Київський апеляційний суд
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

23 листопада 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 0000017 щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця с. Пиріжна Кодимського району Одеської області,

громадянина України, що зареєстрований за адресою:

АДРЕСА_1 ,

проживає за адресою:

АДРЕСА_2 , згідно з ст.89 КК України не судимого,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.204 КК України,

за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 11 травня 2021 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 11.05.2021 ОСОБА_7 визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.204 КК України і йому призначено покарання у виді штрафу в розмірі 3 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 51 000 гривень.

Судом вирішено питання щодо речових доказів та про відшкодування процесуальних витрат.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить вирок суду першої інстанції скасувати і закрити кримінальне провадження на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з відсутністю в діянні ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.204 КК України.

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, зазначає, що відповідальність за порушення вимог Закону України Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, в чому суд визнав винуватим ОСОБА_7 , встановлена виключно ст.17 цього Закону. Вказуючи на невідповідність висновків суду, які викладені у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, та неповноту судового розгляду, захисник посилається на показання ОСОБА_7 , у відповідності з якими 23.03.2018 за місцем його проживання працівники поліції вилучили розчин нітроамофоски потрійного фізіологічного нейтрального мінерального добрива, який ОСОБА_7 підготував для внесення у ґрунт з метою підвищення врожайності і зберігав у бочках синього кольору об`ємом 500 і 1 000 л, та самогон у пляшках у кількості приблизно 100-150 л, виготовлений з дріжджів з картоплі для майбутнього весілля, а також шланги і поливальні насоси, які використовувались для садівництва. Частина цих речей була вивезена слідчим, а решта зберігалась за місцем виявлення. Після 23.03.2018 його підзахисний будь-яких напоїв не виготовляв і у гараж не заходив. Ухвалою Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 15.05.2018 було відмовлено у затвердженні угоди про визнання винуватості, укладеної між ОСОБА_7 та прокурором, у зв`язку з відсутністю доказів винуватості, і вже 16.05.2018 з самого ранку працівники поліції провели новий обшук домоволодіння, вилучивши добриво та садово-городній інвентар, які залишилися після обшуку, проведеного 23.03.2018.

Під час судового провадження суд першої інстанції встановив відсутність акту прийому-передачі вилучених під час обшуку 23.03.2018 речей і визнав недопустимими доказами дані у цьому протоколі обшуку та висновках експертів № 11-1/186 від 13.04.2018, № 8-1/1371 від 30.03.2018, які ґрунтуються на недопустимих доказах.

Що стосується повторного обшуку, то, як стверджує захисник, отримавши ухвалу слідчого судді про дозвіл на його проведення ще 03.05.2018, слідчий з метою фальсифікації та отримання додаткових показників у роботі очікував на затвердження угоди про визнання винуватості. Таким чином, стороною обвинувачення при проведенні обшуку 23.03.2018 у домоволодінні ОСОБА_7 предмети і рідина були оформлені як виявлені і вилучені, хоча були залишені на місці, і вже при проведенні обшуку 16.05.2018 ці ж предмети і рідини були повторно оформлені як виявлені і вилучені.

Захисник наголошує, що визначальним для встановлення предмету кримінального правопорушення, передбаченого ст.204 КК України, є поняття підакцизні товари та алкогольні напої, оскільки диспозиція цієї норми є бланкетною. З огляду на визначення вказаних понять у п.п.14.1.5, 14.1.145 п.14.1 ст.14, п.215.1 ст.215 Податкового кодексу України в редакції, чинній на момент відповідних подій, предметом кримінального правопорушення можуть бути алкогольні напої лише за умови, якщо вони відповідають наступним ознакам: одержання шляхом спиртового бродіння цукромістких матеріалів або виготовлення на основі харчових спиртів; вміст спирту етилового має становити понад 1,2 відсотки об`ємних одиниць; визнання законом підакцизним товаром, до ціни якого включено акцизний податок; належність до товарної групи Гармонізованої системи опису та кодування товарів під одним з наступних кодів 2204, 2205, 2206, 2208. Відсутність хоча б однієї з цих ознак виключає можливість визнання алкогольного напою підакцизним товаром. Для підтвердження належності до товарної групи та кодів необхідні висновки експертів, які б відповіли за питання Яким характеристикам відповідає товар згідно Українського класифікатора товарів зовнішньоекономічної діяльності?. Однак у кримінальному провадженні наявні лише висновки, згідно з якими вилучені зразки рідини не відповідають вимогам ДСТУ 4256:2003, ДСТУ 4257:2003.

Крім того, зауважує, що ознакою незаконного виготовлення підакцизних товарів є надання їм такого вигляду, який не дозволяє без застосування спеціальних знань та приладів встановити їх відмінність від продукції, виготовленої легально. Це охоплює використання відповідних етикеток, марок, позначень, наявність яких на виробі асоціюється у споживача з належною продукцією. Обладнання, що забезпечує масове виробництво підакцизних товарів, це технічні пристосування (виготовлені кустарним чи промисловим способом апарати, пристрої, прилади, агрегати, спиртосховища та ін.), які використовуються на різних етапах технологічного процесу і забезпечують промислове виготовлення відповідної продукції у великих обсягах, товарних партіях. Між тим, стороною обвинувачення не мотивовано і судом не встановлено, за допомогою яких критеріїв визнано, що вилучений садово-городній інвентар (харчові бочки, садові шланги, поливальні електронасоси, пластикові пляшки, мішки, тощо) є обладнанням, яке придатне забезпечити масове виробництво підакцизних товарів, і за якими критеріями визнано, що ОСОБА_7 відкрив підпільний цех.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи захисника ОСОБА_6 і обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу і просили її задовольнити; доводи прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, однак вважав, що вирок підлягає зміні шляхом виключення епізоду стосовно обшуку від 23.03.2018, оскільки суд визнав відповідні докази недопустимими; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що її належить задовольнити частково, з таких підстав.

Як встановив суд, ОСОБА_7 , не будучи суб`єктом підприємницької діяльності, не маючи спеціального дозволу на здійснення виробництва підакцизних товарів, діючи всупереч вимогам ст.ст.10, 11 Закону України Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, на початку осені 2017 року пристосував гаражне приміщення домоволодіння, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , за місцем свого проживання, для незаконного виготовлення алкогольних напоїв, розмістивши в ньому обладнання, що забезпечує масове виробництво алкогольних товарів, а саме: пластикові бочки місткістю 200, 500 і 1000 л, електронасоси, шланги, каністри, пластикові пляшки об`ємом 5 л, ваги, лійки, скотч, тобто обладнав його у підпільний цех для незаконного виготовлення алкогольних напоїв.

Так, ОСОБА_7 у період з осені 2017 року по 23 березня 2018 року, точно дата та час не встановлені, у невстановленому місці через мережу Інтернет систематично здійснював придбання у невстановлених осіб та за невстановлених обставинах спирту, а в магазинах у м. Борисполі купував шланги, насоси, бочки, каністри, пластикові пляшки, фільтр, фарбники та за допомогою обладнання, що забезпечує масове виробництво алкогольних напоїв, у вказаний період у гаражному приміщенні домоволодіння незаконно виготовляв алкогольні напої: горілку шляхом змішування етилового спирту з водою, яку в подальшому розливав у пластикові пляшки об`ємом 1,5 л та каністри об`ємом 20 і 5 л; та коньяк шляхом змішування етилового спирту з барвниками та водою, який в подальшому розливав у пластикові пляшки об`ємом 1,5 л.

23 березня 2018 року під час обшуку гаражного приміщення за вказаною раніше адресою було виявлено та вилучено: бочки синього кольору об`ємом 200 л із запахом спирту, порожні у кількості 6 шт.; бочки білого кольору об`ємом 500 л із запахом спирту, порожні у кількості 3 шт.; бочку синього кольору об`ємом 500 л із запахом спирту, порожню; бочки синього кольору об`ємом 1 000 л із запахом спирту, порожні у кількості 3 шт.; пластикові пляшки об`ємом 5 л з прозорою рідиною із запахом спирту у кількості 28 шт.; пластикові пляшки об`ємом 5 л з рідиною темного кольору із запахом спирту у кількості 95 шт.; шланги у кількості 2 шт., фільтр, насос Opera; каністри білого кольору об`ємом 20 л з прозорою рідиною із запахом спирту у кількості 3 шт.; каністру білого кольору об`ємом 20 л, заповнену на 7 л прозорою рідиною із запахом спирту; каністри білого кольору об`ємом 5 л з прозорою рідиною із запахом спирту у кількості 21 шт.; картонну коробку типу bag-in-box з прозорою рідиною із запахом спирту; картонну коробку з кришками жовтого кольору; пакет зеленого кольору з пластиковими пляшками об`ємом 1,5 л у кількості 32 шт.; мішки білого кольору, до яких поміщено по 20 пластикових пляшок об`ємом 1,5 л, заповнених прозорою рідиною із запахом спирту, у кількості 14 шт.; мішки білого кольору, до яких поміщено по 20 пластикових пляшок об`ємом 1,5 л, заповнених рідиною темного кольору із запахом спирту, у кількості 9 шт.; мішок білого кольору, до якого поміщено 14 пластикових пляшок об`ємом 1,5 л, заповнених прозорою рідиною із запахом спирту; поліетиленовий пакет з кришками синього кольору; поліетиленовий пакет з кришками зеленого кольору; бочку синього кольору об`ємом 500 л з прозорою рідиною із запахом спирту; бочки синього кольору об`ємом 225 л з прозорою рідиною із запахом спирту у кількості 3 шт.; пакет, у якому містяться 125 ароматизаторів; пакет білого кольору, у якому містяться пломби, скляна банка об`ємом 1,5 л із запахом спирту; скляна банка об`ємом 2 л із запахом спирту, спиртометр.

Згідно з висновком експерта № 11-1/186 від 13.04.2018 надані на дослідження зразок рідини в ємності місткістю 5,0 дм3, зразки рідин у п`яти пляшках з полімерного матеріалу місткістю 1,5 дм3 та зразок рідини у каністрі з полімерного матеріалу білого кольору місткістю 5,0 дм3 не відповідають вимогам діючих державних стандартів ДСТУ 4256:2003 Горілки і горілки особливі. Технічні умови та ДСТУ 7130:2009 Спирт етиловий ректифікований, горілки, напої лікеро-горілчані. Критерії оцінювання справжності. Надані на дослідження зразки рідин у двох пляшках з полімерного матеріалу місткістю по 1,5 дм3 не відповідають вимогам діючого стандарту на даний вид алкогольної продукції 4700:2006 Коньяки України. Технічні умови.

Крім того, ОСОБА_7 у період з 25 березня 2018 року по 16 травня 2018 року, не будучи суб`єктом підприємницької діяльності, не маючи спеціального дозволу на здійснення торгівлі підакцизними товарами, продовжив незаконне виготовлення алкогольних напоїв шляхом розміщення необхідного обладнання для підпільного цеху в гаражному приміщенні домоволодіння, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , з використанням обладнання, що забезпечує масове виробництво таких товарів, а саме: пластикових бочок місткістю 225, 250 і 1 000 л, електронасосів, шлангів, каністр, пластикових пляшок об`ємом 5 л, каністр об`ємом 5 і 20 л, ваг, лійок, скотчу, спиртометрів, винометрів, градусників, колб, пластикових кришок для закупорювання пластикових пляшок, фільтрів.

Так, ОСОБА_7 у період з 25 березня 2018 року по 16 травня 2018 року, точно дата та час не встановлені, у невстановленому місці, у невстановлених осіб, за невстановлених обставин придбав спирт, шланги, насоси, бочки, каністри, пластикові пляшки, фільтри та за допомогою обладнання, що забезпечує масове виробництво алкогольних напоїв, у вказаний період у гаражному приміщенні домоволодіння незаконно виготовляв алкогольні напої: горілку шляхом змішування етилового спирту з водою, яку в подальшому розливав у пластикові пляшки об`ємом 1,5 л та каністри об`ємом 20 і 5 л; та коньяк шляхом змішування етилового спирту з барвниками та водою, який в подальшому розливав у пластикові пляшки об`ємом 1,5 л.

16 травня 2018 року під час обшуку гаражного приміщення за вказаною раніше адресою було виявлено та вилучено: бочку синього кольору об`ємом 225 літрів, порожню; пластикову тару об`ємом 5 л, порожню в кількості 280 шт.; бочки синього кольору об`ємом 250 л, заповнені повністю прозорою рідиною з різким запахом спирту, в кількості 3 шт.; бочки синього кольору об`ємом 225 л, заповнені повністю прозорою рідиною з різким запахом спирту, в кількості 2 шт.; каністри білого кольору об`ємом 20 л, заповнені повністю прозорою рідиною з різким запахом спирту, в кількості 5 шт.; каністру білого кольору об`ємом 20 л, заповнену прозорою рідиною на 17 л з різким запахом спирту; баклажки прозорого кольору об`ємом 5 л, заповнені повністю прозорою рідиною з різким запахом спирту, в кількості 3 шт.; каністру білого кольору об`ємом 5 л, заповнену повністю прозорою рідиною з різким запахом спирту; пластикові пляшки об`ємом 1,5 л, заповнені повністю рідиною коричневого кольору з різким запахом спирту, в кількості 3 шт.; бочку білого кольору об`ємом 1 000 л, заповнену наполовину прозорою рідиною з різким запахом спирту; бочки синього кольору об`ємом 250 л, заповнені на третину рідиною коричневого кольору з різким запахом спирту, в кількості 2 шт.; каністри синього кольору об`ємом 10 л (барвники) в кількості 4 штуки.; пластикові пляшки об`ємом 1,5 л (барвники) в кількості 6 шт.; каністри білого кольору об`ємом 5 л (ароматизатори) в кількості 2 шт.; пластикову пляшку білого кольору об`ємом 1 л (ароматизатор); спиртометри в кількості 9 шт.; винометр, градусник, колби в кількості 2 шт., лійку; пластикові кришки для закупорювання пластикових пляшок в кількості 1 750 шт.; шланги по 7 м в кількості 3 шт.; фільтри синього кольору для очистки води Екософт у кількості 2 шт.; каністри порожні об`ємом 20 л у кількості 10 шт.; бочку синього кольору об`ємом 350 л, порожню; бочку синього кольору об`ємом 220 л, порожню; насос з надписом Aqua Technica та насос з надписом Grundfos.

Згідно з висновком експерта № 11-1/280 від 15.06.2018 наданий на дослідження зразок рідини у ємності з полімерного матеріалу місткістю 5,0 дм3 не відповідає вимогам діючого державного стандарту ДСТУ 4256:2003 Горілки і горілки особливі. Технічні умови. Наданий на дослідження зразок рідини у ємності з полімерного матеріалу місткістю 5,0 дм3 не відповідає вимогам діючого державного стандарту ДСТУ 4257:2003 Напої лікеро-горілчані. Технічні умови.

Дії ОСОБА_7 суд кваліфікував за ч.2 ст.204 КК України в редакції Закону № 1019-VIII від 18.02.2016 незаконне виготовлення алкогольних напоїв шляхом відкриття підпільного цеху та з використанням обладнання, що забезпечує масове виробництво таких товарів.

Висновки суду першої інстанції про те, що у період з 25 березня 2018 року по 16 травня 2018 року ОСОБА_7 незаконно виготовляв алкогольні напої шляхом відкриття підпільного цеху в гаражному приміщенні домоволодіння, розташованого на АДРЕСА_2 , які було виявлено та вилучено під час обшуку 16 травня 2018 року, підтверджуються сукупністю наведених у ньому доказів, яким суд дав належну оцінку. Такими доказами є фактичні дані, які містяться в:

- показаннях свідка ОСОБА_8 секретаря Іванківської сільської ради, що вул. Лісова, будинки № 5 та № 5-А це одна й та сама адреса;

- протоколі огляду від 24.04.2018, згідно з яким на АДРЕСА_2 знаходиться приватний двоповерховий будинок, на території якого розташоване приміщення, в якому зберігається незаконно виготовлена фальсифікована алкогольна продукція (т.2 а.с.15-17);

- протоколі обшуку від 16.05.2018, в ході якого в гаражному приміщенні домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , було виявлено та вилучено вказані раніше предмети і рідини, актах прийому-передачі вилучених речей (т.2 а.с.30-39, 52-53, 54-55, 56, 65);

- протоколах огляду від 16.05.2018, 18.05.2018, згідно з якими було оглянуто фотознімки і відеозаписи, якими зафіксовано хід та результати обшуку, проведеного 16.05.2018 (т.2 а.с.40-51, 63-64, 65);

- протоколі огляду від 16.05.2018 належних ОСОБА_7 мобільних телефонів Samsung Galaxy J5, LG Q6 alpha, вилучених під час обшуку, які містять інформацію про здійснення замовлень устаткування та сировини для незаконного виготовлення алкогольних напоїв та їх збут (т.2 а.с.66-80);

- висновку експерта № 11-1/280 від 15.06.2018, згідно з яким наданий на дослідження зразок рідини у ємності з полімерного матеріалу місткістю 5,0 дм3 (об`єкт 1) не відповідає вимогам діючого державного стандарту ДСТУ 4256:2003 Горілки і горілки особливі. Технічні умови. Наданий на дослідження зразок рідини у ємності з полімерного матеріалу місткістю 5,0 дм3 (об`єкт 2) не відповідає вимогам діючого державного стандарту ДСТУ 4257:2003 Напої лікеро-горілчані. Технічні умови. Наданий на дослідження зразок рідини у ємності з полімерного матеріалу місткістю 5,0 дм3 (об`єкт 3) відповідає вимогам діючого державного стандарту ДСТУ 4221:2003 Спирт етиловий ректифікований. Технічні умови (т.2 а.с.93-98).

В суді першої інстанції ОСОБА_7 показав, що 23 березня 2018 року під час обшуку його домоволодіння працівники податкової поліції виявили розчин нітроамофоски добриво, розведене з водою, у бочках синього кольору об`ємом 500 і 1 000 л та приблизно 100-150 л самогону, який він особисто виготовив з дріжджів з картоплі для майбутнього весілля і перелив у пляшки, а також садові шланги і поливальні насоси для ведення садівництва, частина яких була вивезена слідчим, а решта залишена на зберігання за місцем виявлення. У подальшому він уклав угоду з прокурором про визнання винуватості, у затвердженні якої суд відмовив 15 травня 2018 року. Наступного дня, тобто 16 травня 2018 року з самого ранку працівники поліції провели новий обшук його домоволодіння. Після 23 березня 2018 року він будь-яких напоїв не виготовляв і у гараж не заходив. Добриво та садово-городній інвентар, вилучений 16 травня 2018 року, є частиною не вивезених слідчим речей, які виявили під час першого обшуку.

Цим показанням суд першої інстанції дав належну оцінку і правильно не взяв їх до уваги, розцінивши як намагання уникнути покарання, оскільки вони суперечать дослідженим доказам, зважаючи на те, що кількість та об`єми виявлених рідин свідчать про здійснення незаконної діяльності саме з виготовлення алкогольної продукції.

Колегія суддів додатково зауважує, що звуко- та відеозаписом обшуку від 16.05.2018 зафіксовано, що зразки рідини відбиралися з трьох великих бочок, в яких згідно з висновком експерта містяться рідини з вмістом етилового спирту (міцність) 34,7 % об`ємних, 32,5 % об`ємних, 95,8 % об`ємних, а не розчин нітроамофоски, як про це стверджував ОСОБА_7 , у тому числі спирт етиловий ректифікований, що відповідає вимогам до спирту сорту Вищої очистки. Не було вилучено під час обшуку і самогону або обладнання для його виготовлення.

Порівняння переліку виявлених під час обшуків предметів переконливо свідчить про те, що вони не є ідентичними і спростовує показання обвинуваченого, що після першого обшуку він у гараж не заходив і будь-яких алкогольних напоїв не виготовляв, а виявлені та вилучені під час повторного обшуку предмети і рідини є частиною не вивезених слідчим з тих, які виявили під час першого обшуку. А саме, під час обшуку 23.03.2018 було вилучено насос Opera, а під час обшуку 16.05.2018 насоси Aqua Technica і Grundfos, а також більша кількість шлангів, спиртометрів (1 під час першого обшуку і 9 повторного), додатково 5 бочок синього кольору об`ємом 250 л, бочка об`ємом 350 л, пластикова пляшка об`ємом 1 л з ароматизатором, винометр, градусник, колби. Не збігаються відповідні дані і щодо кольору, об`єму та наповненості рідиною вилученої тари.

Доводи захисника, що відповідальність за порушення вимог Закону України Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, в чому суд визнав винуватим ОСОБА_7 , встановлена виключно статтею 17 цього Закону, є надуманими.

Зважаючи на те, що диспозиція ст.204 КК України є бланкетною, посилання у вироку на порушення ОСОБА_7 вимог цього Закону, яким визначено основні засади державної політики щодо регулювання виробництва, експорту, імпорту, оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями, не створюють ніяких суперечностей. А статтею 17 цього Закону відповідальність встановлена для суб`єктів господарювання, які отримали відповідні ліценції, у той час як діяльність ОСОБА_7 , взагалі, не мала ніякого законного підґрунтя.

Не ґрунтуються на вимогах закону і твердження сторони захисту, що ознакою незаконного виготовлення підакцизних товарів є надання їм такого вигляду, який не дозволяє без застосування спеціальних знань та приладів встановити їх відмінність від продукції, виготовленої легально. Дії обвинуваченого є незаконними вже з огляду на те, що він не був зареєстрований як суб`єкт підприємницької діяльності і не мав ліцензії на виготовлення алкогольних напоїв.

Стверджуючи про відсутність у діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, захисник вказує, що для підтвердження належності вилучених рідин до товарної групи Гармонізованої системи опису та кодування товарів під одним з наступних кодів: 2204, 2205, 2206, 2208, сторона обвинувачення не надала висновки експертів, що б давало підстави віднести ці рідини до підакцизних товарів, які є предметом кримінального правопорушення, передбаченого ст.204 КК України. При цьому захисник посилається на визначення поняття підакцизні товари у п.п.14.1.145 п.14.1 ст.14 Податкового кодексу України, якими є товари за кодами згідно з УКТ ЗЕД, на які цим Кодексом встановлено ставки акцизного податку.
На ці доводи суд у вироку зазначив, що формулювання ст.204 КК України у системному зв`язку з положеннями ст.1 Закону України Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів вказує, що предметом кримінального правопорушення можуть бути саме алкогольні напої, які виготовлені незаконно з порушенням технології чи з неправомірним використанням знака для товарів і послуг, чи копіювання форми, упаковки, зовнішнього оформлення, а так само прямим відтворенням товару іншого підприємця з самовільним використанням його імені (частини 1, 2 статті 204 КК України).

Одночасно з цим суд виходив з визначення поняття алкогольні напої у п.п.14.1.5 п.14.1 ст.14 Податкового кодексу України та в ст.1 вказаного раніше Закону України в редакції Закону № 71-VIII від 28.12.2014, чинній на момент вчинення кримінального правопорушення, згідно з яким алкогольні напої це продукти, одержані шляхом спиртового бродіння цукровмісних матеріалів або виготовлені на основі харчових спиртів з вмістом спирту етилового понад 0,5 відсотка об`ємних одиниць, які зазначені у товарних позиціях 2203, 2204, 2205, 2206, 2208 згідно з УКТ ЗЕД, а також з вмістом спирту етилового 8,5 відсотка об`ємних одиниць та більше, які зазначені у товарних позиціях 2103 90 30 00, 2106 90 згідно з УКТ ЗЕД.

Відповідно до ст.215 Податкового кодексу України спирт етиловий та інші спиртові дистиляти та спиртні напої є підакцизними товарами, які належать до товарної групи Гармонізованої системи опису та кодування товарів до кодів 2207 та 2208 як питні алкогольні напої, що містять спирт, незалежно від того, чи виготовлені вони у формі розчинів, що узгоджується з ст.20 Директиви Ради 92/83 ЄЕС Про гармонізацію структур акцизних зборів на алкоголь та алкогольні напої від 19.10.1992.

Отже, алкогольні напої можуть бути визнані предметом кримінального правопорушення за умови, якщо вони відповідають наступним ознакам: 1) одержання шляхом спиртового бродіння цукровмісних матеріалів або на основі харчових спиртів; 2) зазначені в Українській класифікації товарів зовнішньоекономічної діяльності (УКТ ЗЕД), складеній на основі Гармонізованої системи опису та кодування товарів і Комбінованої номенклатури Європейського Союзу (додаток до Закону України Про Митний тариф України); 3) вміст спирту етилового становить понад 0,5 відсотка об`ємних одиниць, які зазначені у товарних позиціях 2203, 2204, 2205, 2206, 2208 згідно з УКТ ЗЕД, а також з вмістом спирту етилового 8,5 відсотка об`ємних одиниць та більше, які зазначені у товарних позиціях 2103 90 30 00, 2106 90 згідно з УКТ ЗЕД; 4) віднесення законом до категорії підакцизних товарів згідно з положеннями ст.215 Податкового кодексу України.

А відтак, алкогольні напої, вилучені під час обшуку 16.05.2018 у ОСОБА_7 , якими є етиловий спирт та його водні розчини, які він незаконно виготовляв, відповідають усім чотирьом ознакам (з урахуванням подальших змін у законодавстві), та є предметом кримінального правопорушення, передбаченого ст.204 КК України.

Така позиція повністю узгоджується з висновком про застосування норми права у постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 14.11.2018 у справі № 750/3335/16-к і не суперечить висновку у постанові Верховного Суду України від 05.09.2013 у справі № 5-15кс13, враховуючи, що правовідносини в останній є подібними, але мають певні відмінності.

Відповідно до вимог ч.1 ст.410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі, якщо судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування таких обставин.

Однак, стверджуючи про неповноту судового розгляду, захисник не наводить жодних обґрунтувань, у чому саме вона виразилася.

Отже, суд першої інстанції всебічно, повно й неупереджено дослідив обставини кримінального провадження і навів у вироку сукупність доказів на підтвердження встановлених обставин, якими повністю доведено винуватість ОСОБА_7 у незаконному виготовленні в період з 25 березня 2018 року по 16 травня 2018 року алкогольних напоїв шляхом відкриття підпільного цеху.

Водночас, колегія суддів погоджується з доводами в апеляційній скарзі про невідповідність висновків суду в частині визнання ОСОБА_7 винуватим у вчиненні аналогічних дій у період з осені 2017 року по 23 березня 2018 року фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки суд визнав недопустимими доказами дані у протоколі обшуку від 23.03.2018 з огляду на відсутність технічних носіїв інформації з аудіо- та відеозаписом фіксації слідчої дії та дані у висновках експертів № 11-1/186 від 13.04.2018, № 8-1/1371 від 30.03.2018, які ґрунтуються на недопустимих доказах, і не зазначив у вироку жодного доказу на підтвердження цих обставин.

Слушними є і посилання захисника на те, що суд безпідставно кваліфікував дії ОСОБА_7 , які виразились у незаконному виготовленні алкогольних напоїв за такою кваліфікуючою ознакою, як з використанням обладнання, що забезпечує масове виробництво таких товарів.

Обладнання, що забезпечує масове виробництво це відповідні технічні пристосування (виготовлені кустарним чи промисловим способом апарати, пристрої, прилади, агрегати, спиртосховища тощо), які використовуються на різних етапах технологічного процесу і забезпечують промислове виготовлення відповідної продукції у великих розмірах, товарних партіях. Йдеться про обладнання, таке ж або подібне тому, що використовується легально діючими суб`єктами господарювання при здійсненні господарської діяльності з виробництва алкогольних напоїв. Питання про те, чи є виробництво масовим, оціночне і вирішується у кожному конкретному випадку з урахуванням виду виготовленої продукції, її кількості і вартості, розміру отриманого або очікуваного доходу, кількості працюючих тощо.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, для незаконного виготовлення алкогольних напоїв ОСОБА_7 використовував пластикові бочки, каністри та іншу тару різного об`єму, шланги, лійку, спиртометри, градусник, пластикові кришки для закупорювання пластикових пляшок, фільтри для очистки води, насоси, тобто предмети побутового призначення, які не є обладнанням у розумінні положень ч.2 ст.204 КК України і не призначені для масового виробництва.

Разом з тим, характеристики підпільного цеху не обов`язково мають відповідати ознакам цеху як організаційно та/або технологічно відокремленого структурного підрозділу легально діючого підприємства. Підпільний цех це певне місце, пристосоване та/або обладнане для незаконного (нелегального, конспіративного) виготовлення алкогольних напоїв, а саме, в цій конкретній справі гаражне приміщення на території домоволодіння, пристосоване для незаконного виготовлення алкогольних напоїв.

Отже, дії ОСОБА_7 суд апеляційної інстанції кваліфікує за ч.2 ст.204 КК України в редакції Закону № 1019-VIII від 18.02.2016 незаконне виготовлення алкогольних напоїв шляхом відкриття підпільного цеху.

Згідно з ст.409 КПК України підставами для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

А тому колегія суддів дійшла висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги захисника, зокрема, зміни вироку в частині обсягу обвинувачення, визнаного судом доведеним, шляхом виключення з його мотивувальної частини встановлені судом обставини стосовно незаконного виготовлення ОСОБА_7 алкогольних напоїв шляхом відкриття підпільного цеху та з використанням обладнання, що забезпечує масове виробництво таких підакцизних алкогольних напоїв, які були вилучені під час обшуку 23 березня 2018 року, та виключення з правової кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.204 КК України кваліфікуючої ознаки з використанням обладнання, що забезпечує масове виробництво таких товарів.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли бути підставою для зміни чи скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

Суд відповідно до вимог ст.65 КК України врахував ступінь тяжкості кримінального правопорушення, обставини його вчинення, дані про особу винного, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, і правильно призначив ОСОБА_7 покарання у виді штрафу в мінімальному розмірі, визначеному санкцією ч.2 ст.204 КК України в редакції Закону № 1019-VIII від 18.02.2016.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 11 травня 2021 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку встановлені судом обставини стосовно незаконного виготовлення ОСОБА_7 алкогольних напоїв шляхом відкриття підпільного цеху та з використанням обладнання, що забезпечує масове виробництво таких підакцизних алкогольних напоїв, які були вилучені 23 березня 2018 року під час обшуку гаражного приміщення домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 .

Виключити з правової кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.204 КК України кваліфікуючу ознаку з використанням обладнання, що забезпечу масове виробництво таких товарів.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу суду апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3