ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3032/21 Справа № 211/5465/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 листопада 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Криворізької східної окружної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 вересня 2021 року щодо ОСОБА_7 , -

ВСТАНОВИЛА:
цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останні рази:

- 18.02.2021 року Криворізьким районним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 3 місяці;

- 08.04.2021 року Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць;

- 02.06.2021 року Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309, ч. ч. 1, 3 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185КК України та призначено покарання:

- за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців;

- за ч. 2 ст. 185КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

- за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- за ч. 3 ст. 185України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом повного поглинання менш суворих покарань більш суворим призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02.06.2021 року, більш суворим покаранням, призначеним за цим вироком, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 4 місяці.

Запобіжний захід по даному кримінальному провадженню не обирався.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту затримання, - 26.12.2020 року.

Вирішено долю речових доказів.

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні наступного.

Приблизно о 15 годині 00 хвилин 10.01.2020 року, ОСОБА_7 , знаходячись на території ринку «Довгинцево», розташованого по вул. Серафімовича в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу, повторно, діючи з корисливих мотивів та реалізуючи свій раптово виниклий злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна та обертання його на власну користь, скориставшись відсутністю уваги з боку можливих свідків, непомітно підійшов та наблизився до ОСОБА_9 , яка в той момент проходила по торгівельним рядам і робила покупки, та ставши позаду неї, таємно, шляхом вільного доступу з кишені сумки, одягненої на ОСОБА_9 , здійснив крадіжку мобільного телефону марки «Samsung», вартістю 2 664,80 грн., що належав останній на праві приватної власності.

Привласнивши таємно викрадене майно та утримуючи його при собі, ОСОБА_7 з місця скоєння злочину втік, розпорядившись ним на власний розсуд, завдавши своїми злочинними умисними діями потерпілій ОСОБА_9 майнового збитку на загальну суму 2 664,80 грн.

Крім того, приблизно о 08 годин 20 хвилин 23.02.2020 року, ОСОБА_7 , знаходячись на території ринку «Довгинцево», розташованого по вул. Серафімовича в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу, повторно, діючи з корисливих мотивів та реалізуючи свій раптово виниклий злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна та обертання його на власну користь, скориставшись відсутністю уваги з боку можливих свідків, непомітно підійшов та наблизився до ОСОБА_10 , яка в той момент проходила по торгівельним рядам і робила покупки, та ставши позаду неї, таємно, шляхом вільного доступу з кишені сумки, одягненої на ОСОБА_10 , здійснив крадіжку мобільного телефону марки «Huawei Р Smart+», вартістю 4 857,37 грн., що належав останній на праві приватної власності.

Привласнивши таємно викрадене майно та утримуючи його при собі, ОСОБА_7 з місця скоєння злочину втік, розпорядившись ним на власний розсуд, завдавши своїми злочинними умисними діями потерпілій ОСОБА_10 майнового збитку на загальну суму 4 857,37 грн.

Крім того, приблизно о 08 годин 15 хвилин 04.07.2020 року, ОСОБА_7 , знаходячись на привокзальній площі, біля залізничного вокзалу «Кривий Ріг-Головний» у Довгинцівському районі м. Кривого Рогу, повторно, діючи з корисливих мотивів та реалізуючи свій раптово виниклий злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна та обертання його на власну користь, скориставшись відсутністю уваги з боку можливих свідків, непомітно підійшов та наблизився до ОСОБА_11 , яка в той момент робила покупки, та ставши позаду неї, таємно, шляхом вільного доступу з кишені сумки, одягненої на ОСОБА_11 здійснив крадіжку мобільного телефону марки «Samsung», вартістю 2 834,30 грн., що належав останній на праві приватної власності.

Привласнивши таємно викрадене майно та утримуючи його при собі, ОСОБА_7 з місця скоєння злочину втік, розпорядившись ним на власний розсуд, завдавши своїми злочинними умисними діями потерпілій ОСОБА_11 майнового збитку на загальну суму 2 834,30 грн.

Крім того, приблизно о 13 годині 00 хвилин 17.08.2020 року, ОСОБА_7 , знаходячись на залізничних коліях № 7 та № 9 між електроопорами № 105 та № 120 станції Новоблочна, що в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, попередньо маючи умисел на таємне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, діючи повторно, з корисливих мотивів, переконавшись у відсутності свідків та очевидців, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер вчинюваного ним діяння, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків та бажаючи настання таких, шляхом вільного доступу за допомогою власної фізичної сили та заздалегідь підготовленого знаряддя злочину у вигляді газового розвідного ключа, демонтував з залізничних колій клемні болти в зборі у кількості 28 штук, однак не довів свій злочинний намір до кінця з причин, які не залежали від його волі, оскільки приблизно о 13:30 годині був викритий співробітниками воєнізованої охорони РФ «Придніпровська залізниця» AT «Українська залізниця» при спробі викрадення.

Своїми умисними діями ОСОБА_7 намагався спричинити загальний матеріальний збиток СП «Апостолівська дистанція колії» РФ «Придніпровська залізниця» AT «Українська залізниця» у розмірі 403,48 грн.

Крім того, у період часу з 18:00 год. до 18:30 год. 21.09.2020 року, ОСОБА_7 , знаходячись на задньому подвір`ї будинку АДРЕСА_3 , повторно, діючи з корисливих мотивів та реалізуючи свій раптово виниклий злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна та обертання його на власну користь, побачив відчинене на першому поверсі вікно кухні квартири АДРЕСА_4 вищевказаного будинку, та скориставшись відсутністю уваги з боку можливих свідків та відсутністю власниці помешкання, схопившись однією рукою за зовнішню сторону підвіконня, здійснив крадіжку мобільного телефону марки «Nokia», який знаходився на внутрішній стороні підвіконня, вартістю 439,20 грн., що належав останній на праві приватної власності.

Привласнивши таємно викрадене майно та утримуючи його при собі, ОСОБА_7 з місця скоєння злочину втік, розпорядившись ним на власний розсуд, завдавши своїми злочинними умисними діями потерпілій ОСОБА_12 майнового збитку на загальну суму 439,20 грн.

Крім того, приблизно о 10 годині 00 хвилин 05.11.2020 року, ОСОБА_7 , знаходячись на охоронюваній території в Сортувальному парку станції Кривий Ріг-Головний, що в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу Дніпропетровської області направився до залізничної колії № 19 напроти посту електричної централізації, на якій перебували вантажні вагони, попередньо маючи умисел на таємне викрадення чужого майна та звернення його на свою користь, діючи з корисливих мотивів, діючи повторно, переконавшись у відсутності свідків та очевидців, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер вчинюваного ним діяння, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків та бажаючи настання таких, усвідомлюючи протиправність своїх дій, діючи умисно, з корисливих мотивів таємно, за допомогою власної фізичної сили та заздалегідь підготовленого знаряддя злочину у вигляді ріжкового ключа розміром 19х22, демонтував головну частину повітророзподільника та магістральну частину повітророзподільника з вантажного вагону № 60167046, однак не довів свій злочинний намір до кінця з причин, які не залежали від його волі, оскільки приблизно о 10 годині 50 хвилин був викритий співробітниками воєнізованої охорони РФ «Придніпровська залізниця» АТ «Українська залізниця» при спробі викрадення.

Своїми умисними діями ОСОБА_7 намагався спричинити загальний матеріальний збиток СП «Експлуатаційне вагонне депо Батуринська» РФ «Придніпровська залізниця» АТ «Українська залізниця» у розмірі 14 645,00 грн.

В апеляційній скарзі:
- прокурор просить вказаний вирок, в частині призначеного покарання, - скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити свій вирок та призначити ОСОБА_7 покарання:

- за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців;

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

- за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом повного поглинання менш суворих покарань більш суворим призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці. На підставі ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України, шляхом часткового складання даного покарання із покаранням призначеним за вироком Центрально-Міського р/с від 02.06.2021 року остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 4 місяці.

В іншій частині вирок суду прокурор просить залишити без змін.

Зазначає, що за правилами, передбаченими в частинах 1-3 ст. 70 КК України, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. При сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

На думку прокурора, в даному випадку судом мало бути призначено покарання шляхом часткового складання призначених покарань, а не шляхом поглинення.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка просила частково задовольнити апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 та змінити вирок в частині призначеного покарання, обвинуваченого, який частково підтримав апеляційну скаргу прокурора та вважав за можливе змінити вирок в частини призначення покарання за ч. 4 ст. 70 КК України, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіркою наявних матеріалів встановлено, що суд першої інстанції вказаних вимог дотримався не в повному обсязі.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень при обставинах, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, - вірні та ґрунтуються на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності.

Доведеність вини та правильність юридичної кваліфікації скоєного ніким з учасників судового розгляду не оскаржується, а тому апеляційним судом не перевіряється.

Відносно доводів апеляційної скарги про те, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів зазначає наступне.
Згідно ст. 65 КК України суд призначає покарання: у межах санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення; відповідно до положень Загальної частини КК України; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Так, ст. 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень. Зокрема, ч. 4 ст. 70 КК України передбачено, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, суд призначивши покарання за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. У цьому випадку у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком.
Як вбачається з резолютивної частини оскаржуваного вироку, суд першої інстанції визнав ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185КК України та призначив покарання: за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців; за ч. 2 ст. 185КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 3 ст. 185України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом повного поглинання менш суворих покарань більш суворим, призначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці, та на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02.06.2021 року, більш суворим покаранням, призначеним за цим вироком, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 4 місяці.

Проте суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, фактично застосував принцип поглинення покарання більш суворого покарання, призначеного вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02.06.2021 року, менш суворим покарання, призначеним за цим вироком.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни вироку суду першої інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно із вимогами п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну вироку, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання, - зміні.
А саме, слід вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання: за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців; за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 3 ст. 185України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом повного поглинання менш суворих покарань більш суворим, слід вважати ОСОБА_7 засудженимдо покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарання, призначеного за цим вироком, із покаранням, призначеним за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02.06.2021 року, слід остаточно вважати ОСОБА_7 засудженимдо покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 4 місяці.

В іншій частині вирок слід залишити без змін.
При цьому колегія суддів враховує практику рішень Європейського суду з прав людини. Так в справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, Високий суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
На думку колегії суддів, саме такий вид та розмір покарання, є необхідним, справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Криворізької східної окружної прокуратури ОСОБА_8 , - задовольнити частково.

В ирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 вересня 2021 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання, змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання:

- за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців;

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

- за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- за ч. 3 ст. 185України у виді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом повного поглинання менш суворих покарань більш суворим, вважати ОСОБА_7 засудженимдо покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарання, призначеного за цим вироком, із покаранням, призначеним за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02.06.2021 року, остаточно вважати ОСОБА_7 засудженимдо покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 4 місяці.

В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той самий строк, з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4