Справа № 127/5283/21
Провадження №11-кп/801/202/2022
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 січня 2022 року м. Вінниця

Колегія суддів Вінницького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

адвоката ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0001671 за апеляційними скаргами адвоката ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 24.11.2021, яким засуджено
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниця, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого;

- за ч. 2 ст. 183 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;
- за ч. 2 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України визначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення більш суворим покаранням менш суворого та призначено остаточне покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 постановлено рахувати з моменту набуття даним вироком законної сили.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 в строк відбутого покарання час утримання його під вартою з моменту затримання 06.12.2020 до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Згідно вироку суду, ОСОБА_7 маючи умисел на незаконне носіння холодної зброї без передбаченого законом дозволу, за невстановлених обставин, в невстановлений час, у невстановленому місці, придбав предмет, зовні схожий на «нунчаки», який в подальшому помістив за ремінь штанів, у які був одягнутий, та переміщував його при собі без передбаченого законом дозволу
26.11.2020 приблизно о 19:55 год. ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, проходив по площі Привокзальній у м. Вінниці, де його зупинили працівники поліції. На запитання поліцейських, чи є у нього при собі заборонені предмети, ОСОБА_7 повідомив, що має «нунчаки». Після цього поблизу Залізничного вокзалу станції Вінниця, що розташований за адресою: м. Вінниця, площа Привокзальна, 1, в присутності понятих, працівники поліції вилучили в ОСОБА_7 предмет, зовні схожий на «нунчаки», який ОСОБА_7 носив при собі без передбаченого законом дозволу.
Відповідно до висновку експерта № 406 від 30.11.2020, предмет, вилучений у ОСОБА_7 , являється холодною зброєю ударно-дробильної дії, виготовлений саморобним способом по типу «нунчаки».
28.11.2020 близько 20:00 год. ОСОБА_7 та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, усно домовилися між собою здійснити вимагання у знайомого їм ОСОБА_9 грошових коштів за нібито існуючий перед ОСОБА_7 борг.
Реалізовуючи вказану змову, ОСОБА_7 та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, діючи спільно, з корисливим мотивом, направились до місця проживання ОСОБА_9 . При цьому ОСОБА_7 взяв із собою спеціальне знаряддя - заздалегідь заготовлений для нанесення тілесних ушкоджень предмет, зовні схожий на газовий балончик, про що було відомо особі, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження.
Близько 20:10 год. ОСОБА_7 та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження підійшли до місця проживання ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_2 , та постукали у двері. ОСОБА_9 відчинив вхідні двері та вийшов з квартири. Одразу після цього ОСОБА_7 в грубій формі, застосовуючи ненормативну лексику, усно висловив ОСОБА_9 незаконну вимогу передати йому грошові кошти в рахунок погашення вищевказаного неіснуючого боргу, погрожуючи в разі невиконання цієї вимоги нанести йому тілесні ушкодження. Вказану погрозу ОСОБА_9 сприйняв як реальну для виконання. У цей час особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження нанесла ОСОБА_9 три удари кулаком руки по обличчю. Після цього ОСОБА_7 дістав із кишені куртки предмет, зовні схожий на газовий балончик, та, погрожуючи його застосуванням, повідомив ОСОБА_9 про те, що він його поставив на «лічильник» та про те, що з кожним днем сума боргу буде зростати. Після цього ОСОБА_7 та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження залишили місце події.
29.11.2020 близько 10:00 год. ОСОБА_7 та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження перебували біля зупинки громадського транспорту «Вінницька міська клінічна лікарня № 3» у м. Вінниці. Діючи спільно та продовжуючи реалізацію свого спільного злочинного умисел, поблизу АДРЕСА_3 , зустріли ОСОБА_9 та у грубій формі, застосовуючи ненормативну лексику, усно висловили йому незаконну вимогу передати грошові кошти в рахунок погашення вищевказаного неіснуючого боргу, погрожуючи в разі невиконання цієї вимоги нанести йому тілесні ушкодження, а також повідомили ОСОБА_9 про те, що 30.11.2020 року сума боргу збільшиться.
30.11.2020 близько 20:30 год. ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, підійшов до місця проживання ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_2 та постукав у вхідні двері вищезазначеної квартири. Коли ОСОБА_9 відчинив вхідні двері та вийшов з квартири, ОСОБА_7 одразу в грубій формі, застосовуючи ненормативну лексику, почав з`ясовувати, коли ОСОБА_9 поверне йому неіснуючий борг. Після цього ОСОБА_7 усно висловив ОСОБА_9 незаконну вимогу передати грошові кошти в рахунок погашення вищевказаного неіснуючого боргу, погрожуючи в разі невиконання цієї вимоги нанести йому тілесні ушкодження, а також повідомив ОСОБА_9 про те, що 01.12.2020 року сума боргу збільшиться.
01.12.2020 близько 18:30 год. ОСОБА_7 прийшов до місця проживання ОСОБА_9 та постукав у вхідні двері його квартири. Коли двері відчинила племінниця ОСОБА_9 - ОСОБА_10 , ОСОБА_7 у грубій формі, застосовуючи ненормативну лексику, почав з`ясовувати, де знаходиться ОСОБА_9 . На цо ОСОБА_10 відповіла, що ОСОБА_9 відсутній за місцем проживання. Після цього ОСОБА_7 пішов у невідомому напрямку. Однак, близько 21:00 год. цього ж дня ОСОБА_7 знову прийшов до місця проживання ОСОБА_9 та постукав у вхідні двері. Коли ОСОБА_9 відчинив двері та вийшов з квартири, ОСОБА_7 одразу в грубій формі, застосовуючи ненормативну лексику, почав з`ясовувати, коли ОСОБА_9 поверне йому неіснуючий борг. Після цього ОСОБА_7 усно висловив ОСОБА_9 незаконну вимогу передати грошові кошти в рахунок погашення вищевказаного неіснуючого боргу, погрожуючи в разі невиконання цієї вимоги нанести йому тілесні ушкодження. Також ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_9 про те, що 02.12.2020 року сума боргу збільшиться.
05.12.2020 близько 10:00 год. ОСОБА_7 зустрів ОСОБА_9 у дворі будинку АДРЕСА_4 та призначив йому зустріч цього ж дня о 20:00 год. за місцем свого проживання - в АДРЕСА_1 .
05.12.2020 близько 20:00 год. ОСОБА_9 прийшов до місця проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 . Коли ОСОБА_9 постукав у двері, їх відчинив ОСОБА_7 . Коли ОСОБА_9 зайшов до квартири, ОСОБА_7 одразу в грубій формі, застосовуючи ненормативну лексику, почав з`ясовувати, коли ОСОБА_9 поверне йому неіснуючий борг. Після цього ОСОБА_7 усно висловив ОСОБА_9 незаконну вимогу передати грошові кошти в рахунок погашення неіснуючого боргу, погрожуючи в разі невиконання цієї вимоги нанести йому тілесні ушкодження, а також повідомив ОСОБА_9 про те, що 06.12.2020 року сума боргу збільшується.
06.12.2020 близько 13:30 год. ОСОБА_7 , попередньо призначивши зустріч із ОСОБА_9 за адресою: площа Привокзальна, 1, в м. Вінниці, підійшов у вказаному місці до ОСОБА_9 та почав з`ясовувати у нього, де грошові кошти за сплату неіснуючого боргу. Після цього ОСОБА_9 передав ОСОБА_7 грошові кошти у сумі 2500 грн. В подальшому ОСОБА_7 залишив місце події та розпорядився грошовими коштами на власний розсуд.
Своїми умисними злочинними діями ОСОБА_7 завдав ОСОБА_9 матеріальної шкоди на суму 2500 грн.

Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали.
В своїй апеляційній скарзі адвокат просить вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 24.11.2021 скасувати та постановити новий вирок, яким кримінальне за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчинені злочину передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України, з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, закрити та виправдати останнього. За вчинення злочину передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання з випробуванням, застосувавши ст. 75 КК України.

На думку адвоката, ОСОБА_7 фактично був затриманий 19.55 хв. 26.11.2020, однак усупереч вимогам ч. 5 ст. 208 КПК України, протокол про його затримання не було складено і процесуальних прав не роз`яснено, таким чином було проведено не огляд місця події, а обшук затриманої особи.

Крім того, вилучення холодної зброї у ОСОБА_7 проводилось згідно протоколу огляду місця події 26.11.2020, який є недопустимим доказом.

Щодо призначення покарання за ч. 1 ст. 189 КК України адвокат зазначає, що судом при призначенні покарання ОСОБА_7 не враховані пом`якшуючі обставини, а саме те, що ОСОБА_7 визнав свою вину у скоєні злочину, характеризується позитивно, має соціальні зв`язки - одружений та має дітей.

До початку розгляду справи прокурор відмовився від апеляційної скарги.

Позиції учасників судового провадження.
Заслухавши доповідача, думку адвоката та обвинуваченого ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу захисту з викладених у ній підстав, прокурора, який просив вирок суду залишити без зміни, а апеляційну скаргу адвоката залишити без задоволення, перевіривши матеріали справи в межах апеляційних скарг та обговоривши їх доводи, колегія суддів дійшла наступного.

Мотиви Суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції дотримався вищевказаних вимог закону при ухваленні оскаржуваного вироку, а винуватість обвинуваченого ОСОБА_11 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 263, ч. 2 ст. 189 КК України, доведена сукупністю належних та допустимих доказів, всебічно досліджених та послідовно викладених судом першої інстанції у вироку.

Так, судом першої інстанції вірно та обґрунтовано враховано на підтвердження винуватості обвинуваченого протокол огляду місця події від 26.11.2020, відповідно до якого на площі Привокзальна, 1 в м. Вінниця навпроти входу до Залізничного вокзалу ОСОБА_7 , на пропозицію працівників поліції, добровільно видав останнім предмет, схожий на нунчаки.
При цьому, під час апеляційного розгляду, обвинувачений ОСОБА_7 підтвердив, що дійсно добровільно пояснив, що має заборонені предмети і видав їх поліції коли приїхала оперативна група з понятими.
Тобто, обвинуваченого не затримували та не обшукували, тому колегія суддів вважає безпідставними доводи апеляційної скарги адвоката щодо порушення процедури вилучення нунчаків. З протоколу огляду місця події від 26.11.2020 вбачається, що огляд було в присутності понятих, які в суді першої інстанції підтвердили добровільну видачу нунчаків працівникам поліції, сумніву у показанням понятих у Суду немає.
Крім того, в вина ОСОБА_7 у вчиненні злочину підтверджується заявою від 26.11.2020 (а.с. 179 181) написаною власноруч, згідно якої він добровільно видає працівникам поліції нунчаки, які він зберігав для самозахисту.
З огляду на викладене колегія суддів не вбачає жодних процесуальних порушень та вважає протокол огляду місця події допустимим доказом.

Відповідно до практики призначення кримінальних покарань, суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного обвинуваченого, який визнається винуватим у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Доводи апеляційної скарги захисту про те, що судом першої інстанції призначено покарання, яке за своєю суворістю не відповідає особі обвинуваченого та тяжкості кримінального правопорушення, є необґрунтованими, виходячи з наступного.

Судом вірно враховано ступінь суспільної небезпеки вчиненого обвинуваченою злочину, характеризуючі обвинуваченого дані. Обвинувачений ОСОБА_7 свою вину не визнав, у скоєному не розкаявся, перед потерпілим не вибачився, суд першої інстанції вірно прийняв рішення, що виправлення та перевиховання ОСОБА_7 не можливе без ізоляції його від суспільства.
Крім того, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення в стані алкогольного сп`яніння та суд першої інстанції вірно врахував дану обставину як обтяжуючу.

З оскаржуваного вироку вбачається, що суд першої інстанції в повній мірі дотримався вимог кримінального та кримінального процесуального закону, на підставі чого дійшов обґрунтованого висновку, призначив ОСОБА_7 міру покарання із застосуванням ст. 70 КК України призначивши остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Підстав для зміни або скасування вироку в частині призначеного судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_7 покарання апеляційним судом не встановлено.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 та на кваліфікацію її дій ч. 2 ст. 189, ч. 2 ст. 263 КК України, колегією суддів під час перевірки кримінального провадження не виявлено.

З огляду на вказане, апеляційну скаргу адвоката слід залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без змін.

Оскільки прокурор відмовився від апеляційної скарги до початку її розгляду, апеляційне провадження за нею підлягає закриттю.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :
апеляційне провадження за апеляційною скаргою прокурора закрити.

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 24.11.2021 відносно ОСОБА_7 залишити без зміни.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою - в той самий строк, з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_12