Провадження № 1-кс/686/8804/22
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 жовтня 2022 року м. Хмельницький

Слідчий суддя Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області ОСОБА_1 , з участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , володільця майна ОСОБА_3 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції клопотання слідчого ВРЗЗС СВ Хмельницького РУП Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області ОСОБА_4 , погоджене з прокурором, про тимчасовий доступ до документів у кримінальному провадженні №0002203,

встановив:

Слідчий ВРЗЗС слідчого відділу Хмельницького РУП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_4 звернулася до слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області із клопотанням, погодженим із прокурором Окружної прокуратури міста Хмельницького ОСОБА_5 про тимчасовий доступ до особистого листування та інших записів особистого характеру наявних у чатах месенджерів, СМС-повідомлень, списку вхідних та вихідних дзвінків, списку вихідних та вхідних викликів, аудіо-, фото- та відеофайлів мобільного телефону марки «Apple» моделі «IPhoneXr» та мобільного телефону марки «Apple» моделі «IPhone 13 ProMax», які вилучені під час особистого обшуку ОСОБА_3 та зберігаються в ІНФОРМАЦІЯ_1 , з можливістю копіювання інформації про обставини вчинення злочину ОСОБА_3 .

ВРЗЗС СВ Хмельницького РУП ГУНП в Хмельницькій області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №0002203, відомості у якому внесено до ЄРДР 16.09.2022 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 307 КК України.

Клопотання обґрунтовано тим, що « ОСОБА_3 , усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, порушуючи правовий режим обігу психотропних речовин в Україні, а саме вимоги ст. ст. 2, 7, 12, 25, 27 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці умисно, незаконно шляхом отримання замовлення, яке попередньо здійснила через невстановлену вході досудового розслідування групу в мобільному застосунку «Telegram» придбала упакування, у якому знаходилася особливо небезпечна психотропна речовина PVP, загальною масою 312,1965 г., обіг якої заборонено, яка відповідно до Таблиці 2 «Невеликі, великі та особливо великі розміри психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої Наказом Міністерства охорони здоров`я №188 від 01.08.2000, відноситься до особливо великих розмірів, чим умисно незаконно придбала та зберігала з метою збуту особливо небезпечну психотропну речовину до моменту вилучення працівниками поліції, а саме до 11 год. 30 хв. 16.09.2022, прийнявши рішення про їх збут шляхом розкладання «закладок», яке полягало у тому, що остання мала намір ховати згортки із вказаною особливо небезпечною психотропною речовиною під різними предметами на місцевості, після чого за допомогою мобільного телефону марки «Apple» моделі «IPhoneXR» та мобільного телефону марки «Apple» моделі «13 PROMAX», який перебував у її власності, фіксувати місцезнаходження вказаної речовини та зберігав фотознімки для подальшого пересилання за допомогою мобільного застосунку невстановленим в ході досудового розслідування особам, з метою подальшого незаконного збуту.

16 вересня 2022 року слідчим ВРЗЗС СВ Хмельницького РУП ГУНП в Хмельницькій області лейтенантом поліції ОСОБА_4 в порядку ст. 208 КПК України затримано ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України.

17 вересня 2022 року слідчим СВ Хмельницького РУП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_6 винесено постанову про зміну правової кваліфікації кримінального правопорушення, якою змінено кваліфікацію вказаного кримінального правопорушення з ч.3 ст.309 КК України на ч.3 ст.307 КК України.

17 вересня 2022 року ОСОБА_3 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України.

16.09.2022 року, в ході затримання гр. ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_2 , в порядку ст. 208 КПК Україні, при проведенні особистого обшуку, було виявлено та вилучено: мобільний телефон марки «Apple» моделі «IPhoneXr», який поміщено до сейф-пакету №7362178 та опечатано;- мобільний телефон марки «Apple» моделі «IPhone 13 ProMax», який знаходиться в силіконовому чохлі рожевого кольору, який поміщено до сейф-пакету №7362183.

В ході досудового розслідування встановлено, що вилучені в ході особистого обшуку, мобільні телефони, містять інформацію, у встановленому програмному забезпеченні у вигляді месенджерів, а також СМС-повідомлень, списку вихідних та вхідних викликів, фото- та відеофайлів, що підтверджують причетність ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , до вчинення даного кримінального правопорушення, а також вчинення інших злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, та інших злочинів проти здоров`я населення, в тому числі і до можливого збуту наркотичних засобів методом «закладок», вчинених на території міста Хмельницького, що має важливе істотне, доказове значення для досудового розслідування у кримінальному провадженні.

Проте, відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 162 КПК України, інформація, яка може міститися у чатах в месенджерах в мобільних додатках вилучених мобільних пристроїв - є особистим листуванням особи та іншим записами особистого характеру і відносяться до речей та документів, які містять охоронювану законом таємницю.

У зв`язку з вищевикладеним у слідства виникла необхідність в отриманні тимчасового доступу до вилучених мобільних телефонів з метою огляду пристроїв на предмет наявності та копіювання інформації з особистого листування та інших записів особистого характеру наявних у чатах месенджерів, СМС-повідомлень, списку вихідних та вхідних викликів, аудіо-, фото- та відеофайлів з метою отримання відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення».

Слідча в судове засідання не з`явилася, у клопотанні зазначила прохання проводити судовий розгляд у її відсутності, вимоги клопотання підтримує у повному обсязі.

Підозрювана ОСОБА_3 в судовому засіданні не заперечила проти задоволення клопотання та огляду слідчим месенджерів, СМС-повідомлень, списку вхідних та вихідних дзвінків, списку вихідних та вхідних викликів, аудіо-, фото- та відеофайлів. Заявила про готовність надати, у разі потреби, паролі для розблокування телефонів.

Заслухавши думку підозрюваної, дослідивши подане клопотання, слідчий суддя дійшла висновку про відсутність підстав для його задоволення, виходячи з наступного.

Відповідно до положень ч.1 ст. 14 КПК України, під час кримінального провадження кожному гарантується таємниця листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції, інших форм спілкування.

Втручання у таємницю спілкування можливе лише на підставі судового рішення у випадках, передбачених цим Кодексом, з метою виявлення та запобігання тяжкому чи особливо тяжкому злочину, встановлення його обставин, особи, яка вчинила злочин, якщо в інший спосіб неможливо досягти цієї мети (ч. 2 ст. 14 КПК України). Інформація, отримана внаслідок втручання у спілкування, не може бути використана інакше як для вирішення завдань кримінального провадження.

Порядок доступу до листування та іншої кореспонденції, яке міститься у мобільному телефоні, який вилучений у ході проведення обшуку, КПК України чітко не регламентований.

За змістом статі 160 КПК України сторони кримінального провадження мають право звернутися до слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження із клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів, за винятком зазначених у статті 161 цього Кодексу. Слідчий має право звернутися із зазначеним клопотанням за погодженням з прокурором. У клопотанні зазначаються: 1) короткий виклад обставин кримінального правопорушення, у зв`язку з яким подається клопотання; 2) правова кваліфікація кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; 3) речі і документи, тимчасовий доступ до яких планується отримати; 4) підстави вважати, що речі і документи перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; 5) значення речей і документів для встановлення обставин у кримінальному провадженні; 6) можливість використання як доказів відомостей, що містяться в речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів, у випадку подання клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю; 7) обґрунтування необхідності вилучення речей і оригіналів або копій документів, якщо відповідне питання порушується стороною кримінального провадження.

Частина 5 статті 163 КПК України зазначає, що слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе наявність достатніх підстав вважати, що ці речі або документи:

1) перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи;

2) самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні;

3) не становлять собою або не включають речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю.

Слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, якщо сторона кримінального провадження, крім обставин, передбачених частиною п`ятою цієї статті, доведе можливість використання як доказів відомостей, що містяться в цих речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів.

У ситуації, що склалася, особою, у володінні якої знаходяться речі і документи, є орган досудового розслідування, який вилучив мобільні телефони і який в даному випадку одночасно є особою, яка звернулася до слідчого судді з клопотанням про тимчасовий доступ. Крім того, ст.164 КПК України передбачає зазначення в ухвалі слідчого судді прізвище, ім`я та по батькові фізичної особи або найменування юридичної особи, які мають надати тимчасовий доступ до речей і документів.

Отже, тимчасовий доступ на підставі норм ст.160-165 КПК України до особистої інформації, що міститься у вилучених органом досудового розслідування мобільних телефонах, не є таким, що у повній мірі відповідає вказаній процедурі.

Окрім того, у постанові ВС від 9 квітня 2020 року у справі № 727/6578/17 висловлена позиція, що якщо інформація, яка була наявна в мобільному телефоні, була досліджена органом досудового розслідування шляхом включення телефону та огляду текстових повідомлень, які в ньому знаходились та доступ до яких не був пов`язаний із наданням володільцем відповідного серверу (оператором мобільного зв`язку) доступу до електронних інформаційних систем, то це може бути оформлено як огляд предмета - телефону та оформлено відповідним протоколом, який складений з дотриманням вимог КПК.

З матеріалів клопотання слідує, що вказані слідчою мобільні телефони вилучені під час особистого обшуку затриманої ОСОБА_3 , визнані речовими доказами та на даний час вони зберігаються в ІНФОРМАЦІЯ_1 , отже на час розгляду клопотання мобільні телефони не перебувають ні у володінні, ні у користуванні власника, відтак жодних перешкод для їх огляду немає.

Відповідно до ч. 2 ст. 93 КПК України, сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Разом із цим, тимчасовий доступ до речей та документів не є інструментом збору доказів.

Тому його застосування можливе виключно за умови, коли сторона кримінального провадження зіткнулася з труднощами в зборі доказів, які, зокрема, можуть убачатись в існуванні певних заборон для розголошення даних, або володільці речей та документів відмовляються добровільно надати необхідні докази.

Отже, належними способами отримання речей і документів крім тимчасового доступу до них на підставі ухвали слідчого судді є визначені ст.93 КПК України способи збирання доказів, серед яких витребування інформації від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей.

Підозрювана ОСОБА_3 дає згоду та не висловлює заперечень проти огляду слідчим месенджерів, СМС-повідомлень, списку вхідних та вихідних дзвінків, списку вихідних та вхідних викликів, аудіо-, фото- та відео файлів, які містяться у вилучених у неї телефонах.

Озвучені підозрюваною у судовому засіданні пояснення свідчать про те, що інформація, яка міститься у її мобільних телефонах може бути здобута шляхом включення телефонів та огляду повідомлень та особистого листування ОСОБА_3 , які в них знаходились. При цьому підозрювана добровільно виявляє намір повідомити паролі для розблокування мобільних пристроїв.

Матеріали клопотання не містять відомостей про труднощі органів досудового розслідування у отриманні медіафайлів, переписки та особистого листування ОСОБА_3 , яка є підозрюваною у кримінальному провадженні та зазначила у судовому засіданні про свою готовність будь-яким чином сприяти досудовому розслідуванню.

А тому слідчим не обґрунтовано потреби звернення до слідчого судді саме із клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів у зв`язку із недоведенням складнощів у їх отриманні.

За таких обставин слідчий суддя вважає, що клопотання не підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст.163, 164 КПК України, слідчий суддя,
постановив:

У задоволенні клопотання слідчого ВРЗЗС слідчого відділу Хмельницького РУП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_4 відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя