Справа № 273/1523/17
Провадження №11-кп/801/16/2022
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 лютого 2022 року м. Вінниця

Колегія суддів Вінницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ОСОБА_6

прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

захисника адвоката ОСОБА_9

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці кримінальне провадження № 0000639 за апеляційною скаргою з доповненнями захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Баранівського районного суду Житомирської області від 17.09.2019, яким

ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Полонне Хмельницької області, проживає за адресою АДРЕСА_1 , раніше судимого 21.11.2011 Полонським районним судом Хмельницької області за ч. 2 ст. 185 КК України на 3 роки 10 місяців позбавлення волі. Звільнений умовно-достроково 14.02.2014 з невідбутим терміном 1 рік 3 місяці 24 дні;

засуджено

за ч. 3 ст. 289 КК України до 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна;

за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_8 остаточне покарання 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_8 строк тримання під вартою під час досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження зараховано у строк покарання з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі з 03.10.2017 по 10.08.2018.

Вирішені питання з речовими доказами та судовими витратами.

В С Т А Н О В И Л А:

19.04.2017 року ОСОБА_8 , за попередньою змовою із особою відносно якої виділено матеріали в окреме провадження, перебуваючи в салоні транспортного засобу марки ВАЗ 21113 д.н.з. НОМЕР_1 , шасі № НОМЕР_2 , 2001 року випуску, який під керуванням водія ОСОБА_11 , рухався в м. Баранівку у напрямку м. Новоград- Волинський Житомирської області, близько 01 години за 200 метрів до інформаційно-вказівного дорожнього знаку 5.46 « Кінець населеного пункту Баранівка», вирішили умисно, шляхом застосування насильства небезпечного для життя та здоров`я водія ОСОБА_11 заволодіти його транспортним засобом. Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, без відриву у часі ОСОБА_8 , знаходячись на задньому сидінні вищевказаного автомобіля шляхом накидання мотузки та удавлення шиї ОСОБА_11 , примусив останнього зупинити автомобіль на узбіччі дороги. Після цього ОСОБА_8 спільно з особою відносно якої виділено матеріали в окреме провадження, потерпілого ОСОБА_11 перетягнули з водійського на заднє пасажирське сидіння та поклали обличчям до низу. Особа відносно якої виділені матеріали в окреме провадження взяв ключі із замка запалювання, вийшов з салону автомобіля та відчинивши багажник, вийняв буксирний трос, яким спільно з ОСОБА_8 , зв`язали руки та ноги ОСОБА_11 . У подальшому особа відносно якої виділено матеріали в окреме провадження сіла за кермо автомобіля та спільно з ОСОБА_8 продовжили рух в напрямку м. Новоград-Волинський.

Згідно висновку експерта № 180 від 19 квітня 2017 року внаслідок неправомірних дій ОСОБА_8 та особи відносно якої виділено матеріали в окреме провадження при незаконному заволодінні транспортним засобом ОСОБА_11 заподіяні тілесні ушкодження у вигляді синця на тилі лівої кисті рук, які належать до легких тілесних ушкоджень.

19.05.2017 року близько 02 години ОСОБА_8 з особою відносно якої виділено матеріали в окреме провадження рухалися в автомобілі марки ВАЗ-21113 д.н.з. НОМЕР_1 , шасі № НОМЕР_2 , 2001 року випуску, на задньому пасажирському сидінні якого в зв`язаному стані лежав ОСОБА_11 .

Перебуваючи навпроти будинку АДРЕСА_2 , особа відносно якої виділено матеріали в окреме провадження зупинила автомобіль через його несправність.

Особа, відносно якої виділено матеріали в окреме провадження за попередньою змовою з ОСОБА_8 без відриву у часі реалізуючи умисел на відкрите заволодіння майна ОСОБА_11 , який знаходився у зв`язаному стані, з корисливих мотивів, відкрито, умисно, з правої кишені жилетки відкрито викрав грошові кошти в сумі 800 гривень та мобільний телефон марки «Самсунг» вартістю 300 гривень.

Після цього ОСОБА_8 та особа відносно якої виділено матеріали в окреме провадження залишили автомобіль марки ВАЗ 21113 д.н.з. НОМЕР_1 , із зв`язаним на задньому пасажирському сидінні ОСОБА_11 , та розпорядилися відкрито викраденим майном ОСОБА_11 на власний розсуд.

Не погоджуючись із вироком суду, захисник ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій ставить питання про закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_8 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України. Просив дослідити наступні докази:

- витяг з кримінального провадження № 0000639;

- протокол прийняття заяви по вчинення кримінального правопорушення від 19.04.2017 року потерпілого ОСОБА_11 ;

- протокол огляду місця події від 19.04.2017 року;

- висновок експерта №180, від 19.04.2017 року;

- висновок автотоварознавчої експертизи № 11/50 від 19.06.2017 року;

- довідку ПП ОСОБА_12 від 25.04.20017року, про вартість бувшого у використанні мобільного телефону марки Samsung GTе 1080";

- протокол проведення слідчого експерименту від 08.12.2017 року з потерпілим ОСОБА_11 ;

- висновок судово-портретної експертизи № 1/2057 від 17.01.2018 року;

- протокол огляду у присутності потерпілого ОСОБА_13 . DVD диск з камер відео спостереження, що були розташовані в магазині «Яна», що розташований в м. Шепетівка;

- протокол огляду від 15.05.2017 року у присутності потерпілого ОСОБА_13 . DVD диска з камер відео спостереження, що були розташовані в магазині «Гольфстрим», що розташований в м. Шепетівка;

- протокол огляду речових доказів від 15 травня 2017 року;

- довідку начальника Управління оперативно-технічних заходів( далі УОТЗ) в Житомирській області від 19.12.2017 року № 3608/18/01-2017;

- протокол упізнання ОСОБА_11 ОСОБА_8 по фотознімках від 15.05.2017 року;

- протокол від 15.12.2017 року про відібрання у ОСОБА_8 портретних зразків для проведення експертизи.

Також просить визнати недопустимими доказами висновки судово-медичної експертизи №180 від 19.04.2017 року, судової портретної експертизи №1/2057 від 17.01.2018 року, судової дактилоскопічної експертизи №1/1980 від 14.11.2017 року та протокол слідчого експерименту з участю ОСОБА_11 від 08.12.2017 року.

Вимоги мотивує тим, що, визначаючи ОСОБА_8 винним за ч. 2 ст. 186 КК України, суд не звернув увагу, що прокурор не надав доказів про внесення цього епізоду в ЄРДР, хоча відсутність такого документа ставить під сумнів законність проведення у цій частині досудового розслідування; у мотивувальній частині не вказав які конкретно дії об`єктивної сторони цього злочину той вчинив, не послався на конкретні докази, що підтверджують вину ОСОБА_8 у вчиненні грабежу за попередньою змовою групою осіб. Зі змісту вироку слідує, що відкрите викрадення мобільного телефону і грошей у ОСОБА_11 вчинено особою, матеріали справи щодо якої виділені в окреме провадження, а обвинувачений був присутнім при вчиненні тією особою злочинних дій.

В доповненнях до апеляційної скарги захисник ОСОБА_10 зазначає про відсутність проведення у визначеному ст. 94 КПК України порядку оцінки доказів. Ухвалюючи оскаржуване рішення, Баранівський районний суд в порушення обов`язкових для виконання норм ст. ст. 370, 374, 94 КПК України, перерахувавши прізвища допитаних свідків і найменування поданих прокурором процесуальних документів, висновків експертів і частково та вибірково розкривши їх зміст, не зазначив у вироку, які конкретно фактичні дані містяться в кожному з перерахованих джерел доказів підтверджують винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень. Під час судового розгляду кримінального провадження за клопотанням прокурора суд дослідив і приєднав до провадження лише витяг про вчинення щодо потерпілого невідомими особами кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст.289 КК України.

Незважаючи на те, що згідно реєстру матеріалів під час досудового розслідування ОСОБА_8 повідомлявся про підозру, кримінальне провадження зупинялося і поновлювалося, прокурор не надав витягів про внесення в ЄРДР відомостей про вчинення зазначених процесуальних дій а також про закінчення кримінального провадження. Такі витяги судом не досліджувалися у зв`язку 3 чим той був позбавлений можливості оцінити докази з точки зору допустимості і достовірності; при виконанні етапі 290 КПК України, для сторони. Зазначені витяги не відкривалися.

Розглядаючи кримінальне провадження суд першої інстанції також не звернув увагу, що в розділі 2 реєстру матеріалів досудового розслідування, приєднаного до обвинувального акта відсутня інформація про внесення в ЄРДР відомостей передбачених ч.4 ст. 178, ч. 1 ст, 179, ч.4 ст. 280, ч.3 ст. 282, ч.З ст.283 КК України, що свідчить про невнесення в ЄРДР таких відомостей. Наполягає, що всі слідчі дії, проведені у кримінальному провадженні після відновлення досудового розслідування, що згідно реєстру матеріалів досудового розслідування відбулося З жовтня 2017 року та після повідомлення ОСОБА_8 про підозру (а зокрема: відібрання зразків для експертних досліджень, винесення постанов про призначення портретної і дактилоскопічної експертиз, огляд мобільного телефон) матері обвинуваченого і витребування інформації від оператора мобільного зв`язку, надання доступу до матеріалів досудового розслідування. складання обвинувального акта і вручення його обвинуваченому є незаконними отримані за результатами проведення експертиз висновки судової дактилоскопічної і судової портретної експертиз недопустимими і недостовірними доказами.

Визнаючи ОСОБА_8 винуватим у незаконному заволодінні транспортним засобом та повторному відкритому викраденні мобільного телефону і грішми в сумі 800 гривень, що належали потерпілому ОСОБА_11 за попередньою змовою із особою, відносно якої виділено матеріали в окреме провадження при обставинах, викладених у вироку, Баранівський районний суд в порушення норм статей 9, 370, 374 КПК України не навів у вироку належного обґрунтування, вчинення обвинуваченим вмінених йому злочинів саме за попередньою змовою і не послався на конкретні досліджені під час судового розгляду докази, що підтверджують ці обставини.

Також зазначає, що призначення додаткового покарання є безпідставним та незаконним. З матеріалів кримінального провадження убачається, що під час досудового розслідування, судового розгляду не встановлено наявність у ОСОБА_14 корисливого мотиву при заволодінні транспортним засобом ОСОБА_11 . За таких обставин з резолютивної частини вироку підлягають виключенню вказівки про призначення ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 289 КК України і за сукупністю злочинів покарання у виді конфіскації майна. Крім того, слідчим не внесено в єдиний реєстр досудових розслідувань відомості про повідомлення ОСОБА_8 про підозру (ч.4 ст.278 КПК України); про зупинення досудового розслідування (ч.2 ст. 281 КПК України); про поновлення досудового розслідування (ч.2 ст.282 КПК України); про закінчення досудового розслідування (ч.3 ст. 283 КПК України), що підтверджується ненаданням прокурором відповідних витягів з ЄРДР та відсутністю записів про проведення зазначених процесуальних дій в приєднаному до обвинувального акта реєстрі матеріалів досудового розслідування.

Адвокатом ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 подано доповнення до апеляційної скарги адвоката ОСОБА_10 , в яких зазначає про підстави для скасування оскаржуваного вироку щодо ОСОБА_8 через відсутність у матеріалах провадження технічного носія із звукозаписом судових засідань та журналу, а також на ігнорування наявних у матеріалах провадження заяв потерпілого ОСОБА_11 та ненадання їм оцінки.

Заслухавши доповідь головуючого судді апеляційного суду; пояснення захисника обвинуваченого та обвинуваченого ОСОБА_8 , які підтримали доводи апеляційної скарги із доповненнями та просили дослідити документи, на які він посилався, після чого закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 за недоведеністю вини, виконавши вимоги ст. 404 КПК України, доводи прокурора про залишення апеляційної скарги без задоволення; дослідивши доводи апеляційної скарги захисту та перевіривши матеріали кримінального провадження, суд дійшов висновку про залишення без змін прийнятого рішення із наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 365 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється судом в межах апеляції.

Відповідно до вимог ст. 323 КПК України - вирок суду має бути законним і обґрунтованим.

Обґрунтованим є судове рішення, ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Обґрунтованим визнається рішення, в якому повно відображені обставини, що мають значення для кримінального провадження, висновки суду про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються дослідженими доказами, дослідженими в судовому засіданні. Обґрунтованість судового рішення полягає у правильності встановлення фактичних обставин справи та правильній оцінці доказів.

Обґрунтованим судове рішення слід вважати, якщо: 1) суд повністю встановив обставини, що мають значення для кримінального провадження; 2) ці обставини доказані; 3) висновок суду відповідає викладеним у рішенні обставинам кримінального провадження.

Дані вимоги судом першої інстанції при винесені вироку щодо ОСОБА_8 місцевим судом виконано в повному об`ємі.

Як убачається з вироку,суд кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 289, ч. 2 ст. 186 КК України.

Перевіркою матеріалів справи встановлено, що судом по даній справі в повному об`ємі дотримано вимог кримінально-процесуального законодавства, спрямованих на встановлення в справі об`єктивної істини та постановлення законного вироку .

Висновок суду про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 289, ч. 2 ст. 186 КК України ґрунтується на сукупності доказів, які досліджені та перевірені у судовому засіданні, яким дана належна юридична - правова оцінка та визначена вірна кваліфікація дій обвинуваченого.

Так, вина ОСОБА_8 у відповідності з висновками місцевого суду доводиться доказами :

- витягом з кримінального провадження № 0000639, з якого видно, що 19.04.2017 року до ЄРДР було внесено заяву ОСОБА_11 про вчиненя двома невідомими особами нападу із застосуванням насильства під час якого заволоділи його грошима та мобільним телефоном марки «Самсунг» ( т.3 а.с.№ 1);

- протоколом прийняття заяви по вчинення кримінального правопорушення від 19.04.2017 року потерпілого ОСОБА_11 з якої видно, що 19.04.2017 року близько 2 години двоє невідомих осіб чоловічої статі перебуваючи в місті Баранівка в автомобілі ВАЗ 21113 під керуванням ОСОБА_11 здійснили напад із застосуваннім насильства яке є небезпечним для життя та здоров`я під час якого викрали його гроші в сумі 800 гривень та мобільний телефон марки «Самсунг» ( (т.3, а.с.№6);

- протоколом огляду місця події від 19.04.2017 року, місцем огляду являється вул. Потапова,5 в м. Новоград-Волинський, а саме: обочина вказаної вулиці на якій було виявлено автомобіль марки ВАЗ-21113, зеленого кольору, дорожній номерний знак НОМЕР_1 та фототаблиці до нього. У ході ОМП, на підставі заяви ОСОБА_11 вилучено буксирний трос, молоток, змиви (з дверної ручки водійських дверцят, з поверхні керма; 10 слідів пальців рук, безпосередньо автомобіль ВАЗ-21113, (т.3, а.с.№№ 8-12).;

- висновком експерта №180, від 19.04.2017 року, про наявність у потерпілого ОСОБА_11 , легких тілесних ушкоджень і вигляді синця, який утворився від однократної дії тупого предмету за механізмом удару (стискання), давністю можливо 19.04.2017 року (т.3, а.с.№№14);

- висновком автотоварознавчої експертизи № 11/50 від 19.06.2017 року, з ілюстративною таблицею до нього, згідно якої вартість наданого на експертизу транспортного засобу- автомобіля марки ВАЗ- 2111 зеленого кольору, дорожній номерний знак НОМЕР_1 , станом на 19.04.2017 року становить 75 793 грн.09 коп.(т.3, а.с.№№20-25);

-довідкою ПП ОСОБА_12 від 25.04.20017року, про те, що станом на 19.04.2017 року вартість бувшого у використанні мобільного телефону марки Samsung GTе 1080" становить 300 гривень (т.3. а.с.30);

- протоколом огляду предмету від 15.05.2017 року, згідно якого слідчим у присутності потерпілого ОСОБА_13 , оглянуто DVD диск з камер відео спостереження, що були розташовані в магазині «Яна», що розташований в м. Шепетівка по вул. 400-річчя Шепетівки,1.Під час перегляду відеозапису, зафіксовано територія біля магазину «Яна» та з 18.04.2017 року о 23 год. 45 хв., до 19.04.2017 року 00 год. 03 хв. Зафіксовано автомобіль потерпілого ВАЗ- 2111 номер НОМЕР_1 , а також двох осіб чоловічої статі, які знаходилися в автомобілі потерпілого та заходили у приміщення магазину. На вказаних осіб потерпілий вказав, як на осіб, які у подальшому вчинили на нього напад (т.3, а.с.№№39-40);

- протоколом огляду предмету від 15.05.2017 року, згідно якого слідчим у присутності потерпілого ОСОБА_13 , оглянуто DVD диск з камер відео спостереження, що були розташовані в магазині «Гольфстрим», що розташований в м. Шепетівка по вул. Вокзальній. Під час перегляду відеозапису, зафіксовано обстановка середини приміщення магазину та подвір`я. При перегляді відеозапису встановлено, що о 2 год. 57 хв. 14 секунд до приміщення магазину через двері входить чоловік одягнутий у одяг темного кольору, кофту на замку, штани та взуття темного кольору на голові знаходиться капюшон, одразу за ним через 2 секунди заходить чоловік одягнути в джинси світло-синього кольору, кофту на якій одягнута желетка темного кольору, бейсболка на голові із білою полоскою, дані чоловіки спілкуються між собою, потерпілий зазначив, що саме даний чоловік є одним із тих що своїв відносно нього злочин 19.04.2017 року ОСОБА_15 , якого він впізна під час пред`явлення йому для впізнання (т.3, а.с.№№43-44)

- оптичний диск з відеозаписом з магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який являє собою диск формату СD- R на якому міститься зображено подвір`я та середина приміщення магазину за 19.04.2017 року з 02.год.50 хв. До 02. год.54 хв 59 сек.(т.3, а.с.№42);

- протоколом огляду речових доказів від 15 травня 2017 року, предметом огляду був автомобіль марки ВАЗ- 2111 зеленого кольору, дорожній номерний знак НОМЕР_1 , з фототаблицями нього. В ході огляду виявлено несправності : порваний ремінь газорозподілювача, несправне щеплення, а також гальмівна система (т.3, а.с.№№45-47);

- висновком дактилоскопічної експертизи № 1/1980 від 14.11.2017 року, згідно якого відбитки виявлені слідчим в ході ОМП від 19.04.2017 року на зовнішній поверхні задніх правих дверцят автомобіля потерпілого ОСОБА_11 , та вилучені сліди пальців рук, які перекопійовані на 10 липких стрічок, сліди папілярних узорів рук (стрічка №6), залишені середнім пальцем правої руки ОСОБА_8 .Сліди папілярних узорів рук (стрічка №7 ), залишені великим пальцем правої руки ОСОБА_8 (т.3, а.с.№№68-84);

- довідкою начальника Управління оперативно-технічних заходів( далі УОТЗ) в Житомирській області від 19.12.2017 року № 3608/18/01-2017, що користувач абонентського номеру НОМЕР_3 (потерпілий ОСОБА_11 ) в період часу з 01 год.01 хв. по 01 год.02 хв. 19.04.2017 року реєструвався в зоні дії базових станцій, розміщених на території м. Баранівка, тобто перебував на території м. Баранівка (т.3, а.с.№№116);

-протоколом проведення слідчого експерименту від 08.12.2017 року з потерпілим ОСОБА_11 , та фототаблицею до нього, згідно якого потерпілим відтворено обставини події, зокрема: зупинку автомобіля біля магазину «Яна» в м. Шепетівка, маршрут руху автомобіля, користування одним з нападників його мобільним телефоном перед вчиненням злочину (т.3, а.с.№№123-140);

- висновком судово-портретної експертизи № 1/2057 від 17.01.2018 року, згідно якого на наданих для проведення експертизи відеозаписів з камер відео спостереження приміщення магазину «Яна», юнак, що одягнений в сині джинси, жилетку синього кольору, блайзер та порівняльних зображеннях підозрюваного ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зображена одна і таж сама особа (т.3, а.с.№№160-171).

Вину ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих злочинів доводиться показаннями наступних свідків:

-ОСОБА_16 , який пояснив, що близько 9 год 45 хв до нього зателефонував працівник поліції та сказав, що їм треба зустрітися з ОСОБА_8 . Останнього він покликав та коли ОСОБА_8 підійшов до майстерні, де він перебував з працівниками поліції, йому наділи кайданки на руки посадили до поліцейської машини і повезли у відділок.

-ОСОБА_17 , який зазначив, що в квітні весною 2017 року, працюючи таксистом в м. Новоград-Волинський, він відвозив двох чоловіків до м. Житомир.

-ОСОБА_18 , який пояснив, що працює лікарем в Полонській ЦРЛ. Обвинуваченого знає як пацієнта, який звернувся 12.04.2017 року зі скаргою на біль внизу лівої ноги. Від стаціонарного лікування відмовився, міг самостійно рухатися.

-ОСОБА_19 , який пояснив, що взимку три роки, їдучі на кар`єр в м. Новоград-Волинський, побачив, що в куветі стоїть авто, по дорозі назад зупинився біля авто- ВАЗ 21113, запитав чоловіка, який стояв біля автомобіля чи потрібна допомога. Після чого чоловік пояснив, що його хотіли вбити, у нього був слід на шиї ніби його душили мотузкою. Він викликав поліцію. Коли чекали на приїзд поліцейських чоловік сказав, що його пограбували викрали гроші та телефон.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції вірно оцінив вищезгадані докази в їх сукупності, дав вірну юридично-правову оцінку у відповідності до кримінального процесуального закону.

Так, доводи апеляційної скарги адвоката про те, що суд не в повній мірі перевірив зібрані на досудовому розслідуванні докази винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 , на які посилалися органи досудового розслідування, та не дав оцінки їм з точки зору допустимості, належності, достовірності та достатності, не надав належну оцінку як окремим доказам, так і їх сукупності, не навів детальний аналіз досліджених доказів, колегія суддів не бере до уваги, оскільки, як вбачається з оскаржуваного вироку, суд повністю дослідив усі надані органом досудового розслідування докази, оцінив їх, прийшовщи до обґрунтованого висновку винуватості ОСОБА_8 .

Частиною 3 ст.404 КПК встановлено, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Судом було задоволено клопотання захисника та допитано в судовому засіданні потерпілого ОСОБА_11 , який суду пояснив, що в судовому засіданні в суді першої інстанції він не був особисто, оскільки побоюється за своє життя, писав заяву. Пояснив, що повністю підтримує показання, які давав на досудовому розслідуванні. Заяву у нотаріуса писав, оскільки про це просила мати ОСОБА_8 та був присутній адвокат. Потерпілий побоювався, та підписав заяву. Підтримує всі попередні показання.

Крім того, за клопотанням сторони захисту, на виконання ч.3 ст.404 КПК України було повторно досліджено наступні докази:

- витяг з кримінального провадження № 0000639;

- протокол прийняття заяви по вчинення кримінального правопорушення від 19.04.2017 року потерпілого ОСОБА_11 ;

- протокол огляду місця події від 19.04.2017 року;

- висновок експерта №180, від 19.04.2017 року;

- висновок автотоварознавчої експертизи № 11/50 від 19.06.2017 року;

- довідку ПП ОСОБА_12 від 25.04.20017року, про вартість бувшого у використанні мобільного телефону марки Samsung GTе 1080";

- протокол проведення слідчого експерименту від 08.12.2017 року з потерпілим ОСОБА_11 ;

- висновок судово-портретної експертизи № 1/2057 від 17.01.2018 року;

- протокол огляду у присутності потерпілого ОСОБА_13 . DVD диск з камер відео спостереження, що були розташовані в магазині «Яна», що розташований в м. Шепетівка;

- протокол огляду від 15.05.2017 року у присутності потерпілого ОСОБА_13 . DVD диска з камер відео спостереження, що були розташовані в магазині «Гольфстрим», що розташований в м. Шепетівка;

- протокол огляду речових доказів від 15 травня 2017 року;

- довідку начальника Управління оперативно-технічних заходів( далі УОТЗ) в Житомирській області від 19.12.2017 року № 3608/18/01-2017;

- протокол упізнання ОСОБА_11 ОСОБА_8 по фотознімках від 15.05.2017 року;

- протокол від 15.12.2017 року про відібрання у ОСОБА_8 , портретних зразків для проведення експертизи.

З приводку досліджених доказів учасники судового засідання надали суду свої пояснення.

На переконання апеляційного суду, пояснення потерпілого ОСОБА_11 узгоджуються:

-із заявою потерпілого ОСОБА_11 про вчинене кримінальне правопорушення від 19.04.2017 року, а саме застосування до нього двома незнайомими особами чоловічої статі насильства у власному автомобілі, яке є небезпечним для життя та здоров`я, під час якого заволоділи грошима в сумі 800 гривень та мобільним телефоном «Самсунг»;

-з висновком дактилоскопічної експертизи № 1/1980 від 14.11.2017 року, згідно якого відбитки виявлені слідчим в ході ОМП від 19.04.2017 року на зовнішній поверхні задніх правих дверцят автомобіля потерпілого ОСОБА_11 , та вилучені сліди пальців рук, які перекопійовані на 10 липких стрічок, сліди папілярних узорів рук (стрічка №6), залишені середнім пальцем правої руки ОСОБА_8 . Сліди папілярних узорів рук (стрічка №7 ), залишені великим пальцем правої руки ОСОБА_8 (т.3, а.с.№№68-84);

-з показаннями потерпілого даними під час слідчого експерименту від 08.12.2017 року, а саме: що особа яка накинула йому на шию мотузку та почала душити сідала у салон автомобіля через задні праві двері. Під час руху, на прохання пасажира, який сидів поруч, рухаючись до міста Баранівка, він давав свій мобільний телефон для користування, із якого здійснювались дзвінки.

-довідкою начальника Управління оперативно-технічних заходів (УОТЗ) в Житомирській області, яка підтверджує перебування потерпілого на даній території, і здійснення дзвінків із його номеру, в час вказаний потерпілим і час і після заволодіння його мобільним телефоном. Після вчинення злочину у мобільному терміналі з ІМЕІ НОМЕР_4 (викраденого у потерпілого) у період з 19.04.2017 року 3:52:28 по 19.04.2017 року 6:53:47 почав працювати абонентський номер НОМЕР_5 та провів 10 з`єднань. Тобто власник абонентського номера НОМЕР_5 є особою, яка за попередньою змовою з ОСОБА_8 вчинила протиправні дії відносно ОСОБА_11 .

Апеляційний суд констатує, що згідно аналізу з`єднань абонентського номеру телефону потерпілого встановлено, що із даного телефону за період з 18 квітня по 06 травня 2017 року відбувалися телефонні дзвінки на телефон обвинуваченого. Після вчинення злочинів систематично підтримувався зв`язок із одними і тими ж особами.

Доводи апеляційної скарги сторони захисту про те, що обвинувачений на час вчинення злочину фізично не міг скоїти дані злочини, оскільки знаходився на лікарняному, спростовуються поясненнями свідка ОСОБА_18 , який пояснив, що ОСОБА_8 був його пацієнтом, звернувся 12.04.2017 року зі скаргою на біль внизу лівої ноги. Від стаціонарного лікування відмовився, міг самостійно рухатися та перебувати за межами свого житла.

Доводи сторони захисту про те, що зі змісту вироку слідує, що відкрите викрадення мобільного телефону і грошей у ОСОБА_11 вчинено особою, матеріали справи щодо якої виділені в окреме провадження, а обвинувачений був присутнім при вчиненні тією особою злочинних дій, суд не бере до уваги, оскільки у вироку суду першої інстанції чітко вказано, що «особа відносно якої виділено матеріали в окреме провадження за попередньою змовою з ОСОБА_8 без відриву у часі реалізуючи умисел на відкрите заволодіння майна ОСОБА_11 , який знаходився у зв`язаному стані, з корисливих мотивів, відкрито, умисно, з правої кишені жилетки відкрито викрав грошові кошти в сумі 800 гривень та мобільний телефон марки «Самсунг» вартістю 300 гривень».

Вказані дії обвинуваченого ОСОБА_8 і особи, відносно якої матеріали кримінального провадження виділені в окреме провадження підтверджують, що вони діяли, як співвиконавці злочину, за попередньою домовленістю, не зважаючи, що не особисто ОСОБА_8 відкрито у потерпілого викрав телефон і кошти в сумі 800 грн., а інша особа, із якою він був.

Так, положеннями ст.28 ч.2 КК України встановлено, що злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (два або більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення.

При цьому, домовленість про спільне вчинення злочину заздалегідь означає наявність згоди щодо його вчинення до моменту виконання його об`єктивної сторони.

Домовленість на спільне вчинення кримінального правопорушення не обов`язково має відбуватися в усній чи письмовій формі, а визначається і за допомогою конклюдентних дій поведінки, що свідчить про намір діяти для досягнення спільної злочинної мети.

Таким чином, з дій обвинуваченого ОСОБА_8 в момент та після вчинення злочину вбачається, що він з особою, відносно якої матеріали кримінального провадження виділені в окреме провадження, діяли разом узгоджено, хоча ОСОБА_8 міг зупинити особу, відносно якої матеріали кримінального провадження виділені в окреме провадження, який, користуючись тим, що ОСОБА_11 знаходився у зв`язаному стані, з кишені жилетки відкрито викрав грошові кошти в сумі 800 гривень та мобільний телефон марки «Самсунг», та обидва зникли з місця вчинення злочину, після чого розпорядились викраденим на свою користь. В час відкритого заволодіння майном потерпілого ОСОБА_8 перебував поряд із особою, відносно якої матеріали кримінального провадження виділені в окреме провадження та надав мовчазну згоду на спільне відкрите викрадення чужого майна потерпілого. Учасники вчинення злочину такою групою діють як співвиконавці. Тому кваліфікація скоєного за обома статтями Кримінального кодексу України не викликає сумнівів.

Доводи апеляційної скарги щодо незаконності відібрання зразків за фотозображеннями ОСОБА_8 для проведення судово-портретної експертизи, перевірялися судами першої та апеляційної інстанцій та було прийнято рішення про обґрунтованість доводів захисника обвинуваченого щодо допущених порушень при цьому. Слідчим була винесена постанова про призначення іншого адвоката ОСОБА_8 на окрему слідчу дію через неможливість адвоката обвинуваченого ОСОБА_20 бути присутнім при проведенні примусового відібрання зразків погрудних зображень ОСОБА_8 . Слідча дія проводилась у присутності захисника, тому право на захист обвинуваченого ОСОБА_8 при проведенні даної слідчої дії, порушено не було.

Окрім наведеного вище, апеляційний суд вважає, що доводи обвинуваченого ОСОБА_8 щодо того, що він був на лікарняному і не міг вчинити ці злочини, колегія суддів оцінює критично та визнає його як обраний обвинуваченим спосіб захисту від пред`явленого обвинувачення та можливістю уникнення відповідальності за фактично скоєні злочини.

Доводи адвоката ОСОБА_9 , що Баранівським районним судом Житомирської області вирок 17 вересня 2019 року було проголошено у відсутність обвинуваченого ОСОБА_8 , що є підставою для скасування цього вироку, апеляційний суд до уваги не приймає, оскільки відсутність обвинуваченого на проголошенні вироку суду не є перешкодою для його проголошення.

Зі змісту ст. 376 КПК України вбачається, що вирок проголошується негайно після виходу суду з нарадчої кімнати. Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору. Копія вироку не пізніше наступного після його проголошення надсилається учаснику судового провадження, який не був присутнім в судовому засіданні.

З матеріалів провадження та звукозапису судового засідання вбачається, що розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_8 відбувався 17.09.2019 і цього ж дня судом був проголошений вирок. Під час судового розгляду обвинувачений був присутнім в судовому засіданні, після надання йому останнього слова головуючим було оголошено, що суд видаляється до нарадчої кімнати для ухвалення вироку. Після виходу з нарадчої кімнати головуючим було проголошено вирок, при цьому обвинувачений на проголошення вироку не з`явився. Тому, твердження про те, що суд у відсутність обвинуваченого ОСОБА_8 проголосив вирок, що є істотним порушення КПК України, є безпідставним.

Щодо пояснень адвоката ОСОБА_9 , про відсутність звукозапису судового засідання, апеляційний суд констатує, що при перевірці вказаних обставин, вказана адвокатом інформація не знайшла свого підтвердження, оскільки при прослуховуванні аудіодиску встановлена наявність звукозапису.

Апеляційний суд вважає, що зміни до апеляційної скарги ,подані адвокатом ОСОБА_9 не є змінами в розумінні ст. 403 КПК України .Разом з тим ,апеляційний суд перевіряє відомості зазначені в них, оскільки по суті відомості , в розумінні адвоката, є істотними порушеннями КПК України, що є підставою для скасування судового рішення.

З огляду на наведені вище та перевірені судом обставини, апеляційний суд приходить до висновку, що місцевий суд ретельно перевірив обставини, які ставить під сумніви в апеляційній скарзі з доповненнями адвокат, дав їм віру юридично-правову оцінку, з ухваленням судового рішення за наслідками розгляду.

Щодо призначеного покарання.

В ч.2 ст..65 КК України зазначено «Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне та достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів».

Обираючи підсудному покарання, суд виходить із встановленої ст. 50 КК України його мети -не тільки кари, а і виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів, заснованої на вимогах виваженості та справедливості (ст.372 КПК України).

Пунктом 29 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» звернуто увагу судів на необхідність додержання вимог КПК України про мотивування у вироку висновків щодо виду і розміру призначеного засудженому покарання. Покарання має бути визначене у вироку таким чином, щоб під час його виконання не виникало жодних сумнівів стосовно його виду і розміру.

З огляду на вимоги закону, що стосується призначеного покарання засудженому ОСОБА_8 , то на думку апеляційного суду, воно призначене судом відповідно до вимог ст. ст. 65-67 КК України, суд в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчинених ним умисних злочинів, які згідно з ст.12 КК України є злочином тяжким та особливо тяжким, особу винного, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується по місцю проживання та роботи, на обліку у лікаря - психіатра та нарколога не перебуває, відсутність обставин що обтяжують покарання, пом`якшуючі кримінальну відповідальність обставини потерпілий пробачив обвинуваченого, матеріальних та моральних претензій не має.

Крім того, суд враховує і поведінку обвинуваченого після вчинення злочину - він вину не визнав.

На думку колегії суддів, призначене судом покарання є достатнім для виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_8 , як особи, що представляє підвищену суспільну небезпеку, лише за умови ізоляції його від суспільства .

Відповідно до правового висновку Верховного Суду у справі №663/537/17 від 29 серпня 2018 року щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст.72КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Як вбачається з матеріалів провадження, обвинуваченому в строк відбування покарання строк було зараховано строк його попереднього ув`язнення з 03.10.2017 по 10.08.2018 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Так, згідно протоколу затримання ОСОБА_8 було затримано 03.10.2017 року і в подальшому обрано і продовжено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Ухвалою Баранівського районного суду Житомирської області від 10.08.2018 року обвинуваченому ОСОБА_8 змінено запобіжний захід у виді - утримання під вартою на цілодобовий домашній арешт строком 60 днів до 10 жовтня 2018 року.

Згідно протоколу затримання від 13.06.2020 року ОСОБА_8 було затримано на підставі ухвали слідчого судді Баранівського районного суду Житомирської області від 17.09.2019 року.

Згідно ухвали Верховного Суду від 17.09.2020 року ОСОБА_8 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, який неодноразово було продовжено ухвалами Вінницького апеляційного суду.

За змістом ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» від 30 червня 1993 року №3352-XII, з наступними змінами, попереднє ув`язнення відповідно до кримінально-процесуального законодавства України є запобіжним заходом щодо обвинуваченого, підсудного, підозрюваного у вчиненні злочину, за який може бути призначено покарання у вигляді позбавлення волі, та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Відповідно до ч.5 ст.72КК України (в редакції Закону України від 18.05.2017 року № 2046-VIII, яка набула чинності 21 червня 2017 року) попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

До 20.06.2017 року діяла попередня редакція вказаної частини статті, що передбачала зарахування строку попереднього ув`язнення у тому самому кримінальному провадженні з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі (Закон № 838-VIII від 26.11.2015 року).

Питання щодо правової природи зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання було розглянуто та відповідний правовий висновок щодо застосування норми права, передбаченої ч.5 ст.72 КК України, був викладений у Постанові ОСОБА_2 Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 (провадження №13-31кс18).

Зокрема у пунктах 103-107 мотивувальної частини цієї Постанови зазначено, якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнені у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону №838-VIII).

Якщо особа вчинила злочин в період до 23грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5ст.72КК України в редакції Закону №838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII, як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч.1 ст.5 КК України).

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягаєч.5ст.72КК України в редакції Закону №838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017року (включно)і що до неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21червня 2017року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягавч.5ст.72КК України в редакції Закону №838-УІІІ. В такому разі Закон № 838-VIII має переважаючу (ультра активну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону №2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч.2 ст.5 КК України не допускається.

Якщо ж особа вчинила злочин, починаючи з 21червня 2017року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягаєч.5ст.72КК України в редакції Закону №2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).

Отже, оскільки за вироком суду від 17 вересня 2019 року засуджений ОСОБА_8 визнаний винним за вчинення злочинів, передбачених ч. 3 ст. 289, ч. 2 ст. 186 КК України, який ним було скоєно 19.04.2017, тому суд вважає, що у строк покарання засудженого ОСОБА_8 підлягає зарахуванню строк його попереднього ув`язнення, з 13.10.2017 по 10.08.2018 та з 17.09.2020 по 09.02.2022 із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 2046-VIII від 18.05.2017.

Строк перебування під вартою з 13.06.2020 по 16.09.2020 обвинуваченому ОСОБА_8 слід зарахувати у строк покарання із розрахунку один день перебування під вартою за один день позбавлення волі, оскільки 13.06.2020 року ОСОБА_8 затримували на підставі ухвали судді Баранівського районного суду Житомирської області від 17.09.2019 року для виконання оскаржуваного вирока.

Відповідно до вимог ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод на суд покладається обов`язок, здійснювати неупереджений розгляд та ухвалювати обґрунтовані рішення.

Крім того, на суди покладається обов`язок сприяти максимальному забезпеченню процесуальних прав учасників кримінального провадження.

За вказаних обставин апеляційний суд вважає, що юридично-правових чи процесуальних підстав для зміни чи скасування вироку районного суду не має.

Керуючись ст. 405, 407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА :

Апеляційну скаргу з доповненнями з захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , - залишити без задоволення.

Вирок Баранівського районного суду Житомирської області від 17 вересня 2019 року відносно обвинуваченого ОСОБА_8 в частині зарахування строку попереднього ув`язнення в порядку ч. 5 ст. 72 КК України, - залишити без змін.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону №838-VIII зарахувати строк попереднього ув`язнення з 13.10.2017 по 10.08.2018 та з 17.09.2020 по 09.02.2022 із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, та зарахувати у строк покарання за вироком Баранівського районного суду Житомирської області від 17.09.2019 термін перебування ОСОБА_8 під вартою з 13.06.2020 по 16.09.2020 із розрахунку один день перебування під вартою за один день позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з 09.02.2022, з моменту вступу вироку Баранівського районного суду Житомирської області від 17.09.2019 в законну силу.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного Кримінального Суду в складі Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_21