Дата документу 06.09.2021 Справа№ 335/7842/20
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 335/7842/20 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/853/21 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 в режимі відеоконференції з Тернівським районним судом м. Кривого Рогу,

захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

розглянула 6 вересня 2021 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 23 лютого 2021 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянина України, який має середню освіту, офіційно працевлаштованого, офіційно не зареєстрованого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
1) 23.10.2001 року Тернівським районним судом м. Кривого Рогу за ст. 81 ч. 2 КК України в редакції 1960 року, ст. ст. 185 ч. 3, 70 КК України до 3 років позбавлення волі. Звільнений 13.02.2003 року умовно-достроково на 1 рік 2 місяці 1 день;
2) 17.08.2004 року Тернівським районним судом м. Кривого Рогу за ст. ст. 185 ч. 3, 186 ч. 2, 304, 70, 71 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнений 27.08.2009 року по відбуттю строку покарання;
3) 10.02.2011 року Тернівським районним судом м. Кривого Рогу за ст. ст. 185 ч. 3, 190 ч. 2, 307 ч. 2 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна. Звільнений 12.03.2014 року умовно-достроково на 1 рік 6 місяців 20 днів;
4) 13.10.2016 року Тернівським районним судом м. Кривого Рогу за ст. ст. 190 ч. 2, 309 ч. 2, 70 ч. 1, 75, 76 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки;
5) 27.04.2017 року Тернівським районним судом м. Кривого Рогу за ст. ст. 213 ч. 1, 71, 72 КК України до 1 року обмеження волі;
6) 07.02.2018 року Тернівським районним судом м. Кривого Рогу за ст. ст. 185 ч. 3, 309 ч. 2, 317 ч. 1, 70 ч. 1 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнений 19.06.2020 року,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення (проступку), передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України.

Встановлені вироком суду першої інстанції обставини:

10.08.2020 року приблизно о 21 годині 13 хвилин, ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, діючи всупереч вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» №60/95-ВР від 15.02.1995 року, знаходячись на узбіччі автодороги неподалік від буд. АДРЕСА_2 , де знайшов на землі полімерний прозорий медичний шприц ємкістю 5 мл. кубічних, який заповнено на 1,5 мл. кубічних прозорою рідиною, який підняв зазначений шприц, тим самим незаконно придбав наркотичний засіб «Метадон», який поклав до правої кишені спортивних штанів, де став незаконно зберігати при собі без мети збуту.
ОСОБА_7 , незаконно зберігаючи при собі придбаний наркотичний засіб, направився у напрямку проспекту Соборний у м. Запоріжжя, проте одразу був зупинений працівниками поліції, якими в ході проведення огляду місця події, в період часу з 22 годин 27 хвилин до 22 годин 45 хвилин вказаного дня, неподалік від будинку за адресою: АДРЕСА_2 , у останнього вилучено полімерний прозорий медичний шприц ємкістю 5 мл. кубічних, який заповнено на 1,5 мл. кубічних прозорою рідиною, яка відповідно до висновку експерта Запорізького НДЕКЦ МВС України № 7-2218 від 13.08.2020 року, містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - «Метадон», який відповідно до Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин, і прекурсорів» затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 року, віднесено до категорії наркотичних засобів, обіг яких обмежено, загальна маса якої, в перерахунку на основу, склала 0,0248 г.

Вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 23 лютого 2021 року:
ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення (проступку), передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та йому призначено покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк на 1 (один) рік та поклавши обов`язки відповідно до вимог п.1, 2 ч.1 та п.2 ч.3 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід відносно ОСОБА_7 не обирався.
Стягнуто з ОСОБА_7 в дохід держави витрати на залучення експертів в розмірі 653 (шістсот п`ятдесят три) гривні 80 копійок.
Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційної скарги

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого та правильність кваліфікації його дій, не погоджується з оскаржуваним вироком в частині призначеного покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання особі обвинуваченого, яке за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість.

Просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати, ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 1 ст.309 КК України покарання у вигляді 3 місяців арешту. В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що місцевим судом при призначені обвинуваченому покарання не в достатній мірі враховано що обвинувачений раніше неодноразово судимий за вчинення, в тому числі, аналогічних злочинів, перший з яких вчинив у неповнолітньому віці. Відбував покарання у місцях позбавлення волі, де загалом провів понад 14 років, проміжки між судимостями є незначними.

Крім того, вказує, що з попередніх судимостей ОСОБА_7 вбачається, що останній є особою схильною до вживання наркотичних засобів, до кримінальної відповідальності за кримінальні правопорушення у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів притягається протягом останніх 10 років, починаючи з 10.02.2011 року. Останнє кримінальне правопорушення вчинив майже через два місяці після звільнення з місць позбавлення волі.

Вважає, що зазначені вище обставини свідчать про відсутність у ОСОБА_7 будь-якого бажання ставати на шлях виправлення, а отже призначене судом покарання з випробуванням не може сприяти досягненню такої мети кримінального судочинства, як виправлення особи, що вчинила злочин.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу прокурора.

Обвинувачений та захисник у судовому засіданні заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили вирок суду залишити без змін.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при ухваленні вироку.

Доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні проступку, за обставин, установлених та перевірених місцевим судом у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, кримінально-правової оцінки його дій за ч. 1 ст. 309 КК України відповідно до вимог ст. 404 КПК України апеляційний суд не перевіряє, оскільки законність та обґрунтованість вироку у цій частині прокурором не оскаржуються.

Відповідаючи на доводи прокурора про незаконність застосування до ОСОБА_7 положень ст.75 КК України, то вони є слушними.

Так, згідно з положеннями ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті, зокрема виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. При призначенні покарання необхідно враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Вирішуючи питання про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України суд також має враховувати тяжкість вчиненого злочину, особу винного, дотримуючись загальних принципів, встановлених законом, щодо призначення покарання.

При вирішенні питання про застосування ст. 75 КК України суд першої інстанції повинен був належним чином дослідити й оцінити всі обставини, які мають значення для справи, у тому числі обставини вчинення злочину, ступінь суспільної небезпеки, відношення обвинуваченого до вчиненого ним кримінального правопорушення та належним чином обґрунтувати підстави для висновків про можливість виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів без реального відбування покарання.

Разом з тим, звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції недостатньо врахував дані про особу обвинуваченого та наявність обтяжуючої покарання обставини і не навів переконливих доводів призначення покарання зі звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК України.

Звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 із застосуванням статей 75, 76 КК України від відбування призначеного йому судом першої інстанції покарання з випробуванням, колегія суддів вважає таким, що повною мірою не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним проступку, особі обвинуваченого, не сприятиме його виправленню та попередженню вчиненню ним нових кримінальних правопорушень, а отже і досягненню мети, визначеної ст. 50 КК України.

Оскільки по кримінальному провадженню має місце неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання на підставі ст.ст. 413, 414 КПК України підлягає скасуванню з постановленням у відповідності до положень ст. 420 КПК України апеляційним судом у цій частині нового вироку.

Колегія суддів, при постановленні вироку, бере до уваги наступні факти: ступінь тяжкості вчиненого проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, наявність обставини, що обтяжує покарання, а саме рецидив кримінальних правопорушень.

Крім того, заслуговують на увагу і інші обставини. Так, обвинувачений раніше неодноразово судимий, зокрема і зааналогічні кримінальні правопорушення, відбував покарання реально в місцях позбавлення волі, вчинив інкримінований проступок в короткий проміжок часу після звільнення з місць позбавлення волі за попереднім вироком.

Вказані обставини щодо свідомого нехтування обвинуваченим встановлених загальносуспільних правил переконливо свідчать про усталеність протиправної поведінки ОСОБА_7 , підвищену суспільну небезпечність обвинуваченого і одночасно вказують на недоцільність застосування до останнього положень ст.ст. 75, 76 КК України.

Одночасно, колегія суддів звертає увагу, що до обвинуваченого ОСОБА_7 раніше вже застосовувався інститут звільнення з випробуванням, проте останній відповідних висновків для себе не зробив та продовжував вчиняти кримінальні правопорушення, що засвідчує неефективність застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України.

За матеріалами провадження ОСОБА_7 отримує медичну допомогу у лікаря-нарколога внаслідок встановленого діагнозу: психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання канабіноїдів зі згубними наслідками (а.п. 60).

Судова колегія не знаходить вагомих та переконливих обставин, які б свідчили про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без реального відбування покарання.

Наведені відомості стосовно особистості ОСОБА_7 поряд із наявністю судимостей, у своїй сукупності вказують на недоцільність застосування до обвинуваченого положень ст.ст. 75, 76 КК України.

Наявність пом`якшуючої покарання обставини та позитивних відомостей щодо особи ОСОБА_7 , судова колегія відносить на користь призначення обвинуваченому ОСОБА_7 менш обтяжливого виду покарання у виді арешту не у максимальній межі, встановленої санкцією ч. 1 ст. 309 КК України, але у реальному його вимірі, що буде домірним скоєному і відповідатиме визначеній ст. 50 КК України меті призначення покарання та особі обвинуваченого.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає апеляційну скаргу прокурора такою, що підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 23 лютого 2021 року відносно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України покарання у виді арешту на строк 3 (три) місяці.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення, може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4