ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2272/21 Справа № 186/449/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 листопада 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000076 від 19 лютого 2020 року, за апеляційними скаргами прокурора Першотравенської окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_5 та представника потерпілого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 на вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 11 червня 2021 року, ухвалений щодо
ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Першотравенськ Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України,
за участю:
секретаря ОСОБА_9 ,
прокурора ОСОБА_10 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_11 ,
потерпілого - ОСОБА_6 ,
представника потерпілого - адвоката ОСОБА_7 ,-
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 11 червня 2021 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 124 КК України та призначено покарання у виді арешту строком на 5 місяців 15 днів. Окрім того, судом вирішено цивільний позов, питання про стягнення процесуальних витрат та долю речових доказів.
ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 124 КК України, за таких обставин.
Так, 19 лютого 2020 року приблизно о 00 годин 06 хвилин ОСОБА_8 разом зі своїм товаришем ОСОБА_12 , проходячи повз будинок АДРЕСА_3 , зайшли в розташоване в цьому будинку кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », на вході до якого стояв ОСОБА_13 , який перебував у стані алкогольного сп`яніння, і висловився образливими словами на їхню адресу. Коли через кілька хвилин ОСОБА_8 та ОСОБА_13 виходили з кафе, ОСОБА_13 зробив зауваження ОСОБА_8 , що він начебто штовхнув його і став вимагати вибачень. ОСОБА_8 відмовився і ОСОБА_13 запропонував підійти до них розібратися. ОСОБА_8 , зважаючи на агресивну поведінку останнього, розуміючи, що той провокує бійку, став відходити від ОСОБА_6 , тримаючись обличчям до нього. ОСОБА_13 не відставав від нього, переслідуючи його і вимагаючи вибачень. Слідом за ОСОБА_14 рухався трішки позаду його товариш ОСОБА_15 . Інший товариш ОСОБА_6 у цей час притримав на порозі кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ОСОБА_16 , який злякався і не пішов за ОСОБА_8 .
Дійшовши до перехрестя вулиць Ювілейної та Горького м. Першотравенська Дніпропетровської області, ОСОБА_8 , зрозумівши, що ОСОБА_13 та ОСОБА_15 не мають наміру залишити його, і враховуючи їх перевагу в кількості і фізичній силі, небезпідставно побоюючись за своє здоров`я та життя, став шукати в карманах своєї куртки телефон, щоб зателефонувати, і знайшов кухонний ніж, який він брав вдома з собою, коли ходив у підвал за продуктами і забув викласти. Діставши цей ніж, ОСОБА_8 з метою необхідної оборони почав розмахувати ним перед собою, щоб перешкодити нападникам нанести йому удар, діючи з непрямим умислом, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки у вигляді завдання нападникам тілесних ушкоджень і хоча не бажав, але свідомо припускав їх настання, при цьому вимагав залишити його у спокої. ОСОБА_13 намагався зблизитися з ним, щоб забрати ніж. ОСОБА_8 , захищаючись від нього, наніс йому удар ножем в грудну клітину з правого боку, спричинивши тілесне ушкодження у вигляді одного непроникаючого колото-різаного поранення грудної клітини справа, яке відноситься до легких тілесних ушкоджень, які спричинили короткочасний розлад здоров`я. Перешкоджаючи рухам рук ОСОБА_6 , який намагався забрати у нього ніж, ОСОБА_8 ножем завдав йому тілесні ушкодження у вигляді двох колото-різаних ран лівого променево-зап`ястного суглобу, які за своїм характером відносяться до легких тілесних ушкоджень, які спричинили короткочасний розлад здоров`я. Після чого ОСОБА_8 , рухаючись спиною вперед, обличчям до нападників, спіткнувся і одночасно з цим наніс удар ножем в ділянку грудної клітини ОСОБА_6 з правого боку, спричинивши йому тілесне ушкодження у вигляді одного проникаючого колото-різаного поранення правої половини грудної клітини, ускладненого гідротораксом, яке за своїм характером відноситься до тяжких тілесних ушкоджень, за ознакою небезпечності для життя в момент спричинення. Однак ОСОБА_13 продовжував свої агресивні дії, в яких його підтримував ОСОБА_15 , збивши рукою з голови ОСОБА_8 шапку, і ОСОБА_8 продовжуючи розмахувати ножем і вимагаючи, щоб його залишили у спокої, наніс ще один удар ножем в тулуб ОСОБА_17 з лівого боку, спричинивши тілесне ушкодження у вигляді непроникаючого поранення передньої черевної стінки ліворуч, яке за своїм характером відносяться до легких тілесних ушкоджень, які спричинили короткочасний розлад здоров`я. Після цього ОСОБА_13 і ОСОБА_15 полишили ОСОБА_8 і пішли назад до кафе «Банка Бар», а ОСОБА_8 та ОСОБА_13 пішли додому.

В апеляційній скарзі представник потерпілого просить вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Обґрунтовуючи свої вимоги представник потерпілого посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження. На переконання апелянта, суд дійшов до помилкового висновку про те, що обвинувачений знаходився в стані необхідної оборони, оскільки ні у потерпілого, ні у свідків не було нічого в руках, й на обвинуваченого ніхто не нападав, в той час, як обвинувачений завдав потерпілому удар ножем та продовжував їх завдавати, поки його не відтягнули. До того ж, адвокат вважає, що суд не надав належної оцінки, в цьому випадку, особі обвинуваченого, який є учасником АТО, має навички поводження зі зброєю, тому суд безпідставно перекваліфікував дії обвинуваченого на ст. 124 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати, ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги, прокурор, не погоджуючись із кваліфікацією дій обвинуваченого за ст. 124 КК України, вважає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам провадження. На переконання прокурора, суд надав невірну оцінку показам потерпілого та свідків, а також доказам у провадженні, оскільки вони жодним чином не свідчать, що у обвинуваченого могло скластися враження, що його здоров`ю загрожує реальна небезпека, а по відношенню до обвинуваченого з боку потерпілого та інших осіб не вчинялись суспільно небезпечні посягання та не створювалися реальна загроза заподіяння шкоди, внаслідок чого обвинувачений не міг перебувати у стані необхідної оборони. Разом з цим, прокурор вважає, що ОСОБА_8 діяв із прямим умислом на заподіяння смерті потерпілому, оскільки усвідомлював, що наносить удар людині у життєво важливий орган, що є небезпечним для життя та передбачав, що здійсненний ним удар може привести до смерті й продовжував наносити удари до тих пір поки його не відтягнув свідок ОСОБА_15 , тому вирок підлягає скасуванню з ухваленням нового.

Не погоджуючись із поданими апеляційними скаргами захисник подала заперечення на них, посилаючись на їх необґрунтованість та невмотивованість.

Заслухавши суддю-доповідача, думки учасників провадження, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла таких висновків.
Згідно з положеннями, закріпленими у ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим, що передбачає його ухвалення компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України, а також вмотивованим, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до вимог ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Згідно п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи винуватою зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення.
Європейський суд з прав людини в своїх рішеннях вказує на необхідність аналізувати положення п.п. а п. 3 ст. 6 Конвенції у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п.1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (п. 52 рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» від 25.03.1999; п. 58 рішення у справі «Матточіа проти Італії» від 25.07.2000; п. 34 рішення у справі «І.Н. та інші проти Австрії» від 20.04.2006).
Аналогічного висновку про необхідність «доведення винуватості особи у вчиненні злочину поза будь-яким розумним сумнівом», а відповідно і наведення його обґрунтованості у судовому рішенні, Верховний Суд України дійшов у постанові від 03.03.2014 у справі №5-49кс13, де зазначив про те, що необґрунтованість судових рішень є істотним порушенням таких засад судового провадження, як законність, забезпечення права на захист, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів, безпосередність дослідження показань та інших доказів. Ці порушення мають визнаватися достатніми і необхідними для визнання результатів розгляду обвинувачення сумнівними, недостовірними і такими, що не відповідають істині. За їх наявності судові рішення не можуть (не повинні) залишатися в силі.
Отже, судове рішення у кримінальному провадженні є актом правосуддя, покликаним забезпечити захист гарантованих Конституцією прав і свобод людини, правопорядку та здійснення проголошеного Конституцією принципу верховенства права.
Разом з цим, у справі "Кари-Пека Питилайнен проти Фінляндії", рішення від 22.09.2009, у §33 Європейський суд зазначив, що право сторін надавати міркування по справі, які вони вважають такими, що стосуються справи, визначає відповідний обов`язок суду належним чином досліджувати всі доводи, представлені сторонами: Розділ 13 Застосування положень ст. 6 Конвенції з прав людини 167 «...право на справедливий судовий розгляд, гарантоване за ст. 6 §1 Конвенції, охоплює, між іншим, право сторін у провадженні надавати доводи, які вони вважають такими, що стосуються їхньої справи. Оскільки призначення Конвенції гарантувати не права, які є теоретичними чи ілюзорними, а права, які є реальними та ефективними.., це право може розглядатись як ефективне лише, якщо заявник дійсно «заслуховується», тобто його доводи належним чином досліджуються судом. Ст. 6 §1 Конвенції покладає на суди обов`язок провести належне дослідження доводів, аргументів та доказів, представлених сторонами, без упередженості до їхньої оцінки або релевантності до їхнього рішення..».
Необхідно звернути увагу на те, що метою судочинства є не лише формальне вирішення питань, що вирішуються судом при ухваленні вироку відповідно до вимог ст. 368 КПК України, а досягнення правосуддя, в зв`язку з чим суд зобов`язанний дати відповідь на аргументи сторін та вказати на доводи, що лежать в основі прийнятого ним рішення й забезпечують його правосудність.
Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.
На переконання колегії суддів, судом першої інстанції не дотримано належним чином зазначених вимог кримінального процесуального закону при розгляді провадження та прийнятті судового рішення, а тому вирок не може вважатися законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Так, як видно із обвинувального акту у цьому провадженні дії ОСОБА_8 було кваліфіковано за ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України, як незакінчений замах на вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині.
Між тим, суд, дослідивши докази у провадженні, й надавши їм оцінку, визнавши частину з них недопустимими й відкинувши їх, дійшов висновку про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_8 за ст. 124 КК України, як умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень у разі перевищення меж необхідної оборони.
Разом з цим, ст. 124 КК України встановлює кримінальну відповідальність за умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, вчинене у разі перевищення меж необхідної оборони або у разі перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця.
Диспозиція цієї норми містить обов`язкові ознаки складу злочину, які відрізняють його від діяння, відповідальність за яке настає за ст. 115 КК України, зокрема, визначальним для кваліфікації дій особи за ст. 124 КК України є відповідна обстановка вчинення злочину - перебування винного, зокрема, у стані необхідної оборони.
Верховний Суд у своїх рішеннях неодноразово висловлював правову позицію про те, що особливістю злочину, вчиненого з перевищенням меж необхідної оборони, є специфіка його мотиву, а саме прагнення захистити інтереси особи, держави, суспільні інтереси, життя, здоров`я чи права того, хто обороняється, чи іншої особи від суспільно небезпечного посягання. Намір захистити особисті чи суспільні інтереси від злочинного посягання є визначальним мотивом не тільки у разі необхідної оборони, а й при перевищенні її меж.
При цьому, слід мати на увазі, що для вирішення питання про кваліфікацію складу зазначеного злочину, зокрема щодо відсутності чи наявності стану необхідної оборони, перевищення її меж, суд у кожному конкретному випадку, враховуючи конкретні обставини провадження, повинен здійснити порівняльний аналіз та оцінити наявність чи відсутність акту суспільно небезпечного посягання і акту захисту, встановити їх співвідношення, відповідність чи невідповідність захисту небезпечності посягання.
Дослідивши докази у провадженні, суд дійшов висновку про недоведенність того, що ОСОБА_8 було вчинено замах на вбивство, зазначивши, що у обвинуваченого склалося враження, що його здоров`ю загрожує реальна небезпека від дій 4-х осіб, які були у стані алкогольного сп`яніння, збуджені, поводили себе агресивно, переважали його кількісно і фізичною силою, діяли групою, а він неправильно оцінив їх дії, сприймаючи їх як реальне посягання на його здоров`я групою осіб, не усвідомлював і не міг усвідомлювати помилковості свого припущення, та перевищив межі захисту, що дозволяються в умовах відповідного реального посягання.
Разом з цим, суд зазначив, що ОСОБА_6 та його друзі того дня були в стані алкогольного сп`яніння, чіплялись до ОСОБА_8 переслідували його та саме потерпілий був ініціатором сварки з ОСОБА_8 , вів себе агресивно, вимагав від ОСОБА_8 вибачень, який в свою чергу, намагався уникнути сварки і відійти від них.
Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що дії обвинуваченого слід кваліфікувати за ознаками злочину, передбаченого ст. 124 КК України.
Проте, дійшовши такого висновку, суд першої інстанції не виклав у вироку належним чином формулювання обвинувачення за ст. 124 КК України, яке він визнав доведеним.
Зокрема, суд, зазначаючи в своєму рішенні фактичні обставини провадження, послався на те, що ОСОБА_8 діючи з непрямим умислом, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки у вигляді завдання нападникам тілесних ушкоджень і хоча не бажав, але свідомо припускав їх настання, захищаючись від потерпілого, наніс йому удар ножем в грудну клітину з правого боку, спричинивши тілесне ушкодження у вигляді одного непроникаючого колото-різаного поранення грудної клітини справа, яке відноситься до легких тілесних ушкоджень, які спричинили короткочасний розлад здоров`я.
Між тим, кримінальна відповідальність за ст. 124 КК України настає лише за умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, вчинене у разі перевищення меж необхідної оборони. При цьому, з суб`єктивної сторони цей злочин характеризується лише умислом. Необережне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень у разі перевищення меж необхідної оборони або заходів, необхідних для затримання злочинця, не тягне за собою кримінальної відповідальності.
До того ж, як видно з показів обвинуваченого, він взагалі заперечував наявність у нього умислу на спричинення тілесних ушкоджень потерпілому, та стверджував, що взяв ніж у руки лише з метою захистити себе від дій нападника.
При цьому, суд вказавши, що у обвинуваченого склалося враження, що його здоров`ю загрожує реальна небезпека від дій 4-х осіб, допустив невідповідповідність своїх висновків, встановленим фактичним обставинам, оскільки за встановлених судом обставин, агресивні дії по відношеннюдо обвинуваченого були вчиненні ОСОБА_14 та його товаришем ОСОБА_15 .
Окрім цього, суд не надав належної оцінки відповідності чи невідповідності знаряддя захисту і нападу, механізму спричинення обвинуваченим потерпілому тілесних ушкоджень, їх кількості та локалізації, характеру небезпеки, що загрожувала ОСОБА_8 , обставинам, що могли вплинути на реальне співвідношення сил потерпілого та обвинуваченого, їх фізичні дані (вік, стан здоров`я), раптовості нападу, неготовності до його відбиття та іншим факторам.
Отже, суд першої інстанції, перекваліфіковуючи дії ОСОБА_8 з ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України на ст. 124 КК України, не встановив конкретні обставини справи, не проаналізував та не надав відповідної юридичної оцінки наявності чи відсутності акту суспільно небезпечного посягання з боку потерпілого й акту захисту з боку обвинуваченого, не встановив їх співвідношення, відповідність чи невідповідність захисту небезпечності посягання, та послався вибірково на окремі обставини вчинення злочину, не надавши вказаним обставинам відповідної оцінки, не зіставив їх з іншими доказами з точки зору їх взаємозв`язку.
Разом з цим, суд, визнаючи протокол огляду одягу і мобільного телефону потерпілого від 19.02.2020, й похідні від нього докази у провадженні недопустимими, не надав належної оцінки невідкладності проведення такої слідчої дії, як огляд місця події, яка, у відповідності до положень ч. 3 ст. 214 КПК України, може бути проведена до внесення відомостей до ЄРДР.
Водночас, апеляційний суд зауважує, що частиною 5 статті 237 КПК України, зокрема передбачено, що усі вилучені, під час проведення огляду місця події, речі і документи підлягають негайному огляду і опечатуванню із завіренням підписами осіб, які брали участь у проведенні огляду.
З огляду на викладене, апеляційний суд приходить до висновку, що суд першої інстанції не з`ясував всі обставини, які мають істотне значення для прийняття законного та обґрунтованого рішення, не перевірив належним чином доводи як сторони обвинувачення так і сторони захисту, та не навів у вироку переконливого обґрунтування, чому прийняв одні докази та відкинув інші, що перешкодило ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Згідно п.п.1, 2, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
З огляду на ці обставини, судова колегія вважає за необхідне, керуючись ст. 9 КПК України, де вказано, що у випадках, коли положення КПК не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені, зокрема п.п. 2, 15, 16 ч. 1 ст. 7 КПК, скасувати вирок та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
При новому розгляді провадження суду необхідно усунути зазначену вище неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та порушення кримінального процесуального закону, всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі обставини справи, перевірити усі доводи, які викладені в апеляційних скаргах, а також звернути увагу на те, що, у відповідності до положень ст. 73 КК України, покарання у виді позбавлення волі не може бути призначено у днях, й прийняти законне і обґрунтоване рішення.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги прокурора Першотравенської окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_5 та представника потерпілого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 11 червня 2021 року, ухвалений щодо ОСОБА_8 , скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4