УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 січня 2022 року
м. Київ
справа № 753/13029/19
провадження № 51-305 ск 22

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

розглянувши касаційну скаргу захисника ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_5 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 21 серпня 2020 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 19 жовтня 2021 року щодо останнього,

встановив:
Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 21 серпня 2020 року, залишеним без змін ухвалою Київського апеляційного суду від 19 жовтня 2021 року,

ОСОБА_5 засуджено за ч. 5 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.

Цивільний позов ОСОБА_6 про відшкодування матеріальної шкоди задоволено повністю, стягнуто з ОСОБА_5 на її користь матеріальну шкоду у сумі

716 565 гривень.
Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.
За вироком суду ОСОБА_5 визнано винуватим у тому, що він у невстановлені досудовим розслідуванням час та місці, умисно, з корисливих спонукань, з метою заволодіння чужим майном шахрайським шляхом, під приводом обміну валют, вступив в злочинну змову з невстановленою досудовим розслідуванням особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, заздалегідь розподіливши між собою злочинні ролі.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, діючи у складі групи осіб та виконуючи заздалегідь обумовлену роль, 11 квітня 2019 року підшукав приміщення, яке можливо було б використати як місце вчинення злочину, зустрівся з власником та на підставі договору оренди, використовуючи інші дані, отримав ключі та доступ до приміщення офісу за адресою: АДРЕСА_1 , після чого ОСОБА_5 облаштував його під пункт обміну валют.
Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, невстановлена досудовим розслідуванням особа, діючи у складі групи осіб та виконуючи заздалегідь обумовлену роль, у невстановлені досудовим розслідуванням час та місці, з метою підшукання громадян, коштами яких можна було б заволодіти шляхом обману, розмістила на сайті всесвітньої мережі інтернет «https://minfm.com.ua/» оголошення про здійснення купівлі доларів США, зазначивши номер телефону для зворотного зв`язку.
19 квітня 2019 року, о 12 год, ОСОБА_6 , маючи необхідність у здійсненні обміну грошових коштів в доларах США на українські гривні, зателефонувала на контактний номер телефону, який був вказаний в оголошенні, повідомила невстановленій досудовим розслідуванням особі, про своє бажання здійснити обмін наявної в неї валюти в сумі 26 700 доларів США на гривні. У свою чергу, невстановлена досудовим розслідуванням особа, виконуючи свою роль у заздалегідь розробленому плані, підтвердила ОСОБА_6 можливість здійснення обміну валют та вигідність заявленого курсу, тим самим переконала останню скористатися її послугами, заздалегідь не маючи на меті виконувати взяті на себе зобов`язання. Продовжуючи свої злочинні дії, направлені на заволодіння чужим майном в особливо великих розмірах, для введення в оману потерпілої, невстановлена досудовим розслідуванням особа повідомила останній місце здійснення операції обміну валют, яке заздалегідь було підшукано та облаштовано під пункт обміну валют, розташоване у приміщенні магазину «Продукти» по вул. Ревуцького, 12/1 в м. Києві, на що остання погодилась.
Після чого, маючи намір заволодіти грошовими коштами ОСОБА_6 шляхом обману, невстановлена досудовим розслідування особа 19 квітня 2019 року за допомогою мобільного зв`язку повідомила ОСОБА_5 про необхідність прибути до приміщення заздалегідь облаштованого під пункт обміну валют та виконати свої злочинні дії, відповідно до раніше обумовлених та відведених ролей.
Діючи обопільно та відповідно до розподілених раніше ролей, ОСОБА_5 прибув до вищезазначеного приміщення заздалегідь облаштованого під пункт обміну валют, зайшов до приміщення та під виглядом касира обміну валют став очікувати прибуття ОСОБА_6 , а тим часом невстановлена досудовим розслідуванням особа, діючи у складі групи осіб, виконуючи визначену йому роль, залишився на вулиці та став спостерігати за навколишньою обстановкою.
Того ж дня, приблизно о 13 год 20 хв., ОСОБА_6 прибула до магазину «Продукти» по АДРЕСА_1 та побачивши вивіску з надписом про обмін валют зайшла всередину вказаного приміщення, яке вважала пунктом обміну валют. Після чого ОСОБА_5 , не пояснюючи нічого потерпілій, діючи відповідно до розподілених раніше ролей, за допомогою заздалегідь облаштованого запираючого пристрою, зачинив вхідні двері до приміщення. Будучи остаточно переконаною в добросовісності пропозиції, потерпіла, будучи впевненою в тому, що ОСОБА_5 є касиром пункту обміну валют, передала останньому грошові кошти в сумі 26 700 доларів США.
З метою виконання свого злочинного умислу, направленого на відкрите викрадення грошових коштів в особливо великих розмірах, діючи відповідно до розподілених раніше ролей, ОСОБА_5 , утримуючи при собі грошові кошти в сумі 26 700 доларів США, що згідно курсу НБУ на 19.04.2019 становить 716 565 грн та є особливо великим розміром, вибіг з приміщення через інший вихід, де на останнього очікувала невстановлена досудовим розслідуванням особа, якій він передав вказані грошові кошти.
В подальшому ОСОБА_5 разом з невстановленою досудовим розслідуванням особою, з місця вчинення злочину зникли разом з грошовими коштами

ОСОБА_6 , однак ОСОБА_5 був затриманий ОСОБА_7 .
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість, просить оскаржувані судові рішення скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
В обґрунтування зазначає, що суд першої інстанції безпідставно відмовив у дослідженні обставин, з`ясування яких має істотне значення для правильного вирішення справи. Стверджує, що викладені у вироку висновки суду не підтверджуються доказами дослідженими під час судового розгляду.
На думку захисника істотне порушення вимог кримінального процесуального закону полягає у здійсненні судового провадження частково без участі потерпілої, що позбавило обвинуваченого можливості реалізувати свої процесуальні права та право на захист. Також судом не було надано необхідної правової оцінки діям слідчого та процесуального керівника щодо проведення процесуальних дій щодо обвинуваченого за відсутності захисника на стадії досудового розслідування.
Вказує, що задовольняючи цивільний позов потерпілої про стягнення із

ОСОБА_5 матеріальної шкоди у сумі 716 565 грн, судом не враховано, що сума завданої шкоди нічим не підтверджена, окрім показань самої ОСОБА_6 .
Вина обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 186 КК України, не підтверджується доказами, дослідженими судами, зокрема, щодо завдання матеріальної шкоди та визначення її розміру.
Судами не встановлено такого елементу складу злочину, передбаченого ч. 5 ст. 186 КК України, як розмір шкоди завданої кримінальним правопорушенням, оскільки пояснення потерпілої не є належними і достатніми для висновку про вартість майна, яке було предметом грабежу.
Вважає, що вирок місцевого суду підлягав скасуванню, серед іншого, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що спричинило невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через суворість. Однак, апеляційний суд на вказані порушення уваги не звернув, вирок не скасував, при цьому своїх висновків належним чином не мотивував, не навів вичерпних доводів щодо необґрунтованості апеляційної скарги сторони захисту. Судові рішення не відповідають вимогам ст. 370 КПК України.
Перевіривши касаційну скаргу та долучені до неї копії судових рішень, Суд дійшов висновку про відмову у відкритті касаційного провадження на підставі пункту 2 частини 2 статті 428 КПК України з огляду на таке.
Згідно зі ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому суд перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Таким чином, Верховний Суд не перевіряє доводи касаційної скарги щодо відмови судом першої інстанції у дослідженні обставин, з`ясування яких має істотне значення для правильного вирішення справи, непідтвердження висновків суду викладених у вироку, доказами дослідженими під час судового розгляду, оскільки такі стосуються неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинами кримінального провадження та достовірності доказів, як такі, що не є предметом касаційного розгляду.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно з положеннями ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Європейський Суд у рішенні від 21 квітня 2011 року «Нечипорук і Йонкало проти України» та рішенні від 6 грудня 1998 року «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанїї» зазначив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою».
Згідно з ч. 1 ст. 94 КПК України суд повинен оцінювати докази на основі всебічного, повного і неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Вказаних вимог судом першої інстанції дотримано у повному обсязі. Висновок місцевого суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_5 у вчиненні даного кримінального правопорушення зроблено з додержанням положень ст. 23 КПК України на підставі з`ясування всіх обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, які підтверджено доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду й оціненими відповідно до ст. 94 вказаного Кодексу.
Так, згідно з вироком, суд дійшов висновку про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення на підставі: показань потерпілої ОСОБА_6 та свідків ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ; даних протоколу огляду місця події від 19 квітня 2019 року; даних протоколу огляду відеозапису від 20 квітня 2019 року; даних протоколу обшуку ОСОБА_5 від 19 квітня 2019 року; даних проколу огляду вилученого у обвинуваченого мобільного телефону від 19 квітня 2019 року, зміст яких детально наведено у вироку.
Разом з цим, місцевим судом було розглянуто доводи сторони захисту щодо необхідності кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 186 КК України, у зв`язку із недоведеністю розміру шкоди, та зазначено, що розмір матеріальної шкоди, завданої потерпілій, підтверджений сукупністю послідовних доказів, які безпосередньо були досліджені судом, у тому числі показаннями потерпілої

ОСОБА_6 та свідка ОСОБА_7 , які стверджували, що потерпіла передавала обвинуваченому грошові кошти в сумі 26700 доларів США, які обвинувачений особисто перерахував перед зникненням.
Проаналізувавшисукупність встановлених фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення та досліджених під час судового розгляду доказів, які суд визнав належними, допустимими, та такими, що узгоджуються між собою як в цілому, так і в деталях, дійшов висновку про те, що вина обвинуваченого підтверджена повністю.

Визнавши ОСОБА_5 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 186 КК України, місцевий суд відповідно до приписів ст. 65 КК України призначив йому покарання у виді позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.
Не погодившись із вироком суду першої інстанції, захисник подав апеляційну скаргу.
За приписами статей 370, 419 КПК України в ухвалі апеляційного суду мають бути наведені належні й достатні мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, та положення закону, яким він керувався. Судове рішення повинно бути ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Переглядаючи вирок суду першої інстанції в порядку апеляційної процедури, в межах доводів апеляційної скарги захисника, які є аналогічними доводам його касаційної скарги, апеляційний суд дійшов належного висновку, що всі зібрані докази, які суд сприймав безпосередньо під час судового засідання і оцінив з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку, свідчать про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, його дії вірно кваліфіковано за ч. 5 ст. 186 КК України, як грабіж вчинений за попередньою змовою групою осіб, у особливо великих розмірах.
Разом з цим, відповідно до вимог ст. 419 КПК України, суд проаналізував доводи апеляційної скарги, належним чином їх перевірив, надав змістовні відповіді на них, з наведенням достатніх мотивів постановленого рішення, з якими погоджується і суд касаційної інстанції.

Так, ключовим доводом касаційної скарги є питання наявності такої кваліфікуючої ознаки складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 186 КК України, як вчинення грабежу у особливо великому розмірі.
Вирішуючи дане питання Суд виходить із того, що в аспекті ст. 91 КПК України доказуванню підлягає, зокрема вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, що у даному кримінальному провадженні є обов`язковим елементом складу кримінального правопорушення.
Згідно ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Відповідно до ст. 85 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.
При цьому, КПК України не містить вказівки на конкретне процесуальне джерело доказів, яким має підтверджуватися вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, у випадку коли предметом злочину є гроші або інші цінні папери, що мають грошовий еквівалент.
Так, за обставинами даного кримінального провадження предметом даного кримінального правопорушення є грошові кошти у іноземній валюті, розмір яких встановлено судами попередніх інстанцій на підставі належних доказів - показань потерпілої ОСОБА_6 та свідка ОСОБА_7 , та становить 26 700 доларів США, що відповідно до курсу НБУ на 19 квітня 2019 року становило 716 565 гривень, що згідно примітки до ст. 185 КК України є особливо великим розміром.
З огляду на викладене, Верховний Суд дійшов висновку, що судами попередніх інстанцій вірно встановлено в діях ОСОБА_5 кваліфікуючу ознаку «у особливо великому розмірі», і вказаний розмір шкоди обґрунтовано стягнуто із засудженого за цивільним позовом потерпілої.
Таким чином, відсутні підстави стверджувати, що судами попередніх інстанцій допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а тому доводи касаційної скарги захисника в цій частині є безпідставними.
Також необґрунтованими є доводи касаційної скарги про здійсненні судового провадження частково без участі потерпілої, що позбавило обвинуваченого можливості реалізувати свої процесуальні права та право на захист, а також не надання правової оцінки діям слідчого та процесуального керівника щодо проведення процесуальних дій щодо обвинуваченого за відсутності захисника на стадії досудового розслідування.
Вказані доводи були предметом ретельної перевірки суду апеляційної інстанції, які вірно визнано безпідставними, з наведенням докладних мотивів.
Зокрема, спростовуючи вказані доводи, апеляційний суд зазначив, що ні захисники, ні обвинувачений під час апеляційного розгляду не змогли чітко назвати перелік таких слідчих та процесуальних дій, які на їх думку проведені з порушенням права на захист, не містить такої вказівки і касаційна скарга.
Щодо слідчих дій, докази проведення яких долучені до матеріалів кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що слідчі та процесуальні дії у даному кримінальному провадженні були здійснені відповідно до вимог кримінального процесуального закону, з дотриманням права за захист засудженого, при цьому огляд місця події проведено відповідно до вимог статей 214, 223, 237 КПК України, як невідкладну слідчу дію, одразу після вчинення злочину, до внесення відомостей до ЄРДР, а тому ОСОБА_5 на момент її проведення не мав процесуального статусу підозрюваного, у зв`язку з чим така слідча дія була проведена у відсутність захисника. Затримання ОСОБА_5 відбулося відповідно до вимог ст. 208 КПК України у присутності захисника та понятих, з моменту затримання йому було роз`яснено процесуальні права, передбачені ч. 3 ст. 42 КПК України та повідомлено про підстави його затримання, будь-яких заяв чи скарг останній не заявляв. В подальшому, у присутності захисника було проведено його обшук і вилучено речі, що відображено в протоколі обшуку затриманої особи від 19 квітня 2019 року, який ОСОБА_5 та його захисник підписали без будь-яких зауважень і доповнень.
Не знайшло свого підтвердження за наслідками апеляційного розгляду і твердження захисника про здійснення судового провадження частково без участі ОСОБА_6 , що позбавило обвинуваченого можливості реалізувати свої процесуальні права та право на захист. Як встановлено апеляційним судом з журналу та технічного запису судового засідання, в ході судового слідства потерпіла надала свої пояснення, стороні захисту та обвинуваченому була забезпечена можливість ставити їй запитання та спростовувати її доводи, проте обвинувачений вказав про відсутність запитань до потерпілої, в подальшому остання подала заяву про здійснення судового розгляду за її відсутності, що відповідає вимогам кримінального процесуального закону.
Таким чином, судом апеляційної інстанції не встановлено порушення права обвинуваченого ОСОБА_5 на захист, з чим погоджується і колегія суддів Верховного Суду.
Відповідно до вимог статей 50, 65, КК України ОСОБА_5 призначено покарання, яке відповідає принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації, є достатнім для його виправлення та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень.
Підсумовуючи наведене, Верховний Суд не вбачає підстав стверджувати про допущення судами попередніх інстанцій істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, та вважати призначене покарання, яке за своїм видом чи розміром явно невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення особі засудженого через суворість. Судові рішення відповідають вимогам статей 370, 374, 419 КПК України.

Переконливих аргументів, які б свідчили пронаявність підстав для скасування або зміни оскаржуваних судових рішень, у касаційній скарзі не наведено та Судом не встановлено.
З урахуванням викладеного, обґрунтування касаційної скарги не містить переконливих доводів, які викликають необхідність перевірки їх за матеріалами кримінального провадження, а з касаційної скарги та доданих до неї копій судових рішень вбачається, що підстав для задоволення скарги немає, а тому у відкритті касаційного провадження необхідно відмовити.
Керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України, Суд
постановив:
Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_5 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 21 серпня 2020 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 19 жовтня 2021 року щодо останнього.

Ухвала є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3