Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/601/21 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.09.2021 року. Кропивницький апеляційний суд колегією суддів судової палати з розгляду кримінальних справ у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
із секретарем ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Кропивницькому кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 16 червня 2021 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Артемівський, Єгоршинського району, Свердловської області, громадянина України, з професійно-технічною освітою, розлученого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не маючого судимості,
визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.185, ч.2 ст.185 КК України, та призначено йому покарання: за ч. 1 ст. 185 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік; за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на 2 роки.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання, з іспитовим строком з випробуванням на 1 рік.
Згідно ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_8 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави судові витрати по справі за залучення експерта в сумі 653,80 грн.
Задоволено цивільний позов представника потерпілого філії «Кіровський» ПрАТ «Агрохолдинг Авангард» ОСОБА_10 та стягнуто з ОСОБА_8 на користь філії «Кіровський» ПрАТ «Агрохолдинг Авангард» 2250 грн. - в рахунок відшкодування матеріальної шкоди.
В С Т А Н О В И В:
Згідно вироку суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим та засуджений за те, що він вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку) та таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно, за наступних обставин.

03.09.2020 року, близько 16.00 год., більш точного часу слідством не встановлено, ОСОБА_8 , перебуваючи на території птахофабрики, яка розташована за адресою: вул. Центральна, 29, в с. Вільне, Кропивницького району, Кіровоградської області та належить філії «Кіровський» ПрАТ «Агрохолдинг Авангард», шляхом вільного доступу, таємно викрав 60 кг металобрухту, вартість якого згідно висновку експерта № 898 від 29.10.2020 року становить 5,17 грн за 1 кг, на загальну суму 310,2 грн. З викраденим майном ОСОБА_8 зник, та розпорядився на власний розсуд, завдавши філії «Кіровський» ПрАТ «Агрохолдинг Авангард» матеріальної шкоди на вищевказану суму.

Крім того, 06.09.2020 року, близько 18.00 год., 10.09.2020 року, близько 18.00 год., 13.09.2020 року, близько 12.00 год., 15.09.2020 року, близько 13.00 год., 18.09.2020 року, близько 15.00 год., 21.09.2020 року, близько 11.00 год., 24.09.2020 року, близько 10.00 год., 26.09.2020 року, близько 15.00 год., 29.09.2020 року, близько 15.00 год., ОСОБА_8 , перебуваючи на території птахофабрики, яка розташована за адресою: вул. Центральна, 29, в с. Вільне, Кропивницького району, Кіровоградської області та належить філії «Кіровський» ПрАТ «Агрохолдинг Авангард», кожного разу, шляхом вільного доступу, повторно, таємно викрадав 60 кг металобрухту, вартість якого згідно вказаного висновку експерта становить 5,17 грн за 1 кг, на загальну суму 2791,80 грн. З викраденим майном ОСОБА_8 зник, та розпорядився на власний розсуд, завдавши філії «Кіровський» ПрАТ «Агрохолдинг Авангард» матеріальної шкоди на вищевказану суму.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінальних правопорушень і правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок стосовно ОСОБА_8 змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.1 ст.185 КК України до арешту строком на 1 місяць, за ч.2 ст.185 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити остаточне покарання - позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ст.75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням на 1 рік та покласти обов`язки, передбачені ч.1 ст.76 КК України. У решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що при призначенні покарання суд першої інстанції не врахував, що ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 , виповнилося більш ніж 60 років, тобто досяг пенсійного віку.

Згідно з ч.3 ст.61 КК України обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до осіб з інвалідністю першої і другої групи.

З урахуванням вимог ст. 12 Закону України «Про пенсійне забезпечення» та ст.26 Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування» на момент ухвалення вироку обвинувачений ОСОБА_8 досяг пенсійного віку, а тому призначення йому покарання у виді обмеження волі є незаконним.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав доводи викладені в апеляційній скарзі, обвинуваченого та його захисника, які не заперечували проти задоволення апеляційних вимог прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити, враховуючи наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст.409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушеннь, за які його засуджено, за обставин, викладених у вироку, підтверджуються сукупністю зібраних органами досудового розслідування доказами, які судом першої інстанції за згодою учасників судового провадження досліджено у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

Враховуючи те, що фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 та правильність кваліфікації його дій за ч.1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України в апеляційній скарзі прокурора не оспорюються, а тому колегія суддів відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України судове рішення в цій частині не переглядає.

За вказаних обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 та правильно кваліфікував його дії за ч. 1 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) та за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає їх такими, що заслуговують на увагу, з огляду на таке.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного й обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Так, суд першої інстанції призначаючи покарання обвинуваченому врахував, що ОСОБА_8 вчинив кримінальні правопорушення, які відповідно до ст.12 КК України, відносяться до кримінального проступку та нетяжкого злочину. Як особа, ОСОБА_8 за місцем проживання характеризується посередньо, проживає з матір`ю, яка є особою похилого віку, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, однак 07.08.2014 був оглянутий наркологом, внаслідок вживання алкоголю з шкідливими наслідками, вважається таким, що не має судимостей.
Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченому, суд визнав його щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення. Обставин, які обтяжують його покарання, судом не встановлено.
Таким чином, суд першої інстанції, врахувавши вказані обставини прийшов до правильного висновку, що виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів можливо без ізоляції від суспільства, застосувавши положення ст.75 КК України, звільнив обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням та поклав на нього обов`язки, передбачені ч.1 ст.76 КК України.
Однак, районним судом при призначенні ОСОБА_8 покарання залишено поза увагою положення ч.3 ст.61 КК України, відповідно до якої обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до осіб з інвалідністю першої і другої групи.

Так, ОСОБА_8 народився ІНФОРМАЦІЯ_3 , тобто на момент ухвалення вироку районним судом він досяг пенсійного віку, а отже призначення йому покарання у виді обмеження волі, суперечить приписам ч.3 ст.61 КК України.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, між іншим, є підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Ураховуючи вищенаведене, колегія суддів апеляційного суду вважає, що оскаржуваний вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_8 підлягає зміні в частині призначення покарання, а тому апеляційні вимоги прокурора підлягають задоволенню.

Керуючись ст.ст. 376, ч.2, 404, 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 16 червня 2021 року, стосовно ОСОБА_8 , змінити в частині призначеного покарання .

Вважати ОСОБА_8 засудженим:
- за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді арешту строком на 1 (один) місяць;
- за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.
На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_8 у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 (один) рік.
Згідно ст.76 КК України зобов`язати ОСОБА_8 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскарженим до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4