Номер провадження: 11-кп/813/1561/22
Справа № 522/7410/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.09.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисник ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

перекладач ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції під час трансляції з ДУ «Вознесенська виправна колонія (№72) апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 08 грудня 2021 року, у кримінальних провадженнях №0001868 від 02 квітня 2018 року, №0005211 від 09 серпня 2018 року, №0005926 від 22 серпня 2018 року, №0001600 від 01 серпня 2018 року, №0000371 від 16 червня 2021 року відносно

ОСОБА_8 , ( ОСОБА_10 ), що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Бендери Республіки Молдова, громадянина Республіки Молдова, з середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, не одруженого, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого в силу ст. 89 КК України,

обвинуваченого у вчиненні у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185; ч.2 ст.15, ч.2 ст.185; ч.3 ст.185 КК України,-

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого судового рішення та фактичні обставини,
встановлені судом першої інстанції.

Вироком Приморського районного суду м. Одеси від 08 грудня 2021 року ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185; ч.2 ст.15, ч.2 ст.185; ч.3 ст.185 КК України, та йому призначено покарання:

- за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) рік;

- за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки;

- за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворих покарань більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_8 до відбуття покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 визначено рахувати з 02.08.2021 року.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано в строк покарання ОСОБА_8 термін його попереднього ув`язнення у період з 02.08.2021 року по день набрання вироком законної сили включно, із розрахунку: один день попереднього ув`язнення дорівнює одному дню позбавлення волі.

Вирішено питання з речовими доказами у кримінальному провадженні.

Запобіжний захід обвинуваченому до набрання вироком законної сили - залишений без змін у вигляді тримання під вартою.

Оскарженим вироком встановлено, що 15.03.2018 року, приблизно о 16.30 год., ОСОБА_8 та особа, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження та направлені до суду, перебуваючи в магазині «Київстар», що належить ТОВ "Сота -Альянс" і знаходиться у ТЦ «Новий Привоз», за адресою: м. Одеса, вул.Пантелеймівська, 25, таємно викрали фітнес-браслет марки «Ксіомі Мі Бенд 2», вартістю 640, 02 грн., розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим завдали потерпілій особі ТОВ "Сота -Альянс" майнову шкоду у розмірі 640,02 грн.

Крім того, 31.07.2018 року, близько 10 год. 52 хв. ОСОБА_8 , перебуваючи у приміщенні крамниці «Єва», по вул. Дальницькій, 1, у м. Одесі., взяв з полиці магазину товари, належні ТОВ «Руш» та сховав їх у сумку. Надалі, ОСОБА_8 , не розрахувавшись за товари на касі магазину, підійшовши до лінії контролю, намагався покинути місце скоєння злочину, тим самим таємно викрасти майно ТОВ «Руш» і спричинити майнову шкоду на загальну суму 1152 грн. 79 коп., однак, злочин не закінчив з причин, які не залежали від його волі, оскільки був затриманий співробітниками крамниці біля виходу з приміщення.

Крім того, 06.08.2018 року о 16:40 години, ОСОБА_8 , перебуваючи у приміщенні магазину Єва, розташованого за адресою: м.Одеса, вул.Жуковського 2, таємно викрав з відкритого стелажу товари, належні ТОВ «Руш», яким розпорядився на власний розсуд, чим спричинив майнову шкоду на загальну суму 548 гривень 50 копійок.

Крім того, 22.08.2018 о 12:30 години, знаходячись у приміщенні магазина Простор, розташованого за адресою: м.Одеса, вул.Рішельєвська 71, ОСОБА_8 таємно викрав товари, належні ТОВ Стиль Д, яким розпорядився на власний розсуд, чим спричинив майнову шкоду на загальну суму 318 гривень.

Крім того, 16.06.2021 року, приблизно о 03 годині 50 хвилин, ОСОБА_8 та невстановлена органом досудового розслідування особа, матеріали стосовно якої виділено в окреме кримінальне провадження, підійшли до припаркованого біля будинку АДРЕСА_3 , автомобіля марки «Volkswagen», моделі «Tiguan», державний номерний знак: НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_11 . Після цього, ОСОБА_8 , реалізуючи спільний злочинний намір, розбив каменем заднє скло багажного відділення вказаного автомобіля та проникнувши до багажного відділення автомобіля, викрали майно, яке належить потерпілій ОСОБА_11 на загальну суму 13 677 гривень 50 копійок. Викраденим розпорядилися на власний розсуд, чим спричинили потерпілій майнову шкоду у вказаному розмірі.

Вимоги апеляційної скарги та узагальненні доводи особи, яка її подала.

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просив змінити йому строк покарання.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що він має невиліковну хворобу ВІЧ, а тому з урахуванням його віку, відсутності матеріальної та моральної шкоди, наявні підстави для зміни призначеного йому покарання.

Позиція учасників апеляційного розгляду в судовому засіданні.
В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 та захисник ОСОБА_7 підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити.

Прокурор ОСОБА_6 заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив залишити оскаржений вирок без змін.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників апеляційного розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки в апеляційній скарзі не оспорюються фактичні обставини вчинення кримінальних правопорушень, встановлені судом першої інстанції, доведеність вини обвинуваченого та правильність кваліфікації його дій, апеляційний суд не переглядає оскаржений вирок в цій частині.

У своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просив апеляційний суд змінити призначене йому покарання та під час апеляційного розгляду просив призначити йому покарання із застосуванням положень статті 69 КК України.

За результатами апеляційного розгляду апеляційний суд не може погодитися з доводами апеляційної скарги про те, що наявні підстави для застосування положень ст.69 КК України при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання.

Статтею 50 КК України встановлено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до ст.65 КК України - особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. Виходячи з указаної мети та принципів справедливості і індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66 та 67 КК України.

Відповідно до положень ч. 6 ст.368 КПК України, обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Згідно з положеннями ч. 5, 6 ст.13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права; висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються судами при застосуванні таких норм права.

З оскарженого вироку убачається, що суд першої інстанції врахував характер і ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, які, відповідно до положень ст.12 КК України, є нетяжкими злочинами та тяжким злочином.

Суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 , відповідно до вимог ст.65 КК України, врахував в якості обставин, що пом`якшують покарання його щире каяття, з`явлення із зізнанням.

Обставини, які відповідно до ст.67 КК України, обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_8 судом першої інстанції встановлені не були.

Між тим, як зазначено вище, з урахуванням відомостей про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , обставин, які пом`якшують покарання, а також встановлених обставин вчинених обвинуваченим ОСОБА_8 злочинів, суд першої інстанції вважав за необхідне призначити йому покарання у виді позбавлення.

Апеляційний суд зазначає, що санкція ч.3 ст.185 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від трьох до шести років, при цьому суд першої інстанції з урахуванням усіх пом`якшуючих покарання обставин, призначив ОСОБА_8 мінімальне покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, яке передбачено для такого виду покарань положеннями ч.1 ст.63 КК України.

При цьому, за ч.2 ст.185 КК України, ОСОБА_8 було призначене покарання, яке, на підставі ч.1 ст.70 КК України було повністю поглинене більш суворим покаранням, призначеному ОСОБА_8 за ч.3 ст.185 КК України.

Апеляційний суд зазначає, що обвинувачений ОСОБА_8 , будучи особою працездатного віку, ніде не працює та суспільно-корисною працею не займається, постійного законного джерела прибутку не має, що і стало підґрунтям для вчинення корисливих злочинів.

Відповідно до встановлених судом першої інстанції обставин, вчинив 5 епізодів злочинів однакової спрямованості, а саме крадіжок чужого майна.

Апеляційний суд враховує, що хоча ОСОБА_8 в силу ст.89 КК України є таким, що не має судимостей, проте раніше він неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочину проти власності, що характеризує його з негативної сторони та свідчить про відсутність позитивних змін в особистості ОСОБА_8 та його готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві.

Крім того, така поведінка обвинуваченого свідчить про його підвищену суспільну небезпечність та явне небажання вести законослухняний спосіб життя, а тому, на думку апеляційного суду його виправлення і перевиховання можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.

Колегія суддів другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у своїй постанові від 15 березня 2018 року №442/1887/16-к зробила висновок, що виходячи зі змісту ст.69 КК України, призначення більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції відповідної норми, можливе лише в тому випадку, коли встановлені у справі обставини, що пом`якшують покарання, настільки істотно знижують ступінь тяжкості скоєного злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було б явно несправедливим.

Таким чином, встановлені у даному кримінальному проваджені обставини, що пом`якшують покарання ОСОБА_8 щире каяття, з`явлення із зізнанням, наявність захворювання ВІЧ, за своєю суттю та соціальної вагомістю не є тими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим умисних нетяжких злочинів та тяжкого злочину. Їх наявність сама по собі за відсутності інших обставин, що пом`якшують покарання, не може бути безумовною підставою застосування ст.69 КК України.

Враховуючи викладене, підстав для застосування відносно обвинуваченого ОСОБА_8 положень статті 69 КК України, апеляційний суд не вбачає.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що кримінальні правопорушення, вчинені ОСОБА_8 зазіхають на суспільну складову безпечного життя, оскільки формують думку суспільства про незахищеність та уразливість до вчинення відносно них неправомірних дій з боку суб`єктів, які вчиняють кримінальні правопорушення.

Разом з тим, належна правова охорона будь-яких соціальних цінностей, у тому числі й таких найбільш соціально значимих, як власність, забезпечується лише тоді, коли застосовується ефективний кримінально-правовий засіб, яким є кримінальна відповідальність.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк три роки буде справедливим, необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_8 , попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, тобто таке покарання повністю досягне мети його призначення та призведе до позитивних змін в особистості обвинуваченого.

Щодо доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 стосовно його незадовільного стану здоров`я, як підстави призначення йому покарання із застосуванням положень ст.69 КК України, апеляційний суд вважає зазначити про таке.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , хворіє на ВІЛ-інфекцію та вірусний гепатит С. На час огляду стан ОСОБА_8 задовільний, знаходиться на диспансерному обліку.

Згідно з ч.2 ст.84 КК України, особа, яка після вчинення злочину або постановлення вироку захворіла на іншу тяжку хворобу, що перешкоджає відбуванню покарання, може бути звільнена від покарання або від подальшого його відбування. При вирішенні цього питання суд враховує тяжкість вчиненого злочину, характер захворювання, особу засудженого та інші обставини справи.

Відповідно до п.2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 8 «Про практику застосування судами законодавства про звільнення від відбуття покарання засуджених, які захворіли на тяжку хворобу» від 28.09.1973 року звільнення від відбуття покарання через хворобу з місць позбавлення волі може бути застосоване судом до тих засуджених, які захворіли під час відбуття покарання і ця хвороба перешкоджає відбувати покарання, тобто у випадках, коли дальше утримання в місцях позбавлення волі загрожує їх життю або може призвести до серйозного погіршення здоров`я чи інших тяжких наслідків.

Відповідно до наказу МОЗ України № 1348/5/572 «Про затвердження Порядку організації надання медичної допомоги засудженим до позбавлення волі» від 15 серпня 2014 року, питання про звільнення засуджених від відбування покарання за хворобою вирішуються на стадії виконання вироків на підставі акту огляду медико-соціальної експертної комісії (МСЕК).

На підставі викладено апеляційний суд зазначає, що ОСОБА_8 чи його захисник мають право звернутися до суду з клопотанням про звільнення його від відбування покарання за хворобою, відповідно до ст.537 КПК України, що в подальшому може бути вирішено судом під час виконання вироку відносно нього.

Відповідно до ч.1 ст.407 КПК України, суд апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції має право залишити оскаржуване судове рішення без змін.

Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд дійшов висновку про необґрунтованість апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , у зв`язку з чим вважає за необхідне залишити їх без задоволення, а оскаржений вирок без змін.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Приморського районного суд м. Одеси від 08 грудня 2021 року, яким ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185; ч.2 ст.15, ч.2 ст.185; ч.3 ст.185 КК України, - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суд набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який утримується під вартою у той же строк з дня отримання копії цієї ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3