ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2172/22 Справа № 216/1527/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 вересня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:
секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000316 від 15 березня 2022 року, за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08 червня 2022 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 29.07.2002 Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 289, ст. 75 КК України до 5 років позбавлення волі, з випробувальним терміном строком на 2 роки;
- 25.12.2003 Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України до 5 років 2 місяців позбавлення волі;
- 27.02.2008 Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до 2 років 4 місяців позбавлення волі. Звільнився 23.01.2010 року по відбуттю строку покарання;
- 17.06.2010 Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 263 КК України до 2 років обмеження волі, Звільнився 11.08.2012 року по відбуттю строку покарання;
- 21.02.2013 Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 263 КК України до покарання у вигляді 1 року позбавлення волі;
- 03.04.2013 Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 186, ч. 4 ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі. Звільнився 23.09.2016 року по відбуттю строку покарання;
- 28.12.2016 року Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 309, ст. 75 КК України до 3 років позбавлення волі, з випробувальним терміном на 2 роки;
- 10.01.2018 Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі;
- 14.02.2018 Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, 70 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;
- 14.05.2018 Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, з випробувальним терміном строком на 2 роки;
- 14.06.2018 Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, 70 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;
- 28.11.2019 Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185, 70 КК України до 3 років 8 місяців позбавлення волі. Звільнився 29.07.2021 з ДУ «Софіївська виправна колонія №55» по відбуттю строку покарання,
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, який не зареєстрований, не має постійного місця мешкання, раніше судимий:
- 04.03.2004 Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 186, ст. 304, ч. 1 ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі. Звільнився 08.09.2005 на підставі ухвали П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 31.08.2005, умовно-достроково на невідбутий термін 1 рік 2 місяці 1 день;
- 31.01.2006 Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 289, ст. 71 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі, звільнився 16.10.2009 по відбуттю строку покарання;
- 01.10.2012 Долинським районним судом Кіровоградської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі;
- 12.12.2013 Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 125 КК України до 100 годин громадських робіт, на підставі ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України до 3 років позбавлення волі, звільнився 01.10.2015 по відбуттю строку покарання;
- 24.12.2015 Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі проком на 3 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з випробувальним терміном на 1 рік;
- 30.05.2017 Саксаганським районним судом м.Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в строк покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з 24.02.2017 по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі;
- 24.10.2017 Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст.70 КК України до 5 років позбавлення волі;
- 04.01.2018 Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі. Звільнений 19.10.2021 з Дніпропетровської ВК №89 по відбуттю терміну покарання,

обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08 червня 2022 року ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнано винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, та призначено кожному з них покарання у виді 5 років позбавлення волі, від відбування якого звільнено на підставі ст. 75 КК України, встановивши іспитовий строк 3 роки та поклавши на обвинувачених обов`язки, передбачені ст. 76 КК України. Окрім того, судом вирішено цивільний позов, питання про стягнення процесуальних витрат у кримінальному провадженні, а також визначено долю речових доказів.
Згідно з обставинами, встановленими судом, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , будучи раніше судимими за вчинення злочинів проти власності, маючи не зняту та не погашену в установленому законом порядку судимість, належних висновків для себе не зробили та повторно вчинили корисливий злочин проти власності за наступних обставин.
15 березня 2022 року приблизно о 01.00 годині, ОСОБА_9 , на автомобілі марки «Renault Logan», державний номерний знак НОМЕР_1 , прибув на зупинку міського транспорту «вулиця Українська» в Центрально-Міському районі міста Кривого Рогу, де зустрівся із малознайомим йому ОСОБА_8 , з яким ОСОБА_9 на місці досягнув спільної злочинної змови, направленої на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднаного з проникненням до сховища, а саме до колодязю кабельної каналізації зв`язку, в якому зберігалась кабельна продукція телефонної лінії зв`язку. З метою реалізації свого спільного злочинного умислу, ОСОБА_8 разом зі співучасником злочину ОСОБА_9 на автомобілі марки «Renault Logan», державний номерний знак НОМЕР_1 , прибули до будинку АДРЕСА_2 , де ОСОБА_8 разом зі співучасником злочину ОСОБА_9 помітили біля вказаного будинку колодязь кабельної каналізації №28-353, в якому розміщено кабельну продукцію зв`язку, що належить АТ «Укртелеком». Знаходячись за вказаною адресою, ОСОБА_8 разом зі співучасником злочину ОСОБА_9 , усвідомлюючи, що на території України з 24.02.2022 діє воєнний стан у зв`язку із триваючою широкомасштабною збройною агресією російської федерації проти України, відповідно до Закону України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 за №64/2022» за №2102-ІХ від 24.02.2022 та Указу Президента України №133/2022 від 14.03.2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану», діючи за попередньою змовою групою осіб, з метою реалізації злочинного умислу, умисно, повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, впевнившись у відсутності можливих свідків та очевидців, за допомогою знайденого ними металевого прута відкрили бетонну кришку колодязю кабельної каналізації зв`язку №28-353, тим самим отримавши доступ до сховища колодязю кабельної каналізації №28-353 та, діючи умисно, вчиняючи злочин проти власності, з корисливих мотивів, ОСОБА_8 незаконно проник до вказаного сховища, де знаходячись у колодязі кабельної каналізації, виявив кабелі ліній зв`язку «ТПП 50x2x0,4» та «ТПП 100x2x0,4», після чого за допомогою заздалегідь підготовленого садового секатору, шляхом механічної дії зрізав кабель ліній зв`язку «ТПП 50x2x0,4» загальною довжиною 63 метра та «ТПП 100x2x0,4», загальною довжиною 69 метрів, які передав через отвір колодязю кабельної каналізації співучаснику злочину ОСОБА_9 , який в той час відповідно до відведеної йому ролі, знаходився на вулиці та спостерігав за прилеглою територією для переконання, що за їх діями ніхто не спостерігає та вони є таємними для оточуючих. Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_9 , утримуючи вільні кінці зрізаних ОСОБА_8 кабелів ліній зв`язку, почергово витяг їх з простору сховища - каналізаційного колодязя на поверхню, тим самим спільно з ОСОБА_8 таємно викрав майно, що належить АТ «Укртелеком», а саме: кабелі ліній зв`язку «ТПП 50x2x0,4» загальною довжиною 63 метра, вартістю 5506,62 гривень та ТПП 100x2x0,4», загальною довжиною 69 метрів, вартістю 10179,60 гривень. Після цього, ОСОБА_8 спільно з ОСОБА_9 за допомогою секатора розподілили їх на частини та скрутивши бухти викрадені відрізки кабельно-провідникової продукції з комунікаційного колодязя №28-353, помістили їх до багажного відділення автомобіля марки «Renault Logan», державний номерний знак НОМЕР_1 , та з викраденим майном на вказаному автомобілі з місця вчинення кримінального правопорушення втекли, звернувши викрадене майно на свою користь і розпорядившись ним на свій розсуд, чим спричинили своїми спільними умисними протиправними діями АТ «Укртелеком» майнової шкоди на загальну суму 15 686,22 гривень.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги, обвинувачений посилається на те, що суд помилково зазначив у вироку про часткове визнання ним своєї вини та звертає увагу суду на те, що його дії були направлені на збереження майна власника магазину, а підставою для початку досудового розслідування стало саме його звернення до працівників поліції. Поряд із цим, обвинувачений вважає, що суд спотворив показання свідка ОСОБА_10 , який не давав пояснень з приводу походження його грошових коштів. Також, з позиції ОСОБА_11 ,. суд спотворив й показання свідка ОСОБА_12 , яка не засвідчила, що він щось вимагав у будь-кого, в той час як такі показання надавала потерпіла. При цьому, показання потерпілої обвинувачений також ставить під сумнів, оскільки вони надані лише зі слів ОСОБА_12 . Окрім наведеного, ОСОБА_11 вказує також й на те, що до ЄРДР розслідування було внесено відомості за ч. 2 ст. 185 КК України, проте пізніше змінено кваліфікацію на ч. 3 ст. 185 КК України, що ставить під сумнів законність дій працівників поліції та правильність кваліфікації його дій, надану судом. Серед іншого, обвинувачений вказує на розбіжності у даті та часі відеозапису з камер відеоспостережень магазину, що суд не врахував, безпідставно визнавши цей доказ належним. З наведених підстав обвинувачений ставить під сумнів й опублікований у соціальних мережах запис. Також, обвинувачений зазначає, що суд на надав оцінки протоколу слідчого експерименту, в якому зазначено про можливість безперешкодно дістати гроші з шухляди магазину. Разом із цим, ОСОБА_11 вважає, що суд безпідставно не врахував розрахунковий документ, який вказує на перерахування потерпілій грошових коштів та спростовує версію обвинувачення щодо витрачання ним цих коштів на власні потреби. Окрім цього, обвинувачений вказує на недопустимість протоколу слідчого експерименту від 27.10.2021, оскільки слідчу дію було проведено без участі захисника, попереднього роз`яснення прав підозрюваного та у присутності сторонніх осіб. При цьому, суду надано диск із записом слідчої дії, в той час як запис було здійснено на телефон, що ставить під сумнів законність його походження. Серед іншого, обвинувачений зазначає, що суд не надав оцінки даним про його особу, зокрема характеристиці за місцем проживання та довідці з місця роботи, а при призначенні покарання за ч. 4 ст. 70 КК України необґрунтовано застосував принцип складання покарань, замість поглинення. Окремо обвинувачений звертає увагу суду на те, що при допиті свідка ОСОБА_12 суд не переконався в тому ким є ця особа та не перевірив документи, які б підтверджували її особу. Показання цього свідка обвинувачений вважає неналежними, оскільки пояснити послідовно подію злочину вона не могла та надавала пояснення за підказками прокурора.
В доповненнях до апеляційної скарги обвинувачений вказує на те, що суд безпідставно відмовив у задоволенні його клопотань про ознайомлення з матеріалами провадження. Поряд із цим, суд порушив порядок зміни захисника. ОСОБА_11 зазначає, що захисних, який був залучений під час судового розгляду був відсутній при долученні та вивченні матеріалів провадження, а тому не міг повною мірою відстоювати позицію захисту у суді. Окрім цього, обвинувачений вважає, що неузгодженість позиції захисту, яка стала підставою для заміни захисника, позбавила його можливості звернутись до КДКА для притягнення адвоката до відповідальності. При цьому, обвинувачений зазначає, що суд не надав можливості конфіденційного спілкування з адвокатом під час якої він мав можливість отримати інформацію щодо наслідків заміни захисника. Також ОСОБА_11 зазначає, що окрім рішення про заміну захисника, суд того ж дня прийняв рішення про привід свідка, чим, на його думку, порушив право на захист. На переконання обвинуваченого, жодних суперечностей у позиції захисту між ним та захисником не було, а тому рішення про заміну захисника є безпідставним. Серед іншого, ОСОБА_11 вважає судовий розгляд відносно нього упередженим, про що свідчить ухвалення відносно нього рішень суддею ОСОБА_13 й в іншій справі, а також його звернення до Уповноваженого ВРУ про порушення суддею його права на захист.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити в частині розподілу процесуальних витрат, стягнувши з кожного з обвинувачених по 1716,20 грн. в якості відшкодування витрат, пов`язаних з проведенням судово-товарознавчої експертизи від 08.04.2022 № СЕ-19/104-22/6943-ТВ у сумі 686,48 грн. та судово-трасологічної ескпертизи від 14.04.2022 № СЕ-/104-22/7588-ТР у сумі 2745,92 грн.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги прокурор посилається на істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону. Прокурор зазначає, що суд всупереч вимогам ст.ст. 368, 374 КПК України ухвалив рішення про солідарне стягнення з обвинувачених процесуальних витрат.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Як вбачається з матеріалів провадження, висновки суду про винуватість обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, за обставин, встановлених судом і викладених у вироку, прокурор не оскаржує.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин кримінального провадження, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинувачених та на кваліфікацію їх дій, колегією суддів не встановлено.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою зміну вироку, колегія суддів приходить до висновку про їх обґрунтованість.
Так, згідно з п. 3 ч. 1 ст. 118 КПК України, до процесуальних витрат відносяться витрати, пов`язані із залученням експертів, які згідно з ч. 2 ст. 124 КПК у разі ухвалення обвинувального вироку стягуються з обвинуваченого на користь держави.
Відповідно до ст. 126 КПК України, питання щодо процесуальних витрат вирішується судом у вироку, який підлягає обов`язковому виконанню, зокрема, в частині їх стягнення.
Згідно з вимогами п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку зазначаються рішення про відшкодування процесуальних витрат.
Відповідно до ч.ч. 1, 3 ст. 368 КПК України суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити, зокрема, на кого мають бути покладені процесуальні витрати і в якому розмірі та в разі, якщо обвинувачуються декілька осіб, вирішує питання про стягнення процесуальних витрат щодо кожного обвинуваченого.
З нормативного розуміння наведених норм кримінального процесуального закону вбачається, що процесуальні витрати підлягають чіткому розподілу та не можуть бути стягнені судом солідарно.
Між тим, всупереч цим вимогам закону, ухвалюючи вирок, суд першої інстанції фактично судові витрати між обвинуваченими не розподілив та помилково визначив, що витрати, пов`язані з проведенням судово-товарознавчої експертизи від 08.04.2022 № СЕ-19/104-22/6943-ТВ, вартістю 686,48 грн. та судово-трасологічної ескпертизи від 14.04.2022 № СЕ-/104-22/7588-ТР, вартістю 2745,92 грн., а загалом 3432,40 грн. підлягають солідарному стягненню, внаслідок чого допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
За таких порушень, необхідним є стягнення витрат з обвинувачених в рівних частинах, в розмірі 1716, 20 грн. з кожного.
Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
З огляду на те що суд неправильно розподілив між обвинуваченими процесуальні витрати, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарги прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду - зміні в частині розподілу процесуальних витрат.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08 червня 2022 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, змінити в частині розподілу процесуальних витрат.
Стягнути з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 по 1716 (одній тисячі сімсот шістнадцять) гривень 20 (двадцять) копійок в якості відшкодування витрат, пов`язаних з проведенням судово-товарознавчої експертизи від 08.04.2022 № СЕ-19/104-22/6943-ТВ та судово-трасологічної ескпертизи від 14.04.2022 № СЕ-/104-22/7588-ТР.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4