Справа № 444/1957/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/233/21 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 червня 2021 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження № 0001756 за апеляційною скаргою заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Жовківського районного суду Львівської області від 27 січня 2021 року відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Глинськ Жовківського району Львівської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,
за участю:

прокурора - ОСОБА_8 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

встановила:

Прокурор подав апеляційну скаргу на вирок Жовківського районного суду Львівської області від 27 січня 2021 року, яким ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначеного покарання за вироком Жовківського районного суду Львівської області від 05.06.2018, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки і 1 місяць.
Цим же вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 71 КК України, до покарання за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Жовківського районного суду Львівської області від 05.06.2018 і за сукупністю вироків ОСОБА_7 призначено остаточне покарання 3 роки і 6 місяців позбавлення волі з відбуттям покарання у кримінально-виконавчій установі.
Обрано щодо ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою, взявши його під варту із залу судового засідання.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з часу фактичного затримання, тобто з 27.01.2021.
Стягнуто із ОСОБА_7 на користь держави кошти в розмірі: 1256 грн. 08 коп. в рахунок відшкодування витрат за проведення товарознавчої експертизи на підставі висновку експерта №9/373 від 23.05.2019; 1884 грн. 12 коп. в рахунок відшкодування витрат за проведення трасологічної експертизи на підставі висновку експерта №11/366 від 03.06.2019.
Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Жовківського районного суду Львівської області від 04.02.2019 та ухвалою слідчого судді Жовківського районного суду Львівської області від 24.06.2019.
Вирішено питання речових доказів згідно ст. 100 КПК України.

Апелянт просить оскаржуваний вирок змінити в частині призначеного покарання у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Виключити з резолютивної частини вироку посилання на призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України (за епізодом, вчиненим до вироку від 05.06.2018), а також виключити посилання на застосування ч. 4 ст. 70 КК України та призначення на підставі цієї статті покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.

Прокурор просить вважати ОСОБА_7 засудженим за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України, до покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України вважати ОСОБА_7 засудженим за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до покарання за даним вироком невідбутої частини покарання за вироком Жовківського районного суду Львівської області від 05.06.2018 , до остаточного покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. У решті вирок суду просить залишити без змін.
На підтримку своїх апеляційних вимог прокурор покликається на те, що суд першої інстанції, ухвалюючи оскаржуваний вирок, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, не дотримався роз`яснень п. 20 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначивши ОСОБА_7 двічі покарання за окремими епізодами (за ч. 3 ст. 185 КК України), які не мали самостійної кваліфікації, відтак і самостійної санкції, тобто застосував закон, який не підлягав застосуванню. Зазначає, що не ґрунтується на законі відокремлення епізодів, що не мають самостійної кваліфікації, по датах вчинення на ті, які були вчинені до ухвалення попереднього вироку та після нього.

Апелянт вказує, що згідно оскаржуваного вироку ОСОБА_7 вчинив три епізоди таємного викрадення чужого майна, що об`єднані однією кваліфікацією за ч. 3 ст. 185 КК України. Один із цих епізодів ОСОБА_7 вчинив у травні 2018 року, тобто до постановлення попереднього вироку від 05.06.2018, а інші два епізоди вже після попереднього вироку. За таких обставин, апелянт зазначає, що суд першої інстанції повинен був визначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України та остаточно визначити йому покарання за сукупністю вироків з урахуванням положень ст. 71 КК України.

Cудом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 у травні 2018 року, точної дати досудовим розслідуванням не встановлено, близько 01 години, знаходячись у с. Глинськ Жовківського району Львівської області, на вулиці Івана Франка, маючи умисел на крадіжку чужого майна, діючи таємно, шляхом вільного доступу проник на території господарства №12, після чого, через зачинені на засув двері, відчинивши їх, проник у приміщенні гаража, де вчинив крадіжку бувшого у користуванні точильного апарата (електричний двигун тип -АОЛ 12-4), після чого покинув місце вчинення кримінального правопорушення та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 500,00 гривень.
Окрім цього, ОСОБА_7 12 грудня 2018 року, близько 23 години 30 хвилин, знаходячись у с. Глинськ Жовківського району Львівської області, на вулиці Івана Франка, маючи умисел на крадіжку чужого майна, діючи повторно, таємно, шляхом вільного доступу проник на територію господарства №12, після чого, шляхом розбиття шиби вікна, відчинив його, та проник у приміщенні літньої кухні, де вчинив крадіжку грошових коштів в сумі 3 000 гривень, які знаходились у кишені пальто, після чого покинув місце вчинення кримінального правопорушення та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 3000,00 гривень.
Також, ОСОБА_7 27 січня 2019 року, близько 01 години, знаходячись у АДРЕСА_1 , маючи умисел на крадіжку чужого майна, діючи повторно, таємно, проник на територію господарства №29, після чого, через незачинені на ключ двері, відчинив їх, та проник у приміщенні літньої кухні, де вчинив крадіжку бувшого у користуванні автотрансформатора моделі РАТ-035, після чого покинув місце вчинення кримінального правопорушення та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 283 гривні 33 копійки.
Заслухавши доповідача, міркування прокурора про задоволення апеляційної скарги, думку обвинуваченого ОСОБА_7 , вивчивши матеріали кримінального провадження, переглянувши судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення, виходячи з наступного.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні зазначеного у вироку суду кримінального правопорушення відповідає фактичним обставинам справи і є обґрунтованим.
Суд першої інстанції вірно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України.
Оскільки фактичні обставини кримінального провадження ніким не оспорюються, колегія суддів не проводить детальний їх аналіз і відповідно до ст. 404 КПК України перевіряє вирок суду першої інстанції лише в межах апеляційної скарги.
Що стосується призначеного ОСОБА_7 покарання, то колегія суддів приходить до наступного.
Згідно з положеннями ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалив вирок з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
Згідно з ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Відповідно до роз`яснень, що містяться у п. 20 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», за окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК України, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, до ухвалення вироку Жовківського районного суду Львівської області від 27 січня 2021 року відносно ОСОБА_7 , останнього було засуджено вироком Жовківського районного суду Львівської області від 05.06.2018 за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку терміном 2 роки.
Згідно оскарженого вироку, у даному кримінальному провадженні ОСОБА_7 засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, один з епізодів якого ОСОБА_7 вчинив у травні 2018 року, тобто до постановлення вироку Жовківського районного суду Львівської області від 05.06.2018, а решта два епізоди за ч. 3 ст. 185 КК України обвинувачений вчинив вже після постановлення вироку від 05.06.2018, а саме 12 грудня 2018 року та 27 січня 2019 року.
Враховуючи те, що кримінальним законом не передбачено можливості призначення покарання за окремими епізодами злочинної діяльності, відповідальність за які передбачена однією частиною статті КК України, відокремлення епізодів, що не мають самостійної кваліфікації, по датах вчинення на ті, які були вчинені до ухвалення попереднього вироку та після нього, не ґрунтується на вимогах закону.
За таких обставин, апеляційні доводи прокурора про необґрунтоване призначення ОСОБА_7 двічі покарання за ч. 3 ст. 185 КК України, а отже і безпідставне застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України, є підставними.
Ураховуючи наведене, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону який не підлягає до застосування, що є безумовною підставою для зміни вироку суду в цій частині.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

постановила:

Апеляційну скаргу заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 - задоволити.
Вирок Жовківського районного суду Львівської області від 27 січня 2021 року відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , змінити в частині призначення покарання.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання на призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України (за епізодом, вчиненим у травні 2018 року), а також виключити з резолютивної частини вироку посилання на застосування ч. 4 ст. 70 КК України та призначення на підставі цієї статті покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до покарання за даним вироком невідбутої частини покарання за вироком Жовківського районного суду Львівської області від 05.06.2018, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
У решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який перебуває під вартою, з моменту отримання копії рішення.

Головуючий:

Судді: