Дата документу 06.10.2021 Справа № 330/2342/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 330/2342/17 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/1674/21 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

6 жовтня 2021 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглядаючи у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 на вирок Якимівського районного суду Запорізької області від 11 серпня 2021 року відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тбілісі Грузія, громадянина України, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 1, 2, 3 ст. 204 КК України.

ВСТАНОВИЛА:

У судовому засіданні суддя ОСОБА_2 заявила самовідвід на підставі п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України, виходячи з наступного.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що вироком Якимівського районного суду Запорізької області від 22 травня 2018 року ОСОБА_6 виправдано у зв`язку із відсутністю в його діяннях складів кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 1, 2, 3 ст. 204 КК України (т. 2 а.п. 5-12).

Ухвалою колегії суддів Запорізького апеляційного суду від 26 червня 2019 року, до складу якої входили судді ОСОБА_2 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 апеляційну скаргу прокурора на вказаний вирок суду задоволено частково, вирок відносно ОСОБА_6 , виправданого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 1, 2, 3 ст. 204 КК України, скасовано та призначено новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції (т. 2 а.п. 62-72).

При цьому, скасовуючи вирок суду, яким ОСОБА_6 було виправдано повністю у пред`явленому йому обвинуваченні, колегія суддів вказала, що висновки суду першої інстанції про відсутність в діях обвинуваченого складів інкримінованих йому кримінальних правопорушень не ґрунтуються на аналізі всіх наданих обвинуваченням доказів у їх сукупності, не містять переконливих мотивів та є передчасними.

Так, апеляційний суд зазначив, що оцінюючи показання свідка ОСОБА_10 , місцевий суд приділив увагу критиці пояснень даного свідка щодо продажу йому обвинуваченим спиртних напоїв, хоча це виходить за межі висунутого обвинувачення і не відповідає вимогам ст. 337 КПК України. Місцевий суд не звернув уваги не те, що збут підакцизних товарів є окремою кваліфікуючою ознакою за ч. 1 та ч. 3 ст. 204 КК України, що не інкримінувалась ОСОБА_6 .

Крім того, за позицією судової колегії, районний суд щодо висновку експерта № 6-372 від 27.09.2017 року, згадавши зазначений доказ як посилання експерта ОСОБА_11 у своїх поясненнях на проведення даної експертизи, не оцінив його, не навів мотивів відхилення даного доказу, що не відповідає вимогам ч. 10 ст. 101 КПК України.

Також агрументи колегії суддів перебували у тому, що суд першої інстанції, хоча і послався як на досліджені докази - протоколи обшуків за місцем проживання обвинуваченого та вилучення, але не проаналізував їх змісту, наслідком чого стало хибність викладених висновків.

Колегія суддів звернула увагу на те, що районним судом не була надана оцінка в контексті висунутого обвинувачення щодо мети збуту, а саме: розфасуванню алкогольних напоїв, кількості виявлених та вилучених пляшок з відповідною рідиною, загальний об`єм якої становить більше як 20 000 літрів.

Приймаючи до уваги позицію сторони захисту, суд першої інстанції не надав оцінку поясненням обвинуваченого про виготовлення вина для власного вжитку у сукупності із наведеними фактами та наданими стороною захисту відомостями про інвалідність та загалом незадовільний стан здоров`я як обвинуваченого, так і його дружини.

Вирішуючи питання щодо кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 204 КК України та прийшовши до висновку, що виявлені у господарській споруді електричний насос та пластикові труби не є потенційною здатністю обладнання забезпечити масове виробництво незаконної підакцизної продукції, місцевий суд взагалі даний висновок не вмотивував.

Районний суд зосередився лише на виявленому у господарській споруді даному обладнанні, натомість поза увагою залишив наявність пластикового трубопроводу, ємності об`ємом 800-1000 літрів, вилучені пляшки із ароматизаторами, барвниками, спиртом і не надав оцінки в контексті висунутого обвинувачення функціонуванню виявленого обладнання шляхом перекачки, змішування.

Суд апеляційної інстанції звернув увагу на відсутність аналізу в оскаржуваному вироку загалом та, зокрема дослідницької частини судової хімічної експертизи № 6-372 від 27.09.2017 року, зміст якої щодо визначення наявності етилового спирту та визначення його об`ємної частки - засвідчує встановлення експертом наявності у певних об`єктах, наданих на експертизу у своєму складі етилового спирту, тобто спиртовмісність даних сумішей, що є не характерними для вин, оскільки характерно для водно-спиртових сумішей на основі спирту етилового ректифікату.

Встановлення даною експертизою у наведеній таблиці вмісту етилового спирту, зокрема у певних об`єктах перевищення спирту етилового 12 % об., поряд із поясненнями допитаного районним судом експерта ОСОБА_11 щодо неможливості отримати при бродінні в кустарних умовах вина, що містить більше ніж 12 % об., вказують на вибірковість взяття до уваги показів експерта, а також свідчать на користь інших доводів апелянта про передчасність висновку щодо виготовлення обвинуваченим саме домашнього вина та відсутність обґрунтування не взяття судом першої інстанції до уваги даної експертизи.

Критичність ставлення до висновків судової товарознавчої експертизи № 072 від 18.10.2017 року, надаючи оцінку відсутності у вилучених у обвинуваченого алкогольних напоях ознак підакцизного товару, районний суд обґрунтував лише поясненнями експерта ОСОБА_11 щодо відсутності певних методик, який не здійснював проведення даного експертного дослідження, без врахування, зокрема і судової хімічної експертизи № 6-372 від 27.09.2017 року, що за відсутності інших даних слід визнати необґрунтованим.

Суд апеляційної інстанції вважав аргументованими доводи апеляційної скарги прокурора з приводу неповноти судового розгляду через не дослідження певних доказів та відсутності їх ґрунтовного аналізу, що призвело до порушення вимог ст. 374 КПК України.

Між тим, наразі оскаржуваним вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 204 КК України, та виправдано у пред`явленому йому обвинуваченні за ч. 3 ст. 204 КК України.

На даний час вирок у вказаному кримінальному провадженні оскаржується захисником обвинуваченого з підстав невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону України.

Таким чином, правова позиція судді ОСОБА_2 у даному кримінальному провадженні визначена та зафіксована в попередній ухвалі суду апеляційної інстанції від 26 червня 2019 року.

Зазначені обставини можуть викликати у сторін кримінального провадження сумніви у об`єктивності та неупередженості головуючого судді ОСОБА_2 при апеляційному розгляді провадження.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України суддя не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.

Відповідно до ч. 1 ст. 80 КПК України за наявності підстав, передбачених ст.ст. 75-79 цього Кодексу, суддя зобов`язаний заявити самовідвід.

Матеріали кримінального провадження засвідчують участь судді ОСОБА_2 при апеляційному розгляді кримінального провадження відносно ОСОБА_6 , в результаті якого постановлена ухвала, в мотивувальній частині якої, за обставин погодження із доводами апеляційної скарги сторони обвинувачення, міститься посилання, що висновки суду першої інстанції про відсутність в діях обвинуваченого складів інкримінованих йому кримінальних правопорушень не ґрунтуються на аналізі всіх наданих обвинуваченням доказів у їх сукупності, не містять переконливих мотивів та є передчасними (т. 2 а.п. 62-72).
Згідно даного оскаржуваного вироку ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 204 КК України, та виправдано у пред`явленому йому обвинуваченні за ч. 3 ст. 204 КК України.
На даний час вирок у вказаному кримінальному провадженні оскаржується захисником обвинуваченого з підстав невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону України.
Правова позиція, зокрема судді ОСОБА_2 у даному кримінальному провадженні вже була висловлена та зафіксована в попередній ухвалі суду апеляційної інстанції від 26 червня 2019 року.
Зазначені обставини можуть у сторін кримінального провадження ставити під сумнів об`єктивність та неупередженість головуючого судді ОСОБА_2 при апеляційному перегляді оскаржуваного вироку.
Відповідно до ст. 15 Кодексу суддівської етики, неупереджений розгляд справ є основним обов`язком судді.
Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини, безсторонність (неупередженість) суду в сенсі п. 1 ст. 6 Конвенції має визначатися згідно з суб`єктивним критерієм, враховуючи особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об`єктивним у цій справі, та об`єктивним критерієм, іншими словами, шляхом установлення того, чи забезпечував сам суд та серед інших аспектів його склад достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності.

З огляду на об`єктивний критерій безсторонності суду, який визначає, чи були достатні гарантії, щоб виключити будь-який сумнів з цього приводу, в рішенні у справі «Де Куббер проти Бельгії» від 26.10.1984 Європейський суд з прав людини зазначив, що «навіть видимість може бути важливою», «правосуддя повинне не тільки чинитися, повинно бути також видно, що воно чиниться», тому будь-який суддя, щодо якого є обґрунтовані підстави побоюватися браку безсторонності, має бути відведений.
З урахуванням висловлених суддею ОСОБА_2 в ухвалі апеляційної інстанції від 26.06.2019 року висновків по суті вказаної справи, пов`язаних з оцінкою доказів, колегія суддів вважає, що заявлений самовідвід підлягає задоволенню, оскільки за вимогами ст. 75 КПК України участь судді у кримінальному провадженні за наявності обставин, які викликають сумнів у його неупередженості, є недопустимою, так як не сприятиме сприйняттю суду як неупередженого.
Наведене аргументування узгоджується із позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 4 грудня 2018 року (справа № 165/108/16-к, провадження № 51-2458км18).

Керуючись ст.ст. 75, 80, 81, 82КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

заявлений суддею ОСОБА_2 самовідвід задовольнити.
Кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 на вирок Якимівського районного суду Запорізької області від 11 серпня 2021 року відносно ОСОБА_6 , визнаного винуватим у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 204 КК України, та виправданого у пред`явленому йому обвинуваченні за ч. 3 ст. 204 КК України, передати до канцелярії суду для визначення іншого судді-доповідача для розгляду вказаного кримінального провадження у відповідності до положень ст. 35 КПК України.

С у д д і:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4