ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 592/7918/18 Номер провадження 11-кп/814/816/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 грудня 2021 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з секретарем ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтава провадження за апеляційними скаргами захисників адвокатів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , які діють в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 02 лютого 2021 року по кримінальному провадженню за обвинуваченням

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з вищою освітою, одружений, не працюючий, раніше не судимий ,
вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України,
за участю прокурора ОСОБА_9 (в режимі відеоконференції)

обвинуваченого ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції)

захисників адвокатів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , (в режимі відеоконференції)

потерпілої ОСОБА_10

законного представника - ОСОБА_11 ,

у с т а н о в и л а:
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставин
Вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 02 лютого 2021 року ОСОБА_8 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст. 286 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк три роки.

Міру запобіжного заходу до вступу вироку в законну силу обрано тримання під вартою, строк відбування покарання рахувати з часу затримання, зарахувавши у строк відбуття покарання обраний запобіжний захід на досудовому слідстві з 09.02.2018 р. по 12.02.2018 року.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь Головного управління державного казначейства України в Сумській області, витрати на стаціонарне лікування потерпілої ОСОБА_10 від кримінального правопорушення в розмірі 69357 грн. 60 коп. витрачених закладом охорони здоров`я КЗ «Сумська обласна клінічна лікарня» на лікування потерпілої.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь законного представника потерпілої ОСОБА_10 ОСОБА_11 моральну шкоду в розмірі 250000 (двісті п`ятьдесят тисяч) грн.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати за залучення експертів для проведення експертиз в розмірі 2145 грн. 00 коп. (т.1 а.с.240), 1716 грн. 00 коп. (т.2 а.с.4), 2860 грн. 00 коп. (т.2 а.с.20), а всього 6721 грн 00 коп.

Вирішено питання про речові докази .

Згідно з вироком ОСОБА_8 визнаний винним за вчинення злочину за таких обставин.

09.02.2018 близько 07 год. 55 хв., ОСОБА_8 , керував технічно несправним автомобілем «Chevrolet Aveo» державний номер НОМЕР_1 , а несправність виражалась у встановленні на задню вісь шин різних моделей з різним малюнком протектора на різного розміру, рухався по проїзній частині вул. Роменська у напрямку виїзду з м. Суми з перевищенням допустимої швидкості руху у населених пунктах «50 км/год». Рухаючись у вказаному напрямку, в районі будинку № 31 зазначеної вулиці, ОСОБА_8 , зневажив безпекою дорожнього руху, в порушення вимог п. 18.1 Правил дорожнього руху України, при наближенні до нерегульованого пішохідного переходу, маючи об`єктивну можливість виявити пішохода, який перетинає проїзну частину по пішохідному переходу, не надав йому перевагу в русі, не прийняв своєчасних заходів для зменшення швидкості руху автомобіля аж до його зупинки, що в подальшому призвело до наїзду на неповнолітню ОСОБА_10 , , яка перетинала проїзну частину по вул. Роменська по нерегульованому пішохідному переходу зліва направо відносно напрямку руху автомобіля.

Внаслідок ДПТ пішохід ОСОБА_10 , отримала тяжкі тілесні ушкодження.

Керуючи автомобілем «Chevrolet Aveo» державний номер НОМЕР_1 ОСОБА_8 , відповідно до висновку судово-автотехнічної експертизи № 19/119/0-1/133е від 01.06.2018, порушив вимоги Правил дорожнього руху України (затверджених постановою KM України від 10,10.01р. № 1306, введених в дію з 01.01.02р.), передбачених пунктами 12.4. , 18.1. , 31.4.2., 31.4.5.

Допущені водієм ОСОБА_8 , порушення вимог пункту 18.1 ПДР України знаходяться в прямому причинному зв`язку з подією ДТП і наслідками, що настали.

ОСОБА_8 своїми діями, що виразилися в порушенні правил безпеки дорожнього руху, передбачених п. 18.1 Правил дорожнього руху України ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 286 КК України, тобто «Порушення правил безпеки дорожнього руху особою, яка керує транспортним засобом, що заподіяло потерпілій тяжкі тілесні ушкодження.

Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб , які їх подали
Апеляційний перегляд здійснюється за апеляційними скаргами захисників адвокатів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , які просять вирок суду щодо свого підзахисного скасувати та закрити кримінальне провадження.
На переконання своєї апеляційної скарги адвокат ОСОБА_6 вказує , що висновки суду, викладені у вироку, суперечать фактичним обставинам справи.

Зокрема , визнаючи ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення , судом було встановлено, що ОСОБА_8 керував технічно несправним автомобілем , хоча відсутні належні та допустимі докази. Крім того , відсутні докази перевищення ним допустимої швидкості руху та належні і допустимі докази, які б підтверджували факт наїзду на потерпілу , в тому числі жодною з проведених експертиз не було встановлено місця наїзду, та місця контакту потерпілої з автомобілем.

Крім того, висновки суду містять істотні суперечності, які суд навіть не намагавсь усунути. Суперечності наявні і в показах свідків, покази яких викладені судом частинами і речень, та не збігаються з дійсними показами, наданими ними в суді. При цьому покази не всіх свідків, що свідчили в судовому засіданні, описані в судовому рішенні.

При цьому, судом порушено вимоги КПК України та допитано в якості свідка слідчого, у провадженні якого перебувало кримінальне провадження, та експерта, який проводив експертне дослідження

Також , адвокат стверджує, що суд , зазначаючи про мотиви призначення покарання визнає наявність обставин, що пом`якшують покарання, та відсутність таких, що його обтяжує. Втім через невизнання ОСОБА_8 вини, не вибачення перед потерпілою, та не відшкодування моральної шкоди, яку зазнала потерпіла, суд приходить до висновку про неможливість виправлення ОСОБА_8 без відбування реального основного покарання у вигляді позбавлення волі. В той же час, невизнання обвинуваченим вини є логічним наслідком її відсутності. Оскільки в його діях відсутній склад кримінального правопорушення, що було б встановлено судом, у випадку фактичного та повного дослідження наявних доказів.

Вказує адвокат і на неналежність і недопустимість ряду доказів , суперечливість показів свідків , зокрема в частині показів батька потерпілої і свідка ОСОБА_12 щодо одягу потерпілої. .

Наголошує апелянт на ряд процесуальних порушень допущених під час досудового розслідування , а саме: «підгонки» показів та фактів , зокрема в протоколі проведення слідчого експерименту і повторного слідчого експерименту зі свідком ОСОБА_13 . Спростовує адвокаті всі проведені під час досудового розслідування експертизи і вказує безпідставне відхиленя експертизи , проведеної стороною захисту.

Також , на переконання адвоката , судом було допущено ряд процесуальних порушень.

Адвокат ОСОБА_7 в поданій апеляційній скарзі також спростовує усі докази , покладені в основу обвинувального вироку, розбіжності експертиз , безпідставну відмову у задоволенні клопотання про виклик експертів в судове засідання для допиту з метою усунення суперечностей .

Адвокат вказує , що досудовим розслідуванням та в ході судового розгляду не було встановлено місця характеру контакту потерпілої з автомобілем, що взагалі знімає питання події кримінального злочину, як і не було встановлено того, що ОСОБА_8 керував технічно несправним автомобілем, та перевищив дозволену швидкість руху.

Позиції учасників судового провадження в ході апеляційного розгляду
В судовому засіданні захисники ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та обвинувачений ОСОБА_8 апеляційні вимоги змінили , ОСОБА_8 вину у вчиненому визнав в повному обсязі та просив звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком. Також відмовилися від усіх раніше поданих клопотань.

Прокурор, потерпіла та законний представник потерпілої заперечували з приводу задоволення апеляційних скарг сторони захисту.
Мотиви суду
Заслухавши суддю доповідача , пояснення сторін на підтримання та спростування доводів апеляційної скарги , вивчивши матеріали кримінального провадження , перевіривши доводи апеляційної скарги , колегія суддів приходить до таких висновків.

Згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 3 ст. 403 КПК України до початку апеляційного розгляду особа, яка подала апеляційну скаргу, має право змінити та/або доповнити її.

Оскільки письмові зміни від адвокатів не надійшли , суд переглядає усі доводи апеляцій захисників ОСОБА_6 і ОСОБА_7 .

Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним , обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення , ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження , передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення , ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин , які підтверджені доказами , дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення , в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції в повній мірі дотримався зазначених положень закону, судовий розгляд проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, а висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_8 , у вчиненні злочину за який вони засуджений , ґрунтуються на зібраних у справі доказах, які відповідають фактичним обставинам справи, підтверджуються сукупністю досліджених у судовому засіданні та оцінених судом з точки зору належності, допустимості, достовірності, достатності та взаємозв`язку й детально наведених у вироку.

Доводи апеляційних скарг адвокатів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 щодо відсутності належних та допустимих доказів його винуватості , суперечності висновків суду матеріалам кримінального провадженням , численних процесуальних порушень , допущених як під час досудового розслідування так і під час судового , колегія суддів вважає непереконливими.

Зокрема , безпідставними є твердження про відсутність належних і допустимих доказів, що ОСОБА_8 керував технічно несправним автомобілем.

Згідно висновком судової експертизи технічного стану транспортного засобу № 19/119/9-1/77е від 12.03.2018 автомобіль «Chevrolet Aveo» д.н. НОМЕР_2 мав технічні несправності рульового керування та ходової частини у вигляді порушення кріплення бачка живлення гідро підсилювача рульового керування, а також встановлення на задню вісь транспортного засобу шин різних моделей з різним малюнком протектора та різного розміру.

Вказані несправності носять експлуатаційний характер утворення, що визначає час їх виникнення до ДТП, до того ж вони не мають ознак скритого характеру та, відповідно, їх можна було виявити водієм до ДТП шляхом перевірки технічного стану автомобіля перед виїздом.

Доводи апеляцій щодо того , що вказані експертні дослідження проведені з процесуальними порушеннями, оскільки постанови слідчого про призначенням експертиз поставляються як судові та жодна з обставин, які досліджували експерти є не встановленими, необґрунтовані , оскільки відповідно до ст. 242 КПК України ( в редакції від 13.05.2014), що діяла на момент вчинення кримінального правопорушення та початку кримінального провадження, слідчий повноважний був призначити експертизу своєю постановою. Крім того , відповідно до інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України № 53/5 від 08.10.1998 всі експертизи мають назву «судові» незалежно від суб`єкта призначення.

Не заслуговують на увагу доводи захисника Рижова з приводу не встановлення місця наїзду на потерпілу та швидкості руху транспортного засобу, яким керував ОСОБА_8 та відсутності належних та допустимих доказів з цього приводу.

Так, згідно з висновком судової транспортно трасологічної експертизи від 28.02.2018 № 19/119/9-1/75е, під час якого досліджувався протокол огляду місця події та фототаблиці до нього, які відображають слідову картинку місця пригоди і виявлених механічних пошкоджень транспортного засобу, місце наїзду автомобіля

«Chevrolet Aveo» д.н. НОМЕР_1 на пішохода в повздовжній площині дороги знаходиться перед уламком ЛФП сіро синього кольору, тобто не далі ніж 3,07 м відносно рівня електроопори № 92. В поперечній площині дороги місце наїзду розташоване на правій смузі проїзної частини, відносно напрямку руху в бік виїзду з м. Суми в районі траєкторії руху лівого переднього колеса автомобіля.

Відповідно до висновку судової автотехнічної експертизи від 01.06.2018 № 19/119/9-1/133 е швидкість автомобіля «Chevrolet Aveo», складала 59,6-61,7 км/ год.

До того ж, вказана обставина підтверджується показами очевидця ДТП свідка ОСОБА_13 , який є водієм маршрутного таксі, та показав, що він в лютому 2018 року він рухався по вул. Роменській в м. Суми. Повз нього проїхав автомобіль «Chevrolet Aveo», який рухався в напрямку виїзду з м. Суми зі швидкістю більш ніж 60 км/год. Щодо допиту слідчого ОСОБА_14 , що проводив досудове розслідування кримінального провадження, та об`єктивності його показів, наданих під час судового розгляду слід зазначити, що вказаний свідок допитувався про обставини проведення ним слідчих дій, а не про обставини дорожньо - транспортної пригоди, що сталася за участі засудженого, будь яких показів стосовно події кримінального правопорушення, винуватості або навпаки невинності обвинуваченої особи ним не надавалося. До того ж його покази не покладалися в основу при вирішенні питання про допустимість чи не допустимість здобутих доказів. А відтак будь - яких сумнівів у об`єктивності його показів у колегії суддів не виникає , оскільки свідок лише констатував факт і перелік проведених ним слідчих та процесуальних дій, його покази не суперечили інших доказам по справі та показам свідків.

Стосовно допиту експерта ОСОБА_15 слід зазначити , що він допитувався в порядку ст. 356 КПК України, як експерт, про що свідчить наявний в матеріалах справи журнал судового засідання від 03.04.2019 та аудиозапис. Будь-яких процесуальних порушень у вказаній обставині колегія суддів не вбачає.

Не встановлено колегією суддів підстав для визнання неналежними та недопустимими тих доказів , на які вказують адвокати . Щодо огляду місця події слід зазначити , що під час проведення огляду застосовувалась фотофіксація, про що вказано в протоколі, також в протоколі огляду дорожньо- транспортної пригоди час проведення слідчої дії, зазначений в протоколі відповідає дійсності, присутність понятих під час слідчої дії засвідчена їх підписами в протоколі.

Крім того, вимоги ст. 237 КПК України не зобов`язують слідчого запрошувати до огляду захисника, якій до речі на той час не мав відповідних повноважень, як власне і ОСОБА_8 .

З приводу складання фототаблиці до протоколу огляду дорожньо- транспортної пригоди слідчим ОСОБА_14 , то відповідний слідчий згідно доручення начальника СУ ГУНП ОСОБА_16 від 10.02.2018 та постанови про створення групи слідчих у кримінальному провадженні від 10.02.2018 мав відповідні повноваження слідчого у кримінальному провадженні. До того, ж чинний кримінальний процесуальний кодекс України не містить положення стосовно прив`язки до часу складання фото таблиці.

Стосовно проведення огляду місця події від 09.02.2018 о 19:00 по вул. Роменській, групою невизначених слідчих ГУНП в Сумській області, на думку захисника, слід зазначити наступне, що захисник ОСОБА_6 з зазначеним протокол слідчої дії знайомився під час досудового розслідування, приймав участь під час дослідження доказів по справі, а тому останньому достеменно відомо, що вказана слідча дія проводилася слідчим ОСОБА_17 , який згідно доручення начальника відділення Сумського ВП від 09.02.2018 мав відповідні повноваження.

Крім того, рішення про необхідність проведення тієї чи іншої слідчої дій приймається слідчим з врахуванням наявності достатніх відомостей, що вказують на можливість досягнення її мети.

З приводу незаконності порядку та способу збирання доказів слідством, зокрема відеозапису, який на думку захисника є монтованим слід зазначити , що вказаний доказ отриманий в порядку, передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України, це стосується і відеозаписів з камер відео спостереження, які отриманні в порядку ст. 93 КПК України на запит слідчого, а доводи захисника про монтаж вказаних відеозаписів є лише його припущеннями, оскільки питання про монтаж є предметом експертних досліджень.

Крім того, згідно з рішенням Верховного Суду від 31.03.2021 у справі № 333/1539/16-к не отримання відеозапису ДТП на підставі тимчасового доступу до речей і документів, не є підставою для визнання такого доказу недопустимим.

Судом першої інстанції правильно надано оцінку посиланням сторони захисту на недопустимість доказу висновку СМЕ № 304 від 15.05.2018 зважаючи на ненадання суду лікарняної справи.

Так, відповідно Постанови Верховного Суду від 24.03.2021 у справі №127/10042/18 та згідно висновку об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладеного у постанові від 27 січня 2020 року у справі № 754/14281/17, відсутність у матеріалах кримінального провадження медичних документів, на підставі яких сформовано висновок експерта, не відкриття цих документів стороні захисту на стадії виконання ст. 290 КПК України не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону в аспекті ст. 412 вказаного Кодексу, автоматично не тягне визнання експертного дослідження недопустимим доказом й скасування на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України судових рішень, якщо зазначені документи було отримано у визначеному законом порядку, і згадана сторона не клопотала про надання доступу до медичних документів.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, в ході збирання доказів на виконання приписів ч. 2 ст. 242 КПК України щодо обов`язковості проведення експертизи на предмет встановлення тяжкості та характеру тілесних ушкоджень, стороною обвинувачення було забезпечено проведення судово- медичної експертизи.

Зазначена експертиза містить посилання на медичну картку стаціонарного хворого що була об`єктом експертного дослідження, а також перелік запитань, поставлених перед експертом.

За наявності сумнівів щодо достовірності медичного документа, який був об`єктом експертного дослідження, сторона захисту, реалізуючи закріплені у статтях 22, 26 КПК України принципи змагальності й диспозитивності, на стадії дослідження доказів мала процесуальну можливість заявити клопотання про надання відповідних документів, однак цього не зробила, що підтверджується журналом та технічним записом судового засідання від 30 жовтня 2018 року у місцевому суді, а також не клопотала про надання доступу до вказаного медичного документа в порядку ст. 290 КПК України. Порушень порядку отримання наданого експерту для дослідження медичного документу не встановлено. Тому, посилання захисника на стадії перегляду вироку на недопустимість висновку експерта є необґрунтованими.

З приводу відхиленого судом клопотання сторони захисту про призначення у справі комплексної судово - трасологічної та автотехнічної експертизи. Суд при вирішенні клопотання керувався положеннями ст. 332 КПК України, жодна з перелічених підстав передбачених ст. 242, ч. 2 ст. 332 КПК України не існувала, а відтак судом було законно відмовлено в задоволенні клопотання сторони захисту.

Натомість сторона захисту надала два висновки експерта. З виконаних на замовлення висновків, вбачаються відомості, які свідчать про те, що ОСОБА_8 не міг уникнути ДТП, а покази свідка Шевченка з технічної точки зору неспроможні.

Так, висновок експерта за результатами проведення судової транспортно- трасологічної та автотехнічної експертизи № 27213/27603 від 17.12.2019 проведений на підставі заяви адвоката ОСОБА_7 від 02.12.2019. Незважаючи на те, що згідно вступної частини висновку, в експертну установи начеб то надсилались копії протоколів ОМП та схеми до нього, копії протоколів слідчих дій з свідком ОСОБА_13 , з підозрюваним ОСОБА_8 .

Однак, за вихідні дані експерт бере лише заяву захисника ОСОБА_7 , в якій згідно описової частини висновку, захисник сам викладає фактичні обставини. Вказана заява стороні обвинувачення не відкривалась та до судової справи не долучалась. Крім того, експерт не має права брати за вихідні дані лише заяву, а й повинен проаналізувати та надати оцінку протоколам проведених слідчих дій. До того ж в заяві захисника наведені хибні вихідні дані.

Практично аналогічні порушення допущені захисником при зверненні з заявою до Харківського науково дослідного експертно криміналістичного центру про призначення автотехнічної експертизи. Так, на дослідженні експерту надано заяву захисника, в якій були вказані недостовірні відомості.

По - перше, щодо того, що автомобіль Chevrolet AVEO до виникнення ДТП знаходився в технічно справному стані та не надає висновок автотехнічної експертизи судової експертизи технічного стану транспортного засобу № 19/119/9-1/77е від 12.03.2018, який досліджено під час судового розгляду.

По друге експерту для вирішення питання стосовно технічної спроможності показів ОСОБА_8 в вихідних даних захисником задано, що темп руху пішохода становив 1,3 секунди на відрізку 2,1 метра, вказана обставина не відповідає дійсності, оскільки темп руху в 1,3 секунди встановлювався під час слідчого експерименту від 21.04.2018 за участі ОСОБА_8 на відрізку 5 метрів. Задання таких вихідних даних автоматично прискорює швидкість руху пішохода що при розрахунку, що і було вигідно захиснику.

Разом з тим, експерту на дослідження надавався вказаний протокол слідчого експерименту, однак, експерт залишив його поза увагою як і решту протоколів слідчих дій (в тому числі, протокол слідчого експерименту за участі свідка ОСОБА_18 від 26.04.2018 року) та провів експертне дослідження формально на підставі вихідних даних заданих в заяві захисника.

По третє для вирішення питання про технічну можливість запобігти наїзду на пішохода водієм транспортного засобу Chevrolet сторона захисту надає величину 44,4 м відстань на якій перебував автомобіль Chevrolet Aveo від лінії орієнтиру у момент виявлення водієм пішохода зі слів ОСОБА_8 , який є зацікавленим, однак згідно методичних рекомендацій вказана величина повинна розраховуватися, та при її визначенні повинно враховуватись ряд показників, зокрема темп руху пішохода, характер руху транспортного засобу і т.д. Останнє підтвердив експерт ОСОБА_19 під час його допиту в суді апеляційної інстанції.

Однак, експертом цього не було зроблено, оскільки останній зазначив, що вказана величина йому була задана у заяві захисника. Тому він вирішував поставленні питання фактично покладаючись на заяву захисника. Крім того, при визначенні технічної можливості запобігти наїзду на пішохода повинна братись до уваги не відстань на від лінії орієнтиру, а від лінії наїзду.

Крім того, в своєму експертному дослідженні експерт ОСОБА_19 застосовує однобічний підхід до вирішення поставлених перед ним питань, вигідний стороні захисту та з цією метою визнає в цілому покази свідка ОСОБА_18 технічно не спроможними, тільки через те, що є начебто невідповідності в частині його показів щодо відстані в різі проміжки часу в частині зближення транспортного засобу і пішохода. На практиці жоден очевидець не зможе вказати ідеально точну відстань. Крім того, так і залишилось відкритим питання яким же чином технічна неспроможність показів в свідка в цій частині могла вплинути на покази свідка, що пішохід йшла по пішохідному переході в темпі шагу і не порушувала ПДР, на яке експерт так і не зміг надати ствердної відповіді та відкинув без належного обґрунтування.

З приводу зауважень захисника ОСОБА_7 щодо суперечностей між показами свідка ОСОБА_12 , наданими під час проведення з ним слідчого експерименту від 10.02.2018 та слідчого експерименту від 26.04.2018 то , на переконання колегії суддів, наведені твердження є такими, що не відповідають матеріалам кримінального провадження.

Так, у протоколі слідчого експерименту від 10.02.2018 зі свідком ОСОБА_20 вказано, що «свідок вказав район на проїзній частині, де відбувся наїзд на пішоході, з центром в 2,7 м від лінії орієнтиру та 3,3 м від краю проїзної частини». У протоколі слідчого експерименту з цим же свідком вказано, що «пішохід в момент його втрати з поля зору був розташований на відстані біля 3,3 м до правого краю дороги та в 2,7 м за лінією орієнтиру», у цьому ж протоколі вказано, що місце підкидання пішохода знаходиться на відстані 0,5 м від правого бордюрного каменю».

Таким чином, у ході слідчої дії 26.04.2019 свідком надані більш детальні покази, а покази, які надані у ході слідчої дії ніяким чином не заперечені, а навпаки - конкретизовані.

Доводи захисника про неправильність розрахунків суперечать ч. 7 ст. 237, оскільки можливість проводити вимірювання надана тільки слідчому, прокурору або за їх дорученням експерту, спеціалісту. Крім того, адвокат ОСОБА_21 проводив відповідні розрахунки не на місці події.

Таким чином , колегія суддів приходить до висновку, що доводи апеляційних скарг адвокатів не спростовують висновків суду першої інстанції та винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину , передбаченому ч. 2 ст. 286 КК України доведена поза розумним сумнівом.

Натомість , вирішуючи питання щодо необхідності ОСОБА_8 реально відбувати призначене судом покарання у виді позбавлення волі , суд першої інстанції припустився помилки.

Загальні засади призначення покарання, визначені у ст. 65 КК, наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів.

Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в межах якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані у сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Як вбачається із матеріалів провадження призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого та обставини, що обтяжують покарання. Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого суд визнав позитивні характеристики , відсутність факту перебування на диспансерних обліках , наявність дружини , малолітньої дитини 2017 року народження.

Обставин, що обтяжують покарання ні судом першої інстанції , ні колегією суддів не встановлено.

Колегія суддів погоджується із видом та строком покарання , визначеного обвинуваченому.

Водночас, врахувавши всі вказані обставини, суд не розглянув питання можливості звільнення обвинуваченого від відбування з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

У цьому контексті колегія суддів звертає увагу, що ОСОБА_8 вперше притягується до кримінальної відповідальності , позитивно характеризувався за місцем роботи, має міцні соціальні зв`язки , родину , дружину , малолітню дитину.

Злочин за який засуджений ОСОБА_8 віднесено до неумисних злочинів , тяжких наслідків від неправомірних дій не настало.

Приймаючи рішення про призначення ОСОБА_8 покарання з реальним його відбуванням , суд першої інстанції , окрім іншого , послався на невизнання ним вини.

Разом з тим заборони застосування ст. 75 КК України за умови невизнання засудженим своєї вини КК України не містить , на що наголосив Верховний Суд у постанові від 17 жовтня 2019 року у справа № 205/7091/16к.

Крім того, під час апеляційного перегляду кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_8 вину у скоєному визнав повністю , частково компенсував потерпілій завдану шкоду , що підтвердив копіями чеків.

Також , перебування обвинуваченого ОСОБА_8 не в умовах ізоляції від суспільства , сприятиме швидшій матеріальній компенсації потерпілій спричиненої шкоди.

Позиція потерпілих не є вирішальною при прийнятті рішення про звільнення особи від відбування покарання та повинна оцінюватися сукупно з усіма іншими обставинами, про що також неодноразово наголошував Верховний Суд у своїй практиці.

Колегія суддів приходить до сталого переконання , що всі вищевказані обставини які оцінюються сукупно , зокрема , дані про особу обвинуваченого , його позитивні характеристики , наявність на утриманні дитини досить малого віку , дають підстави стверджувати , що застосування положень ст. 75 КК України буде сприяти виправленню обвинуваченого та запобіганню вчинення нових злочинів.

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку, що обвинуваченого ОСОБА_8 можливо звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України з покладенням обов`язків , передбачених ст.76 КК.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є зокрема неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно п.1 ч.1 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є зокрема незастосування судом закону, який підлягає застосуванню

З урахуванням наведеного вище вирок суду підлягає зміні у зв`язку із незастосуванням закону, який підлягав застосуванню, а апеляційна скарга адвокатів в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст.376,404,405,407,419 КПК України, колегія суддів Полтавського апеляційного суду,-

у х в а л и л а :
Апеляційні скарги захисників адвокатів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , які діють в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково;

вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 02 лютого 2021 року по кримінальному провадженню щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання змінити;

Вважати засудженим ОСОБА_8 до покарання призначеного судом першої інстанції у виді 5 (п`яти) років позбавленні волі з позбавленням прав керування транспортними засобами строком на 3 ( три ) роки;

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 ( два) роки з покладенням обов`язків передбачених п.п. 1,2 ч. 1 ст. 76 КК України;

В іншій частині вирок залишити без змін;

Звільнити обвинуваченого ОСОБА_8 з-під варти негайно.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 3 місяців з моменту проголошення.

Судді:

____________ _____________ ___________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4