Постанова
Іменем України
30 червня 2022 року

м. Київ
справа № 679/999/18
провадження № 51-4531 км 21
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції)

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Нетішинського міського суду Хмельницької області від 22 січня 2021 року та ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 26 серпня 2021 року у кримінальному провадженні № 0000143 за обвинуваченням

ОСОБА_7 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Сиктивкар Російської Федерації, громадянина України, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого, останнього разу за вироком Нетішинського міського суду Хмельницької області від 12 червня 2009 року за ч. 2 ст. 355, ч. 2 ст. 189, ч. 3 ст. 357, ч. 2 ст. 146 КК України до 5 років позбавлення волі, приєднано невідбуте покарання за попереднім вироком від 03 березня 2007 року,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Нетішинського міського суду Хмельницької області від 22 січня 2021 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 4 ст. 296 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Ухвалою Хмельницького апеляційного суду від 26 серпня 2021 року апеляційну скаргу засудженого залишено без задоволення, а вирок суду без зміни.

За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що він 20 травня 2018 року у період часу з 01:00 год. по 02:00 год., підготувавши спеціальний предмет для нанесення тілесних ушкоджень, схожий на металевий кастет, керуючи автомобілем «Opel Zafira», приїхав на територію АЗС ТОВ «Окко-Рітейл» по вул. Енергетиків у м. Нетішині, при цьому ледь не допустивши зіткнення із ОСОБА_8 , який в той момент перебував біля сміттєвого баку на території АЗС. Зупинивши автомобіль, ОСОБА_7 підійшов до ОСОБА_8 та безпричинно, з хуліганських мотивів, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, прагнучи при цьому показати свою зневагу до існуючих правил і норм у суспільстві, самоутвердитися за рахунок приниження інших осіб, з метою порушення громадського порядку у громадському місці, не пояснюючи мотивів своєї поведінки, наніс близько 17 ударів руками та предметом, схожим на металевий кастет, по голові та тулубу ОСОБА_8 , через що останній впав та втратив свідомість.

Внаслідок протиправних дій ОСОБА_7 було грубо порушено громадський порядок, зірвано умови нормального суспільного життя осіб, які перебували на АЗС, дотримання правил поведінки в суспільному житті та побуті, спричинено істотну шкоду здоров`ю потерпілого, якому були заподіяні тілесні ушкодження легкого ступеня, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник просить скасувати судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Зазначає, що:
- судом порушено принцип безпосередності дослідження доказів, оскільки у вироку суд послався на протоколи проведення слідчого експерименту та пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, складені за участю свідка ОСОБА_9 , який не був допитаний в суді як свідок;
- досудова доповідь у даному кримінальному провадженні була подана з порушенням визначених законом строків, а тому суд не вправі був її досліджувати та посилатися на неї у своєму рішенні;
- змінений обвинувальний акт усупереч ч. 2 ст. 338 КПК України не містить чітких підстав для зміни обвинувачення;
- дії засудженого кваліфіковані невірно, оскільки в них відсутня суб`єктивна сторона складу злочину, оскільки його дії були викликані особистими неприязними стосунками;
- суд апеляційної інстанції порушив принцип змагальності та неупередженості, з власної ініціативи збирав докази;
- розгляд справи в суді апеляційної інстанції здійснювався незаконним складом суду, оскільки суддя ОСОБА_10 брав участь у даному кримінальному провадженні під час досудового розслідування.

Позиції інших учасників судового провадження

Захисник у судовому засіданні підтримав скаргу та просив її задовольнити у повному обсязі.
Прокурор у суді касаційної інстанції заперечив проти доводів скарги стосовно невірної кваліфікації дій винного та порушень вимог закону в суді першої інстанції, натомість підтримав доводи щодо незаконності складу апеляційного суду та вважав за можливе задовольнити скаргу частково, скасувати ухвалу цього суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Межі розгляду матеріалів кримінального провадження у касаційному суді

Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого. Із будь яких інших підстав касаційний суд не вправі втручатися у рішення судів нижчих ланок.

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 ст. 438 КПК України підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу. При перевірці доводів касаційної скарги суд виходить із фактичних обставин, встановлених судами.

Мотиви суду

Згідно ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Згідно п. 2 ч. 2 зазначеної статті судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо воно ухвалено незаконним складом суду.

Частиною 1 ст. 76 КПК України передбачено, що суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участі у цьому ж провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанцій, крім випадків перегляду ним в апеляційному порядку ухвали суду першої інстанції про обрання запобіжного заходу у виді тримання під вартою, про зміну іншого запобіжного заходу на запобіжний захід у виді тримання під вартою або про продовження строку тримання під вартою, яка була постановлена під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті.

Така вимога закону забезпечує недопущення сторонніх впливів на прийняття процесуальних рішень у кримінальному процесі, усуває можливу упередженість службової особи при здійсненні розслідування та судового розгляду кримінального провадження, сприяє підвищенню рівня довіри громадськості до суду та винесених ним рішень.

В даному випадку недопустимість повторної участі судді, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, у розгляді цього ж кримінального провадження в суді апеляційної інстанції диктується логікою побудови системи судового контролю. Судовий контроль не належить до правосуддя і є специфічною діяльністю суду. Вона має контрольний характер і забезпечує охорону конституційних прав громадян від свавільного і невиправданого втручання та обмеження з боку органів державної влади. Беручи до уваги те, що ці обставини можуть позначитися на об`єктивності й неупередженості судді при розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, законодавець включив зазначені дії до числа тих, що перешкоджають участі судді в його розгляді в суді апеляційної інстанції. Адже, хоча діяльність судді із судового контролю не має прямого відношення до вирішення кримінального провадження по суті, проте він знайомиться з матеріалами провадження, і у нього при цьому складається внутрішнє переконання щодо його обставин, особи підозрюваного. Закріплена в даній статті недопустимість повторної участі судді у кримінальному провадженні спрямована на те, щоб запобігти можливій необ`єктивності та упередженості судді, пов`язаній із захистом права кожного на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Як убачається з ухвали Апеляційного суду Хмельницької області від 27 липня 2018 року, суддя ОСОБА_10 брав участь під час досудового розслідування у розгляді апеляційної скарги прокурора на ухвалу слідчого судді Нетішинського міського суду Хмельницької області від 21 липня 2018 року про обрання ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту. Той самий суддя ОСОБА_10 , у порушення ч. 1 ст. 76 КПК України, брав участь у складі колегії суддів Хмельницького апеляційного суду у цьому ж кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції та за його участю постановлена ухвала від 26 серпня 2021 року, яка є предметом касаційного оскарження.

За таких обставин суд касаційної інстанції приходить до висновку, що доводи захисника проте, що ухвала апеляційного суду від 26 серпня 2021 року щодо ОСОБА_7 постановлена незаконним складом суду, є обґрунтованими.

Наведене порушення відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК України є істотним і таким, що тягне за собою безумовне скасування судового рішення.

Враховуючи те, що ухвала суду апеляційної інстанції скасовується через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, Суд позбавлений процесуальної можливості перевірити доводи касаційної скарги захисника щодо невірної, на думку останнього, кваліфікації дій ОСОБА_7 .

Натомість, інші доводи касаційної скарги захисника не заслуговують на увагу.

Так, захисник у скарзі вказує на порушення вимог ч. 2 ст. 338 КПК України при зміні обвинувачення в суді через відсутність чітких підстав для такої зміни.

Відповідно до ч. 1 зазначеної норми закону, з метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення прокурор має право змінити обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа.

Визначена норма наділяє правом змінювати обвинувачення в суді виключно прокурора, який при цьому керується внутрішнім переконанням. Думка інших учасників кримінального провадження при цьому не з`ясовується. Суд лише роз`яснює обвинуваченому, що він буде захищатися в судовому засіданні від нового обвинувачення.

Матеріали кримінального провадження свідчать про те, що під час судового розгляду на підставі показань обвинуваченого, потерпілого та свідків було більш чітко визначено період часу вчинення злочину. Внаслідок цього, прокурор змінив обвинувачення в суді та зазначив період вчинення ОСОБА_7 злочину з 01:00 год. по 02:00 год. Змінений обвинувальний акт у порядку ст. 338 КПК України був вручений учасникам судового провадження. Порушення вимог КПК України не встановлено.

Крім того, захисник у скарзі посилається на порушення судом першої інстанції принципу безпосередності дослідження доказів внаслідок того, що суд у вироку послався на протокол проведення слідчого експерименту та протокол впізнання, складені за участю свідка ОСОБА_9 , який не був допитаний у суді як свідок.

Згідно висновку Верховного Суду, викладеному в постанові Об`єднаної палати від 14 вересня 2020 року (справа № 740/3597/17), метою слідчого експерименту є перевірка й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення. Проведення слідчого експерименту, на відміну від допиту, крім отримання відомостей, передбачає також здійснення учасниками слідчого експерименту певних дій, спрямованих на досягнення мети цієї слідчої (розшукової) дії.

Нормативна модель слідчого експерименту передбачає безпосередню участь підозрюваного, свідка у проведенні дій, спрямованих на досягнення легітимної мети цієї слідчої дії, а саме у відтворенні дій, обстановки, обставин певної події, проведенні необхідних дослідів чи випробувань. Шляхами досягнення мети слідчого експерименту відповідно до ч. 1 ст. 240 КПК України є проведення слідчим, прокурором відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.

Отримання від підозрюваного, обвинуваченого, свідка відомостей під час проведення слідчого експерименту (з дотриманням встановленого законом порядку) є складовою належної правової процедури цієї процесуальної дії, що разом з іншими її сутнісними компонентами дозволяє досягнути її мети і вирішити поставлені завдання. При цьому відомості, які надаються під час слідчої (розшукової) дії - слідчого експерименту, не є самостійним процесуальним джерелом доказів, оскільки таким джерелом виступає протокол цієї слідчої (розшукової) дії, що в розумінні ч. 2 ст. 84 та п. 3 ч. 2 ст. 99 КПК України є документом.

Виходячи із сутнісних ознак показань, визначених у ч. 1 ст. 95 КПК України, у системному зв`язку із ч. 2 ст. 84 цього Кодексу, показання є самостійним процесуальним джерелом доказів лише в тому випадку, коли вони надаються під час допиту.

Відповідно до нормативного змісту засади безпосередності дослідження показань, речей і документів суд досліджує докази безпосередньо з метою встановлення обставин вчинення кримінального правопорушення, де показання особи та протокол слідчого експерименту за її участю є предметом оцінки суду за правилами, визначеними ст. 94 КПК України. Таким чином, спираючись на зміст кримінальних процесуальних норм, Об`єднана палата відзначила, що показання і протокол слідчого експерименту є окремими самостійними процесуальними джерелами доказів, які суд оцінює за правилами вищенаведеної статті.

З матеріалів провадження вбачається, що суд першої інстанції здійснював заходи щодо виклику свідка ОСОБА_9 до зали судового засідання, проте свідок не з`явився. Що стосується протоколів слідчих дій із цим свідком, то суд обґрунтовано послався на них у вироку, як на докази (документи), які оцінив відповідно до вимог закону. Такі докази не слід ототожнювати із показаннями.

Що стосується твердження захисника про те, що суд взяв до уваги при постановленні вироку досудову доповідь, яка надійшла до суду з порушенням строків на її підготовку, то колегія суддів зазначає таке. Досудова доповідь є документом, який забезпечує суд інформацією, що характеризує обвинуваченого. Відповідно до вимог ст. 314 КПК України суд в ухвалі зазначає строк підготовки такої доповіді. Невчасне подання до суду доповіді є порушенням, однак воно не може перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, тому не є істотним.

Так само не є порушенням вимог процесуального закону те, що апеляційний суд направив запит до Хмельницького обласного бюро судово-медичної експертизи стосовно повноважень Нетішинської філії на проведення судово-медичних експертиз.

Суд апеляційної інстанції відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_7 , крім іншого, стверджував про недопустимість такого доказу, як висновок судово-медичного експерта № 58 від 22 травня 2018 року внаслідок того, що її проводили в установі, яка не має право на проведення таких експертиз. З метою перевірки вказаного доказу на предмет його допустимості, апеляційний суд направив вищевказаний запит та отримав на нього відповідь, яка була оголошена в судовому засіданні. Тобто, апеляційний суд не здійснював жодного збирання доказів, як про це зазначає у скарзі захисник. Дії суду були направлені лише на перевірку доводів апеляційної скарги. Отже, порушень вимог закону у цих діях суду не встановлено.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 436 КПК України суд касаційної інстанції скасовує судове рішення і призначає новий розгляд у суді першої чи апеляційної інстанції у разі істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо воно ухвалено незаконним складом суду. Суд касаційної інстанції встановив, що ухвала апеляційного суду постановлена з порушенням вимог ст. 76 КПК України, а тому це є підставою для скасування цього судового рішення.

Урахувавши наведене, Суд дійшов висновку, що касаційна скарга захисника підлягає задоволенню частково. У зв`язку із цим та керуючись статтями 434, 436 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне скасувати рішення суду апеляційної інстанції.

З цих підстав суд ухвалив:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 26 серпня 2021 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_11