ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи : 654/1456/21
Номер провадження : 11-кп/819/807/21 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія : ч.1 ст.190 КК України Доповідач: ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
2021 року вересня місяця 21 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 ОСОБА_4

Секретар судового засідання: ОСОБА_5
З участю прокурора: ОСОБА_6

Обвинуваченого: ОСОБА_7

Захисника: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні в залі Херсонського апеляційного суду кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000280 від 17.05.2021, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 10 червня 2021 року стосовно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.190 КК України,

в с т а н о в и л а :

Вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від 10 червня 2021 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Гола Пристань Херсонської області, громадянина України, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 07.05.2010 Голопристанським районним судом Херсонської області за ч.2 ст.286, ч.1 ст.122, ст.70 КК України на 3 роки позбавлення волі; 07.05.2010 Голопристанським районним судом Херсонської області за ч.1 ст.286, ч.1 ст.122, ст.70 КК України на 3 роки позбавлення волі з позбавленням права управління транспортним засобом на 3 роки, звільнився 31.03.2012 замінено невідбуту частину покарання 1 рік 4 місяці 23 дні виправними роботами; 23.05.2013 Голопристанським районним судом Херсонської області за ч.1 ст.122, ст.71, ст.72, ст.82 КК України на 2 роки 2 місяці позбавлення волі, ухвалою Апеляційного суду Херсонської області вирок скасовано, звільнився 13.08.2013 року; 07.09.2015 Садгорським районним судом м. Чернівці за ч.3 ст.15, ч.2 ст.190, ч.2 ст.190, ч.1 ст.70 КК України на 2 роки позбавлення волі, звільнився 13.12.2016 умовно-достроково на 6 місяців 19 днів, визнано винуватим та призначено покарання за ч.1 ст.190 КК України у виді двохсот сорока годин громадських робіт.

Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.

Судом встановлено, що ОСОБА_7 , маючи корисливий умисел на незаконне заволодіння чужим майном (картоплею), яке належить Фермерському господарству «Аделаїда», не маючи наміру передавати вказане майно Старозбур`ївській спеціальній школі, умисно, шляхом обману, створив умови для отримання вказаного майна, а саме: 30.04.2021 року близько 14.00 години, перебуваючи на території Старозбур`ївської спеціальної школи по вул. Шкільна,6, в селі Стара Збур`ївка Скадовського району Херсонської області, представившись представником ФГ «Аделаїда» отримав лист-подяку навчального закладу про отримання гуманітарної допомоги у вигляді картоплі.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, 30.04.2021 близько 16.20 години ОСОБА_7 , перебуваючи на території ФГ Аделаїда, яке розташоване по вул. Дорожня, 1-а, в с.Чулаківка Скадовського району Херсонської області, надавши листа-подяку Старозбур`ївської спеціальної школи, отримав від ФГ Аделаїда на свою користь 200 кілограмів картоплі сорту «Гала», якою в подальшому розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому юридичній особі ФГ Аделаїда матеріальну шкоду у розмірі 4000 гривень 00 копійок.

В апеляційній скарзі прокурор вважає вирок суду незаконним, який підлягає скасуванню з підстав невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що суд першої інстанції в порушення вимог закону, призначаючи обвинуваченому покарання, не взяв до уваги ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставини його вчинення та необґрунтовано врахував ряд обставин, які пом`якшують його покарання, у зв`язку з чим призначив ОСОБА_7 м`яке покарання. Також поза увагою суду залишилось те, що ОСОБА_7 хоча і вчинив кримінальний проступок, однак він був спрямований на порушення права власності особи.

Крім того, ОСОБА_7 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, звільнившись 13.12.2016 року на підставі ст.81 КК України з місць позбавлення волі на шлях виправлення не став, а знову вчинив злочин проти власності, що свідчить про системність злочинної діяльності.

Також, вважає, що суд безпідставно послався на таку пом`якшуючу обставину, як щире каяття, оскільки визнання вини не свідчить про щире каяття винного.

Крім того, суд у вступній частині вироку безпідставно вказав про судимість ОСОБА_7 вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від 23.05.2013 року, оскільки відповідно до вимог ч.3 ст.88 КК України ОСОБА_7 вважається особою, яка не має судимості за вказаним вироком.

Просить повторно дослідити матеріали, характеризуючи особу обвинуваченого. Вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 10.06.2021 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати, постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.1 ст.190 КК України покарання у виді обмеження волі строком на один рік. В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляційної скарги, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого та захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, заслухавши сторони в судових дебатах, перевіривши та дослідивши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права та з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яким його засуджено, та правильність кваліфікації його дій за ч.1 ст.190 КК України обґрунтовано доказами та ніким не оспорюються, тому суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Положеннями ст.50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору покарання, ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Щодо призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, то колегія суддів вважає, що воно не відповідає вимогам ст.50, ст.65 КК України щодо його справедливості, необхідності і достатності.

Так, мотивуючи своє рішення про призначення ОСОБА_7 за ч.1 ст.190 КК України покарання, суд першої інстанції послався на щире каяття, як на обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченого, відсутність обставин, що обтяжують покарання, а також на дані, що характеризують особу обвинуваченого, а саме: на громадську характеристику, якою останній характеризується посередньо, його вік, матеріальний та сімейний стан, а також на те, що він раніше судимий, та дійшов висновку про можливість призначити обвинуваченому покарання у виді громадських робіт.

Натомість, призначаючи обвинуваченому таке покарання судом першої інстанції не в повній мірі враховано дані про особу обвинуваченого.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 вже неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, востаннє 07.09.2015 року Садгорським районним судом м. Чернівці за ч.3 ст.15, ч.2 ст.190, ч.2 ст.190, ч.1 ст.70 КК України на 2 роки позбавлення волі, звільнився 13.12.2016 року умовно-достроково на 6 місяців 19 днів, але на шлях виправлення не став і знову вчинив кримінальні правопорушення проти власності, що свідчить про системність його злочинної діяльності та не бажання стати на шлях виправлення.

З характеристики на обвинуваченого (а.п.19) вбачається, що за місцем проживання ОСОБА_7 характеризується посередньо, може періодично вживати спиртні напої та порушувати громадський порядок.

Крім того, відповідно до ч.3 ст.88 КК України та п.6 постанови Пленуму Верховного Суду України №16 від 26.12.2003 року «Про практику застосування судами України законодавства про погашення і зняття судимості» такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені за вироком суду без призначення покарання або із звільненням від покарання чи такі, що відбули покарання за діяння, кримінальна протиправність і караність якого усунута законом.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 13.08.2013 року вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 23.05.2013 року скасовано, а кримінальне провадження №0000174 за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 122 КК України, закрито на підставі п.7 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з відмовою потерпілого від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення.

Отже, з урахуванням вимог ч.3 ст. 88 КК України ОСОБА_7 вважається особою, яка не має судимості за вироком від 23.05.2013 року, тому суд першої інстанції безпідставно у вступній частині вироку вказав про вказану судимість.

За таких обставин колегія суддів погоджується з доводами прокурора та вважає їх обґрунтованими, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, а вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, колегія суддів, у відповідності до вимог ст.50, ст.65 КК України, враховує характер і ступінь суспільної небезпечності скоєного кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України, відноситься до кримінального проступку, особу винного, який характеризується посередньо, раніше неодноразово судимий, востаннє був звільнений умовно-достроково, але на шлях виправлення не став і знову вчинив кримінальне правопорушення, обставину, що пом`якшує покарання щире каяття, добровільне відшкодування шкоди, відсутність обставин, які обтяжують покарання, та вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання в межах санкції ч.1 ст.190 КК України у виді обмеження волі, яке буде достатнім та необхідним для його виправлення, а також запобіганню вчинення останнім нових злочинів.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст. 404, 407, 409, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити частково.

Вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 10 червня 2021 року стосовно ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч.1 ст.190 КК України покарання у виді одного року обмеження волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з дня прибуття засудженого до виправного центру.

Виключити з вступної частини вироку посилання суду на судимість ОСОБА_7 від 23.05.2013 року.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений учасниками судового провадження в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді: ОСОБА_2 (підпис) ОСОБА_3 (підпис) ОСОБА_4 (підпис)