Номер провадження: 11-сс/813/511/21
Номер справи місцевого суду: 947/4550/21 1-кс/1941/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31.08.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

представника власника майна адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 в інтересах власника майна ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 17.02.2021 року про арешт майна у кримінальному провадженні №0001345, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 04.12.2020 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.190 КК України, -

встановив:

Оскарженою ухвалою слідчого судді задоволено клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 , погодженого прокурором відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_10 , та у кримінальному провадженні №0001345, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 04.12.2020 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.190 КК України, накладено арешт на майно, що було виявлене та вилучене 11.02.2021 року, під час проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 за місцем проживання ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , а саме на:мобільний телефон марки «Iphone 11 Pro» в корпусі зеленого кольору з сім картою «Лайфселл»;мобільний телефон марки «Iphone 11 Pro max» в корпусі чорного кольору з сім карткою абонента «Лайфселл»;договір-анкету про відкриття та комплексне розрахунково-касове обслуговування банківських рахунків фізичної особи № НОМЕР_1 ; банківська картка № НОМЕР_2 ;блокнот з чорновими записами рожевого кольору з написом «Аxent»; зошит з чорновими записами;банківська картка «пумб» № НОМЕР_3 ;ноутбук марки «Lenovo» в корпусі чорного кольору з зарядним пристроєм до нього марки «Lenovo».
Мотивуючи прийняте рішення, слідчий суддя послався на те, що правовою підставою арешту майна є сукупність підстав та розумних підозр вважати, що виявлене та вилучене під час огляду місця події майно відповідає критеріям ч. 1 ст. 98 КПК України, оскільки вилучені речі можуть містити відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, тадійшов висновку про наявність необхідних і достатніх підстав для задоволення клопотання органу досудового розслідування.

Не погоджуючись з рішенням слідчого судді, адвокат ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржену ухвалу, та постановити нову, якою в задоволенні клопотання слідчого про арешт майна відмовити. Апелянт посилається на те, що ухвала постановлена з істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства та є необґрунтованою, оскільки слідчим суддею не враховано, що вилучене майно не має ніякого відношення до кримінального провадження, не є предметом злочинних посягань, не набуте внаслідок вчинення протиправних діянь, а є особистою власністю ОСОБА_8 , який не є підозрюваним, обвинуваченим у кримінальному провадженні. Адвокат вказує, що слідчим суддею не перевірено доказів обґрунтованості вилучення під час обшуку майна та відсутність підстав для накладення на нього арешту.

ОСОБА_8 , будучи належним чином повідомленим про дату, час та місце апеляційного розгляду, до апеляційного суду не з`явився, адвокат ОСОБА_7 не наполягав на участі в судовому засіданні ОСОБА_8 , за таких обставин апеляційний розгляд проведено без участі останнього.

Заслухавши суддю-доповідача; адвоката ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; вивчивши матеріали судового провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги; апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Вирішуючи питання про можливість розгляду апеляційної скарги, яка подана особою яка, відповідно до матеріалів кримінального провадження, не має процесуального статусу і не є стороною цього провадження, апеляційний суд виходить з наступного.

Положеннями ст.ст. 2, 7 КПК України (далі - КПК) визначені завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, недоторканність права власності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.

Відповідно до положень ст. 41 Конституції України, кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності.

Згідно зі ст. 24 КПК кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого в порядку, передбаченому цим Кодексом. Гарантується право на перегляд вироку, ухвали суду, що стосується прав, свобод чи інтересів особи, судом вищого рівня в порядку, передбаченому цим Кодексом, незалежно від того, чи брала така особа участь у судовому розгляді.

Відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 309 КПК ухвала слідчого судді про арешт майна підлягає апеляційному оскарженню. При цьому, КПК не встановлено чіткого переліку осіб суб`єктів права на апеляційне оскарження цієї ухвали, але п. 10 ч. 1 ст. 393 КПК регламентовано, що апеляційну скаргу мають право подати інші особи у випадках, передбачених КПК.

Одним із учасників як кримінального, так і судового провадження є третя особа, щодо майна якої вирішується питання про арешт (п. 25, 26 ч. 1 ст. 3 КПК).

У ст. 64-2 КПК визначається зміст і процесуальний статус третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт.

Водночас, в останньому абзаці ч. 7 ст. 173 КПК передбачено, що треті особи мають право на захисника та право оскаржити судове рішення щодо арешту майна.

За таких обставин, власник майна, щодо якого вирішується питання про арешт, є особою прав, свобод та інтересів якої стосується судове рішення, а отже, належить до категорії «інші особи», які вправі подати апеляційну скаргу на рішення слідчого судді.

Згідно матеріалів судового провадження та долучених до апеляційної скарги документів, власником зазначеного в оскарженій ухвалі майна - є ОСОБА_8 , у якого за місцем проживання було проведено обшук на виявлено та вилучене майно.

Таким чином, з урахуванням аналізу норм закону, закріплених в ст.41 Конституції України, ст.ст. 24, 64-2, 173, ч.1 ст.174, п.10 ч.1 ст.393 КПК, ОСОБА_8 є особою, яка вправі звернутися з апеляційною скаргою на ухвалу слідчого судді про накладення арешту на майно.

Перевіривши доводи апеляційної скарги апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Згідно вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіривши матеріали судової справи, апеляційний суд дійшов до висновку про те, що розглянувши клопотання слідчого, слідчий суддя районного суду не звернув уваги на необґрунтованість та невідповідність клопотання вимогам ст.171 КПК, та дійшов до помилкового висновку про наявність підстав для накладення арешту на вказане вилучене в ході обшуку майно, безпідставно задовольнивши клопотання слідчого.
Рішення слідчого судді не може бути визнано законним та обґрунтованим, а тому підлягає скасуванню, з огляду на таке.
Частиною 1 статті 173 КПК визначено, що слідчий суддя вправі відмовити в задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, яка його подала не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абз.2 ч.1 ст.170 КПК.
Ініціювання слідчим питання про накладення арешту на вказане в клопотанні майно, не відповідає положенням Конституції України, кримінального процесуального закону України та практиці Європейського суду з прав людини, з наступних підстав.
У відповідності до вимог ч.1 ст.171 КПК з клопотанням про арешт майна до слідчого судді, суду має право звернутися прокурор, слідчий за погодженням з прокурором, а з метою забезпечення цивільного позову також цивільний позивач.
Клопотання слідчого про арешт майна не відповідає вимогам ч.2 ст. 171 КПК, оскільки відсутнє належне обґрунтування підстав та мети відповідно до положень ст.170 КПК та обґрунтування необхідності арешту майна.
В порушення абз.2 ч.2 ст.171 КПК до клопотання не додано відповідних оригіналів або копій документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.
З представлених апеляційному суду матеріалів вбачається, що 04.12.2020 року до СУ ГУНП в Одеській області надійшла заява ОСОБА_11 про те, що 28.11.2020 року невстановлені особи шахрайським шляхом заволоділи його майном у великих розмірах з використанням електронно-обчислювальної техніки.
Допитаний в якості потерпілого ОСОБА_11 показав, що 25.11.2020 року на сайті «ОЛХ» знайшов оголошення про обмін біткоїнів, автор якого була особа на ім`я ОСОБА_12 , з яким в телефонній в переписці домовились про обмін біткоїнів. Тимур надав номер електронного гаманця, на який потерпілий перевів 2 біткоїни. Та по раніше наданому ОСОБА_12 коду, на вибір в офісі за адресою: АДРЕСА_2 вперше отримував гроші за свою криптовалюту.
27.11.2020 року на сайті «ОЛХ» знайшов аналогічне оголошення про обмін біткоїнів, однак автором була інша особа на ім`я ОСОБА_13 та аналогічним чином отримав в офісі, яке на вибір пропонував раніше ОСОБА_12 за адресою: АДРЕСА_3 , за свої 2 біткоїни гроші. При цьому в обидвох вказаних випадках надавали потерпілому один і той же електронний гаманець. Втретє, потерпілий 28.11.2020 року перевів 11 біткоїнів на новий електронний гаманець вказаний ОСОБА_13 , однак код йому не надали, та цього разу за переведені біткоїни грошей не отримав. Окрім того, надав скрін-шоти по вищевказаним транзакціям.
Під час досудового розслідування у кримінальному провадженні оперативному підрозділу - УЗІСД ГУНП в Одеській області було надано доручення на встановлення причетних осіб.
Проведеними оперативно-розшуковими заходами встановлено групу осіб, яка займається незаконними валютними операціями, а також мінімізацією оподаткування шляхом проведення безготівкових операцій та виведення валютних засобів за кордон.
Так, в ході виконання оперативним підрозділом УЗІСД ГУНП в Одеській області доручення про проведення слідчих (розшукових) дій у порядку ст. 40 КПК встановлено, що до вчинення вказаного кримінального правопорушення причетна група осіб, до складу якої входить ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_1 . Здійснює свою діяльність в офісі обміну валют «Money Team currency exchange» ТОВ «Фінод» за адресою: АДРЕСА_2 .
Під час проведення досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні, з метою відшукання речей, предметів та документів, які мають значення для встановлення об`єктивної істини у вказаному кримінальному провадженні, отримано ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси про дозвіл на проведення обшуку АДРЕСА_1 .
Далі, 11.02.2021 року, в порядку ст. 236 КПК, на підставі вищевказаної ухвали слідчого судді проведено обшук за адресою: АДРЕСА_1 , в ході якого виявлено та вилучено речі, які мають вагоме значення для встановлення об`єктивної істини у вказаному кримінальному провадженні, перелік яких міститься в клопотанні.
12.02.2021 року старший слідчий СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 , за погодженням із прокурором відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_10 , звернувся до слідчого судді Київського районного суду м. Одеси з клопотанням про накладення арешту у кримінальному провадженні №0001345 від 04.12.2020 року на виявлене та вилучене 11.02.2021 року, під час проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , за місцем проживання ОСОБА_8 , майно, а саме на:мобільний телефон марки «Iphone 11 Pro» в корпусі зеленого кольору з сім картою «Лайфселл»;мобільний телефон марки «Iphone 11 Pro max» в корпусі чорного кольору з сім карткою абонента «Лайфселл»;договір-анкету про відкриття та комплексне розрахунково-касове обслуговування банківських рахунків фізичної особи № НОМЕР_1 ; банківська картка № НОМЕР_2 ;блокнот з чорновими записами рожевого кольору з написом «Аxent»; зошит з чорновими записами;банківська картка «пумб» № НОМЕР_3 ;ноутбук марки «Lenovo» в корпусі чорного кольору з зарядним пристроєм до нього марки «Lenovo».
Клопотання слідчого мотивоване тим, що вказане майно постановою слідчого від 11.02.2021 року, у відповідності до ст.98 КПК, визнано речовими доказами, оскільки у органу досудового розслідування є підстави вважати, що воно є об`єктом протиправних дій, які зберегли на собі сліди вчинення зазначених протиправних діянь. Слідчий вказує, що арешт необхідно накласти з метою забезпечення збереження вилучених в ході обшуку речей, з метою запобігання можливості їх приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження, оскільки зазначені об`єкти зберегли на собі сліди злочину, та містять інші відомості, які можуть бути використані як докази факту та обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, тобто мають значення речових доказів.
Апеляційний суд вважає, що посилання в клопотанні слідчого про накладення арешту на майно, на те, що є достатні підстави вважати, що вилучене в ході обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , майно є об`єктом протиправних дій та речовим доказом у кримінальному провадженні, є безпідставними та необґрунтованими, з огляду на таке.
Згідно клопотання слідчого кримінальне провадження №0001345 внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань від 04.12.2020 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.190 КК України.

Матеріали додані до клопотання слідчого не містять жодного доказу про те, що вилучене в ході обшуку є об`єктом, предметом злочину, знаряддям кримінального правопорушення, мають будь-яке відношення до нього, тобто є речовими доказами у кримінальному провадженні №0001345 від 04.12.2020 року.

Матеріали провадження не містять даних, що в даному кримінальному провадженні будь-якій особі, у тому числі власнику арештованого майна повідомлено про підозру. До клопотання слідчого не долучено документів, які свідчать про існування цивільного позову пред`явленого до власника арештованого майна. Матеріали провадження також не містять відомостей про те, що власник арештованого майна за законом несе цивільну відповідальність у даному кримінальному провадженні.

Таким чином, посилання в ухвалі на те, що вилучене під час обшуку майно є речовими доказами, мають доказове значення у кримінальному провадженніє безпідставними, оскільки до клопотання не долучено жодного доказу, який би свідчив про такий факт, а також будь-яких переконливих доказів щодо причетності ОСОБА_8 до злочину, передбаченого ч.3 ст.190 КК України.
Прокурор в судовому засіданні не змогла надати раціонального пояснення стосовно того, який саме зв`язок є між кримінальним правопорушенням та майном, яке належить ОСОБА_8 , підтвердивши при цьому, що про підозру останньому не повідомлялося, як і іншим особам.
Матеріали додані до клопотання слідчого не містять доказів, які б свідчили про те, що ОСОБА_8 є особою щодо якої здійснюється кримінальне провадження, чи того, що він є підозрюваним, обвинуваченим чи засудженим, та про те, що вилучене в ході огляду майно є знаряддям кримінального правопорушення чи речовим доказом у кримінальному проваджені.

Клопотання слідчого не містить належного обґрунтування підстав та мети накладення зазначеного арешту, а вказано лише загальні посилання на норми кримінального процесуального законодавства, без будь-якого мотивування необхідності накладення таких обмежувальних заходів стосовно вилученого в ході обшуку майна у даному кримінальному провадженні.

З урахуванням встановлених під час апеляційного перегляду оскарженої ухвали обставин, колегія суддів констатує, що на день розгляду слідчим суддею клопотання та апеляційного перегляду ухвали слідчого судді, відсутні підстави для застосування щодо належного на праві власності ОСОБА_8 майна обмежувальних заходів.

За таких обставин, ініціювання слідчим питання про накладення арешту на вилучене в ході обшуку майно, право власності на яке належить особі та не скасоване у передбаченому законом порядку, не відповідає положенням Конституції України, кримінального процесуального закону України та практиці Європейського суду з прав людини.

Так, при розгляді клопотання про накладення арешту на майно в порядку ст.ст. 170-173 КПК, для прийняття законного, обґрунтованого та справедливого рішення, слідчий суддя повинен з`ясувати правову підставу для арешту майна, яка має бути викладена у клопотанні та відповідати вимогам закону. Вказана норма узгоджується з ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

Згідно з Конституцією України та Законом України «Про міжнародні договори і угоди», чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України і підлягає застосуванню поряд з національним законодавством України.

До основних стандартів у сфері правового регулювання відносин власності належить Загальна декларація прав людини (1948 р.) та Європейська конвенція про захист прав людини та основних свобод (1950 р.), учасником яких є Україна.
Статтею 1 Протоколу №1 (1952 р.) до Конвенції встановлено, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном, ніхто не може бути позбавлений свого майна, інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права.
Як свідчить практика Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), найчастіше втручання в право власності фізичних та юридичних осіб відбувається з боку державних органів, зокрема, органів виконавчої влади, іноді органів законодавчої й судової влади, шляхом прийняття законодавчих актів чи при винесенні незаконного рішення суду, тоді як ст.1 Першого Протоколу до Європейської конвенції з прав людини забороняє будь-яке невиправдане втручання державних органів.
Практика ЄСПЛ визначає, що стаття 1 Протоколу 1, яка спрямована на захист особи (юридичної особи) від будь-якого посягання держави на право володіти своїм майном, також зобов`язує державу вживати необхідні заходи, спрямовані на захист права власності (рішення по справі «Броньовський (Broniowski) проти Польші» від 22.06.2004р.).
У своїх висновках ЄСПЛ неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога статті 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: друге речення п. 1 дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а п. 2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах «Амюр проти Франції», «Колишній король Греції та інші проти Греції» та «Малама проти Греції»).
За змістом ст. 170 КПК арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.
Відповідно до ч. 2 ст. 173 КПК при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні; 3) розмір можливої конфіскації майна, можливий розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, та цивільного позову; 4) наслідки арешту майна для інших осіб; 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.
Згідно з п.1 ч.3 ст.132 КПК застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження.
За таких обставин, апеляційний суд приходить до висновку, що на день розгляду слідчим суддею клопотання та апеляційного перегляду ухвали слідчого судді, відсутні підстави для застосування щодо вилученого в ході обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , за місцем проживання ОСОБА_8 , майна, обмежувальних заходів, а тому оскаржена ухвала слідчого судді про накладення арешту є необґрунтованою.
З огляду на зазначене, приймаючи до уваги положення п.2 ч.3 ст.407 КПК, згідно з якими апеляційний суд, має право скасувати ухвалу слідчого судді і постановити нову ухвалу, апеляційний суд вважає за необхідне задовольнити апеляційну скаргу, скасувати оскаржену увалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого про накладення арешту на майно.
Керуючись ст.ст. 132, 170, 171, 173, 376, 404, 405, 407, 422 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 в інтересах власника майна ОСОБА_8 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 17.02.2021 року щодо накладення арешту на майно вилучене під час проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , за місцем проживання ОСОБА_8 скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 , погодженого прокурором відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_10 , про накладення арешту на майно виявлене та вилучене під час проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , за місцем проживання ОСОБА_8 .

Ухвала в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4