ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2539/21 Справа № 210/1493/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 жовтня 2021 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 (приймає участь в режимі

відеоконференції),

обвинуваченого ОСОБА_8 (приймає участь в

режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження матеріали кримінального провадження № 0000319 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06 липня 2021 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянин України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз:
- 18.05.2021 року Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.2 ст.185, ст.75 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 263 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду в частині призначення покарання скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання: - за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки 2 місяці; - ч.1 ст.263 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки; на підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_8 призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 2 місяці; вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18.05.2021 року - виконувати самостійно; в іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18.05.2021 року ОСОБА_8 було засуджено за ч.2 ст.185, ст.75 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців.
Злочини, передбачені ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 263 КК України, за які ОСОБА_8 засуджено вироком, що оскаржується, до реальної міри покарання, він вчинив 12.12.2020 року, 18.02.2021 року, тобто до ухвалення попереднього вироку.
Однак, суд першої інстанції в порушення вимог кримінального закону, призначив ОСОБА_8 покарання за правилами, передбаченими ч.4 ст.70 КК України, що привело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, оскільки вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18.05.2021 року має виконуватись самостійно.
Вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06 липня 2021 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень та призначено покарання: - за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки 2 місяці; - ч.1 ст.263 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки; на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 2 місяці; на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеним за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18.05.2021 року, більш суворим, призначеним за цим вироком, та остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 2 місяці; також вирішено питання щодо судових витрат.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_8 , 12.12.2020 року, о 17.30 годин, перебуваючи біля будинку №12 по проспекту Гагаріна у Металургійному районі міста Кривого Рогу Дніпропетровської області, помітив у раніше незнайомого йому потерпілого ОСОБА_10 мобільний телефон марки «Samsung Galaxy A30s 3/32GB» (SM-A307FZKU), яким останній користувався фотографуючи місцевість. Тоді, у ОСОБА_8 виник умисел направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, а саме вказаним мобільним телефоном потерпілого. Реалізуючи свій раніше виниклий злочинний умисел, діючи з корисливих мотивів, ОСОБА_8 звернувся до потерпілого ОСОБА_10 представившись йому охоронником, та розповів вигадану ним історію, про начебто неправомірні дії потерпілого щодо фотографування секретних об`єктів, з метою подальшого отримання у потерпілого його мобільного телефону, для нібито видалення відповідних незаконних фотографій, з подальшим заволодінням цим мобільним телефоном. Але потерпілий ОСОБА_10 не бажав добровільно передавати власне майно незнайомому йому ОСОБА_8 , та відмовив йому у цьому.
Тоді, у ОСОБА_8 , виник умисел направлений на відкрите викрадення чужого майна, а саме вказаного вище мобільного телефону потерпілого ОСОБА_10 , та він, перебуваючи біля будинку №33 по вулиці Героїв АТО у Металургійному районі міста Кривого Рогу Дніпропетровської області, куди обманними переконаннями привів потерпілого, з метою уникнути присутності інших свідків та очевидців, діючи повторно, з корисливою метою, маючи умисел направлений на відкрите викрадення чужого майна, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків, під час розмови з потерпілим ОСОБА_10 , шляхом ривка з руки останнього відкрито викрав належний ОСОБА_10 мобільний телефон марки «Samsung Galaxy A30s 3/32GB» (SM-A307FZKU), вартістю 3166,67 грн.
Після вчинення цього злочину ОСОБА_8 з викраденим майном з місця події зник, розпорядившись викраденим майном на свою користь, завдавши потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду на суму 3166,67 грн.
Крім цього, ОСОБА_8 , 18.02.2021 року, приблизно о 07.00 годині, перебуваючи біля будинку №9 по вулиці Криворіжсталі у Металургійному районі міста Кривого Рогу Дніпропетровської області, маючи умисел, спрямований на незаконне носіння, зберігання, придбання, бойових припасів без передбаченого законом дозволу, усвідомлюючи протиправність своїх дій, знайшов, таким чином незаконно придбав бойовий припас, після чого поклавши бойовий припас у кишеню одягненої на ньому куртки, незаконно переніс його при собі до свого місця мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , таким чином ОСОБА_8 незаконно придбав, незаконно переніс та незаконно зберігав бойовий припас.
20.02.2021 року о 08.38 годин, біля залізничного вокзалу станція «Кривий Ріг», розташованого по вулиці Криворіжсталі у Металургійному районі міста Кривого Рогу Дніпропетровської області, ОСОБА_8 був зупинений поліцейськими полку патрульної поліції в місті Кривий Ріг ДПП в Дніпропетровській області, та в ході проведення в нього поверхневої перевірки, на підставі ст.34 Закону України «Про національну поліцію», у кишені одягненої на ньому куртки було виявлено, після чого вилучено: 40-мм постріл ВОГ-25П, промислового виготовлення, який згідно висновку експерта №СЕ-19/104-21/5914-ВТХ від 10 березня 2021 року відноситься до категорії боєприпасів та придатний для здійснення вибуху (пострілу).
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала вимоги апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
Згідно із положеннями ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Також правильність призначення ОСОБА_8 покарання за кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 263 КК України, прокурором в апеляційній скарзі не оспорюється, і в цій частині, на переконання колегії суддів, судом були дотримані вимоги ст.ст. 50, 65 КК України, оскільки вид і міру покарання ОСОБА_8 призначено з урахуванням тяжкості кримінальних правопорушень, щирого каяття обвинуваченого, що визнано обставиною, яка пом`якшує покарання, наявність обставини, що обтяжує покарання - рецидив злочинів, особи обвинуваченого, який на обліку у лікаря-психіатра не перебуває, перебував на обліку у лікаря-нарколога, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, вчинив нові кримінальні правопорушення маючи не зняті та не погашені у встановленому законом порядку судимості, не одружений, не працює, не має на утриманні малолітніх та неповнолітніх дітей, а також інших непрацездатних осіб, характеризується посередньо.
Висновок суду про те, що за вчинення вказаних кримінальних правопорушень ОСОБА_8 необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі в межах санкції статей та у відповідності до положень ч. 1 ст. 70 КК України є достатньо у вироку мотивований та ніким під сумнів не ставиться.
Що ж стосується остаточно призначеного ОСОБА_8 покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України, то є слушними доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.
Зокрема, як вбачається з матеріалів кримінального провадження вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18.05.2021 року ОСОБА_8 було засуджено за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців.
Кримінальні правопорушення, за вчинення яких ОСОБА_8 засуджений цим вироком до покарання у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально, ним вчинені 12.12.2020 року, 18.02.2021 року, тобто до ухвалення вироку Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18.05.2021 року.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, водночас ч. 1 ст. 70 КК України передбачає, що при сукупності кримінальних правопорушень суд визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Між тим, за роз`ясненнями, що викладені в п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається та за таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, оскільки в цьому випадку суд неправильно застосував положення ч.4 ст.70 КК України і призначив ОСОБА_8 остаточне покарання за принципом поглинення покарання, призначеного вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18.05.2021 року, хоча повинен був прийняти рішення про окреме виконання попереднього вироку.
Згідно зі ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи викладене, положення п. 2 ч. 1 ст. 413 та п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_8 покарання підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового вироку судом апеляційної інстанції.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06 липня 2021 року задовольнити.
Вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06 липня 2021 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_8 покарання: - за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки 2 місяці; - ч.1 ст.263 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_8 призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 2 місяці.
Вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18.05.2021 року, яким ОСОБА_8 засуджено за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки та звільнено від відбування покарання із застосуванням ст.75 КК України з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців,- виконувати самостійно.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскаржений у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Негайно після проголошення вручити копію вироку обвинуваченому, прокурору.
Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4