судді ОСОБА_1
за обвинуваченням ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 369-2 КК
Вироком Вищого антикорупційного суду від 20.07.2022 ОСОБА_2 визнано винуватим у вчиненні зловживання впливом кримінального правопорушення, передбаченого ст. 369-2 КК одержанні від ОСОБА_3 неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.

Погоджуючись у цілому з більшістю щодо винуватості обвинуваченого, вважаю за необхідне висловити незгоду із оцінкою судом у цій справі двох доказів сторони обвинувачення.

Основними доказами сторони обвинувачення в цій справі є протоколи негласних слідчих розшукових дій (далі НСРД) та показання свідків.

Протокол НСРД аудіо-відеоконтроль особи (далі АВКО) обвинуваченого ОСОБА_2 від 02.01.2018, у якому зафіксовано зустріч ОСОБА_2 із ОСОБА_3 , що мала місце 21.12.2017 (т. 5, а.с. 28-31), частково (в частині обставин, що мали місце після 11 год. 13 хв. цього дня, тобто після моменту внесення до ЄРДР) визнано судом допустимим доказом, а протокол НСРД АВКО обвинуваченого ОСОБА_2 від 02.01.2018, на якому зафіксовано зустріч ОСОБА_2 із ОСОБА_3 , що мала місце 22.12.2017 (т. 5, а.с. 44-45), повністю визнано судом допустимим доказом (п. 5.3.12, 5.3.13 вироку). Я не погоджуюсь із такою оцінкою, з огляду на таке.

Зазначені НСРД проводилися на підстави дозволу, наданого слідчим суддею Апеляційного суду міста Києва в ухвалі від 01.11.2017 (т. 5, а.с. 8-11). Цей дозвіл надано на підставі клопотання заступника генпрокурора керівника САП ОСОБА_4 від 01.11.2017 (т. 5, а.с. 4-7). Вказане клопотання подане і ухвала слідчого судді винесена в межах кримінального провадження №0000736 за заявою ОСОБА_5 про вимагання суддею ОСОБА_2 у ОСОБА_5 неправомірної вигоди за прийняття рішення в кримінальному провадженні за ч. 3 ст. 187 КК, що розглядалося колегіально.

Натомість сторона обвинувачення фактично провела згадані вище НСРД в кримінальному провадженні за заявою ОСОБА_3 від 20.12.2017 за фактом вимагання суддями неправомірної вигоди (в подальшому кваліфікація змінена на зловживання впливом) за прийняття рішення по справі про адміністративне правопорушення, передбачене ст. 130 КУПАП щодо ОСОБА_3 . Це кримінальне провадження було зареєстровано в ЄРДР 21.12.2017 за номером №0005047, цього ж дня об`єднано з кримінальним провадженням №0000736, і цього ж дня проведено першу із зазначених вище НСРД, яка розпочалася за 1 годину 43 хвилини до внесення відомостей до ЄРДР, і тривала декілька хвилин після внесення. ОСОБА_3 в цей час під контролем звукозаписувального пристрою зустрівся з ОСОБА_2 і провів з ним розмову щодо своєї справи, яка не мала жодного стосунку до кримінального провадження за заявою ОСОБА_5 . Дозволу слідчого судді на проведення цих НСРД в кримінальному провадженні за заявою ОСОБА_3 за фактом вимагання суддею ОСОБА_2 в ОСОБА_3 неправомірної вигоди або дозволу на використання матеріалів НСРД, проведених в кримінальному провадженні за заявою ОСОБА_5 , в іншому кримінальному провадженні (в порядку ч. 1 ст. 257 КПК) прокурором суду надано не було.

Позиція більшості суду при оцінці цих доказів зводиться до того, що з моменту об`єднання кримінальних проваджень 21.12.2017 це було одне провадження, і оскільки в провадженні №0000736 вже існував дозвіл слідчого судді на проведення АВКО ОСОБА_2 , то НСРД стороною обвинувачення з моменту об`єднання проведено законно. Більшість уважає, що існування дозволу слідчого судді на втручання в приватне спілкування за одним епізодом достатньо, оскільки КПК не передбачає необхідності отримання аналогічного дозволу слідчого судді щодо кожного співрозмовника або кожного окремого епізоду кримінального провадження (п. 9.1 вироку).

На мою ж думку, сторона обвинувачення провела НСРД в кримінальному провадженні за заявою ОСОБА_3 без дозволу слідчого судді, і замість одержання дозволу слідчого судді на НСРД в кримінальному провадженні за заявою ОСОБА_3 , об`єднала це провадження з іншим провадженням, на проведення НСРД у якому мала дозвіл слідчого судді. Тобто йде мова про підміну судового контролю за здійсненням НСРД фактично постановою прокурора про об`єднання кримінальних проваджень.

З урахуванням положень п. 10 ч. 1 ст. 3 КПК, очевидно, що йдеться про інше кримінальне правопорушення (інше діяння), а отже й про інше провадження, проведення НСРД в якому можливо лише за наявності судового контролю. Об`єднання проваджень постановою прокурора (навіть якщо би воно було здійснено в 11 год. 13 хв. того дня в ту ж годину і хвилину, що і реєстрація в ЄРДР відомостей про кримінальне правопорушення) не заміняє судового контролю. Якщо допустити можливість такої підміни, то проведення НСРД щодо особи могло би здійснюватися взагалі без судового контролю, чого в демократичному суспільстві бути не може, адже право на повагу до приватного життя та кореспонденції є фундаментальним правом людини.

НСРД є слідчою дією виняткового характеру (ч. 2 ст. 246 КПК), що становить найбільш інвазивне втручання в права людини, тому може здійснюватися лише за наявності ефективного судового контролю з дозволу слідчого судді та з дотриманням умов такого дозволу. Відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 248 КПК, в ухвалі слідчого судді про дозвіл на проведення НСРД зазначається кримінальне правопорушення, у зв`язку із досудовим розслідуванням якого постановляється ухвала. Надаючи такий дозвіл, слідчий суддя згідно з ч. 3 ст. 248 КПК, перевіряє, чи вчинене кримінальне правопорушення відповідної тяжкості, яка би дозволяла застосування НСРД при його розслідуванні. Вважаю, що надаючи в ухвалі від 01.11.2017 дозвіл на проведення НСРД щодо ОСОБА_2 в кримінальному провадженні за заявою ОСОБА_5 , слідчий суддя не надавав дозволу на НСРД щодо ОСОБА_2 за всіма іншими можливими фактами, що їх могла мати намір проконтролювати сторона обвинувачення. Отже дозволом слідчого судді охоплювалося виключно розслідування кримінального правопорушення в кримінальному провадженні за заявою ОСОБА_5 (в подальшому кримінальне провадження в частині епізоду за заявою ОСОБА_5 було стороною обвинувачення закрите т. 2, а.с. 24-25).

Погоджуючись із більшістю в тому, що передбачений ч. 1 ст. 257 КПК України дозвіл слідчого судді на використання інформації, одержаної в результаті НСРД, в іншому кримінальному провадженні передбачено лише для кримінальних правопорушень, які не розслідуються в даному кримінальному провадженні, зазначаю, що йдеться саме про інше кримінальне правопорушення (за заявою ОСОБА_3 ), яке не розслідувалося в кримінальному провадженні до його об`єднання. Об`єднавши провадження і не одержавши дозволу слідчого судді, сторона обвинувачення, дійсно, втратила процесуальну можливість одержати такий дозвіл, однак, це не робить здобуті внаслідок цього докази допустимими для доказування вчинення іншого кримінального правопорушення, а додатково підтверджує порушення встановленого ч. 1 ст. 257 КПК порядку.

Тому вважаю, що в цій частині проведення АВКО було здійснено з порушенням суттєвих умов наданого слідчим суддею дозволу на проведення НСРД, що згідно з п. 4 ч. 2 ст. 87 КПК тягне за собою недопустимість у повному обсязі названих вище протоколів негласних слідчих (розшукових) дій аудіо-відеоконтроль особи від 02.01.2018, у яких зафіксовано зустрічі ОСОБА_2 із ОСОБА_3 21.12.2017 та 22.12.2017.

Суддя ОСОБА_1