Справа №589/5086/16-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/161/21 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Хуліганство
УХВАЛА
Іменем України

15 вересня 2021 року колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду в місті Суми кримінальне провадження № 589/5086/16-к за апеляційними скаргами прокурора ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 на вирок Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 26.05.2020, за яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 (зареєстрований в АДРЕСА_2 ), раніше судимий

визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 310, ч. 4 ст. 296 КК України,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець та мешканець АДРЕСА_3 (зареєстрований в АДРЕСА_4 ), раніше не судимий

визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_11 ,

захисника адвоката ОСОБА_12 ,

установила:

В поданих апеляційних скаргах:

- прокурор ОСОБА_13 просить змінити вирок суду і зарахувати обвинуваченому ОСОБА_11 на підставі ч. 5 ст. 72 КК (в ред. ЗУ № 838-VІІІ від 26.11.2015) у строк покарання термін попереднього ув`язнення з 26.01.2019 до 20.03.2019 включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а в іншій частині судове рішення залишити без змін, оскільки відносно ОСОБА_11 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК, був застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою, внаслідок чого останній перебував під вартою з 26.01.2019 до 20.03.2019 включно;

- захисник обвинуваченого ОСОБА_11 адвокат ОСОБА_7 також просить вирок суду змінити через неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення кримінального процесуального закону і невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через суворість, застосувати до ОСОБА_11 положення ст. 69 КК та пом`якшити призначене покарання, оскільки суд першої інстанції не врахував те, що обвинувачений є особою молодого віку, проживає разом з цивільною дружиною, яка є вагітною, дотримувався належної процесуальної поведінки і будь-яка негативна інформація відносно нього відсутня, повністю визнав свою вину, щиро розкаявся у скоєному та активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення і встановленню істини у справі, відсутність претензій з боку потерпілих.

Вироком Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 26.05.2020 ОСОБА_11 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 310, ч. 1 ст. 263, ч. 4 ст. 296 КК, і йому призначене покарання: за ч. 2 ст. 310 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 1 ст. 263 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць; за ч. 4 ст. 296 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки 2 місяці. На підставі ст. 70 КК, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_11 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки 2 місяці. Зараховано ОСОБА_11 в строк покарання час тримання його під вартою під час досудового слідства з 26.01.2019 до 20.03.2019 включно. Ухвалено стягнути на користь держави 1968,90 грн процесуальних витрат. ОСОБА_14 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК, і йому призначене покарання у виді обмеження волі строком 2 роки. На підставі ст. 75 КК ОСОБА_14 звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки. На підставі ст. 76 КК покладені певні обов`язки. Ухвалено стягнути на користь держави 429 грн процесуальних витрат.

Згідно вироку, ОСОБА_11 навесні 2016 року в АДРЕСА_2 незаконно посіяв насіння конопель без мети збуту, які в подальшому періодично вживав. В ході обшуку працівниками поліції у дворі домоволодіння виявлені та вилучені 292 рослини коноплі. У один з днів червня 2016 року ОСОБА_11 біля буд. АДРЕСА_5 , побачив на асфальтному покритті пістолет марки «ЕКОL Маjоr», який підібрав та, незаконно зберігаючи при собі, переніс за місцем свого мешкання. Під час обшуку за місцем мешкання ОСОБА_11 працівниками поліції був виявлений та вилучений пістолет марки «ЕКОL Маjоr» кал. 9 мм № НОМЕР_1 , який ОСОБА_11 незаконно придбав, носив та зберігав без передбаченого законом дозволу. 26.01.2019 близько 00:00 ОСОБА_11 , ОСОБА_14 і ОСОБА_15 приїхали до магазину «Коровай» по вул. Березова Роща, 30-А в м. Шостка Сумської області. ОСОБА_14 залишився в автомобілі таксі, а ОСОБА_11 з ОСОБА_15 направились до магазину, де ОСОБА_11 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, побачив знайомого ОСОБА_16 . Після цього ОСОБА_11 з кишені свого одягу дістав пістолет «ЕКОL Маjоr» кал. 9 мм, № НОМЕР_1 та направив його в бік ОСОБА_16 і ОСОБА_17 , висловлюючи погрози його застосування і намагаючись привести пістолет у бойову готовність. З метою припинення протиправних дій ОСОБА_11 , ОСОБА_16 і ОСОБА_17 із застосуванням фізичної сили відібрали з рук ОСОБА_11 вказаний пістолет. Потім з приміщення магазину вибіг ОСОБА_15 і попросив ОСОБА_14 надати допомогу ОСОБА_11 . ОСОБА_14 зайшов до торгового залу вказаного магазину та, не розібравшись у ситуації, яка відбувається, наніс множинні удари потерпілим ОСОБА_16 та ОСОБА_17 .

Вислухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, доводи обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисника ОСОБА_12 , які підтримали апеляційну скаргу, просили пом`якшити призначене покарання, а також підтримали апеляційну скаргу прокурора, доводи прокурора ОСОБА_10 , яка не підтримала жодної апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданих апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_11 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 310, ч. 4 ст. 296 КК, за обставин, викладених у вироку, в апеляційних скаргах прокурора та захисника не оскаржуються.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_12 про застосування до ОСОБА_11 положень ст. 69 КК та пом`якшення призначеного судом покарання, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими і такими, що не заслуговують на увагу, оскільки вони не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і не ґрунтуються на вимогах закону України про кримінальну відповідальність.

Зокрема, положеннями ст. 50 і 65 КК визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, а також відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

З огляду на ці положення кримінального закону при призначенні покарання суд має враховувати не тільки межі караності діяння, встановлені у відповідній санкції статті Особливої частини КК, а й норми Загальної частини цього Кодексу, в яких регламентуються цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються питання, пов`язані з призначенням покарання, що можуть вплинути на вибір (обрання) судом певних його виду і розміру, в тому числі й ті положення, що передбачені ч. 1 ст. 69 КК, згідно яких, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і ЄСПЛ (зокрема, остаточне рішення від 12.01.2012 у справі «Довженко проти України» (Dovzhenko v. Ukraine), заява № 36650/03), який зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_11 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особу винного, який раніше неодноразово судимий, а також обставини, які пом`якшують покарання щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень.

При визначенні виду і розміру покарання суд першої інстанції дотримався також і європейських стандартів кримінального судочинства, а саме принципу «пропорційності», коли призначене особі покарання не повинно бути непропорційним втручанням держави у права людини (остаточне рішення ЄСПЛ від 30.01.2015 у справі «Швидка проти України» (Shvydka v. Ukraine), заява № 17888/12).

Таким чином, колегія суддів приходить до переконання, що при призначенні обвинуваченому виду і розміру покарання саме у виді позбавлення волі у межах санкцій ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 310, ч. 4 ст. 296 КК, суд першої інстанції дотримався загальних засад призначення кримінального покарання, зокрема принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, у повній мірі врахував положення ст. 65, 66, 69, 69-1 і 70 КК, що знайшло своє відображення у вироку з наведенням відповідних мотивів, тому покарання відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, характеру й тяжкості вчинених обвинуваченим діянь, його особу, є справедливим за своїм видом і розміром, а також є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_11 та попередження нових кримінальних правопорушень.

При цьому колегія суддів керується не лише національним законодавством України щодо призначення кримінального покарання, а й враховує автономну концепцію поняття «покарання» в усталеній судовій практиці ЄСПЛ, яка передбачає, що «покарання переслідує подвійну мету покарання і стримування від вчинення нових злочинів» (рішення від 09.10.2003 у справі «Езех и Коннорс проти Сполученого Королівства» (Ezeh and Connors v. UK), заяви № 39665/98, № 40086/98), хоча це не виключає, що покарання може бути спрямоване на досягнення кількох цілей, поряд з карою та запобіганням це може бути ще й відшкодування.

Призначене судом першої інстанції покарання відповідає тяжкості кримінальних правопорушень, не становить «особистий надмірний тягар для особи» та відповідає справедливому балансу між загальними інтересами суспільства і держави та вимогами захисту основоположних прав особи, а будь-яких законних підстав для призначення ОСОБА_11 покарання із застосуванням положень ст. 69 КК колегією суддів не встановлено, незважаючи на наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання, оскільки все ж таки ці обставини істотно не знижують ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень.

Разом з тим, доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає обґрунтованими і такими, що підлягають задоволенню, оскільки обвинувальні акти направлені до суду відносно ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 310, ч. 1 ст. 263 КК 14.12.2016 (за кримінальні правопорушення, які вчинені у 2016 році) і за ч. 4 ст. 296 КК 13.03.2019 (за кримінальне правопорушення, яке вчинене 26.01.2019), які в подальшому об`єднані в одне провадження, а тому строк попереднього ув`язнення з 26.01.2019 до 20.03.2019 неправильно зарахований судом в строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Зокрема, відносно ОСОБА_11 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК, яке у свою чергу входить до сукупності кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 310, ч. 1 ст. 263 КК, внаслідок чого судом застосована ч. 1 ст. 70 КК для визначення остаточного покарання за сукупністю цих кримінальних правопорушень, був застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою і ОСОБА_11 знаходився під вартою в період з 26.01.2019 до 20.03.2019 включно.

Відповідно ст. 1 ЗУ «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили, а згідно п. «ґ» ч. 5 ст. 72 КК (в ред. ЗУ № 838-VІІІ від 26.11.2015) у строк попереднього ув`язнення включається строк перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження. При цьому ОСОБА_11 перебував під вартою під час участі у судовому розгляді кримінального провадження як за ч. 4 ст. 296 КК, так і за ч. 2 ст. 310, ч. 1 ст. 263 КК.

Згідно правового висновку щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання), викладеного в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 № 13-31кс18, якщо особа вчинила злочин до 20.06.2017 (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21.06.2017, тобто після набрання чинності ЗУ № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК (в ред. ЗУ № 838-VІІІ від 26.11.2015).

Закон про кримінальну відповідальність, який будь-яким чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, а який погіршує становище особи (ч. 5 ст. 72 КК в ред. ЗУ № 2046-VІІІ від 18.05.2017), не має зворотної дії в часі, а якщо після вчинення особою діяння, передбаченого КК, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що поліпшує становище особи (ч. 1, 2 і 4 ст. 5 КК).

При цьому ОСОБА_11 в цьому кримінальному провадженні вчинила кримінальне правопорушення до 20.06.2017 (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК (у ред. № 838-VІІІ від 26.11.2015) в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі (ст. 5 КК).

На підставі викладеного, колегія суддів вважає за необхідне відповідно п. 4 ч. 1 ст. 409 і п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК змінити судове рішення внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальному відповідальність, а саме не застосування закону, який підлягав застосуванню, задовольнивши таким чином апеляційну скаргу прокурора.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 418 і 419 КПК України,

постановила:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_13 задовольнити, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 26.05.2020 відносно ОСОБА_18 змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції № 838-УІІІ від 26.11.2015) зарахувати в строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_11 строк його попереднього ув`язнення з 26.01.2019 до 20.03.2019 включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 ,