Справа № 373/1717/19
Номер провадження 1-кп/373/37/22
УХВАЛА
про повернення обвинувального акта прокурору

07 лютого 2022 року Переяслав-Хмельницький міськрайонний суд Київської області
в складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участі: секретаря судових засідань ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
розглянувши у підготовчому судовому засіданні обвинувальний акт в кримінальному провадженні, ЄРДР № 0000310 від 16.09.2016 відносно:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 190, ч.4 ст.190, ч.4 ст. 358 КК України,
встановив:
05.07.2021 до Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області після вирішення Київським апеляційним судом питання підсудності надійшло вищевказане кримінальне провадження з обвинувальним актом відносно ОСОБА_6 .
Обвинувальний акт підписаний т.в.о. слідчого Переяслав-Хмельницького ВП ГУНП в Київській області ОСОБА_8 , який постановою керівника органу досудового розслідування включений до групи слідчих та 30.09.2019 затверджений та підписаний прокурором в особі начальника Переяслав-Хмельницького відділу Бориспільської місцевої прокуратури ОСОБА_9 , яка згідно постанови керівника місцевої прокуратури здійснювала процесуальне керівництво досудового розслідування.
Виклад фактичних обставин, формулювання обвинувачення та кваліфікація дій обвинуваченого за змістом обвинувального акта зводиться до наступного.

ОСОБА_6 обвинувачується в тому, що він у 2006 році розробив злочинний план щодо незаконного відчуження земельної ділянки з державної власності та маючи умисел на незаконне заволодіння чужим майном шляхом обману, з метою особистого збагачення, вступив в злочинну змову з невстановленою досудовим розслідуванням особою, яка мала доступ до автоматизованої системи Державного земельного кадастру та, яка на замовлення обвинуваченого, поза законодавчо встановленою процедурою, присвоїла земельній ділянці площею 0,1200 га, що розташована в адміністративно-територіальних межах Циблівської сільської ради Переяслав-Хмельницького району Київської області, кадастровий номер :02:015:0074, та здійснила реєстрацію відповідної земельної ділянки. 29.05.2006 на виконання злочинних домовленостей ОСОБА_6 отримав від вищевказаної невстановленої органом досудового розслідуванням державний акт на право власності на вказану вище земельну ділянку серії КВ №018412 з реєстраційним номером 86, за яким насправді у книзі записів реєстрації державних актів на землю обліковується інший державний акт серії ЯА № 590832, виданий на іншого громадянина.
В такий спосіб ОСОБА_6 шляхом введення в оману органи місцевого самоврядування та достовірно знаючи, що посадові особи Циблівської сільської ради дозволу на приватизацію земельної ділянки не давали, незаконно отримав у приватну власність земельну ділянку, вартість якої згідно експертної грошової оцінки станом на 29.05.2006 становила 83264,00 грн.
Вищевказані дії ОСОБА_6 кваліфіковані органом досудового розслідування за ч.3 ст. 190 КК України з таким формулюванням: заволодіння чужим майном та придбання права на майно, шляхом обману (шахрайство).

Крім цього, ОСОБА_6 обвинувачується в тому, що у 2008 році у нього виник умисел на заволодіння чужим майном (грошовими коштам) шляхом обману з використанням підробленого державного акту та продажу земельної ділянки з кадастровим номером :02:015:0074. З цією метою він створив видимість законного володіння земельною ділянкою перед потенційним покупцем ОСОБА_10 , надав йому для ознайомлення завідомо підроблений Державний акт серії КВ №018412 від 29.05.2006, після чого, увівши останнього в такий спосіб в оману, 20.08.2008 уклав з ним попередній договір та отримав частину обумовленої суми, а 24.09.2008 в приміщенні приватного нотаріуса підписав з ОСОБА_10 договір купівлі-продажу земельної ділянки, тим самим заволодів грошовими коштами потерпілого, отриманими як плата за договором в сумі 240000,00 грн., що є особливо великим розміром. Вищевказані дії ОСОБА_6 кваліфіковані за ч.4 ст. 190 КК України.
За підсумком усіх вищевикладених в обвинувальному акті обставин щодо виготовлення Державного акта на право власності на земельну ділянку та за висновками почеркознавчих експертиз підписів посадових осіб, зазначених у Державному акті, окремо взяті дії ОСОБА_6 20.08.2008 та 24.09.2008, пов`язані з використанням підробленого Державного акта на право власності на земельну ділянку серії КВ №018412 під час попередніх домовленостей та продажу ОСОБА_10 земельної ділянки, кваліфіковані органом досудового розслідування за ч.4 ст. 358 КК України, як використання завідомо підробленого документа.

У підготовчому засіданні при розгляді питань, передбачених ст. 314 КПК України, захисник ОСОБА_7 заявив клопотання про повернення обвинувального акта прокурору, яке обґрунтував тим, що обвинувальний акт не відповідає вимогам ст. 291 КПК України. Зокрема, захисник зазначив, що в порушення прав обвинуваченого на захист від конкретного обвинувачення в обвинувальному акті формулювання обвинувачення за ч.3 ст. 190 та ч.4 ст. 190 КК України є некоректним, оскільки не узгоджується з кваліфікуючими ознаками відповідних кримінальних правопорушень, в тому числі і щодо розміру заподіяної шкоди потерпілому у відповідності з диспозицією цих норм кримінального закону. Захисник також наголосив, що учасником події шахрайства обов`язково має бути введений в оману потерпілий, майном якого заволодіває зловмисник. На думку захисника, в обвинувальному акті такі фактичні обставини не викладені, а сам обвинувальний акт підписаний особами, посади яких однозначно не відповідають назвам посад слідчого та прокурора.
Обвинувачений ОСОБА_6 підтримав клопотання захисника, пояснивши, що викладені в обвинувальному акті обставини спотворені. Він не вважає себе винним і не розуміє суті свого обвинувачення.
Прокурор заперечив щодо повернення йому обвинувального акта, пояснивши, що всі аргументи захисника вже були предметом судового розгляду, коли справа перебувала у Вишгородському районному суді Київської області. Тоді суд ухвалив позитивне для сторони захисту рішення, проте Київський апеляційний суд своєю ухвалою від 21.09.2020 скасував рішення першої інстанції про повернення обвинувального акта прокурору.
Потерпілий ОСОБА_10 до суду не з`явився. У своїй заяві просив суд проводити підготовче судове засідання без його участі.
Судом встановлено, що клопотання захисника ОСОБА_7 про повернення обвинувального акта прокурору базується на аргументах, які раніше були наведені в аналогічному клопотанні попереднього захисника ОСОБА_11 , а також в ухвалі Вишгородського районного суду Київської області від 26.02.2020, на розгляді якого перебувало дане кримінальне провадження, та який ухвалив рішення про повернення обвинувального акта прокурору (а.с. 91-102 т.1).
Таке рішення місцеіого суду переглянуте та скасоване Київським апеляційним судом ухвалою від 21.09.2020, постановленою за результатами розгляду апеляційної скарги прокурора (а.с.155-158 т.1) .
За таких обставин суд хоч і находить слушними аргументи захисника в частині не конкретно сформульованого обвинувачення за ч.3 ст. 190 та ч.4 ст. 190 КК України, які інкримінуються обвинуваченому, однак повторно не вдається до оцінки його змісту, зробленої попередніми судами.

Разом з тим, колегія суддів не може залишити поза увагою інші недоліки та невідповідність обвинувального акта вимогам ст. 291 КПК України, на що раніше суди не звернули увагу.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 11.12.2019 у справі №536/2475/14-к (ЄДРСР №86365236) зроблено такий правовий висновок, що для констатації вини особи у вчиненні шахрайства (навіть за умови подальшого звільнення її від кримінальної відповідальності) необхідно встановити наявність всіх обов`язкових ознак складу цього злочину, в тому числі таких як предмет злочину та його розмір, потерпілий, суспільно небезпечне діяння та його насідок, спосіб вчинення злочину.

Судом виявлені наступні недоліки обвинувального акта.
1.Згідно з вимогами п.3 ч.2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт має містити анкетні відомості кожного потерпілого.
За правилами ч.1 ст. 55 КПК України потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, а також юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди.
ОСОБА_6 інкримінується два окремо взяті епізоди шахрайства за ч.3 ст. 190 та ч.4 ст. 190 КК України, вчинені у різний час та різними засобами обману.
При цьому в обвинувальному акті містяться відомості про одного потерпілого ОСОБА_10 , якому внаслідок кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 190 КК України, спричинено шкоду в розмірі 240 000,00 грн, що є наслідком цього злочину та на момент його вчинення становило особливо великий розмір.
Відомостей про потерпілу особу від кримінального правопорушення за ч.3 ст. 190 КК України обвинувальний акт не містить, а з фактичних обставин його вчинення та формулювання обвинувачення, що за змістом обвинувального акта є однаковим, встановити таку потерпілу особу не представляється можливим, оскільки слідчий, прокурор в обвинувальному акті не називають конкретну особу, з володіння чи розпорядження якої у 2006 році вибула земельна ділянка, як предмет шахрайства.
Верховний Суд неодноразово наголошував, що в результаті шахрайських дій потерпілий власник, володілець, особа, у віданні або під охороною, якої знаходиться майно, будучи обманутими та/або на довірі, добровільно передає майно або право на майно зловмиснику. Безпосередня участь потерпілого у передачі майнових благ і добровільність його дій є обов`язковими ознаками шахрайства. При цьому ст. 190 КК не вимагає, щоб особа, яка вводиться в оману при вчиненні шахрайства, і потерпілий від цього злочину (тобто той, кому заподіюється майнова шкода) збігались (постанова ККС ВС від 05.04.2018 по справі № 658/1658/16-к; постанова ККС ВС від 26.05.2020 по справі № 761/29684/15-к; постанова ККС ВС від 10.12.2020 по справі № 283/1268/17; постанова ВС України від 24.11.2016 по справі № 5-250кс16, ЄДРСР №63445948; пункт 17 ПП ВС України від 06.11.2009 «Про судову практику у справах про злочини проти власності») .

Крім того, визначення та здійснення прав потерпілого може виявитися необхідним для дієвої участі його в процесі як цивільного позивача, особливо в тому разі, коли йдеться про шкоду, спричинену шахрайством.
Аналогічний висновок зробив ЄСПЛ в ухвалі «Соттані проти Італії», 26775/02 від 24 лютого 2005 року, де розглядаючи питання участі потерпілого в кримінальному провадженні та його право на справедливе правосуддя, Суд констатував, що пункт 1 статті 6 Конвенції у такій справі є застосовним.

2.Відповідно до п.5 ч.2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт має містити кваліфікацію кримінального правопорушення згідно з положенням закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

У диспозиції ч. 3 ст. 190 КК України, за якою у цій справі кваліфіковані дії обвинуваченого ОСОБА_6 , містяться такі кваліфікуючі ознаки шахрайства як шахрайство, вчинене у великих розмірах, або шляхом незаконних операцій з використання електронно-обчислювальної техніки.
Судом встановлено, що формулювання обвинувачення за ч.3 ст. 190 КК України в частині вказівки на відповідні кваліфікуючі ознаки дій обвинуваченого в обвинувальному акті не викладене взагалі.
Внаслідок такого недоліку не зрозуміло, яка з двох, чи обидві кваліфікуючі ознаки шахрайства за ч.3 ст. 190 КК України йому інкримінуються.
Так, в обвинувальному акті даного кримінального правопорушення, йдеться про залучення ОСОБА_6 для реалізації свого злочинного умислу невстановленої слідством особи, яка мала доступ до автоматизованої системи Державного земельного кадастру, та яка в подальшому присвоїла земельній ділянці кадастровий номер та передала обвинуваченому підроблений Державний акт. При цьому слідчим, прокурором не зазначається приналежність автоматизованої системи Державного земельного кадастру чи інших систем державної реєстрації, які використовувала невідома особа, до електронно-обчислювальної техніки.
Формулювання обвинувачення не містить також і такої кваліфікуючої ознаки, як величина спричиненої шкоди на момент вчинення кримінального правопорушення у відповідності до розрахункових величин, наведених в примітці ст. 185 КК України щодо значних, великих та особливо великих розмірів.

3.Згідно з вимогою п.7 ч.2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт має містити розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.
Цього правила слідчим, прокурором також не дотримано.
Так, в обвинувальному акті не лише не зазначений реальний розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням за ч.3 ст. 190 КК України, а й не вказано чи спричинена будь-яка шкода і кому саме відповідними злочинними діями обвинуваченого, що при шахрайстві з матеріальним складом злочину має бути зазначено обов`язково.
Вказівка в обвинувальному акті на експертну оцінку земельної ділянки, не може сприйматись за шкоду, завдану кримінальним правопорушенням, оскільки шкода в кримінальному аспекті це втрати потерпілого від злочинних дій обвинуваченого.
Отже суд вважає таким, що не охоплюється змістом поняття «формулювання обвинувачення» посилання в обвинувальному акті на висновок експерта-оцінювача, оскільки він не є констатацією розміру шкоди та факту її спричинення, а підлягає оцінці судом нарівні з іншими доказами обставин, які прокурор вважає встановленими і повинні зазначитися в обвинувальному акті (в тому числі і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням).

Законодавчо передбачене право прокурора на зміну обвинувачення під час судового розгляду не може бути гарантією справедливого правосуддя та ставити обвинуваченого та потерпілого в залежність від реалізації цього права прокурором, а тим більше слугувати виправданням у випадку невжиття судом, передбачених КПК України заходів, спрямованих на усунення недоліків обвинувального акта до початку судового розгляду.

Повернення обвинувального акта прокурору з вказівкою на його недоліки є процесуальним заходом, спрямованим на відновлення порушених та уникнення майбутніх порушень прав учасників кримінального провадження, насамперед їх права на справедливий та безсторонній суд.

З огляду на викладене, суд дійшов висновку про неможливість здійснення із дотриманням завдань та засад кримінального провадження під час судового розгляду цієї справи за направленим прокурором до суду обвинувальним актом, який не відповідає вимогам КПК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 291, 314, 372 КПК України, суд

постановив:

Обвинувальний акт в кримінальному провадженні ЄРДР № 0000310 від 16.09.2016 відносно ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який обвинувачується за ч.3 ст. 190, ч.4 ст.190, ч.4 ст. 358 КК України, повернути прокурору.

Апеляційна скарга на ухвалу може бути подана до Київського апеляційного суду через Переяслав-Хмельницький міськрайонний суд Київської області протягом 7 днів з дня її проголошення.

Ухвала набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги ухвала, якщо її не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Головуючий суддя ОСОБА_1

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3