ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1147/22 Справа № 210/7710/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 липня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 00000455 від 23 листопада 2021 року, за апеляційною скаргою прокурора Криворізької південної окружної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Дзержинського районного м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 січня 2022 року, ухвалений щодо
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Кривий Ріг, Дніпропетровської області, громадянина України, мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,
за участю:
секретаря ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
захисника ОСОБА_9 (в режимі відеоконференції), -
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Дзержинського районного м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 січня 2022 року ОСОБА_6 визнано винуватим у скоєнні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, а саме 17000 гривень. Окрім цього, судом вирішено питання про долю речових доказів.
ОСОБА_6 визнано винуватим у скоєнні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за таких обставин.
23.11.2021 приблизно о 10:30 годині, ОСОБА_6 проходячи по вул. Медична в м. Кривому Розі, на землі знайшов поліетиленовий пакет у якому знаходилось 8 пластикових трубочок, запаяних з обох боків, всередині яких знаходилась речовина кристалічного походження. Одразу після цього ОСОБА_6 , діючи умисно, розуміючи, що у вищевказаних пластикових трубочках знаходиться психотропна речовина, поклав їх до лівої кишені своєї куртки для майбутнього особистого вживання, таким чином незаконно придбав, та розпочав незаконно зберігати при собі вказані психотропні речовини без мети збуту. В подальшому ОСОБА_6 проходячи біля будинку №6А по вул. Медична в м. Кривому Розі був зупинений працівниками патрульної поліції та в ході проведення поверхневої перевірки, в порядку ст. 34 ЗУ "Про Національну поліцію" у ОСОБА_6 було виявлено вищевказані пластикові трубочки з психотропною речовиною. Цього ж дня, в період часу з 11:00 до 11:10 години, дізнавачем СД ВП №2 Криворізького РУП ГУНП у Дніпропетровській області в присутності двох понятих проведено огляд місця події, в ході якого з лівої кишені куртки, яка була одягнута на ОСОБА_6 , було виявлено та вилучено поліетиленовий пакет, у якому знаходились 8 пластикових трубочок, запаяних з обох боків, з речовиною кристалічного походження. Відповідно до висновку експерта № СЕ-19/104-21/37485-НПРАП від 23.12.2021 надана на експертизу речовина, масами 0,0571 г, 0,0720 г, 0,0635 г, 0,0665 г, 0,0625 г, 0,0728 г, 0,0742 г, 0,0777г має загальну масу 0,5463г та містить психотропну речовину - метамфетамін, яка згідно наказу МОЗ №188 від 01.08.2000 віднесена до речовин, обіг яких обмежено. Маса метамфетаміну становить відповідно 0,3361г. Вказану психотропну речовину ОСОБА_6 зберігав для власного вживання, без мети збуту.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини ОСОБА_6 та правильності кваліфікації його дій, просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді арешту на строк 4 місяці. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Дзержинського районного м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14.09.2021 призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді арешту на строк 4 місяці 1 день, в іншій частині вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог прокурор посилається на те, що суд, призначаючи покарання ОСОБА_6 , не надав належної оцінки особі обвинуваченого, який ніде не працює, характеризується посередньо, ухиляється від виконання покарання за попереднім вироком, внаслідок чого призначив занадто м`яке покарання. Водночас, прокурор вказує, що судом не вірно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, оскільки не було враховано те, що ОСОБА_6 раніше було засуджено за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14.09.2021 за ч. 2 ст. 389 КК України та призначено покарання у виді 1 місяця 1 дня арешту. Вищезазначене покарання ОСОБА_6 до теперішнього часу не відбув, внаслідок чого судом помилково, при визначенні остаточного покарання, не було враховано вимоги ст. 71 КК України, та з цих підстав, на думку прокурора, вирок підлягає скасуванню в частині призначеного покарання.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка частково підтримала апеляційну скаргу, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, у кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах апеляційної скарги.
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
З матеріалів кримінального провадження видно, що суд, у відповідності до ст.ст. 381, 382 КПК України, розглянув обвинувальний акт щодо ОСОБА_6 без проведення судового розгляду в судовому засіданні за відсутності учасників судового провадження, оскільки обвинувачений беззаперечно визнав свою винуватість у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, не оспорював встановлені досудовим розслідуванням обставини і був згоден з розглядом обвинувального акта за його відсутності.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, колегія суддів дійшла такого висновку.
Згідно змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
Цих вимог закону судом першої інстанції було дотримано не в повному обсязі.
Так, суд, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , врахував характер суспільної небезпеки скоєного ним кримінального правопорушення, який відноситься до кримінальних проступків, особу обвинуваченого, який раніше судимий, до лікарів нарколога та психіатра не звертався.
Обставинами, які пом`якшують покарання, відповідно до ст. 66 КК України, суд визнав щире каяття обвинуваченого та активне сприяння в розкритті злочину. Обставинами, які обтяжують покарання суд визнав рецидив злочинів.
З урахуванням наведених обставин, суд дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства та призначив покарання, в межах санкції ч. 1 ст. 309 КК України у виді штрафу.
Між тим, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції не в повній мірі врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який раніше судимий, та не навів докладних мотивів, з яких він вважав можливим призначити саме такий вид покарання обвинуваченому.
Згідно з ст. 409 КПК Україн підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, зокрема, є невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Частиною 1 статті 414 КПК України, визначено, що невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Відповідно до ч. 1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, внаслідок чого призначив ОСОБА_6 занадто м`яке покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, колегія суддів убачає підстави для скасування оскаржуваного судового рішення в частині призначеного покарання та ухвалення нового вироку в цій частині.
Призначаючи покарання ОСОБА_6 , колегія суддів враховує характер та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який згідно зі ст. 12 КК України є кримінальним проступком, особу обвинуваченого, який раніше судимий, до лікарів нарколога та психіатра не звертався, наявність обставин, що пом`якшують покарання щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, й обставини, що обтяжують покарання рецидив злочинів.
З урахуванням наведених обставин, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_6 покарання в межах санкції інкримінованого кримінального правопорушення у виді арешту, що відповідатиме тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і особі обвинуваченого, та сприятиме його виправленню і перевихованню.
Разом з цим, перевіряючи доводи прокурора про неправильне застосування судом вимог закону України про кримінальну відповідальність, через незастосування судом вимог ст. 71 КК України, та не визначення обвинуваченому остаточного покарання за сукупністю вироків, колегія суддів вважає їх неогрунтованими, з огляду на таке.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_6 раніше судимий за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14.09.2021 за ч. 2 ст. 389 КК України до остаточного покарання, із врахуванням положень ч. 1 ст. 71 КК України, у виді арешту строком на 1 місяць 1 день.
В межах кримінального провадження, яке переглядається судом апеляційної інстанції, ОСОБА_6 обвинувачується у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, який він вчинив 23.11.2021, тобто після ухвалення вищезаначеного вироку.
Водночас, ОСОБА_6 засуджений за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09.03.2022 за ч. 1 ст. 309 КК України, до остаточного покарання, із застосуванням положень ст. 71 КК України, із врахуванням покарання за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14.09.2021.
З огляду на викладене, у апеляційного суду відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора в цій частині, оскільки покарання за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14.09.2021 вже було враховано при призначенні ОСОБА_6 остаточного покарання за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09.03.2022.
Отже, колегія суддів вважає частково обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора та приходить до висновку про скасування вироку щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку в цій частині, у відповідності з вимогами ст. 420 КПК України.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора Криворізької південної окружної прокуратури ОСОБА_5 - задовольнити частково.
Вирок Дзержинського районного м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 січня 2022 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 скасувати в частині призначення покарання.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді арешту строком на 1 (один) місяць.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Вирок набирає чинності з моменту його проголошення і може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому копії вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4