5 , а її чоловік ОСОБА_10 тільки іноді трактором оре там землю.
З показань свідка ОСОБА_11 , в місцевому суді, слідує, що він проживає по АДРЕСА_4 , і в липні 2017 року до нього прийшов ОСОБА_12 , який проживає по сусідству, та розповів, що ОСОБА_5 на земельній ділянці по АДРЕСА_4 , вирощує рослини маку. Загальновідомо, що вказаним будинком і земельною ділянкою володіє сім`я ОСОБА_20 . Він, разом з ОСОБА_12 , з території земельної ділянки, останнього, зробили фото рослин маку, які були культивовані, та відправили в прокуратуру району. Крім того, він особисто, неодноразово бачив, як ОСОБА_5 обробляла город по АДРЕСА_2 , а її чоловік там буває тільки під час сінокосу.
За показаннями свідка ОСОБА_18 , вона, 12.08.2017 року, як представник сільської ради, була присутньою, під час огляду господарства по АДРЕСА_4 . Працівники поліції разом із ОСОБА_5 і понятими пішли на вказане господарство. Там, на городі, були посаджені кущі помідор та капуста. ОСОБА_5 казала, що це її, а іншу частину городу вона не обробляє. Рослини маку були як на обробленій, так і на необробленій частинах городу. В ділянці городу, менш забур`яненій, також був насіяний мак. Із земельної ділянки було вилучено два мішки рослин маку. Також вже висушені рослини маку, в кількості біля 150 штук, були виявлені в дерев`яному причепі на вказаному господарстві. Стверджує, що вказану земельну ділянку обвинувачена обробляє з чоловіком.
З показань свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , кожного окремо, слідує, що в серпні 2017 року, вони, як поняті, були присутніми, під час огляду господарства, яким користується ОСОБА_5 , в с. Нетечинці. Спочатку разом із слідчим та працівниками поліції прийшли на господарство, де проживає ОСОБА_5 . Слідчий оголосив ухвалу суду, але ОСОБА_20 її не взяла. Потім вони пішли на сусідню земельну ділянку, на город за хатою. Одна половина, вказаної земельної ділянки, була оброблена, на ній росли кущі помідор та капуста, а інша частина земельної ділянки обробленою не була. Як на обробленій, так і на необробленій частині земельної ділянки росли кущі маку. Працівники поліції зібрали мак і нарахували біля п`ятисот рослин. ОСОБА_5 пояснювала, що мак для лікування. В дерев`яному сараї, на тому ж господарстві, були рослини вже висушеного маку, біля 150 рослин.
Свідок ОСОБА_14 показав, що він приймав участь у вилучені маку, в групі з іншими працівниками поліції, коли проводився огляд домоволодіння ОСОБА_5 за АДРЕСА_4 , яка обробляла город, на якому ріс мак. Частину рослин маку було вилучено з обробленої половини городу, а іншу частину вирвали з необробленої території, а ще частину рослин висушеного маку було виявлено та вилучено в приміщенні хліва.
Крім того, об`єктивно винуватість ОСОБА_5 , у вчиненні цього злочину, підтверджується даними:
-протоколу огляду місця події 12.08.2017 року та фототаблицями до нього, з якого убачається, що 12.08.2017 року був проведений огляд вказаної ділянки та будівлі, на підставі ухвали слідчого судді Віньковецького районного суду Хмельницької області від 11.08.2017 року, та з обробленої частини присадибної ділянки було вилучено 137, а з необробленої частини 334, а всього 471 рослин, за своїми зовнішніми ознаками схожими на рослини маку снотворного, а з приміщення хліва вилучено 151 рослину, зовні схожу на макову солому, які оглянуті, опечатані та поміщені в три мішки і скріплені підписом понятих, що підтверджується даними протоколу огляду від 12.08.2018 року (т. 1 а.к.п. 28).
З даних висновку експерта №1032 від 21.08.2017 року, слідує, що надані на дослідження зразки рослин, які були вилучені 12.08.2017 року із земельної ділянки по АДРЕСА_2 , мають анатомо-морфологічні ознаки, характерні для рослин снотворного маку, містять наркотично активні алкалоїди опію, морфін, кодеїн і відносяться до рослин виду мак снотворний. Надана на експертизу речовина світло-коричневого кольору рослинного походження містить наркотично активні алкалоїди опію, морфін, кодеїн та є особливо небезпечним наркотичним засобом - маковою соломою, маса якої (в перерахунку на висушену речовину) становить 3327,24 г. (т. 1 а.к.п. 58).
З даних інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та реєстру прав власності на нерухоме майно, державного реєстру Іпотек, єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна №94264402 від 10.08.2017 року, убачається, що власниками об`єктів нерухомого майна, а саме: житлового будинку, нежитлової будівлі сараю-літньої кухні з підвалом, що розташовані по АДРЕСА_2 , є ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , по 1/2 частини, як спадкоємці після смерті ОСОБА_13 (т. 1 а.к.п. 19).
Зазначені докази узгоджуються з іншими наведеними письмовими і речовими доказами по справі, а тому суд першої інстанції обґрунтовано не знайшов підстав ставити їх під сумнів. При перевірці матеріалів кримінального провадження по даному епізоду встановлено, що судом досліджені всі обставини, з`ясування яких мало істотне значення для правильного його вирішення.
Ці, та інші, наведені у вироку докази, по даному епізоду, переконливо свідчать про те, що ОСОБА_5 незаконне вирощувала снотворний мак, що містить склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.310 КК України.
Кваліфікація дій ОСОБА_5 за ч.1 ст.310 КК України є правильною.
Висновки суду щодо оцінки доказів винуватості обвинуваченої ОСОБА_5 , за вказаним епізодом, на що є посилання в апеляційній скарзі, належним чином обґрунтовані та вмотивовані, а вирок суду, в частині визнання винною ОСОБА_5 за ч.1 ст.310 КК України, відповідає вимогам статей 370, 374 КПК України.
Згідно з положеннями ст.94 КПК України суд, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Вказаних вимог закону місцевим судом дотримано в частині вищевказаного епізоду, надано обґрунтовану оцінку як кожному окремо взятому доказу, так і доказовій базі в цілому.
Згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій стосовно фактів, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою. Отже, застосовуючи вказаний стандарт доказування, в цій справі, суд обґрунтовано врахував сукупність доказів у комплексі.
Упродовж розгляду справи місцевий суд, з`ясувавши, передбачені ст. 91 КПК України обставини, що належать до предмету доказування, встановив факт вчинення злочину й обґрунтовано визнав доведеною винуватість ОСОБА_5 за ч.1 ст.310 КК України.
Всупереч твердженням сторони захисту, фактичні дані, які покладено в основу вироку та на яких ґрунтується обвинувачення ОСОБА_5 за ч.1 ст.310 КК України, отримані в порядку, визначеному КПК України, вони узгоджуються між собою, були предметом безпосереднього дослідження суду, не викликають сумніву в законності їх збирання (формування) та процесуального закріплення. Тому ці дані в силу ст.84 КПК України є доказами у кримінальному провадженні. Переконливих аргументів, які би свідчили про протилежне, та про істотне порушення судом приписів ст.94 цього Кодексу, обвинуваченою не наведено.
Доводи апелянтки про те, що в основу вироку покладені недопустимі докази є необгрунтованими.
Посилання в апеляційній скарзі обвинуваченої на те, що мак вона не вирощувала, він ріс сам по собі і вона його не доглядала, спростовуються вищенаведеними доказами, які визнані судом першої інстанції допустимими, і які, в сукупності, підтверджують вину ОСОБА_5 у незаконному вирощуванні снотворного маку і підстав не довіряти їм не має.
Твердження в апеляційній скарзі про те, що ОСОБА_11 незаконно проник на вищезазначену ділянку, провів незаконні зловмисні дії, обікрав господарство ОСОБА_10 , та зробив незаконну фотофіксацію ділянки, тобто здобув докази незаконним шляхом, не підтверджуються дослідженими доказами.
Щодо тверджень ОСОБА_5 про те, що оплату за проведення експертиз вона не зобов`язана здійснювати, то такі твердження є безпідставними, так як проведення експертиз проводилось одночасно по всіх рослинах, які були вилученні з різних місць земельної ділянки і господарства, тому розділити оплату проведених експертиз по окремих епізодах, є неможливим. Рішення про стягнення судових витрат суд ухвалив відповідно до вимог закону.
Посилання апелянта на те, що внесення відомостей до ЄРДР про кримінальне правопорушення №100000207 від 08.08.2017 року відбулось на підставі завідомо недостовірних відомостей, анонімної заяви, є безпідставними, оскільки в ЄРДР 09.08.2017 року за №№100000207 внесено відомості про те, що під час відпрацювання в с.Нетечинці Віньковецького району, 08.08.2017 року, працівниками поліції, на земельній ділянці в АДРЕСА_4 , яка згідно довідки Нетечинської сільської ради згідно господарської книги належить ОСОБА_10 , було виявлено близько 150 рослин, за своїми зовнішніми ознаками схожих на рослини снотворного маку.
Крім того, відповідно до Інструкції про порядок розгляду звернень і запитів та особистого прийому громадян в органах прокуратури України, затвердженої наказом Генеральної прокуратури України №357 від 20.12.2017 року, анонімні звернення не розглядаються, окрім тих, в яких містяться конкретні відомості про злочин та місце його вчинення, тому, на підставі зазначеного звернення, за дорученням прокуратури органами поліції було проведено відпрацювання вказаної інформації і за результатами якої внесено відомості в ЄРДР. Отже, заява, складена від імені ОСОБА_12 , ОСОБА_11 від 19.07.2017року, яка, на думку апелянтки, не може вважатись заявою про кримінальне правопорушення та є недопустимим доказом була лише підставою для перевірки вказаної інформації, а не підставою для внесення відомостей в ЄРДР.
Доводи апеляційної скарги про те, що з витягу з ЄРДР вбачається, що довідка про належність земельної ділянки отримана до внесення відомостей до ЄРДР, що свідчить про порушення вимог ч.3 ст.214 КПК України, в редакції від 03.08.2017 року, є необґрунтованими, оскільки до внесення відомостей в ЄРДР, слідчим, прокурором перевіряється інформація про скоєний злочин.
Щодо посилання ОСОБА_5 на недопустимість і неналежність доказу - протоколу огляду місця події, оскільки у даному протоколі не зазначений номер кримінального провадження, не зазначений номер, дата ухвали слідчого судді та прізвище слідчого судді, яким наданий дозвіл на проведення цієї слідчої дії, тощо, що свідчить про порушення вимог ч.2 ст.234, ч.2 ст.237 КПК України, та що докази, отримані під час огляду та обшуку, які були проведені з порушенням правил, передбачених у ч. 2 ст. 234, ч. 2 ст. 237, ч. 3 ст. 233 КПК, є недопустимими, то такі не заслуговують на увагу, оскільки протокол огляду місця події містить інформацію, яка узгоджується з іншими доказами у кримінальному провадженні і в сукупності підтверджують винуватість ОСОБА_5 у скоєнні нею кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.310 КК України. Істотних порушень Кримінального процесуального закону, які б були підставою для визнання цього процесуального документу неналежним чи недопустимим, колегія суддів не вбачає.
Твердження апелянтки про те, що огляд, як слідча дія, проведений, з цілим рядом істотних порушень кримінально-процесуального закону, за відсутності співвласників житлового будинку та господарських споруд ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , які про проведення огляду належного їм житлового будинку та господарських споруд по АДРЕСА_4 , не повідомлялись, є безпідставними, так як під час проведення слідчих дій, органом досудового розслідування було встановлено, що зазначена ділянка і споруди на ній, знаходяться в користуванні інших осіб, тому були направленні відповідні запити для перевірки належності вказаної ділянки. Крім того, вказаний огляд проводився на підставі вищевказаної ухвали слідчого судді.
Відомості, які викладені у висновках експертиз наркотичних засобів №1032 від 21.08.2017 року №8.6-0319:18 від 30.03.2018 року №8.6-0715:18 від 04.07.2018 року, які, на думку апелянтки, не відповідають вимогам розділів 3-5 Міжвідомчої методики дослідження наркотичних засобів з рослин конопель та маку снотворного, в частині дослідження та опису зовнішнього огляду, порядку відбору зразків та процедури дослідження, невідповідність висновків експертиз отриманим результатам через наявність у досліджуваному об`єкті ацетил кодеїну (який при дослідженні проявився фіолетовим кольором), а не кодеїну та морфіну, що свідчить про інший хімічний склад досліджуваних об`єктів та відсутність саме маку снодійного при дослідженнях експертів, є необґрунтованими, так як проведення судових експертиз було доручено експертам відділу досліджень матеріалів, речовин і виробів Хмельницького Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України, які мають класифікацію судового експерта з правом проведення експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів на підставі відповідних свідоцтв та стажу експертної роботи, тому ставити під сумнів висновки експертів у колегії суддів не має підстав .
Щодо посилань апелянта на те, що судом першої інстанції не було усунуто суперечності щодо ваги наркотичних засобів, яка є різною у двох висновках експертиз, то такі посилання не заслуговують на увагу, оскільки рослини, які були надані на проведення вказаних експертиз мають загальновизнані властивості набирати вологу і випаровувати її, чим пояснюються розбіжності у вазі на початок експертизи і на час їх вилучення з місця огляду.
Твердження ОСОБА_5 про те, що суд першої інстанції не досліджував вилучені рослини як докази безпосередньо, за клопотанням сторони захисту, чим порушив вимоги ст.23 КПК України, позбавлені підстав, оскільки наркотичні засоби, які були вилучені із вказаного господарства, були приєднані до матеріалів кримінального провадження як речові докази, що підтверджується відповідною постановою слідчого від 24.08.2017 року, і за результатами судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів встановлено, що надані на дослідження зразки рослин, які були вилучені 12.08.2017 року із земельної ділянки по АДРЕСА_2 , мають анатомо-морфологічні ознаки, характерні для рослин снотворного маку, містять наркотично активні алкалоїди опію, морфін, кодеїн і відносяться до рослин виду мак снотворний, тому у місцевого суду не було необхідності в безпосередньому їх дослідженні.
Щодо недопустимості доказів, а саме відомостей, які викладені у показаннях свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , оскільки вони перебувають у багаторічному конфлікті з ОСОБА_5 , через їх претензії на земельну ділянку по АДРЕСА_4 , що підтверджується неодноразовими зверненнями цих осіб до суду і правоохоронних органів з приводу цього конфлікту та матеріалами даного кримінального провадження, а також заявами про вчинення ОСОБА_11 та ОСОБА_12 кримінальних правопорушень відносно її чоловіка ОСОБА_10 , то такі докази узгоджуються з іншими доказами у кримінальному провадженні, в сукупності підтверджують вину ОСОБА_5 , в інкримінованому їй злочині, передбаченому ч.1 ст.310 КК України, і підстав визнавати їх недопустимими колегія суддів не вбачає.
Посилання апелянта на те, що під час огляду місця події слідчим не було роз`яснено їй право мовчання та свободи від самовикриття, передбачене ст.18 КПК України, є безпідставними, так як огляд місця події проводився на підставі ухвали слідчого судді Віньковецького районного суду Хмельницької області від 11.08.2017 року, за вказаною адресою домогосподарства, яке належить на праві власності ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , при цьому, в даному кримінальному провадженні підозра ще нікому не повідомлялась, а тому слідчим не було підстав для роз`яснення саме ОСОБА_5 її прав відповідно до діючого КПК України.
Твердження апеляційної скарги про те, що показання свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 слід визнати недопустимими, є безпідставними і суд першої інстанції, по вказаному епізоду, дав їм належну правову оцінку.
В апеляційній скарзі є посилання обвинуваченої на інші аргументи, які не потребують детального аналізу суду та не мають будь-якого вирішального значення в цьому провадженні. При цьому колегія суддів виходить з усталеної практики ЄСПЛ. Так, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі RuizTorija v. Spain від 09.12.1994 року, № 303-A, § 29; рішення у справі Серявін та інші проти України від 10.02.2010 року, заява № 4909/04, § 58).
На думку колегії суддів, у цьому провадженні надані відповіді на всі вагомі аргументи поданої апеляційної скарги, по епізоду вчинення ОСОБА_5 злочину, передбаченого ч.1 ст.310 КК України.
Разом з тим, висновки суду про вчинення ОСОБА_5 злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту у великих розмірах,на думку колегії суддів, є помилковими та наявними в матеріалах справи доказами не підтверджені.
З вироку суду вбачається, що висновки про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення суд обґрунтував:
-показаннями свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_18 , які лише підтверджують факт вирощування рослин (маку) на земельній ділянці, розташованій за адресою АДРЕСА_4 ;
-показаннями свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_14 , про те, що вони були понятими під час проведення огляду господарства за вказаною адресою.
-даними інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна №94264402 від 10.08.2017 року, про те, що власниками об`єктів нерухомого майна, а саме: житлового будинку, нежитлової будівлі сараю-літньої кухні з підвалом, що розташовані по АДРЕСА_2 , є ОСОБА_8 та ОСОБА_9 по 1/2 частини, як спадкоємці після ОСОБА_13 ;
- даними протоколу огляду місця події (земельної ділянки та нежитлового приміщення) від 12.08.2017 року, про виявлення та вилучення з приміщення сараю 151 рослину зовні схожу на макову солому, які оглянуті, опечатані та поміщені в три мішки і скріплені підписом понятих;
-даними постанови слідчого від 24.08.2017 року (т. 1 а.к.п. 94) про визнання та приєднання речових доказів, а саме 151 рослину зовні схожі на макову солому, вилучену з приміщення сараю;
-даними висновку експерта № 1032 від 21.08.2017 року, згідно з яким речовина світло-коричневого кольору рослинного походження містить наркотично активні алкалоїди опію, морфін, кодеїн та є особливо небезпечним наркотичним засобом - маковою соломою, маса якої (в перерахунку на висушену речовину) становить 3327,24 г. (т. 1 а.к.п. 58).
-даними висновків експертів за результатами додаткових експертиз, згідно яких наркотичні засоби, психотропні речовини, їх аналоги та прекурсори №8.6-0319:18 від 30.03.2018 року та №8.6-0715:2018 від 04.07.2018 року, надані на експертизу містять наркотично активні алкалоїди опію, морфін, кодеїн та є особливо небезпечним наркотичним засобом маковою соломою, маса якої (в перерахунку на висушену речовину) становить 3327,24 г. (т. 2 а.к.п. 166, 203).
Колегія суддів приходить до висновку, що перераховані докази не є достатніми на підтвердження винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, так як, жодним чином, безпосередньо, не доводять, що вона незаконно придбала та зберігала у нежитловому приміщенні наркотичні засоби без мети збуту, у великих розмірах, за вказаною адресою, за наступних підстав.
Так в суді першої та апеляційної інстанції ОСОБА_5 показала, що вона є власником земельної ділянки по АДРЕСА_4 , а суміжна земельна ділянка з житловим будинком по АДРЕСА_2 , належить ОСОБА_8 та ОСОБА_19 , як спадкоємцям після смерті ОСОБА_13 . Вона придбала у них вказане домоволодіння, проте, впродовж тривалого часу, не може оформити на нього право власності, так як у неї є спір з ОСОБА_12 , який проживає по сусідству - в будинку за АДРЕСА_3 . Саме останній міг підкинути рослини маку в прибудову. До макової соломи, яку працівники поліції виявили в прибудові до літньої кухні, вона ніякого відношення не має, двері у вказане приміщення на замок не зачинялися.
З досліджених, в судовому засіданні апеляційної інстанції, матеріалів кримінального провадження, такі показання ОСОБА_5 підтверджуються наступними доказами.
З даних довідки Нетечинецької сільської ради Хмельницької області вих.№932 від 22.08.2017 року про склад сім`ї слідує, що ОСОБА_10 є цивільним чоловіком ОСОБА_5 , якому належать земельна ділянка та домоволодіння по АДРЕСА_4 , але проживає спільно з ОСОБА_5 за адресою АДРЕСА_1 , що зазначено в інформаційному листі голови Нетечинецької сільської ради вих.№241 та №240 (згідно господарської книги).
Даними інформаційної довідки Нетечинської сільської ради Хмельницької області вих.№241, від 07.08.2017 року підтверджується, що земельна ділянка та домоволодіння по АДРЕСА_2 , належать ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , але користуються ними ОСОБА_5 та ОСОБА_10 .
З даних КП «БТІ» Віньковецької районної ради Хмельницької області №1-754 від 23.08.2017 року вбачається, що станом на 01.01.2013 рік інвентаризація домоволодіння в АДРЕСА_4 , не проводилась, право власності на домоволодіння не зареєстровано. За ОСОБА_10 в АДРЕСА_4 , на підставі договору купівлі-продажу від 06.04.1988 року було зареєстровано домоволодіння, яке згідно рішення Нетечинецької сільської ради №16-33/2014 року було за господарським номером закрито, в зв`язку з аварійністю будівлі.
З даних технічного завдання Віньковецького РВВ ХРФ ДП «Центр ДЗК» на встановлення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) від 23.07.2013 року слідує, що земельна ділянка за адресою АДРЕСА_4 , належить ОСОБА_12 , кадастровий №:02:004:0073, яка межує з земельними ділянками, власниками яких є ОСОБА_21 , ОСОБА_11 , та земля загального користування і земельна ділянка невстановленого власника.
З даних проекту землеустрою ДП «Центр державного земельного кадастру» Хмельницької регіальної філії Віньковецького районного виробничого відділу вбачається, що земельна ділянка кадастровий номер :02:004:0074 належить ОСОБА_21 , яка межує із земельними ділянка, власниками яких є ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , та земельною ділянкою невстановленого власника.
З даних заяви ОСОБА_10 слідує, що він проживає та зареєстрований за адресою АДРЕСА_4 і обробляє дану земельну ділянку власноруч. Дружина ОСОБА_5 , із-за хвороби суглобів, земельну ділянку не обробляє. З сусідом ОСОБА_12 та ОСОБА_11 має конфлікт за межу та криницю, тому неодноразово бачив, як останні приходять на його земельну ділянку, тому підозрює їх у неправомірних діях.
Даними довіреності UA289138 підтверджується, що ОСОБА_8 уповноважує ОСОБА_5 , зокрема, на оформлення та реєстрацію прав власності на земельні ділянки, розташовані на території села Нетечинці Віньковецького району Хмельницької області, що засвідчено підписом та печаткою приватного нотаріуса ОСОБА_22 .
З даних довіреності UA289137 слідує, що ОСОБА_9 уповноважує ОСОБА_5 , зокрема, на оформлення та реєстрацію прав власності на земельні ділянки, розташовані на території села Нетечинці Віньковецького району Хмельницької області, що засвідчено підписом та печаткою приватного нотаріуса ОСОБА_22 .
У відповідності до ст.91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.
Згідно ст. 92 КПК України, обов`язок доказування цих обставин покладається в даному випадку на слідчого, прокурора.
Стаття 62 Конституції України передбачає, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Відповідно до ст. 94 КПК України суд за своїм переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідно процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Оцінивши докази по епізоду незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту у великих розмірах, у їх сукупності суд першої інстанції прийшов до помилкового висновку про те, що це кримінальне правопорушення вчинила саме ОСОБА_5 .
З матеріалів справи вбачається що домоволодіння та земельна ділянка по АДРЕСА_2 , згідно довідки Нетечинської сільської ради Хмельницької області вих.№241 від 07.08.2017 року належать ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , але згідно заяви ОСОБА_10 , саме він проживає та зареєстрований за адресою АДРЕСА_4 і обробляє дану земельну ділянку власноруч. Дружина ОСОБА_5 , із-за хвороби суглобів, земельну ділянку не обробляє. З сусідом ОСОБА_12 та ОСОБА_11 має конфлікт за межу та криницю, тому неодноразово бачив, як останні приходяться на його земельну ділянку, і підозрює їх у неправомірних діях. Така заява ОСОБА_10 , підтверджується даними довідки Нетечинецької сільської ради Хмельницької області вих.№932 від 22.08.2017 року про склад сім`ї, з якої слідує, що ОСОБА_10 є цивільним чоловіком ОСОБА_5 , якому належать земельна ділянка та домоволодіння по АДРЕСА_4 , але проживає спільно з ОСОБА_5 за адресою АДРЕСА_1 , що зазначено в інформаційному листі голови Нетечинецької сільської ради вих.№241 та №240 (згідно господарської книги).
Даними КП «БТІ» Віньковецької районної ради Хмельницької області №1-754 від 23.08.2017 року встановлено, що станом на 01.01.2013 рік інвентаризація домоволодіння в АДРЕСА_4 , не проводилась, право власності на домоволодіння не зареєстровано.
Свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та інші допитані свіки, під час судового розгляду не вказали на те, що ОСОБА_5 користувалася нежитловою будовою за адресою АДРЕСА_2 , і саме вона принесла туди рослини, схожі на мак, для подальшого зберігання.
Доказів, які б підтверджували факт придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту у великих розмірах, саме, ОСОБА_5 , в нежитловому приміщенні за адресою АДРЕСА_4 , не було здобуто ні під час судового слідства ні під час апеляційного розгляду кримінального провадження.
З урахуванням викладеного вище, а також матеріалів кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції не встановлені достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, при цьому, на думку колегії суддів, можливість отримання інших доказів щодо доведення її винуватості вичерпана, так як, судом першої інстанції були досліджені всі докази, надані стороною обвинувачення.
За таких обставин, згідно з положеннями п.2 ч.1 ст.409 КПК України вирок суду, в частині засудження ОСОБА_5 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309КК України, підлягає скасуванню, із закриттям кримінального провадження на підставі ст. 417 КПК України, оскільки, в ході перегляду судового рішення суду першої інстанції, апеляційним судом не встановлені достатні докази для доведеності її винуватості та вичерпані можливості їх отримання судом.
Колегія суддів погоджується з висновком суду про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.310 КК України та призначеним покаранням у відповідному виді та розмірі та закриттям кримінального провадження на підставі ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.
З огляду на викладені обставини, наведені доводи в апеляційній скарзі ОСОБА_5 по епізоду її обвинувачення за ч.2 ст.309 КК Україниє слушними, заслуговують на увагу, а дослідженні в судовому засіданні апеляційної інстанції докази не підтвердили її винуватість в інкримінованому їй злочині.
На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 407, 418 КПК України, колегія суддів,-
п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_5 задоволити частково.

Вирок Ярмолинецького районного суду Хмельницької області від 19 квітня 2021 року, в частині визнання ОСОБА_5 винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, скасувати і провадження по справі закрити на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення її винуватості в суді і вичерпання можливості їх отримати.

Вважати ОСОБА_5 засудженою за ч.1 ст. 310 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 3400,00 грн. та на підставі ч.1ст.49, ч.5 ст.74КК України звільненою ОСОБА_5 від покарання за ч.1 ст.310 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

В решті вирок залишити без змін.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_1 ОСОБА_23