ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/803/1954/21 Справа № 204/9591/21 Суддя у 1-й інстанції - Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_1
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 грудня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого, судді-доповідача ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_5 на ухвалу слідчого судді Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 03 грудня 2021 року про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у кримінальному провадженні № 0000764 стосовно
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ,
підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 255-1 КК України,
за участю:
прокурора ОСОБА_7 , ОСОБА_8
підозрюваного ОСОБА_6
захисника ОСОБА_5

ВСТАНОВИВ :
Обставини, встановлені рішенням слідчого судді та короткий зміст оскарженого рішення.
Ухвалою слідчого судді Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 03 грудня 2021 року задоволено клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в Дніпропетровській області капітана поліції ОСОБА_9 , погодженого з прокурором ОСОБА_7 та застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою стосовно підозрюваного ОСОБА_6 , строком до 60 днів, тобто до 08 години 20 хвилин 30 січня 2022 року, без визначення застави.
Мотивуючи прийняте рішення, слідчий суддя дійшов висновку про обґрунтованість підозри у вчиненні ОСОБА_6 злочину, передбаченого ч. 1 ст. 255-1 КК України, що підтверджується долученими до клопотання слідчого процесуальними документами у їх сукупності.
Також слідчий суддя зазначив, що під час дослідження протоколів НСРД встановлено висловлювання підозрюваним у грубій формі вимог до ОСОБА_10 щодо повернення боргу.
Крім того, прокурором доведено, що ОСОБА_6 обґрунтовано підозрюється у вчиненні зазначеного тяжкого кримінального правопорушення, за яке передбачено покарання у вигляді позбавлення волі до десяти років. Відповідно до практики ЄСПЛ, суворість передбаченого покарання є суттєвим елементом при оцінюванні ризику переховування від суду. Намагаючись уникнути покарання ОСОБА_6 може переховуватись від органів досудового розслідування або суду, незаконно впливати на учасників кримінального провадження, з метою зміни їх показів. Запобігти вище зазначеним ризикам можливо лише шляхом застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, тому слідчий суддя вважав можливим задовольнити клопотання слідчого. Застосування більш м`якого запобіжного заходу, на думку слідчого судді, є недоцільним, оскільки не буде достатнім для запобігання ризикам, передбаченим п. п. 1, 3 ч. 1 ст. 177 КПК України.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі захисник просить ухвалу слідчого судді скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та істотним порушенням вимог КПК України та застосувати стосовно ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання.
В обґрунтування апеляційних вимог, захисник зазначає, що слідчий суддя не навів обґрунтування прийнятого рішення, а ухвала слідчого судді не відповідає вимогам ст. 196 КПК України. Зазначає про необґрунтованість підозри ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 255-1 КК України, а також, що жоден ризики, зазначений в клопотання слідчого не доведений належними доказами, а їх зміст являє собою цитування положень ст. 177 КПК України. Єдиним обґрунтуванням наявності ризиків та застосування тримання під вартою є тяжкість злочину, інкримінованого ОСОБА_6 .
Висновки слідчого судді про наявність ризику впливу на потерпілого спростовуються показаннями самого потерпілого ОСОБА_10 , який не підтвердив вказані обставини на які посилається прокурор, тому такий ризик є недоведеним.
Крім того, слідчий суддя не врахував стану здоров`я ОСОБА_6 , який за останні два місяці двічі переніс ішемічний інсульт, неодноразово звертався за медичною допомогою, перебував на стаціонарному лікуванні, його дружина також тяжко хвора і потребує його постійного піклування.
Позиції учасників судового провадження.
Підозрюваний та його захисник підтримали апеляційну скаргу захисника та з підстав, викладених в ній, просили її задовольнити, ухвалу слідчого судді скасувати і постановити нову, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого про застосування до ОСОБА_6 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, обравши йому особисте зобов`язання.
В судовому засіданні захисник пояснив, що потерпілий ОСОБА_10 є товаришем ОСОБА_6 , вони товаришують сім`ями, ОСОБА_10 визнає факт отримання у борг у ОСОБА_6 грошових коштів і затримання з їх поверненням. ОСОБА_10 , будучи допитам в судовому засіданні в суді першої інстанції, повідомив, що він ніколи не говорив, що ОСОБА_6 має якийсь особливий статус «смотрящего». Вважає безпідставними ризики переховування від органу досудового розслідування та впливу на потерпілого. Також зауважив, що повідомлення про підозру вручено слідчим, який не в групі слідчих. Зазначав, що в основному кримінальному провадженні, з якого було виділено це провадження, до ОСОБА_6 було застосовано запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання, який він не порушував.
Прокурори в судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги, посилаючись на її безпідставність, просили відмовити в її задоволенні, а ухвалу слідчого судді залишити без змін. Посилались на суспільний резонанс кримінального провадження, положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за злочини, вчинені злочинною спільнотою», а також державну політику у сфері боротьби з організованою злочинністю, вважали, що ОСОБА_6 здійснив поширення в суспільстві злочинного впливу, зокрема на ОСОБА_10 , шляхом висунення в грубій формі вимоги про повернення боргу.
Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши суддю-доповідача, думки сторін кримінального провадження, перевіривши надані матеріали та обговоривши доводи апеляційної скарги захисника, апеляційний суд доходить наступних висновків.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ч. 1, п. 4 ч. 2 ст. 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу, крім випадків, передбачених частиною п`ятою статті 176 цього Кодексу.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше не судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п`ять років.
За змістом ст. 196 КПК України в ухвалі про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зазначає відомості, зокрема про обставини, які свідчать про існування ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу обставини, які свідчать про недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу, посилання на докази, які обґрунтовують ці обставини.
Перевіривши надані матеріали та обговоривши доводи апеляційної скарги, зіставивши надані стороною обвинувачення матеріали з вказаними положеннями кримінального процесуального закону та закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів доходить висновку, що зазначені вище вимоги кримінального процесуального закону при розгляді клопотання слідчим суддею не дотримані, а доводи захисту, викладені в судовому засіданні та в апеляційній скарзі щодо незаконності та необґрунтованості ухвали слідчого судді, апеляційний суд вважає обґрунтованими з огляду на таке.
Щодо обґрунтованості повідомлення про підозру.
Апеляційний суд вважає, що ухвала слідчого судді не відповідає вимогам ст. ст. 196, 370 КПК України щодо вимог обґрунтованості і вмотивованості, а висновки слідчого судді про обґрунтованість підозри ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 255-1 КПК України є передчасними, оскільки не підтверджуються доказами, долученими до клопотання слідчого, а фабула кримінального правопорушення, викладена у повідомленні про підозру не співвідноситься із попередньою кримінально-правовою кваліфікацією, визначеною стороною обвинувачення, з огляду на наступне.
Повідомлення про підозру має містити відомості, зокрема зміст підозри, правова кваліфікація кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та стислий виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, у тому числі зазначення часу, місця його вчинення, а також інших суттєвих обставин, відомих на момент повідомлення про підозру.
Системний аналіз норм КПК та практики ЄСПЛ дозволяє дійти висновку, що КПК України оперує поняттями, які відповідають декільком різним стандартам доказування (переконання): стандарт «обґрунтованої підозри», доведення «поза розумним сумнівом» та стандарт «достатніх підстав (доказів)» тощо.
Рівень обґрунтованості, доведеності підозри (обвинувачення) має корелювати зі ступенем обмеження прав і свобод підозрюваного, що випливають (можуть бути пов`язані) із прийняття відповідного процесуального рішення (вчинення процесуальної дії): чим більшим є втручання в права, свободи і законні інтереси людини, тим більшою має бути «вага» і «якість» доказів, якими обґрунтовується її причетність до скоєння відповідного кримінального правопорушення.
Таким чином, рівень такого стандарту доказування і відповідно його перевірки слідчим суддею залежить від (1) рівня обмеження прав, свобод та інтересів людини внаслідок повідомленням її про підозру та (2) терміну здійснення ефективного розслідування.
Поняття «обґрунтована підозра» не визначене в національному законодавстві. Кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики ЄСПЛ (частини 5 статті 9 КПК).
Відповідно до усталеної практики ЄСПЛ (наприклад, пункт 32 рішення у справі «Fox, Campbell and Hartley v. the United Kingdom», заяви № 12244/86, 12245/86; 12383/86 рішення від 30.08.1990, термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення (справа «Нечипорук і Йонкало проти України», заява № 42310/04, пункт 175 рішення від 21.04.2011).
Стандарт «обґрунтованої підозри» є вищим ніж стандарт «достатніх підстав (доказів)», оскільки пов`язаний з обмеженням прав, свобод та інтересів людини, в даному випадку право на свободу.
Так, згідно з матеріалами провадження ОСОБА_6 підозрюється в поширенні злочинного впливу вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 255-1 КК України, а саме в умисному поширенні в суспільстві злочинного впливу, за відсутності ознак зазначених у ч. 5 ст. 255 КК України.
Об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 255-1 КК України розкривається в пункті 1 примітки до ст. 255 КК України, відповідно до якої під злочинним впливом у статті 255-1 цього Кодексу слід розуміти будь-які дії особи, яка завдяки авторитету, іншим особистим якостям чи можливостям сприяє, спонукає, координує або здійснює інший вплив на злочинну діяльність, організовує або безпосередньо здійснює розподіл коштів, майна чи інших активів (доходів від них), спрямованих на забезпечення такої діяльності.
Фактичні обставини об`єктивної сторони кримінального правопорушення, інкримінованого ОСОБА_6 в письмовому повідомленні про підозру, дослівно викладені наступним чином:
«Так, у вересні 2020 року, більш точний час слідством не встановлено, перебуваючи на території м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, до ОСОБА_6 звернувся гр. ОСОБА_10 з метою надання йому у борг грошових коштів у сумі 32 000 доларів США.
Отримавши таке прохання, ОСОБА_6 відповів згодою та надав ОСОБА_10 у борг грошові кошти, отримані попередньо із «воровського общака», загальною сумою 32 000 доларів США та визначив дату повернення таких грошових коштів до 31.12.2020.
У подальшому, ОСОБА_10 не маючи змоги повернути взяті у борг грошові кошти повідомив ОСОБА_6 про це у визначений ним строк.
Отримавши від ОСОБА_10 вказану інформацію про неможливість повернення переданих у борг грошових коштів на загальну суму 32 000 доларів США, у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, направлений на поширення злочинного вплину на ОСОБА_10 з метою негайного повернення останнім вказаних грошових коштів.
З метою реалізації свого злочинного умислу, ОСОБА_6 маючи статус суб`єкта підвищеного злочинного впливу, на протязі березня 2021 року, діючи умисно, протиправно, достовірно знаючи про запровадження в Україні кримінальної відповідальності за вплив суб`єктів злочинної ієрархії на суспільні відносини, в тому числі криміногенні, у телефонній розмові із гр. ОСОБА_11 , протиправно протиставляючи себе нормам законності в противагу загальновизнаним етичним правилам існування в правовому суспільстві, за допомогою власного «авторитету», висловив останньому вимогу негайного повернення ним взятих у борг грошових коштів, тим самим поширив злочинний вплив на останнього з метою вирішення конфліктної ситуації, щодо повернення грошових коштів у сумі 32 000 доларів США».
На підтвердження обґрунтованості підозри, сторона обвинувачення, долучила до клопотання слідчого копії таких доказів:
- витяг з ЄРДР;
- протокол затримання особи в порядку ст. 208 КПК України від 03.12.2021 року;
- письмове повідомлення про підозру від 03.12.2021 року;
- постанова про виділення матеріалів кримінального провадження з кримінального провадження за № 0000123 від 17.02.2021 року, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 189, ч. 1 ст. 255-1, ч. 1 ст. 255-3 КК України (основне провадження); протокол допиту свідка ОСОБА_10 від 26 жовтня 2021 року;
- протокол допиту свідка ОСОБА_10 від 26 жовтня 2021 року;
- протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 05 травня 2021 року;
- відомості з філії ЦОЗ ДКВС України у Дніпропетровській та Донецькій областях від 03.12.2021 року;
- лист т.в.о директора КП «Криворізька центральна районна лікарня» ОСОБА_12 від 03.12.2021 року.
Так, безпосередньо допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції свідок ОСОБА_10 повідомив, що йому невідомо, що ОСОБА_6 є представником злочинного світу. Свідок підтвердив, що дійсно у вересні 2020 року він взяв у борг у ОСОБА_6 грошові кошти і повинен був їх повернути до кінця грудня 2020 року, проте виникли складнощі з їх поверненням, у зв`язку з чим в березні 2021 року ОСОБА_6 наполегливо вимагав їх повернення і в кінці березня 2021 року він повністю повернув борг. Також підтвердив, що ОСОБА_6 міг застосовувати нецензурну лайку, проте свідок не сприймав такі висловлювання серйозно, при цьому свідок провів аналогію із ситуацією, коли мати каже дитині, що вона її вб`є, якщо остання не поїсть. На запитання захисту свідок пояснив, що не відчував страху у зв`язку із висловлюваннями ОСОБА_6 , додавши, що кожен би так себе вів на його місця в такій ситуації. Також пояснив, що він повернув борг ОСОБА_6 ще кінці березня 2021 року і був здивований коли його з цього приводу почали допитувати працівники правоохоронних органів.
З протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 05 травня 2021 року видно, що всі діалоги в березні 2021 року між ОСОБА_10 та на ОСОБА_6 ведуться з приводу повернення вищезазначеного боргу. Відповідно до приміток до протоколу ОСОБА_6 застосовував ненормативну лексику, переходив на крик та вів розмову на завищених тонах.
З тексту вказаного протоколу НСРД не видно, що ОСОБА_6 в цих розмовах сприяє, спонукає, координує або здійснює інший вплив на якусь злочинну діяльність або організовує, безпосередньо здійснює розподіл коштів, майна чи інших активів (доходів від них), спрямованих на забезпечення такої діяльності.
До клопотання слідчого долучений уривок, очевидно з іншого протоколу НСРД, на якому зафіксований інший епізод за яким згідно з текстом повідомлення про підозру, у цьому кримінальному провадженні про підозру ОСОБА_6 не повідомлено.
Суд апеляційної інстанції зауважує, що стандарти доказування (переконання) поступово зростають з перебігом ефективного розслідування та потребують більш глибокого обґрунтування, що повною мірою узгоджується із об`єктивним розширенням можливостей сторони обвинувачення в цьому напрямку.
При цьому, епізод, який інкримінується ОСОБА_6 мав місце в березні 2021 року, проте крім показань свідка ОСОБА_10 та наявність переговорів між ОСОБА_6 та ОСОБА_10 з приводу повернення боргу, протягом дев`яти місяців досудового розслідування сторона обвинувачення не отримала будь-яких інших доказів за цим епізодом, зокрема такі документи не долучені до клопотання слідчого.
Аналізуючи фабулу інкримінованого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, суд апеляційної інстанції констатує відсутність в ній ознак правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 255-1 КК України за даним епізодом.
Водночас, частиною 1 статті 355 КК України, передбачено кримінальну відповідальність за примушування до виконання цивільно-правових зобов`язань, тобто вимога виконати виконати договір, угоду чи інше цивільно-правове зобов`язання з погрозою насильства над потерпілим за відсутності ознак вимагання, що карається виправними роботами на строк до двох років або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до двох років.
Свідок ОСОБА_10 підтвердив факт наявності фінансового боргу перед ОСОБА_6 і пояснив, що порушив строк його повернення, у зв`язку з чим ОСОБА_6 йому телефонував та наполягав його повернути.
При цьому, прокурори в судовому засіданні апеляційного суду пояснили, що ОСОБА_10 не є потерпілим у даному кримінальному провадженні. Разом з тим, відповідно до п. 1 ч.1 ст. 477 КПК України кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 355 КК України процесуальним законом віднесено до кримінального провадження у формі приватного обвинувачення, яке може бути розпочате слідчим, дізнавачем, прокурором лише на підставі заяви потерпілого, яка в матеріалах провадження відсутня.
Більше того, свідок ОСОБА_10 в судовому засіданні в суді першої інстанції пояснив, що в кінці березня 2021 року решту боргу повернув ОСОБА_6 і жодних претензій до нього не має.
Таким чином, із долучених до клопотання слідчого документів апеляційний суд доходить висновку, що прокурорами на даному етапі досудового розслідування не доведена обґрунтованість підозри ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 255-1 КК України і встановлена невідповідність ознак вчиненого діяння вказаному складу злочину.
З огляду на викладене вище, доводи апеляційної скарги захисника про необґрунтованість підозри ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 255-1 КК України знайшли своє підтвердження під час апеляційного провадження.
Відповідно до витягу з ЄРДР від 03.12.2021 року, долученого до клопотання слідчого, слідчий ОСОБА_13 входить в групу слідчих у цьому кримінальному провадженні, що підтвердили і прокурори про наявність цього слідчого в постанові про визначення групи слідчих, у зв`язку з чим твердження захисника про вручення письмового повідомлення про підозру неуповноваженою посадовою особою, спростовуються матеріалами провадження.
В той же час, відомості, які містяться в протоколі НСРД від 05 травня 2021 року свідчать про можливу причетність ОСОБА_6 до кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 355 КК України.
Апеляційний суд зазначає, що на даному етапі досудового розслідування суд апеляційної інстанції зобов`язаний на підставі розумної оцінки сукупності отриманих доказів, визначити, що причетність особи до вчинення кримінального правопорушення є вірогідною та достатньою для застосування щодо неї обмежувального заходу.
Висловлені в ухвалі суду за результатами розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу висновки щодо будь-яких обставин, які стосуються суті підозри, обвинувачення, не мають преюдиціального значення для суду під час судового розгляду або для слідчого чи прокурора під час цього або іншого кримінального проваджень (стаття 198 КПК України).
Стосовно наявності ризиків, передбачених пунктами 1, 3 частини 1 статті 177 КПК України.
Обґрунтованими є і твердження сторони захисту про відсутність ризиків, зазначених в клопотанні слідчого, виходячи з наступного.
Розглянувши клопотання слідчого, слідчий суддя дійшов висновку про доведеність прокурором ризиків, заявлених слідчим у клопотанні, а саме передбачених пунктами 1, 3 ч. 1 ст. 177 КПК України, зокрема, що ОСОБА_6 , перебуваючи не під вартою та усвідомлюючи суворість можливого покарання може переховуватись від органів досудового розслідування або суду та незаконно впливати на свідків у кримінальному провадженні, з метою зміни їх показів.
Проте, окрім посилання на суворість покарання, яке передбачено санкцією інкримінованої статті та посиланням на протокол НСРД, слідчий суддя не обґрунтував свої висновки, а тому ухвала слідчого судді в цій частині також є необґрунтованою та невмотивованою.
Як слідує з клопотання слідчого ризик переховування останній обґрунтовує наступним (дослівно):
« ОСОБА_6 підозрюється у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 2 ст. 189, ч.1 ст. 255-1 КК України, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до тяжких злочинів, та у разі визнання судом винним ОСОБА_6 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення то останній може нести покарання пов`язане з позбавленням волі. Саме дані факти дають підстави вважати, що ОСОБА_6 , розуміючи вказані обставини, та у разі застосування до останнього більш м`якого запобіжного заходу, останній може переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду з метою уникнення в подальшому кримінальної відповідальності».
Суд апеляційної інстанції розцінює такі твердження, як формальні та неприйнятні, оскільки в цьому провадженні ОСОБА_6 підозра за ч. 2 ст. 189 КК України взагалі не пред`являлась, а підозра за ч. 1 ст. 255-1 КК України за епізодом боргових зобов`язань з ОСОБА_10 , апеляційним судом визнана не обґрунтованою.
Заявлений слідчим ризик, передбачений п. 3 ч. 1 ст. 177 КПК України, а саме незаконного впливу на свідків у кримінальному провадженні, слідчий обґрунтовує таким (дослівно):
«На теперішній час під час досудового розслідування, не встановлено всіх свідків, яким відомо про злочинну діяльність ОСОБА_6 , відомості про яких та про їх місцезнаходження достовірно відомо останньому. Щодо впливу на потерпілого, слід зазначити, що під час вчинення відносно останнього дій направлених на вимагання у нього грошових коштів, ОСОБА_6 спільно з іншими підозрюваними здійснювали вплив на потерпілого, погрожували застосування насильства та безпосередньо вчиняли відносно потерпілого насильство, шляхом нанесення йому тілесних ушкоджень за допомогою ножа та кулаків».
Вищезазначене обґрунтування слідчого, суд апеляційної інстанції розцінює як явно необґрунтоване, очевидно скопійоване з клопотання з іншого кримінального провадження, оскільки згідно з текстом письмового повідомлення про підозру, викладеного вище, за цим епізодом ОСОБА_6 не інкримінується застосування спільно з іншими підозрюваними впливу на потерпілого та безпосередньо вчинення відносно потерпілого насильства, шляхом нанесення йому тілесних ушкоджень за допомогою ножа та кулаків. Крім того, прокурори в судовому засідання апеляційного суду наголошували, що ОСОБА_10 не має статусу потерпілого за епізодом у даному провадженні.
Стосовно наявності ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, то суд апеляційної інстанції також враховує наступні обставини.
Епізод у даному провадженні мав місце в березні 2021 року, проте ОСОБА_6 затриманий у за цим епізодом тільки 03 грудня 2021 року на підставі п. 4 ч. 1 ст. 208 КПК України, а саме якщо є обґрунтовані підстави вважати, що можлива втеча з метою ухилення від кримінальної відповідальності особи, підозрюваної у вчиненні злочину, передбаченого статтями 255, 255-1, 255-2 Кримінального кодексу України.
Крім зазначеного вище, про не обгрунтованість вказаного ризику свідчать і ті обставини, що з часу інкримінованих подій до дня затримання ОСОБА_6 минуло більше 9 місяців, свідок ОСОБА_10 був допитаним за цим епізодом 26 жовтня 2021 року, матеріали НСРД отримані в травні 2021 року, проте затримання ОСОБА_6 відбулося тільки 03 грудня 2021 року.
Відповідно до пунктів 9, 10 частини 1 статті 178 КПК України при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім наявності ризиків, зазначених у статті 177 цього Кодексу, слідчий суддя, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі: дотримання підозрюваним, обвинуваченим умов застосованих запобіжних заходів, якщо вони застосовувалися до нього раніше та наявність повідомлення особі про підозру у вчиненні іншого кримінального правопорушення.
Як слідує з матеріалів провадження дане кримінальне провадження виділене з кримінального провадження за № 0000123 від 17.02.2021 року, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 189, ч. 1 ст. 255-1, ч. 1 ст. 255-3 КК України в якому ОСОБА_6 повідомлено про підозру за ч. 2 ст. 189, ч. 1 ст. 255-1 КК України і в межах якого до останнього застосований запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання.
На технічній фіксації судового засідання в суді першої інстанції (запис 0:30-1:23) зафіксовано, що сторона обвинувачення зверталась також з клопотанням про продовження застосування стосовно ОСОБА_6 запобіжного заходу у вигляді особистого зобов`язання. Про це наголошував і захисник в судових засіданнях, пояснюючи, що в кримінальному провадженні за підозрою у більш тяжких правопорушеннях застосований запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання.
Враховуючи вищевикладене, стороною обвинувачення не надано відомостей про порушення ОСОБА_6 раніше обраного йому запобіжного заходу у вигляді особистого зобов`язання і сторона обвинувачення не ініціювала зміну запобіжного заходу в основному кримінальному провадженні з цих підстав, що також свідчить про декларативний характер наявності ризиків про які зазначав прокурор в судовому засіданні.
Щодо підстав затримання ОСОБА_6 , передбачених п. 4 ч. 1 ст. 208 КПК України, які взаємопов`язані із наявністю ризику переховування, то суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити таке.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 208 КПК України уповноважена службова особа має право без ухвали слідчого судді, суду затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі, лише у випадках: якщо є обґрунтовані підстави вважати, що можлива втеча з метою ухилення від кримінальної відповідальності особи, підозрюваної у вчиненні злочину, передбаченого статтями 255, 255-1, 255-2 Кримінального кодексу України.
Разом з тим, будь-яких відомостей про наявність таких підстав, як намір втечі сторона обвинувачення не надала, зокрема сторона обвинувачення не зазначала, що ОСОБА_6 продав майно, придбав квитки, має зв`язки з особами, які проживають на території інших держав або житло на території інших держав, право тимчасового проживання в іншій державі чи має громадянство іншої держави, тощо.
У пункті 162 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Корбан проти України», Заява № 26744/16, рішення від 04 липня 2019 року, ЄСПЛ вказав: «Слід зазначити, що на відміну від початкового протоколу затримання, протокол повторного затримання заявника від 3 листопада 2015 року не містив посилань на жодні конкретні обставини, які б обґрунтовували його позбавлення волі (див. пункт 24 вище). Підстави, на які посилалися слідчі, обмежувалися підставами, які були надруковані в шаблоні протоколу заздалегідь».
Суд апеляційної інстанції також звертає увагу, що в основному кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_6 на початку серпня 2021 року було застосовано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту з покладенням обов`язків, зокрема здати паспорт для виїзду за кордон. Сторона обвинувачення не надала відомостей, що з того часу ОСОБА_6 вчинив дії, спрямовані на втечу або переховування від органу досудового розслідування, що також свідчить про не доведеність ризику переховування від органу досудового розслідування та прокурора.
У пункті 155 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Корбан проти України», Заява № 26744/16, рішення від 04 липня 2019 року, ЄСПЛ зазначив, що обґрунтування, які вважалися «належними» та «достатніми» підставами (на додаток до існування обґрунтованої підозри) у прецедентному праві Суду, включали такі підстави: ризик втечі, ризик здійснення тиску на свідків або фальсифікації доказів, ризик змови, ризик повторного вчинення правопорушення, ризик заподіяння громадського безпорядку та необхідність захистити затриманого (див. Buzadji, цит. вище, § 88). Ці ризики повинні бути належним чином обґрунтовані, й обґрунтування органів влади з цих питань не може бути абстрактним, загальним або стереотипним (див., серед інших, Merabishvili v. Georgia [GC], № 72508/13, § 222, 28 листопада 2017).
Таким чином, ризики заявлені слідчим в клопотанні, з якими погодився слідчий суддя, є явно не обґрунтованими, їх обґрунтування не узгоджується із викладеними фактичними обставинами кримінального правопорушення, інкримінованого ОСОБА_6 (фабулою підозри) та не підтверджуються, доказами, дослідженими в судових засіданнях.
Стосовно недостатності застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання встановленим ризикам ніж тримання під вартою.
Відповідно до установленої практики Європейського суду з прав людини, висновки про ступінь ризиків та неможливості запобігання їм більш м`якими запобіжними заходами, мають бути зроблені за результатами сукупного аналізу обставин злочину та особистості підозрюваного (його характеру, моральних якостей, способу життя, сімейних зв`язків, постійного місця роботи, утриманців), поведінки підозрюваного під час розслідування кримінального правопорушення (наявність або відсутність спроб ухилятися від органів влади) поведінки підозрюваного під час попередніх розслідувань (способу життя взагалі, способу самозабезпечення, системності злочинної діяльності, наявності злочинних зв`язків). Сама лише тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, хоча і є визначеним елементом при оцінці ризику ухилення від органу досудового розслідування та/або суду, однак не може бути достатньою підставою для законності тримання особи під вартою.
Відповідно до ст. 178 КПК України, апеляційний суд, перевіривши обґрунтованість та достатність обраного виду запобіжного заходу, враховує міцність соціальних зв`язків підозрюваного, наявність постійного місця проживання, відомості про особу підозрюваного згідно наданих матеріалів, раніше не судимий, одружений, перебування на стаціонарному лікуванні в медичному закладі, доходить висновку, що для забезпечення належної процесуальної поведінки підозрюваного, з урахуванням вищевикладених обставин, буде достатньо застосувати до нього запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання.
Посилання прокурорів на лист т.в.о директора КП «Криворізька центральна районна лікарня» ОСОБА_12 , що ОСОБА_6 станом на 12 годину 00 хвилин 03 грудня 2021 року пацієнт ОСОБА_6 не виписаний зі стаціонарного лікування, проте був відсутній у відділені, що на думку сторони обвинувачення свідчить про порушення ним режиму лікування та формальність такого лікування, суд апеляційної інстанції зауважує, що згідно з протоколом затримання ОСОБА_6 він був затриманий 03 грудня 2021 року о 09 годині 50 хвилин за місцем проживання.
Доводи захисника, що ОСОБА_6 з дозволу лікарів залишив на ніч лікарню для прийняття душу та зміни одягу, не перевірялись стороною обвинувачення та апеляційному суду не надано відомостей в їх спростування. При цьому, такі доводи захист висловлював і в суді першої інстанції з якого до часу апеляційної перевірки минуло більше 10 днів.
Відповідно до ч. 1 ст. 194 КПК України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про:
1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення;
2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор;
3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.
Згідно з ч. 3 ст. 194 КПК України слідчий суддя, суд має право зобов`язати підозрюваного, обвинуваченого прибувати за кожною вимогою до суду або до іншого органу державної влади, визначеного слідчим суддею, судом, якщо прокурор доведе обставини, передбачені пунктом 1 частини першої цієї статті, але не доведе обставини, передбачені пунктами 2 та 3 частини першої цієї статті.
Наданими матеріалами клопотання, а також прокурорами в судовому засіданні в суді першої та апеляційної інстанціях не доведено обставини, передбачені ч. 3 ст. 176, ч. 1 ст. 183 та п. 2 ч. 1 ст. 194 КПК України, а саме, наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу.
Європейський суд з прав людини, зокрема, у справі «Харченко проти України», № 40107/02, § 80, рішення від 10 лютого 2011 року, Суд зазначив, що при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою обов`язково має бути розглянута можливість застосування інших (альтернативних) запобіжних заходів.
Відповідно до ст. 179 КПК України особисте зобов`язання полягає у покладенні на підозрюваного, обвинуваченого зобов`язання виконувати покладені на нього слідчим суддею, судом обов`язки, передбачені статтею 194 цього Кодексу.
Підозрюваному, обвинуваченому письмово під розпис повідомляються покладені на нього обов`язки та роз`яснюється, що в разі їх невиконання до нього може бути застосований більш жорсткий запобіжний захід і на нього може бути накладено грошове стягнення в розмірі від 0,25 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб до 2 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.
Контроль за виконанням особистого зобов`язання здійснює слідчий, а якщо справа перебуває у провадженні суду, - прокурор.
Вказані обставини залишились поза увагою слідчого судді та не отримали належної правової оцінки, що потягло необґрунтованість його висновку про необхідність застосування до ОСОБА_6 виняткового запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, без визначення застави у зв`язку з чим відповідні доводи захисника є обґрунтованими.
Таким чином, апеляційний суд враховує можливу причетність до вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 355 КК України, а також всі зазначені вище обставини та доходить висновку, що для забезпечення належної процесуальної поведінки підозрюваного достатнім буде застосувати до нього запобіжного заходу у вигляді особистого зобов`язання з покладенням на нього обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України, у зв`язку з чим, апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню.
Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
Керуючись ст. ст. 180, 183, 194, 405, 407, 419, 422 КПК України, апеляційний суд,
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 03 грудня 2021 року про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно підозрюваного ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 255-1 КК України скасувати.
Постановити нову, якою в задоволенні клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в Дніпропетровській області капітана поліції ОСОБА_9 , погодженого з прокурором ОСОБА_7 , у кримінальному провадженні внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000764 від 26.11.2021 року про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно підозрюваного ОСОБА_6 відмовити.
Застосувати до підозрюваного ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання до 30 січня 2022 року.
Покласти на ОСОБА_6 обов`язки, передбачені ч. 5 ст. 194 КПК України, а саме:
- прибувати за кожною вимогою на визначений час до слідчого, прокурора, слідчого судді або суду;
- не відлучатися із населеного пункту, в якому він проживає, без дозволу слідчого, прокурора, слідчого судді або суду;
- утримуватися від спілкування зі свідками у цьому кримінальному провадженні;
- повідомляти слідчого та прокурора про зміну місця проживання та/або місця роботи;
- здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну.
Роз`яснити підозрюваному, що в разі їх невиконання до нього може бути застосований більш жорсткий запобіжний захід і на нього може бути накладено грошове стягнення в розмірі від 0,25 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб до 2 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.
Строк дії обов`язків визначити до 30 січня 2022 року.
Звільнити підозрюваного ОСОБА_6 , з-під варти негайно в залі суду.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.
Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3