Постанова

іменем України
26 жовтня 2021 року

м. Київ
справа № 752/8130/17
провадження № 51-3503 км 21
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
засудженого ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 на вирок Київського апеляційного суду від 17 червня 2021 року щодо нього у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002291, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, котрий народився у м. Києві, проживає на ву АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 Кримінального кодексу України (далі КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 7 липня 2017 року ОСОБА_7 засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ст. 75 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК.
Вирішено питання речового доказу.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 21 березня 2017 року приблизно о 00:13, перебуваючи поблизу будинку № 34 на вул. Плещеєва в м. Києві, діючи за попередньою змовою з не встановленими досудовим розслідуванням особами, матеріали щодо яких виділені в окреме кримінальне провадження, реалізуючи спільний злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, згідно з відведеною йому роллю підійшов до раніше незнайомого йому ОСОБА_8 та з метою подолання його волі до опору, завдав два удари кулаками в обличчя, застосувавши фізичне насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я останнього, після чого вихопив із кишень одягу потерпілого мобільний телефон марки «Айфон 6» вартістю 10 400 грн. У подальшому ОСОБА_7 та не встановлені досудовим розслідуванням особи почали вимагати в ОСОБА_8 грошові кошти, а ОСОБА_7 завдав потерпілому ще два удари кулаками в обличчя, повторно застосувавши фізичне насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я останнього, остаточно подолавши його волю до опору. Вказані особи змусили ОСОБА_8 здати зазначений вище телефон до Повного товариства «Ломбард Парус», за що отримали грошові кошти в сумі 3500 грн, якими розпорядились на власний розсуд.
17 червня 2021 року Київський апеляційний суд скасував вирок місцевого суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання та ухвалив у цій частині новий вирок, яким призначив ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 186 КК у виді позбавлення волі на строк 4 роки. У решті вирок суду першої інстанції залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_7 просить скасувати вирок апеляційного суду з призначенням нового розгляду в цьому суді з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та призначення покарання, яке внаслідок суворості не відповідає тяжкості вчиненого злочину та його особі. На обґрунтування своїх вимог стверджує, що апеляційний суд не перевірив належності повідомлення потерпілого про місце, дату та час розгляду його апеляційної скарги в день проголошення нового вироку 17 червня 2021 року та не з`ясував у нього, чи підтримує той свої апеляційні вимоги, зважаючи на те, що з моменту оскарження вироку місцевого суду пройшло майже 4 роки, тобто значний проміжок часу. Вказує, що при призначенні йому покарання із застосуванням ст. 75 КК місцевим судом було враховано конкретні обставини та тяжкість вчиненого злочину. Одночасно апеляційний суд, скасовуючи рішення місцевого суду через неправильне звільнення його від відбування покарання з випробуванням та ухвалюючи в цій частині свій вирок, безпідставно не врахував пом`якшуючих покарання обставин: активного сприяння в розслідуванні злочину та щирого каяття, а також того, що він у місцевому суді вибачився перед потерпілим; раніше до адміністративної та кримінальної відповідальності не притягався; протягом установленого іспитового строку виконав обов`язки, покладені на нього місцевим судом при звільненні від відбування покарання; є особою молодого віку, має міцні соціальні зв`язки та став на шлях виправлення, а матеріальна шкода була фактично відшкодована потерпілому, у зв`язку з чим останній цивільний позов не подавав. Вважає, що з огляду на всі обставини, які пом`якшують покарання, його особу, суд мав право на звільнення його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні засуджений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_6 просили вирок суду апеляційної інстанції змінити та на підставі ст. 75 КК звільнити засудженого від відбування покарання.
Прокурор ОСОБА_5 просив відмовити в задоволенні касаційної скарги.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) суд касаційної інстанції переглядає судове рішення суду апеляційної інстанції у межах касаційної скарги. При цьому він уповноважений лише перевіряти правильність застосування судом норм матеріального й процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Разом з тим відповідно до приписів ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: 1) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 2) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; 3) невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції керується статтями 412414 КПК.
У касаційній скарзі ОСОБА_7 вказує, що вирок апеляційного суду щодо нього підлягає скасуванню на підставі п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК, зокрема, через здійснення апеляційного провадження за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.
Так, засуджений стверджує, що вирок апеляційного суду є незаконним через те, що потерпілий ОСОБА_8 не був повідомлений належним чином про місце, дату та час розгляду провадження саме 17 червня 2021 року, а апеляційний суд, переглядаючи вирок місцевого суду за апеляційною скаргою потерпілого, не з`ясував в останнього, чи підтримує він свої апеляційні вимоги, зважаючи на те, що з моменту оскарження вироку місцевого суду пройшло майже 4 роки, тобто значний проміжок часу.
Однак колегія суддів не згідна з такими доводами засудженого, виходячи з наступного.
З матеріалів провадження вбачається, що, не погоджуючись із вироком місцевого суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 75 КК, потерпілий ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, зазначивши вимогу про скасування цього судового рішення та ухвалення апеляційним судом нового вироку з призначенням винуватій особі покарання у визначених судом першої інстанції межах і без звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Провадження в суді апеляційної інстанції було призначено на 23 листопада 2017 року, але розгляд указаної апеляційної скарги з різних причин численно переносився до 17 червня 2021 року. ОСОБА_8 та його представник ОСОБА_9 з`являлися в судові засідання, в одному з яких останній висловив позицію, наполягаючи на задоволенні апеляційної скарги потерпілого. У подальшому представник потерпілого подавав заяви з проханням розглядати провадження за його відсутності та без потерпілого. Із журналу судового засідання та технічного запису судового процесу видно, що учасники провадження, у тому числі ОСОБА_7 , не заперечували проти здійснення апеляційного розгляду за відсутності потерпілого ОСОБА_8 , зокрема і щодо проведення 17 червня 2021 року судового засідання, після якого було ухвалено вирок.
Тому неповідомлення потерпілого про місце, дату та час розгляду апеляційної скарги, відкладеного на 17 червня 2021 року, не є таким порушенням кримінального процесуального закону, яке перешкодило чи могло б перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, з урахуванням того, що засуджений не зазначає, як відсутність потерпілого перешкодила йому висловити своє ставлення до апеляційної скарги потерпілого, а від останнього будь-яких заяв, скарг чи заперечень до апеляційного суду не надходило.
Одночасно суд касаційної інстанції враховує ще й те, що потерпілий та його представник були належним чином повідомлені про наявність касаційного провадження на вказаних підставах, але у своїх заявах, поданих до суду касаційної інстанції, заперечень чи пояснень із цього приводу не зазначили.
За таких обставин не знайшли свого підтвердження доводи ОСОБА_7 про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, допущене судом апеляційної інстанції.
Також у касаційній скарзі засуджений зазначає ще й про те, що призначене йому покарання внаслідок суворості не відповідає тяжкості вчиненого злочину та його особі, а в суду були підстави для звільнення його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК.
Однак, наводячи такі доводи, ОСОБА_7 по суті не заперечує правильності обрання йому місцевим судом, з яким погодився апеляційний суд, такого заходу примусу, як позбавлення волі з визначеним строком у 4 роки.
Разом з тим ОСОБА_7 фактично стверджує про неправильність застосування апеляційним судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягає застосуванню, ст. 75 КК.
Вирішуючи питання про правильність застосування апеляційним судом вказаної норми матеріального права, суд касаційної інстанції перевіряє обґрунтованість та законність врахування тих обставин, які існували на час ухвалення оскарженого судового рішення.
Так, при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_7 суд апеляційної інстанції встановив, що місцевий суд при призначенні покарання із застосуванням ст. 75 КК не мотивував свого рішення про можливість виправлення засудженого без відбування покарання та не вказав які обставини він урахував, окрім тих, які він взяв до уваги, обираючи вид і розмір заходу примусу.
Також апеляційний суд дійшов висновку, що при ухваленні рішення про звільнення від відбування покарання місцевий суд не зважив на: тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, його суспільну небезпечність і конкретні обставини, зокрема те, що кримінально карані дії щодо потерпілого ОСОБА_8 , який є інвалідом дитинства, вчинено групою осіб; роль ОСОБА_7 у вчиненні злочину, а саме те, що лише він один застосовував до потерпілого насильство, спричинивши таким чином шкоду не лише майну, а й здоров`ю; те, що обвинувачений протягом майже 4 років не вживав жодних дій для відшкодування завданої шкоди.
Крім того, апеляційним судом було враховано поведінку обвинуваченого під час апеляційного перегляду вироку місцевого суду, зокрема те, що ОСОБА_7 без поважних причин ухилявся від явки до апеляційного суду, у зв`язку з чим неодноразово здійснювався його примусовий привід та оголошувався розшук. При цьому апеляційним судом було встановлено, що молодий вік ОСОБА_7 і та обставина, що він не притягувався до кримінальної та адміністративної відповідальності, не є достатніми підставами для застосування ст. 75 КК.
Усе вищенаведене в сукупності дало апеляційному суду підстави поставити під сумнів правильність рішення місцевого суду про застосування ст. 75 КК та дійти висновку про неможливість виправлення засудженого без відбування покарання. У зв`язку з чим, суд апеляційної інстанції обґрунтовано скасував вирок суду першої інстанції в частині звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання та ухвалив в цій частині свій вирок.

Доводи касаційної скарги засудженого про неврахування апеляційним судом при ухваленні нового вироку його відношення до скоєного, щире каяття, вибачення перед потерпілим, сприяння розслідуванню злочину, є безпідставними, оскільки ці обставини були враховані місцевим судом при визначенні ОСОБА_7 мінімального розміру покарання, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 186 КК, яке ніким не оспорюється.
Разом з цим, поведінка ОСОБА_7 під час розгляду судом апеляційної інстанції апеляційної скарги потерпілого ОСОБА_8 ставить під сумнів його твердження про щире каяття та висловлений жаль з приводу вчиненого, так як останній ухилявся від явки до суду, де його участь була обов`язковою, у зв`язку з чим до ОСОБА_7 неодноразово застосовувався привід та його оголошували в розшук.
Безпідставними є й доводи касаційної скарги засудженого з приводу того, що апеляційним судом не було враховано відшкодування шкоди потерпілому шляхом повернення йому викраденого мобільного телефону.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що вказаний мобільний телефон був дійсно переданий органами досудового розслідування на зберігання потерпілому ОСОБА_8 . Проте потерпілий самостійно за власні кошти викупив його з ломбарду, куди він був зданий після вчинення пограбування ОСОБА_8 .
Натомість засуджений протягом майже 4 років з моменту вчинення злочину і до прийняття рішення апеляційним судом не вчинив жодних дій щодо відшкодування потерпілому шкоди. А перерахування ОСОБА_7 коштів на рахунок ОСОБА_8 21 жовтня 2021 року, тобто за декілька днів до касаційного розгляду, не свідчить про позитивні зміни у поведінці засудженого. При цьому, думка потерпілого про можливість виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства, викладена ним у заяві до касаційного суду від 23 жовтня 2021 року після відшкодування йому шкоди, не є підставою для скасування чи зміни вироку апеляційного суду, та не спростовує висновки суду апеляційної інстанції про неможливість виправлення ОСОБА_7 із застосуванням положень ст. 75 КК.
На думку колегії суддів, в даному конкретному випадку таке покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК, є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Вирок суду апеляційної інстанції відповідає вимогам статей 370, 420 КПК, є законним та обґрунтованим.
За таких обставин, касаційна скарга засудженого не підлягає задоволенню.
Керуючись статтями 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Вирок Київського апеляційного суду від 17 червня 2021 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого без задоволення.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3