Справа № 991/8777/21
Провадження 1-кс/991/8911/21
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 лютого 2022 року м.Київ

Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , адвоката ОСОБА_3 , розглянувши у відкритому судовому засіданні заяву захисника підозрюваного ОСОБА_4 - адвоката ОСОБА_3 про відвід прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_5 від участі у кримінальному провадженні №0000182 від 02.03.2018,

ВСТАНОВИВ:
До Вищого антикорупційного суду надійшла заява захисника підозрюваного ОСОБА_4 - адвоката ОСОБА_3 , в якій адвокат просив відвести прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_5 від участі у кримінальному провадженні № 0000182 від 02.03.2018.

В обґрунтування поданої заяви захисник зазначив, що Національним антикорупційним бюро України здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000182 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 364, ч.1 ст. 366 КК України.

В рамках вказаного кримінального провадження ОСОБА_4 повідомлено про підозру у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст. 27 ч.2 ст. 28 ч.2 ст. 364, ч.3 ст. 27 ч.2 ст. 28 ч.1 ст. 366 та ч.2 ст.28 ч.1 ст. 366 КК України.

19.07.2021 старшим детективом Національного бюро Третього відділу детективів Першого підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_6 винесено постанову про зупинення досудового розслідування № 000182 від 02.03.2018 року, яка погоджена прокурором Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_5 . Вказана постанова мотивована тим, що 09.08.2019 року за вих.№10-145/26612 та №10-145/26609 під час досудового розслідування у кримінальному провадженні Національним бюро направлено запити про міжнародну правову допомогу до компетентних органів Белізу та Республіки Панама щодо допиту свідків та вилучення документів, які мають доказове значення.

09.09.2021 ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду вказана постанова скасована, як незаконна.

30.09.2021 стороною захисту процесуальному керівнику у кримінальному провадженні ОСОБА_5 було направлено клопотання про закриття кримінального провадження на підставі п.9-1 ч.1 ст. 284 КПК України.

Однак постановою прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_5 від 15.10.2021 відмовлено у задоволенні вказаного клопотання.

20.12.2021 ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду вказана постанова скасована, як незаконна та така, що суперечить вимогам ст.110 КПК України.

За твердженням захисника прокурором Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_5 не виконуються положення ст.2 КПК України щодо забезпечення швидкого повного та неупередженого розслідування судового розгляду з тим, щоб жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура, а навпаки здійснюється досудове слідство з очевидно обвинувальним ухилом.

У зв`язку з наведеним захисником заявлено відвід прокурору САП ОСОБА_5 на підставі п.3 ч.1 ст.77 КПК України, а саме з огляду на наявність обставин, які викликають обґрунтовані сумніви в його неупередженості, а тому він не має права брати участь у кримінальному провадженні.

В доповненнях до заяви про відвід, захисник зазначив, що 30.11.2021 прокурору ОСОБА_5 як процесуальному керівнику у кримінальному провадженні було направлено клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності підозрюваного ОСОБА_4 за ст.49 КК України, яке до цього часу не розглянуте, отже порушено право ОСОБА_4 бути негайно звільненим від кримінальної відповідальності. Водночас прокурором порушено вимоги ст.ст.220, 286 КПК України, оскільки вищевказане клопотання не розглянуте понад два місяці. До того ж не забезпечено право ОСОБА_4 на належну процедуру в порушення постанови Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 24.05.2021 (справа № 640/5023/19, провадження № 51-2917кмо20), яка виразилась в грубому порушенні ст.ст. 110, 220, п.9-1 ч.1 ст.284, ст. 286 КПК України, ст. 49 КК України.

На підставі наведеного захисник зазначив, що за суб`єктивним критерієм наявні підстави вважати, що прокурор ОСОБА_5 виявляє упередженість у даній справі, а тому захисник просить задовольнити заяву про відвід.

Розгляд заяви про відвід призначався на 19.01.2022, 28.01.2022, 08.02.2022, 15.02.2022,.18.02.2022 та неодноразово був відкладений за клопотаннями захисника (19.01.2022, 15.02.2022). 28.01.2022 судове засідання було зняте з розгляду, у зв`язку із зайнятістю слідчого судді в розгляді іншого кримінального провадження.

В судовому засіданні 08.02.2022 прокурор ОСОБА_5 заперечував з приводу заявленого йому відводу, вважав його безпідставним та немотивованим, просив слідчого суддю відмовити у задоволенні заяви з приводу заявленого йому відводу, зазначив, що наведені в заяві про відвід рішення ЄСПЛ стосуються відводу суддів, а тому не мають жодного відношення до предмету даного розгляду. Прокурор зауважив, що відвід йому заявлений лише на підставі незгоди з прийнятими ним рішеннями у кримінального провадженні, зокрема з постановою про відмову у закритті провадження та постановою про зупинення досудового розслідування та додав, що дійсно ухвалою слідчого судді від 20.12.2021 було скасовано його постанову про відмову в задоволенні клопотання сторони захисту про закриття кримінального провадження від 15.10.2021, з якою він хоч і не погоджується, проте виконав рішення суду та проаналізувавши всі зазначені слідчим суддею в ухвалі обставини, повторно виніс постанову про відмову в задоволенні клопотання про закриття кримінального провадження на підставі п.9-1 ч.1 ст.284 КПК України від 10.01.2022, де зазначив всі мотиви прийнятого рішення.

До того ж прокурор зазначив, що не встановлював які матеріали наявні у кримінальному провадженні №0000177 та на підставі якої саме заяви ОСОБА_7 були внесені відомості про кримінальне правопорушення до ЄРДР за №0000177 та чи тотожні чи не тотожні обставини у кримінальних провадженнях №0000182 та № 0000177, оскільки він, як прокурор не зобов`язаний встановлювати дані обставини та норми КПК України не надають йому таких повноважень. Вважає, що закриття провадження на підставі п.9-1 ч.1 ст.284 КПК України має здійснюватися лише у разі встановлення дотримання правил підслідності.

Наголосив, що норми КПК України не надають йому можливості ознайомитися з матеріалами закритого кримінального провадження, так як провадження закрите і в ньому винесене остаточне рішення, тому доступ до такого провадження є в обмеженого кола суб`єктів, він не має доступу до матеріалів такого провадження, а тому не може перевірити матеріали наявні в ньому. Додав, що копію постанови про закриття кримінального провадження № 0000177 він отримав від захисника, оскільки остання була долучена до клопотання про закриття кримінального провадження.

Поряд з цим прокурор зауважив, що наразі у кримінальному провадженні №0000182 відкрито сторонам матеріали та йде виконання вимог ст. 290 КПК України, а тому він не зобов`язаний перевіряти, що саме було зроблено у рамках кримінального провадження № 0000177 та на підставі чого слідча ОСОБА_8 дійшла висновку про закриття кримінального провадження. В той же час у матеріалах кримінального провадження №0000182, в якому він є процесуальними керівником, є всі необхідні та достатні докази обґрунтованої підозри, а тому він не зобов`язаний цікавитись іншим кримінальним провадженням та доказами, які можуть свідчити про зворотне.

Стосовно порушення процедури та строків проведення процесуальних дій, що завдає порушення права на захист особи та відповідно страждань такій особі внаслідок кримінального переслідування, прокурор зазначив, що у разі виправдання особи або закриття провадження у встановлених законом випадках, страждання такої особи компенсуються, про що є відповідний закон.

До того ж прокурор зазначив, що не являється безстороннім, оскільки він є стороною у провадженні, а безстороннім може бути лише суд. Водночас прокурором зазначено, що ст. 2 КПК України не стосується обов`язків прокурора, а стосується всіх учасників кримінального провадження.

Підозрюваний ОСОБА_4 в судовому засіданні 08.02.2022 підтримав подану заяву про відвід прокурору, просив її задовольнити, з огляну на наявність обставин, які свідчать про упередженість прокурора.

Захисник ОСОБА_3 в судових засіданнях 08.02.2022 та 18.02.2022 підтримав подану заяву про відвід прокурора ОСОБА_5 від участі у даному кримінальному провадженні та просив її задовольнити в повному обсязі, з наведених у заяві та доповненнях до неї підстав.

Заслухавши учасників судового процесу, слідчий суддя дійшов висновку про необхідність задоволення відводу з наступних підстав.
Встановлено що Національним антикорупційним бюро України здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000182 від 02.03.2018 за підозрою, серед інших ОСОБА_4 у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.27, ч.2 ст.28, ч.2 ст.364; ч.3 ст.27, ч.2 ст.28, ч.1 ст.366; ч.2 ст.28, ч.1 ст.366 КК України.

Як вбачається з матеріалів, 31.07.2020 ОСОБА_4 вручене письмове повідомлення про підозру у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.27, ч.2 ст.28, ч. 2 ст. 364 - організації умисного, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самого себе, інших фізичних осіб та юридичної особи, використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам; ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 366 організації внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, їх складання та видачі, вчиненому за попередньою змовою групою осіб; ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 366 КК України внесенні до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, їх складанні та видачі, вчиненому за попередньою змовою групою осіб.

Прокурор п`ятого відділу управлення процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_5 здійснює нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням у вказаному кримінальному провадженні.

Окрім нього, нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальному провадженні №0000182 від 02.03.2018 здійснюють прокурори Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора: ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .

Вичерпний перелік підстав для відводу прокурора, слідчого, дізнавача наведений у ст. 77 КПК України, згідно з якою прокурор, слідчий, дізнавач не має права брати участь у кримінальному провадженні:

1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, членом сім`ї або близьким родичем сторони, заявника, потерпілого, цивільного позивача або цивільного відповідача;

2) якщо він брав участь у цьому ж провадженні як слідчий суддя, суддя, захисник або представник, свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач;

3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах кримінального провадження або існують інші обставини, які викликають обґрунтовані сумніви в його неупередженості.

Положеннями ст.80 КПК України розкрито поняття заяви про відвід, окрім того частиною 5 вказаної статті передбачено, що відвід повинен бути вмотивованим.

Захисник мотивує заяву про відвід грубим порушенням прокурором вимог ст.ст. 110, 220, п.9-1 ч.1 ст.284, ст.286 КПК України, ст. 49 КК України, а також незабезпеченням прокурором реалізації положень ст.2 КПК України, відповідно до якої завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Захисником зауважено, що прокурором ОСОБА_5 здійснюється досудове слідство з очевидно обвинувальним ухилом.

Положеннями статті 77 КПК України визначені підстави для відводу прокурора, слідчого, дізнавача. Так, пунктом 3 ч.1 ст.77 КПК України, на який посилається адвокат, визначено, що прокурор не має права брати участь у кримінальному провадженні, якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах кримінального провадження або існують інші обставини, які викликають обґрунтовані сумніви в його неупередженості.

Ключовим моментом відводу як цілісного інституту кримінального провадження є упередженість суб`єкта процесуальної діяльності при вирішенні поставлених перед ним питань. Як вбачається із формулювань ст.77 КПК України, інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості прокурора, мають бути обумовлені конкретними фактами.

Кримінальне процесуальне законодавство висуває загальні вимоги до вмотивованості відводу, а тому при вирішенні питання про наявність підстав для відводу прокурора, доцільним буде звернутись до інших джерел права, які визнані в Україні, а саме практики Європейського суду з прав людини. ЄСПЛ вказав, що наявність безсторонності має визначатися, для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв.

За суб`єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретної особи у провадженні, тобто чи виявляє ця особа упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечувала особа відсутність будь-яких сумнівів у її безсторонності. Особиста безсторонність презумується, поки не надано доказів протилежного. При визначенні наявності у відповідній справі законних підстав сумніватися в безсторонності певного учасника кримінального провадження, позиція особи, яка це стверджує, має важливе, але не вирішальне значення. Вирішальне значення при цьому матиме можливість вважати такі сумніви об`єктивно обґрунтованими, і у цьому зв`язку навіть видимі ознаки можуть мати певне значення.

Аналізуючи заявлені захисником обставини для відводу прокурора ОСОБА_5 від участі у кримінальному провадженні № 0000182 від 02.03.2018, слідчий суддя дійшов наступних висновків.

У відповідності до положень ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно ст. 9 КПК України під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Статтею 3 Закону України «Про прокуратуру» встановлено, що неупередженість та об`єктивність є одними із засад діяльності прокуратури.

Право сторін на справедливий суд закріплено в нормах міжнародного права, зокрема, в Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Як вбачається з матеріалів провадження 12.10.2021 стороною захисту до процесуального керівника прокурора САП ОСОБА_5 було подане клопотання про закриття кримінального провадження на підставі п.9-1 ч.1 ст. 284 КПК України.

Положеннями ч.1 ст.284 КПК України визначено виключний перелік підстав, з яких закривається кримінальне провадження. Згідно п.9-1 ч.1 ст.284 КПК України кримінальне провадження закривається у разі якщо існує нескасована постанова слідчого, дізнавача, прокурора про закриття кримінального провадження з підстав, передбачених пунктами 1, 2, 4, 9 цієї частини, у кримінальному провадженні щодо того самого діяння, що розслідувалося з дотриманням вимог щодо підслідності.

За результатом розгляду клопотання прокурор виніс постанову від 15.10.2021 якою відмовив в задоволенні клопотання з підстав того, що постанова про закриття кримінального провадження від 31.10.2019 винесена у кримінальному провадженні № 0000177 від 06.03.2019 за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.364 КК України старшим слідчим в особливо важливих справах ГСУ НП України ОСОБА_8 з порушенням вимог підслідності.

Ухвалою слідчого судді від 20.12.2021 постанову прокурора скасовано. Слідчим суддею Вищого антикорупційного суду в ухвалі від 20.12.2021 було наголошено на тому, що необхідно проаналізувати всі обставини в сукупності, провести аналіз доводів сторони захисту, а не лише встановити наявність/відсутність порушення підслідності, так зокрема слідчим суддею зауважено про необхідність констатувати відсутність/наявність тотожності діянь у кримінальних провадженнях № 0000182 від 02.03.2018 та № 0000177 від 06.03.2019.

В подальшому, постановою прокурора ОСОБА_5 від 10.01.2022 повторно відмовлено в задоволенні клопотання сторони захисту від 12.10.2021 про закриття кримінального провадження на підставі п.9-1 ч.1 ст. 284 КПК України, з підстав недотримання Головним слідчим управлінням Національної поліції України правил підслідності у кримінальному провадженні №0000177 від 06.03.2019.

Тобто прокурором в постанові від 10.01.2022 було зроблено аналогічні висновки, як і в постанові від 15.10.2021, до того ж проігноровано вказівку слідчого судді щодо необхідності проведення аналізу всіх наведених стороною захисту доводів, зокрема про необхідність констатувати відсутність/наявність тотожності діянь у кримінальних провадженнях №0000182 від 02.03.2018 та № 0000177 від 06.03.2019.

Пояснення прокурора стосовно відсутності обов`язку у прокурора встановити тотожні чи не тотожні обставини у кримінальних провадженнях №0000182 та № 0000177 під час розгляду клопотання про закриття кримінального провадження на підставі п.9-1 ч.1 ст. 284 КПК України, оскільки у вказаному порядку прокурор може закрити провадження на підставі п.9-1 ч.1 ст. 284 КПК України лише на підставі дотримання правил підслідності - є необґрунтованими та суперечать кримінальному процесуальному закону, оскільки норми п.9-1 ч.1 ст.284 КПК України прямо вказують на необхідність перевірки не лише дотримання правил підслідності, як вважає прокурор, а й визначають сукупність обставин, які є обов`язковими для можливості прийняття рішення про закриття кримінального провадження. До таких належать: 1) існує нескасована постанова слідчого, дізнавача, прокурора про закриття кримінального провадження з підстав, передбачених пунктами 1, 2, 4, 9 ч.1 ст. 284 КПК України; 2) щодо того самого діяння; 3) що розслідувалося з дотриманням вимог щодо підслідності.

Проте з матеріалів вбачається, що вказані обставини прокурором перевірені не були, більше того, вказівки слідчого судді, висловлені в ухвалі від 20.12.2021, стосовно необхідності встановлення зазначених вище обставин під час розгляду клопотання сторони захисту про закриття кримінального провадження саме з підстави п.9-1 ч.1 ст. 284 КПК України - прокурором також залишились поза увагою.

Поряд з цим обґрунтованим є твердження захисника про грубе порушення прокурором вимог ст.ст. 110, 220, 286 КПК України, ст. 49 КК України, оскільки як вбачається з матеріалів захистом прокурору було надіслане клопотання в порядку ст.ст.220, 286 КПК України про звільнення ОСОБА_4 від кримінальної відповідальності, надіслане до САП 30.11.2021 та яке згідно трекінгу поштових відправлень було вручене уповноваженій особі 02.12.2021. Проте на час розгляду заяви про відвід прокурору вказане клопотання у відповідності до положень ст. 220 КПК України не розглянуте.

Доказів на спростування зазначеного слідчому судді не надано. Вказане свідчить про невиконання прокурором вимог процесуального закону у встановлені строки.

В той же час частиною 2 статті 285 КПК України на сторону обвинувачення імперативно покладено обов`язок роз`яснити право особи на звільнення від кримінальної відповідальності у разі наявності такої можливості на звільнення.

Аналізуючи положення кримінального процесуального закону вбачається, що процесуальні дії, які вчиняються слідчим, прокурором під час досудового розслідування у кримінальному провадженні, це передбачені кримінально-процесуальним законодавством заходи, спрямовані на регулювання перебігу досудового розслідування та його закінчення; забезпечення дотримання та реалізації прав і законних інтересів учасників кримінального процесу; оформлення прийнятих слідчим, прокурором процесуальних рішень тощо.

Статтею 285 КПК України передбачено, що особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Особі, яка підозрюється, обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення та щодо якої передбачена можливість звільнення від кримінальної відповідальності у разі здійснення передбачених законом України про кримінальну відповідальність дій, роз`яснюється право на таке звільнення.

Підозрюваному, обвинуваченому, який може бути звільнений від кримінальної відповідальності, повинно бути роз`яснено суть підозри чи обвинувачення, підставу звільнення від кримінальної відповідальності і право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави. У разі якщо підозрюваний чи обвинувачений, щодо якого передбачене звільнення від кримінальної відповідальності, заперечує проти цього, досудове розслідування та судове провадження проводяться в повному обсязі в загальному порядку.

Положеннями ч.2 ст. 286 КПК України встановлено обов`язок прокурора у разі встановлення на стадії досудового розслідування підстави для звільнення від кримінальної відповідальності та за умови отримання згоди підозрюваного на таке звільнення- скласти клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності та без проведення досудового розслідування у повному обсязі надіслати його до суду. Перед направленням клопотання до суду прокурор зобов`язаний ознайомити з ним потерпілого та з`ясувати його думку щодо можливості звільнення підозрюваного від кримінальної відповідальності.

Відповідно до ст. 220 КПК України клопотання сторони захисту, потерпілого і його представника чи законного представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, про виконання будь-яких процесуальних дій та у випадках, установлених цим Кодексом, іншої особи, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування, або її представника слідчий, прокурор зобов`язані розглянути в строк не більше трьох днів з моменту подання і задовольнити їх за наявності відповідних підстав.

Про результати розгляду клопотання повідомляється особа, яка заявила клопотання. Про повну або часткову відмову в задоволенні клопотання виноситься вмотивована постанова, копія якої вручається особі, яка заявила клопотання, а у разі неможливості вручення з об`єктивних причин - надсилається їй.

Проте, доказів на підтвердження розгляду такого клопотання сторони захисту прокурором не надано.

Відповідно до ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією і законами України.

Варто зазначити, що про необхідність належної правової процедури реалізації Генеральним прокурором, керівником обласної прокуратури, їх першими заступниками та заступниками повноважень, передбачених ч. 5 ст. 36 КПК України наголошує Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду, у постанові від 24.05.2021. Тож слідчий суддя звертається до висновків, викладених в постанові від 24.05.2021.
Відповідно до ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
У теоретичному аспекті «належна правова процедура» - це форма здійснення правосуддя, яку утворюють сукупність гарантій прав людини процесуального характеру, спрямовані на досягнення процедурної справедливості правосуддя. До гарантій, які у своїй сукупності формують належну правову процедуру, відносяться право на судовий захист, право на ефективне розслідування; право на швидкий суд; право на публічний суд; право на неупереджений суд; право на суд неупереджених присяжних; право на змагальний процес; презумпція невинуватості; право не свідчити проти себе; право на допит в суді свідків обвинувачення; право на допомогу адвоката під час судового розгляду; право бути вислуханим; право не піддаватися двічі покаранню за один й той самий злочин; право на безперервний процес; право на оскарження.

Застосування належної процедури є одним із складових елементів принципу верховенства права та передбачає, у тому числі, щоб повноваження органів публічної влади були визначені приписами права, і вимагає, щоб посадовці мали дозвіл на вчинення дії, і надалі діяли в межах наданих їм повноважень.

Застосування належної правової процедури у кримінальному провадженні - це встановлені кримінальним процесуальним законодавством способи реалізації норм кримінального процесуального права, що забезпечують досягнення цілей правового регулювання кримінальних процесуальних відносин у сфері порядку досудового розслідування та судового розгляду. Воно означає не лише те, що всі дії процесуальних суб`єктів мають відповідати вимогам закону, адже в такому випадку це завдання розчиняється в приписах засади законності. Такі дії мають виникати із наявних повноважень і перебувати в адекватному співвідношенні з конкретним процесуальним завданням, яке виникає в певний момент досудового розслідування і судового розгляду кримінального провадження. Таке адекватне співвідношення приводить до принципу пропорційності.

Належна правова процедура має застосування як під час судового розгляду, так і на стадії досудового розслідування.

Недотримання належної правової процедури тягне за собою порушення гарантованого кожному ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) права на справедливий суд.

Досліджені під час судового розгляду обставини містять ознаки порушення права на захист зокрема через недотримання прокурором строків та процедури виконання процесуальних дій, які встановлені Кримінальним процесуальним кодексом України.

Прокурор - це особа, яка обіймає посаду, передбачену статтею 15 Закону України "Про прокуратуру", та діє у межах своїх повноважень ( п.15 ч.1 ст. 3 КПК України).

Відповідно до ч.4 ст. 19 Закону України "Про прокуратуру", прокурор зобов`язаний: 1)виявляти повагу до осіб під час здійснення своїх повноважень; 2) не розголошувати відомості, які становлять таємницю, що охороняється законом; 3) діяти лише на підставі, в межах та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 4) додержуватися правил прокурорської етики, зокрема не допускати поведінки, яка дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури.

Однак встановлені факти в судових засіданнях, які наведені вище в даній ухвалі не можуть свідчити про належне виконання обов`язків, з нагляду за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальному провадженні № 0000182 від 02.03.2018.

Вартим уваги є також пояснення прокурора стосовно відсутності обов`язку досліджувати всі обставини кримінального провадження, окрім доказів, які обвинувачують особу.

Наведені пояснення прокурора, надані в судовому засіданні свідчать, що прокурор займає односторонню позицію та згідно його пояснень не вбачає необхідності в аналізі доказів, які можуть виправдовувати особу, що суперечить завданням кримінального провадження, оскільки прокурор, як і керівник органу досудового розслідування, та відповідно слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Лише за наведених обставин можливе виконання завдань кримінального провадження - щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

А тому твердження прокурора, надані в судовому засіданні, є такими що суперечать положенням, встановленим ч.2 ст.9 КПК України, оскільки обов`язок всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень - це не є дискрецією прокурора, а пряме зобов`язання, покладене законодавцем на сторону обвинувачення.

В той же час варто зазначити, що сторона захисту має рівні зі стороною обвинувачення права та можливості у збиранні доказів, однак ініціювання стороною захисту проведення слідчих (розшукових) дій здійснюється шляхом подання слідчому, прокурору відповідних клопотань, які розглядаються в порядку, передбаченому статтею 220 КПК України.

Тобто можливості сторони захисту обмежені необхідністю звернення з клопотаннями про проведення слідчих (розшукових) та процесуальних дій, у зв`язку з чим, законодавцем для забезпечення всебічного, повного і неупередженого дослідження обставин кримінального провадження, виявлення як тих обставин, що викривають, так і тих, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставин, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, покладено такий обов`язок на сторону обвинувачення.

До того ж вказане кореспондується з положеннями ч.2 ст. 290 КПК України, згідно з якими прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.
За наведених обставин вбачається, що сумніви сторони захисту в неупередженості прокурора не є вочевидь необґрунтованими.

До повноважень слідчого судді належить здійснення у порядку, передбаченому КПК України, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні.

На підставі наведеного, з метою уникнення будь-яких сумнівів в неупередженості прокурора у даному кримінальному провадженні під час здійснення нагляду за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва, слідчий суддя вважає, що заявлений прокурору Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_5 відвід підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 77, 80-81, 83 ч.2 ст.376 КПК України, слідчий суддя, -

УХВАЛИВ:
Заяву захисника підозрюваного ОСОБА_4 - адвоката ОСОБА_3 про відвід прокурора задовольнити.

Відвести прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_5 від участі у кримінальному провадженні № 0000182 від 02.03.2018.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1