ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2848/21 Справа № 213/2756/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 грудня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000016 від 13 березня 2021 року від 22 вересня 2020 року, за апеляційною скаргою прокурора Криворізької південної окружної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02 серпня 2021 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бердянськ Запорізької області, громадянина України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 13.05.2021 Приморським районним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком 3 роки,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02 серпня 2021 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та призначено покарання у виді 1 року обмеження волі, від відбування якого звільнено на підставі ст. 75 КК України, встановивши іспитовий строк 1 рік та поклавши на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України. На підставі ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за цим вироком, більш суворим, призначеним вироком Приморського районного суду Запорізької області від 13 травня 2021 року, остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у виді 3 років позбавлення волі з випробуванням строком на 1 рік.
ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за таких обставин.
13.03.2021 приблизно о 14:00 ОСОБА_8 перебуваючи на території скверу, біля «Центру дитячої та юнацької творчості», який знаходиться за адресою: вул. Салтиківська, 29 в Інгулецькому районі м. Кривого Рогу, де на землі, виявив пачку з-під цигарок, в якій знаходилися два полімерні пакети з речовиною зеленого кольору, рослинного походження, канабіс. Зрозумівши, що це може бути наркотичний засіб канабіс, ОСОБА_8 , реалізуючи раптово виниклий кримінально-протиправний умисел, направлений на незаконне придбання, зберігання наркотичного засобу підняв зазначену пачку з-під цигарок, в якій знаходилася два полімерні пакети з речовиною зеленого кольору, рослинного походження - канабіс, тим самим незаконно умисно придбав наркотичний засіб, після чого, помістив його у кишеню одягненої на ньому куртки, тим самим почав незаконно умисно зберігати для особистого вживання без мети збуту.
В той же день, ОСОБА_8 продовжуючи незаконно зберігати при собі придбаний наркотичний засіб, приблизно о 14:35 годині, знаходячись в сквері, біля «Центру дитячої та юнацької творчості», який знаходиться за адресою: вул. Салтиківська, 29 в Інгулецькому районі м. Кривого Рогу, був виявлений СОГ Відділення поліції №7 Криворізького РУП ГУНП в Дніпропетровській області, та під час огляду місця події в присутності двох понятих, виявлено та вилучено пачку з-під цигарок, в якій знаходилися два полімерні пакети з речовиною зеленого кольору, рослинного походження - канабіс. Речовини рослинного походження зеленого кольору масою 8,758 г; 7,974 г, віднесені до особливо небезпечних наркотичних засобів. Канабіс, який відповідно до постанови КМУ №770 від 06.05.2000 року «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів» відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 7,224 г та 6,734 г, відповідно, до наказу Міністерства охорони здоров`я України «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» за №188 від 01.08.2000 року, перевищує невеликі розміри наркотичного засобу, які ОСОБА_8 незаконно придбав та незаконно зберігав при собі для власного вживання без мети збуту.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити, вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, від відбування якого звільнити на підставі ст. 75 КК України, встановивши іспитовий строк 1 рік та поклавши на обвинуваченого обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги, прокурор посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Прокурор зазначає, що суд безпідставно двічі застосував положення ст. 75 КК України, що суперечить вимогам ч. 4 ст. 70 КК України та при цьому застосував принцип поглинання менш суворого покарання більш суворим, що унеможливлює застосування положень ст. 72 КК України. Окрім того, суд не врахував, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України є кримінальним проступком, та безпідставно посилався на призначення покарання за сукупністю злочинів.
ОСОБА_8 відповідно до ст. 405 КПК України, повідомлений належним чином, до суду не з`явився, клопотань про перенесення провадження або поважні причини неприбуття до початку судового засідання не отримано, а оскільки в апеляційній скарзі не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого, тому апеляційний суд вважає за можливе здійснити апеляційний перегляд без його участі.
В апеляційному суді прокурор підтримала вимоги апеляційної скарги та просила її задовольнити.
Заслухавши доповідь головуючого, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Висновки суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, кваліфікації дій обвинуваченого та доведеність його вини у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, є вірними, ніким з учасників судового розгляду не оскаржуються, а тому колегією суддів не перевіряються.
Вимогами ст. 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю злочинів. Зокрема, ч. 4 ст. 70 КК України передбачено, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку - покарання призначається за правилами, передбаченими в першій-третій цієї статті.
Відповідно до п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі ч. 1 ст. 70 КК остаточного покарання, виходячи з його виду та розміру.
Відповідно до роз`яснень, які містяться у п. 29 вказаної постанови, покарання має бути визначене у вироку таким чином, щоб під час його виконання не виникло жодних сумнівів стосовно його виду і розміру.
Однак, суд першої інстанції у резолютивній частині вироку, призначаючи покарання ОСОБА_8 фактично двічі застосував вимоги статті 75 та статті 76 КІС України, а саме окремо за вчинений злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України, а потім за сукупністю з ч.3 ст. 185 КК України, за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Разом з цим, в резолютивній частині вироку стосовно ОСОБА_8 судом І інстанції прийнято рішення про поглинання менш судового покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік більш суворим у виді позбавлення волі на строк 3 роки, що унеможливлює застосування ст. 72 КК України, оскільки дана стаття застосовується при складанні покарань, а не його поглинанні.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для зміни вироку суду першої інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з п. 3 ч. 1 статті 413 КПК України, неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тягне за собою зміну судового рішення.
Призначене ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст. 309 КК України, із звільненням останнього з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, на переконання апеляційного суду відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, є необхідним й достатнім для виправлення останнього та попередження нових кримінальних правопорушень, і в апеляційній скарзі не оскаржується.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора є законними та підлягають задоволенню, а вирок суду слід змінити, з призначенням покарання ОСОБА_8 в межах санкції за ч.1 ст. 309 КК України, із застосуванням положень ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення покарання, і звільнення останнього на підставі ст. 75 КК України, з випробуванням.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора Криворізької південної окружної прокуратури ОСОБА_7 - задовольнити.
Вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02 серпня 2021 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України змінити.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02 серпня 2021 року, більш суворим за вироком Приморського районного суду Запорізької області, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнити від відбування призначеного покарання з виробуванням, з іспитовим строком на 1 (один) рік.
Відповідно до п.п.1,2 ч.1, п.2 ч.3 ст.76 КК України, зобов`язати останнього: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти орган пробації про зміну місця проживання та роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4