Справа № 0308/1851/2012 Провадження №11-кп/802/34/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: в порядку КПК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 березня 2022 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_6 на ухвалу Луцького міськрайонного суду Волинської області від 25 січня 2021 року,

В С Т А Н О В И В:
17.09.2012 вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ст. 191 ч. 2, 368 ч.3 КК України та призначено покарання:

-за ст.191 ч.2 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 2 (два) роки.

-за ст.368 ч.3 КК України у виді 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 (три) роки з конфіскацією всього належного на праві приватної власності майна.

На підставі ст.70 ч.1 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 (три) роки з конфіскацією всього належного на праві приватної власності майна.

ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні злочинів, передбачених 368 ч.3 КК України та призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 (три) роки.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування основного покарання з випробуванням, якщо вона протягом 3-ьох (трьох) років іспитового строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на неї обов`язки.

У відповідності до ст.76 КК України зобов`язано засуджену ОСОБА_7 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи, періодично з`являтись в дані органи для реєстрації.

Згідно вироку суду, ОСОБА_6 , будучи на посаді директора комунального підприємства Луцький спеціалізований комбінат комунально-побутового обслуговування (далі по тексту КП Луцький спецкомбінат КПО), виконуючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські обов`язки на займаній посаді, тобто будучи службовою особою підприємства, діючи з корисливих мотивів, спрямованих на одержання хабара, використовуючи свої службові повноваження всупереч інтересам служби та ч.2 ст.25 Закону України Про поховання та похоронну справуу своєму службовому кабінеті, який знаходиться на території КП Луцький спецкомбінат КПОза адресою м. Луцьк, вул. Рівненська,52, діючи із вимаганням, отримав хабарі, зокрема: 10.03.2009 року отримав від ОСОБА_8 , через механіка вищевказаного комбінату ОСОБА_9 , хабар в сумі 500 доларів США, що, станом на 10.03.2009 згідно офіційного курсу Національного банку України складає 3850 гривень, які ОСОБА_6 вимагав в якості хабара у ОСОБА_8 за виділення місця під поховання для його батька ОСОБА_10 та залишення місця під подальше сімейне поховання.

Він же, перебуваючи на вищевказаній посаді, будучи службовою особою, повторно, діючи з корисливих мотивів, спрямованих на одержання хабара, шляхом вимагання одержав хабар від ОСОБА_11 , в салоні службового автомобіля марки БМВ 520і, реєстраційний номер НОМЕР_1 , який знаходився на території КП Луцький спецкомбінат КПО, розташованого по вул. Рівненській, 52 м. Луцька, через механіка вищевказаного комбінату ОСОБА_9 в сумі 3000 гривень, які ОСОБА_6 вимагав в якості хабара у ОСОБА_11 за виділення місця під поховання його матері ОСОБА_11 на Луцькому міському кладовищі в с. Гаразджа Луцького району у раніше залишеному місці в секторі № 92 ряд 3 біля могил його сестри ОСОБА_12 та батька ОСОБА_13 .

Він же, перебуваючи на вищевказаній посаді, будучи службовою особою, повторно, діючи з корисливих мотивів, спрямованих на одержання хабара, за попередньою змовою групою осіб із ОСОБА_7 , яка перебувала на посаді майстра з благоустрою КП Луцький спецкомбінат КПО, тобто виконувала організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські обов`язки, шляхом вимагання одержали хабар, зокрема: 02.08.2010 року отримали від ОСОБА_14 хабар в сумі 1000 грн., які вимагали в якості хабара у останньої за виділення місця під поховання її сестри ОСОБА_15 в центральній частині Луцького міського кладовища в с. Гаразджа Луцького району недалеко від могил батьків її чоловіка. Вказані кошти ОСОБА_7 отримала в приміщенні контейнеру, де знаходилось її робоче місце, на території кладовища в с. Гаразджа Луцького району, для подальшої передачі ОСОБА_6 ..

Вони ж, перебуваючи на вищевказаних посадах, будучи службовими особами, повторно, діючи з корисливих мотивів, спрямованих на одержання хабара, за попередньою змовою групою осіб, шляхом вимагання, 28.09.2011 року одержали хабар від ОСОБА_16 в сумі 1250 доларів США, що станом на 28.09.2011 року складає згідно офіційного курсу НБУ 10012,50 грн., які вимагали за виділення двох місць для поховання у майбутньому ОСОБА_17 та ОСОБА_18 на центральній алеї Луцького міського кладовища в с. Гаразджа Луцького району. Вказані грошові кошти ОСОБА_7 на території кладовища в с. Гаразджа Луцького району, отримала о 3 год. 16 хв. від ОСОБА_16 та о 18 год. 17 хв. у підсобному приміщенні КП Луцький спецкомбінат КПО, що за адресою м. Луцьк, вул. Рівненська,52, передала ОСОБА_6 , який частину одержаного хабара в сумі 100 дол. США їй повернув. При цьому ОСОБА_7 дала вказівку копачу вказаного спецкомбінату ОСОБА_19 встановити хрест без таблички на 1 місці 2 ряду 5 сектора Луцького міського кладовища, а також внесла в схему секторів відомості про поховання ОСОБА_17 у вищевказаному місці, хоча останній є живим.

Окрім того, підсудна ОСОБА_7 перебуваючи на вищевказаній посаді, будучи службовою особою, повторно, діючи з корисливих мотивів, в кінці серпня 2010 року у приміщенні контейнеру, в якому знаходиться її робоче місце отримала від ОСОБА_14 хабара в сумі 250 гривень за виділення ще одного місця під поховання біля могили її сестри ОСОБА_15 . При цьому ОСОБА_7 дала вказівку копачу КП Луцький спецкомбінат КПО ОСОБА_20 виготовити муляж могили для того, щоб забронювати місце під поховання.

Крім того, ОСОБА_6 , перебуваючи на вищевказаній посаді, будучи службовою особою, 30.06.2010 року, діючи з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, шляхом зловживання своїм службовим становищем, знаходячись у приміщенні КП Луцький спецкомбінат КПО, що за адресою м. Луцьк, вул. Рівненська,52, дав усну вказівку головному бухгалтеру ОСОБА_21 видати кошти вказаного комунального підприємства під звіт ОСОБА_9 ніби для придбання холодильника, марки SAMSUNG, модель RL38SBSW, вартістю 3829 грн., який вже 14.06.2010 року був придбаний ОСОБА_22 у магазині Ельдорадота переданий безоплатно КП Луцький спец комбінат КПО. Відповідно до видаткового касового ордеру ОСОБА_23 01.07.2010 року було видано під звіт кошти в сумі 3829 грн., які останній у приміщенні службового кабінету передав ОСОБА_6 , який їх привласнив та витратив на власні потреби.

27 жовтня 2020 року до Луцького міськрайонного суду Волинської області надійшла заява засудженого ОСОБА_6 про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Луцького міськрайонного суду Волинської області від 17.09.2012, яким останнього визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ст.191 ч.2, ст.368 ч.3 КК України. Свою заяву засуджений ОСОБА_6 мотивує тим, що органом досудового розслідування у вищевказаній кримінальній справі незаконно проводилась оперативно-розшукова діяльність, без заведення оперативно-розшукової справи та дозволів суду на проведення оперативно-технічних заходів відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , про що йому стало відомо після звернення із запитом до ГУНП у Волинській області та отримання письмових відповідей Начальника ГУНП у Волинській області ОСОБА_24 від 18.06.2020, 23.07.2020, а отже ці обставини не були відомі та не могли бути відомі суду на час ухвалення обвинувального вироку відносно ОСОБА_6 . Окрім того, вказує, що співробітники УДСБЕЗ УМВС України у Волинській області здійснювали психологічний тиск на ОСОБА_7 та схиляли останню до написання заяви про передачу хабара ОСОБА_6 . Просить переглянути вищевказаний вирок за нововиявленими обставинами; визнати усі матеріалі оперативно-розшукової, в тому числі оперативно-технічної діяльності, проведеної щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , а також усі докази, які є похідними від матеріалів оперативно-розшукової діяльності, недопустимими; визнати усі докази, отримані внаслідок провокації правоохоронними органами злочину, недопустимими, та скасувати вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 17.09.2012 та ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 07.02.2013 у даній справі та постановити новий вирок, яким повністю виправдати ОСОБА_6 у пред`явленому обвинуваченні.

Оскаржуваною ухвалою заяву засудженого ОСОБА_6 про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Луцького міськрайонного суду від 17 вересня 2012 року залишено без задоволення.

Своє рішення суд мотивував тим, що засудженим ОСОБА_6 у поданій заяві не наведено обставин, які в розумінні ч.2 ст. 459 КПК України є нововиявленими, оскільки при розгляді кримінальної справи № 0308/1851/2012 як судом першої так і апеляційної та касаційної інстанцій перевірялись фактичні обставини вказаної справи, в тому числі законність проведення оперативно-розшукової діяльності, а самі по собі письмові відповіді Начальника ГУНП у Волинській області ОСОБА_24 від 18.06.2020, 23.07.2020, а також долучена в судовому засіданні стороною захисту письмова відповідь Начальника ГУНП у Волинській області ОСОБА_24 від 13.01.2021 є суперечливими за своїм змістом, та не можуть свідчити про наявність обставин, які б не перевірялись судом та доводити неправильність вироку чи ухвали, що належить переглянути.

У своїй апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_6 оскаржує дану ухвалу як незаконну, необґрунтовану, невмотивовану. Посилається, на те, що оперативно-розшукова діяльність щодо нього була проведена органом досудового розслідування незаконно, без заведення оперативно-розшукової справи та дозволів суду на проведення оперативно-технічних заходів. Як наслідок, дії оперативних працівників обмежували його конституційні права і свободи. Беручи до уваги, що оперативно-розшукової справи не існувало, однак на стадії судового розгляду вказана обставина не була відома, вважає, що за нормами КПК України дані обставини є нововиявленими. Просить суд взяти до уваги, що зазначене свідчить про те, що докази його винуватості були зібрані стороною обвинувачення всупереч встановленому Законом «Про оперативно-розшукову діяльність» порядку, з грубим порушенням Конституційних прав та свобод, а також КПК України. Крім цього, вказує, що свідчення дані ОСОБА_25 на досудовому слідстві повинні бути виключені з числа доказів, яким обґрунтовується отримання ним хабаря від ОСОБА_16 через ОСОБА_7 , оскільки на час їх надання ОСОБА_25 вже був ОСОБА_26 та мав новий паспорт на це прізвище, а допитувався як ОСОБА_25 і його особа встановлена на підставі недійсного паспорта на прізвище ОСОБА_27 . Зазначене дає підстави вважати і дану обставину нововиявленою, оскільки вона існувала на час розгляду справи, але не була та не могла бути відома на час розгляду справи в суді. Також зазначає, що у даному кримінальному провадженні потерпілій ОСОБА_16 не були належним чином надісланні повідомлення, а судове провадження здійснено у її відсутності. Звертає увагу суду на те, що у своїй заяві та доповненні до неї клопотав суд направити потерпілій ОСОБА_16 повістку для участі її у судовому засіданні на адресу, яка зазначена в рішенні Костопільського районного суду, оскільки остання не може отримати повістки, які направляються на її адресу по місті Луцьку, тому що ОСОБА_16 працює та проживає у Костопільському районі Рівненської області. А тому, просить дослідити докази щодо раніше виявлених обставин у сукупності із нововиявленими обставинами у кримінальній справі, які стосуються провокації підкупу і наведені у заяві про перегляд від 19.10.2020 та доповненні до неї від 24.11.2020, даній апеляційній скарзі та надати їм належну оцінку; дослідити докази щодо наявності нововиявлених обставин, які полягають у відсутності заведення оперативно-розшукової справи станом на 28.09.2011у кримінальній справі щодо нього, які містяться у відповідях ГУНП у Волинській області від 23.07.2020 та 13.01.2021; скасувати ухвалу суду першої інстанції, якою заяву від 19.10.2020 про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Луцького міськрайонного суду від 17.09.2012 залишено без задоволення; визнати усі матеріали оперативно-розшукової, в тому числі докази, які є похідними від матеріалів оперативно-розшукової діяльності, недопустимими; визнати усі докази, отримані внаслідок провокації правоохоронними органами злочину, недопустимими; вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 17.09.2012 та ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 07.02.2013 у даній справі скасувати та постановити новий вирок, яким справу відносно нього закрити на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України.

Учасники судового провадження в судове засідання не з`явились, хоча належним чином повідомлялись про час, дату та місце розгляду справи. Про причини неявки суд не повідомили.

Водночас, від захисника засудженого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_28 на електронну адресу апеляційного суду 21.03.2022 року надійшло клопотання, в якому захисник вказує, що не має фізичної можливості прибути до м. Луцька та приймати участь в судовому засіданні, оскільки перебуває за межами Волинської області, а саме у м. Києві, а тому через введення в Україні військового стану, не заперечує проти розгляду справи за апеляційною скаргою засудженого без його участі. Апеляційну скаргу підтримує в повному обсязі.

Заслухавши доповідача, який доповів суть ухвали суду, дослідивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до наступного висновку.

Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Залишаючи без задоволення заяву засудженого ОСОБА_6 про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Луцького міськрайонного суду від 17.09.2012 року, яким останнього визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 191 ч.2, ст. 368 ч.3 КК України вказаних вимог закону суд першої інстанції дотримався.

Глава 34 КПК визначає підстави та порядок здійснення провадження за нововиявленими обставинами, строки звернення та вимоги до заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами.

З урахуванням системного тлумачення норм цієї глави у сукупності з іншими нормами, що в цілому визначають процедуру судового провадження, призводить до висновку, що перегляд за нововиявленими обставинами є надзвичайною (екстраординарною) процедурою перегляду судових рішень у виняткових випадках, коли після завершення розгляду кримінальної справи в звичайному порядку (в судах першої, апеляційної і касаційної інстанції) виявлені обставини, що могли суттєво вплинути на прийняті судового рішення, і внаслідок завершення кримінального провадження, розгляд цих обставин у звичайному порядку кримінального провадження став недоступним.

Так, згідно ст. 459 КПК нововиявленими обставинами визнається, зокрема, штучне створення або підроблення доказів, неправильність перекладу висновку і пояснень експерта, завідомо неправдиві показання свідка, потерпілого, підозрюваного, обвинуваченого, на яких ґрунтується вирок, а також інші обставини, які не були відомі суду на час судового розгляду при ухваленні судового рішення і які самі по собі або разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність вироку, що належить переглянути. Тобто, такі обставини повинні бути настільки суттєвими та неспростовними, щоб мати можливість вплинути на законність прийнятого судом рішення по суті.

Отже, нововиявлені обставини - це встановлені розслідуванням або вироком суду, що набрав законної сили, юридичні факти, що перебувають в органічному зв`язку з елементами предмета доказування в кримінальному провадженні і спростовують, через їх невідомість й істотність, висновки, які містяться у вироку чи ухвалі, що набрали законної сили, як такі, що не відповідають об`єктивній дійсності.

Необхідним при цьому є дотримання принципу юридичної визначеності, про що неодноразово наголошував у своїх рішеннях Європейський суд з прав людини та вказувалося судом першої інстанції, зокрема у справі «Желтяков проти України», який вимагає, щоб, коли суди остаточно вирішили питання, їх рішення не ставилось під сумнів. Цей принцип передбачає повагу до остаточності судових рішень та наполягає на тому, щоб жодна сторона не могла вимагати перегляду остаточного й обов`язкового судового рішення просто задля нового розгляду та постановлення нового рішення у справі. Відступи від цього принципу є виправданими лише тоді, коли вони обумовлюються обставинами суттєвого та неспростовного характеру.

Процедура перегляду судових рішень за нововиявленим обставинами за своєю правовою природою не є повторним розглядом справи по суті, повторною апеляцією чи касацією, вона не передбачає нового встановлення фактичних обставин кримінального провадження та усунення суперечностей у доказах. У цьому випадку суд лише перевіряє наявність передбачених у ч. 2 ст. 459 КПК обставин, на які учасники судового провадження посилаються як на нововиявлені, та надає оцінку тому, чи могли вказані обставини, що не були відомі суду на час розгляду справи, вплинути на правильність рішення суду, яке належить переглянути.

Як вбачається, з мотивувальної частини оскаржуваної ухвали суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про те, що засудженим ОСОБА_6 у поданій заяві не наведено обставин, які в розумінні ч.2 ст.459 КПК України є нововиявленими, оскільки при розгляді кримінальної справи № 0308/1851/2012 як судом першої так і апеляційної та касаційної інстанцій перевірялись фактичні обставини вказаної справи, в тому числі законність проведення оперативно-розшукової діяльності, а самі по собі письмові відповіді Начальника ГУНП у Волинській області ОСОБА_24 від 18.06.2020, 23.07.2020, а також долучена в судовому засіданні стороною захисту письмова відповідь Начальника ГУНП у Волинській області ОСОБА_24 від 13.01.2021 є суперечливими за своїм змістом, та не можуть свідчити про наявність обставин, які б не перевірялись судом та доводити неправильність вироку чи ухвали, що належить переглянути. З такими доводами місцевого суду повністю погоджується і колегія суддів.

З огляду на це, розглянувши заяву засудженого ОСОБА_6 про перегляд вироку Луцького міськрайонного суду від 17.09.2012 року, в порядку глави 34 КПК, не встановивши обставин на підтвердження доводів апелянта, які би згідно з ч. 2 ст. 459 КПК можна було визнати нововиявленими, суд дійшов обґрунтованого висновку про залишення заяви без задоволення.

Щодо доводів апелянта як на підставу для скасування ухвали проте, що потерпілій ОСОБА_16 не були належним чином надісланні повідомлення, судове провадження здійснено у її відсутності, хоча він у своїй заяві клопотав суд направити потерпілій повістку для участі її у судовому засіданні на адресу, яка зазначена в рішенні Костопільського районного суду, оскільки остання не може отримати повістки, які направляються на її адресу по місті Луцьку, тому що ОСОБА_16 працює та проживає у Костопільському районі Рівненської області, колегія суддів вважає, необґрунтованими, оскільки, як вбачається з матеріалів справи, а саме копії паспорта (а.с. 137-138) 11.06.2011 року остання була знята з реєстрації за місцем свого проживання, у зв`язку з чим їй неодноразово направлялись рекомендовані повідомлення, на відомі суду адреси. При цьому, засуджений ОСОБА_6 просячи направляти судові повідомлення потерпілій ОСОБА_16 на адресу, яка зазначена у долученому ним судовому рішенні, не надав суду будь-яких належних доказів, що вона дійсно проживає саме за тією адресою. А тому, суд усі судові повідомлення підставно направляв на відому з матеріалів провадження адресу.

Усі інші доводи засудженого ОСОБА_6 , викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає необґрунтованими та до уваги не приймає, оскільки вони повністю були враховані судом першої інстанції та відповідно не спростовують висновків місцевого суду і не дають жодних підстав для скасування оскаржуваної ухвали та задоволення його заяви про перегляд за нововиявлиними обставинами вироку Луцького міськрайонного суду від 17.09.2012 року та ухвалу Апеляційного суду Волинської області від 07.02.2013 року.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були би підставою для скасування оскаржуваного судового рішення, не встановлено.

Таким чином, апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на підставі п.1 ч.1 ст.407 КПК України слід залишити без задоволення, а ухвалу Луцького міськрайонного суду Волинської області від 25 січня 2021 року - без змін.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_6 залишити без задоволення, а ухвалу Луцького міськрайонного суду Волинської області від 25 січня 2021 року без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення. Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді