Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/521/22 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.09.2022 року. м. Кропивницький
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 13.07.2022, стосовно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Запоріжжя, громадянина України, не працюючого, не одруженого, з середньою освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 01.06.2017 року Заводським районним судом м.Запоріжжя за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185, ч.3 ст.185, ст.70 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців;
- 30.01.2018 року Заводським районним судом м.Запоріжжя за ч.2 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст.71 КК України приєднано невідбуте покарання за вироком Заводського районного суду м.Запоріжжя від 01.06.2017 року до відбуття покарання - 4 роки 1 місяць позбавлення волі. Звільнений 19.10.2020 на підставі ухвали Вольнянського районного суду м. Запоріжжя від 09.10.2020 року, на підставі ст.81 КК України умовно - достроково на 1 рік 2 місяці 29 днів,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.185 ч.3 КК України, та призначено йому покарання за ст.185 ч.3 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Заводського районного суду м. Запоріжжя від 30.01.2018 року, та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 6 (шість) місяців.
Зараховано обвинуваченому ОСОБА_7 у строк відбуття покарання, період його затримання з 23.06.2021 року по 07.07.2021 року.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 розраховано з моменту його фактичного затримання.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів за проведення:
- судової-трасологічної експертизи за висновком експерта №СЕ-19/112-21/4511-ТР від 07.06.2021 року складають 1372 гривень 96 копійок;
- судової дактилоскопічної експертизи за висновком експерта №СЕ-19/112-21/4514-Д від 02.06.2021 року складають 1372 гривень 96 копійок;
- судової товарознавчої експертизи за висновком експерта №СЕ-19/112-21/4604-ТВ від 08.06.2021 року складають 1544 гривень 58 копійок;
- судової товарознавчої експертизи за висновком експерта №СЕ-19/112-21/4605-ТВ від 08.06.2021 року складають 1372 гривень 96 копійок.
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 ,
захисника-адвоката ОСОБА_9 .
В апеляційній скаргі заступник керівника Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_6 не оспорюючи фактичних обставин провадження, кваліфікації дій обвинуваченого та призначеного покарання просить вирок суду змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Виключити з мотивувальної частини вироку обставину, що обтяжує покарання рецидив злочинів.
В іншій частині вирок суду залишити без зміни.
За вироком суду дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.3 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло.
В той же час, в порушення вимог ч.4 ст.67 КК України, судом у мотивувальній частині вирокузазначено обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченого, рецидив злочинів.

Короткий зміст суті справи:
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднане з проникненням у житло, за наступних обставин.
25.05.2021 року приблизно о 21.00 годині, більш точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_7 , проходив за адресою АДРЕСА_2 , де помітив житловий будинок, що розташований за вищезазначеною адресою, переліз через паркан, та шляхом пошкодження вхідних дверей проник всередину будинку.
Після чого, ОСОБА_7 , перебуваючи в будинку, таємно викрав майно, належне потерпілому ОСОБА_10 , а саме: 6 одиниць чавунних радіаторів 7-й секційних, 1 одиницю чавунного радіатору 10 секційного, та 1 одиницю чавунного радіатору 11 секційного.
В подальшому, ОСОБА_7 , з викраденим майном з місця вчинення злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 , матеріальних збитків на загальну суму 4410 гривень.
Заслухавши доповідача, захисника-адвоката ОСОБА_9 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечив щодо фактичних обставин справи, не заперечував щодо задоволення апеляційної скарги прокурора в частині виключення обставини, що обтяжує покарання рецидиву злочину та вважає, що необхідно пом`якшити покарання, думку прокурора, який просив задовольнити подану апеляційну скаргу та змінити вирок суду виключивши рецидив злочинів, дослідивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчинені злочинів за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими та відповідають дослідженим судом доказам. Дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані за ч.3 ст.185 КК України Вирок суду в цій частині не оскаржується.
Покарання ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України призначено відповідно до вимог ст. ст. 65-67 КК України, з урахуванням ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, даних про особу винного, та обставин, що пом`якшують покарання. Покарання призначено в межах санкції зазначеної статті, та є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчиненню нових злочинів.
Покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України визначено правильно.
В цій частині вирок не оскаржується.
Разом з тим, є обгрунтованими твердження прокурора про безпідставне визнання судом першої інстанції обставини, що обтяжує покарання рецидиву злочину.
Відповідно до частини 4 статті 67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.
Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що при призначенні покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції визнав обставину, яка обтяжує покарання - рецидив злочинів.
Згідно статті 34 КК України, рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.
Як вбачається із роз`яснень пункту 16 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 4 червня 2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», в окремих статтях Особливої частини КК України рецидив злочинів передбачено як різновид повторності злочинів, тобто є кваліфікуючою ознакою.
Відповідно до примітки 1 до статті 185 КК України у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.
Дії обвинуваченого кваліфіковані судом першої інстанції як повторні, що передбачено частинами Особливої частини КК України як ознака інкримінованих злочинів, що було враховано при постановленні вироку.
Враховуючи наведене, суд першої інстанції, порушуючи положення частини 4 статті 67 КК України, при призначенні покарання ОСОБА_7 помилково визнав обставину, яка обтяжує його покарання - рецидив злочину, так як у даному випадку рецидив виражений кваліфікуючою ознакою.
За таких обставин, є слушними доводи апелянта, що вирок суду у відношенні ОСОБА_7 , у зв`язку із неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність, з огляду на положення частини 4 статті 67 КК України, на підставі пункту 4 частини 1 статті 409, пункту 2 частини 1 статті 413 КПК України, підлягає зміні в частині виключення з мотивувальної частини вироку посилання на наявність обставини, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 - рецидив злочину.
З огляду на наведене, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407,408,409,413, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА :
Апеляційну скаргу за апеляційною скаргою заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури ОСОБА_6 - задовольнити.
Виключити з мотивувальної частини вироку Кіровського районного суду м. Кіровограда від 13.07.2022 відносно ОСОБА_7 посилання суду на наявність обставини, яка обтяжує покарання - рецидив злочину.
В іншій частині зазначений вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4