Київський апеляційний суд
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

10 січня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 22 листопада 2021 року,

у с т а н о в и л а :

Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 22.11.2021 у відкритті провадження за скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 на постанову прокурора третього відділу процесуального керівництва другого управління організації і процесуального керівництва у кримінальних провадженнях органів Державного бюро розслідувань (далі ДБР) Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням органів Державного бюро розслідувань, нагляду за його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Офісу Генерального прокурора від 03.11.2021 про відмову у задоволенні клопотання про закриття кримінального провадження № 0000753, відмовлено.

Ухвала слідчого судді мотивована тим, що захисник оскаржує постанову прокурора, оскарження якої КПК України не передбачено, що відповідно до вимог ч.4 ст.304 КПК України є підставою для відмови у відкритті провадження.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить ухвалу слідчого судді скасувати і постановити нову ухвалу, якою призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Як зазначає захисник, скарга слідчому судді подавалась у порядку, визначеному, ст.303 КПК України, з вимогами про скасування постанови прокурора про відмову у задоволенні клопотання про закриття кримінального провадження та зобов`язання прокурора припинити бездіяльність та розглянути питання про закриття кримінального провадження № 0000753 щодо ОСОБА_7 у зв`язку з відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення. У скарзі він вказував, що ДБР здійснювалося досудове розслідування у вказаному кримінальному провадженні за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.367, ч.4 ст.27 ч.4 ст.41 ч.4 ст.4261, ч.4 ст.41 ч.4 ст.4261 КК України, в якому ОСОБА_7 було повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.4261 КК України, перевищенні військовою службовою особою влади та службових повноважень, вчиненого в умовах особливого періоду. 10.06.2020 ОСОБА_7 повідомлено про зміну раніше повідомленої підозри, відповідно до якої він підозрювався у перевищенні військовою службовою особою влади та службових повноважень на виконання явно злочинного наказу за підбурювання ОСОБА_8 , тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.41, ч.4 ст.4261 КК України. 08.07.2020 оголошено про завершення досудового розслідування і стороні захисту надано доступ до матеріалів досудового розслідування.

Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 21.01.2021 за скаргою сторони захисту, поданою 25.09.2020, скасовано повідомлення про зміну раніше повідомленої ОСОБА_7 підозри з підстав її необґрунтованості, і ухвалою Київського апеляційного суду від 08.04.2021 ухвала слідчого судді залишена без змін.

Зважаючи на те, що на час постановлення цих ухвал, якими беззаперечно встановлено незаконність та необґрунтованість підозр щодо ОСОБА_7 , досудове розслідування було завершено і у органу досудового розслідування були відсутні передбачені законом підстави для його відновлення з метою вчинення процесуальних дій чи прийняття процесуальних рішень, направлених на збирання інших доказів, захисник, посилаючись на принцип верховенства права, стверджує, що прокурор повинен був закрити кримінальне провадження. Оскільки прокурор це не зробив, він як захисник подав клопотання про закриття кримінального провадження у зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення, у задоволенні якого прокурор відмовив і вказав у відповідній постанові, що 16.04.2021 досудове розслідування у кримінальному провадженні відновлено на підставі ст.ст.2, 7, 9 КПК України і 19.04.2021 ОСОБА_7 повідомлено про підозру.

Захисник стверджує про незаконність постанови прокурора, оскільки відновлення досудового розслідування, яке не зупинялось, не передбачено законом. А тому повідомлення ОСОБА_7 про підозру поза межами процесуального строку є незаконним. Хоча ст.284 КПК України не визначений строк для винесення постанови про закриття кримінального провадження, за приписами ч.1 цієї статті прокурор зобов`язаний закрити кримінальне провадження у разі, коли строк досудового розслідування, визначений ст.219 КПК України, закінчився та особі не було повідомлено про підозру.

Звертає увагу, що до слідчого судді оскаржив бездіяльність прокурора, яка виразилася у прийнятті процесуального рішення і неприйнятті передбаченого кримінальним процесуальним законом процесуального рішення про закриття кримінального провадження, яка може бути оскаржена в порядку, передбаченому п.1 ч.1 ст.303 КПК України, а не в порядку, передбаченому п.11 ч.1 ст.303 КПК України, як це помилково визначив слідчий суддя. Крім того, скарга містила дві вимоги, проте слідчий суддя розглянув лише одну про скасування постанови і не розглянув вимогу про припинення бездіяльності та розгляд питання про закриття кримінального провадження.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи захисника ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити; доводи прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; перевіривши матеріали судового провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що в її задоволенні належить відмовити, з таких підстав.

Як вбачається з матеріалів провадження, 18.11.2021 захисник підозрюваного ОСОБА_7 ОСОБА_6 в порядку, визначеному ст.303 КПК України, подав скаргу слідчому судді, в якій просив скасувати постанову прокурора про відмову у задоволенні клопотання про закриття кримінального провадження та зобов`язати прокурора припинити бездіяльність та розглянути питання про закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_7 . На обґрунтування вимог скарги захисник викладав доводи, аналогічні тим, що містяться в апеляційній скарзі, наполягаючи на тому, що оскаржив саме бездіяльність прокурора, яка полягає у нездійсненні інших процесуальних дій, які він зобов`язаний вчинити у визначений законом строк.

Відмовляючи у відкритті провадження, слідчий суддя послався на положення ч.1 ст.303 КПК України, якою передбачено, які рішення, дії чи бездіяльність слідчого, дізнавача або прокурора можуть бути оскаржені під час досудового розслідування, і дійшов висновку, що захисник оскаржує відмову прокурора в задоволенні клопотання про закриття кримінального провадження, яка може бути оскаржена виключно у разі, коли в клопотанні порушується питання про закриття кримінального провадження з підстав, передбачених п.91 ч.2 ст.284 КПК України, які в клопотанні захисника ОСОБА_6 відсутні.

Висновки, викладені в ухвалі слідчого судді, про те, що захисник оскаржує рішення прокурора, що не підлягає оскарженню, є обґрунтованими і доводи апеляційної скарги його не спростовують.

Так, частиною 1 статті 303 КПК України встановлено вичерпний перелік рішень, дій чи бездіяльності слідчого, дізнавача або прокурора, які можуть бути оскаржені під час досудового розслідування.

Зокрема, предметом оскарження може бути бездіяльність слідчого, дізнавача, прокурора, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення, у неповерненні тимчасово вилученого майна згідно з вимогами ст.169 цього Кодексу, а також у нездійсненні інших процесуальних дій, які він зобов`язаний вчинити у визначений цим Кодексом строк.

Тобто кримінальний процесуальний закон пов`язує право на оскарження бездіяльності прокурора з недотриманням ним конкретних визначених у законі процесуальних строків.

Також згідно з п.11 ч.1 ст.303 КПК України може бути оскаржена відмова слідчого, дізнавача, прокурора в задоволенні клопотання про закриття кримінального провадження з підстав, передбачених п.91 ч.1 ст.284 КПК України, тобто в разі, якщо існує нескасована постанова слідчого, дізнавача, прокурора про закриття кримінального провадження з підстав, передбачених п.п.1, 2, 4, 9 цією частини, у кримінальному провадженні щодо того самого діяння, що розслідувалося з дотриманням вимог щодо підслідності.

Згідно з ч.1 ст.24 КПК України кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Згідно з ч.3 ст.26 КПК України слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.

Як правильно встановив слідчий суддя, захисник оскаржив не бездіяльність прокурора, а відмову прокурора в задоволенні клопотання про закриття кримінального провадження у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення, процесуально оформлену у формі рішення, яка не може бути оскаржена на досудовому провадженні.

На користь такого висновку свідчить зміст скарги, в якій захисник викладає доводи про незаконність постанови прокурора з огляду на незаконне відновлення досудового розслідування у кримінальному провадженні, що не може бути предметом перевірки слідчим суддею, а також вимоги скарги, первинною з яких є вимога про скасування вказаної постанови прокурора і, як вторинна, вимога про зобов`язання прокурора припинити бездіяльність та розглянути питання про закриття кримінального провадження.

Разом з тим, закон не пов`язує обов`язок прокурора закрити кримінальне провадження з конкретно визначеними строками, з чим погодився і захисник. І винесення прокурором постанови про відмову в задоволенні клопотання лише підтверджує, що ним розглянуто питання про закриття кримінального провадження, що спростовує твердження сторони захисту, що предметом оскарження є бездіяльність, яка може бути оскаржена згідно з п.1 ч.1 ст.303 КПК України.

Згідно з ч.4 ст.304 КПК України слідчий суддя відмовляє у відкритті провадження лише у разі, якщо скарга подана на рішення, дію чи бездіяльність слідчого, дізнавача, прокурора, що не підлягає оскарженню.

Отже, ухвала слідчого судді про відмову у відкритті провадження за скаргою захисника ОСОБА_6 є законною, обґрунтованою і вмотивованою, і підстави для задоволення апеляційної скарги відсутні.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407, 422 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 22 листопада 2021 року, якою відмовлено у відкритті провадження за скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 на постанову прокурора третього відділу процесуального керівництва другого управління організації і процесуального керівництва у кримінальних провадженнях органів Державного бюро розслідувань Департаменту організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням органів Державного бюро розслідувань, нагляду за його оперативними підрозділами та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях Офісу Генерального прокурора від 3 листопада 2021 року про відмову у задоволенні клопотання про закриття кримінального провадження № 0000753, залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 без задоволення.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2