Київський апеляційний суд
В И Р О К

І м е н е м У к р а ї н и

20 липня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 0005200 щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України,

що зареєстрований та проживає за адресою:

АДРЕСА_1 , судимого:

1) вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 16.06.2011

за ч.2 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі, на підставі

ст.75 КК України звільненого від відбування покарання

з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;

2) вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 16.07.2013

за ч.2 ст.186 КК України на підставі ст.71 КК України на 4 роки 2 місяці позбавлення волі, звільненого 23.08.2017 по відбуттю покарання,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК КК України,

за апеляційною скаргою прокурора на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 19 листопада 2021 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 19.11.2021 ОСОБА_9 визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.186 КК України і йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_9 звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки і на нього покладено обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

Цим же вироком ОСОБА_8 визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.186 КК України і йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Деснянського районного суду м. Києва від 10.12.2019, більш суворим, ОСОБА_8 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні прокурор Дніпровської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_10 просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_9 покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити йому за ч.2 ст.186 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.

Прокурор не оспорює фактичні обставини кримінального провадження, встановлені судом, які викладені у вироку, доведеність винуватості ОСОБА_9 і ОСОБА_8 та правильність кваліфікації їхніх дій, однак вважає, що суд першої інстанції призначив ОСОБА_9 покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і є явно несправедливим через м`якість, а також неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме, ст.75 КК України, безпідставно звільнивши ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням.

При цьому вказує, що суд не врахував особу обвинуваченого, який двічі судимий за вчинення аналогічних злочинів і вже звільнявся від відбування покарання з випробуванням, але на шлях виправлення не став, що свідчить про його антисоціальну поведінку та неможливість виправлення без реального відбування покарання.

Також в апеляційній скарзі прокурор просив вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_8 покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити йому за ч.2 ст.186 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років і на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Деснянського районного суду м. Києва від 10.12.2019, більш суворим, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.

За наслідками апеляційного розгляду колегією суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду постановлено ухвалу від 20.07.2022, якою в цій частині в задоволенні апеляційної скарги відмовлено.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу і просила її задовольнити; доводи обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , які заперечили проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок суду першої інстанції законним, обґрунтованим та вмотивованим; провівши судові дебати, надавши обвинуваченим останнє слово, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що її належить задовольнити частково, з таких підстав.

Вироком суду визнано доведеним, що ОСОБА_8 і ОСОБА_9 за попередньою змовою між собою вчинили грабіж щодо ОСОБА_11 за наступних обставин.

21 червня 2019 року близько 03 години 55 хвилин неподалік ОСОБА_8 , який разом зі знайомим перебував за адресою: АДРЕСА_2 , пройшов неповнолітній потерпілий ОСОБА_11 та його друг ОСОБА_12 . Між ОСОБА_8 та ОСОБА_11 виник словесний конфлікт, після чого ОСОБА_8 почав бігти за потерпілим, а ОСОБА_9 до нього приєднався. ОСОБА_8 і ОСОБА_9 наздогнали ОСОБА_11 , збили його з ніг та почали завдавати удари руками та ногами в різні частини тіла, і під час цього у них виник умисел на відкрите викрадення майна останнього. Реалізуючи злочинний умисел, ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , діючи за попередньою змовою, а ОСОБА_9 також повторно, подолали волю ОСОБА_11 до опору, ОСОБА_9 нахилився над потерпілим і ривком вихопив з його руки мобільний телефон іPhone 7 32Gb вартістю 10 000 гривень. Після цього ОСОБА_8 і ОСОБА_9 залишили місце вчинення злочину, спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджуються сукупністю досліджених судом доказів і ніким з учасників судового провадження не оспорюються. Тому колегія суддів не переглядає їх відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України.

За встановлених судом фактичних обставин кваліфікація дій ОСОБА_9 за ч.2 ст.186 КК України відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, є вірною.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли бути підставою для зміни чи скасування вироку, колегія суддів не вбачає.

Разом з тим, суд першої інстанції всупереч вимогам ст.ст.50, 75 КК України, без достатніх підстав, призначивши ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі, звільнив від його відбування з випробуванням, на що обґрунтовано послався в апеляційній скарзі прокурор.

Так, згідно з ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Цих вимог закону суд першої інстанції не дотримав і, звільняючи ОСОБА_13 від відбування покарання з випробуванням, не навів переконливих доводів на підтвердження прийнятого рішення про можливість його виправлення без відбування покарання.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_9 має дві непогашені судимості за вчинення грабежів, до нього вже застосовувалося звільнення від відбування покарання з випробуванням, однак він вчинив нове кримінальне правопорушення під час іспитового строку. Менше ніж через 2 роки після звільнення з установи виконання покарань, де він відбував покарання, призначене попереднім вироком, ОСОБА_9 знову вчинив грабіж, з 11.10.2018 перебуває під наркологічним диспансерно-динамічних наглядом з діагнозом розлади психіки і поведінки внаслідок вживання каннабиноїдів, гостра інтоксикація.

Помилковими є і висновки суду, який врахував як обставину, що пом`якшує покарання, щире каяття. Формальне відношення обвинуваченого, який не заперечував, що завдавав потерпілому удари і забрав у нього мобільний телефон, до вчинених ним дій та їх наслідків не свідчать про наявність щирого каяття, оскільки жодних даних про те, що ОСОБА_9 засуджує свою поведінку, зважаючи на систематичне вчинення ним кримінальних правопорушень, матеріали справи не містять.

А тому колегія суддів приходить до висновку про відсутність законних підстав для звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

Згідно з ст.409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Тому відповідно до вимог ст.ст.413, 420 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто застосування закону, який не підлягає застосуванню, що, потягло за собою неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, є підставою для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_9 покарання і ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції.

При ухваленні вироку в цій частині колегія суддів відповідно до вимог ст.65 КК України враховує, що ОСОБА_9 вчинив тяжкий злочин, обставини його вчинення, що було поєднано із застосуванням насильства, дані про особу винного, який двічі судимий за вчинення тотожних злочинів, з 11.10.2018 перебуває під наркологічним диспансерно-динамічних наглядом з діагнозом розлади психіки і поведінки внаслідок вживання каннабиноїдів, гостра інтоксикація. Також колегія суддів звертає увагу на думку потерпілого, який не вибачив обвинувачених, внаслідок дій яких він отримав фізичні та психологічні травми.

Обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання ОСОБА_9 , колегією суддів не встановлено.

А тому колегія суддів приходить до висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі в межах, установлених санкцією відповідного закону України про кримінальну відповідальність, яке належить відбувати реально.

Саме таке покарання, яке полягає в ізоляції та поміщенні до кримінально-виконавчої установи закритого типу, буде відповідати вимогам ст.65 КК України за своїм видом та буде необхідним для досягнення його мети, тобто необхідним й достатнім для виправлення ОСОБА_9 та запобігання вчиненню нових злочинів як ним, так і іншими особами.

Підстав для призначення ОСОБА_9 покарання на запропонований прокурором максимальний строк колегія суддів не вбачає, а тому апеляційна скарга задовольняється частково.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.374, 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 19 листопада 2021 року щодо ОСОБА_9 в частині призначеного покарання із звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст.75 КК України скасувати.

Призначити ОСОБА_9 за ч.2 ст.186 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 4 /чотири/ роки 6 /шість/ місяців.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_9 обчислювати з дня його затримання в порядку виконання вироку.

Зарахувати ОСОБА_9 у строк відбування покарання попереднє ув`язнення з 21 червня 2019 року по 24 червня 2019 року включно.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору.

На вирок може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3