Постанова
Іменем України
23 червня 2022 року

м. Київ
справа № 334/6979/20
провадження № 51-5430 км 21
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
засудженого ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції)

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на ухвалу Запорізького апеляційного суду від 18 серпня 2021 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням

ОСОБА_7 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 21 травня 2021 року ОСОБА_7 засуджено за:
ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
- ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.
На підставі ч. 1 ст. 70, ч. 1 ст. 72 КК України остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України строк відбування покарання ОСОБА_7 постановлено обчислювати з 10 вересня 2020 року, зарахувавши у цей строк час перебування його під вартою до оголошення вироку судом.

Ухвалою Запорізького апеляційного суду від 18 серпня 2021 року апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишено без задоволення, а вирок суду без зміни.

За вироком районного суду ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що він 26 липня 2020 року умисно, через відчинене вікно, всупереч волі власника його батька ОСОБА_8 , проник до будинку АДРЕСА_2 , звідки викрав гроші в сумі 22 000 грн.
Він же 23 серпня 2020 року приблизно о 12:30 год., перебуваючи за місцем свого тимчасового проживання у будинку АДРЕСА_1 , під час конфлікту з власником будинку ОСОБА_9 , на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, умисно, з метою заподіяння смерті, наніс удар ножем у грудну клітину зліва, залишивши ніж у тілі потерпілого, чим спричинив останньому тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя.
В подальшому потерпілий ОСОБА_9 самостійно витягнув ніж зі свого тіла та намагався вийти з будинку для виклику допомоги. У цей час ОСОБА_7 , з метою доведення до кінця свого умислу на заподіяння смерті потерпілому, підняв вказаний ніж та намагався нанести ще один удар в груди потерпілого, однак не довів свій умисел до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки ОСОБА_9 почав чинити опір. ОСОБА_7 , розуміючи, що не зможе подолати опір потерпілого, покинув місце вчинення злочину.

Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник просить змінити ухвалу апеляційного суду, призначити ОСОБА_7 більш м`яке покарання за ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України із застосуванням положень ст. 69 КК України, а також зарахувати у строк покарання період перебування засудженого під вартою з 10 вересня 2020 року по день набрання вироком законної сили, а саме по 18 серпня 2021 року включно. В обґрунтування своєї скарги захисник вказує на те, що суд апеляційної інстанції не взяв до уваги усіх доводів про суворість призначеного винному покарання та про невідповідність такого покарання вимогам ст. 65 КК України, не врахував усіх обставин, що його пом`якшують. Також суд усупереч положень ч. 5 ст. 72 КК України не зарахував у строк відбування покарання весь період попереднього ув`язнення засудженого.

Позиції інших учасників судового провадження

Захисник у судовому засіданні підтримав свою скаргу, наголосив на наявності обставин, що пом`якшують засудженому покарання, та просив задовольнити касаційну скаргу.
Засуджений підтримав скаргу та просив її задовольнити.
Прокурор у суді касаційної інстанції заперечила проти задоволення скарги і просила залишити судове рішення без зміни.

Межі розгляду матеріалів кримінального провадження у касаційному суді

Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого. Із будь яких інших підстав касаційний суд не вправі втручатися у рішення судів нижчих ланок.

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

У касаційній скарзі захисник не оспорює фактичних обставин справи, доведеність вини та кваліфікацію дій ОСОБА_7 , а також розмір призначеного винному покарання за ч. 3 ст. 185 КК України. Згідно ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При перевірці доводів касаційної скарги суд виходить із фактичних обставин, встановлених судами.

Доводи касаційної скарги зводяться до твердження про невідповідність призначеного покарання зач. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого внаслідок суворості.

Мотиви суду

На думку колегії суддів доводи касаційної скарги заслуговують на увагу.

Статтею 50 КК України передбачено, що покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню.

Згідно із ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК України, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон вчинене у конкретному випадку злочинне діяння.

Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

При цьому повноваження суду (його права та обов`язки), надані державою, щодо обрання між альтернативними видами покарань у встановлених законом випадках та інтелектуально-вольова владна діяльність суду з вирішення спірних правових питань, враховуючи цілі та принципи права, загальні засади судочинства, конкретні обставини справи, дані про особу винного, справедливість обраного покарання тощо, визначають поняття «судова дискреція» (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві.

Дискреційні повноваження суду повинні відповідати принципу верховенства права з обов`язковим обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду.

Так, переглядаючи кримінальне провадження в ході апеляційної процедури, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку про те, що місцевий суд урахував усі обставини справи, взяв до уваги ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких та особливо тяжких злочинів, дані про особу винного, який раніше не судимий, не одружений, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, є учасником бойових дій, за місцем проживання характеризується посередньо.

Обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 , суд обґрунтовано визнав щире каяття та активне сприяння у розкритті злочину. Обставин, що обтяжують покарання, не встановлено.

З урахуванням наведеного, суд дійшов висновку, що районний суд вірно призначив винному покарання за ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України у мінімальних межах, передбачених санкцією даної статті.

Разом із тим, як неодноразово зазначав Верховний Суд у своїх рішеннях, дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування мають межі, визначені статтями 409, 414, 438 КПК України, які передбачають повноваження судів апеляційної та касаційної інстанцій скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення або особі засудженого.

Під особою засудженого, у контексті ст. 414 КПК України, розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.

Сукупність вищезазначених обставин на момент розгляду кримінального провадження дають судам можливість говорити про те, що дані про особу винного у сукупності з обставинами, що пом`якшують покарання, є підставою для призначення покарання із застосуванням ст. 69 КК України.

Зі змісту ст. 69 КК України слідує, що за наявності кількох обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Суд звертає увагу, що на момент розгляду кримінального провадження в суді касаційної інстанції відбулося повномасштабне вторгнення Російської Федерації на територію України та проводяться військові дії. В такий період слід більш виважено підходити до оцінки тих людей, які проявили себе як захисники держави, що зі зброєю в руках захищали її суверенітет та територіальну цілісність, оскільки попередні бойові заслуги перед Батьківщиною набувають у такий момент підсиленого значення. На даний час більш актуальними та корисними для суспільства є навички та реальний досвід осіб, які здатні протистояти збройній агресії нападника на полі бою.

З матеріалів кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_7 був учасником бойових дій у зоні АТО у 2014-2015 роках, приймав активну участь у реальних бойових діях, був кулеметником, має вогнепальне осколкове поранення, отримане під час бойового завдання, нагороджений орденом «За мужність» 3-го ступеню.

Крім того, слід урахувати, що указом Президента України воєнний стан введено на всій території України, а тому наведені заслуги ОСОБА_7 перед державою, його готовність до виконання завдань щодо оборони країни є пріоритетними при вирішенні питання про суспільну небезпечність його особи та про призначення йому покарання.

З урахуванням наведеного та практики Європейського суду з прав людини щодо призначення покарання й того, що покарання є формою реалізації кримінальної відповідальності, а також другорядну роль кари як мети покарання, враховуючи наведені дані про особу засудженого, які на думку колегії суддів, на даний момент суттєво знижують суспільну небезпечність його особи, суд дійшов висновку, що вони в сукупності із кількома обставинами, що пом`якшують покарання, дають підставу для застосування до винного положень ст. 69 КК України при призначенні йому покарання за ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України.

Касаційний суд вважає, що таке покарання буде відповідати загальним засадам призначення покарання, буде законним та справедливим, сприятиме виправленню винного, попередженню вчинення нових злочинів, а також не буде становити «особистий надмірний тягар для особи», адже відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

Також слушними є й доводи касаційної скарги захисника про незастосування судом апеляційної інстанції положень ч. 5 ст. 72 КК України.

Вищенаведеною норми закону передбачено, що у разі засудження особи до позбавлення волі у строк покарання судом зараховується строк попереднього ув`язнення із розрахунку день за день.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» попереднє ув`язнення закінчується з моменту набрання вироком законної сили.

У даному кримінальному провадженні вироком суду ОСОБА_7 на підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк відбуття покарання був зарахований строк його попереднього ув`язнення з 10 вересня 2020 року по день проголошення вироку судом першої інстанції, тобто, по 21 травня 2021 року.

Ухвалою апеляційного суду від 18 серпня 2021 року вирок районного суду був залишений без зміни. Тобто, вирок щодо ОСОБА_7 набрав законної сили 18 серпня 2021 року. Строк перебування під вартою засудженого до моменту набрання вироком законної сили підлягав зарахуванню у строк відбуття ним покарання.

Апеляційний суд, ухвалюючи рішення, на вказані вимоги закону увагу не звернув, тим самим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягає застосуванню, що відповідно п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК України також є підставою для зміни оскаржуваного судового рішення.

Урахувавши наведене, Суд дійшов висновку, що касаційна скарга захисника підлягає задоволенню. У зв`язку із цим та керуючись статтями 434, 436 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне змінити судове рішення.

З цих підстав суд ухвалив:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити.
Ухвалу Запорізького апеляційного суду від 18 серпня 2021 року щодо ОСОБА_7 змінити.
На підставі ст. 69 КК України пом`якшити ОСОБА_7 покарання, призначене за ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України, до 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України остаточне покарання визначити шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за ч. 3 ст. 185 КК України, більш суворим та остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк покарання ОСОБА_7 додатково зарахувати строк попереднього ув`язнення з 21 травня 2021 року по 18 серпня 2021 року.
В решті судове рішення залишити без зміни.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_10