В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 лютого 2022 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участі секретаря: ОСОБА_4 , ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора Окружної прокуратури м. Миколаєва ОСОБА_6 на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 14.07.2021 року щодо

обвинуваченого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, українця, громадянина України, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого:
востаннє вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 20.06.2014р. за ч. 2 ст. 289, ч. 4 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України до покарання у вигляді 5 років 3 місяців позбавлення волі. 12.06.2017р. на підставі рішення Арбузинського районного суду Миколаївської області умовно-достроково звільнений від відбування покарання з невідбутим терміном - 1 рік 7 місяців 16 днів;

-у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15,ч.2 ст.289 КК України,

Учасники судового провадження:

прокурор: ОСОБА_8 , ОСОБА_9

обвинувачений: ОСОБА_7

захисник: ОСОБА_10

Провадження: № 11-кп/812/163/22 Суддя першої інстанції: ОСОБА_11

Категорія: ч.2 ст.289 КК УкраїниДоповідач апеляційного суду: ОСОБА_1 .

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати оскаржуваний вирок в частині призначення покарання.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15 ч.2 ст. 289 КК України - незакінченому замаху на незаконне заволодіння транспортним засобом, вчиненому повторно, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 3 місяці без конфіскації майна.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 289 КК України і призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років.
Згідно ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 , від відбування покарання з випробуванням строком на 3 (три) роки, з покладенням на нього обов`язків передбачених п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Узагальнені доводи апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження й доведеності вини обвинуваченого, вважає, що оскаржуваний вирок суду підлягає скасуванню в частині кваліфікації дій обвинуваченого у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а також з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме необгрунтованого застосування судом ст. 75 КК України

Зазначає, що суд у вироку не врахував, що обвинувачений вже тричі засуджувався за скоєння умисних тяжких корисливих злочинів, злочин вчинив в стані алкогольного сп`яніння, через незначний проміжок часу після звільнення з місць позбавлення волі умовно- достроково за попереднім вироком.

Окрім того, на думку прокурора, судом безпідставно виключено інкриміновану прокурором кваліфікуючу ознаку злочину, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України «повторність».

Встановлені судом першої інстанції обставини.

16.11.2020р. близько 01:00 год. (точного часу в ході досудового розслідування не встановлено) ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою: м. Миколаїв, по вул. Потьомкінській, у дворі будинку №131-Б, помітив припаркований автомобіль марки "ЗАЗ" моделі "1102 47" червоного кольору, реєстраційний номер НОМЕР_1 , 2003 р.в., та в цей час у нього виник злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння вказаним транспортним засобом. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , переконавшись що за його діями ніхто не спостерігає, не маючи права на користування зазначеним автомобілем, підійшов до транспортного засобу "ЗАЗ 1102 47" д.н. НОМЕР_1 , належного на праві власності ОСОБА_12 , та усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, його наслідки і бажаючи їх настання, шляхом пошкодження замку водійських дверей, проник до салону згаданого автомобіля та сів за водійське місце. Далі ОСОБА_7 шляхом зняття автомобіля з передачі, почав рух у напрямку назад, однак допустив зіткнення із припаркованим поруч іншим автомобілем, після чого був затриманий очевидцями події на місці вчинення кримінального правопорушення. Таким чином, ОСОБА_7 не виконав усіх дій, які вважав необхідними та достатніми для доведення свого злочинного умислу до кінця.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд дійшов наступного.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом; ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України; в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Доводи в апеляційній скарзі прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого колегія суддів вважає такими, що заслуговують на увагу.

Зокрема, обґрунтованими є доводи сторони обвинувачення про те, що судом першої інстанції було безпідставно застосовано вимоги ст. ст. 75, 76 КК України та звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком.
Однією з підстав для скасування судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції, згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
За вимогами п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність тягне за собою скасування судового рішення.
Відповідно до ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: необхідності застосування більш суворого покарання; неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
При призначенні покарання суд повинен дотримуватися вимог ст. 65 КК України щодо загальних положень призначення покарання з метою реалізації принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, і, призначаючи покарання обвинуваченому, насамперед, враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому призначене особі судом покарання має бути необхідним і достатнім для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Ухвалюючи оскаржуваний вирок суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вказаних вимог закону, безпідставно застосувавши ст. ст. 75, 76 КК України та звільнивши ОСОБА_7 від відбування покарання, що не сприятиме досягненню мети покарання, передбаченої положеннями ст. 50 КК України.
З вироку суду першої інстанції вбачається, що вирішуючи питання про обрання ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є тяжким, дані про особу обвинуваченого, а саме, що він не одружений, має середню освіту, неофіційно працює монтажником пластикових вікон, має постійне місце мешкання, за яким характеризується добре, раніше неодноразово судимий за скоєння корисливих злочинів, має не зняту та не погашену судимість, на психіатричному та наркологічному обліку не перебуває. Також суд визнав обставинами, які пом`якшують покараннящире каяття обвинуваченого, обставинами, що обтяжують покарання, судом було визнано вчинення злочину повторно та вчинення кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння, та призначив покарання в мінімальних межах санкції ч.2 ст. 289 КК України.
Також, враховуючи те, що ОСОБА_7 має постійне місце мешкання, щиро розкаявся у вчиненому, неофіційно працює, суд прийшов до висновку про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, а тому на підставі ст. 75 КК України, звільнив його від відбування цього покарання з випробуванням, з покладенням обов`язків, передбачених ч. 1 ст. 76 КК України.
Водночас, визнаючи вказані обставини такими, що пом`якшують покарання, суд у вироку не зазначив в чому вони істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину.
Заслуговують також на увагу доводи прокурора про те, що не може бути застосована ст.75 КК України до ОСОБА_7 і виходячи з тяжкості вчиненого ним злочину та даних про його особу.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_7 раніше тричі судимий за вчинення умисних тяжких корисливих злочинів і знову у стані алкогольного сп`яніння вчинив умисний тяжкий корисливий злочин.
Судом не враховано також, що до обвинуваченого ОСОБА_7 вже застосовувався інститут звільнення від покарання у виді позбавлення волі з випробуванням та вже призначалось більш м`яке покарання ніж те, яке передбачене законом, проте це не досягло мети його виправлення та запобігання вчинення ним нових злочинів.
Окрім того, суд першої інстанції не врахував, що обвинувачений і раніше під час випробувального терміну скоював злочини, а через незначний проміжок часу після звільнення з місць позбавлення волі умовно- достроково за попереднім вироком, яким він засуджений за корисливий злочин, вчинений під час невідбутого покарання, знову вчинив умисний тяжкий злочин, за який притягується до відповідальності.
Також, в достатній мірі не враховано висновок органу пробації, щодо високих ризиків ймовірності вчинення повторного правопорушення та небезпеки для суспільства обвинуваченого.
За викладених обставин рішення у вироку суду першої інстанції про застосування ст. ст. 75, 76 КК України не можна визнати законним і обґрунтованим, оскільки таке покарання суперечить загальним засадам його призначення.
Враховуючи тяжкість вчиненого обвинуваченим злочину та дані про його особу, виправлення ОСОБА_7 неможливе без реального відбування покарання, оскільки неможливо здійснювати соціально-виховні заходи, що необхідні для впливу на поведінку особи з метою її виправлення та запобігання вчинення ним повторних злочинів без цілодобового нагляду та контролю в умовах ізоляції.
З огляду на викладене, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного ОСОБА_7 покарання із ухваленням нового вироку судом апеляційної інстанції через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме, застосування закону України про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню.
Крім того, є слушними доводи апеляційної скарги прокурора про недотримання судом приписів ст. 337 та п.2 ч.3 ст. 374 КПК України.
Так, згідно зі ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Відповідно до положень п.2 ч.3 ст. 374 КПК України, в мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи винуватою, окрім іншого, зазначаються статті закону України про кримінальну відповідальність, що передбачають відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається особа.
З обвинувального акта, вбачається, що ОСОБА_7 висунуто обвинувачення за ч.3 ст. 15 ч. 2 ст. 289 КК України як незакінчений замах на незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно.
Прокурор обвинувачення не змінював і суд повинен був розглянути щодо ОСОБА_7 в межах висунутого йому обвинувачення, але районним судом, без наведення обгрунтування, безпідставно було виключено таку інкриміновану прокурором кваліфікуючу ознаку злочину, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України, як «повторність», наявність якої було повністю доведено під час судового розгляду обвинувачення, висунутого ОСОБА_7 , який має непогашені та не зняті у встановленому порядку судимості за вчинення корисливих злочинів.
Так, судом першої інстанції не було зазначено про таку кваліфікуючу ознаку злочину, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України, як «повторність» при викладі фактичних обставин кримінального правопорушення, визнаних судом доведеними.( а.к.п. 179)
В той же час обгрунтовуючи кваліфікацію за вказаною нормою, суд першої інстанції послався на кваліфікуючу ознаку «повторність».
Отже, при ухвалені даного вироку суду необхідно було при формулюванні обвинувачення визнаного судом доведеним послатись на кваліфікуючу ознаку «повторність».
Таким чином, суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що дії ОСОБА_7 обгрунтовано кваліфіковано, як незакінчений замах на незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно за ч.3 ст.15 ч.2 ст. 289 КК України.
Слід зазначити, що дана ознака, була врахована судом першої інстанції, як обставина, що обтяжує покарання.( а.к.п.183)
Суд апеляційної інстанції виключає дану ознаку із обставин, що обтяжують покарання, оскільки вона вже врахована, як кваліфікуюча обставина.
Не погоджується колегія суддів з доводами апеляційної скарги прокурора про безпідставність врахування судом такої пом`якшуючої обставини, як щире каяття обвинуваченого, так як ОСОБА_7 в судовому засіданні визнав свою вину і покаявся у вчиненому, з матеріалів провадження не вбачається, що потерпіла заявляла про відшкодування шкоди, завданої пошкодженням автомобілю.

Також, не є слушними доводи апеляційної скарги прокурора про неврахування судом такої обтяжуючої обставини, як рецидив злочину, оскільки дана обставина відсутня в обвинувальному акті.
Вирішуючи питання про призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд апеляційної інстанції керується вимогами ст. ст. 50, 65-67 КК України та виходить із принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, зокрема, колегія суддів враховує характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України кваліфікується, як тяжкий злочин, дані про особу обвинуваченого, який характеризується добре за постійним місцем мешкання, раніше неодноразово судимий за скоєння корисливих злочинів, має не зняту та не погашену судимість, на психіатричному та наркологічному обліку не перебуває, обставини, які пом`якшують покарання щире каяття обвинуваченого, обставина, що обтяжує покарання - вчинення кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання без застосування положень ст. ст. 75, 76 КК України, але мінімальне в межах санкції ч. 2 ст. 289 КК України - у виді позбавлення волі, без конфіскації майна.
За такого, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, а вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, з ухваленням нового вироку.

Колегія суддів вважає за можливе завершити судове засідання за відсутності обвинуваченого, з огляду на ту обставину, що обвинувачений вчетверте безпідставно не з`являється до суду для надання йому останнього слова, не повідомляє про наявність поважних причин своєї відсутності, хоча його та захисника повідомлено в установленому законом порядку, що підтверджується повідомленнями у матеріалах кримінального провадження (а.к.п. 209,215,221,227)
При цьому, слід зазначити, що на всі попередні засідання обвинувачений з`являвся, рекомендовані листи з зворотнім повідомленням отримував за вказаною на конвертах адресою.
Таку поведінку обвинуваченого суд апеляційної інстанції розцінює як зловживання своїми правами та умисним затягуванням судового розгляду, а також те, що він згідно ст. 26 КПК України, використав свої права у межах та у спосіб, передбачений цим Кодексом.
Зважаючи на те, що обвинувачений та його захисник були присутніми на протязі всього судового розгляду, приймали участь у судових дебатах, виразили та активно відстоювали свою позицію щодо вимог апеляційної скарги прокурора, відсутність обвинуваченого у суді апеляційної інстанції коли обвинуваченому повинно було бути надано останнє слово, хоча і є порушенням процесуальної процедури, але не можна вважати це обставиною, що призведе до істотного порушення його прав та вимог кримінального процесуального закону, тобто не є обставиною, яка перешкодила чи могла перешкодити суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення, в сенсі вимог ч.1 ст. 412 КПК України.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 414, 420, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

у х в а л и в :
Апеляційну скаргу прокурора Окружної прокуратури м. Миколаєва ОСОБА_6 частково задовольнити.

Вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 14.07.2021 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати, ухваливши в цій частині новий вирок.

Вважати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15 ч.2 ст.289 КК України, з призначеним йому покаранням у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду може бути оскаржено в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Копія вироку суду апеляційної інстанції підлягає врученню засудженому та прокурору негайно після його проголошення. Інші учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку, а тим, що не були присутні в судовому засіданні, копія вироку надсилається не пізніше наступного дня після ухвалення.

Головуючий:

Судді: