ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1675/22 Справа № 176/189/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 липня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:
секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),
захисника ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000284 від 08 жовтня 2021 року, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні Жовтоводської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на ухвалу Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 05 травня 2022 року про звільнення від кримінальної відповідальності

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Жовті Води Дніпропетровської області, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 366-3 КК України,
В С Т А Н О В И Л А:

Ухвалою Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 05 травня 2022 року ОСОБА_7 звільнено від кримінальної відповідальності за ст. 366-3 КК України на підставі ст. 45 КК України, у зв`язку з дійовим каяттям, та закрито кримінальне провадження на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України.
Мотивуючи ухвалене рішення, суд, керуючись положеннями закону України про кримінальну відповідальність, чинними на 01 квітня 2021 року, яка пом`якшує відповідальність, посилався на те, що ОСОБА_7 вперше вчинив кримінальний проступок передбачений ст.366-3 КК України, який не є корупційним, а саме, неподання суб`єктом декларування декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, повністю визнав свою вину, щиро розкаявся, що не заперечувалось прокурором, у подальшому, а саме 22 квітня 2022 року, подав декларацію про доходи, характеризується позитивно. За цих умов суд дійшов висновку, що в даному випадку наявні підстави, передбачені ст.45 КК України, для звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального проступку, передбаченого ст.366-3 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор просить ухвалу скасувати та постанови нову, якою у задоволення клопотання захисника про звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності відмовити.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги, прокурор посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та з висновками суду про наявність дійового каяття, усунення заподіяної шкоди та активне сприяння розкриттю злочину не погоджується. Прокурор зазначає, що суд під час підготовчого судового засідання 22 квітня 2022 року відмовляв у задоволенні клопотання захисту про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності через відсутність доказів дійового каяття. Водночас, прокурор зауважує, що лише після цієї відмови ОСОБА_7 подав декларацію. Зазначені дії, на думку обвинувачення, не можуть свідчити про намір обвинуваченого усунути шкоду, а вказують лише на намір уникнути відповідальності. Окрім цього, прокурор вважає, що такими діями ОСОБА_7 не усунув шкоду, а навпаки вчинив інше правопорушення в аналогічній сфері. Також прокурор вважає, що в діях обвинуваченого відсутня ознака активного сприяння розкриттю злочину, про що свідчать матеріали кримінального провадження. Більш того, зазначена обставина не зазначена прокурором в обвинувальному акті як така, що пом`якшує покарання.
В доповненнях до апеляційної скарги прокурор просить посилається на те, що суд не зазначив в мотивувальній частині ухвали правову кваліфікацію кримінального правопорушення, інкримінованого обвинуваченому та не навів жодного доказу на підтвердження факту вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, що суперечить висновкам Верховного Суду, викладеним у постанові від 26 вересня 2018 року. Окрім цього, прокурор зазначає, що обвинувачений був обізнаний про факт неподання декларації, одна лист агентства проігнорував, про свої дії правоохоронні органи не повідомив та до звернення прокурора до суду з обвинувальним актом декларацію не подав. На переконання прокурора, зазначені обставини не можуть свідчити про активне сприяння розкриттю злочину. Серед іншого, прокурор вважає, що обвинувачений не прагнув реалізувати свої права, оскільки не заявляв жодних клопотань, направлених на отримання додаткових доказів у кримінальному провадженні.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого та потерпілого, які проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечували, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
На переконання колегії суддів наведених вимог законну судом першої інстанції дотримано не було.
Так, обґрунтовуючи свої висновки, суд керувався положеннями ст. 45, ст. 366-3 КК України в редакції чинній на момент вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення.
Суд зауважив, що кримінальне правопорушення, передбачене ст. 366-3 КК України було віднесено до корупційних злочинів на підставі Закону України від 29 червня 2021 року № 1576-IX «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення, Кримінального кодексу України щодо вдосконалення відповідальності за декларування недостовірної інформації та неподання суб`єктом декларування декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування», який набрав чинності 21 липня 2021 року.
Водночас, з урахуванням положень ст. 5 КК України, суд дійшов висновку, що попередня редакція закону пом`якшує кримінальну відповідальність обвинуваченого, адже визначає кримінальне правопорушення, передбачене ст. 366-3 КК України, як кримінальний проступок та не визначає як корупційне.
З наведеними висновками суду колегія погоджується.
З матеріалів провадження вбачається, що кримінальне правопорушення, передбачене ст. 366-3 КК України, було вчинено 01 квітня 2021 року,
Статтею 366-3 КК України (в редакції, чинній на час вчинення кримінального правопорушення) було встановлено відповідальність за умисне неподання суб`єктом декларування декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, передбаченої Законом України "Про запобігання корупції", у виді штрафу від двох тисяч п`ятисот до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадських робіт на строк від ста п`ятдесяти до двохсот сорока годин, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
З огляду на санкцію цієї статті, зазначене кримінальне правопорушення відповідно до положень ст. 12 КК України вважалось кримінальним проступком.
Згідно з вимогами ст. 45 КК України (в редакції, чинній на час вчинення кримінального правопорушення), особа, яка вперше вчинила кримінальний проступок або необережний нетяжкий злочин, крім корупційних кримінальних правопорушень, порушень правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, звільняється від кримінальної відповідальності, якщо вона після вчинення кримінального правопорушення щиро покаялася, активно сприяла розкриттю кримінального правопорушення і повністю відшкодувала завдані нею збитки або усунула заподіяну шкоду. Відповідно до примітки, корупційними кримінальними правопорушеннями відповідно до цього Кодексу вважаються кримінальні правопорушення, передбачені статтями 191, 262, 308, 312, 313, 320, 357, 410, у випадку їх вчинення шляхом зловживання службовим становищем, а також кримінальні правопорушення, передбачені статтями 210, 354, 364, 364-1, 365-2, 368-369-2 цього Кодексу.
Таким чином, закон визначав кримінальне правопорушення, передбачене ст. 366-3 КК України, як проступок та не виключав можливості застосування положень ст. 45 КК України до осіб, якими його вчинено.
Законом України від 29 червня 2021 року № 1576-IX «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення, Кримінального кодексу України щодо вдосконалення відповідальності за декларування недостовірної інформації та неподання суб`єктом декларування декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування», який набрав чинності 21 липня 2021 року, до зазначених норм було внесено зміни.
Так, статтею 366-3 КК України (в редакції, чинній на час розгляду справи), було встановлено кримінальну відповідальність за умисне неподання суб`єктом декларування декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, передбаченої Законом України "Про запобігання корупції", у виді штрафу від двох тисяч п`ятисот до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадських робіт на строк від ста п`ятдесяти до двохсот сорока годин або обмеження волі на строк до двох років, або позбавлення волі строком на один рік, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
В свою чергу, статтею 45 КК України (в редакції чинній на час розгляду справи) було визначено особа, яка вперше вчинила кримінальний проступок або необережний нетяжкий злочин, крім корупційних кримінальних правопорушень або кримінальних правопорушень, пов`язаних з корупцією (ст.ст. 366-2, 366-3 КК України), порушень правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, звільняється від кримінальної відповідальності, якщо вона після вчинення кримінального правопорушення щиро покаялася, активно сприяла розкриттю кримінального правопорушення і повністю відшкодувала завдані нею збитки або усунула заподіяну шкоду.
Отже, згідно із зазначеними змінами, кримінальне правопорушення, передбачене ст. 366-3 КК України, було віднесено до корупційних злочинів та ними було виключено можливість застосування положень ст. 45 КК України до осіб, що його вчинили, тобто посилено відповідальність.
Проте, в силу вимог ч. 2 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що встановлює кримінальну протиправність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Таким чином, з урахуванням положень ст. 5 КК України, колегія суддів вважає, що суд дійшов обґрунтованого висновку про необхідність застосування положень ст. ст. 366-3, 45 КК України в редакції, чинній на час вчинення кримінального правопорушення, а тому з висновками суду в цій частині погоджується.
Водночас, колегія суддів не знаходить підстав визнати обґрунтованими встановлені судом підстави для застосування положень ст. 45 КК України.
Так, відповідно до ст. 45 КК України, передумовою звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв`язку з дійовим каяттям є: вчинення кримінального проступку вперше; щире розкаяння; активне сприяння розкриттю злочину; повне відшкодування заподіяних збитків або усунення заподіяної шкоди.
Щире каяття засвідчує критичну оцінку винним вчиненого ним кримінального правопорушення, співчуття до потерпілих, прагнення зменшити негативні наслідки його протиправної поведінки. Розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочинних дій, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в визнанні негативних наслідків злочину для потерпілої особи, намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого. Факт щирого каяття особи у вчиненні кримінального правопорушення повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.
Активним сприянням розкриттю кримінального правопорушення слід вважати надання особою органам досудового розслідування допомоги в установленні невідомих їм обставин, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні. Це може бути повідомлення про всі відомі епізоди, обставини злочинного діяння, свідків, потерпілих, викриття інших співучасників кримінального правопорушення. Мінімальні вимоги, яким має відповідати позитивна посткримінальна поведінка у виді активного сприяння розкриттю кримінального правопорушення, полягають у добровільній дачі правдивих і повних свідчень про всі відомі особі обставини злочинного діяння. Активність сприяння розкриттю кримінального правопорушення означає, що дії особи повинні мати високу інтенсивність, ефективність та значну процесуальну цінність. Визначення ступеня активності залежить від обставин конкретного кримінального провадження.
Повне відшкодування завданих збитків або усунення заподіяної шкоди полягає в добровільному задоволенні винним або іншими особами, зокрема батьками чи близькими родичами, обґрунтованих претензій потерпілого щодо відшкодування заподіяної кримінальним правопорушенням матеріальної та моральної шкоди, загладжуванні її в інший спосіб, наприклад, шляхом прилюдного вибачення за завдану образу.
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що вказаних вимог суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного рішення не дотримався.
Так, в ухвалі суд констатував, що обвинувачений активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення.
Між тим, колегією суддів встановлено, що суд в ухвалі не зазначив які саме обставини він враховує в якості таких, що підтверджують сприяння слідству та мотивів прийнятого рішення в цій частині не навів. При цьому, матеріали кримінального провадження, на підставі яких суд міг встановити ці обставини, до матеріалів судового провадження не долучались та судом безпосередньо не досліджувались.
За цих умов колегія суддів не може визнати доведеним активне сприяння ОСОБА_7 розкриттю кримінального правопорушення. До того ж, за відсутністю матеріалів провадження суд апеляційної інстанції позбавлений можливості перевірити ці обставини й під час апеляційного розгляду.
Наведені порушення колегія суддів вважає такими, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до ч. 1 ст. 409 КПК України, до підстав для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції належить істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно зі ст. 412 КПК України, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.
Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст. 412 КПК України, та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входять зазначені порушення, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п. 2 ч. 1 ст. 7 КПК України, згідно з якими до загальних засад кримінального провадження відноситься законність, колегія суддів вважає, що ухвала суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції.
Отже, перевіривши матеріали кримінального провадження та надавши їм належну оцінку, колегія суддів приходить до висновку про те, що судом першої інстанції не дотримано вимог кримінального процесуального закону, а тому ухвалене ним рішення підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 412 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні Жовтоводської місцевої прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.
Ухвалу Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 05 травня 2022 року про звільнення від кримінальної відповідальності ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 366-3 КК України, скасувати та призначити новий розгляд провадження у суді першої інстанції.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4