КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №761/261/19
Провадження №11-кп/824/1734/2022 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 121 КК України Суддя - доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 червня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря судового
засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження №0009432 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора Шевченківської окружної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 22.11.2021, щодо обвинуваченого,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, має неповнолітню дитину 2007 року народження, не працює, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимого: - вироком Святошинського районного суду м. Києва від 22.06.2015 за ч. 1 ст. 289, ч. 1 ст. 185, ч. 3 ст. 357, ч. 1 ст. 309 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки;
- вироком Подільського районного суду м. Києва від 22.08.2016 за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70, 71 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі;
- вироком Ірпінського міського суду Київської області від 26.12.2018 за ч. 2 ст. 309, ч. 4 ст. 70 КК України до 5 років 3 місяців позбавлення волі, звільненого з місць позбавлення волі 03.05.2019;
- вироком Святошинського районного суду м. Києва від 10.03.2020 за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі;
- вироком Ірпінського міського суду Київської області від 22.03.2021 за ч. 2 ст. 185 , ч. 4 ст. 70 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 121, ч. 3 ст. 185 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_9 ,
в режимі ВКЗ представника потерпілої ОСОБА_10

в с т а н о в и л а:

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 22.11.2021, ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарання призначеного за даним вироком та покарання призначеного за вироком Ірпінського міського суду Київської області від 22.03.2021 за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 5 (п`яти) років 6 (шести ) місяців позбавлення волі.
Цим же вироком ОСОБА_6 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України та виправдано, у зв`язку з недоведеністю, що ним вчинене кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 121 КК України.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 обраховано з 22.11.2021.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 2046-VIII) зараховано ОСОБА_6 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 11.02.2020 по 02.11.2021 включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Процесуальні витрати, пов`язані із залученням експертів в розмірі 19 751 грн. 30 коп., віднесено за рахунок держави.
Цивільний позов представника потерпілої ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_10 до ОСОБА_6 , ДУ «Київський слідчий ізолятор» про відшкодування матеріальної та моральної шкоди, завданої злочином залишено без розгляду.

Згідно вироку, в невстановлений час та місці у ОСОБА_12 виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднаний з проникненням до приміщення.
З метою реалізації свого злочинного умислу, ОСОБА_12 10.04.2016, приблизно о 22 год., за допомогою громадського транспорту прибув до м. Києва, де почав відшукувати місце для вчинення злочину. В ході відшукування, ОСОБА_6 в нічний час, з 10.04.2016 на 11.04.2016, більш точний час встановити не представилось можливим, прибув до ЗДО №173, який знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Ігоря Турчина, будинок 3-А.
Перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , ОСОБА_6 в нічний час, з 10.04.2016 на 11.04.2016, більш точний час встановити не представилось можливим, упевнившись, що поряд з ним сторонніх осіб немає та за його злочинними діями ніхто не спостерігає, оскільки була пізня година доби, переліз через металевий паркан та почав оглядати будівлю ЗДО №173. В ході огляду ЗДО №173, розташованого за адресою : АДРЕСА_2 , ОСОБА_6 в нічний час з 10.04.2016 на 11.04.2016, більш точний час встановити не представилось можливим, виявив відчинене вікно, яке розташоване під сходами в середині будівлі.
З метою продовження реалізації свого злочинного умислу ОСОБА_6 в нічний час з 10.04.2016 на 11.04.2016, точний час встановити не представилось можливим, упевнившись що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, через відчинене вікно заліз до приміщення ЗДО №173, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , та таким чином проник до нежитлового приміщення.
Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на таємне, повторне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у приміщення, ОСОБА_6 , перебуваючи у приміщенні ЗДО №173 по АДРЕСА_2 , в нічний час, з 10.04.2016 на 11.04.2016, більш точний час встановити не представилось можливим, піднявся на другий поверх будівлі, а саме до прийомної кабінету директора, звідки таємно викрав належний ЗДО №173 Шевченківського району м. Києва комп`ютерний монітор «Acer» К192НQL розміром екрана 18,5 дюймів, вартістю 1 922 грн. 33 коп., після чого з місця вчинення кримінального правопорушення з викраденим зник, розпорядившись ним за власним розсудом.
Таким чином, ОСОБА_6 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжка), повторно, поєднане з проникненням у інше приміщення, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України.
Крім того, ОСОБА_6 відповідно до обвинувального акту обвинувачується в заподіянні умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, за наступних обставин: 01.09.2018, приблизно о 22:30 год., ОСОБА_6 , знаходячись в приміщенні камери №262 медичної частини СІЗО - арештного дому «ДУ Київський слідчий ізолятор», що по вул. Дегтярівській, 13, у м. Києві, вступив з раніше невідомим йому ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в словесний конфлікт, з приводу неадекватної поведінки останнього.
В ході словесного конфлікту ОСОБА_6 зробив зауваження щодо поведінки ОСОБА_13 та його конфліктів із співкамерниками, однак останній агресивно відреагував на зауваження. З огляду на вказані обставини, ОСОБА_6 вирішив прив`язати ОСОБА_13 до ліжка, з метою уникнення його самокаліцтва та припинення конфліктів зі співкамерниками.
З зазначеною метою ОСОБА_6 наблизився до ОСОБА_13 та наказав йому лягти на ліжко, на що потерпілий погодився та виконав вимогу.
Перебуваючи в положенні лежачи на спині, ОСОБА_13 побачив як до нього почав наближатись ОСОБА_6 та вчинив спробу підвестись, в цей момент у ОСОБА_6 сформувався злочинний умисел направлений на заподіяння потерпілому ОСОБА_13 тяжких тілесних ушкоджень на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних відносин, отже, усвідомлюючи ступінь суспільної небезпеки та наслідків, які можуть настати, ОСОБА_6 01.09.2018, приблизно о 22:30 год., знаходячись в приміщенні камери №262 медичної частини СІЗО арештного дому ДУ «Київський слідчий ізолятор», що знаходиться за адресою: вул. Дегтярівська, 13, в м. Києві, наблизився до ОСОБА_14 , який в цей час перебував в положенні лежачи на спині та намагався встати з ліжка, й умисно наніс потерпілому не менше одного удару кулаком лівої руки в область тулуба справа у нижній частині, після чого потерпілий припинив активні дії й ОСОБА_6 отримав можливість прив`язати ОСОБА_13 до ліжка, що і зробив.
Після вищеописаних подій, 02.09.2018, приблизно о 10 год., ОСОБА_13 був переведений до камери №263 медичної частини СІЗО арештного дому ДУ «Київський слідчий ізолятор», що знаходиться за адресою: вул. Дегтярівська, 13, в м. Києві, де знаходячись в положенні лежачи на спині, приблизно о 14 год., від нанесеної ОСОБА_6 травми, помер.
Внаслідок умисних протиправних дій ОСОБА_6 , ОСОБА_13 отримав тяжкі тілесні ушкодження, а саме, згідно висновку експерта №214/2859 від 30.09.2018 при судово-медичному дослідженні трупа ОСОБА_13 виявлено: а) крововилив в підшкірно-жирову клітковину на передній поверхні живота в центрі епігастральної ділянки; крововилив в підшкірно-жирову клітковину на спині в міжлопаточній та центрі поперекової ділянках; черезкапсульний розрив печінки по ходу борозни круглої зв`язки зліва з переходом на ліву частину печінки та додатковими горизонтальними розривами, що відходять від країв цього основного розриву; скупчення крові (рідкої частини та невеликих пухких гроздків) в порожнині очеревини (біля 1100 мл.); в) непомірне (переважно знижене) кровонаповнення внутрішніх органів, смугасті крововиливи під ендокардом лівого шлуночка серця, фокуси некротичного нефрозу, респіраторний дистрес синдром-ознаки крововтрати та шоку. Смерть ОСОБА_13 наступила від закритої травми живота з черезкапсулярним розривом печінки, крововтратою та шоком.
Такі дії ОСОБА_6 стороною обвинувачення кваліфіковані за ч. 2 ст. 121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого.
Обґрунтовуючи своє рішення щодо виправдання ОСОБА_6 , у зв`язку з недоведеністю, що ним вчинене кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 121 КК України, суд першої інстанції зазначив, що надані стороною обвинувачення докази, як самі по собі так і в сукупності з іншими доказами не доводять висунутого ОСОБА_6 обвинувачення у вчиненні 01 вересня 2018 року, приблизно о 22 годині 30 хвилин, умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого ОСОБА_13 . Так, суд першої інстанції вказав, що не дивлячись на те, що протокол слідчого експерименту від 03 вересня 2018 року за участю свідка ОСОБА_15 відповідає вимогам кримінального процесуального закону, зокрема статей 104, 105 КПК, а саму слідчу дію проведено за правилами та в порядку, передбаченими ст. 240 цього Кодексу, однак його данні, в сукупності з іншими доказами, не можуть бути підтвердженням того, що внаслідок нанесеного 01.09.2018, о 22 год. 30 хв. ОСОБА_6 удару в область живота ОСОБА_13 наступила смерть останнього. З огляду на те, що потерпілий ОСОБА_13 був переведений до камери №262 01 вересня 2018 року, о 21 годині 42 хвилини, при цьому він мав тілесні ушкодження на голові, обличчі, руках, що підтверджується дослідженими матеріалами кримінального провадження, перевели потерпілого ОСОБА_13 з камери №262 до іншого приміщення 02 вересня, о 09 годині 54 хвилини. При цьому з відеозапису з камер відеоспостереження вбачається, що ОСОБА_13 самостійно вийшов з камери та був конвойований працівниками СІЗО до іншого приміщення. До того ж з рапортів працівників СІЗО, вбачається, що ОСОБА_13 у зв`язку з наявністю у нього тілесних ушкоджень в області голови 02 вересня 2018 року, пояснював факт отримання ним наявних у нього тілесних ушкоджень тим, що впав на сходах, коли виходив на прогулянку, при цьому не повідомляв щодо заподіяння йому ОСОБА_16 жодних тілесних ушкоджень. Разом з тим, смерть ОСОБА_13 наступила 02 вересня 2018 року, приблизно о 14 годин 00 хвилин, в камері №263 медичної частини ДУ Київський слідчий ізолятор. Причиною його смерті явилась закрита травма живота з черезкапсулярним розривом печінки, крововтратою та шоком, яка згідно висновку експерта №214/2859 від 30 вересня 2018 року була спричинена приблизно за 1 годину до настання смерті, однак з моменту переведення ОСОБА_13 з камери №262 до моменту його смерті минуло 4 години, що обґрунтовано виключає ймовірність того, що смерть потерпілого наступила внаслідок протиправних дій ОСОБА_6 .
Також, суд першої інстанції вказав, що під час судового провадження стороною обвинувачення не було забезпечено явку в судове засідання свідка ОСОБА_15 та вжитті судом заходи забезпечення кримінального провадження позитивного результату не забезпечили , доручення надане судом згідно ухвали від 14 червня 2021 року, за клопотанням сторони обвинувачення, в порядку ч.3 ст. 333 КПК України органу досудового розслідування щодо проведення певних слідчих (розшукових) дій по встановленню місця знаходження (проживання) свідка ОСОБА_15 , виконано не було.
Таким чином суд першої інстанції дійшов висновку, що пред`явлене ОСОБА_6 обвинувачення за ч.2 ст. 121 КК України у вчиненні умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, не знайшло свого підтвердження, у зв`язку з чим, виправдав ОСОБА_6 , за недоведеністю, що кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 121 КК України, вчинене ним.

Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 22.11.2021 по справі №761/261/19 змінити. Виключити із мотивувальної частини вироку посилання суду на слідчий експеримент із застосуванням технічних засобів від 03.09.2018 за участю свідка ОСОБА_15 . Зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення в період з 03.08.2016 по 05.05.2019 та з 11.02.2020 по даний час, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону №838-VIII). В іншій частині вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 22.11.2021 по справі №761/261/19 залишити без змін.
Апелянт з оскаржуваним вироком суду першої інстанції не погоджується в частині зарахування йому попереднього ув`язнення в строк покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, що в свою чергу призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки, відповідно до обвинувального акту, кримінальне правопорушення за ч. 3 ст. 185 КК України було вчинено 11.04.2016, а відповідно до п. 106 висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеного у постанові від 29.08.2018, відповідно до якого якщо особа вчинила злочин до 20.06.2017 (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21.06.2017, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переважаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII, на думку апелянта, є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
Апелянт вказує, що він починаючи із 03.08.2016 по 05.05.2019 та з 11.02.2020 по даний час перебуває під вартою. Таким чином, апелянт вважає, оскільки до нього запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в розумінні Закону України «Про попереднє ув`язнення» застосовувався з 03.08.2016 по 05.05.2019 року та з 11.02.2020 по даний час, то ці періоди потрібно зарахувати в строк покарання відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII), тобто один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Крім того, апелянт не погоджується із вироком суду першої інстанції в частині визнання як доказу, слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_15 , оскільки судом першої інстанції всупереч ч. 1 ст. 23 КПК України докази не досліджено безпосередньо, та не отримано показання згаданого свідка усно, а стороною обвинувачення, в свою чергу, за весь час розгляду справи у суді першої інстанції так і не було забезпечено присутність та допит жодного свідка, в тому числі ОСОБА_15 , тому апелянт вважає, що суд першої інстанції не повинен був приймати, як доказ та не враховувати під час постановлення вироку слідчий експеримент проведений із свідком ОСОБА_15 .

Прокурором, в свою чергу, також подано апеляційну скаргу в якій він просить вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 22.11.2021 у кримінальному провадженні №0009432 відносно ОСОБА_6 скасувати, а матеріали кримінального провадження №0009432 відносно ОСОБА_6 направити на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.
Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, прокурор вважає висновки суду про недоведеність вчинення кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 121 КК України обвинуваченим, такими що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, неповнотою судового розгляду, істотними порушеннями кримінального процесуального закону, а вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 22.11.2021, за яким ОСОБА_6 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, таким, що підлягає скасуванню. На думку апелянта, слідчий експеримент, зі свідком ОСОБА_15 , який визнаний судом першої інстанції таким, що відповідає вимогам КПК України, є невірним, оскільки ОСОБА_15 був безпосереднім свідком конфлікту обвинуваченого з потерпілим і не проведення його безпосереднього допиту в судовому засіданні свідчить про неповноту судового розгляду. Отже, як стверджує апелянт, висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності, оскільки в виключаючи обґрунтований сумнів щодо правомірного отримання відомостей від свідка в ході слідчого експерименту, не допитавши у судовому засіданні судово-медичних експертів та свідка, суд при винесенні рішення одночасно вказав на недоведеність того факту, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.
При цьому судом, попри існуючі сумніви, допит експертів, спеціалістів, понятих, свідка у судовому засіданні не проводився; повторні, додаткові, комплексні експертизи не призначались, чим допущено істотні порушення кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Заслухавши доповідь судді; пояснення обвинуваченого, який підтримав подану ним апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора; пояснення захисника, який також підтримав вимоги апеляційної скарги обвинуваченого та заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора; пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та не підтримав подану прокурором апеляційну скаргу; вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг; провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає до задоволення частково, а апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно із ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), повторно, поєднане з проникненням у інше приміщення, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам провадження і підтверджуються наявними доказами, в їх сукупності, які за згодою учасників судового провадження досліджувались у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, учасниками судового провадження не оспорюються в апеляційних скаргах, а тому, згідно із ч. 2 ст. 394 КПК України апеляційному оскарженню та перегляду не підлягають.
Згідно із ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Обґрунтовуючи висновок суду щодо виду і міри покарання та призначаючи обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі в розмірі, передбаченому санкцією ч.3 ст. 185 КК України, суд врахував тяжкість вчиненого обвинуваченим ОСОБА_6 злочину, відсутність обставин що пом`якшують та обтяжують покарання , а також дані про його особу, тобто дотримався вимог ст. 65-67 КК України, а також з урахуванням того, що ОСОБА_6 вчинив інкриміноване йому кримінальне правопорушення до постановлення вироку Ірпінським міським судом Київської області від 22 березня 2021 року за ч.2 ст. 185,ч.4 ст. 70 КК України, призначив ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі з застосуванням ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань.
З вироком суду в цій частині погоджується і колегія суддів, та більш того, вирок суду в частині покарання, призначеного ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України не оскаржувався жодним з учасників кримінального провадження і в апеляційних скаргах.

Що стосується вироку в частині визнання невинуватим ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 121 КК України, то колегія суддів зауважує, що згідно положень ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

У відповідності до вимог п.2 ч.1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.
Вказані вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції були виконані належним чином, а доводи, наведені в апеляційних скаргах, не спростовують обґрунтованість покладених в основу оскаржуваного вироку висновків суду про недоведеність вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України.
Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, колегія суддів вважає їх необґрунтованими та такими, що не знайшли свого підтвердження під час розгляду даного кримінального провадження, оскільки суд першої інстанції забезпечив сторонам усі можливості для реалізації своїх прав у судовому засіданні в рамках кримінального процесуального закону, проте сторона обвинувачення не надала суду достатніх, належних доказів, які б у своїй сукупності поза розумним сумнівом доводили винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.
На переконання колегії суддів, в ході судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 судом першої інстанції всебічно, повно та неупереджено досліджено всі обставини кримінального провадження, зокрема заслухано показання обвинуваченого ОСОБА_6 , який категорично заперечував свою причетність до вчинення злочину, передбаченому ч.2 ст. 121 КК України, в якому він обвинувачується, стверджуючи, що він наніс потерпілому ОСОБА_13 удар рукою в область передпліччя, наслідком якого не може бути настання смерті потерпілого ОСОБА_13 , та ударів в область живота, печінки він не наносив.
Потерпіла ОСОБА_11 в судовому засіданні під час судового розгляду надавала показання про те, що ОСОБА_13 є її сином. 28 серпня 2018 року сина затримали працівники поліції та повідомили їй, що його будуть утримувати в Київському слідчому ізоляторі, при цьому при затриманні у сина не було жодних тілесних ушкоджень. У зв`язку з зловживанням алкогольними напоями іноді син міг вести себе неадекватно. 01 вересня 2018 року син подзвонив їй з СІЗО , казав невиразні речі, просив її відчинити калітку. Обставини смерті сина 02.09.2018 в Київському СІЗО їй невідомо.

Окрім того, судом першої інстанції досліджено надані прокурором в обґрунтування доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_6 наступні докази.
Так, відповідно до Витягу з кримінального провадження №0009432, 03 вересня 2018 року до ЄРДР внесені відомості про кримінальне правопорушення,за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, у якому повідомлено про підозру ОСОБА_6 .
Згідно із даними, що містяться в протоколі прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення або таке, що готується від 06 вересня 2018 року , ОСОБА_11 звернулася до Шевченківського УП ГУНП у м.Києві з заявою про вчинення злочину, а саме 02 вересня 2018 року, приблизно о 14 годині 30 хвилин, в приміщенні камери №263 арештного дому ДУ Київський слідчий ізолятор по вул.Дегтярівська,13, в м. Києві виявлено тіло її сина ОСОБА_13 , 1988 року народження, без ознак життя , з видимими тілесними ушкодженнями.
Відповідно до даних, що містяться в рапорті помічника о/у ОПС ВКП Шевченківського УП ГУНП у м. Києві ОСОБА_17 від 02 вересня 2018 року, ним у складі слідчо-оперативної групи Шевченківського УП ГУНП у м. Києві 02 вересня 2018 року було здійснено виїзд за адресою : АДРЕСА_3 , ДУ Київський слідчий ізолятор , де виявлено громадянина ОСОБА_13 , у якого на тілі , голові з обох боків видимі тілесні ушкодження, на руках та колінах садна та синці. Як пояснив ОСОБА_13 , тілесні ушкодження він отримав при падінні на східцях між поверхами коли йшов на прогулянку.
Згідно даних листа в.о. чергового помічника начальника ДУ Київський слідчий ізолятор ОСОБА_18 від 02 вересня 2018 року, начальника Шевченківського УП ГУНП у м. Києві повідомлено про те, що 02 вересня 2018 року , приблизно о 09 годині 00 хвилин, під час ранкової перевірки камери №262 в ув`язненого ОСОБА_13 , 1988 року народження, було виявлено тілесні ушкодження, а саме: синці голови (волосяної частини з обох боків). ОСОБА_13 в усній формі пояснив, що дані тілесні ушкодження отримав від власної необережності. По факту тілесного ушкодження викликано слідчо-оперативну групу Шевченківського УП ГУНП у м. Києві, по даному факту проводиться службова перевірка.
Відповідно до даних рапортів молодшого інспектора ВРіО ДУ Київський слідчий ізолятор ОСОБА_19 , ст. по к/в ДУ «Київський слідчий ізолятор» ОСОБА_20 від 02 вересня 2018 року під час нагляду за ув`язненими на посту №17 ними було виявлено порушення встановленого режиму тримання у слідчому ізоляторі , а саме, в ув`язненого камери №262 ОСОБА_13 02 вересня 2018 року, приблизно о 09 годині 00 хвилин, під час ранкової перевірки було виявлено тілесні ушкодження, а саме синці голови, волосяної частини з обох боків ; ОСОБА_13 писати пояснення відмовився про, що працівниками ДУ Київський слідчий ізолятор ОСОБА_18 , ОСОБА_20 , ОСОБА_19 було складено Акт від 02 вересня 2018 року.
Згідно із даними медичної довідки Київської міської медичної частини Філії ДУ Центр охорони здоров`я ДКВС України в м. Києві та Київської області Міністерства юстиції України від 02 вересня 2018 року , ОСОБА_13 , 1988 року народження, прибув до Київського СІЗО 29 серпня 2018 року, був оглянутий черговим фельдшером Лісовик, та у нього виявлені синці голови ( волосяної частини) з обох боків.
Із відомостей, які зафіксовані у протоколі огляду місця події від 02 вересня 2018 року, з план - схеми, ілюстрованої таблиці до нього, вбачається, що місцем огляду є медична частина Київського СІЗО, що по вул. Дегтярівській, 13, у м. Києві , а саме кімната №262. В ході огляду кімнати №262 встановлено, що зовнішніх ознак пошкодження не виявлено, камера знаходиться на першому поверсі медичної частини, в кімнаті п`ять одноярусних односпальних ліжок, слідів, ознак, речей, які б вказували на вчинення кримінального правопорушення не виявлено, в ході огляду нічого не вилучено. До протоколу огляду місця події від 02 вересня 2018 року долучена ілюстрована таблиця, на якій є фотознімок особи чоловічої статі в положенні стоячи на фоні кахельної плитки, у якого на обличчі наявні тілесні ушкодження, а також фотознімок камерної картки на ім`я ОСОБА_13 , 1988 року народження.
Відповідно до даних, що містяться в повідомленні чергового помічника начальника ДУ Київський слідчий ізолятор ОСОБА_10 від 02 вересня 2018 року, на ім`я начальника Шевченківського УП ГУНП у м. Києві, повідомлено, що 02 вересня 2018 року, приблизно о 14 годині 30 хвилин, в камерному приміщенні №263 виявили померлим ув`язненого ОСОБА_13 .
Згідно даних рапорта молодшого інспектора ВРіО ДУ Київський слідчий ізолятор ОСОБА_21 від 02 вересня 2018 року вбачається, що ОСОБА_21 доводить до відому керівника СІЗО про те, що 02 вересня 2018 року, о 14 годин 30 хвилин, його покликали до камери №263 і повідомили, що ув`язненому ОСОБА_13 потрібна медична допомога, після чого він відразу викликав фельдшера, яка по прибуттю почала робити реанімаційні заходи та викликала швидку допомогу,по приїзду швидка допомога констатувала смерть ОСОБА_13 .
Відповідно до даних, що містяться у спецповідомленні в.о. начальника слідчого ізолятора -начальника арештного дому ДУ Київський слідчий ізолятор ОСОБА_22 від 02 вересня 2018 року №05/19115 на адресу начальника Центрального міжрегіонального управління по виконанню кримінальних покарань та пробації ОСОБА_23 , повідомлено, що 2 вересня 2018 року , приблизно о 14 годині 30 хвилин, в камерному приміщенні №263 виявлено померлого засудженого ОСОБА_13 , який прибув до Київського слідчого ізолятора 29 серпня 2018 року . 01 вересня 2018 року наркологічна бригада надавала поміч ОСОБА_13 та встановила діагноз-синдром відміни алкоголю, а також переміщено ОСОБА_13 до камерної палати №262 , де знаходились п`ять ув`язнених. 2 вересня 2018 року , під час ранкової перевірки ув`язнених у камері №262 у ОСОБА_13 були виявлені тілесні ушкодження та останній письмово пояснив, що дані тілесні ушкодження отримав 01 вересня 2018 року під час слідування на прогулянку, спіткнувся та впав на сходовій клітини і отримав рани та синці на руках, в області голови та під оком з правої сторони. 02 вересня 2018 року, о 14 годині 30 хвилин, отримано виклик та повідомлення від ув`язнених камери №263 про те, що їх співкамерник ОСОБА_13 знаходиться у непритомному стані. По прибуттю до камери працівників швидкої медичної допомоги та огляду лікарем бригади ОСОБА_13 , реанімаційні заходи ефекту не дали, констатовано смерть останнього. Під час огляду інших тілесних ушкоджень та насильницької смерті не виявлено.
Із відомостей, які зафіксовані в протоколі огляду місця події (трупа) від 02 вересня 2018 року,з план-схемою, ілюстрованою таблицею до нього вбачається, що в палаті №263 медичної частини ДУ Київський слідчий ізолятор виявлено труп ОСОБА_13 , 1988 року народження, який під час огляду знаходиться на підлозі на матраці.
Відповідно до даних, що містяться у Висновку експертного дослідження № 2859 від 30 вересня 2018 року, смерть ОСОБА_13 настала від закритої травми живота з черезкапсулярним розривом печінки , крововтратою та шоком, на що вказує : вищезазначене в п.п. 1 а),в). Комплекс ушкоджень, описаний в п.1а), який сформував закриту травму живота, утворився від дії тупого (тупих) предмету (предметів) з обмеженою контактуючою поверхнею, індивідуальні ознаки та особливості травмуючої поверхні якого (яких) не відобразилися, за механізмом удару та стиснення, при цьому дія травмуючої сили відбулася в передньо-задньому напрямку. Ця травма була спричинена приблизно за 1 годину до настання смерті. Закрита травма живота, спричинена ОСОБА_13 , має ознаки тяжкого тілесного ушкодження за критерієм небезпеки для життя (небезпека для життя черезкапсулярного розриву печінки з крововтратою та шоком) та знаходиться у прямому причинно-наслідковому зв`язку з настанням смерті постраждалого. Інші ушкодження (синці та садна) мають ознаки легкого тілесного ушкодження. При судово-токсикологічному дослідженні в крові трупа ОСОБА_13 спиртів та наркотичних речовин не виявлено.
Згідно із даних, що містяться у Висновку експертного дослідження №1618 від 07 вересня 2018 року, в результаті судово-токсикологічного дослідження від трупа ОСОБА_13 , 1988 року народження, не знайдено: метиловий та етиловий спирти, а також пропілів, бутиловий, аліловий спирти та їх ізомери. Не знайдено : морфін, кодеїн та інші алкалоїди групи опію, трамадол, амфітамін, промедол, героїн, ефедрин, похідні барбітурової кислоти.
Відповідно до даних, що містяться у Висновку експертного дослідження №770 від 06 вересня 2018 року, кров трупа ОСОБА_13 , 1988 року народження, відноситься до групи А з ізогемаглютиніном анти-В.
Із відомостей зафіксованих у протоколі проведення слідчого експерименту із застосуванням технічних засобі від 03 вересня 2018 року, за участю свідка ОСОБА_15 , вбачається, що свідок ОСОБА_15 , перебуваючи безпосередньо на місці - в палаті №262 медичної частини ДУ Київський слідчий ізолятор показав та розповів про обставини, які відбувались з 01 вересня 2018 року на 02 вересня 2018 року щодо нанесення ОСОБА_13 тілесних ушкоджень та показав механізм нанесення тілесних ушкоджень.
Згідно із долученим до протоколу проведення слідчого експерименту від 03 вересня 2018 року за участю свідка ОСОБА_15 . DVD-R диск, з якого вбачається,що свідок ОСОБА_15 під час проведення вказаної слідчої дії пояснив, що до них у кімнату №262 медичної частини ДУ Київський слідчий ізолятор з іншого корпусу 01 вересня 2018 року в період часу з 22 до 23 годин привели раніше невідомого ОСОБА_13 , у якого зовні були наявні тілесні ушкодження, був явно побитий та який поводив себе агресивно, не розумів де він знаходиться, мав стан білої гарячки. Безперервно стукав у двері, не розуміючи де він знаходиться, впав, коли йшов до туалету. На стук його у двері приходив охоронець, який не реагував на таку поведінку ОСОБА_13 . Після чого прийшов фельдшер, який повідомив, що у того біла гарячка у зв`язку з відмовою від алкоголю, дала ОСОБА_13 ліки. Оскільки ОСОБА_13 не давав їм спати,співкамерник ОСОБА_6 намагався його прив`язати за руки до ліжка, проте це не вдавалось, оскільки ОСОБА_13 виривався і знову стукав у двері, після чого ОСОБА_24 наніс удар ОСОБА_13 рукою в область корпусу, в районі живота, після чого йому змогли прив`язати руки до ліжка. Зранку 02 вересня 2018 року працівники СІЗО вивели ОСОБА_13 з їх камери, при цьому той був у нормальному стані, не скаржився на свій фізичний стан, сам вийшов з камери.
Відповідно до даних протоколу перегляду відеозапису від 03 вересня 2018 року, свідку ОСОБА_15 , іншим учасникам слідчої дії було надано для ознайомлення відеозапис вказаної слідчої дії - слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_15 , яка зафіксована за допомогою відеокамери Panasonic .
Згідно із даними, що містяться в протоколі отримання біологічних зразків для експертизи від 03 вересня 2018 року та 04 вересня 2018 року, у ОСОБА_6 для проведення експертизи проведено відбір нігтьових пластин з правої та лівої руки, букального епітелію, змивів з рук, які поміщено до паперових конвертів; та проведено відбір біологічних зразків у померлого ОСОБА_13 -змиви з правої та лівої руки, котрі поміщено до паперового конверту, зрізи нігтьових пластин з лівої та правої руки ОСОБА_13 ,які поміщено до паперового конверту;
Із відомостей, які зафіксовані в протоколі огляду місця події від 03 вересня 2018 року, вбачається, що в ході огляду місця події в камерному приміщенні №262 санітарної частини арештного дому ДУ Київський слідчий ізолятор , що за адресою : м. Київ, вул. Дегтярівська, 13, у ОСОБА_13 , який знаходився у вказаному приміщенні, вилучено одяг, у якому той був одягнений 01 вересня 2018 року та 02 вересня 2018 року.
Згідно із даних Витягів з наказів про забезпечення охорони та нагляду за ув`язненими (засудженими) за добу по ДУ Київський слідчий ізолятор : від 30 серпня 2018 року №244 ( з 8 годин 30 хвилин 31 серпня 2018 року по 8 годину 30 хвилин 01 вересня 2018 року ), від 01 вересня 2018 року №245 (з 8 годин 30 хвилин 01 вересня 2018 року по 8 годину 30 хвилин 02 вересня 2018 року ) ,від 02 вересня 2018 року №246 (з 8 годин 30 хвилин 02 вересня 2018 року по 8 годину 30 хвилин 03 вересня 2018 року ) ;
Відповідно до даних, медичної довідки на ім`я ОСОБА_13 , 1988 року народження, виданої 4 вересня 2018 року завідуючим Київської міської медичної частини Філії ДУ Центр охорони здоров`я державної кримінально-виконавчої служби України в м. Києві та Київській області, ОСОБА_13 прибув до Київського слідчого ізолятора 29 серпня 2018 року та був оглянутий черговим медичним персоналом, у нього виявлені тілесні ушкодження, а саме, забійні садна та подряпини колінних суглобів. 01 вересня 2018 року до молодшого інспектора внутрішнього поста звернулись ув`язнені камери №99, які повідомили, що ув`язнений ОСОБА_13 веде себе неадекватно, у зв`язку з чим останній був оглянутий черговим фельдшером, після чого було прийняте рішення щодо виклику психіатричної бригади ШМД. По прибутті бригади ШМД та після його огляду лікарем-психіатром, ОСОБА_13 був встановлений діагноз: стан відміни алкоголю, неускладнений та рекомендовано продовжити лікування в умовах медичної частини СІЗО. 02 вересня 2018 року черговим фельдшером з ранку та в обід були виконані рекомендації лікаря-психіатра. 02 вересня 2018 року, о 14 годині 30 хвилин, черговий фельдшер був викликаний до палати №263, де знаходився ув`язнений ОСОБА_13 , який знаходився на своєму спальному місці без ознак життя. Черговим фельдшером викликано бригаду ШМЛ та проведено комплекс реанімаційних заходів. По прибутті бригади ШМД та огляду тіла, лікарем ШМД констатована смерть ув`язненого ОСОБА_13 .
Згідно із даними, що містяться в копії Книзі обліку №05-65 заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події в ДУ Київський слідчий ізолятор , 29 серпня 2018 року, о 17 год. 00 хвилин, під №340, зареєстровано рапорт молодшого інспектора ВРіО ОСОБА_25 про те, що 29 серпня 2018 року, приблизно о 16 годині 00 хвилин, по прибуттю з Таращанського ВП у ув`язненого ОСОБА_13 виявлено тілесні ушкодження; 02 вересня 2018 року, о 09 годин 10 хвилин, під №354, зареєстровано рапорт в.о. молодшого інспектора ВРіО ОСОБА_26 про те, що 02 вересня 2018 року , близько 09 години 00 хвилин, під час ранкової перевірки камери №262 в ОСОБА_13 було виявлено тілесні ушкодження, а саме,синці голови (волосяної частини з обох боків) ; 02 вересня 2018 року, о 15 годині 00 хвилин, під №355, зареєстровано рапорт молодшого інспектора ВРіО ОСОБА_21 , про те, що 02 вересня 2018 року ,о 14 годині 30 хвилин, ув`язнені кімнати №263 повідомили, що засудженому ОСОБА_13 потрібна медична допомога; працівники швидкої медичної допомоги констатували смерть ОСОБА_13 .
Відповідно до даних, що містяться в копії Консультації лікаря-нарколога, 01 вересня 2018 року, з 20 годин 05 хвилин до 20 годин 35 хвилин, ОСОБА_13 був оглянутий лікарем-наркологом ОСОБА_27 , лікуючим (черговим) лікарем ОСОБА_28 , в ході огляду встановлено діагноз : стан відміни алкоголю, неускладнений. F 10.30?; в ході огляду у ОСОБА_13 виявлені синці голови (волосяної частини з обох боків) .
Відповідно до даних, що містяться у відповіді Центру екстреної медичної допомоги та медицини катастроф м. Києва від 11 вересня 2018 року №2202/Б, копії карти виїзду швидкої медичної допомоги №1179 (форма №110/о) від 02 вересня 2018 року до ОСОБА_13 , наданих на запит слідчого №11256/125/56-2018 від 04 вересня 2018 року, за період часу з 27 серпня 2018 року по 02 вересня 2018 року до ОСОБА_13 , 1988 року народження, за адресою : АДРЕСА_3 , ДУ Київський слідчий ізолятор був здійсненний один виїзд бригади екстреної (швидкої) медичної допомоги за №1179 , прийом виклику був здійснений 02 вересня 2018 року, о 14 годині 44 хвилини ; по прибутті на виклик до медичної частини ДУ Київський слідчий ізолятор о 14 годині 49 хвилин виявили тіло ОСОБА_13 , яке знаходилося на матраці на підлозі без ознак життя, констатована смерть ОСОБА_13 . З копії карти виїзду швидкої медичної допомоги №1179 вбачається, на тілі у ОСОБА_13 виявлені забої та синці, біля носових ходів сліди крові,медична документація останнього не була не надана, виникнення синців та забоїв на тілі не пояснювалось; зі слів фельдшера СІЗО ОСОБА_13 страждав алкоголізмом, 01 вересня 2018 року та 02 вересня 2018 року у нього були моменти неадекватності, 01 вересня 2018 року йому викликали наркологічну службу, 02 вересня 2018 року, приблизно о 14 годині 30 хвилин фельдшер застала хворого в такому ж положенні без ознак життя, проведені нею реанімаційні заходи не дали успіху.
Згідно відеозапису, який міститься на диску, що є додатком до рапорту о/у ВКП Шевченківського УП ГУНП у м. Києві ОСОБА_29 , з камери відеоспостереження, що розміщена в медичній частині ДУ Арештний дім Київський слідчий ізолятор за 01 вересня 2018 року, 02 вересня 2018 року, на якому містяться чотири відео файли, зафіксовано момент переведення ОСОБА_13 в камеру №262, 01 вересня 2018 року, о 21 годині 42 хвилини, у якого порушена координація рухів, його хитає при ходьбі; з вказаної камери видно особу чоловічої статі , яка спілкується з працівниками, не впускаючи до камери ОСОБА_13 , після чого до камери зайшов працівник у форменому одязі, після того як він вийшов з кімнати, до камери завели ОСОБА_13 ..
Крім того, відповідно до відеозапису, 02 вересня 2018 року, о 09 годині 54 хвилини, з камери №262 самостійно виходить ОСОБА_13 , в коридорі з ним розмовляє працівник СІЗО, після наказу останнього ОСОБА_13 присідає напівприсід, тримаючи руки за головою. У період часу з 09 години 54 хвилини по 09 годину 58 хвилин ОСОБА_13 перебуває у положенні напівприсід, тримаючи руки спочатку над головою, потім поперед себе, жестикулює ними. При цьому не вбачається, щоб ОСОБА_13 лягав на підлогу. О 09 годині 58 хвилин за наказом працівника СІЗО ОСОБА_13 самостійно підводиться на ноги, до нього підходить працівник , який штовхає потерпілого рукою в область плеча, після чого ОСОБА_13 у супроводі трьох працівників ДУ Київський слідчий ізолятор самостійно прямує за межи, які охоплюються відеозаписом.
Із даних, зафіксованих у Висновку експерта №214/2859 від 30 вересня 2018 року вбачається, що смерть ОСОБА_13 настала від закритої травми живота з черезкапсулярним розривом печінки , крововтратою та шоком, на що вказує : вищезазначене в п.п. 1 а),в). Ця травма була спричинена приблизно за 1 годину до настання смерті. Закрита травма живота, спричинена ОСОБА_13 має ознаки тяжкого тілесного ушкодження за критерієм небезпеки для життя (небезпека для життя черезкапсулярного розриву печінки з крововтратою та шоком) та знаходиться у прямому причинно-наслідковому зв`язку з настанням смерті постраждалого. Інші ушкодження (синці та садна) мають ознаки легкого тілесного ушкодження. При судово-токсикологічному дослідженні в крові трупа ОСОБА_13 спиртів та наркотичних речовин не виявлено.
Відповідно до даних, що містяться у Висновку експерта №395 від 06 грудня 2018 року, кров трупа ОСОБА_13 відноситься до групи А з ізогемаглютиніном анти-В. В бурих плямах на підкладці кишені (об.№№2,3) шортів, які надані на дослідження, знайдена кров людини, при встановленні групової належності якої виявлений антиген А. Ця кров могла походити від потерпілого ОСОБА_13 . В плямі на футболці (об.№1) , наданій на дослідження, кров методом висхідної тонкошарової хроматографії не знайдена.
Колегія суддів відмічає, що надавши оцінку кожному з наведених доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку про те, що надані стороною обвинувачення докази, як самі по собі так і в сукупності з іншими доказами не доводять, висунутого ОСОБА_6 обвинувачення у вчиненні 01 вересня 2018 року, приблизно о 22 годині 30 хвилин, умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого ОСОБА_13 .
Як правильно зазначив суд першої інстанції, потерпілий ОСОБА_13 був переведений до камери №262 01 вересня 2018 року, о 21 годині 42 хвилини, при цьому він мав тілесні ушкодження на голові, обличчі, руках, перевели потерпілого ОСОБА_13 з камери №262 до іншого приміщення 02 вересня, о 09 годині 54 хвилини.
Згідно відеозапису з камер відеоспостереження, ОСОБА_13 самостійно вийшов з камери та був конвойований працівниками СІЗО до іншого приміщення.
З рапортів працівників СІЗО, наявних в матеріалах провадження, вбачається, що ОСОБА_13 у зв`язку з наявністю у нього тілесних ушкоджень в області голови 02 вересня 2018 року, поясняв факт отримання ним наявних у нього тілесних ушкоджень тим, що впав на сходах, коли виходив на прогулянку, при цьому не повідомляв щодо заподіяння йому ОСОБА_16 жодних тілесних ушкоджень.
Разом з тим, смерть ОСОБА_13 наступила 02 вересня 2018 року, приблизно о 14 годин 00 хвилин, в камері №263 медичної частини ДУ Київський слідчий ізолятор. Причиною його смерті стала закрита травма живота з черезкапсулярним розривом печінки, крововтратою та шоком, яка згідно висновку експерта №214/2859 від 30 вересня 2018 року, утворилась від дії тупого (тупих) предмету (предметів) з обмеженою контактуючою поверхнею, індивідуальні ознаки та особливості травмуючої поверхні якого (яких) не відобразилися, за механізмом удару та стиснення, при цьому дія травмуючої сили відбулася в передньо-задньому напрямку. Ця травма була спричинена приблизно за 1 годину до настання смерті.
Отже, з моменту переведення ОСОБА_13 з камери №262 до моменту його смерті минуло 4 години, а смерть потерпілого наступила від закритої травми живота з черезкапсулярним розривом печінки , крововтратою та шоком , яка згідно Висновку експерта №214/2859 від 30 вересня 2018 року, була заподіяна ОСОБА_13 приблизно за 1 годину до настання його смерті, що обґрунтовано виключає ймовірність того, що смерть потерпілого наступила внаслідок протиправних дій ОСОБА_6 .
З огляду на викладене, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції, про те, що дані протоколу проведення слідчого експерименту від 03 вересня 2018 року за участю свідка ОСОБА_15 не можуть бути підтвердженням того, що внаслідок нанесеного 1 вересня 2018 року, о 22 годині 30 хвилин, ОСОБА_6 удару в область живота ОСОБА_13 , наступила смерть останнього, та не спростовують доводів обвинуваченого ОСОБА_6 щодо його непричетності до заподіяння потерпілому умисних тяжких тілесних ушкоджень, що спричинили його смерть і у своїй сукупності з іншими дослідженими судом першої інстанції доказами, зокрема відеозаписом з камер спостереження, рапортами працівників СІЗО та даними висновку експерта №214/2859 від 30.09.2018, не доводить висунутого ОСОБА_6 обвинувачення.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що суд першої інстанції безпідставно прийняв, як доказ слідчий експеримент від 03 вересня 2018 року за участю свідка ОСОБА_15 , колегія суддів вважає безпідставними, оскільки як правильно встановив суд першої інстанції, цю слідчу (розшукову) дію - слідчий експеримент за участю свідка ОСОБА_15 проведено 03 вересня 2018 року з метою перевірки й уточнення відомостей про подію, що сталася в присутності свідка. Свідку було роз`яснено його права та обов`язки, його попереджено про кримінальну відповідальність за статтями 384, 385 КК за відмову від дачі показань та за дачу завідомо неправдивих показань. У слідчому експерименті брали участь статист і два понятих, спеціаліст яким, відповідно до вимог статей 11, 13, 15 та 223 КПК, було роз`яснено їхні права та обов`язки. Фіксування процесуальної дії здійснювалося за допомогою відеокамери, про що зазначено у протоколі слідчого експерименту, до протоколу долучений DVD-R диск з відеозаписом слідчого експерименту. Протокол слідчого експерименту підписали учасники процесуальної дії та поняті, зазначивши про відсутність зауважень і доповнень. Вказаний протокол слідчого експерименту відповідає вимогам кримінального процесуального закону, зокрема статей 104, 105 КПК, а саму слідчу дію проведено за правилами та в порядку, передбаченими ст. 240 цього Кодексу, з дотриманням встановленої кримінальним процесуальним законом процедури проведення слідчого експерименту за участю свідка та процесуальних гарантій, що виключає обґрунтовані сумніви щодо правомірного отримання відомостей від свідка у ході слідчого експерименту. Отже, зазначена слідча дія була проведена з дотриманням процедури, визначеної кримінальним процесуальним законодавством. При цьому, посилання обвинуваченого, на те, що свідка ОСОБА_15 не було безпосередньо допитано в судовому засіданні, а тому і слідчий експеримент від 03 вересня 2018 року за участю свідка ОСОБА_15 , не може братись судом до уваги, не заслуговують на увагу, оскільки, процесуальним джерелом доказу є не відомості надані свідком під час проведення слідчого експерименту, а таким джерелом доказу виступає протокол проведення цієї слідчої дії, який є самостійним джерелом доказу, а тому суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про наявність усіх підстав для взяття його до уваги, а доводи обвинуваченого про недопустимість цього доказу є безпідставними.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо неповноти судового розгляду, яка на його думку виразилася у тому, що судом першої інстанції не було допитано свідка ОСОБА_15 , який був очевидцем конфлікту обвинуваченого з потерпілим, то колегія суддів вважає їх неспроможними, оскільки як вбачається з матеріалів справи, судом першої інстанції не лише неодноразово відкладались судові засідання у зв`язку з проханням прокурора для забезпечення присутності під час судового розгляду свідка обвинувачення - ОСОБА_15 , а й було надано доручення в порядку ст. 333 КПК України щодо встановлення місцезнаходження зазначеного свідка, яке прокурором протягом п`яти місяців виконано не було, та явка свідка ОСОБА_15 в судове засідання прокурорам забезпечена не була. Більш того, як вбачається з журналу судового засідання від 18.10.2021 та підтверджується аудіо записом даного судового засідання, прокурором було заявлено клопотання про завершення судового розгляду за відсутності свідка ОСОБА_15 ( т.4 207-208, 211-213, 221-223, 228-229, 232-233, т.5 а.с. 3-5).
Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що судом першої інстанції не були допитані експерти, спеціалісти, поняті, а також не були призначені додаткові, комплексі експертизи, що свідчить про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки після дослідження судом першої інстанції доказів сторони обвинувачення, учасники судового провадження, в тому числі і прокурор жодних клопотань щодо допиту експерта, спеціаліста, понятих, а також призначення експертизи не заявляли.

Таким чином, судом першої інстанції всебічно, повно та неупереджено досліджено всі обставини кримінального провадження, та надано оцінку кожному доказу з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, та обґрунтовано ухвалено виправдувальний вирок щодо ОСОБА_6 , у зв`язку з недоведеністю, що ним вчинене кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 121 КК України. Будь - яких підстав для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, визначених ст.ст. 412, 415 КПК України, як про те ставить питання прокурор в апеляційній скарзі, колегія суддів не вбачає. Не було наведено таких підстав і прокурором під час апеляційного розгляду, більш того, вказаним прокурором не була підтримана апеляційна скаргу прокурора у провадженні. Відтак, апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.
Водночас, заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги обвинуваченого в частині необхідності зарахування строку попереднього ув`язнення в межах даного кримінального провадження, в строк відбування покарання з урахуванням ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України №838- VIII від 26.11.2015.
Так, згідно ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України №838- VIII від 26.11.2015, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до правового висновку, викладеного в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018, якщо особа вчинила злочин до 20.06.2017, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягають ч.5 ст. 72 КК України у вказаній редакції в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
Згідно матеріалів провадження, кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст. 185 КК України, було вчинено ОСОБА_6 в ніч з 10 квітня 2016 року на 11 квітня 2016 року, тобто під час дії ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VІІІ.
Запобіжний захід у зв`язку із вчиненням цього кримінального правопорушення ОСОБА_6 у кримінальному провадженні №0004639 від 11 квітня 2016 році не обирався.
При цьому, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 був затриманий 11 лютого 2020 року та йому був обраний запобіжний захід у виді тримання під вартою у кримінальному провадженні, за яким він був засуджений вироком Святошинського районного суду м. Києва від 10 березня 2020 року за ч.2 ст.15, ч.3 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України на 5 років позбавлення волі, за злочини, вчинені 19 серпня 2019 року, 20 серпня 2019 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII і саме у зв`язку із вчиненням цих злочинів щодо ОСОБА_6 був обраний запобіжний захід у виді тримання під вартою.
Однак, ухвалою Шевченківського районного суду м. Києва від 22 жовтня 2020 року ОСОБА_6 було тимчасово залишено в ДУ Київський слідчий ізолятор до розгляду обвинувального акту у кримінальному провадженні №0009432 від 03 вересня 2018 року за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального провадження, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України та перераховано ОСОБА_6 за Шевченківським районним судом м. Києва для розгляду зазначеного кримінального провадження.
В подальшому, ухвалою Шевченківського районного суду м. Києва від 02 листопада 2020 року об`єднано в одне провадження кримінальне провадження внесене до ЄРДР за №0009432 від 03 вересня 2018 року, за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України з кримінальним провадженням внесеним до ЄРДР №0004639 від 11 квітня 2016 року, за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та об`єднаному кримінальному провадженню щодо ОСОБА_6 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 121, ч.3 ст. 185 КК України присвоєно номер справи №761/261/19 та номер провадження №1-кп/761/1182/2020.
Відповідно з 02 листопада 2020 р. ОСОБА_6 перебував в місцях попереднього утримання вже в межах даного об`єднаного кримінального провадження, в тому числі і по кримінальному провадженню за №0004639 від 11 квітня 2016 року, за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України.
Відповідно до п. «г» ч.5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України №838- VIII від 26.11.2015 у строк попереднього ув`язнення включається строк перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
А тому, не дивлячись на те, що до ОСОБА_6 у кримінальному провадженні №0004639 від 11 квітня 2016 році запобіжний захід не обирався, проте, в місцях попереднього ув`язнення ОСОБА_6 перебував з 02 листопада 2020 року в тому числі і у зв`язку з розглядом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та перебуває по даний час, то дана обставина є правовою підставою для зарахування періоду з 02.11.2020 по день надрання вироком законної сили у строк відбування покарання ОСОБА_6 , відповідно до п. «г» ч.5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України №838- VIII від 26.11.2015 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

При цьому, доводи апеляційної скарги обвинуваченого про зарахування у строк відбування покарання, відповідно до ч.5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України №838- VIII від 26.11.2015 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення, строк попереднього ув`язнення в період з 03.08.2016 по 05.05.2019 та з 11.02.2020 є безпідставними, оскільки до 01.11.2020 ОСОБА_6 перебував в місцях попереднього ув`язнення по іншим кримінальним провадженням, вчиненим ОСОБА_6 після 21 червня 2017 року, за який він засуджений вироком Святошинського районного суду м. Києва від 10 березня 2020 року.
З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 22.11.2021 щодо ОСОБА_6 в частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання, зарахувавши йому строк попереднього ув`язнення з 02.11.2020 по 07.06.2022 включно в строк покарання, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, у зв`язку з чим апеляційну скаргу ОСОБА_6 слід задовольнити частково.

Керуючись ст. 376, ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу прокурора Шевченківської окружної прокуратури ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 - задовольнити частково.
Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 22.11.2021 щодо ОСОБА_6 за ч.3 ст. 185 КК України змінити в частині застосування вимог ст. 72 КК України.
На підставі п. «г» ч.5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України №838- VIII від 26.11.2015 зарахувати ОСОБА_6 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 11.02.2020 по 01.11.2020 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, і з 02.11.2020 по 07.06.2022 включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, якийтримаюється під вартою в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді:
__________ _______________ ____________
ОСОБА_2 ОСОБА_30 ОСОБА_31 ОСОБА_4