Номер провадження: 11-кп/813/1772/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.08.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

Головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6

засудженої ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу засудженої ОСОБА_7 на ухвалу Київського районного суду м. Одеси від 20.12.2019 року, якою задоволено клопотання Міністерства юстиції України про приведення вироку суду Російської Федерації, саме, вироку Совєтського районного суду м. Брянська від 22.06.2018 року відносно ОСОБА_7 у відповідність із законодавством України,
установив
Зміст оскарженого судового рішення
Оскаржуваною ухвалою районного суду від 20.12.2019 року задоволено клопотання Міністерства юстиції України про приведення вироку суду Російської Федерації, саме, вироку Совєтського районного суду м. Брянська від 22.06.2018 року відносно ОСОБА_7 у відповідність із законодавством України.
Приведено у відповідність із законодавством України вирок Совєтського районного суду м. Брянська від 22.06.2018 року відносно ОСОБА_7 , засудженого за ч.3 ст.30 ч.5 ст.228.1 КК Російської Федерації. Ухвалено вважати ОСОБА_7 засудженою за ч. 1 ст. 15, ч. 3 ст. 307 Кримінального кодексу України, до 8 років позбавлення волі без конфіскації майна. Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з 25.09.2015 року.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
Не погоджуючись з ухвалою районного суду ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу, в якій вважає ухвалу постановленою з істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства України.
Обґрунтовуючи свою апеляційну скаргу засуджена посилається на те, що вироком вирок Совєтського районного суду м. Брянська від 22.06.2018 року відносно ОСОБА_7 , засудженого за ч.3 ст.30 ч.5 ст.228.1 КК Російської Федерації. Вирок суду набрав законної сили 25.09.2018 року, зараховано в строк покарання термін перебування під вартою з 25.09.2015 року по 19.06.2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України (в редакції ЗУ «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» №838-VIII від 26.11.2015 року), зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Просить ухвалу суду першої інстанції змінити, зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування основного покарання час її попереднього ув`язнення та перебування під вартою в період з 25.09.2015 року по 19.06.2018 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги
В судовому засіданні апеляційного суду захисник засудженої - адвокат ОСОБА_8 та засуджена ОСОБА_7 підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити.
Прокурор частково підтримав апеляційну скаргу захисника, та зазначив що ухвала суду першої інстанції винесена з порушеннями, оскільки суд при приведенні вироку у відповідність із законодавством України помилково кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч.1 ст. 15 ч.3 ст. 307 КК України.
Заслухавши суддю доповідача, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов до висновків про таке.

Мотиви апеляційного суду
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, ухвала суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ст.2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно вимог ст.370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Статтею 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» визначено, що попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

За приписами ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року №838-VIII) зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до вимог Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року №2046-VIII, який набрав чинності 21 червня 2017 року, частину п`яту ст. 72 КК України викладено в новій редакції, а саме, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Пунктом 1 частини 2 статті 539 КПК України передбачено, що клопотання (подання) про вирішення питання, пов`язаного із виконанням вироку, подається до місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого засуджений відбуває покарання.

Дослідивши доводи апеляційної скарги засудженої стосовно зарахування строку попереднього ув`язнення, апеляційний суд вважає їх необґрунтованими з огляду на таке.

Як вбачається зі змісту ухвали Київського районного суду м. Одеси від 20.12.2019 року, суд першої інстанції задовольнив клопотання Міністерства юстиції України та вирок Совєтського районного суду м. Брянська від 22.06.2018 року відносно ОСОБА_7 привів у відповідність із національним законодавством. Згідно ухвали районного суду ОСОБА_7 вважається засудженою за ч. 1 ст. 15, ч. 3 ст. 307 Кримінального кодексу України, до 8 років позбавлення волі без конфіскації майна. Строк відбування покарання ОСОБА_7 визначено обчислювати з 25.09.2015 року.Крім того, в строк відбуття покарання ОСОБА_7 , зараховано строк перебуванням під вартою з 25.09.2015 року по 19.06.2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Механізм визначення строку покарання у виді позбавлення волі, що підлягає відбуванню на підставі вироку іноземної держави встановлений Главою 46 КПК України.

З огляду на викладене, а також враховуючи вимоги ст.610 КПК України, апеляційний суд звертає увагу, що судом першої інстанції приведено у відповідність з законодавством України вирок іноземної держави стосовно ОСОБА_7 , тобто предметом розгляду районного суду було вирішення відповідності до національного законодавства України кваліфікації дій засудженої ОСОБА_7 та міри покарання призначеної її вироком іноземної держави. Як наслідок, саме ці питання є предметом розгляду суду апеляційної інстанції, оскільки судом апеляційної інстанції переглядається рішення суду першої інстанції відносно приведення у відповідність з законодавством України вироку іноземної держави.

Разом з цим, питання щодо зарахування засудженої ОСОБА_7 строку попереднього ув`язнення, порушене в апеляційний скарзі засудженою, на думку апеляційного суду має вирішуватись в порядку ст.ст.537, 539 КПК України, судом першої інстанції в межах територіальної юрисдикції установи виконання покарання, під час реального виконання вироку стосовно ОСОБА_7 .

При цьому, апеляційний суд погоджується з позицією прокурора що суд першої інстанції при приведенні вироку у відповідність із законодавством України помилково кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч.1 ст. 15 ч.3 ст. 307 КК України, з огляду на наступне.
Передача громадянина України, засудженого судом іноземної держави, для відбування покарання в Україні та порядок приведення вироку іноземного суду у відповідність із законодавством України, передбачено главою 46 КПК України та Конвенцією про передачу засуджених осіб 1983 року.

Відповідно до Конвенції про передачу засуджених осіб від 21 березня 1983 року, яка набрала чинності для України з 01 січня 1996 року, передбачено можливість передачі особи, засудженої на території однієї держави, на територію іншої держави, відповідно до положень цієї Конвенції, для відбування призначеного їй покарання (стаття 2) шляхом продовження виконання вироку одразу або на основі судової чи адміністративної постанови згідно із положеннями статті 10 або визнання вироку з використанням судової або адміністративної процедури своєї держави і таким чином, заміни міри покарання, призначеної в державі винесення вироку, мірою покарання, передбаченою законодавством держави виконання вироку за такий самий злочин, згідно з положеннями статті 11 цієї Конвенції.

Згідно з п. «e» статті 3 Конвенції про передачу засуджених осіб 1983 року, засуджену особу може бути передано за цією Конвенцією тільки за таких умов, зокрема: якщо дія або бездіяльність, на підставі якої було винесено вирок, є кримінальним злочином згідно із законодавством держави виконання вироку або була б кримінальним злочином у разі вчинення на її території.

Частиною 4 статті 10 КК України передбачено, що виконання в Україні вироку іноземного суду чи міжнародної судової установи можливо, якщо діяння, внаслідок вчинення якого було ухвалено вирок, згідно з цим Кодексом визнається злочином або було б злочином у разі його вчинення на території України.

Відповідно до ст. 3 КК України законодавство України про кримінальну відповідальність становить Кримінальний кодекс України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права. Злочинність діяння, а також його караність та інші кримінально-правові наслідки визначаються тільки цим Кодексом. Застосування закону про кримінальну відповідальність за аналогією заборонено.

Згідно з ч. 3 ст. 610 КПК України під час розгляду клопотання Міністерства юстиції України суд визначає статті (частини статей) закону України про кримінальну відповідальність, якими передбачена відповідальність за кримінальне правопорушення, вчинене засудженим громадянином України, і строк позбавлення волі, визначений на підставі вироку суду іноземної держави.

Як встановлено ч. 4 ст. 610 КПК України при визначенні строку покарання у виді позбавлення волі, що підлягає відбуванню на підставі вироку суду іноземної держави, суд дотримується тривалості призначеного таким вироком покарання, крім таких випадків: 1) якщо законом України про кримінальну відповідальність за кримінальне правопорушення максимальний строк позбавлення волі є меншим, ніж призначений вироком суду іноземної держави, суд визначає максимальний строк позбавлення волі, передбачений кримінальним законом України; 2) якщо строк покарання, призначений вироком суду іноземної держави, є меншим, ніж мінімальний строк, передбачений санкцією статті Кримінального кодексу України за відповідне кримінальне правопорушення, суд дотримується строку, визначеного вироком суду іноземної держави.

Таким чином, слід констатувати, що процедура розгляду судом вказаного питання передбачена ст. 610 КПК України, якою визначено порядок розгляду клопотання Міністерства юстиції України про приведення вироку суду іноземної держави у відповідність із законодавством України відповідно до частини третьої статті 609 цього Кодексу, а також перелік питань, які вправі вирішити районний суд під час розгляду такого клопотання. Визначений зазначеною нормою перелік питань є виключним та розширеним на розсуд суду бути не може.

Разом з цим, зі змісту оскарженої ухвали вбачається, що вирішуючи питання про задоволення клопотання Міністерства юстиції України суд першої інстанції, при визначені норми закону України про кримінальну відповідальність, якою передбачена відповідальність за кримінальне правопорушення, вчинене засудженим громадянином України, припустився помилки.

Так, відповідно до ч. ч. 1, 3, 4 КК України законодавство України про кримінальну відповідальність становить Кримінальний кодекс України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права. Злочинність діяння, а також його караність та інші кримінально-правові наслідки визначаються тільки цим Кодексом. Застосування закону про кримінальну відповідальність за аналогією заборонено.

В силу ч. 1 ст. 7 КК України громадяни України та особи без громадянства, що постійно проживають в Україні, які вчинили злочини за її межами, підлягають кримінальній відповідальності за цим Кодексом, якщо інше не передбачено міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

З матеріалів провадження вбачається, що Міністерство юстиції України звернулося до Київського районного суду м. Одеси з клопотанням про приведення вироку Совєтського районного суду м. Брянська від 20.06.2018 відносно громадянки України ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у відповідність з чинним законодавством України згідно зі ст. 9 Конституції України, ст. ст. 9-11 Конвенції про передачу засуджених осіб 1983 року, та вимог ст. ст. 606-610 КПК України.

Згідно з вироком Совєтського районного суду м. Брянська від 20.06.2018, який набрав законної сили 27.02.2019 року, ОСОБА_7 , засуджено за вчинення злочину, передбаченого частиною третьою статті 30, частиною п`ятою статті 228.1 (замах на незаконний збут наркотичних засобів, вчинений організованою групою, в особливо великому розмірі) КК РФ, до позбавлення волі строком на 8 років з відбуванням покарання у виправній колонії загального режиму.

Вказані дії ОСОБА_7 , за які її засуджено в Російській Федерації, є кримінальним злочином згідно із законодавством України.

Разом з цим, районний суд, приймаючи рішення про приведення вироку Совєтського районного суду м. Брянська від 20.06.2018 року у відповідність до законодавства України, кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 15 ч. 3 ст. 307 КК України.

Однак, згідно з вироком Совєтського районного суду м. Брянська від 20.06.2018 року ОСОБА_7 отримала наркотичні засоби, вилучені 25.09.2015 року під час огляду її житла, від інших учасників організованої групи і відносно цих наркотичних засобів ОСОБА_7 мала ціль їх незаконний збут в складі організованої групи, однак ці наркотичні засоби не були збуті з незалежних від ОСОБА_7 та інших учасників організованої групи обставин.

Диспозицією ч. 3 ст. 307 КК України передбачена відповідальність за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, вчинений організованою групою, а також якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги в особливо великих розмірах.

Постановою Пленуму Верховного суду України №4 від 26.04.2002 «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів», встановлено, що злочини, передбачені статтями 307, 309 або 311 КК України, визнаються закінченими з моменту вчинення однієї із зазначених у диспозиціях цих статей альтернативних дій. У випадках, коли винна особа вчинила одну або декілька зазначених дій, але не встигла вчинити іншу дію із тих, які охоплювались її умислом, скоєне слід розглядати як закінчений злочин за виконаними діями, а незавершена дія окремої кваліфікації як готування до злочину або як замах на злочин не потребує.

Отже враховуючи диспозицію ч. 3 ст. 307 КК України та роз`яснення вказаної вище Постанови Пленуму Верховного суду України, факт незаконного виробництва, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання з метою збуту наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, є закінченим складом кримінального правопорушення.

Приймаючи до уваги наведені норми закону, роз`яснення, викладені у постанові Пленуму Верховного суду України № 4 від 26.04.2002 «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів», приймаючи до уваги обставини злочину, викладені у вироку Совєтського районного суду м. Бердянська від 20.06.2018 року, згідно яких, наркотичні засоби засуджена ОСОБА_7 з метою збуту отримала від інших учасників організованої групи та вони були вилучені у неї під час огляду житла, апеляційний суд приходить до висновку, що в даному випадку суд першої інстанції помилково кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 15 ч. 3 ст. 307 КК України, як замах на незаконний збут наркотичних засобів.

Таким чином, застосовуючи до засудженої ОСОБА_7 ч. 1 ст. 15 КК України, районний суд застосував закон, який не підлягав застосуванню, що тягне за собою зміну оскарженої ухвали шляхом виключення з її резолютивної частини кваліфікацію дій засудженої за ч. 1 ст. 15 КК України.

З огляду на те, що кваліфікація протиправних дій ОСОБА_7 не потребувала застосування ч. 1 ст. 15 КК України.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Оскільки апеляційна скарга засудженої стосувалася неправильного застосування районним судом закону про кримінальну відповідальність, апеляційний суд вважає за можливе, не погіршуючи при цьому становища засудженої, змінити ухвалу районного суду, шляхом визначення кваліфікації дій засудженої у відповідності до вимог законодавства України.

В силу п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З урахуванням наведеного, апеляційний суд вважає за необхідне оскаржену ухвалу суду змінити, виклавши абзаци 3 (третій) резолютивної частин ухвали в іншій редакції, виключивши посилання на ч. 1 ст. 15 КК України.

Керуючись 376, 395, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 532, 610КПК України, апеляційний суд,

постановив
Апеляційну скаргу засудженої ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Київського районного суду м. Одеси від 20.12.2019 року, якою задоволено клопотання Міністерства юстиції України про приведення вироку суду Російської Федерації, саме, вироку Совєтського районного суду м. Брянська від 22.06.2018 року відносно ОСОБА_7 у відповідність із законодавством України змінити.
Викласти абзац 3 резолютивної частини ухвали в такій редакції.
Визнати положення КК України, якими передбачена відповідальність за кримінальне правопорушення у вчиненні якого ОСОБА_7 визнано винуватою, а саме ч.3 ст.30 ч.5 ст.228.1 КК Російської Федерації, таким що відповідає ч.3 ст. 307 КК України.
В іншій частині ухвалу районного суду залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4