КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦЙНИЙ СУД

Провадження 11-кп/824/727/2022 Категорія ч. 2 ст. 186 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 липня 2022 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 - ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання -ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження 0011918, внесеного до ЄРДР 9 серпня 2015 року по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за апеляційною скаргою заступника прокурора м. Києва ОСОБА_7 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 19 жовтня 2015 року, яким
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Києва, громадянин України, не працюючий, неодружений, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає: АДРЕСА_2 , раніше судимий:
- вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 25 червня 2010 року за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, звільнений 17 серпня 2012 року умовно-достроково з невідбутим терміном покарання 3 місяці 12 днів,
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, із встановленням іспитового строку 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України,
за участю сторін апеляційного провадження:
прокурора - ОСОБА_8
захисника - ОСОБА_9
обвинуваченого - ОСОБА_6
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком суду ОСОБА_6 визнаний винуватим в тому, що, маючи незняту і непогашену судимість за вчинення злочину проти власності, 9 серпня 2015 року близько 4 год., перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись біля станції метро ПКіВ «Гідропарк», розташованої по пр. Броварському, 10, в м. Києві, побачив раніше незнайомого йому ОСОБА_10 . У цей час у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, спрямований на повторне відкрите викрадення чужого майна, обравши об`єктом свого злочинного посягання мобільний телефон марки «Леново А 850», який належав ОСОБА_10 .
Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_6 підійшов до ОСОБА_10 та відкрито витяг з лівої кишені брюк останнього мобільний телефон марки «Леново А 850» вартістю 2600 грн., всередині якого знаходилась сім-карта оператора мобільного зв`язку «Київстар» вартістю 15 грн., з залишком грошових коштів у сумі 47 грн.
Після чого, ОСОБА_6 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим майном розпорядився за власним розсудом, чим спричинив матеріальної шкоди ОСОБА_10 на загальну суму 2662 грн.

Не оспорюючи фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення та кваліфікацію дій обвинуваченого, заступник прокурора м. Києва ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання особі обвинуваченого внаслідок м`якості, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі. В решті вирок суду залишити без змін.
З посиланням на постанову Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», ст. 65 КК України, апелянт обґрунтовує вимоги апеляційної скарги тим, що суд першої інстанції фактично не врахував під час призначення покарання обвинуваченому наявність обставини, яка його обтяжує, - вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.
Також, на думку апелянта, необґрунтовано місцевий суд визнав обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, щире каяття, адже щире каяття означає добровільну критичну оцінку особою своєї протиправної поведінки через визнання вини і готовності нести кримінальну відповідальність. В даному випадку, як зазначає апелянт, у матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, що підтверджували б наявність такої суб`єктивної обставини, як щире каяття, а визнання вини ОСОБА_6 свідчить про те, що останній під тиском беззаперечних доказів намагається уникнути справедливого покарання за вчинення тяжкого злочину. Окрім того, не зважаючи на те, що державою до обвинуваченого вже застосовувався акт гуманізму, - умовно-дострокове звільнення від відбування покарання за вчинення тяжкого умисного злочину проти власності, останній належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, повторно вчинив умисний корисливий злочин проти власності, але на цей раз уже відкритим способом.
Апелянт переконаний, що серед матеріалів кримінального провадження відсутні об`єктивні дані, які дозволяють обґрунтовано стверджувати, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства, і саме тому суд першої інстанції не зміг послатися на них у вироку, а продовження злочинної діяльності ОСОБА_6 після попереднього відбуття реального кримінального покарання свідчить про наполегливе прагнення обвинуваченого до протиправного збагачення та ведення злочинною способу життя.

Заслухавши доповідь судді, позицію прокурора, який на початку апеляційного розгляду апеляційну скаргу підтримав частково, у подальшому, після повторного дослідження даних, які характеризують особу обвинуваченого та допиту свідка ОСОБА_11 , прокурор не підтримав апеляційну скаргу, захисника та обвинуваченого, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, допитавши за клопотанням сторони захисту свідка ОСОБА_11 по обставинам, які характеризують особу обвинуваченого, дослідивши матеріали кримінального провадження, дані, які характеризують особу обвинуваченого, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить такого висновку.

Перевіркою матеріалів судового провадження встановлено, що фактичні обставини кримінального правопорушення під час судового розгляду ніким не оспорювалися і дослідження доказів щодо цих обставин судом визнано недоцільним відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України.
Зазначені обставини кримінального правопорушення ніким з учасників судового розгляду не оспорюються як в апеляційній скарзі, так і під час апеляційного розгляду кримінального провадження, а тому висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального правопорушення, з урахуванням положень ч. 2 ст. 394 КПК України, перевірці апеляційним судом не підлягають.

За визнаних судом першої інстанції встановленими та доведеними фактичні обставини кримінального правопорушення, дії ОСОБА_6 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 186 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, встановлених судом, та кваліфікація його дій в апеляційній скарзі не оспорюється.

Перевіряючи вирок суду першої інстанції, з огляду на апеляційні вимоги лише в частині призначеного ОСОБА_6 покарання, колегія суддів враховує наступне.

У відповідності до загальних засад призначення покарання, визначених ст.. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Зі змісту оскаржуваного вироку встановлено, що суд першої інстанції, вирішуючи питання про призначення виду та розміру покарання обвинуваченому врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Зокрема, судом враховано характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких злочинів, конкретні обставини справи, дані про його особу, а саме: під наглядом у лікаря-психіатра і лікаря-нарколога не перебуває, характеризуються позитивно, є учасником бойових дій та має державні нагороди, обставину, яка пом`якшує покарання ОСОБА_6 , - щире каяття у вчиненні злочину, обставину, яка обтяжує його покарання, - вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.
З огляду на вказані обставини, суд першої інстанціїпризначив обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч.2 ст.186 КК України, а саме, 4 роки позбавлення волі.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів доходить висновку, що доводи прокурора про те, що за встановлених судом обставин не вбачається, що ОСОБА_6 щиро розкаявся, є безпідставними, оскільки ще під час досудового розслідування слідчий дійшов висновку, що обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого, відповідно до ст. 66 КК України, є щире каяття (ас. 4), і згідно з матеріалами провадження вказана обставина знайшла своє підтвердження під час розгляду справи в суді першої інстанції, було відображено у вироку, який наразі оскаржується. При цьому, всупереч доводів апеляційної скарги прокурора, судом першої інстанції докази не досліджувались, а відтак посилання прокурора на те, що ОСОБА_6 під тиском беззаперечних доказів намагається уникнути справедливого покарання за вчинення тяжкого злочин, є непереконливими.
Окрім того, всупереч доводів прокурора, місцевим судом при призначенні покарання ОСОБА_6 враховано й обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого, - вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.

З огляду на те, що висновки суду першої інстанції щодо виду та розміру покарання, призначеного обвинуваченому за ч. 2 ст. 186 КК України, в апеляційній скарзі прокурора також не заперечуються, і прокурор в прохальній частині апеляційної скарги просить призначити обвинуваченому таке ж саме покарання, на переконання колегії суддів, вирок суду щодо ОСОБА_6 в частині призначення покарання є законним і обґрунтованим, оскільки призначене обвинуваченому покарання не є занадто м`яким або несправедливим для нього та у повній мірі відповідає вимогам ст. 65 КК України.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про безпідставне звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням та неправильне застосування вимог ст. 75 КК України, колегія суддів доходить такого висновку.

Так, відповідно до вимог ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Згідно до роз`яснень, які містяться в абзаці 2 пункту 9 постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 23 жовтня 2003 року, із змінами та доповненнями, рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.
На думку колегії суддів, суд першої інстанції дотримався вказаних вимог закону та, звільняючи ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, врахувавши обставини справи, дані про особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченого, навів у вироку доводи на підтвердження прийнятого рішення, які давали суду підстави дійти висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання у виді позбавлення волі, з випробуванням з іспитовим строком та покладенням на обвинуваченого обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Окремо колегія суддів враховує показання свідка ОСОБА_11 під час апеляційного розгляду, який показав, що знає ОСОБА_6 з 2014 року, коли було оголошено набір добровольців на захист країни, служили в одній частині, були в одному окопі. Що стосується ОСОБА_6 , то він з 2015 року дуже змінився. Він ( ОСОБА_12 ) допомагав ОСОБА_13 у пошуках роботи та фінансово, підтримував його, щоб останній знову не вчиняв правопорушень. З початку повномасштабного вторгнення ОСОБА_14 займався волонтерською діяльністю, возив на схід України і для цивільних, і для військових, речі, лікарські препарати, продукти. ОСОБА_14 постійно шукав якийсь підробіток, оскільки у нього є дитина, якій він допомагає. На даний час вирішується питання про прийняття ОСОБА_6 на військову службу.

При цьому колегія суддів враховує, що протягом тривалого часу (майже 7 років) обвинувачений нових правопорушень не вчиняв (ас. 60 т.3), що також дає підстави колегії суддів дійти висновку про правильність прийнятого судом першої інстанції рішення про можливість виправлення та перевиховання обвинуваченого без ізоляції від суспільства.

З огляду на встановлені під час розгляду справи в суді першої інстанції та під час апеляційного розгляду обставини, колегія суддів доходить висновку, що призначене судом першої інстанції ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки із звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням із встановленням іспитового строку1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, з урахуванням даних про особу обвинуваченого, тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, обставин справи, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченого, не є занадто м`яким або не справедливим для обвинуваченого, та в повній мірі відповідає вимогам ст. 65 КК України, а рішення суду про можливість виправлення та перевиховання обвинуваченого, попередження нових злочинів з його боку, без ізоляції від суспільства, але в умовах контролю за його поведінкою органами пробації за місцем проживання, знайшло своє підтвердження під час апеляційного розгляду.
При перевірці законності вироку суду першої інстанції, колегія суддів дійшла висновку, що місцевим судом були встановлені дійсні обставини справи та надана належна оцінка зібраним доказам, правильно застосовані норми матеріального права та не допущено порушень норм процесуального права.
Враховуючи наведене, колегія суддів не вбачає підстав для скасування вироку суду в частині призначеного обвинуваченому покарання та постановлення відповідно до ст. 420 КПК України в цій частині свого вироку, а тому апеляційна скарга прокурора до задоволення не підлягає.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 19 жовтня 2015 року щодо ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 186 КК України - залишити без зміни, апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Запобіжний захід ОСОБА_6 у виді тримання під вартою скасувати, звільнивши ОСОБА_6 з-під варти в залі суду.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді:

________________________ _________________ __________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4