Кропивницький апеляційний суд
Провадження № 11-сс/4809/439/21 Слідчий суддя ОСОБА_1
Доповідач в суді ІІ інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.11.2021 року, колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Кропивницькому, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , яка діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Кіровського районного суду м. Кіровограда від 15 листопада 2021 року про арешт майна в рамках кримінального провадження №0001461 від 19.06.2021, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А:

Слідчий СВ Кропивницького РУП ГУНП в Кіровоградській області капітана поліції ОСОБА_9 звернувся до Кіровського районного суду м. Кіровограда з клопотанням про накладення арешту на майно, в якому просив: поновити строк для подачі клопотання про накладення арешту на майно; накласти арешт на майно яке було вилучене в ході проведення обшуку від 28.10.2021 за адресою: АДРЕСА_1 , в ході якого було вилучено речові докази, а саме: мобільний телефон марки IPHONE з ІМЕІ: НОМЕР_1 та ІМЕІ: НОМЕР_2 , легковий автомобіль марки BMW реєстраційний номер НОМЕР_3 червоного кольору, технічний паспорт серії НОМЕР_4 , на вказаний автомобіль та ключі від нього власником яких є ОСОБА_8 .
Клопотання обґрунтовано тим, що в провадженні СВ Кропивницького РУП ГУНП в Кіровоградській області перебуває кримінальне провадження № 0001461 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України.
Досудовим розслідуванням встановлено, що 19.06.2021 року близько 02.00 години, точний час в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_8 разом із своїми знайомими знаходився неподалік фонтану, який розміщений за адресою: м. Кропивницький, вул. Соборна, 1А де в цей час знаходився потерпілий ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_1 .

В подальшому між ОСОБА_11 та ОСОБА_10 виник словесний конфлікт на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, в результаті якого у ОСОБА_11 виник умисел на спричинення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_10 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, ОСОБА_11 наніс один цілеспрямований удар кулаком правої руки в область підборіддя потерпілого від якого останній не втримавши рівновагу впав на землю на сідниці, а потім ОСОБА_11 знаходячись за спиною потерпілого ОСОБА_10 на відстані витягнутої руки взявши до рук предмет ззовні схожий на гаєчний ключ, наніс ним один цілеспрямований удар в тім`яну ділянку голови з права, в результаті чого спричинив потерпілому ОСОБА_10 відповідно висновку судово-медичної експертизи №1161 від 03.09.2021 року тілесні ушкодження у вигляді: черепно-мозкової травми, забою головного мозку, імпресійного уламкового перелому правої тім`яної кістки, рани в правій ділянці. Вищевказаний комплекс ушкоджень утворився від травматичної дії тупого предмету, з обмеженою травмуючою поверхнею, мають ознаки ТЯЖКИХ тілесних ушкоджень, по критерію небезпеки для життя в момент спричинення, згідно «Правил судово-медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених наказом МОЗ України від 17.01.1995 року №6. Після чого ОСОБА_11 із місця скоєння злочину зник.

Ухвалою слідчого судді Кіровського районного суду м. Кіровограда від 15 листопада 2021 року задоволено частково клопотання слідчого.
Накладено арешт на автомобіль марки BMW реєстраційний номер НОМЕР_3 червоного кольору, власником та фактичним володільцем якого є ОСОБА_8 із забороною його відчуження, дозволено користування ним до скасування арешту у встановленому нормами діючого КПК України порядку.

Передано автомобіль марки BMW реєстраційний номер НОМЕР_3 червоного кольору під розписку на відповідальне зберігання власнику та фактичному володільцю майна ОСОБА_8 .

Накладено арешт на мобільний телефон марки IPHONE, з ІМЕІ: НОМЕР_1 та ІМЕІ: НОМЕР_2 шляхом заборони його відчуження, розпорядження та користування ним до скасування арешту майна у встановленому законом порядку.
Попереджено фактичного володільця майна та власника майна - ОСОБА_8 про кримінальну відповідальність за ст. 388 КК України (незаконні дії щодо майна, на яке накладено арешт, заставленого майна або майна, яке описано чи підлягає конфіскації).

Зобов`язано слідчого СВ Кропивницького РУП ГУНП в Кіровоградській області капітана поліції ОСОБА_9 негайно повернути ОСОБА_8 вилучене під час проведення обшуку 29.10.2021 року майно, а саме: технічний паспорт серії НОМЕР_4 на автомобіль марки BMW реєстраційний номер НОМЕР_3 червоного кольору та ключі від нього.

Своє рішення слідчий суддя мотивував тим, що враховуючи принцип розумності та співрозмірності обмеження права власності, вважає необхідним накласти арешт на автомобіль марки BMW реєстраційний номер НОМЕР_3 червоного кольору, власником та фактичним володільцем якого є ОСОБА_8 шляхом заборони його відчуження у будь-який спосіб та передати вилучений транспортний засіб під розписку на відповідальне, зобов`язавши останнього надати вказаний автомобіль, в разі необхідності, для проведення слідчих дій із його використанням та попередивши його про кримінальну відповідальність за ст. 388 КК України.

Посилання захисника, що цивільний позов, наразі, не заявлений в рамках даного кримінального провадження, а відтак і підстави накладення арешту на вказаний транспортний засіб відсутні, слідчий суддя оцінює критично, оскільки згідно до ч. 1 ст. 128 КПК України особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.

Щодо накладення арешту на мобільний телефон марки IPHONE, слідчий суддя враховуючи пояснення слідчого, що вона має намір дослідити вказаний пристрій з метою виявлення відеозаписів або інших файлів, на яких зафіксовано події, які наразі є предметом розслідування, вважаю за доцільне задовольнити вимогу слідчого та накласти на нього арешт шляхом позбавлення права на відчуження, розпорядження та користування, оскільки з ним необхідно провести ряд слідчих дій.

Ініціаторами клопотання доведено, що арешт майна, а саме: мобільного телефону марки (Айфон) - необхідний з метою збереження речових доказів, встановлення обставин вчинення кримінального правопорушення.

Щодо накладення арешту на технічний паспорт серії НОМЕР_4 на автомобіль марки BMW реєстраційний номер НОМЕР_3 червоного кольору та ключі від нього власником яких являється ОСОБА_8 , то слідчий суддя у задоволенні клопотання в цій частині відмовляє, так як стороною обвинувачення не доведено, що зазначене майно може містити дані про факти чи обставини, що встановлюються під час даного кримінального провадження.

В апеляційній скарзі захисника ОСОБА_7 , яка діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 просить скасувати хвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання про накладення арешту на майно.
Свої вимоги апелянт мотивує тим, що слідчий суддя, суд, встановивши, що клопотання про арешт майна подано без додержання вимог статті 171 цього Кодексу, повертає його прокурору, цивільному позивачу та встановлює строк в сімдесят дві години або з урахуванням думки слідчого, прокурора чи цивільного позивача меншин строк для усунення недоліків, про що постановляє ухвалу. такому разі тимчасово вилучене в особи майно підлягає негайному поверненню після спливу встановленого суддею строку, а у разі звернення в межах встановленого суддею строку з клопотанням після усунення недоліків - після розгляду клопотання та відмови в його задоволенні.

В клопотанні було вказано, що відповідно ухвали слідчого судді від 28.10.2021 року було проведено обшук та вилучено речові докази, однак Ухвалою суду від 28.10.2021 року було дозволено відшукали лише гайковий ключ, а про автомобіль , телефон , та ще й перелік речей та документів мова взагалі не йшла.
Крім переписування норм КПК слідчий жодного слова не зазначає у клопотанні чому повинні були арештовані саме червоний автомобіль БМВ, хоча із Ухвали слідчого судді від 28.10.2021 року випливає, що свідки вказують на те, що ОСОБА_8 користується автомобілем чорного MERSEDES BENZ GL 550.
Слідчий не наводить і жодних підстав для накладення арешту і на телефон IPHONE, слідчим зазначено телефон з ІМЕІ НОМЕР_1 та з ІМЕІ НОМЕР_2 . Постає питання звідки у слідчого ІМЕІ НОМЕР_2 , коли в спецпакет при обшуку при понятих було запаковано мобільний телефон з ІМЕІ НОМЕР_1 .
Слідчий у своєму клопотанні в обґрунтування ст.98 та 170 КПК зазначає « Враховуючи наявність достатніх підстав вважати, що невстановлені слідством особи за попередньою змовою з посадовими особами шахрайськими діями незаконно заволоділи майном потерпілого, що є речовим доказом у кримінальному провадженні із всіма ознаками, передбаченими ст. 98 КПК України, у слідства є всі підстави для можливого застосуванні арешту вказаного вилученого майна, речей та документів, відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК України (з метою збереження речових доказів). Тобто обґрунтування прокурора, не мас жодного відношення до даного кримінального провадження.

Заслухавши доповідача, захисника ОСОБА_7 , яка підтримала апеляційну скаргу та просила в відмовити в задоволенні клопотання слідчого про арешт майна, прокурора, який заперечував проти задоволення, перевіривши матеріали клопотання слідчого про накладення арешту на майно, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно задовльнити, з таких підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.
Згідно з ч. 2 ст. 170 КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення:
1) збереження речових доказів;
2) спеціальної конфіскації;
3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи;
4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Клопотання слідчого про накладення арешту повинно відповідати вимогам ч.2 ст. 171 КПК України, відповідно до якої, у ньому має бути зазначено правові (законні) підстави і мету відповідно до положень статті 170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна, а також перелік та види майна, що належить арештувати, документи що підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим третіми особами таким майном.

Вказана норма також узгоджується зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, згідно якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.

Відповідно до ст.98 КПК України речовими доказами у кримінальному провадженні є матеріальні об`єкти, які зберегли на собі сліди кримінального правопорушення або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, у тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій.

У рішенні Європейського суду з прав людини від 07.06.2007 р. у справі «Смирнов проти Росії» було висловлено правову позицію про те, що при вирішенні питання про можливість утримання державою речових доказів належить забезпечувати справедливу рівновагу між, з одного боку, суспільним інтересом та правомірною метою, а з іншого боку - вимогами охорони фундаментальних прав особи. Для утримання речей державою у кожному випадку має існувати очевидна істотна причина.

Арешт майна з підстав передбачених ч.2 ст.170 КПК України по суті являє собою форму забезпечення доказів і є самостійною правовою підставою для арешту майна поряд з забезпеченням цивільного позову та конфіскацією майна та, на відміну від двох останніх правових підстав, не вимагає оголошення підозри у кримінальному провадженні і не пов`язує особу підозрюваного з можливістю арешту такого майна.
При вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та обґрунтованого рішення слідчий суддя, відповідно до ст.173 КПК України, повинен врахувати: існування обґрунтованої підозри щодо вчинення злочину та достатність доказів, що вказують на вчинення злочину; правову підставу для арешту майна; можливий розмір шкоди, завданої злочином; наслідки арешту майна для третіх осіб; розумність і співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.
В даному випадку слідчий суддя не в повній мірі дотримався вимог ст.ст. 170-173 КПК України, з`ясував і дослідив всі ті обставини, з якими кримінальний процесуальний закон пов`язує можливість накладення арешту на майно, а саме правову підставу для арешту майна, можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні тощо.

Колегією суддів під час апеляційного розгляду встановлено, що в провадженні СВ Кропивницького РУП ГУНП в Кіровоградській області перебуває кримінальне провадження № 0001461 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України.
Ухвалою слідчого судді Кіровського районного суду м. Кіровограда від 28.10.2021 надано дозвіл слідчим, які входять до слідчої групи у кримінальному провадженні №0001461 від 20.06.2021 року, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, на проведення обшуку (один раз) будинку, за адресою: АДРЕСА_1 , власником якого є ОСОБА_12 , а фактичним володільцем є ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 з метою відшукання і вилучення, знаряддя вчинення кримінального правопорушення, а саме: гаєчного ключа.

Однак 28.10.2021 проведено обшук за адресою: АДРЕСА_1 , в ході якого було вилучено речові докази, а саме: мобільний телефон марки IPHONE, з ІМЕІ: НОМЕР_1 , легковий автомобіль марки BMW реєстраційний номер НОМЕР_3 червоного кольору, технічний паспорт серії НОМЕР_4 на вказаний автомобіль та ключі від нього.

Відповідно до свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу власником автомобіля марки BMW реєстраційний номер НОМЕР_3 є ОСОБА_8 .

Постановою слідчого Кропивницького районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області капітана поліції ОСОБА_9 від 30.10.2021 року мобільний телефон марки IPHONE, з ІМЕІ: НОМЕР_1 та ІМЕІ: НОМЕР_2 , легковий автомобіль марки BMW реєстраційний номер НОМЕР_3 червоного кольору, технічний паспорт серії НОМЕР_4 на вказаний автомобіль та ключі від нього - визнано та долучено в якості речового доказу по кримінальному провадженню №0001461 від 19.06.2021року.

Тобто, ухвалою слідчого судді Кіровського районного суду м. Кіровограда надано дозвіл слідчим на проведення обшуку з метою відшукання і вилучення, знаряддя вчинення кримінального правопорушення, а саме: гаєчного ключа, однак слідчими вилучено один мобільний телефон, легковий автомобіль марки BMW, технічний паспорт серії НОМЕР_4 на вказаний автомобіль та ключі від нього.

В той же час у даному кримінальному провадженні свідки вказують на місці вчинення інкримінованого кримінальному правопорушення був чорний MERSEDES BENZ GL 550, а тому на думку колегії суддів слушним є посилання захисника про те, що червоний легковий автомобіль марки BMW не є доказом у кримінальному провадженні.

Також колегія суддів погоджується з доводами захисника про те, що слідчим зазначено ІМЕІ телефону IPHONE № НОМЕР_2 , який не був вилучений при обшуку, вказаний телефон також не був додатково оглянутий слідчим (для можливого уточнення його індивідуальних ознак), про що зазначила прокурор в суді апеляційної інстанції. Зважаючи, що в матеріалах справи наявний протокол обшуку у якому в присутності понятих вилучено телефону IPHONE ІМЕІ НОМЕР_1 фактично накладено арешт на інший телефон.
А тому, враховуючи те, що телефону IPHONE вилучений під час проведення слідчої дії обшуку, та в матеріалах справи наявний протокол обшуку у якому в присутності понятих вилучено телефону IPHONE ІМЕІ НОМЕР_1 , колегія суддів приходить до висновку, що телефону IPHONE ІМЕІ № НОМЕР_2 у ОСОБА_8 не вилучався.

Крім того, слідчий суддя в оскаржуваній ухвалі послався на існування підстав для накладення арешту на майно, які безпосередньо не зазначено в клопотанні.

Так, в силу ст. 41 Конституції України, ст. 1 протоколу № 1 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожна фізична та юридична особа має право володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений свого майна інакше, ніж на користь суспільства і на умовах, передбачених Законом або загальними принципами міжнародного права.

Стаття 1 Першого протоколу до Європейської конвенції гарантує право на вільне володіння своїм майном, яке звичайно називається правом на власність.

Відповідно до практики Європейського суду, для того, щоб втручання в право власності вважалося допустимим, воно повинно служити не лише законній меті в інтересах суспільства, а повинна бути розумна співмірність між використовуваними інструментами і тією метою, на котру спрямований будь-який захід, що позбавляє особу власності. Розумна рівновага має зберігатися між загальними інтересами суспільства та вимогами дотримання основних прав особи (рішення у справі «АГОСІ проти Об`єднаного Королівства»). Тобто, заходи щодо обмеження права власності мають бути пропорційними щодо мети їх застосування.

Згідно з п. 2 ч. 3 ст. 132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи.

Отже, враховуючи те, що органом досудового розслідування не встановлено, що автомобіль марки BMW та телефону IPHONE містять інформацію про факти чи обставини, що встановлюються під час даного кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку про те, що слідчим не надано достатніх даних, що вилучене майно в результаті обшуку є предметом, засобом чи знаряддям вчинення злочину, передбаченого пп. 1,5 ч. 2 ст. 115 КК України, а тому підстави для подальшого арешту майна - відсутні.

За таких підстав, оскільки прокурором не доведено, що вилучене під час обшуку майно

може бути використане в якості доказу вчинення злочину, передбаченого пп. 1,5 ч. 2 ст. 115 КК України, зберегли на собі сліди злочину, відсутність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 цього Кодексу, апеляцію слід задовольнити частково, а постанову слідчого судді - скасувати, у задоволенні клопотання прокурора - відмовити, а тимчасово вилучене майно в результаті обшуку - слід повернути.

Керуючись статтями 170, 173, 376, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів,
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , яка діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 , задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Кіровського районного суду м. Кіровограда від 15 листопада 2021 року про арешт майна в рамках кримінального провадження №0001461 від 19.06.2021, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, скасувати.
Відмовити в задоволенні клопотання старшого слідчого СВ Кропивницького РУП ГУНП в Кіровоградській області капітана поліції ОСОБА_9 про арешт майна в рамках кримінального провадження №0001461 від 19.06.2021, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України.

Повернути негайно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 майно, яке вилучено під час проведення обшуку домоволодіння обшук за адресою: АДРЕСА_1 , а саме: мобільний телефон марки «IPHONE» з ІМЕІ: НОМЕР_1 .
Скасувати арешт на автомобіль марки BMW, реєстраційний номер НОМЕР_3 , червоного кольору, 2001 року випуску, власником та фактичним володільцем якого є ОСОБА_8 .

Ухвала апеляційного суду є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_13 Ремез