Справа № 652/127/18
Номер провадження 1-кп/954/1/21
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 вересня 2021 рокусмт Нововоронцовка

Нововоронцовський районний суд Херсонської області у складі

головуючого судді ОСОБА_1 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

прокурора ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

захисників: ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

потерпілого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі судових засідань Нововоронцовського районного суду Херсонської області кримінальне провадження № 0000319, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань від 15.11.2017 року за обвинуваченням:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с.Новогригорівське Високопільського району Херсонської області, зареєстрований та проживає по АДРЕСА_1 , малолітніх дітей на утриманні не має, громадянина України, працевлаштованого, не є депутатом будь-якого рівня, раніше не судимого;

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився в с.Новогригорівське Високопільського району Херсонської області, зареєстрований та проживає по АДРЕСА_1 , має на утриманні малолітню дитину, громадянина України, працевлаштованого, не є депутатом будь-якого рівня, раніше не судимого;

у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Згідно з обвинувальним актом ОСОБА_7 та ОСОБА_6 обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, за наступних обставин, а саме: 02 листопада 2017 року близько 23 години 00 хвилин, діючи спільно, за попередньою змовою, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись біля районного будинку культури по вулиці Визволителів, 55 смт Високопілля Херсонської області, вчинили напад на ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , із застосування фізичного насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, що виразилось у нанесенні не менше десяти ударів руками, ногами та дерев`яною палицею в область обличчя та тулубу потерпілого ОСОБА_10 , внаслідок чого останній отримав відповідно до висновку судово - медичного експерта № 29 від 15.12.2017 наступні тілесні ушкодження: перелом передньої стінки лобової пазухи зі зміщенням склепіння правої орбіти, забій грудної клітини зліва, які утворились в результаті дії тупих предметів з обмеженою поверхнею контактування, можливо 02.11.2017, за ознаками тривалості розладу здоров`я, відносяться до тілесних ушкоджень середнього ступеню тяжкості, в результаті чого відкрито заволоділи майном останнього, а саме бувшим у використанні мобільним телефоном марки «Philips S-307» чорного кольору, вартістю, згідно з висновком товарознавчої експертизи №3349 МТ від 20.11.2017 - 908,00 грн, з сім-карткою мобільного оператора «Київстар» вартістю 25,00 грн, з сім-картою мобільного оператора «ВФ Україна» вартістю 50,00 грн, та з флеш-накопичувачем типу mikro SD, об`ємом 8 Gb вартістю 150,00 грн, в результаті чого спричинили потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 1333,00 грн.
У судовому засідання обвинувачений ОСОБА_6 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, не визнав та пояснив, що 02.11.2017 року ввечері (точного часу не пам`ятає), виїхавши на мопеді разом з ОСОБА_7 із кафе ОСОБА_11 , рухаючись в напрямку автозаправки, були зупинені потерпілим ОСОБА_10 , який стояв біля пішохідного переходу та вимагав повернути його мопед. Зупинивши мопед, він підійшов до потерпілого, відштовхнув його та вони продовжили рух далі. Оскільки потерпілий вслід почав ображати їх нецензурною лайкою, повернулися назад, щоб з`ясувати відносини. Він першим підійшов до потерпілого, який відразу наніс йому удар палицею. У відповідь ОСОБА_6 завдав удари у різні частини тіла потерпілого, внаслідок чого вони впали на землю, наносячи один одному удари у різні частини тіла. Потім підійшов ОСОБА_12 , відштовхнув його від потерпілого, та забравши у останнього палицю, наніс ОСОБА_10 декілька ударів. Скільки та в які частини тіла потерпілого наніс ударів він та ОСОБА_7 не пам`ятає. Після бійки, повертаючись до свого мопеду, пройшовши близько 7 м від місця бійки, де залишався потерпілий, побачив телефон, та вважаючи, що це телефон ОСОБА_7 , підібрав його із землі. Дійшовши до мопеду, віддав його ОСОБА_13 , який повідомив, що телефон не його. Після цього вирішили розібрати телефон, викинути сім карту та за домовленістю між собою ОСОБА_12 забрав його собі.

Щодо вчиненого щиро розкаявся, зробив для себе висновки. Повідомив, що шкоду потерпілому відшкодували його батьки у повному обсязі, гроші батькам він також повернув. Просив суд не позбавляти його волі.

У судовому засідання обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.187 КК України не визнав та пояснив, що 02.11.2017 року ввечері (точного часу не пам`ятає), виїхавши на мопеді разом з ОСОБА_14 із кафе ОСОБА_11 , рухаючись в напрямку автозаправки, були зупинені потерпілим ОСОБА_10 , який стояв біля пішохідного переходу та вимагав повернути його мопед. ОСОБА_15 підійшов до потерпілого, штовхнув його і вони продовжили рух далі. Оскільки потерпілий вслід почав ображати їх нецензурною лайкою, повернулися щоб з`ясувати відносини. Першим підійшовши до потерпілого ОСОБА_15 , якому останнім був нанесений удар палицею. Побачивши, що ОСОБА_16 з потерпілим впали на землю, наносячи один одному удари у різні частини тіла, відібрав у потерпілого палицю та, відштовхнувши ОСОБА_17 вдарив ОСОБА_10 палицею. Скільки та в які частини тіла потерпілого наніс ударів він та ОСОБА_15 не пам`ятає. Після бійки, повертаючись до свого мопеду, на відстані близько 3-5 м від місця бійки, де залишався потерпілий, ОСОБА_15 підібрав із землі телефон. Взявши у ОСОБА_17 телефон у руки зрозумів, що він належить невідомій особі, разом із ОСОБА_14 вирішили розібрати телефон, викинути сім карту. Указаний телефон забрав собі та через деякий час дав у користування своїй знайомій.

Щодо вчиненого щиро розкаявся, зробив для себе висновки. Повідомив, що шкоду потерпілому відшкодував у повному обсязі. Просив суд при вирішенні питання щодо міри покарання врахувати, що він став на шлях виправлення, одружився, має на утриманні малолітню дитину, тому просив не позбавляти його волі.

Щодо показань, наданих на досудовому розслідуванні, ОСОБА_7 та ОСОБА_6 пояснили, що заяву писали та розповідали про вчинення ними розбою за змістом, запропонованим працівником поліції. Різницю між розбоєм та бійкою не розуміють, оскільки не володіють такими знаннями та не мали можливості отримати правову допомогу, бо не знали про таке право. Доповнили, що всі необхідні заяви та протоколи підписували, пробувши у відділенні поліції тривалий час та не маючи можливості повідомити батьків про місце свого перебування, за умови, що їх відпустять додому.

Потерпілий ОСОБА_10 у судовому засіданні пояснив, що 02.11.2017 року за запрошенням колеги ОСОБА_18 перебував у кафе Орхідея, де разом із ОСОБА_19 і ОСОБА_20 вживали алкогольні напої. Вирішивши повернутися додому, вийшов із кафе та пішов по вул. Визволителів в смт Високопілля у бік залізничного переїзду до місця роботи, щоб взяти свій велосипед. Проходячи пішохідним переходом, побачив невідомих йому хлопців, які їхали на мотоциклі, зробив останнім зауваження щодо порушення правил водіння. Після цього хлопці зупинили мотоцикл, підбігли до нього та почалася штовханина. Потерпілий, вирішивши втекти від останніх, побіг у неосвітлену частину вулиці. Пробігши 300-400 м зупинився, та постоявши 10-15 хв., повернувся назад в бік пішохідного переходу. Дійшовши місця, де була штовханина, побачив тих самих невідомих осіб, які рухалися мотоциклом у зворотному напрямку, вирішив дочекатися поки вони проїдуть. У цей час задзвенів телефон, потерпілий натиснув на телефоні відмову та поклав його до кишені штанів. Відразу його побачили хлопці, та зупинившись, один із них підійшов спереду та почав розмову, іншого потерпілий не бачив, але відчув удар ззаду по голові. Після цього впав на землю, руками закривав голову від ударів, які наносилися у різні частини тіла та яких було близько 10. Що було далі він не пам`ятає, оскільки зрозумів, що трапилося вже вдома, коли дружина надавала йому допомогу. Відсутність телефону виявив дома, за яких обставин він зник не знає. Через деякий час його син за допомогою програми Вайбер відшукав телефон, який був у користуванні невідомої особи на ім`я ОСОБА_21 . Щодо зникнення мобільного телефону вказував про його втрату поліції лише з метою його відшукання, оскільки вважав, що іншим чином його шукати не будуть.

Претензій до обвинувачених не має, повністю їх вибачив, збитки відшкодовані повністю.

Свідок ОСОБА_22 надала показання, за якими пояснила, що вона є дружиною потерпілого ОСОБА_23 , який 02.11.2017 року був запрошений на день народження до знайомого ОСОБА_18 . Того вечора її чоловік близько 23 год. повернувся додому у стані алкогольного сп`яніння з тілесними ушкодженнями, пояснивши, що його побили підлітки. Свідок надала потерпілому першу медичну допомогу, не звертаючись до медичного закладу. Пізніше, виявивши відсутність чоловікового телефону, почали його шукати. Через деякий час її син за допомогою програми Вайбер відшукав телефон батька, який був у користуванні невідомої особи на ім`я ОСОБА_21 . В поліцію із відповідною заявою потерпілий звернувся не відразу, а зробивши в м. Херсон МРТ та дізнавшись про необхідність термінової операції, повідомив поліції про побиття, надавши також інформацію про розшуканий телефон. За період лікування її чоловіка сім`ї ОСОБА_7 та ОСОБА_17 повністю відшкодували всі витрати.

Свідок ОСОБА_24 у судовому засіданні пояснила, що деякий час проживала з ОСОБА_25 в м.Зеленодольськ. У один із днів листопада 2017 року ОСОБА_26 , повернувшись від місця проживання батьків смт Високопілля, мав телефон, який на прохання свідка дати у тимчасове користування, видав, пояснивши, що телефон придбав у невідомої особи. На вказаний телефон свідок встановила програму Вайбер та через деякий час отримала дзвінок від невідомої особи з вимогою повернути телефон власнику. Указаним телефоном користувалася 3-4 дні до видачі працівникам поліції. Марку, модель та колір його не пам`ятає. Щодо подій, за яких телефон опинився у ОСОБА_27 , останній нічого не пояснював.

Свідок ОСОБА_18 надав показання, за якими він разом з ОСОБА_28 , ОСОБА_23 , ОСОБА_19 02.11.2017 року зайшли в кафе Орхідея, щоб відсвяткувати його день народження. З 21 год. до 22 год, точного часу свідок не пам`ятає, ОСОБА_10 вийшов з кафе, після чого більше того дня вони не бачилися. Незабаром після цього пішли додому ОСОБА_28 , ОСОБА_29 та згодом і свідок. На вулиці свідок потерпілого того вечора також не бачив.
Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_28 пояснив, що 02.11.2017 року він разом із ОСОБА_10 були запрошенні на день народження та відпочивали у кафе в смт Високопілля. Увечері, точної години він не пам`ятає ОСОБА_10 пішов додому. Про побиття останнього свідок дізнався від дружини потерпілого. Також йому стало відомо про втрату ОСОБА_30 телефону, тому свідок вважає, що телефон відібрали під час бійки.
Свідок ОСОБА_29 у судовому засіданні надав показання, за якими 02.11.2017 року разом з ОСОБА_10 відпочивали у кафе в смт Високопілля. Про побиття останнього дізнався наступного дня від колег.
Свідок ОСОБА_31 надала показання, за якими 02.11.2017 року перебувала на робочому місці в кафе Орхідея. Того вечора з 22 год. до 23 год. (точного часу не пам`ятає), у кафе були присутні ОСОБА_12 та ОСОБА_15 , які пробувши близько години та випивши одну пляшку горілки, залишили приміщення кафе.
Свідок ОСОБА_32 надав показання, за якими 02.11.2017 року після 21 год. був у приміщенні кафе ОСОБА_33 , де пізніше (точного часу не пам`ятає) до нього підійшли ОСОБА_12 і ОСОБА_15 , та пробувши близько години, покинули приміщення кафе, поїхали на мопеді.
Допитана на досудовому розслідувані в порядку ст.225 КПК України від 08.02.2018 року свідок ОСОБА_34 надала показання, за якими 02.11.2017 року у її кафе ОСОБА_35 дійсно був ОСОБА_23 . Того вечора він спілкувався з іншими відвідувачами, спиртні напої не вживав. Свідок бачила, як потерпілий близько 23 год., посидівши на подвір`ї вказаного кафе, будучи без тілесних ушкоджень, пішов у напрямку свого місця проживання ліворуч від кафе. Більше того вечора свідок ОСОБА_23 не бачила.

У підтвердження винуватості ОСОБА_7 , ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, прокурор надала наступні докази:

- Протокол прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення потерпілого ОСОБА_10 від 15.11.2017 року за якими останній просив прийняти міри до невідомих осіб, які спричинили йому тілесні ушкодження, після яких у нього зник телефон марки «Philips S-307» чорного кольору (а.с.80 т.3);
- Протокол огляду місця події від 16.11.2017 року з фото таблицею, за яким ОСОБА_24 у ході проведеного допиту видала добровільно телефон марки «Philips S-307» чорного кольору (а.с.97 т.3);
- Висновок експерта №29 від 15.12.2017 року, за якими у ОСОБА_10 виявлені наступні тілесні ушкодження: перелом передньої стінки лобової пазухи зі зміщенням склепіння правої орбіти, забій грудної клітини зліва, які утворились в результаті дії тупих предметів з обмеженою поверхнею контактування, можливо 02.11.2017, за ознаками тривалості розладу здоров`я, відносяться до тілесних ушкоджень середнього ступеню тяжкості (а.с.35-36 т.4);

- Додатковий висновок експерта №1/29 (2017 року), за яким не виключається можливість утворення тілесних ушкоджень за обставин, указаних ОСОБА_10 при проведенні з ним слідчого експерименту та виключається можливість утворення тілесних ушкоджень за умов та у спосіб, вказаних ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в ході проведення з ними слідчого експерименту (а.с.37-40 т.4);

- Висновком експерта №3349-МТ від 20.11.2017 року, за яким ринкова вартість бувшого у використанні мобільного телефону марки «Philips S-307» чорного кольору, з акумуляторною батареєю станом на листопад 2017 року могла становити 908,00 грн (дев`ятсот вісім гривень) (а.с.100-103 т.3).
Згідно статті 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією України та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Суд визнає недопустимим доказом протокол огляду місця події від 15.11.2017 року, проведений слідчим ОСОБА_36 з 13-00 по 13-40 год. та фото таблицю до нього, оскільки в протоколі зазначено що він проводиться на підставі «заяви про розбійний напад» при цьому відсутнє посилання, що він проведений за заявою потерпілого ОСОБА_10 , обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_6 та будь-яким іншим чином не можна його ідентифікувати, що останній проведений в даному кримінальному провадженні (а.с.75-78 т.3). До того ж «заяви про розбійний напад» стороною обвинувачення суду не надано.

Недопустимими доказами також є протоколи прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення ОСОБА_7 від 16.11.2017 року 22-10 год. та ОСОБА_6 від 16.11.2017 року 22-35 год., проведених в приміщенні Високопільського ВП фіксування якого проводилось із застосуванням цифрової відеокамери, чутно голос сторонньої особи, яка знаходилась в кабінеті слідчого та диктувала обвинуваченим їх показання, які в подальшому дослівно повторювали обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_6 . До цього ж, слідчим порушено п.4 ч.2 ст.87 КПК, а саме «отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права» (а.с.94-95 т.3).

Як зазначав, прокурор в основу висновку про винуватість обвинувачених покладено результати слідчих експериментів за участю ОСОБА_7 та ОСОБА_6 від 17.11.2017 року (а.с.5-15 т.4, 18-27 т.4). Суд вважає, що, враховуючи вирішальне значення цих доказів для доведення винуватості, стороною обвинувачення необхідно було ретельно розглянути заяви сторони захисту про те, що ці докази отримано внаслідок істотного порушення прав і свобод людини, що не було здійснено та неспростовано під час судового розгляду.

Використання відомостей, отриманих на стадії досудового розслідування від особи, що обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, вимагає особливої обережності, оскільки є відступом від принципу безпосередності дослідження доказів і в значному ступені обмежує права сторони захисту. Відповідно до частини 4 статті 95 КПК України, суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або які отримано в порядку, передбаченому статтею 225 КПК України.
У Постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду від 14 вересня 2020 року у справі 740/3597/17, http://reyestr.court.gov.ua/Review/91702552. Суд дійшов висновку, що протокол слідчого експерименту за певних умов може бути визнаний допустимим доказом. Зокрема, суд зазначив, що для того, аби виключити обґрунтовані сумніви щодо правомірного отримання відомостей від особи під час слідчого експерименту, сторона обвинувачення має довести, що було додержано належної правової процедури, зокрема, що:

- до особи не застосовувався протиправний тиск;

- слідчу дію проведено за волею та вільним волевиявленням особи;

- особа усвідомлювала право мовчати і не свідчити проти себе;

- права особи на захист і правову допомогу були забезпечені;

- слідчу дію проведено за участю понятих;

- під час слідчої дії здійснювався безперервний відеозапис;

- особі були детально і ґрунтовно роз`яснено процесуальні наслідки участі в цій слідчій дії.

У тій же постанові Суд зазначив, що слідчий експеримент, який полягає лише у повідомленні підозрюваним відомостей про факти, які мають значення для кримінального провадження, і не містить відтворення дій, обстановки, обставин події, проведення необхідних дослідів чи випробувань, має розцінюватися як повторний допит і не може мати в суді доказового значення з огляду на частину 4 статті 95 КПК України.
До того ж, суд зазначив, що проведення слідчого експерименту має відповідати справедливості кримінального провадження в цілому.

Під час розгляду кримінального провадження в суді обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_6 стверджували, що брали у них участь внаслідок протиправного тиску з боку правоохоронних органів. Зокрема, було зазначено, що вони фактично було затриманні близько 17-00 год. напередодні, а саме 16.11.2017 року і після цього постійно перебували під контролем працівників поліції. Також вказували на те, що відносно них було вчинено психологічне насильство з боку працівників поліції. Крім того, під час перебування під контролем поліції вони виконували всі вказівки останніх щодо того, які покази їм надавати.

Суд зазначає, що ці заяви певним чином підтверджуються доказами, що містяться в матеріалах провадження. Зокрема, у протоколі прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення ОСОБА_7 та ОСОБА_6 від 16.11.2017 року, фіксування якого проводилось із застосуванням відеокамери, чутно голос сторонньої особи, яка знаходилась в кабінеті слідчого та диктувала обвинуваченим їхні показання, які в подальшому дослівно повторювали ОСОБА_7 та ОСОБА_6 . Якщо взяти до уваги заяви обвинувачених та захисників про їх затримання 16.11.2017 року, та їх заяви про вчинення ними кримінального правопорушення на другий день їх перебування під контролем поліції, ця обставина потребувала пояснення з боку прокурора.

Не залишається і поза увагою відсутність документів про затримання обвинувачених 16.11.2017 року. Відповідно до ухвали слідчого судді вони були взяті під варту лише 17.11. 2017 року. Водночас матеріали справи містять ряд документів, які свідчать про те, що із обвинуваченими у період до 17.11.2017 року проводилися слідчі дії. За таких обставин судом було винесено ухвалу щодо звернення до відповідних підрозділів ДБР та за інформацією ТУ ДБР розташованого у місті Мелітополі 22.12.2020 року внесено відомості до ЄРДР за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.371 КК України, та розпочато досудове розслідування (а.с.148-149 т.3).

Обставини, про які повідомляли обвинуваченні, а саме перебування під контролем поліції, застосування психологічного насильства та відсутність правової допомоги у сукупності можуть свідчити про неправомірний тиск на них і, таким чином, є суттєвими для вирішення питання про допустимість позасудових свідчень обвинувачених. Однак надані докази щодо винності обвинувачених не містять документів, які свідчили б про те, що ці заяви обвинувачених були спростовані в ході їх ефективного досудового розслідування.

Судом враховано, що сторона захисту в силу обмежених процесуальних можливостей не спроможна проводити розслідування чи перевірку вищезазначених фактів. Покладання тягаря доведення поганого поводження на сторону захисту дорівнює перевертанню правила про розподіл тягаря доведення допустимості доказів, який відповідно до національного закону (частина 2 статті 92 КПК України) та міжнародних зобов`язань України покладено у цьому випадку на сторону обвинувачення. Colak and Filizer v. Turkey, nos. 32578/96 and 32579/96, § 31, 8 January 2004.

Крім того, в документах провадження не міститься підтвердження того, що обвинуваченим перед проведенням слідчого експерименту були детально і ґрунтовно роз`яснені процесуальні наслідки їхньої участі в цій слідчій дії, зокрема можливість використання протоколу цієї слідчої дії для доведення їх винуватості.

Відповідно ч.4 ст.95 КПК України, суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання. Суд не вправі обґрунтовувати свої рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них. Отже судом не враховано як допустимий доказ також протокол проведення слідчого експерименту від 09.01.2018 року з фото-таблицею, за яким сторона обвинувачення доводила про перевірку показань потерпілого ОСОБА_10 (а.с.83-93 т.3). Оскільки потерпілий у судовому засіданні надав зовсім інші пояснення, ніж зазначені в даному протоколі від 09.01.2018 року а саме, що у нього виник конфлікт із обвинуваченими який переріс в бійку а вже відсутність свого мобільного телефону він виявив вдома, за яких обставин він зник не знає. На підтвердження правдивості пояснень потерпілого даних під час судового розгляду слугує протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення потерпілого ОСОБА_10 від 15.11.2017 року згідно з яким дослівно зазначено «прошу Вас прийняти міри до невідомих мені осіб, які 02.11.2017 року близько 23-00 год перебуваючи в смт Високопілля неподалік магазину «Вело-мото», спричинили мені тілесні ушкодження, після чого внаслідок даних дій пропав мобільний телефон «Philips S-307» чорного кольору, належний ОСОБА_37 »
Враховуючи, що відповідно до ч.5 ст.9 КПК України кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, дотримання вимоги ч.7 ст.223 КПК України - участі не менше двох незаінтересованих осіб (понятих) для слідчого експерименту, слід тлумачити не як формальне підписання цими особами протоколу, що було встановлено в суді першої інстанції, а саме в участі - спостереженні понятим за всіма подіями, що відбуваються в ході слідчої дії, можливості поставити запитання, тощо та подальше посвідчення своїм підписом як правдивості перебігу цього експерименту, так і реальної гарантії дотримання процесуальних прав його учасників.

Допитані у судовому засіданні як свідки поняті при проведенні слідчих дій дали наступні показання.

Свідок ОСОБА_38 надав показання, за якими був присутнім при відтворення обстановки обставин події, де ОСОБА_12 відтворював за допомогою манекена, побиття ОСОБА_39 . Проте як наносив удари, куди і чим, свідок не пам`ятає.

Свідки ОСОБА_40 та ОСОБА_41 надали показання, за якими були присутні при відтворення обстановки обставин події, де ОСОБА_42 відтворював за допомогою манекена, побиття ОСОБА_39 . Проте як наносив удари, куди і чим, свідок не пам`ятає.

Свідки ОСОБА_43 , ОСОБА_41 надали показання, за якими були присутніми під час проведення слідчого експерименту за участю потерпілого ОСОБА_10 .
Однак, відповідно до вимог ч.7 ст.97 КПК України у будь-якому разі не можуть бути визнані допустимим доказом показання з чужих слів, якщо вони даються слідчим, прокурором, співробітником оперативного підрозділу або іншою особою стосовно пояснень осіб, наданих слідчому, прокурору або співробітнику оперативного підрозділу під час здійснення ними кримінального провадження. Отже показання вищезазначених свідків суд визнає як недопустимий доказ.

Визнає як недопустимий доказ суд і встановлену органом досудового розслідування загальну суму матеріальних збитків згідно з «товарним чеком від 17.11.2017 року», за яким вартість телефону «Philips S-307» б/у на запит Інтернету становить близько 700,00 грн; сім картки КS 25,00 грн, сім картки vodafon 50,00 грн; мікро сіді 8 Gb 150,00 грн», як такий що не відповідає вимогам п.6 ч.2 ст.242 КПК України. На невідповідність товарного чеку реальній сумі збитків вказує і та обставина, що вартість мобільного телефону згідно з висновком експерта 3349-МТ від 20.11.2017 року становить 908 грн. Крім того на неефективність досудового розслідування вказує той факт, що згідно з підтриманим прокурором обвинувачення встановлена загальна сума збитків у розмірі 1333 грн при цьому підрахувавши її вона становить 1133 грн (а.с.100-103 т.3).

За таких обставин судом визнано недопусимим доказом протоколи проведення слідчого експерименту з обвинуваченими від 17.11.2017 року (а.с.5-15, 18-27 т.4), протокол проведення слідчого експерименту з потерпілим від 09.01.2018 року (а.с.83-93 т.3), протокол огляду місця події від 15.11.2017 року (а.с.75-78 т.3) та невраховано показання свідків ОСОБА_38 ОСОБА_40 та ОСОБА_41 , ОСОБА_43 , як такі що порушують вимоги ч.7 ст.97 КПК України.
Суд відмовляє захиснику ОСОБА_9 у визнанні як недопустимим доказом протоколу огляду місця події від 16.11.2017 року з фото таблицею, за яким ОСОБА_24 у ході проведеного допиту видала добровільно телефон марки «Philips S-307» чорного кольору, та висновку експерта 3349-МТ від 20.11.2017 року щодо вартості мобільного телефону, оскільки вони відповідають вимогам КПК України.
Аналізуючи фактичні обставини кримінального правопорушення, які дослідженні під час судового розгляду, стороною обвинувачення не надано жодного доказу на підтвердження висунутого обвинувачення за ч.2 ст.187 КК України, яке ґрунтується лише на припущеннях, і повністю спростовується показаннями, наданими в судовому засіданні обвинуваченими, потерпілим ОСОБА_10 , свідком ОСОБА_22 , та дослідженими доказами. Надані стороною обвинувачення докази, які покладені в основу цього вироку, підтверджують лише існування самого факту кримінального правопорушення а не вірність його правової кваліфікації за ст.187 ч.2 КК України.

Отже, перевіривши всі обставини справи і оцінки всієї сукупності доказів щодо їх належності, допустимості, достовірності і достатності, отриманих під час досудового розслідування та судового розгляду, встановлено невідповідність висновків сторони обвинувачення фактичним обставинам кримінального провадження, а тому суд дійшов висновку про недоведеність винуватості обвинувачених у вчиненні ними кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, та необхідності перекваліфікації їхніх дій.

Відповідно до ч.3 ст.337 КПК України з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Суд кваліфікує вчинені діяння обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , як кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 122 КК України, умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження, тобто умисне ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у статті 121 цього Кодексу, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я, та за ч.2 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена за попередньою змовою групою осіб.

Вчинене за наступних обставин, а саме ОСОБА_7 та ОСОБА_6 02.11.2020 близько 23:00 години перебуваючи біля районного будинку культури по вулиці Визволителів, 55 смт Високопілля Херсонської області, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, переслідуючи умисел, направлений на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи та бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, нанесли не менше десяти ударів руками, ногами та дерев`яною палицею в область обличчя та тулубу потерпілого ОСОБА_10 , внаслідок чого останній отримав відповідно до висновку судово - медичного експерта № 29 від 15.12.2017 наступні тілесні ушкодження: перелом передньої стінки лобової пазухи зі зміщенням склепіння правої орбіти, забій грудної клітини зліва, які утворились в результаті дії тупих предметів з обмеженою поверхнею контактування, можливо 02.11.2017, за ознаками тривалості розладу здоров`я, відносяться до тілесних ушкоджень середнього ступеню тяжкості.

Крім того, ОСОБА_7 та ОСОБА_6 02.11.2020 близько 23:00 години перебуваючи біля районного будинку культури по вулиці Визволителів, 55 смт Високопілля Херсонської області, переслідуючи прямий злочинний умисел та корисливий мотив, направлений на таємне викрадення чужого майна з метою особистого незаконного збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, неподалік місця де нанесли тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_10 таємно, за попередньою змовою, вчинили крадіжку бувшого у використанні мобільного телефону марки «Philips S-307» чорного кольору, вартістю, згідно з висновком товарознавчої експертизи №3349 МТ від 20.11.2017 - 908,00 грн, який знаходився на землі, звернули викрадене ними майно на свою користь та розпорядилися ними на власний розсуд, спричинивши своїми діями потерпілому, матеріальні збитки на суму 908,00 грн.

На підтвердження вказаного обвинувачення слугують визнані судом допустимі докази, зокрема: пояснення потерпілого ОСОБА_10 ; свідків: ОСОБА_22 , ОСОБА_24 , ОСОБА_18 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_31 , ОСОБА_44 , ОСОБА_34 ; Протокол прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення потерпілого ОСОБА_10 від 15.11.2017 року (а.с.80 т.3);Протокол огляду місця події від 16.11.2017 року з фото таблицею (а.с.97 т.3); Висновок експерта №29 від 15.12.2017 року (а.с.35-36 т.4); Додатковий висновок експерта №1/29 (2017 року) (а.с.37-40); Висновок експерта №3349-МТ від 20.11.2017 року (а.с.100-103 т.3).
Вирішуючи питання щодо призначення покарання ОСОБА_6 , суд враховував обставини, які, відповідно до ст. 66 КК України, пом`якшують покарання обвинуваченого, а саме: щире каяття, добровільне відшкодування завданих збитківта відсутність обставин, які відповідно до ст. 67 КК України обтяжують покарання.
І з урахуванням характеру та ступеня суспільної небезпечності скоєних кримінальних правопорушень, особи винного, який характеризується позитивно, раніше не судимого, працевлаштованого, враховуючи стан його здоров`я, суд дійшов висновку про необхідність призначення покарання у виді позбавлення волі в межах санкцій, передбачених ч.2 ст.185 КК України, ч.1 ст.122 КК України. Разом з тим, враховуючи, що ОСОБА_6 як особа не є суспільно небезпечним і його виправлення можливе без ізоляції від суспільства, врахувавши думку потерпілого, суд на підставі ст. 75 КК України звільняє його від відбування покарання з випробуванням, поклавши обов`язки, визначені п. п. 1, 2 ч.1 ст.76 КК України.

Вирішуючи питання щодо призначення покарання ОСОБА_7 , суд враховував обставини, які, відповідно до ст. 66 КК України, пом`якшують покарання обвинуваченого, а саме: щире каяття, добровільне відшкодування завданих збитківта відсутність обставин, які відповідно до ст. 67 КК України обтяжують покарання.
І з урахуванням характеру та ступеня суспільної небезпечності скоєних кримінальних правопорушень, особи винного, який характеризується позитивно, раніше не судимого, працевлаштованого, враховуючи наявність на утримання малолітньої дитини, суд дійшов висновку про необхідність призначення покарання у виді позбавлення волі в межах санкцій, передбачених ч.2 ст.185 КК України, ч.1 ст.122 КК України. Разом з тим, враховуючи, що ОСОБА_7 як особа не є суспільно небезпечним і його виправлення можливе без ізоляції від суспільства, врахувавши думку потерпілого, суд на підставі ст. 75 КК України звільняє його від відбування покарання з випробуванням, поклавши обов`язки, визначені п. п. 1, 2 ч.1 ст.76 КК України.

Витрати на залучення експерта при проведенні експертизи №3349-МТ від 20.11.2017 року у розмірі 197,74 грн, суд стягує пропорційно з обвинувачених.

Питання щодо речових доказів суд вирішує відповідно до ст. 100 КПК України.

Питання щодо арешту майна, суд вирішує відповідно до ч.4 ст.174 КПК України.
Керуючись ст. ст. 369, 371, 374 КПК України,

УХВАЛИВ:

ОСОБА_6 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 122, ч. 2 ст. 185 КК України та призначити йому покарання:

- за ч.1 ст.122 КК України у виді позбавлення волі строком два роки;

- за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком три роки;

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю два роки якщо він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладенні на нього обов`язки.

Покласти на засудженого ОСОБА_6 відповідно до п.п. 1,2 ч.1 ст.76 КК України такі обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 122, ч. 2 ст. 185 КК України та призначити йому покарання:

- за ч.1 ст.122 КК України у виді позбавлення волі строком два роки;

- за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком три роки;

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю два роки якщо він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладенні на нього обов`язки.

Покласти на засудженого ОСОБА_7 відповідно до п.п. 1,2 ч.1 ст.76 КК України такі обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Стягнути із ОСОБА_6 в дохід держави частину витрат за проведення судової експертизи №3349-МТ від 20.11.2017 року у розмірі 98,87 грн (дев`яносто вісім гривень 87 копійок).

Стягнути із ОСОБА_7 в дохід держави частину витрат за проведення судової експертизи №3349-МТ від 20.11.2017 року у розмірі 98,87 грн (дев`яносто вісім гривень 87 копійок).

Скасувати призначений ухвалою слідчого судді Високопільського районного суду Херсонської області від 20.11.2017 року арешт майна, накладений на речові докази - дерев`яну палицю довжиною 52 см, яку виявлено, оглянуто та вилучено під час проведення слідчого експерименту від 17.11.2017 року, та поміщено до сейф-пакету №ХО 0019532.
Речові докази:

- бувший у використанні мобільний телефон марки «Philips S-307» чорного кольору, ІМЕІ-1 НОМЕР_1 , ІМЕІ-2 НОМЕР_2 , вилучений в ході огляду від 16.11.2017 року, який знаходиться у прозорому пакеті типу «файл», що прошитий нитками білого кольору, скріплений печаткою «Для пакетів» Високопільського ВП Бериславського ВП ГУНП в Херсонській області, та знаходиться у кімнаті речових доказів Високопільського ВП Бериславського ВП ГУНП в Херсонській області (сейф-пакет №ХО 0023486) повернути власнику ОСОБА_10 ;
- дерев`яну палицю довжиною 52 см, яку виявлено, оглянуто та вилучено під час проведення слідчого експерименту від 17.11.2017 року, та поміщено до сейф-пакету №ХО 0019532 та яка знаходиться у кімнаті речових доказів Високопільського ВП Бериславського ВП ГУНП в Херсонській області знищити;
- DVD-R диск з відеозаписом протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення №1231 від 16.11.2017 року від ОСОБА_6 , який знаходиться в паперовому конверті білого кольору та опечатаний печаткою «Для пакетів» Високопільського ВП Бериславського ВП ГУНП в Херсонській області - зберігати у матеріалах кримінального провадження;

- DVD-R диск з відеозаписом протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення №1230 від 16.11.2017 року від ОСОБА_7 , який знаходиться в паперовому конверті білого кольору та опечатаний печаткою «Для пакетів» Високопільського ВП Бериславського ВП ГУНП в Херсонській області - зберігати у матеріалах кримінального провадження.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку суду.

Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченим та прокурору.

Вирок може бути оскаржений до Херсонського апеляційного суду через Нововоронцовський районний суд Херсонської області протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Суддя ОСОБА_1