Справа № 274/1946/22 Провадження № 1-кс/0274/1152/22
УХВАЛА

іменем України

20.09.2022 м. Бердичів

Слідчий суддя Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області ОСОБА_1 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,

старшого слідчого ОСОБА_3

розглянувши в судовому засіданні клопотання старшого слідчого СВ Бердичівського районного відділу поліції ГУНП в Житомирській області капітана поліції ОСОБА_3 , погоджене прокурором Бердичівської окружної прокуратури ОСОБА_4 , про проведення обшуку у кримінальному провадженні № 0000024 від 19.04.2022, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 191 КК України,

ВСТАНОВИВ:

І. Суть клопотання

Слідчий звернувся до слідчого судді з клопотанням, у якому просить на проведення обшуку у приміщенні Бердичівської міської ради, що за адресою: АДРЕСА_1 слідчим групи слідчих у кримінальному провадженні, а саме: старшому слідчому слідчого відділення Бердичівського районного відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області капітану поліції ОСОБА_3 , старшому слідчому слідчого відділення Бердичівського районного відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області капітану поліції ОСОБА_5 , старшому слідчому слідчого відділення Бердичівського районного відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області капітану поліції ОСОБА_6 , старшому слідчому слідчого відділення Бердичівського районного відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області майору поліції ОСОБА_7 , старшому слідчому слідчого відділення Бердичівського районного відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області капітану поліції ОСОБА_8 , слідчому слідчого відділення Бердичівського районного відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області старшому лейтенанту поліції ОСОБА_9 , слідчому слідчого відділення Бердичівського районного відділу поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області капітану поліції ОСОБА_10 , з метою відшукання та вилучення речей та документів, а саме: саморобні талони на дизельне пальне, які містять підпис ОСОБА_11 та по яких оператори АЗС ТОВ «Тех-сервіс» здійснювали відпуск дизельного пального, чорнові записи з інформацією, щодо розпорядження привласненим паливом, договори зберігання дизельного пального, документи, які б свідчили про його переміщення, переховування, документи, які б спростовували легітимність доказів, наданих стороною захисту (журнали реєстрації нарад, засідань комісій, інших тимчасово створених органів), компьютерної техніки, на якій виготовлялись вищевказані протоколи нарад, акти приймання-передачі, документи з вільними зразками почерку та підпису ОСОБА_12 та ОСОБА_11 комп`ютерну техніку, на якій може міститись вищевказана інформація у електронному вигляді, та на якій виготовлялись документи, які мають ознаки підробки (протоколи нарад, акти приймання передачі, протоколи засідань певних органів та комісій, тощо), журнали вхідної-вихідної кореспонденції, інформацію про осіб на користь яких воно витрачалось, міститись відомості про об`єми витрати палива із відповідними датами, скретч-картки ТОВ «Лівайн торг» придбані КП «Бердичівтеполенерго», чеки про використання талонів на АЗС, жорстких дисків компьютерної техніки, мобільних телефонів, флеш-накопичувачах, що містять вказану інформацію та документи в електронній формі (файли з проектами договорів про зберігання пального, проекти протоколів нарад, актів приймання передачі, проекти листів надрукованих від імені фізичних та юридичних осіб на адресу міської ради, за якими можливо буде встановити дату їх створення, а також фото зображення чорнових записів, тощо), інші речі та документи, які мають значення для подальшого об`єктивного досудового розслідування.

Мотивуючи клопотання слідчий вказав, що 24.02.2022 по всій території України Указом Президента України № 642022 «Про введення воєнного стану в Україні», який затверджений Законом України, запроваджено воєнний стан, який продовжено до 21.11.2022.

Відповідно до рішення виконавчого комітету Бердичівської міської ради Житомирської області № 69 від 14.03.2022 «Про внесення змін до рішення виконавчого комітету від 30.11.2018 № 399 «Про розміщення, номенклатуру, обсяги та норми накопичення міського матеріального резерву для запобігання і ліквідації наслідків надзвичайних ситуацій» дизельне паливо в кількості 82522,00л. передано до МКАРС для поповнення матеріального резерву Бердичівської територіальної громади та контроль за виконанням вказаного рішення покладено на першого заступника Бердичівського міського голови ОСОБА_11 .

Так, начальник МКАРС () ОСОБА_13 у попередній злочинній змові із першим заступником Бердичівського міського голови ОСОБА_11 , привласнили дизельне паливо Бердичівської територіальної громади за наступних обставин.

Так, у достовірно невстановлений слідством час, але не пізніше 16.03.2022, при невстановлених слідством обставинах, у першого заступника Бердичівського міського голови ОСОБА_11 виник злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння чужим майном, а саме дизельним паливом Бердичівської територіальної громади, яке призначалося для задоволення потреб територіальної громади в умовах дії воєнного стану від 24.02.2022 в результаті збройної агресії Російської федерації проти України.

Надалі у невстановлений слідством час, але не пізніше, 16.03.2022 ОСОБА_11 , з метою реалізації свого злочинного умислу, залучив до вчинення вказаного кримінального правопорушення начальника МКАРС ОСОБА_13 .

З метою реалізації спільного злочинного умислу начальник МКАРС ОСОБА_13 , 16.03.2022 підписав акт приймання-передачі матеріальних цінностей, а саме дизельного палива в кількості 82522,00л. від КП «Управління автомобільних шляхів» Житомирської міської ради (код ЄРДПОУ 03344119), наданого територіальній громаді міста Бердичів.

Надалі вказане майно поставлено на баланс МКАРС відповідно до рішення виконавчого комітету Бердичівської міської ради Житомирської області № 69 від 14.03.2022 «Про внесення змін до рішення виконавчого комітету від 30.11.2018 № 399 «Про розміщення, номенклатуру, обсяги та норми накопичення міського матеріального резерву для запобігання і ліквідації наслідків надзвичайних ситуацій» в якості матеріального резерву територіальної громади міста Бердичів. Відповідно до вказаного рішення виконавчого комітету Бердичівської міської ради Житомирської області № 69 від 14.03.2022 контроль за його виконанням покладено на першого заступника Бердичівського міського голови ОСОБА_11 .

Того ж дня, 16.03.2022, за вказівкою ОСОБА_11 , начальник МКАРС ОСОБА_13 склав фіктивний договір зберігання та акт приймання-передачі вказаного палива між МКАРС та ПСП «Агрофірма «Світанок» (), але в натурі вказане дизельне паливо з ДО «Комбінат «Рекорд» до ПСП «Агрофірма «Світанок» () не передавалося, а під чітким, особистим контролем ОСОБА_11 завезено на зберігання до ТОВ «Тех-сервіс», що за адресою: Житомирська область, м. Бердичів, вул. Шкіряників,14а, без укладання будь-яких офіційних документів, з метою привласнення та подальшого використання вказаного палива у власних цілях.

Таким чином ОСОБА_11 за попередньою змовою з ОСОБА_13 , реалізуючи свій злочинний умисел направлений на розтрату чужого майна, діючи з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправність своїх злочинних дій та настання суспільно-небезпечних наслідків, користуючись своїм службовим становищем, в умовах воєнного стану, привласнили дизельне пальне в кількості 82522,00л. на загальну суму 2797495 грн. 80 коп., чим спричинили збитків територіальній громаді міста Бердичів в особливо великих розмірах.

Окрім цього, встановлено, що 02.03.2022 між КП «Бердичівтеплоенерго» та ТОВ «Лівайн Торг» укладено договір про закупівлю нафти та дистилятів, обсяг якої становить 11 000 літрів, на суму 307 тис. 80 грн.

Відповідно до видаткової накладної № 0041/0000341 від 03.03.2022 КП «Бердичівтеплоенерго» отримало в повному обсязі, у вигляді скретч-карток, пальне на зазначену у договорі суму, а саме: дизпаливо - 5000 л, бензин А-92 - 3000 л. та газ нафтовий скраплений - 3000 л.

Частину із вказаного пального КП «Бердичівтеплоенерго» передало Бердичівській міській раді, а саме: дизпаливо - 1760 л, бензин А-92 - 1210 л. та газ нафтовий скраплений - 1270 л.

Вищезазначене автомобільне паливо, відповідно до рішення виконавчого комітету Бердичівської міської ради №78 від 30.03.2022, було прийнято до матеріального резерву Бердичівської територіальної громади і одразу відпущено (розподілено) між комунальними підприємствами м. Бердичева зокрема, МКАРС, МКП «Бердичівкомунсервіс» та КП «Комбінат комунальних підприємств».

Відповідно до накладної 30.03.2022, КП «Бердичівтеплоенерго» передало МКАРС все вищевказане майно, а саме: дизпаливо - 1760 л, бензин А-92 - 1210 л. та газ нафтовий скраплений - 1270 л.

У подальшому відповідно до накладної № 47 від 30.03.2022, МКАРС передало до МКП «Бердичівкомунсервіс» паливо у вигляді: бензин А-92 -740л, дизпаливо-1560л, газ пропан -530л, проте із вказаного палива на території МКП «Бердичівкомунсервіс» відсутні бензин А-92 -740л, та газ пропан -530л., а дизельне паливо ємкістю 1560л, знаходиться не у паливних картках, а у виді пального наливом.

Крім того, відповідно до накладної №46 від 29.03.2022, МКАРС передав до КП «Комбінат комунальних підприємств» паливо у вигляді: бензин А-92 - 100 л, дизпаливо -200 л.

На даний час вказане паливо знаходиться на території вищевказаного підприємства також не у паливних картках, а у різного роду ємкостях.

Під час досудового розслідування на підставі ухвали слідчого судді 13.05.2022 здійснено тимчасовий доступ до документів, що перебувають у володінні Бердичівської міської ради, зокрема, щодо документації, що стосується створення матеріального резерву , матеріальних цінностей, що входять до його складу, місця зберігання та відповідальних осіб, установчих документів Бердичівської міської ради, документації, щодо постачання КП «Управляння атомобільних доріг» ЖМР Бердичівській міській раді дизельного палива в кількості 82,522 т, рішення на підставі якого виділялось вказане паливо, актів прийому-передачі вказаного палива, журналів вхідної та вихідної кореспонденції за 2022 рік, відомостей про взяття на бухгалтерський облік нафтопродуктів та дистилятів, починаючи з 01.01.2022 по час надання інформації (в тому числі щодо надання благодійної допомоги від фізичних та юридичних осіб), відомостей про знаходження дизельного палива в кількості 82,522 т. на даний час та інших документів, що посвідчують придбання надходження, облік палива, його використання, зберігання протягом січня-квітня 2022 року.

Однак, всупереч вищевказаного рішення слідчого судді слідчому під час тимчасового доступу не надано ряд документів. Так, слідчому не надано документів, що містять інформацію щодо місця зберігання палива та відповідальних осіб, установчих документів Бердичівської міської ради, журналів вхідної та вихідної кореспонденції за 2022 рік, відомостей про взяття на бухгалтерський облік нафтопродуктів та дистилятів, починаючи з 01.01.2022 по час надання інформації (в тому числі щодо надання благодійної допомоги від фізичних та юридичних осіб), відомостей про знаходження дизельного палива в кількості 82,522 т. на даний час та інших документів, що посвідчують придбання надходження, облік палива, його використання, зберігання протягом січня-квітня 2022 року, тощо.

Не дивлячись на той факт, що керівником МКАРС слідчому судді, під час обрання заходу забезпечення кримінального провадження у виді відсторонення від посади надано копії документів, а саме протоколів у Бердичівського міського голови за лютий-березень 2022 року, відповідно до яких приймалось рішення про зберігання пального у кількості 82,522 т на території ТОВ «Тех-сервіс» із одночасною передачею вказаного палива ПСП «Агрофірма СВІТАНОК» , оригінали вказаних протоколів слідчому не надано, що свідчить про невиконання ухвали слідчого судді, або ж про штучне створення доказів сторони захисту.

Таким чином, стверджує, що під час тимчасового доступу Бердичівською міською радою не надано всіх документів, визначених в ухвалі слідчого судді про надання тимчасового доступу до документів.

Керівником установи, яка не надано всіх необхідних документів на виконання ухвали слідчого судді являється ОСОБА_14 .

Також, відповідно до вказаних протоколів, на них присутні ОСОБА_14 , ОСОБА_11 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_13 .

Вказані протоколи підписані Бердичівським міським головою.

Таким чином, вказаний факт, на думку слідства, свідчить про обізнаність вказаних осіб, наявність у робочих кабінетах вказаних осіб можливих доказів злочинної діяльності, у тому числі комп`ютерної техніки, на якій виготовлялись вказані у клопотанні документи.

Ураховуючи викладене, з метою вилучення предметів та документів, які мають значення для встановлення обставин вчинення кримінального правопорушення, у слідства виникла необхідність у проведенні обшуку.

ІІ. Процедура та позиція учасників справи

Під час розгляду клопотання про надання дозволу на проведення обшуку здійснювалось повне фіксування судового засідання технічними засобами.

В судовому засіданні слідчий підтримав клопотання, уточнивши його прохальну частину, з підстав, викладених у ньому, та просив його задовольнити. Також на запитання слідчої судді, пояснив, що потреби у проведенні обшуку всього приміщення Бердичівської міської ради немає, а є необхідність у обшуку певної кількості службових кабінетів, які мають відношення до вказаного кримінального провадження.

ІІІ. Кримінально-процесуальне законодавство

Частини 1 та 2 ст. 223 КПК України визначають, що слідчі (розшукові) дії є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні. Підставами для проведення слідчої (розшукової) дії є наявність достатніх відомостей, що вказують на можливість досягнення її мети.

Відповідно до ч. 1 ст. 234 КПК України визначає, що обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.

Згідно з ч. 3 ст. 234 КПК України у разі необхідності провести обшук слідчий за погодженням з прокурором або прокурор звертається до слідчого судді з відповідним клопотанням, яке повинно містити відомості про, зокрема, підстави для обшуку; житло чи інше володіння особи або частину житла чи іншого володіння особи, де планується проведення обшуку; особу, якій належить житло чи інше володіння, та особу, у фактичному володінні якої воно знаходиться; індивідуальні або родові ознаки речей, документів, іншого майна або осіб, яких планується відшукати, а також їхній зв`язок із вчиненим кримінальним правопорушенням; обґрунтування того, що доступ до речей, документів або відомостей, які можуть у них міститися, неможливо отримати органом досудового розслідування у добровільному порядку шляхом витребування речей, документів, відомостей відповідно до частини другої статті 93 цього Кодексу, або за допомогою інших слідчих дій, передбачених цим Кодексом, а доступ до осіб, яких планується відшукати, - за допомогою інших слідчих дій, передбачених цим Кодексом. Зазначена вимога не поширюється на випадки проведення обшуку з метою відшукання знаряддя кримінального правопорушення, предметів і документів, вилучених з обігу.

Зі змісту ч. 5 ст. 234 КПК України вбачається, що слідчий суддя відмовляє у задоволенні клопотання про обшук, якщо прокурор, слідчий не доведе наявність достатніх підстав вважати, що: було вчинено кримінальне правопорушення; відшукувані речі і документи мають значення для досудового розслідування; відомості, які містяться у відшукуваних речах і документах, можуть бути доказами під час судового розгляду; відшукувані речі, документи або особи знаходяться у зазначеному в клопотанні житлі чи іншому володінні особи; за встановлених обставин обшук є найбільш доцільним та ефективним способом відшукання та вилучення речей і документів, які мають значення для досудового розслідування, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб, а також заходом, пропорційним втручанню в особисте і сімейне життя особи.

Відповідно до прецедентної практики Європейського суду з прав людини, для винесення постанови про проведення обшуку житла чи іншого володіння особи суди відповідно до законодавства повинні переконатися у тому, що існують достатні підстави вважати, що розшукувані предмети знаходяться там. [«Геращенко проти України», п. 132].

Також, щодо способу проведення обшуку Європейський суд з прав людини відзначає, що надто широко сформульована постанова про проведення обшуку давала міліції необмежену свободу дій у визначені того, які документи «становлять інтерес» для розслідування в кримінальній справі. Це призвело до проведення великого обшуку: вилучені документи й предмети не обмежувалися лише тими, які мали відношення до кримінальної справи. [«Smirnov v Russia», n. 471226].

ІV. Обставини, встановлені слідчим суддею, їх оцінка та висновки

Слідчим суддею встановлено, що СВ Бердичівського РВП ГУНП в Житомирській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000024 від 19.04.2022, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 191 КК України.

Слідчий у ході судового розгляду не довів як достатність підстав, які перелічені в ст. 234 КПК України, для проведення обшуку всього приміщення Бердичівської міської ради, так і те, що обшук є найбільш доцільним та ефективним способом відшукання та вилучення речей за наявності інших слідчо-процесуальних способів для отримання доступу до вказаних речей. Разом з тим, посилання слідчого як у клопотанні, так і в судовому засіданні, на потребу у проведенні обшуку лише певної кількості службових кабінетів, нівелює вимогу клопотання про обшук приміщення всієї міської ради.

Між тим, невиконання вимог про законність, обґрунтованість та вмотивованість рішення слідчого судді тягне за собою визнання обшуку незаконним та розглядається Європейським судом з Прав Людини як порушення ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Зокрема, у рішенні від 05 липня 2012 року у справі «Головань проти України» Європейський Суд з Прав Людини вказав, що «стандарт передбачуваності був підірваний необґрунтованими гарантіями в національному законодавстві стосовно того, що ордери на обшук повинні засновуватись на належних підозрах та оформлюватись з обґрунтованою точністю та подробицями. Внаслідок цього ордер на обшук у даній справі не вказав та не обґрунтував підстави, які привели слідчого до висновку, що в офісі заявника могли бути знайдені докази».

Приймаючи до уваги зазначене вище, вважаю за необхідне відмовити у задоволенні клопотання щодо проведення обшуку, оскільки клопотання є необгрунтованим, а застосування даної слідчої дії наразі не є виправданим та може призвести до порушення прав, свобод та законних інтересів інших осіб.

Керуючись ст. ст. 233, 234, 235, 309, 376 КПК України, слідчий суддя

ПОСТАНОВИВ:

У задоволенні клопотання про надання дозволу на проведення обшуку у приміщенні Бердичівської міської ради, що за адресою: АДРЕСА_1 у кримінальному провадженні № 0000024 від 19.04.2022, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 191 КК України відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Повний текст ухвали оголошено 22.09.2022.

Слідчий суддя Тетяна БОЛЬШАКОВА