ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 544/1861/21 Номер провадження 11-кп/814/424/22Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 лютого 2022 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з секретарем
судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника адвоката ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 05 липня 2021 року за № 0000245, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Пирятинського районного суду Полтавської області від 13 грудня 2021 року, -

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Харків, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , неодноразово судимого, останній раз 28 березня 2017 року Орджонікідзевським районним судом м. Харків за ч.3 ст.186, ст.71 КК України на 6 років позбавлення волі, -

визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 190 КК України на 1 рік позбавлення волі, строк якого ухвалено обчислювати з 13 грудня 2021 року.

Вирішено питання щодо запобіжного заходу та речових доказів.

За вироком суду ОСОБА_5 визнано винуватим та засуджено за те, що він на початку червня 2021 року через мережу Інтернет замовив у TOB «Промінвест» комп`ютерний процесор Intel Core І9 9900К, який 02 червня 2021 року працівник названого товариства відправив зі зворотною оплатою за оголошеною вартістю 12790 гривень до відділення №2 TOB «Нова пошта», що по вул. Соборній, 13 у м. Пирятин Полтавської обл. 05 червня цього року приблизно о 15 годині у приміщенні цього відділення TOB «Нова пошта» обвинувачений, діючи умисно, повторно, шляхом зловживання довірою працівника вказаного поштового відділення ОСОБА_8 , після відкриття нею упаковки відправлення та передачі йому згаданого комп`ютерного процесора для огляду, заволодів цим процесором Intel Core І9 9900К, здійснивши його підміну на інший непрацюючий комп`ютерний процесор, який надав потерпілій. Потім обвинувачений відмовився від отримання товару та залишив приміщення пошти з майном, яким заволодів.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 просить скасувати вирок Пирятинського районного суду Полтавської області від 13 грудня 2021 року та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Свої вимоги апелянт мотивує тим, що судом першої інстанції: не враховано те, що висунуте ОСОБА_5 обвинувачення є безпідставним, а пред`явлення для впізнання з потерпілою проведено з порушенням вимог ст.228 КПК України; розгляд кримінального провадження здійснено необ`єктивно, під час якого порушено право обвинуваченого на захист, так як не викликано заявлених останнім свідків, не надано йому побачення та конфіденційної бесіди із захисником.

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ заслухала суддю доповідача; пояснення обвинуваченого та його захисника, які просили задовольнити апеляційну скаргу; міркування прокурора про залишення без задоволення скарги, перевірила матеріали кримінального провадження, обговорила доводи, викладені в апеляційній скарзі, та дійшла висновку про таке.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Статтею 370 КПК України регламентовано, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Цих вимог місцевим судом дотримано.

Доводи апелянта щодо безпідставності пред`явленого йому обвинувачення є неспроможними, а висновок місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, а саме у заволодінні чужим майном шляхом зловживання довірою, вчиненому повторно, є обґрунтованим, його зроблено на підставі об`єктивного з`ясування обставин, підтверджених доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду з дотриманням ст. 23 КПК України й оціненими відповідно до ст. 94 указаного Кодексу.

Такий висновок підтверджується показаннями потерпілої ОСОБА_8 (касира відділення №2 TOB «Нова пошта» по вул. Соборній, 13 у м. Пирятин Полтавської обл.), яка підтвердила, що 05 червня 2021 року приблизно о 15 годині у назване відділення пошти прийшов ОСОБА_5 , попросив про отримання замовлення, назвавши його чотири останні цифри, на що вона видала йому посилку, яку апелянт почав оглядати та попросив допомогти відкрити. Після цього, обвинувачений з посилки отримав комп`ютерний процесор, запакований у блістерну упаковку, яку не можна розривати при огляді, проте ОСОБА_5 не послухав її та розірвав цю упаковку, сказавши, що товар йому підходить, він його буде брати. Апелянт відкрив, оглянув процесор і запитав про вартість його покупки, яка складала 12790 гривень. Вона, в свою чергу, запитала про спосіб оплати замовлення, на що ОСОБА_5 відповів про розрахунок карткою (при сплаті готівкою потрібен паспорт), почав вказувати, що вартість процесора повинна становити на 2000 гривень менше, після чого повідомив, що замовлення отримувати не буде, а вийде на вулицю начебто для уточнення ціни з відправником та повернеться, але, вийшовши, так і не прийшов назад. Потім при більш детальному огляді посилки, а також з допомогою камер відеоспостереження встановила підміну обвинуваченим шахрайським способом процесора в замовленні. За процесор, яким заволодів ОСОБА_5 сплатила компенсацію на роботі на суму 13000 гривень з урахуванням комісії. Процесор у посилці надійшов за наявною в справі накладною та був новий, а замінений на пошкоджений пристрій.

Потерпіла ОСОБА_8 також підтвердила, що процесор замінений, так як вона надіслала листа з фотознімком процесора, який залишив обвинувачений, до товариства-відправника замовлення, яке у відповіді підтвердило те, що замінений ОСОБА_5 процесор не є тим процесором, який був надісланий у посилці (Intel Core І9 9900К), тобто факт підміни надісланого процесора на інший.

Свідок ОСОБА_9 (працівник відділення №2 TOB «Нова пошта» по вул. Соборній, 13 у м. Пирятин Полтавської обл.) підтвердила показання ОСОБА_8 про те, що за вказаних вище часу та місця обвинувачений прийшов у відділення пошти для отримання посилки, яку йому передала ОСОБА_8 та допомогла відкрити. Замовлення оглядалося обвинуваченим на стійці біля оператора, а обвинувачений почав обурюватися щодо заявленої суми. Залишений ним товар після його огляду у відділенні не був новим.

16 липня 2021 року потерпіла ОСОБА_8 та свідок ОСОБА_9 під час проведених з ними пред`явлень для впізнання за фотознімками впізнали ОСОБА_5 як особу, яка 05 червня 2021 року приблизно о 15 годині у приміщенні відділення №2 TOB «Нова пошта» заволоділа процесором Intel Core І9 9900К шляхом його заміни на інший. ОСОБА_8 здійснила впізнання обвинуваченого за кольором очей, волосся, одягу та загальними зовнішніми ознаками, ОСОБА_9 - за щетиною на обличчі, кольором волосся, очей, одягу, а також загальними зовнішніми ознаками, що підтверджується протоколами проведення даної слідчої дії з додатками, які підписані потерпілою, цим свідком, та кожен з них двома понятими без будь-яких зауважень. Порушень вимог ст. 228 КПК України при пред`явленні для впізнання чи ст.231 КПК України в частині складеного за результатами їх проведення процесуальних документів не встановлено, а тому доводи апеляційної скарги в цій частині слід уважати безпідставними. До того ж, у скарзі та в суді апеляційної інстанції поряд з констатацією порушення, обвинуваченим та його захисником не наведено обґрунтувань у чому воно полягає (а.п. 43-44, 66-69).

Такі показання об`єктивно стверджуються даними технічного носія інформації, на якому зафіксовано відеозапис з камер спостереження відділення № 2 ТОВ «Нова пошта» по вул. Соборна, 13 м. Пирятин Полтавської обл., відповідно до якого ОСОБА_5 зайшов у відділення TOB «Нова Пошта», де йому касир ОСОБА_8 допомогла розпакувати та надала для огляду його замовлення. Апелянт розірвав блістерну упаковку посилки, витягнув з неї комп`ютерний процесор, поклав його на свій гаманець. Після цього згадані процесор з гаманцем обвинувачений опустив під стійку, де здійснив швидкі дії руками щодо підміни процесора, говорячи в цей час до касира ОСОБА_8 та зловживаючи її довірою, а потім передав товар останній (а.п. 97).

За даними ж експрес-накладної №7148, видаткової накладної №7148 з додатком та електронної квитанції, встановлено направлення ТОВ «ПРИВАТІНВЕСТ» посилкою комп`ютерного процесора Intel Core І9 9900К до відділення №2 TOB «Нова пошта» по вул. Соборній, 13 у м. Пирятин Полтавської обл. з оголошеною вартістю на суму 12790 гривень, яку після вчиненого злочину було компенсовано потерпілою ОСОБА_8 на умовах договору про повну індивідуальну матеріальну відповідальність (а.п. 46-50).

Потерпіла та свідок були у встановленому законом порядку попередженими про кримінальну відповідальність за ст.384 КК України, їх показання є логічними, послідовними, стабільними та взаємоузгодженими як між собою, так і з наведеними вище їм письмовими доказами, а також даними відеозапису. Будь-яких підстав не довіряти цим доказам немає.

У свою чергу, колегія суддів зауважує, що той факт, що в накладній замовником указано ОСОБА_10 , не ставить під сумнів винуватість апелянта, оскільки особа при здійсненні інтернет-замовлення може вказати будь-які контактні дані. Так, обвинувачений, прийшовши до поштового відділення, знав та назвав чотири останні цифри замовлення, у зв`язку з чим касир - потерпіла ОСОБА_8 ідентифікувала таке замовлення й надала для огляду товар у виді комп`ютерного процесора, яким у подальшому і заволодів ОСОБА_5 шляхом недобросовісного використання довіри ОСОБА_8 . Сама поведінка обвинуваченого на місці злочину також підтверджує здійснення замовлення для себе, що видно з того, що він повідомляв касиру спосіб, яким хоче начебто розрахуватись, говорив, що товар йому підходить, але необхідно узгодити ціну з відправником, вийшов з приміщення пошти та зник з місця вчинення злочину.

При цьому, з аналізу показань та апеляційної скарги обвинуваченого видно, що він не оспорює подію інкримінованого кримінального правопорушення (у тому числі й направлення 05 червня 2021 року через TOB «Промінвест» комп`ютерного процесора Intel Core І9 9900К до відділення №2 TOB «Нова пошта», що по вул. Соборній, 13 у м. Пирятин Полтавської обл.), однак стверджує, що його вчинив не він. Натомість показання в останній частині судом першої інстанції правильно оцінено критично як спосіб захисту від пред`явленого обвинувачення, оскільки вони повністю спростовуються сукупністю наведених вище взаємоузгоджених доказів у матеріалах кримінального провадження показаннями та відповідними їм письмовими доказами, а також засобами об`єктивного контролю. За таких підстав, твердження ОСОБА_5 у суді апеляційної інстанції про допит як свідків осіб, яка замовляла процесор та, яка його продала, є безпідставними. Відповідно є відсутніми й обставини щодо здатності таких показань вплинути на результати судового розгляду, яких не наведено й обвинуваченим, його захисником під час апеляційного розгляду.

У той же час, відповідно до ч.3 ст.404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Під час досудового розслідування та розгляду в суді першої інстанції сторона захисту не заявляла клопотання про допит свідків, що підтверджується даними реєстру матеріалів досудового розслідування та технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в місцевому суді, а тому доводи ОСОБА_5 на те, що цей суд не здійснив виклик заявлених обвинуваченим свідків підлягають відхиленню.

На думку колегії суддів, ретельно дослідивши й зіставивши зібрані у кримінальному провадженні докази, давши їм оцінку з точки зору належності, допустимості й достовірності, а їх сукупності - з точки зору достатності та взаємозв`язку, правильно ухвалив обвинувальний вирок щодо ОСОБА_5 за ч.2 ст.190 КК України.

Так само є непереконливими доводи апелянта про порушення його права на захист.

Апеляційний суд уважає за необхідне зауважити, що ефективність захисту не є тотожною досягненню за результатами судового розгляду бажаного для обвинуваченого результату, а полягає в наданні йому належних та достатніх можливостей із використанням власних процесуальних прав і кваліфікованої юридичної допомоги, захищатися від обвинувачення в передбачений законом спосіб.

З матеріалів кримінального провадження видно, що захист ОСОБА_5 під час досудового розслідування та в місцевому суді здійснював адвокат ОСОБА_11 . У ході розгляду кримінального провадження судом першої інстанції апелянт жодних доводів щодо неефективного здійснення захисту захисником не висловлював, від послуг цього захисника не відмовлявся, на якість юридичних послуг не скаржився, і не порушував перед судом питання про залучення іншого захисника. Захисник ОСОБА_11 в апеляційному суді повідомив, що здійснював конфіденційне побачення з обвинуваченим, у ході якого ними було узгоджено позицію захисту, яка впродовж судового розгляду не змінювалась. Сам ОСОБА_5 у судовому засіданні апеляційної інстанції підтвердив твердження свого захисника про проведення з ним зазначеного конфіденційного побачення в слідчому ізоляторі.

При цьому, що стосується питання належності виконання обов`язків захисником, який надає правову допомогу клієнту, то існує законодавчий механізм притягнення адвокатів до відповідальності за неналежне виконання своїх обов`язків.

Об`єктивних даних про неналежне виконання захисником ОСОБА_7 професійних обов`язків адвоката, яке би могло призвести до обмеження прав ОСОБА_12 , передбачених ч.3 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ст.59 Конституції України, ст.20, чч.3, 4 ст.42 КПК України, справа не містить, через це відсутні істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ст.65 КК України при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Згідно з положеннями ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції не вийшов за межі дискреційних повноважень, при призначенні покарання виконав вказані вище вимоги закону та врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст.12 КК України є нетяжким, його характер та суспільну-небезпеку, особу обвинуваченого, який молодого віку, винуватість в учиненому не визнав, неодноразово судимий за злочини проти власності, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, відсутність обставин, які пом`якшують покарання, та наявність обставини, що його обтяжує - рецидив злочинів.

За таких обставин, цей суд дійшов правильного висновку, що виправлення та перевиховання винного можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.

Призначене судом ОСОБА_5 покарання, яке за санкцією ч.2 ст. 190 КК України є мінімальним, відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, призначено із урахуванням тяжкості вчиненого злочину, його характеру, ступеню суспільної небезпечності, даних про особу обвинуваченого, відсутністю обставин, що пом`якшують покарання, та наявністю обставини, що його обтяжує, а тому з урахуванням принципу співмірності, індивідуалізації покарання є за своїм видом і розміром справедливим, пропорційним характеру вчинених дій, їх небезпечності, необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_5 та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, як самим обвинуваченим, так й іншими особами, а також відповідає справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

Нових обставин, які б переконали колегію суддів у протилежному висновку, ніж той, до якого дійшов суд першої інстанції при призначенні покарання, у ході апеляційного розгляду колегії суддів наведено не було.

Підстав, передбачених ст.409 КПК України, для скасування чи зміни вироку немає.

Отже, апеляційну скаргу слід залишити без задоволення.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів апеляційного суду, -
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 залишити без задоволення, а вирок Пирятинського районного суду Полтавської області від 13 грудня 2021 року щодо ОСОБА_5 - без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - у той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4