КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 листопада 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3
при секретарі судового засідання ОСОБА_4
за участю:
прокурора ОСОБА_5
захисника ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження № 0001762 по обвинуваченню

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпро, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого,

- 01 лютого 2021 Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська зач. 1 ст. 185 КК України до одногороку обмеження волі з іспитовим строком на один рік;

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_6 на вирок Деснянського районного суду міста Києва від 12 серпня 2021 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Деснянського районного суду міста Києва від 12 серпня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на один рік дев`ять місяців.

На підставі ст.ст. 71, 72 КК України ОСОБА_7 частково приєднано до покарання за цим вироком невідбуте покарання за вироком Амур-Нижньодніпровського районним судом м. Дніпропетровська від 01 лютого 2021 року та призначено остаточне покарання у виді двох років позбавлення волі.
По справі вирішено питання щодо речових доказів.

Судом визнано доведеним, що 29червня 2021року,приблизно в 15 год. 40 хв. ОСОБА_7 , знаходячись в магазині «Нью Йоркер» по вул. Г. Хоткевича, 1-В в м. Києві, з метою повторного таємного викрадення чужого майна, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до стелажів з товаром, з яких намагався повторно таємно викрасти чуже майно, яке належить ТОВ «Нью Йоркер», а саме: 12-139 шорти чоловічі сhіnо w bеlt nаvy в кількості 3-х штук вартістю 463,20грн. за одну одиницю товару, а всього майназагальною вартістю 1389,60грн., яке взяв зі стелажів з товаром, поклав до своєї сумки, пройшов через касову зону магазину без сплати за товар його вартості, виконавши при цьому всі дії, які вважав необхідними для доведення повторного таємного викрадення чужого майна до кінця, однак кримінальне правопорушення до кінця не довів з причин, які не залежали від його волі, оскільки за межами розрахункової каси був зупинений працівником охорони магазину.
Таким чином, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ст.15 ч.2, 185 ч.2 КК України, а саме закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

В обґрунтування своїх вимог апелянт зазначає, що докази, на яких ґрунтується обвинувальний вирок суду є неналежними і недопустимими.

Зокрема, як зазначає адвокат, показання свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_9 лише вказують на те, що обвинувачений знаходився 29 червня 2021 року в приміщенні магазину «Нью Йоркер» та був затриманий, але не вказують на те, що обвинувачений вчинив інкриміноване йому кримінальне правопорушення, а тому їх показання у відповідності до вимог ст. 85 КПК України є неналежними доказами по справі.

З цих же підстав захисник вважає не можна брати до уваги і як доказ вини ОСОБА_7 відеозапис на диску з камери відео спостереження магазину «Нью Йоркер», оскільки на ньому не міститься відомостей того, що ОСОБА_7 знімає кліпси з товару, кладе цей товар у свою сумку та виходить з ним з магазину.

Також апелянт зазначає, що огляд місця події проводився з 18 год. 40 хв. до 19 год. 20 хв., а протокол затримання було оформлено о 21 год. 20 хв. При цьому, протокол затримання не містить відомостей про проведення особистого обшуку обвинуваченого. Таким чином, згідно доводів апеляційної скарги, слідчий під час проведення огляду місця події фактично провів обшук обвинуваченого, що суперечить вимогам закону та вказує на недопустимість таких доказів, як протоколу огляду місця події від 29 червня 2021 року та постанови про визнання речовими доказами речей вилучених у обвинувачено 29 червня 2021 року.

Крім того, адвокат зазначає, що затримання його підзахисного відбулося з численними порушення вимог КПК України, зокрема, про сам факт затримання ОСОБА_7 було повідомлено через чотири години, протокол затримання складено більш ніж через п`ять годин після фактичного затримання, ОСОБА_7 не було роз`яснено його прав, в тому числі і права на захисника.

Таким чином, обвинувачений був позбавлений свого права на захист під час його обшуку та під час перегляду відео файлів знятої інформації.

При цьому, як зазначає апелянт, в протоколі про перегляд та вивчення знятої інформації від 01 липня 2021 року за участю підозрюваного ОСОБА_7 міститься інформація, яка за своєю природою є фіксацією показань обвинуваченого з одночасним уточненням слідчим обставин щодо змісту відео файлу, а тому цей протокол також не може бути визнаний допустимим доказом по справі.

Інші докази про справі, згідно доводів апеляційної скарги, є недостатніми для ухвалення обвинувального вироку, у зв`язку з чим кримінальне провадження підлягає закриттю, оскільки не встановлено достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 в суді і вичерпані можливості їх отримання.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого та його захисника, які підтримали подану апеляційну скаргу та просили її задовольнити, прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що подана апеляційна скарга задоволенню не підлягає, з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вироком Деснянського районного суду міста Києва від 12 серпня 2021 року визнано доведеним, що ОСОБА_7 вчинив закінчений замах на крадіжку майна ТОВ «Нью Йоркер», за наступних обставин.
29 червня 2021року,приблизно в 15 год. 40 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи в магазині «Нью Йоркер» по вул. Г. Хоткевича, 1-В в м. Києві, з метою повторного таємного викрадення чужого майна, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до стелажів з товаром, з яких намагався повторно таємно викрасти чуже майно, яке належить ТОВ «Нью Йоркер», а саме: 12-139 шорти чоловічі сhіnо w bеlt nаvy в кількості 3-х штук вартістю 463,20грн. за одну одиницю товару, а всього майназагальною вартістю 1389,60грн., яке взяв зі стелажів з товаром, поклав до своєї сумки, пройшов через касову зону магазину без сплати за товар його вартості, виконавши при цьому всі дії, які вважав необхідними для доведення повторного таємного викрадення чужого майна до кінця, однак за межами розрахункової каси був зупинений працівником охорони магазину.
Дії ОСОБА_7 кваліфіковані судом за ч. 2 ст.15 ч. 2 ст. 185 КК України, - закінчений замах на повторне таємне викрадення чужого майна (крадіжка).

Свої висновки про наявність в діях ОСОБА_7 складу вказаного кримінального правопорушення суд першої інстанції зробив на підставі досліджених доказів у їх сукупності, а саме:

- показаннь свідка ОСОБА_9 , згідно яких 29 червня 2021 року він знаходився на робочому місці в магазині «НЬЮ ЙОРКЕР» по вул.Г.Хоткевича, 1-В в м.Києві, де він працює охоронником, до нього підійшов працівник магазину та вказав йому на знаходження в залі підозрілого чоловіка та попросив подивитися за вказаним чоловіком, він знаходився в торговому залі та стежив за вказаним чоловіком, яким виявився раніше незнайомий йому ОСОБА_7 , обвинувачений з сумкою зайшов до примірочної, де знаходився приблизно 10 хвилин, в цей час він чув з примірочної звук клацання захисних кліпсів на товарі, потім ОСОБА_7 вийшов з примірочної з сумкою та товаром, в подальшому він з вказаною сумкою пройшов повз касову зону магазину і вийшов з магазину через сигнальні турнікети, коли ОСОБА_7 вийшов за межі магазину він відразу був затриманий працівниками магазину, у нього в руках знаходилась сумка, на прохання адміністратора магазину ОСОБА_7 пройшов в службове приміщення, були викликані працівники поліції, після чого ОСОБА_7 добровільно видав шорти в кількості 3-х штук;

- показанньсвідка ОСОБА_8 , згідно яких 29червня 2021 року приблизно в 16.00 годин, знаходячись в магазині «НЬЮ ЙОРКЕР» по вул.Хоткевича, 1-В в м.Києві, де він працює заступником директора, він звернув увагу на раніше незнайомого йому чоловіка, ним виявився ОСОБА_7 , який зайшов до магазину, в руках у нього знаходилась сумка, взяв в торговому залі декілька речей, а саме шортів, з якими пішов до примірочної, після чого вийшов з примірочної та пішов розносити речі по магазину, потім продовжив ходити по магазину, коли працівники магазину підійшли до тих шортів, які обвинувачений розніс по магазину після примірочної, то побачили, що на вказаних шортах знаходяться зайві захисні кліпси, і коли працівники магазину це сказали він звернувся до охоронця магазину ОСОБА_9 , з яким почали слідкувати за ОСОБА_7 , який ходив по магазину, комусь телефонував, потім направився до виходу з магазину, і проходячи повз антикрадіжні рамки, вони спрацювали, тоді ОСОБА_7 був зупинений відразу за межами магазину, після чого були викликані працівники поліції, при цьому ОСОБА_7 зазначив, що наявна при ньому сумка йому не належить і цю сумку його попросили забрати в магазині, хоча ОСОБА_7 заходив до магазину з вказаною сумкою, при цьому, на товарі магазину крім захисних кліпсів ще є допоміжна система захисту, яка також спрацьовує на антикрадіжні рамки;

- даних, які містяться в протоколі огляду місця події від 29 червня 2021року, згідно якого оглядалося приміщення операторської кімнати магазину «НЬЮ ЙОРКЕР» в приміщенні ТРЦ «Проспект» по вул.Г.Хоткевича, 1-В в м.Києві, де знаходився ОСОБА_7 біля якого знаходилася чорна сумка, з якої він добровільно дістав та видав три пари чоловічих шортів сhіnо wbеltnаvy, металевий предмет схожий на розмагнічував, металевий предмет схожий на кусачки, предмет схожий на прищіпку, сумку, при цьому ОСОБА_7 пояснив, що знайшов ць сумку з речами в даному магазині, в ході огляду вказані речі було вилучено;
- даних, які містяться в довідці магазину «Нью Йоркер» від 29 червня 2021рокущодо вартості товару, згідно якої вартість 12-139 шортів чоловічих сhіnо w bеlt nаvy без ПДВ становить 463,20грн. за одні, загальна вартість 3-х штук шортів становить 1389,60грн.;

- даних, які містяться на продемонстрованому в судовому засіданні DVD-R диску, який визнаний речовим доказом та переглянутий протоколами здійснення перегляду та вивчення знятої інформації від 30 червня 2021року та від 01 липня 2021року, на якому міститься відеозапис від 29 червня 2021року з камер відеоспостереження магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » в ТЦ «Проспект» по вул.Хоткевича, 1-Б в м.Києві, згідно якої в 15.33 годин в торговий зал магазину заходить ОСОБА_7 , в руках якого знаходиться сумка чорного кольору, в торговому залі ОСОБА_7 взяв декілька пар шортів, тримаючи їх в руках разом з сумкою зайшов до примірочної, після виходу з якої шорти, які тримав в руках, поклав в торговому залі, після чого знаходився в залі та в 15.53 годин направився до виходу з магазину та пройшов через антикрадіжні рамки, після чого був зупинений за межами рамок працівниками магазину;
- речових доказів по справ, а саме: сумки чорного кольору, металевого предмету схожого на кліпсу, диску DVD-Rз відеозаписом, 12-139 шорти чоловічі сhіnо wbеltnаvy в кількості 3-х штук;
Колегією суддів встановлено, що судом першої інстанції всебічно, повно та неупереджено досліджено всі обставини кримінального провадження, надано оцінку кожному доказу з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупності доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку.

З огляду на наведені докази суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч. 2 ст. 185 КК України.

Доводи апеляційної скарги захисника з приводу того, що показання свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_9 лише вказують, що обвинувачений знаходився в приміщенні магазину «Нью Йоркер» та був затриманий, про те прямо не вказують, що ОСОБА_7 вчинив інкриміноване йому кримінальне правопорушення, є безпідставними.

Так, з наведених вище показань свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вбачається, що ОСОБА_7 зайшов до приміщення вказаного магазину з чорною сумкою, взяв декілька пар шортів та пройшов до примірочної, звідки було чути звук клацання захисних кліпс на товарі. Після цього ОСОБА_7 вийшов з магазину та почав розносити речі по магазину. Коли працівники магазину підійшли до тих речей, які обвинувачений розніс, то побачили, що на вказаних шортах знаходяться зайві захисні кліпси. Коли ОСОБА_7 проходив повз антикрадіжні рамки, спрацювала допоміжна система захисту. Коли приїхали працівники поліції ОСОБА_7 добровільно дістав з сумки три пари чоловічих шортів.

Вказані показання є логічними, послідовними та узгодженими між собою, у зв`язку з чим не виникає сумніву щодо недостовірності викладеної інформації.

Крім того, вони узгоджуються з наступними доказами:

- відеозаписом від 29 червня 2021 року з камер відео спостереження ТОВ «Нью Йоркер», з якого вбачається, що ОСОБА_7 зайшов в торговий зал магазину з сумкою чорного кольору в руках, в торговому залі обвинувачений взяв декілька пар шортів, тримаючи їх у руках з сумкою зайшов до примірочної, після виходу з якої шорти, які тримав у руках поклав в торговому залі, після чого знаходився в залі та направився до виходу з магазину, пройшов через антикрадіжні рамки, після чого з сумкою чорного кольору в руках був зупинений за межами рамок працівниками магазину;
- протоколом огляду місця події від 29 червня 2021 року, згідно якого ОСОБА_7 добровільно дістав та віддав три пари чоловічих шортів, металевий предмет схожий на розмагнічувач, металевий предмет схожий на кусачки, предмет схожий на прищіпку;

Вище наведені докази, в своїй сукупності та в сукупності з іншими зібраними по справі доказами, які були досліджені судом першої інстанції, вказують на вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України.

Що стосується показань обвинуваченого з приводу того, що вилучена у нього чорна сумка йому не належить і, що його попросили забрати цю сумку з магазину, то колегія суддів вважає їх непереконливими з огляду на наступне. Так, на відеозаписі від 29 червня 2021 року з камер відео спостереження ТОВ «Нью Йоркер» зафіксовано, що ОСОБА_7 заходив до приміщення торгового залу магазину ТОВ «Нью Йоркер» з чорною сумкою, про це зазначають і свідки ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .

Не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду справи і доводи апеляційної скарги захисника, що слідчий, в супереч вимог закону, замість проведення огляду місця події, фактично провів обшук обвинуваченого, не вказавши про вказану слідчу дію в протоколі затримання ОСОБА_7 .

У відповідності до ч. 3 ст. 208 КПК України, уповноважена службова особа, слідчий, прокурор може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених ч. 7 ст. 223 і ст. 236 цього Кодексу.

При цьому кримінальний процесуальний закон розмежовує поняття огляд і обшук.

Огляд відноситься до так званих першочергових слідчих дій. Обшук проводиться коли вже відомі певні факти чи інші обставини кримінального провадження. Саме це й зумовило передбачення законодавцем можливості проведення огляду місця події до внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР, тобто до початку досудового розслідування, а тому зважаючи на це, така слідча дія не вимагає участі захисника. Проведення обшуку до внесення відомостей до ЄРДР заборонено.

У відповідності до ч. 1 ст. 237 КПК України, з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводить огляд місцевості, приміщення, речей та документів.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_7 намагався вийти з приміщення магазину 29 червня 2021 року о 15 год. 53 хв., проте був зупинений його працівниками. На прохання адміністратора магазину ОСОБА_7 пройшов в службове приміщення та були викликані працівники поліції.

Також, згідно наданих суду матеріалів, 29 червня 2021 року, в період часу з 18 год. 40 хв. до 19 год. 20 хв. проводився огляд місця події, а саме оперативної кімнати, яка знаходиться навпроти входу до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 ». Безпосереднім об`єктом огляду було приміщення кухні, в якій знаходився ОСОБА_7 . Поряд з ним знаходилась чорна сумка, з якої ОСОБА_7 добровільно дістав та виклав на стіл речі, перелік яких зазначено в протоколі огляду місця події від 29 червня 2021 року. Вказаний протокол підписано ОСОБА_7 без зауважень.
Вказані обставини дають підстави вважати, що 29 червня 2021 року було проведено огляд місця події, а не обшук обвинуваченого, як про те зазначає захисник, а відтак його доводи з приводу недопустимості таких доказів, як протокол огляду місця події від 29 червня 2021 року та постанови від 30 червня 2021 року про визнання речовими доказами вилучених під час огляду місця події сумки чорного кольору і металевого предмету схожого на кліпсу, є безпідставними.

Не заслуговують на увагу і посилання апелянта на незаконність затримання ОСОБА_7 .

Як вбачається з наданих суду матеріалів, ОСОБА_7 був затриманий в порядку ст. 208 КПК України, йому повідомлено підстави затримання та роз`яснено його права. Про затримання ОСОБА_7 було повідомлено орган безоплатної правової допомоги 29 червня 2021 року о 20 год. 02 хв. Протокол про затримання було складено 29 червня 2021 року о 21 год. 20 хв. за участю захисника ОСОБА_6 . Зміст протоколу відповідає вимогам ч. 5 ст. 208 КПК України.

Спростовуються наданими суду матеріалами і доводи захисника з приводу того, що в протоколі про перегляд та вивчення знятої інформації від 01 липня 2021 року міститься інформація, яка за своєю природою є фіксацією показань обвинуваченого. Крім того, слід зазначити, що вказана слідча дія відбулася за участю захисника обвинуваченого ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_6 , вказаний протокол останнім підписано та зауважень і заперечень не містить.

Таким чином, колегія суддів вважає висновки суду щодо наявності в діях ОСОБА_7 ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, такими, що ґрунтуються на належних і допустимих доказах, які були досліджені судом першої інстанції у відповідності до вимог чинного кримінального процесуального закону, у зв`язку з чим не вбачає підстав для скасування ухваленого ним вироку, а відтак апеляційна скарга захисника обвинуваченого ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_6 , задоволенню не підлягає.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
у х в а л и л а:

апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_6 , залишити без задоволення, а вирок Деснянського районного суду міста Києва від 12 серпня 2021 року, щодо ОСОБА_7 - без зміни.
Ухвала Київського апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді:

_____________________ _____________________ ___________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3