ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/817/40/22 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2 ст. 364-2 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 січня 2022 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю - секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

потерпілого ОСОБА_7

представників потерпілих адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9

обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11

захисників ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14

розглянула у відкритому судовому засіданні в м.Тернополі кримінальне провадження, яке внесено до ЄРДР за № 00034 від 23.07.2019 року, за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні - прокурора окружної прокуратури м. Івано-Франківська ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_11 , потерпілих ОСОБА_7 та ОСОБА_15 на ухвалу Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 06 жовтня 2021 року про повернення обвинувального акту,

в с т а н о в и л а:

Ухвалою Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 06 жовтня 2021 року обвинувальний акт в кримінальному провадженні № 00034 від 23.07. 2019 року про обвинувачення ОСОБА_10 , ОСОБА_11 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 364-1, ч.5 ст. 27, ч.3 ст. 365-2, ч.5 ст. 27, ч.3 ст. 362 КК України повернуто прокурору.

В обґрунтування прийнятого рішення місцевим судом зазначено, що обвинувальний акт не відповідає вимогам п.2 ч.2 ст.291 КПК України, оскільки в обвинувальному акті не вказано місце народження кожного з обвинувачених; обвинувачене не конкретизоване, не містить жодних встановлених обставин, якими підтверджувалося б те, в чому саме полягає суперечність поведінки ОСОБА_10 інтересам ТОВ «Гостинець», керівником якого вона є.

Також, суд першої інстанції поставив під сумнів правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_11 , вказавши, що йому інкримінується вчинення кримінального правопорушення за попередньою змовою із ОСОБА_10 , тобто розкрито зміст кваліфікуючої ознаки «за попередньою змовою групою осіб», однак, в обвинуваченні ОСОБА_11 за ч.3 ст.362 КК України такої кваліфікуючої ознаки не зазначено.

Вказані обставини, на переконання місцевого суду, унеможливлюють здійснення судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 ..

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу, відповідно до якої вважає таке рішення незаконним з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Зазначає, що при складанні обвинувального акту у кримінальному провадженні щодо обвинувачення ОСОБА_10 та ОСОБА_11 вимоги ст.291 КПК України дотримано у повному обсязі.

Стосовно кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_11 , прокурор звертає увагу, що зі змісту обвинувачення за ч.3 ст.362 КК України очевидно вбачається, що обвинувачений діяв за попередньою змовою з іншою особою, у зв`язку з чим, у тому числі, пред`явлено обвинувачення саме за ч.3 ст.362 КК України, яка включає в себе цю кваліфікуючу ознаку.

Відсутність відомостей про місце народження кожного з обвинувачених, на думку апелянта, не може бути підставою для повернення обвинувального акту, оскільки анкетні дані обвинувачених, вказані в обвинувальному акті, є достатніми для суду для встановлення осіб обвинувачених.

Стверджує, що в обвинувальному акті чітко зазначено, із конкретизацією місця, способу та часу, кваліфікація дій кожного з обвинувачених.

Вважає, що норми ст.291 КПК України слідчим та прокурором при складанні та затвердженні обвинувального акту виконані, а наведені судом першої інстанції обставини не є порушенням вимог вказаної правової норми, оскільки не є такими, які перешкоджають призначенню справи до розгляду по суті.

Просить скасувати ухвалу Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 06 жовтня 2021 року про повернення прокурору обвинувального акту в кримінальному провадженні № 00034 від 23.07.2019 року про обвинувачення ОСОБА_10 , ОСОБА_11 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 364-1, ч.5 ст. 27, ч.3 ст. 365-2, ч.5 ст. 27, ч.3 ст. 362 КК України та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

В апеляційній скарзі потерпілі ОСОБА_7 та ОСОБА_15 вважають, що ухвала Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 06 жовтня 2021 року є незаконною та необґрунтованою і постановлена з порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки суд першої інстанції під час підготовчого засідання фактично вдався до встановлення та оцінки фактичних обставин кримінального провадження, що на цій стадії кримінального процесу є недопустимим.

Звертають увагу, що виходячи із завдань підготовчого судового засідання, на цій стадії кримінального процесу встановлюється лише відповідність форми обвинувального акту вимогам, визначеним кримінальним процесуальним законом, як це передбачено ст.291 КПК України, при тому, що оцінка викладених в обвинувальному акті обставин і їх відповідність формулі кваліфікації, відноситься до стадії судового розгляду кримінального провадження.

Вважають, що суд першої інстанції, приймаючи рішення про повернення обвинувального акту відносно ОСОБА_10 та ОСОБА_11 з підстав неконкретності обвинувачення, фактично вийшов за межі предмету підготовчого провадження та, за відсутності передбачених процесуальним законом на це повноважень, здійснив оцінку визначеному прокурором обвинуваченню ще до початку розгляду кримінальної справи по суті.

Не погоджуються апелянти з висновком суду першої інстанції стосовно того, що відсутність в обвинувальному акті певної кваліфікуючої ознаки та не зазначення місця народження обвинувачених є підставою для повернення обвинувального акту прокурору.

Відсутність таких відомостей, на думку апелянтів, не може бути перешкодою для призначення судового розгляду, оскільки така невідповідність може бути усунута під час розгляду кримінального провадження.

Стверджують, що обвинувальний акт відповідає вимогам ст.291 КПК України, у якому повністю викладено фактичні обставини кримінальних правопорушень, які прокурор вважав встановленими, формулювання обвинувачення із зазначенням обставин, які відповідно до ч.1 ст.91 КПК України, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, а також правова кваліфікація дій обвинувачених.

Просять скасувати ухвалу Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 06 жовтня 2021 року про повернення прокурору обвинувального акту в кримінальному провадженні № 00034 від 23.07.2019 року про обвинувачення ОСОБА_10 , ОСОБА_11 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 364-1, ч.5 ст. 27, ч.3 ст. 365-2, ч.5 ст. 27, ч.3 ст. 362 КК України та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання тим же складом суду.

Обвинувачений ОСОБА_11 в апеляційній скарзі, підтримуючи рішення суду про повернення обвинувального акут прокурору, одночасно не погоджується з мотивувальною частиною ухвали суду першої інстанції, в якій суд навів оцінку процесуальної поведінки сторони захисту під час розгляду даного кримінального провадження.

Вважає безпідставними висновки місцевого суду щодо зловживання правами та затягування процесу з боку сторони захисту.

Просить змінити оскаржувану ним ухвалу Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 06 жовтня 2021 року, виключивши з її мотивувальної частини всі висновки, зроблені судом першої інстанції по клопотаннях та скаргах, поданих стороною захисту.

Також обвинувачений ОСОБА_11 подав заперечення на апеляційну скаргу потерпілих ОСОБА_7 та ОСОБА_15 , згідно з яким, аналізуючи зміст обвинувального акту у даному кримінальному провадженні, вказує про його невідповідність вимогам ст.291 КПК України і просить відмовити у задоволенні апеляційних скарг.

Захисник обвинуваченої ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_12 подав заперечення на апеляційні скарги прокурора та потерпілих ОСОБА_7 і ОСОБА_15 , відповідно до якого вважає, що доводи апеляційних скарг вказаних учасників провадження не дають підстав для їх задоволення.

На думку захисника ОСОБА_12 неповні анкетні відомості обвинувачених у обвинувальному акті, а саме відсутність вказівки на місце їх народження, а також неконкретність, з його погляду, пред`явленого обвинувачення є істотним порушенням вимог ст.291 КПК України щодо вимог до обвинувального акту.

Також звертає увагу, що стороною обвинувачення письмове повідомлення про підозру обвинуваченій ОСОБА_10 вручено з порушенням вимог ч.1 ст.278 КПК України, у зв`язку з чим вона не набула статусу підозрюваного.

Просить відмовити у задоволенні апеляційних скарг прокурора та потерпілих ОСОБА_7 і ОСОБА_15

Захисник обвинуваченого ОСОБА_11 адвокат ОСОБА_14 подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора, за змістом якого процесуальне рішення у вигляді обвинувального акту, яким було висунуто обвинувачення його підзахисному, вважає нікчемним та суперечливим.

Аналізуючи обвинувачення, пред`явлене ОСОБА_11 , стверджує про його альтернативний характер, який не дає можливості ефективно здійснювати захист.

Повністю погоджується з висновками місцевого суду щодо невідповідності обвинувального акту вимогам ст.291 КПК України і просить відмовити у задоволенні апеляційних скарг прокурора та потерпілих.

Заслухавши доповідача суддю апеляційного суду, міркування прокурора, який підтримав подану ним апеляційну скаргу, навів аналогічні, викладеним у ній, мотиви і просить скасувати оскаржувану ухвалу Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 06 жовтня 2021 року та повернути обвинувальний акт до того ж до суду першої інстанції на новий розгляд зі стадії підготовчого судового засідання; потерпілого ОСОБА_7 та представників потерпілих ОСОБА_7 і ОСОБА_15 адвокатів ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , які підтримали подану ними апеляційну скаргу, а також апеляційну скаргу прокурора та вважають, що ухвалу суду першої інстанції слід скасувати, повернувши обвинувальний акт у даному кримінальному провадженні до Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області на новий розгляд тим же складом суду; обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисників ОСОБА_13 і ОСОБА_14 , які рішення місцевого суду щодо повернення обвинувачувального акту прокурору вважають законним і обґрунтованим та просять залишити його без зміни, проте змінивши ухвалу суду, шляхом виключення з її мотивувальної частини висновків суду щодо клопотань сторони захисту; обвинувачену ОСОБА_10 та її захисника ОСОБА_12 , які ухвалу Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 06 жовтня 2021 року, в частині повернення обвинувачувального акту прокурору, вважають законною та обґрунтованою і тому просять залишити його без зміни; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Відповідно до ч. 4 ст. 110 КПК України обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування. Обвинувальний акт повинен відповідати вимогам, передбаченим у статті 291 цього Кодексу.

Згідно вимог п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт прокурору в тому випадку, якщо він не відповідає вимогам цього Кодексу, тобто за наявності таких порушень вимог процесуального закону, які перешкоджають призначенню справи до судового розгляду.

Аналіз обвинувального акту у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 00034 від 23.07.2019 р. про обвинувачення ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 364-1, ч.5 ст. 27, ч.3 ст. 365-2, ч.5 ст. 27, ч.3 ст. 362 КК України та ОСОБА_11 за ч.3 ст.365-2, ч.3 ст.362 КК України дає підстави колегії суддів для висновку, що органом досудового слідства дотримано вимог положень ст.291 КПК України, яка регламентує вимоги до обвинувального акту, що направляється до суду.

Так, із затвердженого прокурором у кримінальному упровадженні - прокурором Івано-Франківської місцевої прокуратури ОСОБА_6 та направленого до суду обвинувального акта відносно ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , вбачається, що у ньому викладено фактичні обставини кримінальних правопорушень, які прокурор вважав встановленими, із зазначенням часу, місця, способу, мотиву та мети їх вчинення. Також вказано правову кваліфікацію вчинених обвинуваченими кримінальних правопорушень з посиланням на норму закону про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Статтею 315 КПК України визначені ті питання, які вирішує суд з метою підготовки до судового розгляду. Зокрема: 1) визначає дату та місце проведення судового розгляду; 2) з`ясовує, у відкритому чи закритому судовому засіданні необхідно здійснювати судовий розгляд; 3) з`ясовує питання про склад осіб, які братимуть участь у судовому розгляді; 4) розглядає клопотання учасників судового провадження про: здійснення судового виклику певних осіб до суду для допиту; витребування певних речей чи документів; здійснення судового розгляду в закритому судовому засіданні; 5) вчиняє інші дії, необхідні для підготовки до судового розгляду.

При цьому, кримінальний процесуальний закон не надає повноважень суду до ухвалення вироку чи іншого рішення по суті справи перевіряти правильність визначення прокурором обсягу обвинувачення, зобов`язувати його змінювати цей обсяг, у тому числі й у сторону збільшення, повертати за наслідком підготовчого судового засідання обвинувальний акт у зв`язку з неправильною кваліфікацією дій обвинуваченого, тощо. Визначення обсягу обвинувачення при направленні обвинувального акту до суду належить виключно до повноважень прокурора.

Така правова позиція щодо повноважень суду першої інстанції під час проведення підготовчого судового засідання висловлена у постанові Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 03 липня 2019 року у справі № 273/31053/17 (провадження № 51-8914км18).

З огляду на викладене, мотиви, наведені судом першої інстанції щодо неправильної кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_11 , як підставу повернення обвинувального акут прокурору не ґрунтуються на вимогах закону і суперечать приписам ст.ст.314, 315 КПК України.

Крім того, обґрунтовуючи своє рішення щодо формулювання обвинувачення ОСОБА_11 за ч.3 ст.362 КК України, місцевий суд вказує, що воно є нечітким та неоднозначним і свідчить про неконкретність пред`явленого обвинувачення.

Проте, такий висновок суду колегія суддів вважає необґрунтованим, оскільки він викладений загальними тезами та без належного мотивування прийнятого рішення.

Приймаючи таке рішення, судом першої інстанції не враховано, що питання про відповідність обвинувального акту фактичним обставинам справи, про узгодженість викладених фактичних обставин справи з формулюванням обвинувачення та з правовою кваліфікацією кримінального правопорушення, про наявність чи відсутність тих чи інших відомостей та перевірку їх доказами, не може бути предметом розгляду під час підготовчого провадження, оскільки на цій стадії судового провадження суд позбавлений можливості дослідити докази, як і конкретність та доведеність обвинувачення.

Це повністю узгоджується з висновком, викладеним в ухвалі Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 09 липня 2021 року у справі №991/1551/19 (провадження № 51-2567 ск1821).

Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи сторони захисту про невідповідність обвинувального акту вимогам кримінального процесуального законодавства, які за своїм змістом зводяться до тверджень про істотні суперечності в обвинувальному акті між фактичними обставинами кримінальних правопорушень, які прокурор вважає встановленими, та висунутим обвинуваченням, де захисник не погоджується з фактичними обставинами, піддає їх сумніву і на підставі цього стверджує про суперечливість обвинувачення ОСОБА_11 за ч.3 ст.365-2 та ч.3 ст.362 КК України.

Колегія суддів звертає увагу, що на стадії підготовчого провадження суд, відповідно до вимог ч.3 ст.314, ст.315 КПК України, серед інших визначених там повноважень, може повернути прокурору обвинувальний акт, якщо він не відповідає вимогам цього Кодексу, що визначені приписами ст.291 КПК України. Така невідповідність може мати місце лише в тому випадку, якщо наявні такі порушень вимог процесуального закону, які перешкоджають призначенню справи до судового розгляду, що в даному випадку колегія суддів не вбачає.

Виходячи із системного аналізу положень ст.291 КПК України, відсутність відомостей про місце народження обвинувачених не може вважатися такими порушеннями, що перешкоджають призначенню справи до судового розгляду, оскільки така інформація може бути з`ясований безпосередньо судом, а в обвинувальному акті наведені достатні анкетні відомості кожного з обвинувачених, які дозволяють їх ідентифікувати.

Окрім того, колегія суддів враховує, що усталена практика Європейського суду з прав людини орієнтує, що обвинуваченням визнається офіційне доведення до відома особи компетентним органом твердження про наявність припущення про вчинення особою кримінально караного правопорушення й при цьому стосується змісту, а не формального поняття обвинувачення, оскільки в контексті ст.6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод Європейський суд покликаний убачати, що приховано за зовнішньою стороною справи, та досліджувати реалії розглядуваної справи.

Таким чином, колегія суддів приходить до переконання, що форма і зміст обвинувального акту у кримінальним провадженні № 00034 від 23.07.2019 року про обвинувачення ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 364-1, ч.5 ст. 27, ч.3 ст. 365-2, ч.5 ст. 27, ч.3 ст. 362 КК України та ОСОБА_11 за ч.3 ст.365-2, ч.3 ст.362 КК України відповідають вимогам ст.291 КПК України, а обґрунтованих доводів щодо наявності підстав, за яких обвинувальний акт не може бути призначений до судового розгляду, судом першої інстанції не наведено.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_11 щодо незаконності мотивувальної частини ухвали місцевого суду, в якій суд дав оцінку процесуальній поведінці обвинувачених та їх захисників під час розгляду даного кримінального провадження, на думку колегії суддів, не заслуговують на увагу та не можуть бути задоволені, оскільки вони не стосуються предмету апеляційного розгляду, яким є відповідність обвинувального акту у кримінальному провадженні вимогам ст.291 КПК України.

Що стосується твердження захисника обвинуваченої ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_12 про порушення стороною обвинувачення вимог ст.278 КПК України при врученні підозри, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Пунктом 16 ч. 3 ст. 42 КПК України надано право підозрюваному оскаржувати рішення, дії та бездіяльність слідчого, прокурора, слідчого судді в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Пунктом 10 частини 1 статті 303 КПК України передбачено, що на досудовому провадженні можуть бути оскаржені рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора, в тому числі повідомлення слідчого, прокурора про підозру після спливу одного місяця з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального проступку або двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину, але не пізніше закриття прокурором кримінального провадження або звернення до суду із обвинувальним актом - підозрюваним, його захисником чи законним представником

Тобто, оскарження повідомлення про підозру в порядку п.10 ч.1ст. 303 КПК України є реалізацією підозрюваним прав закріплених у ст. 42 КПК України.

Колегія суддів звертає увагу, що підготовче судове засідання в судовому провадженні є обов`язковою, самостійною стадією кримінального процесу, основною метою проведення якого є визначення судом можливості на законних підставах призначити кримінальне провадження до судового розгляду. Виходячи зі змісту ч. 3 ст. 314 та ст. 315 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право прийняти обмежене коло рішень та вирішити питання, пов`язані з призначенням кримінального провадження до судового розгляду.

Під час підготовчого судового засідання, суд не вправі оцінювати процесуальні дії (бездіяльність) та рішення органу досудового розслідування, в тому числі щодо повідомлення особі про підозру або зміну раніше повідомленої підозри у вчиненні злочину, оскільки відповідно до ст. 314 - 316 КПК України з`ясування таких обставин виходить за межі компетенції суду на стадії підготовчого провадження, такі обставини можуть бути досліджені під час судового розгляду. Отже, викладені адвокатом ОСОБА_12 у запереченні на апеляційну скаргу факти та обставини щодо неправильного, на його думку, вручення підозри обвинуваченій ОСОБА_10 , не можуть бути предметом дослідження суду під час підготовчого судового засідання і, відповідно, апеляційного розгляду на ухвалу суду, якою обвинувальний акт повернуто прокурору.

За таких обставин колегія суддів приходить до переконання, що вищевказана ухвала Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 12 квітня 2021 року, якою прокурору повернуто обвинувальний акт у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 23.07.2019 року за № 00034 про обвинувачення ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 364-1, ч.5ст. 27, ч.3 ст. 365-2, ч.5 ст. 27, ч.3 ст. 362 КК України та ОСОБА_11 за ч.3 ст.365-2, ч.3 ст.362 КК України не може вважатися законною і обґрунтованою, а тому підлягає скасуванню з поверненням кримінального провадження до суду першої інстанції для виконання вимог КПК України.

Колегія суддів погоджується з доводами потерпілих ОСОБА_7 та ОСОБА_16 , які ґрунтуються на приписах ст.416 КПК України, щодо можливості здійснення провадження у тому ж складі суду після скасування апеляційним судом вищевказаної ухвали місцевого суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Разом з тим, положення глави 31 КПК України, якою регламентовано провадження в суді апеляційної інстанції, наділяють апеляційний суд повноваженнями за наслідками апеляційного розгляду, у випадку скасування ухвали суду першої інстанції, лише щодо призначення нового судового розгляду, а не визначення складу суду.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 415 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - прокурора окружної прокуратури м. Івано-Франківська ОСОБА_6 задовольнити.

Апеляційну скаргу потерпілих ОСОБА_7 та ОСОБА_15 задовольнити частково.

В задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_11 відмовити.

Ухвалу Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 06 жовтня 2021 року про повернення прокурору обвинувального акту у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 00034 від 23.07. 2019 року про обвинувачення ОСОБА_10 , ОСОБА_11 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 364-1, ч.5 ст. 27, ч.3 ст. 365-2, ч.5 ст. 27, ч.3 ст. 362 КК України скасувати з призначенням нового судового розгляду в Івано-Франківському міському суді Івано-Франківської області .

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді