Провадження № 1-кп/761/2968/2021
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 листопада 2021 року Шевченківський районний суд м. Києва в складі:

головуючого судді ОСОБА_1
за участю секретаря ОСОБА_2 ,
прокурора ОСОБА_3 ,
обвинуваченого ОСОБА_4 ,
захисника ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому підготовчому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві матеріали обвинувального акту у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Севастополь АР Крим, громадянина України, звільненого з лав ЗСУ наказом Командувача Сухопутних військ 18.06.2020 року, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 402 КК України, відомості щодо якого внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000844 від 22 квітня 2020 року,-
В С Т А Н О В И В:
В провадженні Шевченківського районного суду м. Києва перебуває обвинувальний акт з відповідними додатками у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 402 КК України, відомості щодо якого внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000844 від 22 квітня 2020 року.
Прокурор у підготовчому судовому засіданні просив постановити ухвалу про призначення судового розгляду на підставі обвинувального акту у відкритому судовому засіданні, вважаючи, що під час досудового розслідування були дотримані всі вимоги КПК України.
Захисник ОСОБА_5 а також обвинувачений ОСОБА_4 вважали за необхідне повернути обвинувальний акт прокурору в зв`язку з невідповідністю його вимогам КПК України. При цьому захисником подано суду письмове клопотання з додатками з цього приводу.
Вислухавши думку учасників підготовчого провадження, вивчивши обвинувальний акт з додатками, суд приходить до висновку, що обвинувальний акт у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 402 КК України, відомості щодо якого внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000844 від 22 квітня 2020 року, підлягає поверненню прокурору з наступних підстав.
Згідно з ч. 3 ст. 314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право прийняти рішення про повернення обвинувального акту прокурору, якщо він не відповідає вимогам цього Кодексу.
З обвинувального акту відносно ОСОБА_4 вбачається, що він не відповідає вимогам ст. 291 КПК України.
Так, відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.
Однак, обвинувальний акт у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_4 , складений та затверджений 29 вересня 2021 року вказаним вимогам закону не відповідає з огляду на наступне.
Так, обвинувальний акт (том 1 а/с 4) містить посилання на те, що ОСОБА_4 обвинувачується в умисному вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 402 КК України, у непокорі в формі відкритої відмови виконати наказ начальника, вчиненій в умовах особливого періоду.
В той же час, ч. 3 ст. 402 КК України передбачає відповідальність за непокору, тобто відкриту відмову виконати наказ начальника, а також інше умисне невиконання наказу вчинену в умовах особливого періоду, крім воєнного стану.
Слід відмітити, що відкрита відмова виконати наказ начальника становить собою найбільш зухвалу форму непокори та передбачає наявність заяви (усної чи письмової) підлеглого про його небажання виконувати наказ, або інше демонстративне його невиконання, яке може супроводжуватись будь-якими репліками чи здійснюватися мовчки.
Разом з цим, кваліфікуючи діяння ОСОБА_4 , як кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 402 КК України, при цьому вказуючи, що за своєю об`єктивною стороною інкриміноване йому діяння становило собою саме відкриту відмову виконати наказ, прокурор, викладаючи фактичні обставини кримінального правопорушення, не зазначає які саме дії ОСОБА_4 , на думку сторони обвинувачення становили собою саме відкриту відмову виконати наказ.
Крім того, суд вважає за необхідне відмітити, що з викладу фактичних обставин обвинувального акту вбачається, що ОСОБА_4 інкримінується невиконання двох наказів: наказу №48 (по особовому складу) від 06.02.2021 та №79 (по стройовій частині) від 22.04.2021.
В той же час, п.п. 11.1. п. 11 Розділу ІІ Наказу Міністерства оборони України "Про затвердження Інструкції з організації обліку особового складу Збройних Сил України" від 26.05.2014 №333, встановлено, що накази по особовому складу є основними документами, які визначають службове становище офіцерів, осіб рядового, сержантського і старшинського складу. Вони видаються посадовими особами, яким Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153 (зі змінами) (далі - Положення), і наказами Міністерства оборони надано право присвоєння військових звань, призначення на посади, укладення і продовження строку контракту, звільнення з військової служби.
Разом з цим, зі змісту викладених у обвинувальному акті фактичних обставин не видається можливим встановити, кому саме був адресований наказ №48 (по особовому складу), яким ОСОБА_4 призначено начальником штабу першим заступником командира мотопіхотного батальйону НОМЕР_1 окремої механізованої бригади оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_2 », а також не видається за можливе встановити, які саме дії ОСОБА_4 , на думку сторони обвинувачення повинен був здійснити на виконання такого наказу.
Також суд звертає увагу на той факт, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 403 КК України є військовим злочином, і тому, в силу вимог ч. 1 ст. 401 КК України, необхідною частиною його складу є спеціальний суб`єкт військовослужбовець, військовозобов`язаний або ж резервіст під час проходження зборів.
Військовослужбовцями є особи, які проходять військову службу у ЗС України та інших військових формуваннях.
Положеннями ч. 1 ст. 2 ЗУ "Про військовий обов`язок і військову службу" передбачено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
З вищевикладеного, слідує, що обов`язковим фактором для встановлення приналежності особи до суб`єктів військових злочинів є придатність такої особи до військової служби за станом здоров`я.
В той же час, обвинувальний акт, що надійшов на розгляд суду не містить жодних посилань на те, що ОСОБА_4 придатний до військової служби за станом здоров`я. Крім того, у судовому засіданні судом було встановлено, що на даний момент ОСОБА_4 звільненого з лав ЗСУ наказом Командувача Сухопутних військ 18.06.2020 року.
Крім того, в порушення вимог ст. 109 КПК України в реєстрі матеріалів досудового розслідування, що є невід`ємною частиною обвинувального акта, не вказано змісту всіх заходів забезпечення кримінального провадження, застосованих під час досудового розслідування.
Так, зокрема не зазначено в реєстрі матеріалів досудового розслідування чи обирався до обвинуваченого ОСОБА_4 запобіжний захід та його вид.
Таким чином виявлені недоліки унеможливлюють призначення судового розгляду на підставі обвинувального акта, у зв`язку з чим вказаний обвинувальний акт підлягає поверненню прокурору для усунення зазначених недоліків.
Враховуючи викладене,керуючись ст. 291 ст. 314 КПК України,суд,- -
У Х В А Л И В:
Обвинувальний акт у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 402 КК України, відомості щодо якого внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000844 від 22 квітня 2020 року - повернути прокурору, у зв`язку з його невідповідністю вимогам ст. 291 КПК України.
Ухвала суду може бути оскаржена до Апеляційного суду м. Києва на протязі семи днів з дня її оголошення, шляхом подачі апеляційної скарги через Шевченківський районний суд м. Києва.
Повний текст ухвали буде оголошений 10 листопада 2021 року о 08 годині 05 хвилин.

Суддя ОСОБА_1