ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2660/21 Справа № 182/1509/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 жовтня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 травня 2021 року у кримінальному провадженні № 0001553 стосовно
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в смт. Червоногригорівка Нікопольського району Дніпропетровської області, зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз: 11.03.2019 року Нікопольським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст.75,76 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 2 роки,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15 - ч. 3 ст. 185 КК України,
за участю:
прокурора ОСОБА_8
В С Т А Н О В И В:
Вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 травня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185, ч.3 ст.15 - ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання:
- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки;
- за ч. 3 ст. 15 - ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового складання призначеного покарання з покаранням, призначеним за вироком Нікопольського міськрайонного суду від 11.03.2019, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 4 місяці.
Оскарженим вироком ОСОБА_7 визнаний винуватим у таємному викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у інше приміщення, вчинене повторно, таємному викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у житло, вчинене повторно та у незакінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням до житла, вчинене повторно та за попередньою змовою групою осіб, за наступних обставин.
В ніч на 06 червня 2020 року, ОСОБА_7 перебуваючи на території домоволодіння АДРЕСА_1 , яке належить його батьку - ОСОБА_9 , маючи умисел на таємне викрадення майна останнього, з приміщення гаражу, розташованого на території вказаного домоволодіння, куди він не мав доступу, скориставшись відсутністю власника - ОСОБА_10 , заліз на дах гаражу та пошкодивши шифер, незаконно умисно проник до приміщення гаражу, що є іншим приміщенням, звідки викрав бензопилу «Вітязь БП-4500 Professional» та бензокосу «Tekhmann BCG-2215», спричинивши матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_9 на загальну суму 4085,59 грн.
24 жовтня 2020 року приблизно о 19 годині ОСОБА_7 , перебуваючи на території домоволодіння АДРЕСА_1 , яке належить його батьку ОСОБА_9 , проник всередину вищевказаного будинку звідки повторно викрав телевізор «Samsung UE40EH5040W», спричинивши потерпілому майнову шкоду на суму 5 150,00 гривень.
24 січня 2021 року приблизно о 19 годині 30 хвилин ОСОБА_7 разом із невстановленою в ході досудового розслідування особою, з вказаного вище домоволодіння повторно, діючи за попередньою змовою між собою групою осіб, викрав приставку «Т-2» «World Vision», а невстановлена слідством особа, викрала пилосос «Grunhelm», дві колонки «FSD» «SPS-608». Внаслідок чого спричинили матеріальну шкоду потерпілому на загальну суму 2064 гривні 87 копійок.
При цьому, дії ОСОБА_7 і невстановленої особи, які не вчинили усіх дій, які вважали за необхідне для доведення кримінального правопорушення до кінця, були виявлені сторонніми особами на території домоволодіння.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі перший заступник керівника обласної прокуратури просить вирок суду змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме суд першої інстанції призначив покарання ОСОБА_7 на підставі ст. 71 КК України, зазначив «шляхом часткового складання призначеного покарання», тим самим фактично застосував положення ст. 70, а не 71 КК України, оскільки за правилами ст. 71 КК України покарання приєднується, а не складається.
Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу першого заступника обласної прокуратури та з підстав, викладених у скарзі просив її задовольнити, вирок суду в частині призначеного покарання змінити.
Інші учасники кримінального провадження до суду не з`явились, про час та дату апеляційного розгляду повідомленні належним чином, обвинувачений не звертався із заявою/клопотанням про його доставку, участь якого відповідно до ч. 4 ст. 401 КПК України не є обов`язковою, що відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК України не перешкоджає проведенню апеляційного розгляду без їх участі.
Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку суду, правова кваліфікація його дій та вид і розмір призначеного покарання в апеляційній скарзі не оскаржуються, у зв`язку з чим апеляційним судом не переглядаються.
У відповідності до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За змістом п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність (п. 4 ч. 1 ст. 413 КПК України).
Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, апеляційний суд вважає їх такими, що ґрунтуються на положеннях закону.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
В той же час, за правилами ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Відповідно до ч. 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
У постановах, зокрема по справі 192/515/18 від 23.07.2019 року Касаційний кримінальний суд у складі Верховного Суду, зазначив наступне. Пославшись у вироку на ч. 4 ст. 70 КК, суд замість застосування принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим або принципу повного чи часткового складання призначених покарань, визначив особі остаточне покарання шляхом часткового приєднання до покарання за новим вироком невідбутої частини покарання за вироком від 4 квітня 2018 року, чим фактично застосував положення ст. 71 КК, що в даному випадку не підлягали застосуванню.
Вказане залишилось без уваги суду апеляційної інстанції, який всупереч приписам ст. 419 KK відповідним доводам апеляційної скарги прокурора належної оцінки не дав та необґрунтовано залишив вирок місцевого суду у цій частині без зміни.
Разом із тим, зазначені порушення не є підставою для скасування судових рішень щодо особи, натомість можуть бути усунуті шляхом зміни вироку та ухвали в порядку ч. 2 ст. 433 КПК, оскільки це не погіршує становища засудженого.
Згідно з п. п. 1, 4 ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі: пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого; в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Таким чином, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання не врахував належним чином вищевикладені положення закону та ухвали рішення не у повній відповідності до вимог закону України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим вирок суду підлягає зміні, а апеляційна скарга першого заступника обласної прокуратури задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408 КПК України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 травня 2021 року стосовно ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15 - ч. 3 ст. 185 КК України, змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, за ч. 3 ст. 15 - ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до покарання призначеного цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного вироком Нікопольського міськрайонного суду від 11.03.2019 та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 4 місяці.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня отримання копії ухвали.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4