Постанова
Іменем України

20 грудня 2021 року

м. Київ

справа № 127/21098/14-к
провадження № 51-3772км21

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
засудженого ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурора

ОСОБА_8 і захисника засудженого ОСОБА_7 ? адвоката ОСОБА_6 на вирок Вінницького апеляційного суду від 30 квітня 2021 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого

ч. 1 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі КК).
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 21 травня 2015 року ОСОБА_7 виправдано у зв`язку з недоведеністю складу злочину в його діях.

Вирішено питання щодо речових доказів і процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Апеляційний суд Вінницької області ухвалою від 2 листопада 2015 року вирок місцевого суду залишив без зміни.

Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ ухвалою від 06 липня 2016 року скасував вирок і ухвалу щодо ОСОБА_7 та призначив новий розгляд у суді першої інстанції.

За вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 15 червня 2020 року ОСОБА_7 виправдано та визнано невинуватим за ч. 1 ст. 368 КК у зв`язку з недоведеністю складу злочину в його діях.

За вироком Вінницького апеляційного суду від 30 квітня 2021 рокуОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого

ч. 1 ст. 368 КК, та призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі 1500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій у сфері освіти, на строк 3 роки.

Відповідно до положень ч. 3 ст. 12, п. 3 ч. 1 ст. 49 КК ОСОБА_7 звільнено від призначеного покарання у вигляді штрафу з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій у сфері освіти на строк 3 роки у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених ст. 49 КК.

Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за те, що він, відповідно до наказу ректора Вінницького національного технічного університету (далі ? ВНТУ) від 3 вересня 2012 року № 297-оп займаючи посаду заступника директора Інституту електроенергетики та електромеханіки з навчально-методичної роботи Вінницького національного технічного університету (далі ? ВНТУ), будучи за наказом ректора ВНТУ від 3 грудня 2013 року № 318-оп «Про затвердження приймальної комісії по прийому абітурієнтів до ВНТУ на 2014 рік» включений до складу приймальної комісії ВНТУ та згідно з пунктами 3, 4, 6 наказу ректора ВНТУ від 14 липня 2014 року

№ 189-оп обраний головою фахової атестаційної комісії цього вузу, а також будучи відповідно до п.п. «а» п. 2, п. 3 ч. 1 ст. 4 Закону України «Про засади запобігання і протидію корупції» (підпунктів «а» та «в» п. 2, п. 3 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції») суб`єктом відповідальності за вчинення корупційних правопорушень, 29 липня 2014 року під час фахового вступного випробування в ході прийому на навчання для здобуття освітньо-кваліфікаційного рівня «Бакалавр», за напрямами підготовки 6.050701 «Електротехніка та електротехнології» і 6.050702 «Електромеханіка» прийняв у ОСОБА_9 фаховий іспит за спеціальністю 6.50701 «Електротехніка та електротехнології» і 6.050702 «Електромеханіка» та виставив йому оцінку «7 балів», що забезпечило останньому вступ до ВНТУ на контрактну форму навчання.

Надалі 5 серпня 2014 року ОСОБА_7 , перебуваючи у своєму службовому кабінеті № 4208 (вул. Хмельницьке шосе, 95) м. Вінниця, у розмові з ОСОБА_10 матір`ю абітурієнта ОСОБА_9 , діючи умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи результати вищевказаного іспиту, маючи безперешкодний доступ до інформації щодо рейтингів абітурієнтів, їх прохідних балів, кількості поданих заяв і оригіналів документів для вступу на відповідну форму навчання та спеціальність, а також достовірно знаючи і завчасно дізнавшись про наявність вільних вакантних місць для прийому на держбюджетну форму навчання за відповідними спеціальностями, повідомив

ОСОБА_10 інформацію про те, що він може сприяти вступу її сина на держбюджетну форму навчання за напрямками підготовки 6.050701 «Електротехніка та електротехнології» чи 6.050702 «Електромеханіка» за суму, яку вона зможе повернути упродовж двох років у виді стипендії, і таким чином переконав її у наявності єдиного варіанта для вступу її сина на держбюджетну форму навчання ВНТУ. При цьому ОСОБА_10 , розуміючи відсутність інших варіантів для вступу її сина на держбюджетну форму навчання, сприйняла пропозицію ОСОБА_11 як єдиний правильний шлях для досягнення зазначеної мети.

Надалі ОСОБА_12 , дізнавшись, що ОСОБА_9 10 серпня 2014 року, в останній день прийому оригіналів документів для вступу на держбюджетну форму навчання, здійснив їх подачу до приймальної комісії ВНТУ на спеціальність 6.050702 «Електромеханіка», та знаючи, що вільних держбюджетних місць на цій спеціальності немає, а загальний прохідний бал не забезпечить ОСОБА_9 проходження на вказану спеціальність, у телефонній розмові з ОСОБА_10 вказав, що її син подав документи не на ту спеціальність і для вступу на держбюджетну форму навчання потрібно здати заяву та оригінали документів на іншу спеціальність, що ОСОБА_9 і зробив, подавши документи для вступу на спеціальність 6.050701 «Електротехніка та електротехнології». Таким чином, ОСОБА_12 надав переваги ОСОБА_9 , порівняно з іншими абітурієнтами, які мали аналогічний прохідний бал, та сприяв йому в безперешкодному проходженні на держбюджетну форму навчання ВНТУ.

За наказом ректора ВНТУ від 11 серпня 2014 року № 200-е

ОСОБА_9 зараховано на держбюджетну форму навчання Інституту електроенергетики та електромеханіки за напрямом підготовки 6.050701 «Електротехніка та електротехнології».

Згодом, продовжуючи реалізовувати свій умисел, спрямований на отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_10 , ОСОБА_12 12 серпня 2014 року, перебуваючи у своєму службовому кабінеті № 4208, повідомив заявниці, що її син пройшов на держбюджетну форму навчання і він згоден отримати за це подяку, для чого погодився зустрітись із ОСОБА_10 того ж дня через певний проміжок часу.

Реалізуючи власний злочинний намір, ОСОБА_12 , діючи умисно, з корисливих мотивів, 12 серпня 2014 року приблизно в 14:00, перебуваючи на перехресті вулиць Воїнів-Інтернаціоналістів та В. Порика, поблизу автоцентру в м. Вінниці, одержав від ОСОБА_10 неправомірну вигоду в сумі 10 000 грн за сприяння вступу ОСОБА_9 на перший курс зі скороченим терміном навчання (2 роки), на денну держбюджетну форму навчання ВНТУ за напрямком підготовки 6.050701 «Електротехніка та електротехнології», після чого був затриманий працівниками правоохоронних органів.

Вимоги та доводи осіб, які подали касаційні скарги

У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати вирок апеляційного суду щодо

ОСОБА_11 , закрити та кримінальне провадження з підстав, визначених

п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК, у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді й вичерпанням можливостей їх отримати.

Зокрема, вказує на те, що вирок у мотивувальній частині не містить посилань на статті КК та правової кваліфікації дій, яка передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення винуватим, у якому визнано засудженого. Вважає, що прокурор порушив вимоги закону про підстави для зміни обвинувачення, яке не ґрунтувалось на досліджених судом доказах, в результаті чого було порушено право засудженого на захист. Також зазначає, що апеляційний суд надав перевагу стороні обвинувачення, ухваливши дослідити всі докази та допитати свідка, не давши оцінки протиріччям у її показаннях. Крім цього, на його думку, жодних об`єктивних доказів того, що засуджений надав ОСОБА_10 пораду подати заяву на іншу спеціальність немає, чого так само не зазначено і в заяві останньої про вчинення злочину. Без уваги залишились показання ОСОБА_7 про те, що інформація про подані заяви та місця абітурієнтів у рейтингу мала загальний доступ. Також суд у мотивувальній і резолютивній частинах рішення вказав різні посилання щодо строку давності.

Прокурор, не погоджуючись із рішенням суду апеляційної інстанції, у касаційній скарзі посилається на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить змінити вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_7 . Вказує, що суд неправомірно визначив тяжкість вчиненого злочину відповідно до ст. 12 КК, звільняючи від відбування призначеного покарання, не зазначив редакції закону, яку застосував, помилково послався на ч. 2 ст. 49 КК, не застосував ч. 5 ст. 74 цього Кодексу, а також, стягуючи витрати у кримінальному провадженні, не зазначив, на чию користь їх стягнуто.

Позиції учасників судового провадження

Захисник ОСОБА_6 підтримав свою касаційну скаргу, просив задовольнити її, вирок апеляційного суду скасувати, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК.

Засуджений ОСОБА_7 підтримав позицію захисника, просив задовольнити його скаргу.

Прокурор не підтримав доводів, зазначених у касаційних скаргах захисника та представника публічного обвинувачення, просив залишити їх без задоволення.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, доводи захисника, прокурора, позицію засудженого, перевіривши доводи, викладені в касаційних скаргах, і матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга прокурора підлягає відхиленню, а касаційна скарга захисника ? частковому задоволенню на таких підставах.
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Статтею 438 КПК визначено, що предметом перегляду справи в касаційному порядку можуть бути істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Згідно з положеннями ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винуватості особи тлумачаться на її користь.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції виправдав ОСОБА_7 та визнав його невинуватим за ч. 1 ст. 368 КК у зв`язку з недоведеністю складу злочину в його діях.

Апеляційний суд, переглядаючи кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора, зазначив, що суд першої інстанції неналежним чином перевірив наявні у справі докази на відповідність вимогам закону з точки зору належності та допустимості й необґрунтовано дійшов висновку про недоведеність складу злочину в діях ОСОБА_7 , передбаченого ч. 1 ст. 368 КК.

Однак, як установлено з матеріалів кримінального провадження, поза увагою суду апеляційної інстанції залишилось те, що Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ, частково задовольнивши касаційну скаргу прокурора, ухвалою від 06 липня 2016 року скасував вирок і ухвалу щодо ОСОБА_7 та призначив новий розгляд у суді першої інстанції на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК, при цьому прокурор у своїй касаційній скарзі не порушував питання про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і про застосування закону, який підлягає застосуванню.

За результатами перевірки кримінального провадження з точки зору дотримання процесуальних гарантій справедливого судового розгляду в цілому та вимог кримінального процесуального закону щодо особливостей нового розгляду судом апеляційної інстанції суд касаційної інстанції встановив істотне порушення процесуальних норм, передбачених статтями 421, 439 КПК, що не може бути усунене ні під час касаційного розгляду судом касаційної інстанції, ні під час нового судового розгляду чи апеляційного перегляду.

Так, з матеріалів провадження вбачається, що за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 21 травня 2015 року ОСОБА_7 виправдано у зв`язку з недоведеністю складу злочину в його діях

Апеляційний суд Вінницької області ухвалою від 2 листопада 2015 року залишив вирок місцевого суду без зміни.

Представник публічного обвинувачення, не погодившись із рішеннями судів, подав касаційну скаргу, посилаючись виключно на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просив скасувати рішення щодо ОСОБА_7 і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Зазначив, що судами було допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. При цьому прокурор у своїй касаційній скарзі не порушував питання про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і про застосування закону, який підлягає застосуванню.

Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ, діючи з дотриманням положень ч. 2 ст. 433 КПК, розглянув кримінальне провадження в межах вимог касаційної скарги прокурора і ухвалою від 06 липня 2016 року вирок та ухвалу щодо ОСОБА_7 скасував, а справу направив на новий розгляд до суду першої інстанції.

З постанови суду касаційної інстанції вбачається, що підставою скасування судового рішення стали істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

З огляду на те, що сторона обвинувачення в касаційній скарзі не ставила питання про неправильне застосування апеляційним судом закону України про кримінальну відповідальність, суд касаційної інстанції, діючи в межах своїх повноважень, наданих КПК, не висловлював своєї позиції щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у зв`язку з незастосуванням закону, який підлягає застосуванню.

Вінницький міський суд Вінницької області вироком від 15 червня 2020 року виправдав ОСОБА_7 та визнав його невинуватим за ч. 1 ст. 368 КК у зв`язку з недоведеністю складу злочину в його діях.

Вінницький апеляційний суд вироком від 30 квітня 2021 рокувизнав ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК, та призначив йому покарання у виді штрафу в розмірі 1500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій у сфері освіти, на строк 3 роки.

На підставі положень ч. 3 ст. 12, п. 3 ч. 1 ст. 49 КК суд звільнив ОСОБА_7 від призначеного покарання у вигляді штрафу з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій у сфері освіти, на строк 3 роки, оскільки закінчилися строки давності, передбачені ст. 49 КК.

Відповідно до ст. 439 КПК після скасування вироку або ухвали судом касаційної інстанції суд першої або апеляційної інстанції здійснює судове провадження згідно із загальними вимогами, передбаченими цим Кодексом, в іншому складі суду. Вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.

Статтею 405 КПК визначено, що апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених главою 31 цього Кодексу.

За змістом статей 421, 439 КПК погіршення становища особи можливе виключно за умови, якщо з цих підстав подали скаргу прокурор, потерпілий чи його представник, а відповідно до ч. 3 ст. 439 зазначеного Кодексу таке погіршення може мати місце, тільки якщо судове рішення було скасовано з цих підстав (або також із цих підстав).

Засудження особи під час нового розгляду після скасування виправдувального вироку є крайнім за тяжкістю випадком погіршення становища особи в кримінальному провадженні.

Системний аналіз указаних вище норм кримінального процесуального законодавства дозволяє зробити висновок, що вони мають в однаковій мірі застосовуватися під час нового розгляду як після скасування вироку в разі необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання, так і під час нового розгляду після скасування виправдувального вироку або ухвали про закриття кримінального провадження з реабілітуючих підстав.

Зазначене узгоджується з висновками, викладеними у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду від 14 вересня 2020 року (провадження

№ 51-6070кмо19, справа № 740/3597/17).

За вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 15 червня 2020 року ОСОБА_7 виправдано та визнано невинуватим за ч. 1 ст. 368 КК у зв`язку з недоведеністю складу злочину в його діях, при цьому суд не порушив вимог ст. 439 КПК.

Однак суд апеляційної інстанції не зважив на підстави, з яких касаційний суд скасував вирок та ухвалу про виправдання ОСОБА_7 у злочині, і порушивши приписи статей 421, 439 КПК, погіршив його становище, а отже, допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

З огляду на викладене рішення апеляційного суду не можна залишити в силі як таке, що постановлено з істотним порушеннями кримінального процесуального закону, й на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК воно підлягає скасуванню, а кримінальне провадження ? закриттю, відповідно п. 3 ч. 1 ст. 436 цього Кодексу.

Таке рішення колегії суддів приймає у зв`язку з відсутністю іншої процесуальної можливості усунути допущені судом апеляційної інстанції порушення правил нового розгляду без погіршення становища ОСОБА_7 , який вироком суду виправданий через недоведеність складу злочину в його діях.

Урахувавши наведене, суд касаційної інстанції робить висновок, що касаційна скарга захисника ОСОБА_13 підлягає частковому задоволенню, а касаційна скарга прокурора ? відхиленню.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 440, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_8 відхилити.

Касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_7 ? адвоката ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Вінницького апеляційного суду від 30 квітня 2021 року щодо ОСОБА_7 скасувати і закрити кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК, у зв`язку з недоведеністю в його діях складу злочину.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3