ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/899/22 Справа № 175/2330/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 квітня 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника-адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, кримінальне провадження № 0000670 за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 та прокурора Слобожанської окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 28 грудня 2021 року щодо ОСОБА_7 , -
ВСТАНОВИЛА:
цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Благодатне Арбузинського району Миколаївської області, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не одруженого, офіційно не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого, останній раз:

- 23.02.2015 року Арбузинським районним судом Миколаївської області за ч. 3 ст. 186 КК України із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. 26.04.2019 року звільнений по відбуттю строку покарання,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 289 КК України та призначено покарання:
- за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців;
- за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією усього майна, яке належить на праві власності.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією усього майна, яке належить на праві власності.
Строк покаранняОСОБА_7 ухвалено обчислювати з 24.05.2020 року.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід обраний обвинуваченому ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою, - залишено без змін.

Вирішено долю судових витрат та речових доказів.
Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні наступного.

Приблизно о 14.00 годині 23 травня 2020 року, ОСОБА_7 знаходився у м. Підгородне Дніпровського району Дніпропетровської області, де зустрів свого знайомого ОСОБА_10 , мешканця смт. Магдалинівка, який прибув у м. Підгородне на своєму автомобілі «ВАЗ-2107» реєстраційний номер НОМЕР_1 , 2006 року випуску, вартістю 46 311,93 грн.

Перебуваючи у м. Підгородне, ОСОБА_7 звернувся до ОСОБА_10 з проханням надати йому автомобіль для здійснення поїздок по місту у власних справах, на що останній погодився та передав ОСОБА_7 ключі від власного транспортного засобу.

У період часу з 14.00 до 21.00 години 23 травня 2020 року, під час здійснення поїздок по м. Підгородне, у ОСОБА_7 виник умисел, спрямований на незаконне заволодіння майном і транспортним засобом ОСОБА_10 .

З цією метою того ж дня приблизно о 21.00 годині, ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, керуючи автомобілем ОСОБА_10 , виїхав за межі м. Підгородне та, перебуваючи на ділянці ґрунтової дороги, розташованої на відстані 1,9 км на схід від будинку АДРЕСА_3 , під приводом необхідності здійснення телефонного дзвінка, попросив мобільний телефон у ОСОБА_10 , який погодився та передав йому свій мобільний телефон «PRESTIGIO» вартістю 248,60 грн.

Проте, коли ОСОБА_10 висловив вимогу повернути телефон, ОСОБА_7 відповів відмовою та діючи відкрито, продовжив утримувати при собі вказане майно, запропонувавши ОСОБА_10 вийти з салону автомобіля та сісти на місце водія. На пропозицію ОСОБА_10 повернути йому ключі від автомобіля та телефон, а також вийти з салону, ОСОБА_7 вийшов з автомобіля, однак ключі та телефон кинув на дорогу і запропонував ОСОБА_10 самому їх взяти.

У той час, коли ОСОБА_10 вийшов з автомобіля та почав його обходити позаду, ОСОБА_7 , використовуючи перевагу у віці, а також те, що ОСОБА_10 пересувається на протезах, першим підбіг до кинутих ключів і телефону, підняв їх і сів до автомобіля, запустив двигун і почав рух, при цьому тягнув по дорозі ОСОБА_10 , який встигнув схопитися за дверцята водія.

На прохання ОСОБА_10 , який втратив взуття на дорозі, ОСОБА_7 зупинив автомобіль і дав змогу ОСОБА_10 сісти на заднє пасажирське сидіння та взутися.

Після цього ОСОБА_7 , доводячи злочин до кінця, використовуючи перевагу у віці та фізичний силі, застосовуючи насильство, що не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого ОСОБА_10 , витягнув останнього за одяг з салону автомобіля, а сам сів за кермо автомобіля і з місця скоєння злочину зник, тим самим незаконно відкрито заволодів приналежним потерпілому мобільним телефоном, чим завдав останньому матеріальну шкоду в розмірі 249,60 грн., а також незаконно заволодів зазначеним транспортним засобом, але реальних збитків не спричинив, оскільки автомобіль повернуто потерпілому.

В апеляційних скаргах:
- захисник обвинуваченого просить вказаний вирок змінити. Закрити провадження за відсутністю в діях обвинуваченого складу злочину, змінити кваліфікацію з ч. 2 ст. 289 КК України на ч. 1 ст. 289 КК України та призначити покарання в межах санкції ч. 1 ст. 289 КК України.
Вважає, що оскаржуваний вирок є незаконним і необґрунтованим.

На думку захисника, в судовому засіданні не знайшов підтвердження факт застосування насильства до потерпілого, а тому дії обвинуваченого ОСОБА_7 необхідно кваліфікувати за ч. 1 ст. 289 КК України, а не за ч. 2 ст. 289 КК України.
Вважає, що кваліфікація по ч. 2 ст. 186 КК України в судовому засіданні не знайшла свого підтвердження. Факт відкритого заволодіння мобільним телефоном, крім тверджень потерпілого, будь якими доказами не підтверджується.
- прокурор просить вказаний вирокскасувати, через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, яке за своїм розміром є явно несправедливим внаслідок м`якості.
Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 289 КК України, і призначити покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 5 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 289 КК України у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна. Згідно ст. 70 КК України призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.
Вважає, що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , судом були недостатньо враховані ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які, у відповідності до ст. 12 КК України відносяться до тяжких злочинів, а також характер суспільної небезпеки кримінальних правопорушень.

Також, на думку прокурора, ОСОБА_7 після відбуття покарання у виді позбавлення волі (5 років), на шлях виправлення не став та знову вчинив умисні тяжкі кримінальні правопорушення, що свідчить про високу ступінь суспільної небезпеки обвинуваченого, а також те, що обвинувачений знаючи, що потерпілий є інвалідом (відсутні 2 ноги) та не може чинити опір насильницьким незаконним діям, вчинив відносно потерпілого два умисних тяжких злочину, що свідчить про негативне відношення обвинуваченого до встановлених прав та норм поведінки у суспільстві.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просила її задовольнити, а апеляційну скаргу сторони захисту просила залишити без задоволення, обвинуваченого та його захисника, які просили апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, та просили задовольнити апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 , перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню, з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Перевіркою наявних матеріалів встановлено, що суд першої інстанції вказаних вимог дотримався в повному обсязі.
Апеляційним переглядом встановлено, що суд першої інстанції ретельно перевіривши зібрані під час досудового розслідування та надані прокурором докази, на підставі яких ОСОБА_7 було пред`явлено обвинувачення за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 289 КК України, навів у вироку детальний аналіз усіх досліджених доказів і дав належну оцінку як кожному з них, так і їх сукупності у взаємозв`язку. При цьому констатував, що за встановлених фактичних обставин скоєного, дії останнього охоплюються складом кримінальних правопорушень, визначених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 289 КК України. З позицією суду першої інстанції погоджується і суд апеляційної інстанції.

Щодо доводів апеляційної скарги захисника обвинуваченого про те, що судом необґрунтовано кваліфіковано дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК України, оскільки до потерпілого не застосовувалось насильство, а також відсутність доказів на підтвердження скоєння ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, колегія суддів вважає їх необґрунтованими та такими що не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 289 КК України, вину у вчиненні яких він визнав частково, підтверджена наступними доказами:

- послідовними поясненнями потерпілого ОСОБА_10 про те, що приблизно за два місяці до подій, що відбулися 23.05.2020 року, він познайомився з ОСОБА_7 , який надав йому допомогу у м. Підгородне. Під час другої зустрічі ОСОБА_7 узяв у нього в борг гроші у сумі 4 000 грн., які обіцяв невдовзі повернути. 23.05.2020 року приблизно о 13.00-13.30 годині після телефонної розмови він зустрівся з ОСОБА_7 біля магазину у м. Підгородне, після чого останній запропонував сісти за кермо його автомобіля, на що він дав згоду, оскільки не знав куди необхідно було їхати. Удвох з ОСОБА_7 вони більше 3 годин їздили по місту, чи з метою ремонту автомобіля, чи з метою повернення боргу. Приблизно о 20.00 годині ОСОБА_7 сказав, що необхідно заїхати ще в одне місце, яке розташоване у напрямку смт. Магдалинівка перед залізничним переїздом у м. Підгородне, де знаходяться на заробітках його друзі, які дадуть грошей для повернення йому боргу. Звернувши з автодороги, ОСОБА_7 попросив у нього телефон щоб подзвонити, але ні з ким не розмовляв, а лише вчиняв якісь дії. Під час зупинки у степу ОСОБА_7 сказав йому вийти з автомобіля, що б сісти за кермо, на що він запропонував спочатку повернути телефон і ключі, але ОСОБА_7 відмовився, вийшов з автомобіля, кинув на землю ключі та телефон і запропонував йому вийти та самому забрати їх. В той час як він обійшов автомобіль позаду, ОСОБА_7 швидко сів за кермо та розпочав рух, а він встиг схопитися за привідчинені двері водія, та протягнув його близько 20-30 метрів по ґрунтовій дорозі. Потім ОСОБА_7 ривком виштовхнув його з автомобіля, відірвавши рукава куртки, заволодів телефоном, та поїхав у невідомому напрямку. В подальшому автомобіль та телефон йому повернули працівники поліції.

Будь-яких підстав не довіряти послідовним поясненням потерпілого, які в повній мірі узгоджуються з сукупністю інших доказів, проаналізованих у вироку, колегія суддів не вбачає.

Так, свідок ОСОБА_11 , пояснила, що ввечері 23.05.2020 року раніше незнайомий їй ОСОБА_10 , який був у розпачі, попросив мобільний телефон подзвонити родичам, та розповів про викрадення автомобіля. Через 15-20 хвилин їй зателефонували працівники поліції, які почали спілкуватися з ОСОБА_10 і він їм повідомив, що ОСОБА_7 забрав його автомобіль та телефон.
Свідок ОСОБА_12 пояснив, що ОСОБА_7 приблизно о 21 годині пропонував йому купити автомобіль«ВАЗ-2107». Наступного дня до нього в гараж приїхали працівники поліції з ОСОБА_10 , який розповідав, що напередодні цей автомобіль «ВАЗ-2107» у нього викрав ОСОБА_7 ;

Крім цього, винуватість ОСОБА_7 у скоєному підтверджується також письмовими доказами:

- протоколом огляду від 23.05.2020 року і фото-таблицею до нього, з яких вбачається, що цього дня у період часу з 23.40 години до 23.55 години у присутності потерпілого ОСОБА_10 оглянуто місце вчинення кримінальних правопорушень, яким є ділянка місцевості на ґрунтовій дорозі у полі між лісосмугами поблизу м. Підгородне, де виявлено сліди протектору гуми легкового автомобіля;

- протоколом огляду від 24.05.2020 року і фото-таблицями до нього, з яких вбачається, що з 06.25 години до 07.10 години було оглянуто гаражний бокс № НОМЕР_2 по АДРЕСА_4 , всередині якого виявлено автомобіль «ВАЗ-2107», реєстраційний номер НОМЕР_1 , сірого кольору, який належить ОСОБА_10 . Ліві передні двері автомобіля деформовані, а в салоні відсутня магнітола. В салоні автомобіля виявлені та вилучені ключі від цього автомобіля, документи на ім`я ОСОБА_10 , мікрочастки з передніх сидінь, змиви з керма та ручки КПП, сліди папілярних візерунків з передніх дверей;

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 15.06.2020 року та довідкою до нього, потерпілий ОСОБА_10 , серед інших осіб, за зовнішніми ознаками та рисами обличчя на фото № 1 впізнав ОСОБА_7 ,як особу, яка 23.05.2020 року приблизно о 21.00 годині заволоділа його автомобілем «ВАЗ-2107», реєстраційний номер НОМЕР_1 ;

- протоколом проведення слідчого експерименту від 15.06.2020 року і відеозаписом цієї слідчої дії, відповідно до яких потерпілий ОСОБА_10 розповів про обставини злочинів, вчинених відносно нього 23.05.2020 року ОСОБА_7 , який відкрито заволодів належним йому мобільним телефоном автомобілем «ВАЗ-2107»;

- протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 18.06.2020 року та довідкою до нього, відповідно до яких свідок ОСОБА_12 впізнав ОСОБА_7 ,як особу, яка 23.05.2020 року приблизно о 21.30 годині по вул. Центральній, 15 у м. Підгородне здійснила продаж автомобіля «ВАЗ-2107», реєстраційний номер НОМЕР_1 ;

- висновками експертів № 19/104-7/3/691 від 05.06.2020 року та № 19/104-7/3/776 від 19.06.2020 року, відповідно до яких сліди папілярних узорів рук, вилучені 24.05.2020 року під час огляду автомобіля «ВАЗ-2107», залишені ОСОБА_7 ;

- речовими доказами, долученими до матеріалів кримінального провадження, та відповідними заявами потерпілого ОСОБА_10 про отримання на відповідальне зберігання транспортного засобу, мобільного телефону і документів.

В ході апеляційного розгляду встановлено, що дослідивши безпосередньо під час судового провадження вищевказані докази, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про їх належність і допустимість, та оцінивши їх за своїми внутрішніми переконаннями вірно зазначив, що ОСОБА_7 дійсно вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 289 КК України, умисно застосувавши до потерпілого насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я, відкрито заволодів належним ОСОБА_10 майном - мобільним телефоном та транспортним засобом.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції, вважає їх обґрунтованими, відповідними встановленим в ході судового провадження судом першої інстанції обставинам кримінальних правопорушень та такими, що зроблені на підставі всебічно оцінених письмових доказів, які є належними достатніми та допустимими.

У зв`язку з цим, доводи адвоката та обвинуваченого про недоведеність вини ОСОБА_7 у скоєних злочинах, та неправильність юридичної кваліфікації скоєного є безпідставними та задоволенню не підлягають.

Відносно доводів апеляційної скарги прокурора щодо скасування оскаржуваного вироку, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості, колегія суддів зазначає наступне.

Однією з підстав для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції, згідно ч. 2 ст. 409 КПК України, може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Згідно ст. 65 КК України суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції повністю дотримався вимог кримінального та кримінального процесуального закону України щодо призначення покарання.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, при обранні обвинуваченому ОСОБА_7 виду та міри покарання, суд першої інстанції врахував обставини, при яких скоєно кримінальні правопорушення, тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, та дані про особу обвинуваченого, який п`ять разів притягувався до кримінальної відповідальності за умисні корисні злочини, має три незняті та непогашені судимості, задовільно характеризується за місцем колишнього проживання, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.
Обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченому ОСОБА_7 відповідно до ст. 66 КК України, суд першої інстанції визнав добровільне відшкодування потерпілому шкоди, завданої злочинами.
Обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_7 відповідно до ст. 67 КК України, суд першої інстанції визнав вчинення злочинів щодо особи з інвалідністю.
Колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновком суду першої інстанції про призначення ОСОБА_7 за скоєні кримінальні правопорушення покарання, із застосуванням вимог ч. 1 ст. 70 КК України, у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією усього майна, яке належить на праві власності.
Зазначений висновок суду першої інстанції є обґрунтованим, відповідає вимогам ст. ст. 65-67 КК України, а призначене судом покарання у відповідності до ст. 50 КК України є необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 , та для запобігання вчиненню ним нових кримінальних правопорушень.

При цьому колегія суддів враховує і практику рішень Європейського суду з прав людини. Так, в справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, Високий суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Тому, виходячи з вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку про необґрунтованість та безпідставність доводів прокурора про невідповідність призначеного судом першої інстанції покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Істотних порушень норм права, які тягнуть за собою обов`язкове скасування або зміну вироку суду першої інстанції під час перевірки кримінального провадження в порядку апеляційної процедури, - не встановлено.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду є законним та обґрунтованим, та не вбачає підстав для задоволення апеляційних скарг.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 та прокурора Слобожанської окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 , - залишити без задоволення.

Вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 28 грудня 2021 року щодо ОСОБА_7 , - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той самий строк, з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4