ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 661/1539/18 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/906/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч..2 ст.121 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 грудня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 ОСОБА_4

з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0003568 за апеляційними скаргами прокурора Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 на вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 22.09.2020 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Нова Каховка Херсонської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , не одруженого, раніше в силу ст. 89 КК України не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_7 , визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років. Запобіжний захід у виді тримання під вартою залишено ОСОБА_7 без змін до набрання вироком законної сили. Початок строку відбування покарання обчислено з моменту фактичного затримання, а саме з 06.03.2018 року. Вирішено питання про речові докази та судові витрати.

Суд встановив, що ОСОБА_7 09.12.2017 року, близько 20.00 години, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись у приміщенні кухонної кімнати квартири АДРЕСА_2 , в ході раптово виниклої сварки з ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків, умисно наніс потерпілому чисельні удари дерев`яною ніжкою від табурету в різні частини тулубу, голови та кінцівок, в результаті спричинив потерпілому ОСОБА_10 тяжкі тілесні ушкодження за критерієм небезпеки для життя.

Дії ОСОБА_7 суд кваліфікував за ч. 1 ст. 121 КК України, а саме: умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння.

Доводи та вимоги апеляційних скарг

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_9 просить вирок скасувати у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та порушенням судом права ОСОБА_7 на захист та справедливий суд. Ухвалити виправдувальний вирок відносно ОСОБА_7 , оскільки в його діях відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого 1 ст. 121 КК України.

В обґрунтування апеляційних вимог вказує на те, що суд безпідставно критично поставився до показань обвинуваченого ОСОБА_7 про непричетність до побиття ОСОБА_10 та прийняв до уваги показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які є суперечливими. Суд належним чином не дослідив протокол одночасного допиту ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 від 30.01.2018 року, яким підтверджуються сумніви в правдивості їх показань.

Заявлене під час судового розгляду стороною захисту клопотання про проведення слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_12 , хоча і було задоволено судом, однак ухвала суду належно не виконана. Слідчий експеримент зі свідком на стадії судового провадження проведено з порушенням вимог КПК і його результати викликали ще більший сумнів у правдивості показань цього свідка.

Показання свідка ОСОБА_11 та протокол слідчого експерименту з його участю від 09.02.2018 року є неналежними доказами винуватості ОСОБА_7 , оскільки сторона обвинувачення з невідомих причин так і не виконала ухвалу Новокаховського міського суду про перевірку та уточнення показань свідка шляхом проведення повторного слідчого експерименту.

Протокол слідчого експерименту від 30.01.2018 року та інші протоколи з участю свідка ОСОБА_13 є неналежними доказами винуватості ОСОБА_7 , оскільки перевірити показання свідка, дані в ході слідчого експерименту, в суді із об`єктивних причин не виявилось можливим.

Протокол огляду місця події, речові докази, висновки експертиз не є належними доказами винуватості ОСОБА_7 , оскільки вони підтверджують сам факт побиття потерпілого та настання його смерті через тиждень після події, але не причетність ОСОБА_7 до вчинення даного кримінального правопорушення.

Сторона обвинувачення належним чином не перевірила причетності ОСОБА_11 до нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_10 .

Після того як прокурор вніс зміни до обвинувального акта від 10.02.2020 року, суд зобов`язаний був вимагати від сторони обвинувачення виконання своїх ухвал відносно належної перевірки показань свідків ОСОБА_14 ( ОСОБА_15 ) і ОСОБА_11 . В новому обвинувальному акті була вказана дата коли наступила смерть потерпілого, а тому обов`язком суду було задовольнити клопотання сторони захисту про виклик та додатковий допит зазначених раніше свідків. Відповідно до вимог ст. 365 КПК України після останнього слова обвинуваченого при таких обставинах суд міг відновити з`ясування обставин, але прийняв інше рішення.

Суд вийшов за межі обвинувачення, оскільки справа надійшла до суду за ч.2 ст.121 КК України, але суд постановив обвинувальний вирок за ч. 1 ст. 121 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор у провадженні ОСОБА_8 просить вирок скасувати через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст.121 КК України - умисному тяжкому тілесному ушкодженні, що спричинило смерть потерпілого. Призначити йому покарання за ч. 2 ст. 121 КК України у вигляді 7 років позбавлення волі. Строк відбування покарання обчислювати з 06.03.2018 року. Стягнути з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати на залучення експертів. Вирішити питання щодо речових доказів.

В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що у порушення вимог ст. 374 КПК України, суд належним чином не виклав мотиви зміни обвинувачення, не навів у вироку переконливих мотивів, з яких не врахував окремі докази, у зв`язку з чим безпідставно перекваліфікував дії обвинуваченого з ч. 2 ст. 121 КК України на ч. 1 ст. 121 КК України.

В обґрунтування своєї позиції, суд посилався на те, що саме ОСОБА_7 09.12.2017 року були заподіяні потерпілому ОСОБА_10 встановлені експертом тяжкі тілесні ушкодження, але враховуючи, що смерть потерпілого настала в проміжок часу з 03.30 годин до 06.30 годин 16.12.2017 року, та згідно висновку комісійної судово-медичної експертизи № 13 від 17.04.2018 року, в разі надання своєчасної, кваліфікованої та спеціалізованої допомоги ОСОБА_10 , позитивні наслідки не виключаються.

Проте суд не надав належної оцінки висновку експерта про те, що саме тяжкі тілесні ушкодження за критерієм небезпеки для життя, перебувають у прямому причинно-наслідковому зв`язку з настанням смерті ОСОБА_10 .

Крім того, відповідно висновків судово-медичних експертиз № 334 НК від 05.01.2018, №1/334 НК від 10.04.2018, № 4/1/334 НК від 02.12.2019, № 2979 від 21.12.2017, № 13 від 17.04.2018 , які суд визнав належними та допустимими доказами винуватості ОСОБА_7 у заподіянні ним тілесних ушкоджень, потерпілому ОСОБА_10 , крім тяжких тілесних ушкоджень, було заподіяно тілесні ушкодження середнього ступеня тяжкості за критерієм тривалості розладу здоров`я, та легкі тілесні ушкодження, однак суд при зміні обвинувачення, не надав належної оцінки зазначеним висновкам експерта, безпідставно виключив з обвинувачення факт заподіяння обвинуваченим потерпілому ОСОБА_10 тілесних ушкоджень середньої тяжкості та легких тілесних ушкоджень, не обґрунтував у своєму рішенні підстави такого висновку.

Під час розгляду кримінального провадження судом не надано належної оцінки частині доказам винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину, викладені висновки суду у вироку не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, що у свою чергу призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Позиції учасників апеляційного розгляду

У судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 апеляційну скаргу прокурора підтримала з наведених в них підстав, проти задоволення апеляційної скарги захисника заперечувала.

Обвинувачений ОСОБА_7 підтримав апеляційну скаргу захисника, просив вирок скасувати та виправдати його у вчиненні злочину

Мотиви суду

Заслухавши суддю - доповідача, позиції сторін, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, повторно дослідивши докази, про неправильну оцінку яких прокурор стверджував в апеляційній скарзі, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення судів першої інстанцій у межах апеляційної скарги.

Доводи апеляційної скарги захисника про невинуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, що йому інкримінується та можливу причетність до цього злочину іншої особи, колегія суддів визнає неприйнятними та погоджується з критичною оцінкою суду цих доводів з підстав, наведених у вироку суду.

Колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 в умисному заподіянні потерпілому ОСОБА_10 тяжких тілесних ушкоджень ґрунтується на сукупності зібраних і належно оцінених судом доказів, і є правильним.

У своєму рішенні суд навів конкретні докази, які переконливо доводять справедливість засудження ОСОБА_7 .

Так, з показань свідка ОСОБА_12 , результатів проведеного з нею слідчого експерименту від 30.01.2018 року (том 2 а. п. 99-101, 102) та пред`явлення їй особи за фотознімками для впізнання (том 2 а.п. 78-79) встановлено, що 09.12.2017 року вона, ОСОБА_11 , ОСОБА_7 , ОСОБА_10 в гостях у ОСОБА_16 , яка проживає за адресою: АДРЕСА_3 , разом вживали алкогольні напої. Між ОСОБА_7 та ОСОБА_10 згодом розпочався конфлікт на грунті раптово виниклих особистих неприязних стосунків, через що, вони, щоб не дратувати ОСОБА_7 залишили їх удвох з ОСОБА_17 та розійшлися по різним кімнатам. Знаходячись на балконі квартири через вікно вона бачила, як ОСОБА_7 почав побиття ОСОБА_10 , який не намагався чинити супротив, бо був менше ОСОБА_7 на зріст та значно худіший, та чула як ОСОБА_11 , який знаходився поряд з ними, намагався припинити побиття бо просив ОСОБА_7 зупинитися. Бачила, як ОСОБА_11 вийшов з кухні та приліг в кімнаті, а ОСОБА_7 вдарив ОСОБА_10 кулаком, від чого останній впав, ОСОБА_7 продовжував бити потерпілого, який лежав на підлозі, ногами в різні частини тулуба. Чула звук зламаної табуретки, та побачила, що ОСОБА_7 продовжував наносити потерпілому удари по тулубу дерев`яною ніжкою від табуретки та декілька раз будучи взутий в зимове взуття, підстрибнув на голові у потерпілого та коли потерпілий перестав видавати звуки, а тільки тяжко дихав, ОСОБА_7 зупинився. Потерпілого перенесли до кімнати, а вони продовжили вживати алкогольні напої. Ранком наступного дня вона та ОСОБА_11 пішли з квартири. Пізніше зі слів ОСОБА_18 дізналася, що ОСОБА_10 помер від тілесних ушкоджень, які йому завдав ОСОБА_7 .

Протоколом слідчого експерименту від 15.08.2019 року (том 2 а.п. 37-42), проведеного зі свідком ОСОБА_12 на місці вчинення злочину за клопотанням захисту з метою перевірки показання свідка ОСОБА_12 підтверджено вказані обставини та встановлено, що 09.12.2017 року, близько 20.00 години, знаходячись на балконі вказаної квартири, за відсутності світла в квартирі, вона могла бачити події, які відбувалися на кухні між обвинуваченим та потерпілим, оскільки зазначена квартира має планування, відповідно до якого вхідні двері на балкон, розташований в кімнаті, знаходяться навпроти вхідних дверей до кухні (на одній лінії через коридор), тому особа, яка знаходиться на балконі обличчям до кімнати бачить приміщення кухні.

Протоколом слідчого експерименту від 09.12.2019 року (том 2 а.п. 130-135), проведеного в період часу з 19.50 до 21.00 години, за клопотанням захисту в умовах та обстановці, максимально наближених до події злочину з метою перевірки показань свідка ОСОБА_12 про те, що в темну пору доби, за відсутності освітлення в квартирі, при наявності вуличного освітлення та світла з багатоквартирного житлового будинку, розташованого поряд, знаходячись на балконі квартири, вона добре бачила події, які відбувалися на кухні квартири додатково підтверджено можливість свідка спостерігати за подією та встановлено, що в темну пору доби, при відсутності освітлення в квартирі, з балкону квартири видно події, які відбувалися на кухні квартири.

Показаннями свідка ОСОБА_11 , протоколом проведення слідчого експерименту від 09 лютого 2018 року з ним (том 2 а.п. 103-105, 106) та протоколом пред`явлення йому особи для впізнання за фотознімками від 09.02.2018 року (том 2 а.п. 80-81) підтверджено, що він був безпосереднім очевидцем конфлікту, що виник між ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , в ході якого ОСОБА_7 був дуже агресивний та нападав на ОСОБА_10 . Він (свідок) намагався зупинити ОСОБА_7 , однак безрезультатно та врешті решт пішов з кухні в кімнату. ОСОБА_19 та всі присутні бачили, що відбувається в кухні, де ОСОБА_7 вдарив ОСОБА_10 , від чого ОСОБА_10 впав, а ОСОБА_7 продовжував його побиття руками, ногами, тримаючи в руках ніжку від дерев`яної табуретки, наносив удари по всім частинам тіла (по голові, в обличчя, по тулубу, по рукам та по ногам) та декілька разів підстрибнув стоячи ногами на голові у потерпілого. Після чого ОСОБА_7 пішов з квартири, а ОСОБА_20 був непритомний, а коли прийшов до тями не міг розмовляти та не рухався, а через декілька днів помер.

Протоколом слідчого експерименту від 30.01.2018 року (том 2 а.п. 95-97, 98) за участю свідка ОСОБА_13 , зафіксовано відтворення свідком ОСОБА_13 обставин заподіяння ОСОБА_7 тілесних ушкоджень ОСОБА_10 . Зокрема свідок відтворила, що 09.12.2017 року у вечірній час доби під час спільного вживання алкогольних напоїв на кухні квартири АДРЕСА_2 , ОСОБА_7 спровокував конфлікт, під час якого почав бити ОСОБА_10 , відламав дві ніжки від табурету, поводився дуже агресивно, тому вона разом з ОСОБА_19 вийшли з кухні, а ОСОБА_11 намагався їх розборонить, але у нього ні чого не вийшло, тому він також вийшов з кухні, але почувши шум бійки вона вийшла з кімнати та бачила, що ОСОБА_7 наносив удари ОСОБА_10 спочатку однією ніжкою від табурету, яка зламалася, потім іншою, в різні частини тіла, від чого ОСОБА_10 впав на підлогу, а ОСОБА_7 продовжував наносити удари ніжкою від табурету в різні частини тіла, потім ОСОБА_7 3 рази підстрибнув на голові у ОСОБА_10 .

Протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 30.01.2018 року (том 2 а.п. 76-77) зафіксовано, що свідок ОСОБА_13 впізнала ОСОБА_7 , який близько 20.00 години 09.12.2017 року спричинив тілесні ушкодження її співмешканцю ОСОБА_10 , від яких останній помер.

Протоколом огляду місця події від 16.12.2017 року (том 2 а. п.14-22) з планом схемою та фото таблицями, зафіксовано огляд квартири АДРЕСА_2 , де виявлено труп ОСОБА_10 з чисельними тілесними ушкодженнями та вилучені речі, які пізніше були визнані речовими доказами, зокрема змиви крові, дерев`яні ніжки від стільця (том 2 а. п.24-25).

Згідно з висновками судово-медичних експертиз № 19/ц від 09.02.2018 року (том 2 а.п. 48-50), № 657 від 22.12.2017 року (том 2 а.п. 33-34), на одному з фрагментів дерев`яних ніжок від стільця, вилученому під час огляду місця події, знайдені сліди крові та клітинні елементи потерпілого ОСОБА_10 .

Відповідно до висновків судово медичних експертиз № 334 НК від 05.01.2018 року (том 2 а.п. 30-32), № 1/334 НК від 10.04.2018 року (том 2 а.п. 53-55), № 4/1/334 НК від 02.12.2019 року; № 2979 від 21.12.2017 року (том 2 а.п.35), на трупі ОСОБА_10 виявлені тілесні ушкодження, які за ступенем тяжкості та механізмом утворення діляться на три групи, а саме:

-перша група: забій і крововилив під м`яку мозкову оболонку полюсу правої лобної долі головного мозку, крововилив під м`яку мозкову оболонку базальної поверхні півкуль головного мозку, крововилив в м`які тканини лівого скроневого м`язу, лівої лобної області, садно і забита рана обличчя, синці обличчя, садно області лівого тім`яного бугра, садно лівої вушної раковини, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя, перебувають в прямому причинно наслідковому зв`язку з настанням смерті;

-друга група: конструкційні переломи 4-9-го ребер по середній пахвовій лінії зліва; прямий перелом 7-го ребра по окологрудинній лінії зліва, крововиливи в м`які тканини в місцях переломів ребер, забій нижньої частки лівої легені, синці передньої поверхні грудної клітки і спини зліва відносяться до тілесних ушкоджень середньої тяжкості за критерієм тривалості розладу здоров`я, в прямому причинному зв`язку з настанням смерті не перебувають;

-третя група: синець лівого колінного суглобу, синці лівої кисті та передпліччя, відносяться до легких тілесних ушкоджень, в прямому причинному зв`язку з настанням смерті не перебувають.

Всі вище перераховані тілесні ушкодження 1-3 групи утворилися в результаті травматичного впливу тупих предметів, за винятком забитої рани області правої надбрівної дуги і садна чола зліва, які утворилися в результаті травматичного впливу тупого предмета (предметів) з преважною довжиною.

Враховуючи безпосередню причину смерті закрита внутрічерепна травма, наявність елементарної кахексії, данні протоколів допиту ОСОБА_19 , ОСОБА_13 від 16.12.2017 року, які свідчать про локалізацію і механізм отриманих тілесних ушкоджень, результати судово гістологічної експертизи внутрішніх органів утворення всіх наявних тілесних ушкоджень 09.12.2017 року не виключається.

Смерть настала в результаті утворення тілесних ушкоджень першої групи закритої внутрішньочерепної травми у вигляді забою і крововиливів під оболонки головного мозку, що ускладнилася набряком головного мозку з вклиненням мозочка у великий потиличний отвір.

Утворення тілесних ушкоджень: 1-ї, 2-ї груп способом та при обставинах викладених в наданих протоколах допитів і протоколів проведених слідчих експериментів з участю свідків: ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , ОСОБА_11 , не виключається.

Враховуючи ступінь розвитку трупних явищ при проведенні судово медичної експертизи трупа (трупні явища досліджувалися о 12.30 годині 16.12.2017 року при змішаному освітленні) смерть настала за 6-9 годин до проведення експертизи трупа, в проміжок часу з 3.30 години до 06.30 годин 16.12.2017 року.

На переконання апеляційного суду, вказані та інші наведені у вироку докази узгоджуються між собою, є логічними, послідовними та сумнівів в їх достовірності не викликають.

Вони безпосередньо досліджені, належним чином перевірені судом першої інстанції, та ним надана правильна юридична оцінка як кожному окремо, так і у взаємозв`язку з точки зору належності, допустимості та достатності для доведення винуватості ОСОБА_7 у заподіянні тяжкого тілесного ушкодження ОСОБА_10 .

Зокрема з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_7 не оспорює того факту, що 09.12.2017 року, в вечірній час доби, він перебував в гостях у ОСОБА_18 , в квартирі за адресою: АДРЕСА_3 , однак стверджує, що коли він прийшов, ОСОБА_10 сидів на підлозі в коридорі, витирав кров з носу та на його запитання повідомив, що його побив ОСОБА_11 .

Натомість ці показання спростовуються усіма свідками-очевидцями події, результатами проведених зі свідками слідчих експериментів, в тому числі й тими, що проведенні за клопотанням захисту в ході судового розгляду. Показання свідків та відтворені ними в ході слідчих експериментів обставини є послідовними, логічними та сумнівів в їх правдивості не викликають. Підстави для обмови ОСОБА_7 цими свідками судом не встановлено.

Таким чином, суд першої інстанції обґрунтовано поставився критично до показань обвинуваченого про непричетність до побиття ОСОБА_10 , про що у вироку виклав докладні мотиви.

Твердження у апеляційній скарзі захисника про недопустимість зібраних у справі письмових доказів є неприйнятними.

Так, посилання на недопустимість як доказу протоколу слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_13 від 30.01.2018 року та всіх інших протоколів слідчих дій з цим свідком через те, що суд не допитав ОСОБА_13 в зв`язку із смертю останньої (а.п.), колегія суддів оцінює критично, оскільки захисник фактично ототожнив окремі самостійні процесуальні джерела доказів, а саме протоколи слідчих дій та показання свідка.

У контексті ч. 4 ст. 95 КПК показаннями як процесуальним джерелом доказів є відомості, надані в судовому засіданні під час судового провадження. Правило, закріплене в цій нормі, має застосовуватися лише до відомостей, що відповідають ознакам показань як самостійному процесуальному джерелу доказів за вимогами ст. 95 цього Кодексу.

Якщо відомості повідомлено свідком під час проведення інших процесуальних дій, то вони є складовим компонентом змісту документа як іншого окремого процесуального джерела доказів, зокрема протоколу слідчого експерименту, де фіксуються його хід та результати.

Таким чином, з огляду на зміст кримінальних процесуальних норм, передбачених статтями 23, 84, 95, 99, 103105, 228, 240 КПК, показання і протоколи слідчого експерименту та пред`явлення особи для впізнання є окремими самостійними процесуальними джерелами доказів, які суд оцінює за правилами ст. 94 КПК.

Легітимна мета слідчого експерименту досягається дотриманням встановленого порядку його проведення, реалізації прав особи як процесуальних гарантій справедливого судового розгляду та кримінального провадження.

Метою пред`явлення особи для впізнання є встановлення тотожності або відмінності між об`єктами, що пред`являються для впізнання і об`єктом впізнання, який суб`єкт впізнання (свідок, потерпілий, підозрюваний) спостерігав раніше й про ідентифікаційні ознаки якого давав показання під час допиту.

В ході досудового розслідування під час слідчого експерименту свідок ОСОБА_13 детально відтворила обставини нанесення ОСОБА_7 тілесних ушкоджень потерпілому.

Зі змісту протоколу слідчого експерименту від 30.01.2018 року вбачається, що свідку роз`яснено її права та обов`язки, попереджено про кримінальну відповідальність за ст. 384, 385 КК.

У слідчому експерименті брали участь статист і два понятих, яким, відповідно до вимог статей 11, 13, 15 та 223 КПК, як вбачається зі змісту протоколу, було роз`яснено їхні права та обов`язки. Фіксування процесуальної дії здійснювалося за допомогою відеозйомки, про що зазначено у протоколі слідчого експерименту. Протокол слідчого експерименту підписали учасники процесуальної дії та поняті, зазначивши про відсутність зауважень і доповнень (том 2 а.п. 95).

Доказ, отриманий у порядку, встановленому кримінальним процесуальним законом, відповідно до ст. 86 КПК є допустимим.

У той же час у матеріалах провадження відсутні підстави, визначені ст. 87 цього Кодексу, для визнання протоколу слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_13 та протоколу пред`явлення їй осіб за фотознімками для впізнання недопустимими доказами.

З наведеного, колегія суддів дійшла висновків, що матеріали кримінального провадження містять достатні підстави для висновку про те, що протокол слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_13 відповідає вимогам кримінального процесуального закону, зокрема статей 104, 105 КПК, а саму слідчу дію проведено за правилами та в порядку, передбаченими ст. 240 цього Кодексу, з дотриманням встановленої кримінальним процесуальним законом процедури проведення слідчого експерименту, та процесуальних гарантій, що виключає обґрунтовані сумніви щодо правомірного отримання відомостей від свідка у ході слідчого експерименту.

З аналогічних мотивів колегія суддів не вбачає підстав для визнання недопустимим доказом протоколу пред`явлення свідку ОСОБА_13 осіб для впізнання за фотознімками від 30.01.2018 року.

Посилання захисника на недопустимість як доказів протоколу слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_21 ( ОСОБА_22 ) та протоколу слідчого експерименту за участі статиста від 09.12.2018 року, проведених на стадії судового провадження є безпідставними, оскільки захисник не наводить передбачених законом підстав для визнання їх недопустимими доказами, обмежуючись посиланням на ст. 85 КПК України.

Як встановлено судом, протоколи слідчих експериментів відповідають вимогам ст. 104, 105 КПК, слідчі дії проведено з дотриманням вимог ст. 240 КПК, у присутності ОСОБА_7 та його захисника.

Той факт, що сторона захисту не погоджується з даними під час слідчих експериментів показаннями свідка про механізм та обставини заподіяння ОСОБА_7 потерпілому тілесних ушкоджень та результатами відтворення обстановки, ідентичної обстановці вчинення злочину за участі статиста не свідчить про недопустимість цих доказів.

Той факт, що в ході судового розгляду з об`єктивних причин не проведено повторний слідчий експеримент зі свідком ОСОБА_11 не свідчить про неповноту судового розгляду, оскільки досліджених судом доказів достатньо для визнання ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину.

Посилання ОСОБА_7 під час апеляційного розгляду на те, що його під час досудового розслідування було позбавлено права брати участь в усіх слідчих діях, які проводились зі свідками ОСОБА_11 , ОСОБА_21 та ОСОБА_13 (допитах свідків, слідчих експериментах, пред`явлення особи для впізнання), чим порушено його право на захист, колегія суддів не приймає до уваги, оскільки участь підозрюваного під час допиту в ході досудового розслідування свідків та проведення зі свідками слідчих експериментів, пред`явлення особи за фотознімками для впізнання не передбачено.

Доводи скарги захисника про безпідставне відхилення клопотання обвинуваченого про повторний допит свідків після внесення прокурором змін до обвинувального акта, колегія суддів не приймає до уваги, оскільки передбачених законом підстав для повторного допиту свідків не наведено.

Свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_21 та ОСОБА_13 допитані судом з дотриманням вимог ст. 352 КПК України, в присутності обвинуваченого, захисника, які мали можливість безперешкодно допитувати цих осіб та з`ясовувати істотні для справи обставини, що було ними реалізовано, що підтверджено звукозаписом судового засідання.

Обвинувачення змінено прокурором лише в частині уточнення точного часу смерті обвинуваченого і не стосувалось фактичних обставин побиття потерпілого, повідомлених свідками.

Достовірність та допустимість результатів огляду місця події, висновків судово-медичних експертиз в апеляційній скарзі захисника не оспорюються.

Таким чином зібрані у справі докази беззаперечно доводять винуватість ОСОБА_7 в умисному заподіянні потерпілому ОСОБА_10 тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, тому підстав для задоволення апеляційної скарги захисника та закриття кримінального провадження з реабілітуючих підстав, колегія суддів не вбачає.

Разом з цим колегія суддів не погоджується з висновком суду про необхідність перекваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 121 КК України на ч. 1 ст. 121 КК України.

В обґрунтування цього висновку суд послався на те, що смерть потерпілого настала в проміжок часу з 3.30 години до 06.30 годин 16.12.2017 року, а згідно висновку судово-медичної комісійної експертизи № 13 від 17.04.2018 року (том 2 а.п. 66-69), в разі надання своєчасної, кваліфікованої та спеціалізованої медичної допомоги ОСОБА_10 позитивні наслідки не виключаються.

За нормативним визначенням, злочин, передбачений ч. 2 ст. 121 КК належить до категорії складних злочинів. Суб`єктивна сторона цього злочину характеризується двома формами вини: умислом (прямим/непрямим) щодо заподіяння тяжкого тілесного ушкодження і необережністю щодо настання смерті потерпілого (похідні наслідки). При цьому винний усвідомлює можливість настання похідного наслідку в результаті настання первинного.

Зміст інтелектуального та вольового критеріїв вини зумовлюються усвідомленням особи характеру вчиненого діяння, передбаченням або свідомим припущенням його негативних наслідків та ставленням до них.

Обов`язковою ознакою об`єктивної сторони складу злочину - заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, є причинно-наслідковий зв`язок між діянням та настанням смерті потерпілого. За відсутності такого зв`язку між діями обвинуваченого та смертю потерпілого складу злочину не буде.

Тяжкі тілесні ушкодження це ушкодження, небезпечні для життя, в момент заподіяння або такі, що в клінічному перебігу через різні проміжки часу, викликають явища, що загрожують життю і які без надання медичної допомоги, по звичайному своєму протіканні, закінчуються або можуть закінчитися смертю.

При цьому, попередження смерті, обумовлене наданням медичної допомоги, не повинно братися до уваги при оцінці загрози життю за таких ушкоджень.

Загрозливий для життя стан - це стан який розвивається в клінічному перебігу ушкоджень, незалежно від проміжку часу, що пройшов після їх заподіяння, отже перебуває з ними в прямому причинно-наслідковому зв`язку.

Як видно з матеріалів кримінального провадження, тяжке тілесне ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого, було безпосереднім наслідком заподіяних обвинуваченим ударів в ділянку голови потерпілого, чого він хоч і не передбачав, але повинен був і міг передбачити.

У цій справі судом нижчої інстанції було встановлено, що 09.12.2017 року ОСОБА_7 умисно, із значною силою, бив потерпілого, який лежав на підлозі, ногами та ніжкою від дерев`яного табурета в різні частини тулуба та декілька раз будучи взутий в зимове взуття, стрибав ногами по голові потерпілого та зупинився лише, коли потерпілий перестав видавати звуки, а тільки тяжко дихав.

Вказані дії (спосіб, знаряддя, нанесення ударів у життєво важливу частину тіла - голову) свідчать про наявність умисну останнього саме на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень,

Потерпілий у тяжкому стані залишився у квартирі ОСОБА_23 аж до 16.12.2017 року, коли був виявлений його труп, тобто додаткове заподіяння останньому тілесних ушкоджень сторонніми особами в проміжок часу з 09.12.2017 до 16.12.2017 року виключається.

Згідно із висновком експерта, смерть потерпілого настала саме в результаті закритої внутрішньочерепної травми у вигляді забою і крововиливів під оболонки головного мозку, що ускладнилася набряком головного мозку з вклиненням мозочка у великий потиличний отвір, спричиненої 09.12.2017 року. При цьому, утворення цих тілесних ушкоджень способом, на які вказували очевидці події не виключається.

За таких обставин, можливе попередження смерті, обумовлене наданням своєчасної медичної допомоги, не є підставою для перекваліфікації дій обвинуваченого на ч. 1 ст. 121 КК України, оскільки саме умисні злочинні дії ОСОБА_7 потягли за собою смерть потерпілого.

Отже, в конкретному випадку мало місце умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, що спричинили смерть потерпілого, у зв`язку з чим дії обвинуваченого підлягають кваліфікації за ч. 2 ст. 121 КК України із призначенням йому покарання у межах санкції цього кримінального закону.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Пункти 2, 3 та 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачають, що підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог КПК, а також неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до положень п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.

Положення ч. 2 ст. 411 КПК України регламентують, що вирок підлягає скасуванню чи зміні із зазначених в частині першій підстав лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, на визначення міри покарання або застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню або незастосування закону, який підлягає застосуванню.

Пункт 1 ч. 1 ст. 420 КПК України встановлює, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення.

Враховуючи невідповідність висновків суду 1-ої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, а також допущене судом порушення вимог КПК щодо відображення у вироку всіх елементів складу злочину, у вчиненні якого обвинувачується особа, апеляційний суд вважає, що вирок щодо ОСОБА_7 в частині перекваліфікації дій останнього з ч. 2 ст. 121 КК на ч. 1 ст. 121 КК України слід визнати таким, що підлягає скасуванню.

Таким чином, колегія суддів визнала доведеним, що ОСОБА_7 09.12.2017 року, близько 20.00 години, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись у приміщенні кухонної кімнати квартири АДРЕСА_2 , в ході раптово виниклої сварки з ОСОБА_10 , , на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків, з метою нанесення останньому тілесних ушкоджень, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх настання та бажаючи їх наслідки, умисно наніс потерпілому чисельні удари дерев`яною ніжкою від табурету в різні частини тулубу, голови та кінцівок, в результаті спричинив потерпілому ОСОБА_10 тілесні ушкодження, які згідно висновку експерта № 334 НК від 05.01.2018 року, за ступенем тяжкості та механізмом утворення діляться на три групи, а саме:

-перша група: забій і крововилив під м`яку мозкову оболонку полюса правої лобної долі головного мозку, крововилив під м`яку мозкову оболонку базальної поверхні півкуль головного мозку, крововилив в м`які тканини лівого скроневого м`язу, лівої лобної області, садна і забита рана обличчя, синці обличчя, садно області лівого тім`яного бугра, садно лівої вушної раковини, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя, перебувають в прямому причинно наслідковому зв`язку з настанням смерті;

-друга група: конструкційні переломи 4-9-го ребер по середній пахвовій лінії зліва; прямий перелом 7-го ребра по окологрудинній лінії зліва, крововиливи в м`які тканини в місцях переломів ребер, забій нижньої частки лівої легені, синці передньої поверхні грудної клітки і спини зліва відносяться до тілесних ушкоджень середньої тяжкості за критерієм тривалості розладу здоров`я, в прямому причинному зв`язку з настанням смерті не перебувають;

-третя група: синець лівого колінного суглоба, синці лівої кісті та передпліччя, відносяться до легких тілесних ушкоджень, в прямому і причинному зв`язку з настанням смерті не перебувають.

Смерть потерпілого ОСОБА_10 настала у проміжок часу з 03.30 години по 06.30 години 16.12.2017 року в результаті утворення тілесних ушкоджень першої групи- закритої внутрішньочерепної травми у вигляді забою і крововиливів під оболонку головного мозку, що ускладнилася набряком головного мозку з вклиненням мозочка у великий потиличний отвір.

Дій ОСОБА_7 підлягають кваліфікації за ч. 2 ст. 121 КК України як умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого

При призначенні ОСОБА_7 покарання колегія суддів враховує характер та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відносяться до тяжких злочинів, відомості про особу обвинуваченого, який не висловив жалю та каяття з приводу вчиненого, вчинив кримінальне правопорушення у стані алкогольного сп`яніння, в силу ст. 89 КК України не судимий, за місцем проживання характеризується негативно, стійких соціальних зв`язків та законного джерела доходу не має та вважає за необхідне призначити обвинуваченому покарання в межах санкції ч. 2 ст. 121 КК України, враховуючи межі апеляційної скарги прокурора у виді позбавлення волі на строк, який просить у скарзі прокурор, оскільки його виправлення не можливе без ізоляції від суспільства.

Істотних порушень вимог КПК, які б стали підставою для скасування або зміни судового рішення в іншій частині, не встановлено.

Таким чином апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, п. 1 ч. 1 ст. 420 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 22.09.2020 року щодо ОСОБА_7 в частині кваліфікації його дій скасувати та ухвалити новий вирок.

Визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України - а саме: умисному тяжкому тілесному ушкодженні, що спричинило смерть потерпілого.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ст. 121ч. 2 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 років з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі.

Строк відбування покарання обчислювати з моменту його фактичного затримання, а саме з 06.03.2018 року.

Стягнути з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати на залучення експертів у кримінальному провадженні: за проведення судово - медичної експертизи №32 від 19.02.2018 року на суму 530,00 гривень, за проведення судово - цитологічної експертизи №19-ц від 09.02.2018 року на суму 1729,06 гривень, за проведення судово - психіатричної експертизи №155 від 22.03.2018 року на суму 925,58 гривень, всього 3184,64 гривень.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили негайно і може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим в той же строк з моменту отримання його копії.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4