КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
01 вересня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,

учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №000301, по обвинуваченню:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Харків, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 25.04.1996 року Червонозаводським райсудом міста Харкова за ч.2 ст.141 КК України до 2 років позбавлення волі, звільнений з місць відбування покарання 06.12.1997 року по відбуттю покарання;
- 24.02.2004 року Комінтернівським райсудом міста Харкова за ч.3 ст.296 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;
- 08.06.2004 року Червонозаводським райсудом міста Харкова за ч.3 ст.185, ч.4 ст.296 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;
- 03.02.2005 року Червонозаводським райсудом міста Харкова за ч.3 ст.185, ч.4 ст.296, ч.1 ст.263 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;
- 19.12.2007 року Комінтернівським райсудом міста Харкова за ч.1 ст.115, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України до 10 років позбавлення волі, звільнений з місць позбавлення волі 01.09.2017 року по відбуттю покарання,
у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Деснянського районного суду міста Києва від 24 травня 2021 року, -
В С Т А Н ОВ И В:
Вироком Деснянського районного суду міста Києва від 24 травня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік.
За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він, 18.07.2020 року о 08 год. 30 хв., знаходячись за адресою: м.Київ, проспект Лісовий, 22, зловживаючи довірою потерпілого ОСОБА_8 , повторно заволодів мобільним телефоном «Samsung-J710» вартість 2144 грн. 67 коп., яким розпорядився на власний розсуд, чим завдав ОСОБА_8 матеріальної шкоди на вказану суму.
В поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить призначити йому покарання, не пов`язане з позбавленням волі.
В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що суд першої інстанції не врахував всіх обставин, які пом`якшують покарання, а саме те що він добровільно викупив мобільний телефон з ломбарду і приніс його у відділення поліції, тобто активно сприяв розкриттю злочину, будь-яких матеріальних претензій потерпілий до нього не має. Також зазначає, що судом помилково визнано обтяжуючою обставиною рецидив кримінального правопорушення, оскільки він був звільнений з місць позбавлення волі 01.09.2017 року по відбуттю покарання та до 18.07.2020 не притягувався до кримінальної відповідальності, працював таксистом і орендував для цих цілей автомобіль.
За наслідками розгляду апеляційної скарги просить на підставі ст.ст.69, 75 КК України пом`якшити призначене йому покарання до штрафу або виправних робіт.
Заслухавши суддю - доповідача, пояснення обвинуваченого на підтримку поданої апеляційної скарги, прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги та вважала рішення суду в частині призначеного покарання законним та справедливим, перевіривши матеріали кримінального провадження, проаналізувавши апеляційні доводи, провівши судові дебати, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини вчиненого злочину та правова кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст.190 КК України учасниками судового провадження не оспорюються та не оскаржуються, а тому у відповідності до положень ст.404 КПК України апеляційною інстанцією не перевіряються.
Разом з цим колегія суддів вважає слушними доводи апелянта про те, що суд першої інстанції призначив йому покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі винного і за своїм розміром є явно несправедливим внаслідок суворості.
Відповідно до ч.2 ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Призначаючи ОСОБА_7 по ч.2 ст.190 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік, суд першої інстанції врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який відноситься до категорії нетяжких злочинів, дані про особу винного, який раніше судимий, не працює. Обставиною, що обтяжує покарання, судом визнано рецидив злочину. Як визнав суд, обраний вид та строк покарання є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції невірно визнав обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого рецидив кримінальних правопорушень. Як вбачається із формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, дана обставина є кваліфікуючою ознакою злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, а тому не може бути одночасно визнана обставиною, що обтяжує покарання.
З мотивувальної частини вироку необхідно виключити посилання суду на рецидив кримінального правопорушення, як на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого.
З огляду на викладене колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік, хоч і не виходить за межі, встановлені частиною 2 статті 190 КК України, проте за своїм видом є явно несправедливим, через суворість.
Вирішуючи питання про призначення ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.190 КК України, колегія суддів, діючи у відповідності до положень ст.65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, який відноситься до категорії нетяжких злочинів, дані про особу винного, який свою вину у вчиненому визнав частково, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, раніше судимий. Суд також враховує, що потерпілому повернуто телефон, яким заволодів ОСОБА_7 , в зв`язку з чим він матеріальних претензій до обвинуваченого не має.
З урахування викладеного колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 за вчинений злочин покарання в межах санкції ч.2 ст.190 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік.
В той же час законних підстав для застосування положень ст.69 КК України та призначення обвинуваченому більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, як про це просить апелянт, колегія суддів не вбачає.
Також колегія суддів також не вбачає законних підстав для звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного йому покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, оскільки обвинувачений раніше вже звільнявся від відбування покарання з випробуванням, однак в подальшому належних висновків для себе не зробив і продовжив вчиняти нові злочини, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення.
Не підлягають задоволенню і апеляційні вимоги обвинуваченого про визнання обставиною, що пом`якшує його покарання добровільне відшкодування потерпілому завданих злочином збитків та активне сприяння розкриттю злочину, оскільки це не підтверджується матеріалами провадження.
З цих підстав апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню.
Відповідно до положень ст.409 КПК України невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого є підставою для зміни судового рішення судом апеляційної інстанції.
Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК, колегія суддів,
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Деснянського районного суду міста Києва від 24 травня 2021 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 , - змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку визнання судом обставиною, яка обтяжує покарання, рецидив кримінального правопорушення.
Пом`якшити призначене ОСОБА_7 за ч.2 ст.190 КК України покарання до 1 року обмеження волі.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала суду може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення судом апеляційної інстанції.

Судді:

________________ ________________ _______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4