ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3098/22 Справа № 937/4252/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 жовтня 2022 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 на ухвалу Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 07 вересня 2022 року про продовження строку дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у кримінальному провадженні № 0000279 стосовно
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Мерефа Харківської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий: 19.05.2017 року Червонозаводським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 307, ч. 1 ст. 306, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років. Звільнився 10.03.2020 року по відбуттю строку покарання
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України,
ВСТАНОВИВ :
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції та короткий зміст оскарженого рішення.
Ухвалою Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 07 вересня 2022 року продовжено стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 строк дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою на 60 днів, до 05 листопада 2022 року включно.
Мотивуючи прийняте рішення, суд вважав встановленим наявність ризиків, передбачених п. п. 1, 3 та 5 ч. 1 ст. 177 КПК України, зокрема, що обвинувачений намагаючись уникнути покарання за вчинення умисного тяжкого злочину, може переховуватись від суду, здійснювати незаконний вплив на свідків, а також, враховуючи що останній раніше судимий за аналогічні злочини, існує ризик того, що ОСОБА_7 може продовжити вчиняти кримінальні правопорушення.
З огляду на викладене, суд вважав, що забезпечення належної процесуальної поведінки обвинуваченого ОСОБА_7 можливе виключно шляхом продовження застосування щодо нього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, оскільки інші, більш м`які запобіжні заходи не зможуть запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить ухвалу суду першої інстанції скасувати у зв`язку з істотним порушенням норм КПК України та застосувати до ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту.
В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що всупереч положенням КПК України, розгляд клопотання прокурора було проведено за відсутності самого обвинуваченого, що є істотним порушенням норм КПК України та підставою для скасування ухвали місцевого суду.
Крім того, зазначає, що судом не наведено переконливих мотивів щодо існування ризиків, передбачених п.п. 1, 3, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України та в ухвалі відсутні посилання на будь-які докази, які б підтверджували їх існування, а мотиви суду зводяться виключно до тяжкості інкримінованому ОСОБА_7 кримінального правопорушення.
Також вказує, що кримінальне провадження стосовно обвинуваченого не передавалось, а тому висновки суду щодо наявності ризиків та неможливість їх запобігання шляхом застосування менш суворих запобіжних заходів є необґрунтованими.
Позиції учасників судового провадження.
Обвинувачений ОСОБА_7 , захисник ОСОБА_6 та прокурор про час та дату апеляційного провадження повідомлені належним чином, від обвинуваченого та захисника надійшло клопотання про розгляд справи у їх відсутність, у зв`язку з чим та на підставі ч. 4 ст. 422-1 КПК України апеляційний суд здійснює розгляд без їх участі.
Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ч. ч. 1-3 ст. 331 КПК України під час судового розгляду суд за клопотанням сторони обвинувачення або захисту має право своєю ухвалою змінити, скасувати або обрати запобіжний захід щодо обвинуваченого.
Вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 цього Кодексу.
За наслідками розгляду клопотання суд своєю вмотивованою ухвалою скасовує, змінює запобіжний захід у вигляді тримання під вартою або продовжує його дію на строк, що не може перевищувати шістдесяти днів. До спливу строку дії запобіжного заходу суд зобов`язаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою, якщо судове провадження не було завершене до його спливу.
Відповідно до ч. 2 ст. 177 КПК України підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті.
Відповідно до ч. 1 ст. 194 КПК України, під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать зокрема про наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; недостатність застосування більш м`яких запобіжних засобів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Дослідивши матеріали провадження, перевіривши ухвалу суду першої інстанції, апеляційний суд доходить висновку, що суд першої інстанції не у повному обсязі дотримався вказаних вимог кримінального процесуального закону з огляду на таке.
З матеріалів справи вбачається, що в провадженні Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області є кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.
18 березня 2021 року ухвалою слідчого судді Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області стосовно ОСОБА_7 , застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, який неодноразово продовжувався ухвалами Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області та Томаківським районним судом Дніпропетровської області.
Відповідно до витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань кримінальне провадження за ч. 2 ст. 307 КК України стсоовно ОСОБА_7 направлено до суду з обвинувальним актом 13.05.2021 року.
Відповідно до ч. 7 ст. 147 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", розпорядження голови Верховного Суду від 10.03.2022 №4/0/9-22 «Про зміну територіальної підсудності судових справ в умовах воєнного стану» змінено територіальну підсудність Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області на Томаківський районний суд Дніпропетровської області.
З наданих матеріалів слідує, що ухвалою Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 15.07.2022 року продовжувався строк дії запобіжного заходу стосовно ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою.
Оскарженою ухвалою Томаківського районного суду Дніпропетровської області строк тримання ОСОБА_7 під вартою продовжений до 05 листопада 2022 року, включно.
Відповідно до наказу Міністерства з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій України від 26 серпня 2022 року № 193 Про затвердження Переліку територіальних громад, що розташовані в районах проведення воєнних (бойових) дій або які перебувають в тимчасовій окупації, оточенні (блокуванні) станом на 23 серпня 2022 року, Мелітопольський район Запорізької області перебуває в тимчасовій окупації (розділ ІІІ пункт 4 наказу).
На даний час матеріали кримінального провадження за № 0000279 стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч. 2 ст. 307 КК України в межах якого продовжуються строки тримання його під вартою до Томаківського районного суду Дніпропетровської області з тимчасово непідконтрольної території Запорізької області де знаходиться Мелітопольський міськрайонний суд Запорізької області, не передані, що підтверджується відповіддю Томаківського районного суду Дніпропетровської області на адвокатський запит захисника ОСОБА_6 ..
Отже судовий розгляд даного кримінального провадження з 16 березня 2022 року не здійснюється по суті, у зв`язку з відсутністю матеріалів кримінального провадження у Томаківського районного суду Дніпропетровської області, якому відповідно до розпорядження голови Верховного Суду від 10.03.2022 №4/0/9-22 підсудні справи, які територіально були підсудні Мелітопольському міськрайонному суду Запорізької області.
Відповідно до розділу VII КПК України «Відновлення втрачених матеріалів кримінального провадження» та ст. 615-1 КПК України, відновленню підлягають втрачені матеріали в тому кримінальному провадженні, яке завершилося ухваленням вироку суду або яке не завершилося направленням обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, клопотання про звільнення особи від кримінальної відповідальності до суду.
Відновлення втрачених матеріалів кримінального провадження у якому обвинувальний акт направлено до суду, кримінальним процесуальним законом не передбачено.
Таким чином, єдине процесуальне питання яке може вирішувати суд в межах цього кримінального провадження це питання доцільності продовження строку тримання обвинуваченого під вартою, використовуючи при цьому, відомості, які містяться в попередніх ухвалах суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» № 3477-IV від 23.02.2006 з наступними змінами і доповненнями, суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
У справі «Куроченко та Золотухін проти України», Заяви № 20936/16 та № 53257/16, (пункти 113-117), Європейський суд з прав людини, встановив порушення Україною пункту 1 статті 6 Конвенції за таких обставин.
Ситуація другого заявника відрізняється від ситуації заявника в згаданому рішенні у справі «Хлєбік проти України» (Khlebik v. Ukraine), пункт 25, оскільки національне законодавство не передбачає жодної процедури звернення із заявою про відновлення втрачених матеріалів справи у ситуаціях, коли не було ухвалено вироку суду, як у справі другого заявника (див. пункт 60).
З цієї причини національні суди ніколи не розглядали суть справи заявника та не досліджували можливість відновлення матеріалів справи, навіть з джерел, вказаних заявником у цьому Суді (див. пункт 96). Суд також вважає переконливим аргумент заявника, що це виключило можливість зняти пред`явлені проти нього обвинувачення та закрити провадження (див. пункт 97).
Так само, це перешкодило органам державної влади перевірити, чи відповідало суспільним інтересам продовження розгляду кримінальної справи щодо заявника за відсутності будь-яких перспектив прогресу у цьому провадженні і чи переважав такий інтерес шкоду, заподіяну заявнику продовженням провадження.
Суд пам`ятає, що забезпечення поваги до конвенційних прав заявника вимагало внесення законодавчих або інших еквівалентних змін до національної нормативно-правової бази. Однак Суд вважає, що національні органи влади мали провести таку перевірку, оскільки другий заявник, на відміну від першого заявника та заявника в рішенні у справі «Хлєбік проти України» (Khlebik v. Ukraine), не був визнаний винним судами будь-якої інстанції та обвинувачувався у вчиненні відносно менш тяжкого злочину, який, як вбачається, безпосередньо не впливав на права третіх сторін за статтями 2 та 3 Конвенції.
Суд першої інстанції, задовольняючи клопотання прокурора, зазначив в ухвалі, що бере до уваги, що громадянин ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, яке є тяжким злочином, офіційно не працевлаштований, характеризується задовільно, притягувався до кримінальної відповідальності за аналогічні злочини, тому знаходячись на свободі може переховуватися від суду, незаконно впливати на учасників кримінального провадження, які ще не допитані судом або вчинити інше кримінальне правопорушення.
Таким чином, судом ще не допитані учасники кримінального провадження, а враховуючи відсутність матеріалів кримінального провадження та тимчасову окупацію території Запорізької області в межах якої знаходиться Мелітопольський міськрайонний суд Запорізької області в якому перебували матеріали кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 , виклик та допит свідків або інших учасників кримінального провадження, як і судовий розгляд обвинувачення по суті, є неможливим.
За таких обставин, обвинувачений перебуває у стані невизначеності щодо своєї справи, оскільки законодавством не врегульовано питання, як мають діяти органи державної влади (суди, прокуратура), якщо відновлення матеріалів справи є неможливим.
Таким чином, апеляційний суд вважає, що у даному випадку, за відсутності матеріалів кримінального провадження та документів, якими прокурор обґрунтовує своє клопотання, суд першої інстанції, як і апеляційний суд, позбавлені можливості перевірити підстави, на які посилається прокурор та обставини, передбачені ст. 194 КПК України, в тому числі наявність ризиків, передбачених ст. 177 КПК України.
З огляду на фактичні обставини даного кримінального провадження, колегія суддів вважає, що до запровадження процедури відновлення втрачених матеріалів кримінального провадження в умовах воєнного стану, у якому обвинувальний акт направлений до суду або повернення м. Мелітополя Запорізької області під контроль українській владі, слід відмовити прокурору в продовженні строку тримання під вартою, застосувавши до обвинуваченого ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання з покладенням обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України, який за своїм змістом збігається з процесуальними обов`язками обвинуваченого, визначеними ст. 42 КПК України, які останній зобов`язаний виконувати незалежно від застосування будь-якого запобіжного заходу.
При вирішенні питання про продовження строку тримання обвинуваченого під вартою, суд апеляційної інстанції враховує питання розумності строків провадження.
За змістом ст. 28 КПК України під час кримінального провадження кожна процесуальна дія або процесуальне рішення повинні бути виконані або прийняті в розумні строки. Розумними вважаються строки, що є об`єктивно необхідними для виконання процесуальних дій та прийняття процесуальних рішень. Розумні строки не можуть перевищувати передбачені цим Кодексом строки виконання окремих процесуальних дій або прийняття окремих процесуальних рішень.
Критеріями для визначення розумності строків кримінального провадження є, зокрема складність кримінального провадження, яка визначається з урахуванням кількості обвинувачуваних та кримінальних правопорушень, щодо яких здійснюється провадження, обсягу та специфіки процесуальних дій, необхідних для здійснення досудового розслідування тощо, поведінка учасників кримінального провадження тощо.
Як слідує з матеріалів кримінального провадження обвинувальний акт направлено до суду 13 травня 2021 року. На якій стадії перебуває судовий розгляд, а також який об`єм процесуальних дій слід вчинити суду, встановити неможливо, а у випадку передачі цього кримінального провадження на розгляд до іншого суду, то судовий розгляд розпочнеться спочатку.
Враховуючи вищевикладене, загальний строк кримінального провадження може порушити принцип розумності строків кримінального провадження та право обвинуваченого за ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.
Крім зазначеного, апеляційний суд в черговий раз наголошує щодо відсутності підстав для розгляду клопотання прокурора без участі обвинуваченого, оскільки, як слідує з матеріалів кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_7 утримується в ДУ Запорізький слідчий ізолятор, який знаходиться на території, підконтрольній Україні, тому відсутні перешкоди проводити судові засідання за участю обвинуваченого, зокрема в порядку дистанційного судового провадження в режимі відеоконференції, що в даному випадку, є істотним порушенням вимог КПК України та, як наслідок, підставою для скасування ухвали слідчого судді.
Таким чином, апеляційний суд враховує всі зазначені вище обставини і для для забезпечення належної процесуальної поведінки обвинуваченого та дотримання його прав, передбачених ст. 6 Конвенції з прав людини та основоположних свобод, колегія суддів вважає за необхідне застосувати до нього запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання з покладенням на обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України, у зв`язку з чим, апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню.
Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
Керуючись ст. ст. 183, 199, 331, 405, 407, 419, 422-1 КПК України, апеляційний суд,
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити.
Ухвалу Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 07 вересня 2022 року про продовження строку тримання під вартою стосовно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою в задоволенні клопотання прокурора про продовження строку дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України відмовити.
Застосувати стосовно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання.
На підставі ч. 5 ст. 194 КПК України строком до 06 листопада 2022 року, покласти на обвинуваченого ОСОБА_7 наступні обов`язки:
- прибувати за кожною вимогою на визначений час до суду;
- не відлучатися із населеного пункту, в якому він проживає, без дозволу суду;
- утримуватися від спілкування зі свідками та потерпілим у даному кримінальному провадженні;
- повідомляти суд про зміну місця проживання.
Обвинуваченому ОСОБА_7 , письмово під підпис повідомити про покладені на нього обов`язки та роз`яснити, що в разі їх невиконання до нього може бути застосований більш суворий запобіжний захід і на нього може бути накладено грошове стягнення в розмірі від 0,25 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб до 2 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.
Звільнити обвинуваченого ОСОБА_7 народження народження, з-під варти негайно.
Контроль за виконанням даної ухвали покласти на прокурора.
Ухвалу про застосування запобіжного заходу у вигляді особистого зобов`язання направити прокурору та до ДУ Запорізький слідчий ізолятор для виконання.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4