ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11/803/7/21 Справа № 1-549/11 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 грудня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

розглянувши у закритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляціями підсудного ОСОБА_5 , його захисника адвоката ОСОБА_6 та прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_7 на вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 17 жовтня 2018 року, ухвалений щодо

ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Куба Лакського району республіки Дагестан РФ, громадянина Російської Федерації, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий без реєстрації за адресою: АДРЕСА_2 ,

за ч. 3 ст. 301, ч. 4 ст. 152, ч. 3 ст. 153, п.п. 2, 10 ч. 2 ст. 115 КК України,

ОСОБА_8 , яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Кам`янське, громадянки України, зареєстованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 ,

за ч. 3 ст. 301, ст. 166, ч. 1 ст. 396 КК України, -

за участю:

секретаря - ОСОБА_9 ,

прокурорів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

підсудних - ОСОБА_5 , ОСОБА_8 ,
перекладача ОСОБА_12 ,
захисника ОСОБА_13 ,

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 17 жовтня 2018 року ОСОБА_5 визнано винуватим та призначено покарання за: ч. 3 ст. 301 КК України - у виді позбавлення волі строком на 3 роки з позбавленням права займатись діяльністю, пов`язаною з виготовленням відеопродукції строком на 3 роки; ч. 4 ст. 152 КК України - у виді позбавлення волі строком на 11 років; ч. 3 ст. 153 КК України - у виді позбавлення волі строком на 12 років; п.п. 2, 10 ч. 2 ст. 115 КК України - у виді довічного позбавлення волі. На підставі ч.ч. 1, 2 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_5 остаточне покарання у виді довічного позбавлення волі, з позбавленням права займатись діяльністю, пов`язаною з виготовленням відеопродукції, строком на 3 роки. Цим вироком, ОСОБА_8 визнано винуватою та призначено покарання за: ч. 3 ст. 301 КК України - у виді позбавлення волі строком на 3 роки; ст. 166 КК України - у виді позбавлення волі строком на 5 років; ч. 1 ст. 396 КК України - у виді позбавлення волі строком на 3 роки. У відповідності до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

ОСОБА_5 та ОСОБА_8 визнано винуватими у вчиненні інкримінованих їм злочинів, за таких обставин.

20 жовтня 2010 року у вечірній час підсудний ОСОБА_5 знаходячись по місту свого проживання, в квартирі АДРЕСА_3 маючи умисел на порушення етичних засад в частині поширення інформації про статеве життя, вступив у попередню змову зі своєю співмешканкою ОСОБА_8 з метою виготовлення відеопродукції порнографічного характеру на належний йому мобільний телефон «Samsung Duos», IMEI НОМЕР_1 і НОМЕР_2 . З цією метою, 20 жовтня 2010 року в 00.12 год., перебуваючи в спальні вищевказаної квартири, в процесі орогенітельного контакту з ОСОБА_5 , ОСОБА_8 , умисно здійснила зйомку на мобільний телефон 3-х відеороликів розміром 174Кб, 67 Кб, 179 Кб, в яких відобразилися непристойні сцени сексуального контакту, з великоплановим зображенням чоловічого статевого органу в стані ерекції.

Крім того, ОСОБА_8 , продовжуючи свою злочинну діяльність, 08.12.2010 в 01.13 год. здійснила великопланову фотозйомку своїх геніталій з усіма анатомічними подробицями на вищевказаний мобільний телефон ОСОБА_5 . Дані відеоролики і фото, згідно висновку судово-мистецтвознавчої експертизи №10 від 24.02.2011 містять інформацію порнографічного характеру. Зняті відеоролики і фото ОСОБА_5 з метою подальшого поширення, за попередньою змовою з ОСОБА_8 , став зберігати в пам`яті свого мобільного телефону і в період часу з 20.10.2011 по 01.02.2011 за попередньою змовою з ОСОБА_8 поширили їх шляхом відправки ММС-повідомлень різним абонентам.

Так, в зазначений період часу ОСОБА_5 за попередньою змовою з ОСОБА_8 відправили, тобто навмисне розповсюдили ММС-повідомлення абонентам: « ОСОБА_14 » - 01.02.2011 о 12:15 год., 14:40 годину. в 10.01.2011 о 18:57 год., 10.01.2011 о 19:13 (фото), 10.01.2011 19:17 годину. (Фото), 10.01.2011 19:23 годину. (Фото); - 10.12.2010 в 1:34 год. (Фото); - 08.12.2010 в 1:09 год. (Фото); - 02.12.2010 о 23.07 год .; - 22.10.2010 о 14:58 год .; - 20.10.2010 в 00:15 год., 19.10.2010 о 13:19 год. (Фото).

Крім того, 08.02.2011 приблизно в період часу з 20-30 год. до 09-16 год. 09.02.2011 (більш точний час в ході слідства не встановлено) ОСОБА_5 , перебуваючи за місцем свого проживання, в квартирі АДРЕСА_3 , маючи умисел на зґвалтування своєї малолітньої падчерки ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_3 із застосуванням фізичного насильства, будучи в стані алкогольного сп`яніння, використовуючи безпорадний стан малолітньої потерпілої, яка в силу свого віку не могла чинити йому опору, в кухні вищевказаної квартири, навмисне став утримувати її двома руками за сідниці, тобто застосовуючи фізичне насильство та реалізуючи свій злочинний умисел, вступив в статеві зносини з малолітньою потерпілою ОСОБА_15 в природному стані.

В результаті злочинних дій ОСОБА_5 малолітній потерпілій ОСОБА_15 , були заподіяні тілесні ушкодження у вигляді великого розриву дівочої пліви на 6-ти годинах умовного годинникового механізму, який доходить до основи і поширюється на задню спайку, розрив дівочої пліви на 9-ти годинах умовного годинникового механізму, крововиливи в області розривів дівочої пліви і на слизовій присінки піхви, розрив переднього склепіння піхви з крововиливами уздовж країв, садна в області лівої великої статевої губи і краю анального отвору. Виявлені у неї пошкодження в області статевих органів у вигляді численних розривів м`яких тканин піхви, які проникають в черевну порожнину, відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень, за ознакою небезпеки для життя; пошкодження в області статевих органів виникли за кілька хвилин до настання смерті, внаслідок дії твердого предмету, предметів, яким міг бути напружений статевий орган, про що свідчить характер пошкоджень і ступінь вираженості прижиттєвої реакції, виявлені при дослідженні трупа і при судово-гістологічному дослідженні. Синці в області стегон, садна в області лівої великої статевої губи і краю анального отвору, що відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, могли виникнути при розведенні нижніх кінцівок і статевих органів руками.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, після зґвалтування, 08.02.2011 приблизно в період часу з 20-30 год. до 09-16 год. 09.02.2011 (більш точний час в ході слідства не встановлено) ОСОБА_5 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись за місцем свого проживання, в квартирі АДРЕСА_3 , маючи умисел на насильницьке задоволення статевої пристрасті в збочених формах, навмисне утримуючи малолітню ОСОБА_15 двома руками за тулуб, тобто застосовуючи фізичне насильство та використовуючи безпорадний стан малолітньої потерпілої, яка в силу свого віку не могла чинити йому опору, в кухні вищевказаної квартири, насильно задовольнив з нею статеву пристрасть у збоченій формі шляхом аногенітального контакту. В результаті злочинних дій ОСОБА_5 малолітній потерпілій ОСОБА_15 , були заподіяні ушкодження у вигляді осаджень слизової оболонки анального отвору з вираженим повнокров`єм судин його стінки, зяяння анального отвору, згладження радіарних складок, задній отвір у вигляді широкої воронки, навколо анального отвору шкіра з синюшним відтінком, розширення ампули прямої кишки. В вмісті прямої кишки потерпілої ОСОБА_15 виявлені кров і поодинокі напівзруйновані головки сперматозоїдів, що свідчить про вчинення закінченого статевого акту в пряму кишку. Вчинення ОСОБА_5 зґвалтування малолітньої ОСОБА_15 і насильницького задоволення з нею статевої пристрасті в збочених формах спричинило особливо тяжкі наслідки, тому що 08.02.2011 приблизно в період часу з 20-30 год. до 09-16 год. 09.02.2011 (більш точний час в ході слідства не встановлено), під час і задоволення статевої пристрасті в збочених формах ОСОБА_5 , малолітня ОСОБА_15 стала кричати від болю і намагатися вивільнитися, а ОСОБА_5 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в кухні квартири АДРЕСА_3 , внаслідок раптово виниклої умислу, спрямованого на протиправне позбавлення життя потерпілої, з метою придушення волі малолітньої ОСОБА_15 до опору, навмисне, руками стиснув їй органи шиї і утримував до тих пір, поки малолітня ОСОБА_15 не перестала чинити опір і дихати. Смерть малолітньої потерпілої ОСОБА_15 , настала в період часу з 21-16 год. 08.02.2011 до 09-16 год. 09.02.2011, в результаті здавлювання органів шиї руками, яке призвело до розвитку механічної асфіксії, про що свідчить наявність пошкоджень в області шиї - садна на передньо-лівій поверхні шиї в середній третині в області проекції грудинноключичнососкового м`язу, овальної форми вертикально орієнтоване; крововилив - в м`яких тканинах шиї в області правого грудинноключичнососкового м`язу в місці її прикріплення до ключиці; крововилив в області задньої поверхні лівого грудинноключичнососкового м`язу в ділянці сонної артерії і яремної вени, крововилив в глибоких м`яких тканинах шиї між хребтом і стравоходом, а також наявність загально асфіктичних ознак, виявлених при дослідженні трупа і при судово-гістологічному дослідженні, численні дрібно точкові темно-червоні крововиливи, які місцями зливаються під шкірою обличчя, на слизовій століття і склер, синюшність і одутлість особи (екхімотіческая маска), гостре здуття легенів, по бокових поверхнях яких відбитки ребер; дрібно точкові крововиливи під зовнішньою оболонкою серця і плеврою легень (плями Тардье), рідкий стан крові, повнокров`я внутрішніх органів, пухлина мозку, рясні трупні плями. Виявлена у потерпілої тупа травма шиї, яка супроводжувалася здавленням органів шиї з утворенням пошкоджень в області шиї у вигляді саден і крововиливів в м`яких тканинах шиї, відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень, як викликала загрозливе для життя явище - механічну асфіксію, що в даному випадку привело до настання смерті; здавлювання органів шиї виникло від дії тупого предмета, предметів, якими могли бути руки; ушкодження в області шиї виникли за кілька хвилин до настання смерті, під час яких розвинулася механічна асфіксія і настала смерть, про що свідчить характер пошкоджень і ступінь вираженості прижиттєвої реакції, виявлені при дослідженні трупа і при судово-гістологічної дослідженні. Виявлені у неї ушкодження у вигляді синців на обличчі, крововиливи на слизовій верхньої губи, синців в області нижніх кінцівок, саден в області лівої великої статевої губи і краю анального отвору, мають ознаки легких тілесних ушкоджень, виникли за кілька хвилин до настання смерті, внаслідок дії твердого предмета, предметів, про що свідчить характер пошкоджень і ступінь вираженності прижиттєвої реакції, виявлені при дослідженні трупа і при судово-гістологічному дослідженні.

Після скоєного вбивства, ОСОБА_5 , спільно зі своєю співмешканкою ОСОБА_8 помістили труп малолітньої ОСОБА_15 в тканинний мішок і в ніч з 09 на 10.02.2011, точний час в ході проведення слідства не встановлено, винесли з квартири в сміттєвий контейнер, розташований між будинками АДРЕСА_4 і АДРЕСА_5 .

20.10.2010 у вечірній час, підсудна ОСОБА_8 , перебуваючи за місцем свого проживання, в квартирі АДРЕСА_3 , маючи умисел на порушення етичних засад в частині поширення інформації про статеве життя, вступила в попередню змову зі своїм співмешканцем ОСОБА_5 , з метою виготовлення та подальшого поширення відеопродукції порнографічного характеру на приналежний ОСОБА_5 мобільний телефон «Samsung Duos», IMEI НОМЕР_1 і НОМЕР_2 .

З цією метою, 20.10.2010 в 00.12 год., перебуваючи в спальні вищевказаної квартири, в процесі орогенітельного контакту з ОСОБА_5 , ОСОБА_8 , умисно здійснила зйомку на мобільний телефон 3-х відеороликів розміром 174 Кб, 67 Кб, 179 Кб, в яких відобразилися непристойні сцени сексуального контакту, з великоплановим зображенням чоловічого статевого органу в стані ерекції.

Крім того, ОСОБА_8 , продовжуючи свою злочинну діяльність, 08.12.2010. в 01.13 годину здійснила великопланову фотозйомку своїх геніталій з усіма анатомічними подробицями на вищевказаний мобільний телефон ОСОБА_5 . Дані відеоролики і фото, згідно висновку судово-мистецтвознавчої експертизи №10 від 24.02.2011 містять інформацію порнографічного характеру. Зняті відеоролики і фото ОСОБА_5 з метою подальшого поширення, за попередньою змовою з ОСОБА_8 , став зберігати в пам`яті свого мобільного телефону і в період часу з 20.10.2011 по 01.02.2011 за попередньою змовою з ОСОБА_8 поширили їх шляхом відправки ММС-повідомлень різним абонентам. Так, в зазначений період часу ОСОБА_5 за попередньою змовою з ОСОБА_8 відправили, тобто навмисне розповсюдили ММС-повідомлення абонентам: « ОСОБА_14 » - 01.02.2011 о 12:15 год., 14:40 годину. в 10.01.2011 о 18:57 год., 10.01.2011 о 19:13 (фото), 10.01.2011 19:17 годину. (Фото), 10.01.2011 19:23 годину. (Фото); - 10.12.2010 в 1:34 год. (Фото); - 08.12.2010 в 1:09 год. (Фото); - 02.12.2010 о 23.07 год .; - 22.10.2010 о 14:58 год .; - 20.10.2010 в 00:15 год., 19.10.2010 о 13:19 год. (Фото).

Крім того, ОСОБА_8 , будучи матір`ю малолітньої ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , проживаючи разом з нею і співмешканцем ОСОБА_5 за адресою: АДРЕСА_2 , в період часу приблизно з 2004 року по лютий 2011 року (більш точний час в ході слідства не встановлено) злісно не виконувала обов`язки по вихованню, утриманню та догляду за дитиною, покладені на неї ст. ст. 150, 180 Сімейного кодексу України. Злісне невиконання обов`язків матері ОСОБА_8 по відношенню до малолітньої дочки ОСОБА_15 , яке виразилося у відсутності належної турботи про неї, її здоров`я, фізичний, моральний і духовний розвиток, безпечних умов перебування дитини вдома, контролю за проведенням її дозвілля та штучного створення незадовільних побутових умов призвело до систематичного побиття ОСОБА_15 . ОСОБА_5 , на які ОСОБА_8 належним чином не реагувала, а також до тяжких наслідків для дитини. Так, 08.02.2011 приблизно в період часу з 20-30 год. до 09-16 год. 09.02.2011 (більш точний час в ході слідства не встановлено) ОСОБА_5 , перебуваючи в квартирі АДРЕСА_3 зґвалтував малолітню ОСОБА_15 , після чого насильно задовольнив з нею статеву пристрасть неприродним способом, в процесі чого умисно, протиправно заподіяв їй смерть шляхом удушення.

Крім того, 08.02.2011 приблизно в період часу з 20-30 год. до 09-16 год. 09.02.2011 (більш точний час в ході слідства не встановлено) ОСОБА_8 , перебуваючи за місцем свого проживання, в квартирі АДРЕСА_3 , достовірно знаючи про те, що її співмешканець ОСОБА_5 вчинив умисне вбивство її малолітньої доньки ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , тобто особливо тяжкий злочин, заздалегідь не обіцяючи, навмисне сприяла приховуванню даного особливо тяжкого злочину. Так, ОСОБА_15 , шляхом здійснення активних дій сприяла приховуванню слідів злочину шляхом вимивання слідів крові в кухні вищевказаної квартири, а також приховування трупа малолітньої ОСОБА_15 , шляхом поміщення його спільно з ОСОБА_5 в тканинний мішок, і подальшого винесення трупа в ніч з 09-го на 10.02.2011, точний час в ході слідства не встановлено, в сміттєвий контейнер, розташований між будинками АДРЕСА_6 .

В поданих апеляціях та доповненнях до них зазначається про таке.

Захисник ОСОБА_6 просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_5 виправдати.

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, захисник вказує на невиконання судом вимог суду апеляційної інстанції, викладених в ухвалах, якими були скасовані раніше постановлені вироки у справі. Так, на думку захисника, судом у межах розгляду справи, не було встановлено точного часу скоєння інкримінованих засудженому злочинів, зокрема не було встановлено точного часу винесення з квартири трупу потерпілої ОСОБА_15 . Захисник зазначає, що суд у вироку безпідставно посилається на показання свідка ОСОБА_16 , тоді як його не було допитано у межах судового розгляду.

Разом з цим, на переконання захисника, висновки судових експертиз, які покладені в основу вироку, не є належними та достатніми доказами і не доводять винуватість ОСОБА_5 поза розумним сумнівом, оскільки висновок експерта від 10.03.2011 не містить відомостей про причетність підсудного до скоєння злочинів щодо потерпілої ОСОБА_15 , а висновок від 27.04.2011 стосується засудженого ОСОБА_5 лише в частині відповіді на питання № 7, яка не містить істотної для справи інформації. Щодо висновку експерта від 16.02.2011, захисник вказує, що згідно вироку слідчі дії щодо ОСОБА_5 у період 10-18.02.2011 не проводились, втім фактично в нього 11.02.2011 було вилучено не встановленою особою біологічні зразки, а 16.02.2011 було складено висновки експертів ДНДЕКЦ № 20122 та № 20-124, і в той же день, на їх підставі, у м. Києві складено висновки експерта № 20-122 та № 20-124, що є фізично неможливим. Окрім того, захисник вказує, що експертиза НДДЕКЦ МВС України була призначена постановою слідчого від 11.02.2011, а отже експертам не могли бути надані для її проведення документи, датовані 16.02.2011. Також, обґрунтовуючи свої висновки, експерт ОСОБА_17 послалася на висновок експертизи від 16.02.2011 № 20-122, нібито складений експертами Дніпропетровського НДДЕКЦ, який фактично було складено самим експертом ОСОБА_17 .

Разом з цим, захисник зазначає, що постанова від 10.02.2011 у справі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_5 за ст. 185 КУпАП є сумнівною. При цьому, сам ОСОБА_5 факт розгляду відповідної справи та притягнення його до адміністративної відповідальності заперечував, а згідно справи у період з 10.02.2011 до 09:40 годин 11.02.2011 він невідлучно перебував в ізоляторі тимчасового утримання.

Також захисник зазначає, що походження речового доказу - телефону Самсунг, - є нез`ясованим з огляду на те, що у межах досудового розслідування 10.02.2011 телефон було оглянуто, втім вилучено не було.

Захисник вказує й на те, що судом при розгляді справи не було виконано вимоги суду апеляційної інстанції щодо перевірки застосування щодо ОСОБА_5 недозволених методів ведення досудового розслідування.

Обвинувачений ОСОБА_5 просив вирок скасувати, а справу повернути на досудове розслідування.

Не погоджуючись із висновком суду про вчинення ним та ОСОБА_8 злочинів, вказує, що обвинувачення грунтується лише на їх первісних зізнавальних показаннях, наданих під тиском співробітників міліції. Також, спростовується показаннями свідка ОСОБА_18 про те, що ОСОБА_8 була в неї після пошуків дитини біля магазину АТБ, і тим фактом, що після звернення ОСОБА_8 близько 23:00 годин 08.02.2011 до правоохоронних органів з приводу зникнення дитини, співробітники міліції близько 02:00 годин 09.02.2011 оглянули їх квартиру та нічого підозрілого не знайшли.

Щодо зґвалтування потерпілої ОСОБА_15 зазначає, що викладені в обвинуваченні обставини є надуманими і не мають належного підтвердження. Так, на переконання ОСОБА_5 факт перебування його у стані алкогольного сп`яніння, не підтверджується будь-якими доказами. Первісно висунута стороною обвинувачення версія про те, що цей злочин було вчинено о 20:05 08.02.2011 була спростована показаннями свідка ОСОБА_19 про те, що потерпіла приходила до неї близько 20:30 годин цього дня, а наступна версія про вчинення цього злочину у період з 20:30 годин 08.02.2011 до 09:16 годин 09.02.2011 випливає лише з міркувань експерта ОСОБА_20 . До того ж, на переконання підсудного, слідством та судом не було достовірно з`ясовано де саме, скільки разів та у який спосіб було зґвалтовано потерпілу ОСОБА_15 , як і не з`ясовано точний час настання її смерті. Відсутні і будь-які докази його причетності до переміщення трупу потерпілої ОСОБА_15 до місця, де його було знайдено. Підсудний зазначає, що фактично він довідався про зникнення ОСОБА_15 , з телефонного дзвінка ОСОБА_8 ввечері 08.02.2011, коли повертався з м. Дніпропетровська електричкою, що підтвердив свідок ОСОБА_21 . Ці обставини, на його думку, підтверджуються також показаннями свідків ОСОБА_22 , ОСОБА_16 та ОСОБА_19 .

На спростування висновків експертиз, покладених в основу вироку, підсудний наводить доводи, аналогічні викладеним в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_6 .

Разом з цим, підсудний звертає увагу і на невідповідність відомостей, викладених ним при проведенні 21.02.2011 відтворення обстановки та обставин події, фактичним обставинам справи, з огляду на те, що він у межах цієї слідчої дії вказував, що ОСОБА_15 була позбавлена життя о 20:10 08.02.2011, втім фактично вона була жива ще о 20:20 того ж дня, що підтверджується показаннями свідків. При цьому, дактилоскопічна експертиза відбитків його пальців на тілі потерпілої не виявила. До того ж, на переконання підсудного, у протоколі очної ставки від 18.02.2011 показання викладені викривлено та між ними наявні істотні суперечності.

Окрім того, підсудний звертає увагу і на порушення його права на захист у межах досудового розслідування, оскільки до 18.02.2011 він був позбавлений допомоги захисника, без участі якого 10.02.2011 - 18.02.2011 з ним проводилися слідчі дії. У цей час він піддавався побиттю і тортурам, внаслідок чого вимушений був оговорити себе та зрештою потрапив у лікарню, де йому було здійснене ургентне хірургічне втручання.

Водночас ОСОБА_5 вказує на процесуальні порушення, допущені судом при розгляді справи, а саме на те, що зміна обвинувачення мала місце вже на етапі судових дебатів, та йому не було надано часу для підготовки захисту від зміненого обвинувачення, а після зміни обвинувачення справа стала підсудною апеляційному суду, втім продовжив її розгляд той самий суд. Окрім того, речові докази не було досліджено, а просто продемонстровано в судовому засіданні.

В подальшому ОСОБА_5 змінив вимоги поданої апеляції, та просив вирок змінити в частині покарання, й визначити йому, передбачений законом строк покарання, без довічного позбавлення волі.

Прокурор просив вирок скасувати, постановити новий, яким визнати ОСОБА_8 винуватою та призначити їй покарання: за ч. 1 ст. 301 КК України - у виді позбавлення волі строком на 6 років; за ст. 166 КК України - у виді позбавлення волі строком на 5 років; за ч. 1 ст. 396 КК України - у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років. Обґрунтовуючи свої вимоги щодо призначення ОСОБА_8 більш суворого покарання, прокурор вказує, що судом не було достатньою мірою враховано ступень тяжкості вчинених нею злочинів, що потягло призначення їй необґрунтовано м`якого покарання, що не відповідає його меті.

Разом з цим, прокурор просить виключити із вироку призначеного ОСОБА_5 покарання за ч. 3 ст. 301 КК України та, за правилами ч. 1 ст. 70 КК України, додаткове покарання у виді позбавлення права займатися діяльністю, пов`язаною із виготовленням відеопродукції, строком на 3 роки. Обґрунтовуючи свої вимоги, прокурор вказує, що додаткове покарання у виді позбавлення права займатися діяльністю, пов`язаною із виготовленням відеопродукції, призначено безпідставно, оскільки вчинення злочину не було пов`язане із посадою засудженого або зайняттям ним певною діяльністю.

Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників провадження, обговоривши доводи апеляцій та клопотання сторони захисту, дослідивши докази у справі, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Відповідно до положень статті 376 КПК України 1960 року, апеляційний суд, встановивши обставини, передбачені статтями 6, 7, 7-1, 7-2, 8, 9, 10, 11-1 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи постанову і закриває справу.

Згідно п. 5 ч. 1 ст. 7-1 КПК України 1960 року провадження по кримінальній справі може бути закрито судом у зв`язку із закінченням строків давності.

Відповідно до ч. 2 ст. 11-1 КПК України 1960 року суд у судовому засіданні за наявності підстав, передбачених частиною першою статті 49 Кримінального кодексу України, закриває кримінальну справу у зв`язку із закінченням строків давності у випадках, коли справа надійшла до суду з обвинувальним висновком.

Отже, відповідно до ст. 11-1 КПК України 1960 року таке звільнення є обов`язковим.

Згідно з ч.ч. 2, 3 ст. 4 КК України кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Частиною 1 статті 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотню дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Відповідно до п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 49 КК України (в редакції Закону України, яка діяла на момент вчинення злочину) особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки: 3 роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження або позбавлення волі; 5 років - у разі вчинення злочину середньої тяжкості; 10 років - у разі вчинення тяжкого злочину.
Крім того, виходячи з системного аналізу ст. 49 КК України, статей 7-1, 11-1 КПК України 1960 року кримінальним законом передбачено закриття кримінальної справи на підставі ст. 49 КК України, якщо з дня вчинення нею злочину до набрання вироком законної сили минули певні строки давності і вона не ухилялася від слідства або суду.
Отже, процесуально-правовими підставами звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності є виключно згода особи на таке звільнення від кримінальної відповідальності.
Розглядаючи заявлене стороною захисту клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності, у зв`язку із закінченням строків давності, колегія суддів враховує те, що ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 301, ст. 166, ч. 1 ст. 396 КК України та інкриміновані їй дії, відповідно до висунутого обвинувачення, були вчиненні в період часу з 20.10.2011 по 01.02.2011, 08.02.2011 до 09.02.2011 та з 2004 року по лютий 2011 року.

Разом з цим, ОСОБА_5 , обвинувачується, окрім іншого, у скоєнні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 301 КК України, який він, відповідно до висунутого обвинувачення, вчинив в період часу з 20.10.2011 по 01.02.2011.

Злочин, передбачений ч. 3 ст. 301 КК України (в редакції Закону, яка діяла на момент вчинення злочину), відповідно до ст. 12 КК України (в редакції Закону, яка діяла на момент вчинення злочину), відносився до категорії тяжких злочинів, ст. 166 КК України (в редакції Закону, яка діяла на момент вчинення злочину) до категорії злочинів середньої тяжкості, ч. 1 ст. 396 КК України до злочинів невеликої тяжкості.

Отже, станом на 20 грудня 2021 року, сплинули строки в три, пять та десять років, відповідно, тобто закінчились визначені ст. 49 КК України строки давності, разом з цим, матеріали справи не містять відомостей про те, що ОСОБА_5 чи ОСОБА_8 , кожен окремо, вчинили нове кримінальне правопорушення до закінчення цього строку.

Апеляційним судом підсудним роз`яснено суть обвинувачення, підставу звільнення від кримінальної відповідальності і право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави, яка не є реабілітуючою.

Водночас, підсудні, кожен окремо, підтримали заявлене клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності, на підставі ст. 49 КК України (в редакції Закону, яка діяла на момент вчинення злочинів), підтвердивши, що їм зрозуміла як суть обвинувачення, так і підстава звільнення від кримінальної відповідальності та наслідки такого рішення.

Отже, з огляду на наведені обставини та те, що ухвалений вирок не набрав законної сили, ОСОБА_8 підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за вчинення злочинів, передбачених ч. 3 ст. 301, ст. 166, ч. 1 ст. 396 КК України, а ОСОБА_5 - за ч. 3 ст. 301 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності, на підставі ст. 49 КК України (в редакції Закону, яка діяла на момент вчинення злочину).

З урахуванням того, що підсудні надали згоду на звільнення від кримінальної відповідальності, згідно зі ст. 49 КК України, відсутні підстави для проведення судового провадження, за вказаними епізодами злочинної діяльності підсудних, у зв`язку з чим колегія суддів не надає оцінки доводам поданих апеляцій в цій частині.

З огляду на викладене, апеляційний суд вважає, що наявні усі необхідні підстави для задоволення клопотання сторони захисту, тому обвинувальний вирок щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_5 , в цій частині, підлягає скасуванню, а кримінальне провадження закриттю, на підставі п. 5 ч. 1 ст. 7-1, 376 КПК України 1960 року.

Що стосується доведеності винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 152, ч. 3 ст. 153, п.п. 2, 10 ч. 2 ст. 115 КК України, то колегія суддів вважає за необхідне зазначити таке.

Винуватість ОСОБА_5 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 152, ч. 3 ст. 153, п.п. 2, 10 ч. 2 ст. 115 КК України поза розумним сумнівом підтверджується дослідженими доказами, зміст яких та обставини, що ними підтверджуються, детально зазначені у мотивувальній частині вироку з наданням їм відповідної оцінки.

Так, з показів потерпілої ОСОБА_23 , та свідків ОСОБА_22 , ОСОБА_24 , видно, що малолітня ОСОБА_25 проживала, зокрема, разом з матір`ю ОСОБА_8 та ОСОБА_5 . Разом з цим, потерпіла вказувала, що ОСОБА_26 виховував ОСОБА_27 , та вона бачила синяки у дитини, факт побиття малолітньої підсудним підтвердила й свідок ОСОБА_24 , при цьому, їй розповідали, що підсудний сексуально домагався дівчинку. До того ж, згідно з показами свідка ОСОБА_22 він був присутній, коли працівники міліції після вчинення злочину застосовували розшукову собаку, яка кинулася саме на ОСОБА_26 .

Згідно з показами неповнолітнього свідка ОСОБА_28 , який іноді проживав разом підсудними та потерпілою у квартирі, ОСОБА_26 часто карав ОСОБА_29 , бив її пластмасовою палицею для вибивання килимів, ставив в кут, а також закривав її в комору.

Свідок ОСОБА_30 також вказував, що при зустрічах він бачив синці на ОСОБА_31 і її дітях та він знав, що ОСОБА_32 і ОСОБА_33 дуже боялися ОСОБА_26 через побиття.

Згідно з показами свідка ОСОБА_21 увечері 08.02.2011, приблизно о 18.50 годині до неї за місцем роботи в бар "Нокаут" приходила ОСОБА_34 , яка повідомила, що ОСОБА_33 пропала.

Разом з цим, відповідно до показів свідка ОСОБА_16 , 08.02.2011 у вечірній час після 20.00 до нього додому приходила ОСОБА_33 та звала гуляти, однак він відмовився через пізній час доби. Покази цього свідка, підтвердила і свідок ОСОБА_19 .

З показів свідків ОСОБА_35 та ОСОБА_36 видно, що 10.02.2011 близько 07 годин, перебуваючи між будинками № 7 і АДРЕСА_5 , в сміттєвому контейнері знайшли мішок, в якому було виявлено труп дівчинки, після чого вони викликали працівників міліції.

Вказані обставини підтвердила і свідок ОСОБА_37 , яку покликали ОСОБА_38 та ОСОБА_39 .

Разом з цим, свідок ОСОБА_40 вказував, що 10.02.2011 о 05.00 годині він разом з ОСОБА_41 , у вказаних сміттєвих контейнерах, виявили мішок світлого кольору, зав`язаний мотузкою, обмацавши який зрозуміли, що в мішку знаходився труп собаки або людини, та розв`язувати мішок вони не стали, злякалися і пішли.

За схожих обставин у одному з цих контейнерів 10.02.2011 приблизно о 05.30 годині виявила мішок і свідок ОСОБА_42 , яка намацала в ньому щось кругле з шерстю або волоссям і подумала, що в мішку знаходиться собака, однак форма не відповідала формі голови собаки, тому вона здогадалася, що там може лежати людина й злякавшись пішла.

Згідно з показаннями свідка ОСОБА_43 , яка оглядала ОСОБА_5 в ІТТ м Дніпродзержинська, 11.02.2011 при його огляді вона цікавилася за що він сидить, на що той їй пояснював, що разом зі співмешканкою кинули дитини в сміттєвий контейнер.

Окрім цього, винуватість ОСОБА_5 у вчиненні вказаних злочинів повністю підтверджується і письмовими доказами у справі, зокрема протоколом огляду місця події та трупа малолітньої ОСОБА_15 від 10.02.2011, яким зафіксована обстановка на місці злочину і місце виявлення трупа, виявлені і вилучені речові докази по справі; протоколом огляду квартири АДРЕСА_3 від 10.02.2011, в ході якого виявлено та вилучено речові докази у справі; протоколом додаткового огляду квартири АДРЕСА_3 від 11.02.2011, в ході якого виявлено та вилучено речові докази у справі; протоколом обшуку квартири АДРЕСА_3 , де проживали ОСОБА_5 і ОСОБА_8 з її дітьми, від 10.02.2011, в ході якого виявлено та вилучено речові докази у справі; протоколом огляду одягу ОСОБА_15 від 11.02.2011; протоколом обшуку квартири АДРЕСА_3 , де проживали ОСОБА_5 і ОСОБА_8 з її дітьми, від 10.02.2011, в ході якого виявлено та вилучено речові докази у справі; протоколом огляду одягу ОСОБА_15 від 11.02.2011.

Разом з цим, згідно з висновком судово-медичної експертизи № 137-Е від 10.03.2011, смерть ОСОБА_15 наступила близько 24-36 годин до огляду трупа на місці події з дослідженням трупних явищ, який був проведений 09 год. 16 хв. 10.02.2011, від здавлювання органів шиї руками, що призвело до розвитку механічної асфіксії, й про що свідчить наявність пошкоджень в області шиї, заподіявши малолітній потерпілій ОСОБА_15 , тілесні ушкодження у вигляді великого розриву дівочої пліви на 6-ти годинах умовного годинникового механізму, який доходить до підстави і поширюється на задню спайку, розрив дівочої пліви на 9-ти годинах умовного годинникового механізму, крововиливи в області розривів дівочої пліви і на слизовій присінки піхви, розрив переднього склепіння піхви з крововиливами уздовж країв, садна в області лівої великої статевої губи і краю анального отвору. Виявлені у неї пошкодження в області статевих органів у вигляді численних розривів м`яких тканин піхви, які проникають в черевну порожнину, відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень, за ознакою небезпеки для життя; пошкодження в області статевих органів виникли за кілька хвилин до настання смерті, внаслідок дії твердого предмету, предметів, яким міг напружений статевий орган, про що свідчить характер пошкоджень і ступінь вираженості прижиттєвої реакції, виявлені при дослідженні трупа і при судово-гістологічної дослідженні. Синці в області стегон, садна в області лівої великої статевої губи і краю анального отвору, що відносяться до категорії легкіх тілесних ушкоджень, могли виникнути при розведенні нижніх кінцівок і статевих органів руками. Смерть малолітньої потерпілої ОСОБА_15 , наступила, в результаті здавлювання органів шиї руками, яке призвело до розвитку механічної асфіксії, про що свідчить наявність пошкоджень в області шиї - садно на передньо-лівої поверхні шиї в середній третині в області проекції грудинноключичнососкового м`язу, овальної форми, вертикально орієнтоване; крововилив - в м`яких тканинах шиї в області правої грудинноключичнососкового м`язи в місці її прикріплення до ключиці; крововилив в області задньої поверхні лівого грудинноключичнососкового м`язу в ділянці сонної артерії і яремної вени, крововилив в глибоких м`яких тканинах шиї між хребтом і стравоходом, а також наявність загально асфіктичному ознак, виявлених при дослідженні трупа і при судово-гістологічного дослідження: численні дрібно точкові темно червоні крововиливи, які місцями зливаються під шкірою обличчя, на слизовій століття і склер, синюшність і одутлість особи (екхімотіческая маска), гостре здуття легенів, по бічних поверхностях яких відбитки ребер; дрібно точкові крововиливи під зовнішньою оболонкою серця і плеврою легень (плями Тард`є), рідкий стан крові, повнокров`я внутрішніх органів, пухлина мозку, рясні трупні плями. Виявлена у потерпілої тупа травма шиї, яка супроводжувалася здавленням органів шиї з утворенням пошкоджень в області шиї у вигляді саден і крововиливів в м`яких тканинах шиї, відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень, як викликала загрозливе для життя явище - механічну асфіксію, що в даному випадку привело до настання смерті; здавлювання органів шиї виникло від дії тупого предмета, предметів, якими могли бути руки; ушкодження в області шиї виникли за кілька хвилин до настання смерті, під час яких розвинулася механічна асфіксія і настала смерть, про що свідчить характер пошкоджень і ступінь вираженості прижиттєвої реакції, виявлені при дослідженні трупа і при судово-гістологічної дослідженні. Виявлені у неї ушкодження у вигляді синців на обличчі, крововиливи на слизовій верхньої губи, синців в області нижніх кінцівок, саден в області лівої великої статевої губи і краю анального отвору, мають ознаки легкіх тілесних ушкоджень, виникли за кілька хвилин до настання смерті, внаслідок дії твердого предмету, предметів, про що свідчить характер пошкоджень і ступінь вираженості прижиттєвої реакції, виявлені при дослідженні трупа і при судово гістологічної дослідженні;

Допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції судово-медичний експерт ОСОБА_20 підтвердив висновки судово-медичної експертизи № 137-Е від 10.03.2011, та пояснив, що з урахуванням того, що труп ОСОБА_15 переміщався і знаходився в холодну пору року в сміттєвому контейнері, з урахуванням всіх обставин і фактів, при дослідженні трупа, його тимчасового і температурного режиму, смерть малолітньої потерпілої ОСОБА_15 , могла настати в період часу вказаний в п.5 висновку судово-медичної експертизи № 137-Е від 10.03.2011, т. е. в період часу з 21-16 год. 08.02.2011 до 09-16 год. 09.02.2011; також експерт підтвердив, що причиною смерті ОСОБА_15 стала асфіксія; пошкодження в області чола і губи відносяться до легких і не перебувають в прямому зв`язку з причиною смерті.

Відповідно до висновку додаткової судово-медичної експертизи № 137-Е-Д від 27.04.2011 (т.3 л.д.203-204), на тампоні з прямої кишки потерпілої ОСОБА_15 виявлені кров і поодинокі напівзруйновані головки сперматозоїдів (висновок молекулярно-генетичної експертизи № 20-118 від 10.03.2011), що свідчить про вчинення закінченого статевого акту в пряму кишку.

Разом з цим, згідно з висновком молекулярно-генетичної експертизи № 20-122 від 16.02.2011, на трусах потерпілої ОСОБА_15 виявлена кров людини і змішана кров зі спермою. В результаті проведеного дослідження було встановлено генетичні ознаки слідів крові і слідів крові і сперми на трусах потерпілої ОСОБА_15 . При цьому, встановлено, що генетичні ознаки слідів крові на трусах потерпілої ОСОБА_15 подібні між собою і не подібні з генетичними ознаками зразка крові потерпілої ОСОБА_15 . Генетичні ознаки слідів крові і сперми на трусах потерпілої ОСОБА_15 подібні між собою, є змішаними і містять генетичні ознаки зразка крові потерпілої ОСОБА_15 і генетичні ознаки невстановленої особи чоловічої статі.

Висновком молекулярно-генетичної експертизи № 20-124 від 16.02.2011, встановлено, що генетичні ознаки зразка крові ОСОБА_5 містяться серед генетичних ознак змішаних слідів крові і сперми на трусах потерпілої ОСОБА_15 .

Згідно з висновком молекулярно-генетичної експертизи № 20-118 від 10.03.2011 на тампоні з вмістом прямої кишки потерпілої ОСОБА_15 виявлені кров і поодинокі напівзруйновані головки сперматозоїдів. Групову приналежність сперми не встановлювали в зв`язку з її недостатньою кількістю;

При цьому, згідно з висновком судово-медичної експертизи №137-Е від 10.03.2011 виявлені на трупі малолітньої ОСОБА_44 морфологічні особливості, можуть свідчити про те, що потерпіла раніше мала неодноразові статеві зносини через анальний отвір.

Надаючи оцінку доказам у сукупності, колегія суддів вважає їх належними, допустимими і достовірними, а в їх сукупності - достатніми для доведеності винуватості ОСОБА_5 за ч. 4 ст. 152, ч. 3 ст. 153, п.п. 2, 10 ч. 2 ст. 115 КК України, та не вбачає підстав визнати наведені у вироку висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам справи.

Разом з цим, апеляційний суд враховуючи, що протоколи допиту ОСОБА_5 та ОСОБА_8 в якості підозрюваних, обвинувачених під час досудового розслідування, протокол очної ставки між ОСОБА_5 і ОСОБА_8 від 18.02.2011, протоколи відтворення обстановки і обставин події за участю ОСОБА_8 та ОСОБА_5 , кожного окремо, від 17.02.2011 та 21.02.2011, протокол допиту свідка ОСОБА_45 , протокол допиту свідка ОСОБА_46 , хоча і отримані в ході досудового розслідування в період дії норм КПК України 1960 року, однак виходячи з принципу безпосередності дослідження доказів та те, що підсудні ставили під сумнів вказані докази, суд першої інстанції не повинен був класти їх в основу обвинувального вироку, тому посилання на ці докази підлягають виключенню з оскаржуваного судового рішення.

Колегія суддів зауважує, що ці докази не є визначальними, їх виключення не впливає на доведеність винуватості засудженого у вчиненні вказаних злочинів, й не спростовує належність та допустимість інших, вищенаведених доказів.

При цьому посилання захисника на недопустимість, як доказу показань свідка ОСОБА_16 , через не здійснення його допиту в межах судового розгляду є такими, що суперечать матеріалам справи, з яких видно, що цього свідка було допитано у судовому засіданні 23.11.2017.

Твердження підсудного про нез`ясування судом того, де саме, скільки разів та у який спосіб було згвалтовано ОСОБА_15 , апеляційний суд вважажє необгрунтованими й такими, що спростовуються дослідженими доказами у справі, зокрема висновком судово-медичної експертизи № 137-Е від 10.03.2011 та додатковим висновком № 137-Е-Д від 27.04.2011, відповідно до яких із малолітньою ОСОБА_15 із застосуванням фізичного насильства було здійснено статевий акт у природній спосіб, а також закінчений статевий акт у пряму кишку, в той час, як, у відповідності до висновку молекулярно-генетичної експертизи від 16.02.2011 № 20-124, серед генетичних ознак змішаних слідів крові та сперми на трусах потерпілої ОСОБА_15 наявні генетичні ознаки зразку крові ОСОБА_5 . При цьому, за встановлених органом досудового розслідування та судом обставин згвалтування малолітньої потерпілої відбулося на кухні в квартирі АДРЕСА_3 .

Факт вчинення ОСОБА_5 згвалтування та вбивства малолітньої потерпілої ОСОБА_15 у стані алкогольного сп`яніння підтверджується показами свідка ОСОБА_22 та самого ОСОБА_5 , які зазначали про те, що ввечері 08.02.2011 вони спільно розпивали спиртні напої.

Доводи сторони захисту про те, що не було встановлено точного часу смерті потерпілої ОСОБА_15 та коли її труп було винесено із квартири, колегія суддів оцінює критично з огляду на те, що судом першої інстанції, на підставі об`єктивних доказів, було встановлено конкретний період часу коли вказані обставин мали місце.

Посилання сторони захисту на те, що висновки судових експертиз, покладені в основу вироку, не є належними та достатніми доказами і не доводять винуватість ОСОБА_5 поза розумним сумнівом, колегія суддів розцінює як суб`єктивні оціночні твердження, які не відповідають дійсному змісту вказаних доказів та обставин, що ними підтверджуються.

При цьому, доводи сторони захисту, щодо фальсифікації експертиз, через неузгодженість часу їх здійснення, отримання необхідних вихідних даних та зразків, є необгрунтованими й такими, що суперечать дійсності.

Так, з матеріалів справи видно, що після виявлення 10.02.2011 в сміттєвому баку трупу малолітньої ОСОБА_15 з ознаками насильницької смерті, зґвалтування та задоволення статевої пристрасті неприродним способом, слідчим в бюро СМЕ м. Дніпродзержинська було вилученено речі малолітньої, зокрема і труси, які поміщено в полієтиленовий пакет білого кольору, який 11.02.2011 було оглянуто слідчим в присутності понятих та цього дня призначено судову молекулярно-генетичну експертизу з метою виявлення на трусах крові та сперми людини та з`ясування питання про можливість встановлення їх ДНК-профілю. Вказані обставини були зазначені і в експертному висновку №20-122 від 16.02.2011.

Разом з цим, 11.02.2011 слідчим було винесено постанови про вилучення біологічних зразків для експертного дослідження та цього дня відібрано зразки крові і слини у низки осіб, зокрема і у ОСОБА_5 , за якими постановою слідчого від 11.02.2011 було призначено додаткові молекулярно-генетичних експертизи, в яких, кожній окремо, перед експертами поставлені питання про можливість належності сперми, виявленої на трусах і тампоні із вмістом прямої кишки ОСОБА_15 , цим особа. Згідно висновку № 20-122 від 16.02.2011 на дослідження трусах потерпілої ОСОБА_15 було виявлено кров людини та кров людини, змішану зі спермою, встановлено їх генетичні ознаки та констатовано, що вони містять змішані генетичні ознаки зразку крові самої потерпілої та невстановленої особи чоловічої статі, а згідно висновку № 20-124 від 16.02.2011 генетичні ознаки зразку крові ОСОБА_5 містяться серед генетичних ознак змішаних слідів крові та сперми, виявлених на трусах ОСОБА_15 .

Водночас допитана в судовому засіданні апеляційної інстанції експерт ОСОБА_17 підтримала висновки, викладені в експертизах, проведенних нею.

Отже, на переконання колегії суддів вказані експертизи є належними та допустимими доказами у справі, й неузгодженості та розбіжностей як в цих висновках, так і в порівнянні з іншими доказами у справі, не вбачається.

Доводи захисника щодо посилання експерта ОСОБА_17 у висновку № 20-124 від 16.02.2011 на висновок експерта Дніпропетровського ДНДЕКЦ № 20-122 від 16.02.2011, колегія суддів вважає безпідставними з огляду на те, що вказані висновки було складено одним і тим самим експертом ОСОБА_17 , яка і в подальшому використала свій висновок для порівняння з генетичними ознаками ОСОБА_5 .

Посилання сторони захисту на відсутність відомостей про видачу трусів ОСОБА_15 для проведення експертизи та нез`ясування судом, чи були виявлені генетичні сліди на вказаній речі, або безпосередньо на трупі, колегія суддів вважає неспроможними, оскільки згідно матеріалам справи при огляді місця події у присутності понятих на трупі потерпілої ОСОБА_15 було виявлено одяг, зокрема труси, на тканині яких були наявні плями буро-червоного кольору, які було передано експерту для дослідження, а у подальшому залучено до справи як речовий доказ та оглянуто у судовому засіданні суду першої інстанції, при цьому підсудна ОСОБА_8 визнала, що ці труси належали її малолітній доньці ОСОБА_15 .

Твердження сторони захисту про не здійснення належної перевірки обставин застосування щодо ОСОБА_5 недозволених методів ведення досудового розслідування, колегія суддів вважає необгрунтованими та вважає необхідним зазначити таке.

Третім СВ ТУ ДБР, розташованим у м. Полтаві, на підставі ухвали слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 14.04.2020, за заявою ОСОБА_5 здійснювалося досудове розслідування кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №0001214 від 14.08.2020 за ч. 3 ст. 365, ч. 1 ст. 121, ч. 2 ст. 366, ч. 2 ст. 367, ч. 3 ст. 371, ч. 2 ст. 373, ч. 2 ст. 374 КК України. Провівши під час досудового розслідування вказаного провадження комплекс слідчих (розшукових) дій, необхідних для повного, всебічного та об`єктивного встановлення істини у кримінальному провадженні, слідчий дійшов висновку про відсутність у діях працівників міліції, суддів Дніпровського апеляційного суду, суддів Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 365 ч. 1 ст. 121, ч. 2 ст. 366, ч. 2 ст. 367, ч. 3 ст. 371, ч. 2 ст. 372, ч. 2 ст. 373, ч. 2 ст. 374 КК України та постановою від 27.05.2021, закрив кримінальне провадження, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Аналізуючи вищезазначену постанову, апеляційний суд вважає, що її прийнято у відповідності до вимог чинного законодавства, розслідування було проведено ретельно та ефективно, допитано осіб, вказаних у заяві ОСОБА_5 , та об`єктивно й обґрунтовано встановлено відсутність в діях вказаних осіб складу кримінальних правопорушень й закрито кримінальне провадження, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Водночас вказану постанову стороною захисту оскаржено та скасовано не було, у звязку з чим, апеляційний суд, розцінює вказані доводи, як спосіб захисту.

Отже, вказані стороною захисту порушення, були усунуті під час апеляційного розгляду, та факт заявлених стороною захисту застосування недозволених методів слідства свого підтвердження не знайшов, внаслідок чого ці доводи апеляційним судом не приймаються до уваги.

Твердження сторони захисту щодо порушення під час досудового розслідування права ОСОБА_5 на захист, через проведення деяких слідчих дій за відсутності захисника, є безпідставними, з огляду на таке.

Як видно з матеріалів провадження у період часу з 10.02.2011 до 18.02.2011, із ним не проводились будь-які слідчі дії, окрім відібрання за його добровільною згодою біологічних зразків, що здійснювалося із дотриманням вимог кримінального процесуального закону 1960 року, при цьому ОСОБА_5 не висловив з приводу цього будь-яких скарг та зауважень. До того ж, аналогічні дії мали місце щодо широкого кола осіб з метою з`ясування їх можливої причетності до скоєння злочинів щодо малолітньої потерпілої ОСОБА_15 . При цьому, з моменту набуття ОСОБА_5 статусу підозрюваного всі слідчі дії проводилися із ним у присутності захисника, у зв`язку з чим апеляційний суд не вбачає порушень права підсудного на захист.

Доводи захисту про незаконність долучення до матеріалів справи постанови від 10.02.2011 щодо ОСОБА_5 за ст. 185 КУпАП, є необгрунтованими та спростовуються матеріалами справи, зокрема постановою від 20.10.2020 про закриття кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000060 від 17.06.2016 за ч. 1 ст. 358 КК України, за заявою адвоката ОСОБА_6 , з приводу вищевказаних фактів. До того ж, вказану постанову було оскаржено заявником, в порядку ст. 303 КПК України, й в задоволенні цієї скарги було відмовлено.

Посилання засудженого в апеляційній скарзі на допущені судом процесуальні порушення, зокрема, що зміна обвинувачення мала місце вже на етапі судових дебатів, та йому не було надано часу для підготовки захисту від зміненого обвинувачення, а після зміни обвинувачення справа стала підсудною апеляційному суду, втім продовжив її розгляд той самий суд, колегія суддів оцінює критично.

Так, з протоколу судового засідання суду першої інстанції видно, що зміна обвинувачення мала місце на етапі судового розгляду, у судовому засіданні 11.10.2018, й підсудним було оголошено відповідну постанову та надано можливість надати пояснення щодо зміненого обвинувачення, якою вони скористалися, після чого спільно із захисником висловили думку про можливість закінчення розгляду справи та переходу до судових дебатів.

Посилання апелянта на порушення підсудності розгляду справи, не грунтуються на процесуальному законі, з огляду на те, що згідно ст. 33 КПК України 1960 року усі кримінальні справи розглядаються районними, районними у містах, міськими та міськрайонними судами.

З огляду на вищенаведене, висновки суду щодо кваліфікації дій ОСОБА_5 за ч. 4 ст. 152, ч. 3 ст. 153, п.п. 2, 10 ч. 2 ст. 115 КК України є правильними, а доводи, викладені підсудним та його захисником в апеляційних скаргах, в цій частині неспроможними.

Отже, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції були дослідженні всі обставини кримінального провадження, кожен перелічений доказ оцінено з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, що є підставою для ухвалення обвинувального вироку щодо ОСОБА_5 .

Перевіряючи доводи захисту про невідповідність призначеного ОСОБА_5 покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та його особі, внаслідок суворості, апеляційний суд вважає за необхідне зазначити таке.

Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного й обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

На переконання колегії суддів, судом першої інстанції вказаних вимог закону в повній мірі дотримано не було.

Так, призначаючи покарання ОСОБА_5 , зокрема за ч. 4 ст. 152, ч. 3 ст. 153, п.п. 2, 10 ч. 1 2 ст. 115 КК України, суд врахував характер і ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, вину визнав частково, щиро не розкаявся, відсутність обставин, які помякшують чи обтяжують покарання.

Колегія суддів погоджується з встановленими судом обставинами, що впливають на вид і розмір покарання, однак, враховуючи, що на час постановлення цієї ухвали, зменшено обсяг обвинувачення щодо ОСОБА_26 , через звільнення від кримінальної відповідальноті за ч. 3 ст. 301 КК України, а також враховуючи думку потерпілої, яка не наполягала на призначенні суворого покарання, й сукупний строк фактично відбутого підсудним покарання в установі попереднього ув"язнення, його вік та стан здоровя, колегія суддів вважає, що покарання у виді довічного позбавлення волі є занадто суворим, а тому з урахуванням принципу гуманізму та індивідуалізації при призначенні покарання, суд дійшов висновку, що саме покарання на певний строк, в межах санкцій інкримінованих злочинів, та визначення остаточного покарання, із застосуванням положень ч. 1 ст. 70 КК України, у виді позбавлення волі, буде необхідним та достатнім для виправлення та перевиховання підсудного.

Разом з цим, колегія суддів вважає, що, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону України №838- VIII від 26 листопада 2015 року, ОСОБА_5 , з огляду на те, що інкриміновані йому діяння ним були вчиненні в ніч з 08.02.2011 на 09.02.2011, необхідно зарахувати до покарання строк його попереднього ув`язнення, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі, за період з 18.02.2011 по 15.11.2019 та з 01.12.2020 по 20.12.2021 включно, оскільки саме в цей період він мав статус попередньо увязненної особи.

Водночас, враховуючи те, що ОСОБА_5 визнано винуватим, зокрема у вчиненні ним злочинів передбачених ч. 4 ст. 152, ч. 3 ст. 153 КК України, тобто у вчиненні злочинів проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи, апеляційний суд приходить до висновку про включення інформації про підсудного до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи.

Отже, колегія суддів вважає частково обгрунтованими доводи апеляційних скарг та приходить до висновку про необхідність зміни вироку щодо ОСОБА_5 за ч. 4 ст. 152, ч. 3 ст. 153, п.п. 2, 10 ч. 2 ст. 115 КК України.

Керуючись ст.ст. 365, 366, 376, ч. 2 ст. 379 КПК України 1960 року, п. 15 Розділу ХІ Перехідних положень КПК України, колегія суддів, -

П О С ТА Н О В И Л А:
Апеляції підсудного ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_5 - адвоката ОСОБА_6 та прокурора Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 17 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_8 - скасувати в частині засудження ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 301 КК України та ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 301, ст. 166, ч. 1 ст. 396 КК України.

Звільнити ОСОБА_5 від кримінальної відповідальності за ч. 3 ст. 301 КК України, на підставі п. 4 ч. 1 ст. 49 КК України, у зв`язку з закінченням строків давності.

Кримінальну справу за обвинуваченням ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 301 КК України закрити, на підставі п. 5 ч. 1 ст. 7-1 КПК України 1960 року, у зв`язку зі звільненням від кримінальної відповідальності.

Звільнити ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за ч. 3 ст. 301 КК України, на підставі п. 4 ч. 1 ст. 49 КК України, у зв`язку з закінченням строків давності.

Кримінальну справу за обвинуваченням ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 301 КК України закрити, на підставі п. 5 ч. 1 ст. 7-1 КПК України 1960 року, у зв`язку зі звільненням від кримінальної відповідальності.

Звільнити ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за ст. 166 КК України, на підставі п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України, у зв`язку з закінченням строків давності.

Кримінальну справу за обвинуваченням ОСОБА_8 за ст. 166 КК України закрити, на підставі п. 5 ч. 1 ст. 7-1 КПК України 1960 року, у зв`язку зі звільненням від кримінальної відповідальності.

Звільнити ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 396 КК України, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, у зв`язку з закінченням строків давності.

Кримінальну справу за обвинуваченням ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 396 КК України закрити, на підставі п. 5 ч. 1 ст. 7-1 КПК України 1960 року, у зв`язку зі звільненням від кримінальної відповідальності.

Вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 17 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_5 за ч. 4 ст. 152, ч. 3 ст. 153, п.п. 2, 10 ч. 2 ст. 115 КК України змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду, як на докази на:

- протоколи допиту ОСОБА_5 та ОСОБА_8 в якості підозрюваних, обвинувачених під час досудового розслідування;

- протокол очної ставки між ОСОБА_5 і ОСОБА_8 від 18.02.2011;

- протоколи відтворення обстановки і обставин події за участю ОСОБА_8 та ОСОБА_5 , кожного окремо, від 17.02.2011 та 21.02.2011;

- протокол допиту свідка ОСОБА_45 ;

- протокол допиту свідка ОСОБА_47 .

Вважати підсудного ОСОБА_5 засудженим до прокарання:

- за ч. 4 ст. 152 КК України у виді позбавлення волі на строк 11 (одинадцять) років;

- за ч. 3 ст. 153 КК України у виді позбавлення волі на строк 12 (дванадцять) років;

- за п.п. 2, 10 ч. 2 ст. 115 КК України у виді позбавлення волі на строк 15 (п`ятнадцять) років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 15 (п`ятнадцять) років.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати підсудному ОСОБА_5 , до покарання строк попереднього ув`язнення, з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі, за період з 18 лютого 2011 року по 15 листопада 2019 року та з 01 грудня 2020 року по 20 грудня 2021 року включно.

Звільнити ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , з-під варти в залі суду негайно, як такого, що відбув покарання.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Включити інформацію про ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 засудженого за ч. 4 ст. 152, ч. 3 ст. 153 КК України, як про особу, яка вчинила кримінальне правопорушення проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи.
Ухвала набирає законної сили негайно після її оголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту набрання ухвали апеляційного суду законної сили.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4