Справа № 991/5004/21
Провадження №11-сс/991/494/21
Суддя 1 інст. ОСОБА_1
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 жовтня 2021 року м. Київ
Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
підозрюваного ОСОБА_8 ,
прокурор не з`явився,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду апеляційну скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_8 ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 04 серпня 2021 року про арешт майна у кримінальному провадженні №0000047 від 29 січня 2021 року,
в с т а н о в и л а:
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 04 серпня 2021 року клопотання прокурора про арешт майна задоволено. Накладено арешт із забороною відчуження, розпорядження та користування на майно, яке вилучене 22 липня 2021 року - 23 липня 2021 року під час огляду ділянки проїзної частини навпроти будинку №5 по вулиці Холодногірській в м.Харкові: 1) мобільний телефон фірми Apple iPhone у пошкодженому стані, сріблястого кольору, з білою задньою частиною, в увімкненому стані, захищений паролем доступу; 2) мобільний телефон фірми Apple iPhone, чорного кольору, у чорному чохлі, у вимкненому стані, з розбитим екраном. Судове рішення мотивоване тим, що вказане майно відповідає критеріям речових доказів, визначених ст.98 КПК України, а тому воно може бути використане як доказ факту чи обставин, які встановлюються у кримінальному провадженні. Доступ до інформації на телефоні Apple iPhone з білою задньою частиною захищений паролем, а телефон Apple iPhone чорного кольору у чорному чохлі має численні пошкодження, доступ до інформації на ньому обмежений внаслідок пошкодження екрану телефону. Постановою від 23 липня 2021 року їх визнано речовими доказами та постановою від 26 липня 2021 року призначено їх комп`ютерно технічну експертизу.
13 серпня 2021 року до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду надійшла апеляційна скарга захисника підозрюваного ОСОБА_8 ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 04 серпня 2021 року, в якій він просить поновити строк апеляційного оскарження судового рішення, ухвалу скасувати та постановити нову, якою відмовити у задоволенні клопотання про накладення арешту. Вважає, що судове рішення є незаконним, оскільки слідчий суддя не врахував правову підставу арешту майна, наслідки такого арешту для третіх осіб, розумність та співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження. Детектив у постанові не зазначив з яких причин тимчасово вилучене майно відніс до речових доказів та не вказав їх ознак. В ухвалі слідчого судді не зазначено, що детектив здійснював спроби копіювання інформації з телефону та яка саме має бути проведена експертиза. Крім того, ні слідчий суддя, ні детектив не вказали, яка марка телефонів підлягає арешту, а тому існує ймовірність того, що орган досудового розслідування може здійснити підміну мобільних пристроїв та вчинити дії щодо фабрикації доказів. Матеріали справи не містять доказів того, що мобільні телефони є власністю ОСОБА_8 . Підставами для поновлення строку на апеляційне оскарження зазначає незнання мотивів ухвалення судового рішення, оскільки 04 серпня 2021 року було проголошено вступну та резолютивну частину ухвали слдічого судді, а повний текст проголошено 09 серпня 2021 року.
16 серпня 2021 року прокурор надіслав на адресу суду заперечення проти поновлення строку на апеляційне оскарження відповідно до якого вважає, що строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді стороною захисту пропущено без поважних причин і він не підлягає поновленню.
17 серпня 2021 року прокурор направив клопотання про закриття апеляційного провадження, у зв`язку із пропуском захисником ОСОБА_6 строку апеляційного оскарження ухвали слідчого судді від 04 серпня 2021 року та відсутністю підстав для його поновлення. Також 17 серпня 2021 року прокурор направив заперечення на апеляційну скаргу, в яких просив відмовити у задоволенні вимог апеляційної скарги. Зазначив, що потреба у вилученні мобільних телефонів зумовлена тим, що ОСОБА_8 під час його затримання умисно пошкодив та викинув їх зі свого автомобіля, а тому для з`ясування наявної на них інформації існує потреба у проведенні експерного дослідження. Копіювання на місці затримання ОСОБА_8 необхідної інформації було неможливим, через його власні дії. Також, матеріали справи містять постанову детектива про призначення експертного дослідження вказаних телефонів. За умови заперечення ОСОБА_8 його права власності на телефони, він не має права на апеляційне оскарження рішення суду з цього питання.
У судовому засіданні захисники ОСОБА_6 та ОСОБА_7 апеляційну скаргу підтримали, просили її задовільнити. Висловили припущення з приводу того, що телефони можуть бути підмінені та інформація змінена з метою сфабрикування доказів винуватості їх підзахисного, так як їх огляд детектив проводив без участі спеціаліста чи будь-якого іншого учасника.
Підозрюваний ОСОБА_8 апеляційну скаргу підтримав, просив її задовольнити та пояснив, що оглянуті телефони детективом подібні на його, але чи вони не підмінені стверджувати не може.
Прокурор у судове засідання не з`явилися, про час і місце розгляду апеляційної скарги повідомлені належним чином. Його неявка не перешкоджає розгляду апеляційної скарги відповідно до ч.4 ст.405 КПК України.
Заслухавши учасників апеляційного провадження, дослідивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з таких підстав.
Згідно з ч.1 ст.117 КПК України, пропущений із поважних причин строк повинен бути поновлений за клопотанням заінтересованої особи ухвалою слідчого судді, суду.
Відповідно до вимог п.3 ч.2 ст.395 КПК України, апеляційна скарга на ухвалу слідчого судді може бути подана протягом п`яти днів з дня її оголошення.
04 серпня 2021 року була постановлена вступна та резолютивна частина ухвали, а повний текст проголошено 09 серпня 2021 року.
Апеляційна скарга подана 13 серпня 2021 року до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду, з клопотанням, згідно якого захисник просить поновити строк на апеляційне оскарження через незнання мотивів прийнятого рішення до отримання повного тексту. Колегія суддів вважає, що строк для подачі апеляційної скарги захисником ОСОБА_6 пропущений з поважних причин, тому клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження підлягає задоволенню. У зв`язку з чим клопотання прокурора про закриття апеляційного провадження з підстави пропуску строку на апеляційне оскарження не підлягає до задоволення.
Згідно з абзацом 1 ч.1 ст.170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно, в тому числі, є доказом кримінального правопорушення.
Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення та відчуження, а метою, крім іншого, забезпечення збереження речових доказів (абз.2 ч.1, ч.2 ст.170 КПК України).

Відповідно до ч.2 ст.173 КПК України при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу); 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 3-1) можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 цього Кодексу); 4) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

Застосування заходів забезпечення кримінального провадження, зокрема і арешту майна, можливе за таких умов: 1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження; 2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора; 3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням (ч.3 ст.132 КПК України).

Як вбачається з матеріалів провадження, НАБ України здійснюється здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000047 від 29 січня 2021 року за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.368 КК України.
Для оцінки потреб досудового розслідування слідчий суддя або суд зобов`язаний врахувати можливість без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні.
Під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді або суду докази обставин, на які вони посилаються.
До клопотання слідчого, прокурора про застосування, зміну або скасування заходу забезпечення кримінального провадження додається витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо кримінального провадження, в рамках якого подається клопотання.
Вказані вимоги прокурором при поданні клопотання про арешт майна виконані.
Із матеріалів клопотання вбачається, що досудове розслідування у даному кримінальному провадженні здійснюється за фактом вимагання службовими особами органу місцевого самоврядування, у тому числі особою, яка займає особливо відповідальне становище, за попередньою змовою групою осіб, неправомірної вигоди в особливо великому розмірі за невчинення в інтересах того, у кого вимагають неправомірну вигоду, дій з використанням влади та службового становища, а саме - умисного створення умов, за яких особа вимушена надати неправомірну вигоду в особливо великому розмірі з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав та законних інтересів.
Відповідно до ч.6 ст.12 КК України злочин, передбачений ч.4 ст.368 КК України, належить до особливо тяжких злочинів.
Зазначені вище обставини підтверджують наявність обґрунтованої підозри щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що є підставою для застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження як арешт майна.
У період часу з 23 год 50 хв 22 липня 2021 року по 00 год 25 хв 23 липня 2021 року детективами НАБ України за участі понятих, а також ОСОБА_8 та його захисника проведено огляд у публічно доступному місці - ділянку проїзної частини біля будинку №5 по вулиці Холодногірській в м.Харкові. Під час вказаного огляду виявлені два мобільні телефони: один телефон знаходився у пошкодженому стані, а саме: екран телефону розбитий, корпус сірого кольору, знаходився у увімкненому стані та захищений паролем доступу. ОСОБА_8 підтвердив, що цей телефон належить йому, однак надати пароль відмовився. Інший мобільний телефон, чорного кольору, у чорному чохлі, знаходився у вимкненому стані із розбитим екраном, ОСОБА_8 підтвердив, що телефон належить йому, захищений паролем, однак пароль також не надав. Обидва телефони фірми Apple iPhone були вилучені з місця огляду, про що зазначено в протоколі огляду від 22 липня 2021 року - 23 липня 2021 року (т.1 а.с.12-14).
Відповідно до ч.1 ст.98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
З матеріалів справи вбачається, що мобільний телефон фірми Apple iPhone у пошкодженому стані сріблястого кольору з білою задньою частиною та мобільний телефон фірми Apple iPhone чорного кольору у чорному чохлі віднайдені та вилучені безпосередньо біля місця затримання ОСОБА_8 , який підтвердив належність йому цих телефонів, а протоколом затримання зафіксовано, що ОСОБА_8 під час затримання намагався їх знищити, розбивши об проїзну частину.
Таким чином, доводи сторони захисту, що мобільні телефони не є речовим доказом не відповідають встановленим обставиним справи, а тому колегія суддів погоджується з висновками слідчого судді про обґрунтованість клопотання та необхідність накладення арешту на мобільні телефони, оскільки дане майно відповідає критеріям, визначеним ст.98 КПК України, наявна постановою детектива НАБ України від 23 липня 2021 року про визнання його речовим доказом. Підставою для визнання об`єктів речовими доказоми є те, що вони є матеріальними об`єктами, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, а тому доводи сторони захисту про незазначення детективом, які вилучене майно містить ознаки речових доказів не знайшли свого підтвердження (т.1 а.с.27-34).
Відповідно до ч.2 ст.168 КПК України тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку допускається, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження.
З матеріалів справи вбачається, що під час проведення огляду встановлено, що доступ до інформації на телефоні Apple iPhone з білою задньою частиною захищений паролем, в зв`язку з чим неможливо було провести огляд даної інформації; телефон Apple iPhone чорного кольору у чорному чохлі має численні пошкодження, доступ до інформації на ньому обмежений внаслідок пошкодження екрану телефону, у зв`язку з чим неможливо провести огляд інформації в ньому.
Прокурор обґрунтовуючи клопотання щодо накладення арешту на вказані мобільні телефони зазначив, що у кримінальному провадженні №000047 від 29 січня 2021 року 26 липня 2021 року було призначено комп`ютерно - технічну експертизу. Експертне дослідження призначене на предмет встановлення на наданих носіях листування в месенджерах та файлообмінниках (WhatsApp, telegram та ін.) у т.ч. з підозрюваними ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , фотознімків та відеофайлів, переліку контактів, історії дзвінків, документів в електронному форматі та інших відомостей щодо обставин кримінального правопорушення, які мають доказове значення для розслідування кримінального провадження.
Таким чином, накладення арешту мобільний телефон фірми Apple iPhone та мобільний телефон фірми Apple iPhone, є виправданим і необхідним на даному етапі кримінального провадження, так як сприятиме досягненню мети щодо всебічного, повного та неупередженого досудового розслідування, і потреби досудового розслідування виправдовують таке втручання у права та інтереси власника майна з метою запобігання настанню негативних наслідків, зокрема, втрати, знищення чи спотворення, що унеможливить дослідження таких речей шляхом залучення спеціаліста та/або проведення експертизи.
Доказів негативних наслідків від застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження, як арешт майна, стороною захисту не надано та колегією суддів не встановлено.
Твердження сторони захисту, що слідчий суддя та детектив не вказав, яка марка телефонів підлягає арешту спростовується судовим рішення та протоколом огляду від 22 липня 2021 року - 23 липня 2021 року.
Право власності на вказані телефони підозрюваним категорично не оспорюється, але він має сумніви, чи після 03 серпня 2021 року до матеріалів кримінального провадження долучені саме його телефони. Оскільки суду не надано доказів, що телефони були підмінені на інші, колегія суддів вважає, що клопотання прокурора про закриття апеляційного провадження з підстав відсутності права на апеляційне оскарження не підлягає до задоволення.
Інші доводи апеляційної скарги, були предметом судового розгляду в суді 1 інстанції та висновків слідчого судді не спростовують.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити слідчому судді постановити законну та обґрунтовану ухвалу, колегією суддів апеляційної інстанції не встановлено.
У силу вимог п.1 ч.3 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має, в тому числі, право залишити ухвалу без змін.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст.98, 132, 167, 170, 171, 173, 405, 407, 418, 419, 422, 424 КПК України, колегія суддів
п о с т а н о в и л а :
Поновити захиснику підозрюваного ОСОБА_8 ОСОБА_6 строк на апеляційне оскарження.
У задоволенні клопотання прокурора про закриття апеляційного провадження відмовити.
Апеляційну скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_8 ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 04 серпня 2021 року залишити без задоволення.
Ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 04 серпня 2021 року залишити без змін.
Ухвала є остаточною, набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя ОСОБА_2

судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4