Житомирський апеляційний суд
Справа №296/3216/20 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.1 ст.115 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 вересня 2021 року Житомирський апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю: секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченої ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі матеріали кримінального провадження №296/3216/20 за апеляційною скаргою прокурора Житомирської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Корольовського районного суду м.Житомира від 29 квітня 2021 року відносно

ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України,

в с т а н о в и в:
зазначеним вироком ОСОБА_10 визнано невинуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.115 КК України та виправдано, оскільки не доведено що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченою.
Речові докази: мобільний телефон в корпусі чорного кольору «LG»,IMEI1 НОМЕР_1 , ІМЕІ2 НОМЕР_2 , сім - картка НОМЕР_3 , які повернуті на зберігання потерпілому ОСОБА_11 , після набрання вироком чинності, залишено останньому; рушник білого кольору, просякнутий речовиною бурого кольору, рушник червоного кольору просякнутий речовиною бурого кольору, спортивні штани, виріз тканини зі стільця із речовиною бурого кольору, предмет, зовні схожий на ніж із слідами речовини бурого кольору, ганчірку просякнуту речовиною бурого кольору, залишено на зберіганні в камері схову речових доказів Житомирського ВП ГУ НП в Житомирській області.
Відповідно до вироку суду першої інстанції, згідно пред`явленого обвинувачення, 14.02.2020 року близько 18 години 00 хвилин ОСОБА_8 перебувала у приміщенні квартири АДРЕСА_2 , де на ґрунті тривалих неприязних відносин між нею та співмешканцем ОСОБА_12 виник словесний конфлікт.
В цей же час, місці та за вказаних обставин у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, направлений на вчинення умисного вбивства ОСОБА_12 .
Реалізуючи свій злочинний умисел направлений на умисне протиправне заподіяння смерті ОСОБА_12 , у вказаний день, час, місці та за вказаних обставин ОСОБА_8 , перебуваючи навпроти ОСОБА_12 та утримуючи в правій руці ніж, умисно нанесла один удар клинком ножа із значною силою прикладання, в область грудної клітки ОСОБА_12 , внаслідок чого умисно заподіяла ОСОБА_12 тілесні ушкодження у вигляді: колото-різаного поранення передньої поверхні грудної клітки зліва, раневий канал, який направлений зверху вниз, зліва направо, спереду назад, довжиною 11 см проходить через 3,4- те міжребір`я з ушкодженням передньої стінки перикарду та серця з утворенням крововиливу, які мають ознак тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя і знаходяться в прямому зв`язку зі смертю.
Таким чином, сторона обвинувачення, вважає, що ОСОБА_13 своїми протиправними діями, які виразилися в умисному вбивстві, тобто в умисному - протиправному заподіянні смерті іншій людині, вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст.115 КК України.
В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_9 просить скасувати вирок Корольовського районного суду м.Житомира у зв`язку з істотним порушенням кримінально-процесуального закону та невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що аудіоконтроль був встановлений виключно щодо підозрюваної ОСОБА_8 , НСРД проведено у законний спосіб на підставі постанови прокурора та ухвали слідчого судді про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, протоколом за результатами проведення НСРД відносно ОСОБА_8 зафіксовано розмову підозрюваної з невстановленою особою, яка жодним чином не свідчить про фактичний допит під виглядом проведення негласних слідчих дій. Вказує, що без належної оцінки залишився протокол огляду місця події від 14.02.2020 року, з якого вбачається що під час огляду було виявлено плями бурого кольору (кров померлого ОСОБА_12 ) біля під`їзду, на сходинковому майданчику та безпосередньо в квартирі, а також висновок СМЕ №180, відповідно до якого смерть ОСОБА_12 настала в результаті 1-го удару клинком ножа із значною силою прикладання, в короткий проміжок часу, що вимірюється секундами до настання смерті. Без належної оцінки залишилися покази потерпілого ОСОБА_11 , який повідомив, що про смерть сина дізнався саме від ОСОБА_8 , яка його звинуватила у вбивстві сина.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, просив вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, пояснення обвинуваченої та її захисника, які просили відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Вирок суду це акт правосуддя, спрямований на захист порушених прав і свобод людини й інтересів держави, в якому суд на основі всебічного, повного, об`єктивного і безпосереднього дослідження доказів робить висновок про винуватість або невинуватість обвинуваченого і приймає рішення про притягнення або не притягнення його до кримінальної відповідальності, вирішуючи інші, пов`язані з висновками суду, юридичні питання.
Зі змісту ст.370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до вимог п.п.1-3 ч.1 ст.373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.
Відповідно до вимог п.1 ч.3 ст.374 КПК України, мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Право на отримання мотивованого судового рішення є процесуальним елементом права на справедливий суд, встановлений ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував на тому, що згідно зі статтею 6 параграфу 1 Європейської конвенції з прав людини, рішення судів повинні містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя (рішення у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» від 27 вересня 2001 року, заява №49684/99). Водночас статтю 6 параграфу першого не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожен аргумент сторін. Питання чи дотримався суд свого обов`язку у такому випадку слід розглядати у світлі обставин кожної справи (рішення у справах «Руїс Торіха проти Іспанії» від 09 грудня 1994 року, "Салов проти України» від 06 вересня 2005 року", заява N 65518/01).
У п.13 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 р. №5 "Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку" зверталася увага суддів на те, що вирок, постановлений Іменем України, є найважливішим актом правосуддя і до його постановлення належить ставитися з винятковою відповідальністю. Судді повинні постійно вдосконалювати стиль написання вироку, який має бути викладений офіційно-діловою мовою, юридично грамотно, з коротким, точним та ясним описом обставин справи, результатів дослідження доказів і висновків суду.
При розгляді справи суд повинен дослідити докази, як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати оцінку з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності для вирішення питань, зазначених у ст.368 КПК України.
Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які б виключали сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути обов`язково мотивованим у вироку.
Однак, на переконання апеляційного суду, суд першої інстанції поза увагою залишив вказані вимоги закону, якими передбачено, що суд зобов`язаний мотивувати прийняте рішення, обґрунтувати свої висновки у кримінальному провадженні, аргументувати свою позицію та переконливо довести, чому одні докази покладені в його основу, а інші - відкинуті або не враховані.
Так, органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачувалася у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України, яке кваліфікується як умисне вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині.
Під час судового розгляду в суді першої інстанції обвинувачена ОСОБА_8 свою вину в інкримінованому їй кримінальному правопорушенні не визнала та від дачі показань відмовилась на підставі ст. 63 Конституції України. При апеляційному розгляді позиція обвинуваченої була аналогічною.
Апеляційний суд звертає увагу на те, що за змістом такої загальної засади кримінального провадження, як свобода від самовикриття, відповідно до вимог п.11 ч.1 ст.7, ст.18 КПК України жодна особа не може бути примушена визнати свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення або примушена давати пояснення, показання, які можуть стати підставою для підозри, обвинувачення у вчиненні нею кримінального правопорушення. Кожна особа має право не говорити нічого з приводу підозри чи обвинувачення проти неї, у будь-який момент відмовитися відповідати на запитання, а також бути негайно повідомленою про ці права.
Відповідно до вимог ст.258 КПК України ніхто не може зазнавати втручання у приватне спілкування без ухвали слідчого судді. Втручанням у приватне спілкування є доступ до змісту спілкування за умов, якщо учасники спілкування мають достатні підстави вважати, що спілкування є приватним. Різновидами втручання в приватне спілкування є, зокрема, аудіо,- відеоконтроль особи.
Відповідно до ст.260 КПК України аудіо-, відеоконтроль особи є різновидом втручання у приватне спілкування, яке проводиться без її відома на підставі ухвали слідчого судді, якщо є достатні підстави вважати, що розмови цієї особи або інші звуки, рухи, дії, пов`язані з її діяльністю або місцем перебування тощо, можуть містити відомості, які мають значення для досудового розслідування.
Виходячи з положень ч.2 ст.246, ст.270 КПК негласні слідчі (розшукові) дії проводяться у випадках, якщо відомості про злочин та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб; аудіо-, відеоконтроль місця може здійснюватися під час досудового розслідування тяжкого або особливо тяжкого злочину і полягає у здійсненні прихованої фіксації відомостей за допомогою аудіо-, відеозапису всередині публічно доступних місць. Відповідно до загальних засад кримінального провадження (ст. 7 КПК) особі гарантуються свобода від самовикриття, таємниця спілкування.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, місцевим судом встановлено, що в рамках кримінального провадження №0000588 на підставі ухвали слідчого судді Житомирського апеляційного суду від 20 лютого 2020 року було проведено негласну слідчо (розшукову) дію, аудіо-відеоконтроль щодо особи ОСОБА_8 , яка тимчасово утримувалася в ІТТ Житомирського ВП ГУНП в Житомирській області.
За результатами проведення вказаної слідчої дії було складено відповідний протокол, який разом з аудіозаписом оперативних слідчих дій сторона обвинувачення надала суду як доказ винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого їй злочину (а.219-221 т.1).
При цьому, як встановив суд першої інстанції, зі змісту вказаного протоколу слідує, що ОСОБА_8 , перебуваючи в умовах ІТТ Житомирського ВП ГУНП в Житомирській області в ході розмови з іншою особою підтвердила факт заподіяння ОСОБА_12 ножового поранення.
Надаючи оцінку вказаному ключовому доказу сторони обвинувачення, суд першої інстанції визнав дані протоколу про результати аудіо-, відеоконтролю та DVD-R диску інвентарний номер 381т від 20.02.2020 року недопустимими доказами, що фактично стало основою виправдувального вироку.
В обґрунтування такого висновку суд вказав на те, що всупереч вимогам ст.104 КПК України в протоколі не вказано місце проведення процесуальної дії та технічні засоби фіксації процесуальної дії, а також послався на постанову Верховного суду від 05.03.2020 року у справі №666/5448/15-к, відповідно до якої, як зазначено у вироку суду, якщо зміст протоколу про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій з аудіо- та відеоконтролю підозрюваних, які тимчасово утримуються в ІТТ, вказує на їх фактичний допит під виглядом проведення негласних слідчих дій, то такі докази визнаються судом недопустимими, отриманими з порушенням права зберігання мовчання та свободи від самовикриття.
На переконання апеляційного суду, оцінюючи зміст розмов обвинуваченої на момент її утримання в Ізоляторі тимчасово тримання, суд першої інстанції не навів переконливих доводів на підтвердження своїх висновків про примусовий характер таких розмов, а тому колегія суддів визнає передчасним висновок суду про недопустимість вказаного доказу.
Як вбачається зі змісту протоколу про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій №1054т від 07.04.2020 року ОСОБА_8 у довільній та добровільній формі розповідала співкамернику про обставини події які мали місце 14.02.2020 року.
Апеляційний суд вважає, що обставини цього провадження істотно відрізняються від обставин справи №666/5448/15-к, на яке послався суд першої інстанції, де Верховний Суд визнав недопустимим доказом результати негласних слідчих (розшукових) дій, під час яких було зафіксовано розмову підозрюваних, які утримувалися під вартою, з працівником правоохоронного органу, який наполегливо розпитував про обставини вчинення злочину, що, за висновком Верховного Суду, функціонально було рівнозначно допиту, який проводився без дотримання процесуальних гарантій, а тому посилання на вказану постанову Верховного суду в даній справі є недоречним.
Не доречним є в даному випадку і посилання у вироку суду на положення ч.8 ст.95 КПК України, відповідно до яких пояснення учасника кримінального провадження, отримане стороною кримінального провадження не є джерелом доказів.
Не має спільного з даним кримінальним провадженням і практика ЄСПЛ, зокрема рішення у справі "Аллан проти Сполученого Королівства", яким обґрунтовує свої висновки суд першої інстанції, коли до особи застосовувався примус обманним шляхом із використанням прихованих технік розслідування, то в цій справі інформатор поліції, який перебував разом із заявником в одній камері спочатку в поліцейському управлінні, а потім - в тюрмі з конкретною метою витягти у заявника відомості, що свідчили б про його причетність до скоєння злочинів, у яких його підозрювали. Докази, представлені в ході судового розгляду справи заявника, вказували на те, що поліцейські навчали інформатора й казали "видавити з нього все, що зможеш". А тому ЄСПЛ, встановивши, що визнання, які заявник нібито зробив, що стали головними або вирішальними доказами проти нього в ході судового розгляду, не були самочинними і спонтанними заявами, добровільно зробленими заявником, але були викликані наполегливими розпитуваннями інформатора, який, на вимогу поліції, скеровував їхні розмови до обговорення теми вбивства, до того ж за обставин, які можна розглядати як функціональний відповідник допиту, але без жодних гарантій, які передбачає офіційний допит у поліції, зокрема присутність адвоката та звичайні попередження про відповідальність, дійшов висновку, що інформацію можна вважати здобутою всупереч волі заявника, і її використання в ході судового розгляду зачіпало права заявника на мовчання і його право не свідчити проти себе.
Апеляційний суд звертає увагу і на те, що на момент поміщення до Ізолятора тимчасового тримання підозрюваній ОСОБА_8 було роз`яснено її право не свідчити проти себе, що підтверджується даними протоколу затримання. Крім того, будь-яких даних про застосування до неї обману при проведенні НСДР, що б давало підстави вважати, що було порушено її право на самовикриття і визнавати у зв`язку із цим відповідні докази недопустимими, у кримінальному провадженні відсутні, і стороною захисту вони не надані.
Колегія суддів також вважає передчасним висновок суду першої інстанції про невідповідність протоколу про проведення НСРД вимогам ст.104 КПК України лише з огляду на те, що в ньому не вказано місце проведення та технічні засоби фіксування процесуальної дії, оскільки відомості про технічні характеристики технічних засобів, які застосовуються при проведенні НСРД, становлять державну таємницю і зазначення їх у протоколі призведе до розголошення державної таємниці.
Так, відомості про номенклатуру, фактичну наявність спеціальних технічних засобів чи спеціальної техніки: устаткування, апаратури, приладів, пристрів, програмного забезпечення, препаратів та інших виробів, призначених (спеціально розроблених, виготовлених, запрограмованих або пристосованих) для негласного отримання інформації, що розкривають найменування, принцип дії чи експлуатаційні характеристики технічних засобів розвідки, спеціальних технічних засобів чи спеціальної техніки, призначених для здійснення та забезпечення оперативно-розшукової, контррозвідувальної чи розвідувальної діяльності, відповідно до пунктів 4.5.1, 4.5.6 Зводу відомостей, що становлять державну таємницю, затверджених наказом голови Служби безпеки України від 12 серпня 2005 року № 440, є державною таємницею.
Володіння зазначеними відомостями без належних на то підстав дає змогу зацікавленій стороні впливати на результати такої діяльності, що створює загрозу національним інтересам і безпеці. З цих підстав, обумовлених потребою зберігати таємні поліцейські методи розслідування злочинів, ст.246 КПК України передбачено обмеження обов`язку розкриття у кримінальному провадженні відомостей про факт та методи проведення НСРД.
Наведене узгоджується із висновком викладеним у постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 07 жовтня 2020 року у провадженні № 51-5720км19 (справа № 725/1199/19).
Апеляційний суд також акцентує увагу на вимоги ч.1 ст.23 КПК України, з яких слідує, що суд досліджує докази безпосередньо.
Верховний суд України у справі №5-249кс15від 21січня 2016 року зауважив, що безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним всіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису і відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у ч.1 ст.94 КПК України, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.
В той же час, як вбачається із технічного запису судового засідання та журналу судового засідання від 29.03.2021 року, суд першої інстанції з огляду на позицію захисника, який не наполягав на подальшому прослуховуванні аудіофайлу, в порушення вищевказаних вимог закону, безпосередньо в повній мірі не дослідив аудіозапис, зафіксований на DVD-R диску інвентарний номер 381т від 20.02.2020 року (як додаток до протоколу про результати негласного аудіо-, відеоконтролю особи).
Водночас необхідно враховувати, що протокол, складений за результатами проведення НСРД, а саме аудіо-, відеоконтролю особи, у зв`язку з отриманням інформації, зафіксованої за допомогою технічних засобів, хоча і є самостійним джерелом доказу, проте змістовно є похідним від інформації, закріпленої за допомогою технічних засобів.
Недотримання засади безпосередності призводить до порушення інших засад кримінального провадження: презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, змагальність сторін і та свобода в поданні ними своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості. Тому засада безпосередності виступає необхідним елементом процесуальної форми судового розгляду, недотримання її судом, виходячи зі змісту ч.2 ст. 23 та ст.86 КПК України, означає, що докази, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, не можуть бути визнані допустимими і враховані при постановленні судового рішення судом, крім випадків, передбачених зазначеним Кодексом, чи як в даному випадку, недопустимими.
Отже, часткове відтворення аудіозапису матеріалів НСРД, який в подальшому визнано недопустимим доказом з підстав зазначених в оскаржуваному вироку, на думку колегії суддів є істотним порушенням вимог КПК України, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Крім того, як вбачається із оскаржуваного вироку на підтвердження винуватості ОСОБА_14 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України стороною обвинувачення були надані наступні докази: - протокол огляду місця події від 14.02.2020 р року (а.90-111 т.1); - висновок експерта №180 від 24.03.2020 року (а.119-121 т.1); - протокол огляду трупа від 15.02.2020 року (а.122-127 т.1); - висновок експерта №158 від 21.02.2020 року (а.140 т.1); - висновок експерта № 154 від 04.03.2020 року (а.142-145 т.1); - висновок експерта № 152 від 02.03.2020 року (а.147-149 т.1); - висновок експерта № 153 від 27.02.2020 року (а.151-152 т.1); - висновок експерта №160 від 04.03.2020 року (а.154-156 т.1); - висновок експерта №159 від 04.03.2020 року (а.158-160 т.1); - висновок експерта № 161 від 02.03.2020 року (а.162-164 т.1); - висновок експерта №162 від 02.03.2020 року (а.166-169 т.1);- висновок експерта №163 від 03.03.2020 року (а.170-173 т.1);- висновок експерта №164 від 03.03.2020 року (а.174-177 т.1);- висновок експерта №166 від 06.03.2020 року (а.178-181 т.1); - висновок експерта №165 від 06.03.2020 року (а.182-185 т.1);- висновок експерта №167 від 03.03.2020 року (а.186-188 т.1); - висновок експерта №168 від 03.03.2020 року (а.189-190 т.1); - висновок експерта №312 від 15.02.2020 року (а.191-193 т.1); - висновок експерта № 66/ц від 06.04.2020 року (а.194-201 т.1); - висновок судово-психіатричного експерта № 91-2020 від 24.03.2020 року (а.202-204 т.1); - висновок експерта №84/ц від 10.04.2020 року (а.205-210 т.1); - висновок експерта №40-МК від 30.03.2020 року (а.211-215 т.1); - протокол про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 07.04.2020 року за особою ОСОБА_8 , матеріали яких містяться на оптичному носії DVD-R інвентарний номер 381т від 20.02.2020 року (а.219-221 т.1).
З протоколу огляду місця події від 14.02.2020 року вбачається, що в приміщення квартири АДРЕСА_2 виявлено труп ОСОБА_12 , а також вилучено речові докази: змиви, мобільний телефон, рушник білого кольору, просякнутий речовиною бурого кольору, рушник червоного кольору, просякнутий речовиною бурого кольору, спортивні штани, виріз із тканини зі стільця із речовиною бурого кольору, предмет, ззовні схожий на ніж із слідами речовини бурого кольору, ганчірку просякнуту речовиною бурого кольору.
Висновком судово-медичної експертизи № 180 від 24.03.2020 року встановлено що при судово-медичному дослідженні трупа ОСОБА_12 було виявлено тілесні ушкодження у вигляді: колото-різаного поранення передньої поверхні грудної клітки зліва, раневий канал, який направлений зверху вниз, зліва направо, спереду назад, довжиною 11 см проходить через 3,4- те міжребір`я з ушкодженням передньої стінки перикарду та серця з утворенням крововиливу, які мають ознак тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя і знаходяться в прямому зв`язку зі смертю, утворилися від дії колючо-ріжучих предметів, що мають лезо та обух з невираженими ребрами, в результаті 1-го удару клинком ножа зі значною силою прикладання, в короткий проміжок часу, що виміряється секундами до настання смерті.
Висновком судово-медичної криміналістичної експертизи №40-МК не виключається можливість утворення ушкодження на тілі постраждалого ОСОБА_12 від дії клинка ножа, який був представлений на дослідження, тому що конструктивні характеристики клинка досліджуваного ножа відповідають характеру та розмірам ушкодження на тілі постраждалого.
Статтею 94 КПК України передбачено, що слідчий, прокурор, слідчий суддя суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
В той же час, зазначені докази обвинувачення фактично були проігноровані судом, що є незрозумілим.
Суд першої інстанції надаючи оцінку вказаним доказам та обґрунтовуючи прийняте рішення, вказав, що в протоколах огляду місць подій, зафіксовано лише наслідки і обстановку після виявлення трупа потерпілого, виявлення та вилучення предметів, зразків, а інші, надані в розпорядження суду і досліджені висновки експертиз не є доказами, які підтверджують винність обвинуваченої. На переконання апеляційного суду, вказане мотивування та оцінка доказів є поверхневою, що з урахуванням конкретних обставин справи, коли в квартирі потерпілої було виявлено труп ОСОБА_12 , а також предмет, ззовні схожий на ніж, як знаряддя вчинення злочину, є неприпустимим.
Місцевий суд пославшись на вказані докази у вироку та надавши їм оцінку з точки зору відсутності у них фактичних даних, що підтверджують вину обвинуваченої, на думку апеляційного суду доводи сторони обвинувачення щодо наявності у цих доказах даних, що доводять вину не врахував, належної правової оцінки їм не надав, та побудував виправдувальний вирок фактично виключно на недопустимості негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді аудіо-, відеоконтролю за особою.
Суд першої інстанції не аргументував свою позицію та переконливо не довів, чому вказані вище надані стороною обвинувачення докази не можуть бути враховані при ухваленні вироку щодо ОСОБА_8 відповідно до вимог ст. 94 КПК України, не надав оцінки кожному доказу по справі як окремо так і в їх сукупності, а також не навів мотивів та підстав прийняття одних доказів та не прийняття інших.
Ураховуючи вищенаведене, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку, що сукупність зазначених порушень є істотними та процесуально неприпустимими, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення законності, змагальності сторін та одночасно обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, що передбачено ст. 370 КПК України як обов`язкові вимоги, які містяться і у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати.
Згідно ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Частиною 3 статті 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції зобов`язаний здійснити дослідження доказів виключно за клопотанням учасників судового провадження. Оскільки в ході апеляційного розгляду ніхто з учасників судового провадження з відповідним клопотанням про проведення судового розгляду з дослідженням доказів не звертався, то апеляційний не наділений процесуальним правом самостійно, з власної ініціативи здійснити їх дослідження.
За таких обставин, на підставі п.п.1, 2, 3 ч.1 ст.409 КПК України колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Відповідно до ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Крім того, апеляційний суд звертає увагу суду першої інстанції на те, що на етапі дослідження доказів захисник ОСОБА_7 , неодноразово наголошував на недопустимості доказів сторони обвинувачення, а зокрема протоколу огляду місця події з підстав недотримання вимог кримінально-процесуального закону при його проведенні, а також ставив питання про порушення вимог ст.290 КПК при відкритті матеріалів НСРД, в той же час питання щодо недопустимості протоколу ОМП судом вирішено не було, як і не знайшло свого вирішення у вироку і питання дотримання ст.290 КПК України на підтвердження чи спростовання позиції сторони захисту про недопустимість вказаних доказів, що свідчить про неповноту судового розгляду.
При новому розгляді кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно, об`єктивно та всебічно дослідити всі обставини кримінального провадження, проаналізувати всі докази у справі, надані сторонами, дати їм належну юридичну оцінку з огляду на їх допустимість та достатність, вирішити усі заявлені клопотання сторонами кримінального провадження, врахувати висновки і мотиви апеляційної інстанції, з яких скасовано судове рішення, та відповідно до вимог ст. 370 КПК України ухвалити законне й обґрунтоване та справедливе судове рішення, належним чином умотивувавши свої висновки.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,
п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу прокурора Житомирської окружної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Корольовського районного суду м.Житомира від 29 квітня 2021 року, яким ОСОБА_8 визнано невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України, - скасувати.
Кримінальне провадження №296/3216/20 по обвинуваченню ОСОБА_8 за ч.1 ст.115 КК України призначити до нового розгляду в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду касаційному оскарженню не підлягає.
Судді :