Провадження №11-кп/801/387/2022
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 серпня 2022 року м. Вінниця

1.08.2022

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
з секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,
з участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали кримінального провадження, відомості про яке внесені 26.06.2021 до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000611, за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 , адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 02.02.2022, яким
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниці, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , відповідно до положень статті 89 КК України раніше не судимого,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено йому покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_9 строк попереднього ув`язнення під час досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі з 26.06.2021 по 26.08.2021.
Вирішено питання з процесуальними витратами та речовими доказами.

Судом встановлено, що 26.06.2021 близько 07.00 год ранку ОСОБА_9 спільно із двома невстановленими особами, перебуваючи у дворі будинку АДРЕСА_2 , помітили на лавці залишені на нетривалий час потерпілим ОСОБА_10 особисті речі, а саме: мобільний телефон та рюкзак чорного кольору, в середині якого знаходились ще один мобільний телефон та грошові кошти. Після чого у ОСОБА_9 та двох невстановлених осіб виник незаконний умисел на заволодіння вказаними речами.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_9 та двоє невстановлених осіб підійшли до лавки та заволоділи вказаними мобільним телефоном марки «Xiaomi Redmi Note 3» та рюкзаком потерпілого ОСОБА_10 , у якому були мобільний телефон марки «Nokia», а також грошові кошти в сумі 2000 грн.
Вказані дії ОСОБА_9 та двох невстановлених осіб помітив свідок ОСОБА_11 , який у цей час перебував на балконі однієї з квартир будинку АДРЕСА_2 та зробив з цього приводу їм зауваження. ОСОБА_9 та двоє невстановлених осіб відповіли свідку нецензурною лайкою та розуміючи, що їх дії викриті, швидко вийшли з двору будинку разом із рюкзаком та речами потерпілого у напрямку вул. Привокзальної у м. Вінниці.
Таким чином, ОСОБА_9 та двоє невстановлених осіб, діючи умисно та з корисливих спонукань, із метою незаконного збагачення, розуміючи протиправність своїх дій та їх суспільно небезпечні наслідки, вчинили відкрите викрадення чужого майна, а саме належного потерпілому ОСОБА_10 мобільного телефону марки «Xiaomi Redmi Note 3», вартість якого згідно висновку експерта № 4379/21-21 від 16.07.2021 складає 874 грн, мобільного телефону марки «Nokia» моделі «150 Dual SIM» та рюкзака чорного кольору марки «Gold BE B225», вартість яких згідно висновку експерта № 4554/21-21 від 27.07.2021 складає відповідно 326 грн та 153,19 грн, а також грошових коштів в сумі 2000 грн.
Відкрито заволодівши вищевказаним майном потерпілого, ОСОБА_9 та двоє невстановлених осіб розпорядились ним на власний розсуд, чим завдали ОСОБА_10 матеріального збитку на загальну суму 3 353,19 грн.
Адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити вирок суду, перекваліфікувати дії ОСОБА_9 з ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 1 ст. 185 КК України, визнати як пом`якшуючу обставину «щире каяття» та призначити йому покарання умовно, застосувавши ст. 75 КК України.
Захисник вважає, що жодним доказом не підтверджено відкритість викрадення майна чи вчинення його за попередньою змовою групою осіб. Кваліфікація дій його підзахисного є не правильною. Апелянт посилається на пояснення свого підзахисного про таємне викрадення ним майна та вчинення злочину самостійно.
Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_8 в своїй апеляційній скарзі просить змінити вирок через істотні порушення судом вимог кримінального процесуального закону, вказати в резолютивній частині вироку початок строку відбування покарання.
Заслухавши доповідача, виступ апелянтів на підтримку своїх вимог, обговоривши доводи апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов наступних висновків.
Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за обставин, встановлених судом, відповідає фактичним обставинам і підтверджений зібраними у встановленому порядку доказами, які досліджені, належно оцінені судом і детально викладені у вироку суду.
Доводи апелянта зводяться до незгоди з кваліфікацією дій ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 186 КК України та необхідності перекваліфікації дій останнього на ч. 2 ст. 185 КК України.
Колегія суддів не погоджується з твердженнями захисника та вважає їх необґрунтованими.
Чинний Кримінальний кодекс України визначає крадіжку як таємне викрадення чужого майна. Натомість грабіж відповідно до ст. 186 кодексу це відкрите викрадення чужого майна. Тобто ці склади кримінальних правопорушень відрізняються за способом їх учинення.
Крадіжка (таємне викрадення чужого майна) це викрадення, здійснюючи яке винна особа вважає, що робить це непомітно для потерпілого чи інших осіб.
Грабіж це відкрите викрадення чужого майна в присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, яка у свою чергу усвідомлює, що її дії помічені й оцінюються як викрадення. Грабіж, як і крадіжка, вважається закінченим злочином з моменту заволодіння майном і таким моментом визнається поява в злочинця реальної початкової можливості розпоряджатися вилученим майном. Якщо особа, яка протиправно заволоділа майном, такої реальної можливості не мала, її дії слід розглядати залежно від обставин справи як закінчений чи незакінчений замах на скоєння відповідного злочину.
Згідно з роз`ясненнями, що містяться в п. 4 постанови Пленуму ВСУ «Про судову практику у справах про злочини проти власності» від 6.11.2009 року №10, крадіжку та грабіж потрібно вважати закінченими з моменту, коли винна особа вилучила майно й мала реальну можливість розпоряджатися чи користуватися ним. Якщо особа, котра протиправно заволоділа майном, такої реальної можливості не мала, її дії слід розглядати залежно від обставин справи як закінчений чи незакінчений замах на вчинення відповідного злочину. Закінченим замахом на крадіжку є дії особи, яка викрала майно, але відразу була викрита. Дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами й, незважаючи на це, продовжені винною особою з метою заволодіння майном, належить кваліфікувати як грабіж, а в разі застосування насильства чи висловлювання погрози його застосування (залежно від характеру насильства чи погрози) як грабіж чи розбій.
Розрізняючи крадіжку та грабіж, слід виходити зі спрямованості умислу винної особи та даних про те, чи усвідомлював потерпілий характер вчинюваних винною особою дій.
Так, у судовому засіданні в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_9 свою визнав частково, зазначивши, що він вчинив таємне, а не відкрите викрадення майна. Наполягав на тому, що він сам та непомітно для сторонніх заволодів майном, що перебувало без догляду на лавці.
Під час розгляду справи судом першої інстанції потерпілий ОСОБА_10 пояснив, що коли вранці 26.06.2021 свідок ОСОБА_11 повідомив про викрадення його майна трьома чоловіками та він зі своїм товаришем наздогнали вказаних осіб, то останні сиділи навпочіпки біля його відкритого рюкзака та переглядали його вміст. Щойно потерпілий наблизився до них із вимогою про повернення свого майна, дані особи кинулись навтьоки, при чому двом з них вдалось зникнути з місця події, і лише ОСОБА_9 , якому потерпілий встиг порснути у обличчя сльозогінним газом, не встиг цього зробити. Крім того, ОСОБА_9 навіть після вимоги потерпілого про повернення йому викраденого майна, продовжував утримувати мобільний телефон ОСОБА_10 , який лише згодом було вилучено у нього працівниками патрульної поліції.
Вчинення обвинуваченим саме відкритого викрадення майна за попередньою змовою групою осіб підтверджується також показами свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та письмовими доказами.
Свідок ОСОБА_11 повідомив, що він вранці 26.06.2021 деякий час спостерігав зі свого балкону за обома компаніями чоловіків, які сиділи внизу під будинком на сусідніх лавках. Він бачив, як скориставшись кількахвилинною відсутністю двох молодих хлопців, компанія з трьох чоловіків підійшла до їх лавки та всі разом забрали рюкзак і мобільний телефон, а коли він голосно до них звернувся із вимогою повернути чужі речі та прибрати після себе з лавки недоїдки та сміття, вони також всі разом відповіли йому нецензурною лайкою, після чого у швидкому темпі пішли з двору.
Аналогічні покази надав у судовому засіданні і свідок ОСОБА_12 , який підтвердив, що вранці 26.06.2021 зі слів невідомого хлопця, який стояв на балконі, їм із ОСОБА_10 стало відомо, що речі останнього викрали троє чоловіків, які щойно сиділи на лавці поруч із ними та потім рушили у напрямку вул. Привокзальної у м. Вінниці. Свідок зазначив, що коли вони із потерпілим наздогнали компанію вказаних чоловіків, то двоє з останніх одразу кинулись навтьоки. ОСОБА_9 не встиг втекти, оскільки ОСОБА_10 порснув йому у обличчя сльозогінним газом, однак він дістав із кишені складного ножа та почав чинити активний супротив діям потерпілого, утримуючи при цьому при собі мобільний телефон останнього.
З чого слідує, що особи, які здійснювали викрадення майна, серед яких був і ОСОБА_9 , усвідомлювали відкритий характер своїх протиправних дій.
Дані обставини також підтверджені протоколом огляду місця події від 26.06.2021, в ході якого у ОСОБА_9 був вилучений мобільний телефон, належний ОСОБА_10 .
ОСОБА_9 надав працівникам поліції пояснення, згідно яких саме він забрав з лавки телефон потерпілого, а його товариш забрав з цієї ж лавки рюкзак чорного кольору.
Участь саме ОСОБА_9 у вчиненні вказаного злочину підтверджується також і протоколами впізнання особи за фотознімками, які були проведені із потерпілим та свідками.
Дані докази були належним чином досліджені та оцінені судом першої інстанції як послідовні, такі, що повністю узгоджуються між собою та в своїй сукупності безумовно вказують на те, що ОСОБА_9 разом ще з двома невстановленими особами відкрито викрав майно.
При цьому суд також дав оцінку поясненням обвинуваченого щодо вчинення ним злочину самостійно, в таємний спосіб та прийшов до обґрунтованого висновку, що пояснення ОСОБА_9 повністю суперечать всім зібраним у справі доказам, є нелогічними та непослідовними.
З огляду на викладене кваліфікація судом дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 186 КК України за ознаками відкритого викрадення чужого майна (грабіж), вчинений за попередньою змовою групою осіб, є правильною.
Відтак, позицію сторони захисту колегія суддів вважає покликану на уникнення обвинуваченим відповідальності за скоєне, так як вона повністю спростовується вищенаведеними доказами.
Призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції, відповідно до вимог ст. 65 КК України, врахував ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, ставлення обвинуваченого до скоєного та дані про його особу та дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання саме у виді позбавлення волі на певний строк, передбачений санкцією ч. 2 ст. 186 КК України, що буде необхідним і достатнім для його виправлення і попередження вчинення нових злочинів, оскільки його перевиховання неможливе без ізоляції від суспільства, з чим погоджується і колегія суддів.
Отже, всі обставини, на які посилається захисник, зокрема і щодо необхідності пом`якшення покарання, судом першої інстанції враховані, тому не заслуговують на увагу, спростовуються вищенаведеним, у зв`язку з чим колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги сторони захисту.
При цьому доводи, наведені в апеляційній скарзі прокурора, щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального закону апеляційний суд вважає обґрунтованими.
У п. 24 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» та п. 29 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання акцентовано увагу судів на необхідності точного виконання вимог закону про зміст резолютивної частини обвинувального вироку, яка повинна бути викладена чітко та ясно, щоб при виконанні вироку не виникало сумнівів щодо виду та розміру покарання, призначеного судом, та змісту інших рішень, викладених у цій частині вироку.
Вимогами п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України передбачено, що у разі визнання особи винуватою суд у резолютивній частині вироку серед іншого суд ухвалює рішення і про початок строку відбування покарання.
Як вбачається з резолютивної частини оскаржуваного вироку, рішення про початок строку відбування обвинуваченим ОСОБА_9 покарання відсутнє.
Виконання судового рішення, яким особу засуджено до покарання пов`язаного з позбавленням волі, має починатися з моменту затримання особи на виконання вироку суду.
З огляду на викладене, вирок суду підлягає зміні через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону в частині визначення початку строку відбування покарання.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 02.02.2022 щодо ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, змінити.
В резолютивній частині вироку вказати, що початок строку відбування покарання рахувати з моменту затримання ОСОБА_9 на виконання вироку суду.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців із дня її проголошення, набуває законної сили з моменту оголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4