Справа № 645/7929/21
Провадження № 1-кс/645/1810/21
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 листопада 2021 року м. Харків
Слідчий суддя Фрунзенського районного суду м. Харкова ОСОБА_1 ,
За участю секретаря судових засідань ОСОБА_2 ,
Заявника ОСОБА_3
Захисника адвоката ОСОБА_4
дізнавача СД ВП № 2 Харківського районного управління поліції № 2 ГУНП в Харківській області ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Харкові в приміщенні залу судових засідань Фрунзенського районного суду м. Харкова заяву ОСОБА_3 про відвід дізнавача СД ВП № 2 Харківського районного управління поліції № 2 ГУНП в Харківській області ОСОБА_5 у кримінальному провадженні № 0000543 від 06.10.2021 за ч. 1 ст. 125 КК України,
в с т а н о в и в:
25.11.2021 року ОСОБА_3 звернувся до суду з заявою про відвід дізнавача СД ВП № 2 Харківського районного управління поліції № 2 ГУНП в Харківській області ОСОБА_5 у кримінальному провадженні № 0000543 від 06.10.2021 за ч. 1 ст. 125 КК України.
В обґрунтування скарги зазначалося, що дізнавачем СД ВП №2 ХРУП №2 ГУНП в Харківській області ОСОБА_5 проводиться досудове розслідування по кримінальному провадженню №0000543 від 06.10.2021 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України. Суть кримінального правопорушення полягає у тому, що: 20.09.2021 року невідомий ОСОБА_3 раніше чоловік, яким згодом виявився як ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , 20.09.2021 року приблизно о 20 годин 20 хвилин за адресою м. Харків вул. Олімпійська, біля будинку №11 використовуючи незначні, нікчемні підстави утворені особистим сприйняттям реальності супроводжуючи свої дії відбірною нецензурною лайкою, образами та погрозами вбивства впроваджуючи таким чином зухвалість та грубе порушення встановленого громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства спочатку вчинив свої протиправні дії у відношенні до дружини ОСОБА_3 , яка є пенсіонером, людини похилого віку ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_2 , наносячи їй в обличчя груди удари своїми кулаками, а згодом вчинив такі ж самі протиправні дії у відношенні до ОСОБА_3 , також пенсіонера, людини похилого віку за те, що він намагався зупинити його злочинні дії у відношенні до його дружини, та перешкоджав йому виконати його погрозу її вбити. З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 крім вищевказаних протиправних дій розбив ОСОБА_3 мобільний телефон який коштує значних коштів, чим завдав ОСОБА_3 матеріальної і моральної шкоди. Однак, за весь час досудового розслідування Дізнавачем - ОСОБА_5 не надано будь якої правової оцінці таким діям. Крім того, з матеріалів справи убачається про жорстоке поводження ОСОБА_6 з тваринами. Однак, Дізнавачем ОСОБА_5 також не надано будь-якої правової оцінці цим діям. Також, Дізнавач ОСОБА_5 фактично відмовив як вважає заявник із своїх особистих інтересів ОСОБА_7 від участі у справі як потерпілої, що негативно вплинуло як на законних інтересах ОСОБА_7 так і в загалі під час проведення досудового розслідування у даному випадку фактично не було виконано завдання кримінального провадження у розумінні КПК. Дізнавачем ОСОБА_5 було навмисно неправильно кваліфіковано дії ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 125 КК України, оскільки в дійсності у ОСОБА_3 не було ніяких раптово виниклих неприязне них стосунків, із ОСОБА_6 в дійсності він вчинив вищевказаний злочин проти ОСОБА_3 виключно за тих підстав що ОСОБА_3 зашкодив йому вбити свою дружину яка лежала на землі а ОСОБА_6 відчайдушно намагався позбавити її життя наносячи їй удари ногами обутими у важкі чоботи у життєво важливі органи у живіт та по голові і все це не зважаючи на те, що ОСОБА_7 благала ОСОБА_6 припинити бити її в живіт ногами оскільки вона нещодавно була прооперована на животі. Вищевказані дії як і бездіяльність Дізнавача ОСОБА_5 заявник вважає проявом упередженості, а відтак він не може проводити досудове слідство у кримінальному провадженні №0000543 від 06.10.2021 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України в якому заявник має статус потерпілого.
Згідно з ч. 3 ст. 81 КПК України, при розгляді відводу має бути вислухана особа, якій заявлено відвід, якщо вона бажає дати пояснення, а також думка осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні.
У судовому засіданні заявник ОСОБА_3 підтримав скаргу, просив її задовольнити та надав відповідні пояснення.
Адвокат ОСОБА_3 ОСОБА_4 підтримав заяву про відвід.
Дізнавач ОСОБА_5 заперечував проти заяви про відвід та зазначив, що викладені в заяві обставини надумані та необґрунтовані.
Слідчий суддя, заслухавши думку учасників справи, дослідивши матеріали справи вважає, що скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Європейський суд з прав людини у своїй прецедентній практиці виходить із того, що положення пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантує кожному право звернення до суду. Проте, право на суд не є абсолютним і воно може бути піддане обмеженням, тому що право на доступ до суду за своєю природою потребує регулювання з боку держави.
Відповідно до ст. 26 КПК України, сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом.
Слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.
Відповідно до ч. 3, ч. 4 ст. 80 КПК України, заяви про відвід можуть бути заявлені як під час досудового розслідування, так і під час судового провадження.
Заяви про відвід під час досудового розслідування подаються одразу після встановлення підстав для такого відводу. Заяви про відвід під час судового провадження подаються до початку судового розгляду. Подання заяви про відвід після початку судового розгляду допускається лише у випадках, якщо підстава для відводу стала відома після початку судового розгляду.
Відповідно до ч. 1 ст. 77 КПК України прокурор, слідчий, дізнавач не має права брати участь у кримінальному провадженні:
1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, членом сім`ї або близьким родичем сторони, заявника, потерпілого, цивільного позивача або цивільного відповідача;
2) якщо він брав участь у цьому ж провадженні як слідчий суддя, суддя, захисник або представник, свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач;
3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах кримінального провадження або існують інші обставини, які викликають обґрунтовані сумніви в його неупередженості.
Частинами 1, 2 ст. 80 КПК України передбачено, що за наявності підстав, передбачених статтями 75-79 цього Кодексу, слідчий суддя, суддя, присяжний, прокурор, слідчий, дізнавач, захисник, представник, експерт, представник персоналу органу пробації, спеціаліст, перекладач, секретар судового засідання зобов`язані заявити самовідвід. За цими ж підставами їм може бути заявлено відвід особами, які беруть участь у кримінальному провадженні.
Згідно з ч. 5 ст. 80 КПК України, відвід повинен бути вмотивованим.
Статтею 77 КПК України передбачено вичерпний перелік підстав для відводу прокурора, слідчого (детектива).
Так, п. 3 ч. 1 ст. 77 КПК України встановлено, що прокурор, слідчий, дізнавач не має права брати участь у кримінальному провадженні, якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах кримінального провадження або існують інші обставини, які викликають обґрунтовані сумніви в його неупередженості.
Судовим розглядом заяви встановлено, що дізнавачем СД ВП №2 ХРУП №2 ГУНП в Харківській області ОСОБА_5 здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000543 від 06.10.2021 за ч. 1 ст. 125 КК України.
Розглянувши заяву про відвід слідчий суддя дійшов висновку про відсутність підстав для її задоволення через наступне: ст. 77 КПК України передбачає підстави для відводу слідчого, серед яких, крім іншого зазначено, що дізнавач не може приймати участь у кримінальному провадження якщо існують обставини, які викликають обґрунтовані сумніви у його неупередженості, на що й посилається заявник.
На думку заявника, дізнавач ввів в оману свідка ОСОБА_7 , яка перебувала у вказаному кримінальному провадженні в якості потерпілої особи, оскільки проведена судово-медична експертиза підтвердила факт наявності у неї тілесних ушкоджень, але слідчий зловживаючи її довірою та правовою необізнаністю змусив написати заяву про припинення провадження за її заявою про вчинення кримінального правопорушення. Вказаний факт омани та примусу не знайшов свого підтвердження під час слухання скарги, оскільки зі скаргами на дії дізнавача ОСОБА_7 не зверталась, а також не позбавлена права на звернення до дізнавача з заявою про скоєння кримінального правопорушення.
Посилання сторони захисту на неналежне виконання дізнавачем своїх професійних обов`язків щодо невнесення даних до ЄРДР за ст. 299 КК України, також спростовується поясненнями скаржника та дізнавача, згідно яких ніхто з заявами про скоєння ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ст. 299 КК України до правоохоронних органів не звертався.
Щодо незгоди скаржника з кваліфікацією кримінального правопорушення слідчий суддя зазначає наступне.
Згідно зі ст. 24 КПК України кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Ч. 5 ст. 214 КПК України регламентує, які саме відомості мають заноситися у ЄРДР при надходженні заяви про вчинення кримінального правопорушення. До них належать відомості про попередню правову кваліфікацію кримінального правопорушення з зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Наказом Генеральної прокуратури України від 06.04.2016р. № 139, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 05.05.2016р. за № 680/28810, затверджене Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - Положення № 139).

Відповідно до п. 1 глави 1 розділу І Положення № 139 до Реєстру, серед іншого, вносяться відомості про: час та дату надходження заяви, повідомлення про кримінальне правопорушення або виявлення з іншого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення; прізвище, ім`я, по батькові (найменування) потерпілого або заявника; інше джерело, з якого виявлені обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення; короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених потерпілим, заявником чи виявлених з іншого джерела; попередню правову кваліфікацію кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно із п. 8 глави 1 розділу І Положення № 139 реєстраторами Реєстру (далі - Реєстратор) є: прокурори, у тому числі керівники прокуратур; керівники органів досудового розслідування; слідчі органів прокуратури, поліції, безпеки, органів, що здійснюють контроль за додержанням податкового законодавства та органів Державного бюро розслідувань; детективи підрозділів детективів та внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України (далі - Національне бюро), уповноважені здійснювати досудове розслідування кримінальних правопорушень.

Згідно із п. 7 глави 2 розділу ІІ Положення № 139 до Реєстру підлягають внесенню відомості, які характеризують кримінальне правопорушення.

Отже, відомості про попередню правову кваліфікацію кримінального правопорушення з зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність вносяться виключно реєстратором заяви про кримінальне правопорушення, що чітко передбачено вимогами п. 5 ч. 5 ст. 214 КПК України і Положення № 139.

Таким чином, слідчий суддя констатує пряму вказівку щодо внесення до ЄРДР стислого опису обставин, відповідно до яких потерпілий або заявник вважає, що дійсно відбулося кримінальне правопорушення.

Правова кваліфікація кримінального правопорушення при первісному внесенні відомостей до ЄРДР є попередньою. Вона може змінюватися в процесі досудового розслідування і ці відомості також потім вносяться до ЄРДР (із зазначенням статті). Тобто зважаючи на той факт, що відомості (фабула та кваліфікація) вносять до здійснення дій з досудового слідства, лише згодом попередня кваліфікація, яка не знайшла свого підтвердження, може змінитися на іншу кваліфікацію.

Зміна кримінально-правової кваліфікації на будь-якій стадії кримінального провадження і з будь-яких підстав може також виражатись у зміні і формули кваліфікації, і формулювання обвинувачення, або ж лише у зміні формулювання обвинувачення.

Згідно з ч. 4 ст. 40-1 КПК України дізнавач, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється.

Самостійне визначення особою у заявах про злочин наявності певної статті КК та бажаної кваліфікації без наведення достатніх відомостей не може автоматично свідчити про те, що було вчинено саме ці злочини. Крім того, дізнавач, слідчий, прокурор не зобов`язаний вносити відомості до реєстру у точній відповідності зі змістом заяви в частині обраної заявником правової кваліфікації.

Кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій. Під час кримінального провадження функції державного обвинувачення, захисту та судового розгляду не можуть покладатися на один і той самий орган чи службову особу. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків (частини 1, 3, 5 статті 22 КПК). Сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених КПК. Слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень КПК (частини 1, 3 статті 26 КПК).

У той же час ні заявник, ні потерпілий, ні слідчий суддя не уповноважені спрямовувати хід досудового розслідування, зокрема, шляхом нав`язування дізнавачу, слідчому саме тієї кваліфікації кримінального правопорушення, яка є бажаною для них, чи яку вони вважають правильною.

Таким чином, здійснення судового контролю з боку слідчого судді за діями дізнавача, слідчого, прокурора щодо правильності правової кваліфікації (у тому числі попередньої кваліфікації при внесенні відомостей заяви про кримінальне правопорушення до ЄРДР) на етапі досудового розслідування до повідомлення особи про підозру КПК не передбачено. Виправлення допущених слідчим помилок на цьому етапі можливе прокурором в рамках процесуального керівництва досудовим розслідуванням.

Виключно до компетенції слідчого та/або прокурора входять повноваження щодо кримінально-правової кваліфікації кримінального правопорушення вчиненої дії або бездіяльності, короткого викладу обставин (згідно ст. 214 КПК України) і це є їх виключними (дискреційними) повноваженнями.

Також слідчий суддя зазначає, що питання щодо відсторонення дізнавача від проведення дізнання внаслідок неефективності дізнання, на що фактично й посилається заявник, має вирішуватись керівником органу дізнання, що передбачено ст. 39-1 КПК України.
Відповідно до ч.1ст.39-1 КПК України керівник органу дізнання уповноважений визначати дізнавача, який здійснюватиме дізнання; відсторонювати дізнавача від проведення дізнання за ініціативою прокурора або з власної ініціативи та призначати іншого дізнавача за наявності підстав, передбачених цим Кодексом, для його відводу (самовідводу) або неефективного дізнання.
З викладеного вбачається, що заявник не обмежений у праві ініціювати перед керівником органу дізнання питання про відсторонення дізнавача від проведення дізнання та призначати іншого дізнавача за наявності підстав, передбачених цим Кодексом, для його відводу (самовідводу) або неефективного дізнання.
Таким чином, за відсутності достатніх та об`єктивних доказів, які б свідчили про упередженість дізнавача, слідчий суддя дійшов висновку про необґрунтованість заяви про відвід та відсутність підстав для її задоволення.
Висновок суду щодо наявності сумнівів у неупередженості дізнавача не може базуватись на припущеннях та повинен ґрунтуватись на конкретних фактах, які б свідчили про його упередженість. Такі факти заявником не доведені.
Враховуючи вищевикладене, зважаючи, що слідчим суддею не встановлено підстав, які б викликали сумнів у неупередженості дізнавача ОСОБА_5 , то у задоволенні заяви ОСОБА_3 про його відвід слід відмовити.
Враховуючи вищевикладене, керуючись статтями 77, 81, 309, 369-372 КПК України, слідчий суддя
ПОСТАНОВИВ:
В задоволенні заяви ОСОБА_3 про відвід дізнавача СД ВП № 2 Харківського районного управління поліції № 2 ГУНП в Харківській області ОСОБА_5 у кримінальному провадженні № 0000543 від 06.10.2021 за ч. 1 ст. 125 КК України відмовити.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Слідчий суддя: ОСОБА_1