Номер провадження: 11-сс/813/1006/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1 Доповідач ОСОБА_2
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.07.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 та власника майна ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Київського райсуду м. Одеси від 14.07.2022 про накладення арешту на майно в межах кримінального провадження №0000150 від 22.02.2022 за ознаками вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Оскаржуваною ухвалою слідчого судді в межах кримінального провадження №0000150 від 22.02.2022 за ознаками вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України було задоволено клопотання ст. слідчого СУ ГУНП в Одеській обл. ОСОБА_9 та накладено арешт із забороною користування та розпорядження на майно, вилучене в ході проведення 28.06.2022 обшуку транспортного засобу марки «Toyota Corolla», д.н.з. НОМЕР_1 , 2008 року випуску, VIN НОМЕР_2 , яким володіє та користується ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , а саме на:

- грошові кошти в загальній сумі 1000 доларів США;

- технічний паспорт на автомобіль «Toyota Corolla», д.н.з. НОМЕР_1 , 2008 року випуску, VIN НОМЕР_2 ;

- транспортний засіб марки «Toyota Corolla», д.н.з. НОМЕР_1 , 2008 року випуску, VIN НОМЕР_2 .

Обґрунтовуючи прийняте рішення, слідчий суддя дійшов переконання про те, що вилучене майно в зазначеному кримінальному провадженні містить ознаки речових доказів, тому існує ризик його можливої зміни або знищення, а втручання у право власності зацікавлених осіб в даному випадку не є свавільним та відповідає вимогам законності.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 не погодився із оскаржуваною ухвалою, вважаючи її незаконною та необґрунтованою з огляду на наступне:

- поза увагою слідчого судді залишилось те, що ухвалою слідчого судді про надання дозволу на обшук від 21.06.2022 не надавався дозвіл на вилучення транспортного засобу, вилучені у ОСОБА_8 грошові кошти є його особистими заощадженнями, отриманими від здійснення підприємницької діяльності, а автомобіль необхідний останньому для роботи, при цьому, йому не інкримінується незаконне заволодіння будь-якими грошовими коштами;

- слідчий суддя не врахував того, що номери купюр грошових коштів, які є індивідуально визначеними, не були переписані слідчим, а лише зазначена їх загальна сума, що є грубим порушенням порядку проведення зазначеного обшуку;

- органом досудового розслідування не було доведено того, що вилучене під час обшуку майно володіє всіма ознаками речових доказів відповідно до вимог ст. 98 КПК України, а також клопотання слідчого не містить переліку підстав арешту та обґрунтування його необхідності, обмежене загальними абстрактними фразами, викладом фактичних обставин з посиланням на норми КПК України, в клопотанні також не зазначено, які саме криміналістичні експертизи збирається проводити сторона обвинувачення з вилученим майном та не зазначено про існування будь-якого із ризиків;

- слідчим суддею не було враховано розумності та співрозмірністі обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для його власника, натомість, підозра у вчиненні ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України жодним чином не обґрунтована та непідтверджена доказами, а стороною захисту на теперішній час збираються докази на спростування зазначеної підозри.

Посилаючись на викладене вище, захисник ОСОБА_7 просить оскаржену ухвалу скасувати та постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого про накладення арешту на майно та тимчасово вилучене майно повернути власнику ОСОБА_8 .
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника та власника майна, які підтримали вимоги апеляційної скарги, думку прокурора, який заперечував проти її задоволення, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд дійшов висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Частина 1 ст. 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

На переконання апеляційного суду, слідчий суддя, розглядаючи клопотання слідчого про арешт майна, зазначених вимог закону дотримався не в повному обсязі з огляду на наступне.

Положеннями ст.ст. 2, 7 КПК України визначені завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, недоторканність права власності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.

Відповідно до положень ст. 41 Конституції України, кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності.

Положення зазначеної вище норми узгоджуються зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі Конвенція) та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

У своїх висновках ЄСПЛ неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога ст. 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: п. 1 дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а п. 2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах «Амюр проти Франції», «Колишній король Греції та інші проти Греції» та «Малама проти Греції»).

Частиною 1 ст. 170 КПК України передбачено, що арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження.

При цьому, ч. 2 вказаної норми встановлює, що арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Відповідно до ч. 3 ст. 170 КПК України, у випадку, передбаченому п. 1 ч. 2 цієї статті (задля збереження речових доказів), арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

Разом із тим, відповідно до ч. 2 ст. 173 КПК України, при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна, як доказ в кримінальному провадженні... ; 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння …; 3-1) можливість спеціальної конфіскації майна; 4) розмір шкоди завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою; 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

В свою чергу, п. 1 ч. 2 ст. 171 КПК України встановлює, що у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено підстави і мету відповідно до положень ст. 170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна.

На підставі аналізу змісту наявного в матеріалах провадження клопотання вбачається, що слідчий просив накласти арешт на зазначене у ньому майно, а саме грошові кошти в сумі 1000 доларів США, траспортний засіб «Toyota Corolla», д.н.з. НОМЕР_1 , та технічний паспорт до нього, вилучені під час проведення 28.06.2022 обшуку зазначеного вище транспортного засобу, належного на праві приватної власності ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з метою збереження такого майна як речового доказу (а.с. 1-5).

Водночас, відповідно до клопотання слідчого, витягу з ЄРДР в кримінальному провадженні №0000150 та інших матеріалів провадження, СУ ГУНП в Одеській обл. здійснюється досудове розслідування кримінального провадження за ознаками вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України за заявою громадянина ОСОБА_10 про те, що група невстановлених осіб, діючи за попередньою змовою під погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я, вимагають у потерпілого ОСОБА_11 передачі грошових коштів у сумі 30 тис. грн. під приводом неіснуючого боргу.

В подальшому, в ході проведення досудового розслідування зазначеного кримінального провадження було встановлено, що до вчинення вказаного кримінального правопорушення причетний ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 та має у власності транспортний засіб «Toyota Corolla», д.н.з. НОМЕР_1 .

Згодом, 28.06.2022 ОСОБА_8 було повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України.

При цьому, в ході проведення 28.06.2022 обшуку транспортного засобу, належного на праві приватної власності підозрюваному ОСОБА_8 , а саме вищезазначеного автомобіля марки «Toyota Corolla», д.н.з. НОМЕР_1 , було виявлено та вилучено грошові кошти у сумі 1000 доларів США, а також сам автомобіль «Toyota Corolla», д.н.з. НОМЕР_1 , VIN НОМЕР_2 , та технічний паспорт до нього (а.с. 15-19).

При цьому, згідно з ч. 1 ст. 98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Водночас, диспозиція злочину, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України, досудове розслідування якого наразі здійснюється, передбачає відповідальність за вимогу передачі чужого майна з погрозою насильства над потерпілим, обмеження прав, свобод або законних інтересів цієї особи (вимагання), за попередньою змовою групою осіб, з погрозою вбивства чи заподіяння тяжких тілесних ушкоджень.

Разом із тим, ні в наявних у розпорядженні апеляційного суду матеріалах провадження, ні в поясненнях прокурора в судовому засіданні не міститься доказів того, що вилучене під час проведення обшуку зазначеного вище належного ОСОБА_8 автомобіля «Toyota Corolla», д.н.з. НОМЕР_1 , майно, зокрема, грошові кошти, сам автомобіль та технічний паспорт до нього, має будь-яке відношення до вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України, за фактом якого на теперішній час здійснюється досудове розслідування в кримінальному провадженні №0000150.

Так, на переконання апеляційного суду, органом досудового розслідування не було доведено того, що вилучений автомобіль «Toyota Corolla», д.н.з. НОМЕР_1 , використовувався як знаряддя вчинення злочину, зберіг на собі сліди або містить будь-які відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин кримінального провадження, так само як і не було доведено причетності вилучених грошових коштів до зазначеного кримінального провадження за фактом вимагання, зокрема, того, що такі гроші набуті кримінально протиправним шляхом.

Водночас, сам по собі факт наявності в матеріалах кримінального провадження №0000150 постанови слідчого про визнання вилученого майна речовим доказом не може автоматично свідчити про відповідність таких речей критеріям речових доказів, визначеним зазначеною вище ст. 98 КПК України.

При цьому, заслуговують на увагу посилання захисника на те, що слідчий в протоколі обшуку не ідентифікував вилучені грошові кошти.

Так, п. 3 ч. 3 ст. 104 КПК України встановлює, що заключна частина протоколу повинна містити відомості про вилучені речі і документи та спосіб їх ідентифікації.

В порушення зазначених вище вимог, на підставі аналізу змісту протоколу обшуку від 28.06.2022 (а.с. 15-19) вбачається, що в автомобілі «Toyota Corolla», д.н.з. НОМЕР_1 , належному ОСОБА_8 були вилучені, серед іншого, грошові кошти в сумі 1000 доларів США, проте слідчим не були описані конректні серійні номери вилучених купюр, які є індивідуально визначеними та допомогли б в подальшому точно ідентифікувати вилучені грошові кошти.

Водночас, відповідно до ч. 10 ст. 236 КПК України, обшук житла чи іншого володіння особи на підставі ухвали слідчого судді в обов`язковому порядку фіксується за допомогою аудіо- та відеозапису.

Відповідно до протоколу, обшук вищезазначеного автомобіля фіксувався за допомогою відеозапису на камеру Panasonic HC-V 180 (а.с. 16).

За таких обставин, колегія суддів констатує, що допущені слідчим при складанні протоколу обшуку порушення, зокрема, незазначення серійних номерів вилучених купюр, не можуть бути визнані грубими порушеннями та свідчити про недійсність такої слідчої дії, з огляду на факт фіксування ходу проведення обшуку за допомогою відеозапису.

Апеляційний суд критично оцінює твердження сторони захисту про те, що ухвалою слідчого судді не надавався дозвіл на вилучення транспортного засобу, натомість, відповідно до резолютивної частини наявної в матеріалах провадження ухвали слідчого судді Київського райсуду м. Одеси від 21.06.2022 (а.с. 12-14), надавався дозвіл на вилучення під час проведення обшуку будь-яких предметів, які могли слугувати знаряддям для вчинення злочинів, а також предметів, здатних послугувати доказами в кримінальному провадженні.

Що стосується доводів апелянта з приводу того, що підозра у вчиненні власником майна ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України жодним чином не обґрунтована та непідтверджена доказами, колегія суддів позбавлена об`єктивної можливості надати належну правову оцінку таким твердженням та зауважує на тому, що в даному випадку предметом оскарження є ухвала слідчого судді про накладення арешту на майно, натомість, питання щодо обґрунтованості повідомленої підозри підлягає окремому оскарженню відповідно до вимог п. 10 ч. 1 ст. 303 КПК України або в межах оскарження застосування стосовно особи запобіжного заходу.

Підсумовуючи викладене, апеляційний суд доходить переконання, що органом досудового розслідування не було доведено того, що вилучене майно, на яке просить накласти арешт слідчий, відповідає встановленим законом критеріям речових доказів в зазначеному кримінальному провадженні №0000150, зокрема, використовувалось як знаряддя вчинення кримінального правопорушення, зберегло на собі сліди або містить інші відомості, які можуть бути використані для доведення будь-яких фактів чи обставин з приводу вимагання грошових коштів, а також набуто кримінально протиправним шляхом.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Згідно з п. 2 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

В свою чергу, п. 1 ч. 1 ст. 411 КПК України встановлює, що судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Відтак, апеляційний суд вважає, що слідчий суддя допустив невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам справи, не звернувши увагу на необґрунтованість клопотання слідчого в частині необхідності накладення арешту на вилучене під час обшуку майно, що є підставою для скасування ухвали слідчого судді та постановлення нової ухвали про відмову в задоволенні клопотання слідчого про накладення арешту на майно.

Водночас, зважаючи на те, що в прохальній частині апеляційної скарги сторона захисту просить, скасувавши ухвалу, повернути майно власнику ОСОБА_8 , колегія суддів вважає за необхідне такі вимоги задовольнити частково, оскільки чинний кримінальний процесуальний закон не передбачає обов`язку окремо зазначати в судовому рішенні щодо необхідності повернення майна його власнику, натомість, ч. 3 ст. 173 КПК України передбачає, що відмова у задоволенні або часткове задоволення клопотання про арешт майна тягне за собою негайне повернення особі відповідно всього або частини тимчасово вилученого майна.

Керуючись ст.ст. 24, 98, 170-173, 370, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд
ухвалив:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Київського райсуду м. Одеси від 14.07.2022, якою в межах кримінального провадження №0000150 від 22.02.2022 накладено арешт на грошові кошти та майно, зазначене в резолютивній частині ухвали слідчого судді, вилучене в ході проведення 28.06.2022 обшуку транспортного засобу «Toyota Corolla», д.н.з. НОМЕР_1 , яким володіє та користується ОСОБА_8 скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання ст. слідчого СУ ГУНП ОСОБА_12 про накладення арешту на майно, зазначене в резолютивній частині ухвали слідчого судді, вилучене 28.06.2022 в ході проведення обшуку автомобіля «Toyota Corolla», д.н.з. НОМЕР_1 .
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4