КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 вересня 2021 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0001726 по обвинуваченню
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця радгоспу Кзилтуцький Ленінградського району Кокчетавської області Республіки Казахстан, українець, громадянин України, з неповною середньою освітою, тимчасово не працюючого, без реєстрації, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- вироком Гощанського районного суду Рівенської області від 10 березня 1992 року за ч. 3 ст. 140 КК України до 2 років позбавлення волі, відповідно до ст. 46-1 КК України виконання вироку відстрочено терміном на 1 рік;
- вироком Фастівського районного суду Київської області за ч. 3 ст. 140 КК України до 4 років позбавлення волі;
- вироком Семеновського районного суду Полтавської області від 15 липня 1997 року за ч. 2 ст. 140, 17, ч. 1, 42 ст. 215-3 КК України в до 2 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна;
- вироком Дрогобицького міського суду Львівської області від 24 червня 2002 року за ст. 14, ч. 2 ст. 393, ч. 2 ст. 141, 70 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі;
- вироком Солом`янського районного судом м. Києва від 30 січня 2007 року за ч. 2 ст. 186, 71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі.
- вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 14 липня 2010 року за ч. 2 ст. 185, 71 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі;
- вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 15 травня 2013 року за ч. 2 ст. 186, 72 КК України до 4 років позбавлення волі,
- у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за апеляційною скаргою виконувача обов`язків прокурора міста Києва ОСОБА_6 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 25 травня 2020 року
за участю сторін апеляційного провадження:
прокурора ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_5
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 25 травня 2020 року ОСОБА_5 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та йому призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з випробувальним терміном строком на 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Цим же вироком вирішено питання процесуальних витрат та речових доказів.

Не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, виконувач обов`язків прокурора м. Києва ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 5 років позбавлення волі. В решті вирок суду залишити без змін.

В апеляційній скарзі прокурор посилається на те, що суд, призначаючи покарання ОСОБА_5 , дійшов помилкового висновку про можливість виправлення останнього без ізоляції від суспільства, незаконно звільнив його від призначеного покарання з випробовуванням на підставі ст. 75 КК України, не обґрунтував мотивів такого рішення, пославшись тільки на наявність пом`якшуючої обставини - щире каяття обвинуваченого, а також позицію прокурора та потерпілого, які не наполягали на суворому покаранні.
В той же час, як вказує апелянт, призначаючи покарання ОСОБА_5 , суд, вказавши на особу обвинуваченого, як такого, що характеризується посередньо, раніше неодноразово судимий (7 разів та у всіх випадках до реального покарання) за вчинення злочинів проти власності, на шлях виправлення та перевиховання не став, належних висновків для себе не зробив, маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, вчинив новий умисний корисливий злочин, і наведені вище дані про особу обвинуваченого спростовують висновок суду про особу обвинуваченого, як особи, що зробила належні висновки щодо своєї неправомірної поведінки, а також про можливість застосування до нього положень ст. 75 КК України.
Також прокурор зазначає про те, що поза увагою суду залишено, що обвинувачений явно схильний до вчинення суспільно-небезпечних діянь, не має наміру змінювати свій злочинний спосіб життя та наполегливо прагне незаконно збагачуватись за рахунок чужого майна, що він непрацевлаштований, суспільно корисною працею не займається, що дає можливість вважати, що подібний спосіб незаконного збагачення за рахунок чужого майна є єдиним, легким способом заробітку. Наведене доводить явну схильність обвинуваченого до проявів зухвалої антисоціальної поведінки, а застосування проявів гуманізму з боку держави, в даному випадку, необґрунтоване.
На переконання апелянта, призначення покарання ОСОБА_10 без позбавлення волі на певний строк може становити високу небезпеку для суспільства. Застосування соціально- виховних заходів, що необхідні для виливу на поведінку обвинуваченого з метою виправлення та запобіганню вчиненню повторних кримінальних правопорушень, неможливо здійснювати без цілодобового нагляду та контролю в умовах ізоляції. В ході судового розгляду не здобуто даних, які дозволяють обґрунтовано застосувати до обвинуваченого інститут звільнення від відбування покарання. Саме тому суд першої інстанції не зміг послатися на будь-які дані у вироку.
Також, як зазначає прокурор в апеляційній скарзі, суд першої інстанції безпідставно визнав обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, - щире каяття, як при призначенні покарання, так і при застосуванні до обвинуваченого положень ст. 75 КК України, що є неприпустимим. За викладених обставин, на переконання апелянта, місцевий суд незаконно і невмотивовано застосував до обвинуваченого ст. 75 КК України, яка не підлягала до застосування.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу, обвинуваченого та захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження, за клопотанням сторін докази, які характеризують особу обвинуваченого, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить наступного висновку.

Вироком суду ОСОБА_5 визнаний винуватим у тому, що 3 березня 2020 року близько 23 год., перебуваючи біля кафе, що розташоване поруч з магазином «Ситий Тато» по вул. Привокзальній, 10, в м. Києві, помітивши одного з відвідувачів вказаного кафе, а саме ОСОБА_11 , який в цей час перебував у стані сильного алкогольного сп`яніння, та ледь тримався на ногах, вирішив останньому допомогти дійти до місця проживання. У подальшому ОСОБА_5 допоміг ОСОБА_11 дійти до будинку по АДРЕСА_2 , де останній проживає та присів на лавочку перед під`їздом. В цей момент з кишені ОСОБА_11 випав гаманець, а з гаманця випала банківська картка, що було помічено ОСОБА_5 . Керуючись раптово виниклим умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_5

підняв з землі гаманець, який належить ОСОБА_11 та який випав з кишені останнього, а банківську картку відкинув далі під лавочку. Після цього ОСОБА_5 передав ОСОБА_11 гаманець, а банківську картку «Приват Банку» на ім`я ОСОБА_11 , на рахунку якої в цей момент знаходилися грошові кошти в сумі 868 гривень, непомітно для останнього, підібрав з землі та помістив до власної кишені, після чого запропонував ОСОБА_11 піти до магазину з метою придбати ще алкогольних напоїв, на що ОСОБА_11 погодився. У подальшому, коли ОСОБА_11 разом з ОСОБА_5 знаходилися в магазині, ОСОБА_5 помітив те, що ОСОБА_11 розраховується на касі за придбані алкогольні напої за допомогою власного мобільного телефону. Після чого, вийшовши з магазину, вони вдвох направилися до будинку, де проживає ОСОБА_11 , а саме будинку по АДРЕСА_2 , де вжили спиртні напої.
У подальшому ОСОБА_11 спробував піднятися, однак, у зв`язку з тим, що перебував у стані сильного алкогольного сп`яніння, впав на землю. Під час того, як ОСОБА_5 , підійшовши до останнього, почав його піднімати з землі, він помітив, що з правої передньої кишені джинсів ОСОБА_11 виглядає мобільний телефон останнього, який також вирішив викрасти. Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_5 витягнув з кишені ОСОБА_11 належний останньому мобільний телефон «Хіаоті» Мі9 SE 6/64GB в корпусі темно-сірого кольору вартістю 6100, 00 гривень, в середині якого знаходилася сім-карта оператора мобільного зв`язку «Life» номер абоненту НОМЕР_1 вартістю 50 гривень, на рахунку якої перебували грошові кошти в сумі 56 гривень, та сім-картка оператора мобільного зв`язку «Київстар», номер абоненту НОМЕР_2 вартістю 50 гривень, на рахунку якої грошових коштів не було, та поклав до власної кишені куртки. Однак, протиправні дії ОСОБА_5 помітила мешканець будинку по АДРЕСА_2 , яка, вийшовши з будинку, сказала ОСОБА_5 , щоб той припинив лазити по кишенях ОСОБА_11 та повернув особисті речі останнього. Проте, ОСОБА_5 , дії якого були направлені на таємне викрадення чужого майна, розуміючи, що його протиправні дії викриті та помітні сторонньою особою, яка йому повідомила про це, не реагуючи на зауваження ОСОБА_12 , продовжив свої

злочинні дії та намагався дізнатися від ОСОБА_11 пін-код з метою розблокування телефону останнього. Після цього разом з викраденим майном, що належить ОСОБА_11 , ОСОБА_5 з місця події зник.

У подальшому ОСОБА_5 викрадений мобільний телефон продав раніше невідомому невстановленому досудовим розслідуванням чоловікові за 1000 гривень, а з банківської картки «Приват Банк», яка належить ОСОБА_11 , перебуваючи в магазині «Сільпо» за адресою: м. Київ, провулок Карельський, 3, вставивши її в банкомат, зняв грошові кошти в сумі 800 гривень та поповнив рахунок власного мобільного номеру телефону, номер абоненту НОМЕР_3 на суму 67 гривень, тим самим завдавши матеріальної шкоди власнику даного майна ОСОБА_11 на загальну суму 7123 грн. ( сім тисяч сто двадцять три гривні).

Відповідно до матеріалів судового провадження, фактичні обставини кримінального правопорушення під час судового розгляду ніким не оспорювалися і дослідження доказів щодо цих обставин судом визнано недоцільним відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України. Зазначені обставини кримінального правопорушення ніким з учасників судового розгляду не оспорюються як в апеляційній скарзі, так і під час апеляційного розгляду кримінального провадження, а тому висновки суду першої інстанції, з урахуванням положень ч. 2 ст. 394 КПК України, щодо фактичних обставин кримінального правопорушення перевірці апеляційним судом не підлягають.

За визнаних судом першої інстанції встановленими та доведеними фактичні обставини кримінального правопорушення, дії ОСОБА_5 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 186 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та м`якості призначеного обвинуваченому покарання, яке, на думку прокурора, не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, колегія суддів доходить такого висновку.

У відповідності до загальних засад призначення покарання, визначених ст.. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Вирішуючи питання про призначення покарання обвинуваченому, місцевий суд врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину проти власності, особу обвинуваченого, який будучи раніше неодноразово судимим за вчинення злочинів проти власності, на шлях виправлення та перевиховання не став, належних висновків для себе не зробив та, маючи не зняту та непогашену у встановленому законом порядку судимість, вчинив новий умисний злочин, свою вину у вчиненні злочину, який йому інкриміновано, визнав у повному обсязі та щиро розкаявся, не перебуває на обліку у лікарів нарколога та психіатра, посередньо характеризується за місцем проживання, обставина, що пом`якшує покарання, - щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання, та дійшов висновку, що покарання ОСОБА_5 слід призначити у виді позбавлення волі у межах санкції ч. 2 ст. 186 КК України, а також, враховуючи відношення обвинуваченого до скоєного, щире каяття, позицію прокурора та потерпілого, які не наполягали на суворому покаранні, суд дійшов висновку, що обвинуваченого на підставі ст.75 КК України слід звільнити від відбування призначеного покарання із встановлення іспитового строку, і саме таке покарання буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та для запобігання вчиненню ним нових злочинів у майбутньому.

Вид та розмір призначеного ОСОБА_5 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України не оспорюється як прокурором в апеляційній скарзі, так і будь-ким з учасників судового провадження під час апеляційного розгляду, а тому колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про призначення ОСОБА_13 покарання за вчинене кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 186 КК України, у виді 5 років позбавленні волі.

Разом з тим, колегія суддів вважає слушними доводи прокурора про безпідставне звільнення обвинуваченого на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням.

Так згідно зі ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Цих вимог закону суд першої інстанції не дотримався і, звільняючи ОСОБА_5 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, не навів переконливих доводів на підтвердження прийнятого рішення про можливість його виправлення без відбування покарання, зазначивши дані про особу обвинуваченого, які, навпаки, спростовують вказаний висновок суду, на що обґрунтовано вказав прокурор в апеляційній скарзі.

Так судом першої інстанції не достатньо врахована особа обвинуваченого, який раніше був засуджений за вчинення аналогічних умисних корисливих злочинів, відбував покарання у виді позбавлення волі реально, однак, знову вчинив тяжкий корисливий злочин, що свідчить про відсутність критичної оцінки ним своїх дій та небажання вести законослухняний спосіб життя і дотримуватись загальноприйнятих у суспільстві правил поведінки.

Доводи обвинуваченого та захисника про те, що обвинувачений щиро розкаявся, відшкодував заподіяну шкоду, працював, на переконання колегії суддів, не є достатніми підставами, щоб дійти висновку про можливість виправлення та перевиховання обвинуваченого без ізоляції від суспільства.

За таких обставин колегія суддів доходить висновку про відсутність передбачених законом підстав для звільнення ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, а, відтак, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України при призначенні обвинуваченому покарання.

Згідно з положеннями ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З огляду на обставини, встановлені під час апеляційного розгляду, колегія суддів доходить висновку, що внаслідок неправильного застосування закону України судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання, вирок суду в частині призначеного обвинуваченому покарання підлягає скасуванню з ухваленням судом апеляційної інстанції на підставі ст.ст. 413, 420 КПК України нового вироку в цій частині.

При призначенні обвинуваченому покарання колегія суддів відповідно до вимог ст.65 КК України враховує загальні засади призначення покарання, які враховані судом першої інстанції, те, що обвинувачений неодноразово раніше судимий за вчинення аналогічних умисних корисливих злочинів, відбував покарання у виді позбавлення волі реально, однак маючи не зняті у встановленому законом порядку та непогашені судимості, знову вчинив тяжкий корисливий злочин, та доходить висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання такого ж виду і на той самий строк, як його призначив суд першої інстанції, яке, однак, належить відбувати реально.

Окрім того, під час апеляційного розгляду встановлено, що вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 10 вересня 2020 року ОСОБА_5 засуджений за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 місяців арешту.
Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 25 травня 2020 року слід виконувати самостійно.

Згідно з вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 11 листопада 2020 року ОСОБА_5 визнаний винуватим у вчиненні 6 січня 2020 року злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та йому призначено покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування призначеного судом покарання з іспитовим строком тривалістю 3 роки з покладенням на нього відповідно до ст. 76 КК України обов`язків - періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим, призначеним за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 25 травня 2020 року, остаточно ОСОБА_5 призначено покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі із звільненням від покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком на три роки та покладенням обов`язків, передбачених п. 1, 2 ч.1 ст. 76 КК України.

Покарання, призначене за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 10 вересня 2020 року у вигляді арешту строком на 3 (три) місяці, визначено виконувати самостійно.

Разом з тим, вироком Київського апеляційного суду від 11 лютого 2021 року вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 11 листопада 2020 року щодо ОСОБА_5 скасований в частині призначеного покарання та постановлено новий вирок, яким ОСОБА_5 призначено за ч.2 ст.186 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ч. 4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, за які його засуджено цим вироком та вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 10 вересня 2020 року, ОСОБА_5 призначено остаточне покарання шляхом часткового складання призначених покарань у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі.
Строк відбування покарання обчислюється з дня затримання ОСОБА_5 на виконання цього вироку з метою направлення для відбування покарання.
Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 25 травня 2020 року слід виконувати самостійно.

З огляду на викладене, станом на час апеляційного розгляду встановлено, що ОСОБА_5 до постановлення вироків Дніпровським районним судом м. Києва від 10 вересня 2020 року та Шевченківським районним судом м. Києва від 11 листопада 2020 року вчинено кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 186 КК України, за яке він засуджений оскаржуваним вироком, а, відтак, остаточне покарання ОСОБА_5 слід призначити з урахуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

При цьому, відповідно до положень ч. 4 ст. 70 КК України до строку покарання, призначеного ОСОБА_5 за сукупністю злочинів, слід зарахувати повністю покарання, відбуте ОСОБА_5 за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 10 вересня 2020 року, - з 18 березня 2021 року до 18 червня 2021 року, та частину відбутого покарання - з 19 червня 2021 року до 22 вересня 2021 року за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 11 листопада 2020 року.

На переконання колегії суддів, таке рішення колегії суддів не погіршує становище обвинуваченого та відповідає вимогам закону.

З огляду на обставини, встановлені під час апеляційного розгляду, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, вирок суду - скасуванню в частині призначеного обвинуваченому покарання з ухваленням свого вироку судом апеляційної інстанції в цій частині.

Керуючись ст. 376, 404, 405, 407, 413, 420 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу виконувача обов`язків прокурора міста Києва ОСОБА_6 - задовольнити.
Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 25 травня 2020 року щодо ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 186 КК України в частині призначеного покарання скасувати.
Постанови новий вирок:
Призначити ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 186 КК України 5 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 11 листопада 2020 року (з урахуванням вироку Київського апеляційного суду від 11 лютого 2021 року) та за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 10 вересня 2020 року, більш суворим, призначеним за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 25 травня 2020 року, призначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Строк покарання ОСОБА_5 обчислювати з 22 вересня 2021 року.
Зарахувати ОСОБА_5 у строк відбуття покарання відбуте покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 10 вересня 2020 року та за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 11 листопада 2020 року (з урахуванням вироку Київського апеляційного суду від 11 лютого 2021 року) з 18 березня 2021 року по 22 вересня 2021 року.
У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення, обвинуваченим ОСОБА_5 , який перебуває під вартою, в той же строк з дня вручення копії вироку.

Судді:

_______________________________ _____________________________ ___________________________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3