Справа № 464/4501/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/348/21 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 лютого 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційну скаргу адвокатів ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , на вирок Сихівського районного суду м. Львова від 24 лютого 2021 року у кримінальному провадженні про обвинувачення останнього у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України,

з участю прокурорів: ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисників: ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а:

вищевказаним вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням та встановити іспитовий строк - три роки.

На підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_8 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з Питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, навчання.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_11 - задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_11 відшкодування моральної шкоди у розмірі 15000 гривень.

У задоволенні решти позовних вимог - відмовлено.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_12 - задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_12 відшкодування моральної шкоди у розмірі 15000 (п`ятнадцять тисяч) гривень.

У задоволенні решти позовних вимог - відмовлено.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави витрати на проведення експертизи у розмірі 1256 гривень 08 копійок.

Вирішено питання з речовими доказами.

Згідно з вироком, обвинувачений ОСОБА_8 17.08.2019 приблизно о 23 год. 40 хв., перебуваючи у громадському місці, а саме неподалік кафе «Рома стиль», що біля будинку №81 на вул. Стрийська у м. Львові, маючи умисел на грубе порушення громадського порядку, з мотивів явної неповаги до суспільства, вчинив хуліганські дії, які супроводжувались особливою зухвалістю, із застосуванням предмета, спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень.

Так, обвинувачений ОСОБА_8 , діставши зі своєї нагрудної сумки самозарядний пістолет моделі «ФОРТ-17Р» № НОМЕР_1 , калібру 9 мм, який є гладкоствольною, короткоствольною вогнепальною зброєю, призначеною для стрільби (відстрілу) патронів, споряджених еластичними снарядами травматичної (несмертельної) дії, який відноситься до травматичної зброї з вогнепальним принципом метання снаряду, підійшов до осіб, які знаходились біля вищевказаного кафе, серед яких були потерпілі ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , та безпричинно, ігноруючи загальноприйняті норми поведінки, спрямував дуло пістолета в напрямку останніх та здійснив близько шести пострілів в їх сторону, внаслідок чого влучив у потерпілих чим спричинив потерпілому ОСОБА_12 садно на задньо-внутрішній поверхні лівого стегна, яке відноситься до тілесного ушкодження легкого ступеня тяжкості і не було небезпечним для життя і здоров`я на момент заподіяння, та потерпілому ОСОБА_11 - садно на задній поверхні лівого стегна, яке відноситься до тілесного ушкодження легкого ступеня тяжкості і не було небезпечним для життя і здоров`я в момент заподіяння.

Не погоджуючись із вироком, захисники обвинуваченого - адвокати ОСОБА_14 та ОСОБА_7 подали апеляційну скаргу, в якій просять вирок Сихівського районного суду м. Львова від 24 лютого 2021 року скасувати, а кримінальне провадження закрити у зв`язку із відсутністю в діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення. У задоволенні цивільного позову потерпілого ОСОБА_11 до ОСОБА_8 про відшкодування моральної шкоди відмовити повністю за безпідставністю позовних вимог. У задоволенні цивільного позову потерпілого ОСОБА_12 до ОСОБА_8 про відшкодування моральної шкоди відмовити повністю за безпідставністю позовних вимог.

В обґрунтування апеляційних вимог покликаються на те, що вирок суду першої інстанції не відповідає ст. 370 КК України, є необґрунтований, протиправний, незаконний та не вмотивований, прийнятий з грубим порушенням норм матеріального та процесуального права. На їх думку, сторона обвинувачення діяла упереджено, неповно дослідила обставини вказаного кримінального правопорушення, не сприяла виявленню всіх обставин, в тому числі тих, які вказують на невинуватість ОСОБА_8 .

Зазначають, що ОСОБА_8 був затриманим, однак протокол затримання не складався. При цьому особистий обшук особи КПК України не передбачений, вказана слідча дія поглинається такою слідчою дією як затримання чи обшук житла. На переконання апелянтів, слідчий провів особистий обшук ОСОБА_8 , під час якого вилучив в останнього пістолет калібру 9 мм Р.А., із маркуванням «ФОРТ 17Р» № НОМЕР_1 , два магазини до нього, 18 патронів та здійснив змиви з його рук, оформивши такі дії як протокол огляду місця події. При цьому отримання змивів рук є окремою слідчою дією, а саме освідуванням особи, здійснення якої регламентується ст. 241 КПК України.

Звертають увагу, що недопустимим доказом є висновок експерта від 5 вересня 2019 року №5/358, оскільки такий є «плодом отруєного дерева».

Апелянти посилаються на те, що ОСОБА_8 не було роз`яснено підстави його затримання, а також його процесуальні права, що є істотним порушенням прав людини, а також його права на захист.

Вказують, що досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного державного реєстру з прав людини. Огляд місця події у невідкладних випадках може бути проведено до внесення відомостей до ЄРДР, однак у даному випадку місце події знаходиться поблизу магазину «Рома стиль» на вул. Стрийська, 81 у м. Львові. Не зважаючи на це, слідчим було проведено іншу процесуальну дію у службовому приміщенні Сихівського відділу поліції, оформлену як огляд місця події.

Крім того, у даному кримінальному правопорушенні відсутня об`єктивна сторона, оскільки недоведена наявність знаряддя злочину, з якого здійснювались постріли, не доведено, що саме травматичний пістолет, вилучений у ОСОБА_8 , є знаряддям злочину і що саме з нього здійснювались постріли, не доведено, що у момент здійснення пострілів знаряддя злочину знаходилось саме у ОСОБА_8 .

Заслухавши доповідача, обвинуваченого та його захисників на підтримання поданої апеляційної скарги, думку прокурора, який заперечив проти апеляційних вимог, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів апеляційного суду вважає, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення.

Частиною 1 ст. 404 КПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, висновок місцевого суду, з яким погоджується суд апеляційної інстанції, щодо доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, зроблено з додержанням вимог ст. 23 КПК України на підставі об`єктивного з`ясування усіх обставин, які підтверджено доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду й оціненими відповідно до вимог ст. 94 КПК України.

Зокрема, свої висновки щодо винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення за викладених у вироку обставин суд першої інстанції обґрунтував: показаннями потерпілого ОСОБА_15 про те, що 17 серпня 2019 року приблизно о 23.30-23.40 год. разом зі своїми друзями ОСОБА_12 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 перебували поруч з кафе «Рома стиль», що біля будинку №81 на вул. Стрийська у м. Львові. Усі спілкувались між собою та жодним чином не порушували спокій інших. Раптом з-за будинку вийшов обвинувачений ОСОБА_8 та попросив ОСОБА_17 , від якого знаходився на відстані приблизно 1 метр, підійти до нього. Почувши тричі відмову ОСОБА_17 підійти, ОСОБА_8 з нагрудної сумки витягнув пістолет, перезарядив його, спрямував дуло в їх сторону та почав стріляти. Після цього всі почали втікати, а ОСОБА_8 здійснив приблизно 6-7 пострілів, один з яких влучив ОСОБА_11 в ліву ногу. Через декілька секунд з`явились працівники патрульної поліції, яким потерпілий описав нападника. В подальшому якийсь невідомий чоловік сказав, що особа, яка стріляла, перебуває в кафе «Старе село», яке знаходилось від місця події на відстані 50-70 метрів за рогом будинку. Коли зайшли в це кафе, то побачили обвинуваченого, якого потерпілий впізнав зі спини за його сумкою. Під час затримання обвинувачений виражався в їх сторону нецензурно, поводив себе агресивно, говорив, що якщо когось з них зустріне на вулиці, то будуть певні наслідки. Також потерпілий вказав, що під час події було темно, але біля них був розташований ліхтар, тому було все добре видно; показаннями потерпілого ОСОБА_12 про те, що ввечері 17 серпня 2019 року зі своїми друзями перебували біля магазину «Рома стиль», що на вул. Стрийська у м. Львові. В певний момент до ОСОБА_17 на відстань приблизно один метр підійшов ОСОБА_8 , який міг бути в стані алкогольного сп`яніння, та кілька разів попросив його спуститися, на що отримав відмови. Після цього обвинувачений з сумки витягнув пістолет та почав стріляти, а всі присутні почали втікати. Пролунало 6-7 пострілів та один з них влучив йому в ногу, а саме в задню частину лівого стегна. В той час з`явились працівники поліції, яким розповіли про обставини події. Також зазначив, що ОСОБА_8 та його риси обличчя бачив в профіль та роздивився добре, оскільки на місці події було достатнє освітлення. Обвинувачений був одягнений в темні штани, светр, мав сумку чорного кольору через плече. Знайти ОСОБА_8 допоміг незнайомий чоловік, який сказав, що він знаходиться в кафе «Старе село», де обвинуваченого і затримали; показаннями свідка ОСОБА_17 про те, що 17 серпня 2019 року приблизно з 23 годині з друзями ОСОБА_11 , ОСОБА_16 , ОСОБА_19 , ОСОБА_12 та ОСОБА_18 перебували на підвищенні біля магазину «Рома стиль». До нього зі сторони кафе «Старе село» підійшов на відстань приблизно 1-1,5 метра ОСОБА_8 , який був одягнений в темні штани, светр з капюшоном, мав чорну сумку через плече, та тричі попросив спуститися, щоб поговорити. На це відповів відмовою. Тоді обвинувачений витягнув з нагрудної сумки пістолет та почав стріляти, а всі почали втікати. ОСОБА_8 та його дії добре було видно, оскільки місце події освітлював ліхтар. Обвинувачений здійснив приблизно 5-6 пострілів. Коли повернулись на місце події, то ОСОБА_8 працівники поліції виводили з кафе «Старе село», яке розташоване неподалік. Не розуміє причин поведінки ОСОБА_8 , вважає, що останній перебував в стані алкогольного сп`яніння, оскільки в нього була порушена мова, а біля кафе «Старе село» чув від нього запах алкоголю. Ствердив, що добре запам`ятав риси обличчя ОСОБА_8 та, коли його виводили з кафе, одразу ж впізнав. Також зазначив, що одяг, сумка та пістолет ОСОБА_8 були темного кольору; показаннями свідка ОСОБА_16 про те, що 17 серпня 2019 року приблизно о 23 год. разом з друзями ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_18 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 перебували біля приміщення магазину «Рома стиль». В цей час до них зі сторони автовокзалу підійшов ОСОБА_8 та з невідомих причин сказав ОСОБА_17 спуститися до нього з підвищення, на якому останній перебував. ОСОБА_17 вимогу ОСОБА_8 не виконав. Після цього обвинувачений з нагрудної сумки дістав пістолет та одразу ж почав стріляти, а всі почали втікати. Стан ОСОБА_8 був трохи дивний, очі були ніби «скляні», можливо він перебував у стані сп`яніння. ОСОБА_8 був одягнений у темний одяг, мав сумку на грудях. Свідок вказав, що бачив пістолет та постріли, оскільки перебував на відстані 1 метр від нього. Постріли ОСОБА_8 влучили у потерпілих. ОСОБА_8 бачив добре, оскільки це місце освітлювалось ліхтарем. Після прибуття патрульної поліції кайданок на руках ОСОБА_8 не бачив, а перебуваючи у відділі поліції останній виходив з жінкою в цивільному одязі курити; показаннями свідка ОСОБА_19 про те, що в один з вечорів серпня 2019 року разом з ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_18 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 перебували біля магазину «Рома стиль». До них підійшов невідомий, пізніше з`ясувалось, що це був ОСОБА_8 , та тричі сказав ОСОБА_17 спуститись з підвищення. Після цього ОСОБА_8 витягнув пістолет з сумки, яка була у нього на грудях, здається такий перезарядив та почав стріляти, після чого всі присутні втекли. Пролунало приблизно п`ять пострілів, дуло пістолета ОСОБА_8 наставляв в їх сторону. Вказав, що ОСОБА_8 від нього стояв на відстані 1,5-2 метри, обличчя останнього бачив добре, оскільки це місце освітлювалось ліхтарем. Приблизно через 10 хвилин повернулись на це ж місце іншою дорогою. В той час ОСОБА_8 перебував біля патрульного автомобіля, здається його тримали, але чи були на його руках кайданки, не пригадав. Впізнав ОСОБА_8 за рисами обличчя, статурою, сумкою, одягом. Гільз на місці події не бачив; показаннями свідка ОСОБА_18 про те, що 17 серпня 2019 року приблизно о 23 год. зі своїми друзями перебували біля магазину «Рома стиль». В той час до них підійшов невідомий, пізніше з`ясувалось, що це був ОСОБА_8 , та сказав ОСОБА_17 , який стояв на підвищенні, спуститись до нього. ОСОБА_17 відмовився це зробити, тоді ОСОБА_8 витягнув пістолет, перезарядив, направив в їх сторони та почав стріляти. Після цього всі почали втікати, а вона (свідок) в подальшому вже на місце події не поверталась, оскільки пішла додому. Також свідок зазначила, що перебувала від ОСОБА_8 на відстані 1,5-2 метри та бачила риси його обличчя. Пострілів було приблизно п`ять або шість. Вказала, що брала участь у впізнанні, в ході якого серед чотирьох осіб за рисами обличчя, а саме за формою очей, губ, вух впізнала ОСОБА_8 .. Під час вчинення злочину останній був одягнений в одяг темного кольору; показаннями свідка ОСОБА_20 , який надав показання про те, що працював барменом у кафе-барі «Старе село» та знайомий з ОСОБА_8 . В один з вечорів серпня 2019 року, можливо 17 числа, ОСОБА_8 перебував у вказаному кафе-барі кілька годин, неодноразово виходив з залу. Приблизно о 23:00 год. або трохи пізніше в кафе-бар зайшли двоє працівників поліції та двоє військовослужбовців, а також особа в цивільному одязі, які перебували в приміщенні приблизно 3-4 хвилини. Після цього вказані особи пішли та забрали з собою ОСОБА_8 ; показаннями свідка ОСОБА_21 , який працює на посаді інспектора патрульної поліції УПП у Львівській області ДПП та суду пояснив, що 17 серпня 2019 року заступив на службу та разом з працівниками Національної гвардії відпрацьовував район автовокзалу на вул. Стрийській у м. Львові. В певний почули звуки пострілів та побачили, що з цього місця побігло кілька осіб. Двоє хлопців повідомили, що постріли здійснив невідомий їм чоловік. Перехожий, який рухався їм назустріч, повідомив, що можливо той, кого вони розшукують, перебуває в кафе «Старе село». Вказаний перехожий був худорлявий, середнього зросту, візуально знайомий свідку, оскільки раніше можливо притягувався до відповідальності. В приміщенні вказаного кафе потерпілі впізнали обвинуваченого ОСОБА_8 як особу, яка здійснювала постріли. Останній сидів на високому стільці біля барної стійки, у нього була сумка через спину. На пропозицію вийти на вулицю останній погодився та добровільно вийшов. Від нього був запах алкоголю та поведінка вказувала на можливий стан сп`яніння. Також зазначив, що потерпілі вказали, що з товаришами перебували біля магазину на підвищенні. В цей момент до них підійшов невідомий, як пізніше з`ясувалось, що це був обвинувачений ОСОБА_8 , та сказав, що вони порушують тишу та раптово почав стріляти, здійснивши приблизно 3-4 постріли, які нагадували постріли з бойового пістолета. Один з потерпілих повідомив, що відчуває біль після пострілу. ОСОБА_8 пояснював, що здійснив постріли в бік хлопців з травматичного пістолета, на який має дозвіл. В обвинуваченого була сумка через спину, так звана «тактична». ОСОБА_8 привідкрив кишеню сумки та в такій було видно зброю. На місці події ОСОБА_8 не представився та особистих документів не надав. В подальшому ОСОБА_8 запросили в Сихівський відділ поліції, на що останній не заперечував, де було встановлено його особу, останній надав зброю та боєприпаси, а також дозвіл на зброю. Зазначив, що він (свідок) мав нагрудну камеру, яку увімкнув, однак з якого саме моменту, не пригадав. На місці здійснення пострілів яскравого освітлення не було, однак місцевість освітлював ліхтар. Також ствердив, що ОСОБА_8 затриманим не був, у пересуванні обмежений не був, однак при цьому не говорив, що хоче йти з місця події. В певний момент ОСОБА_8 тримали за руки для власної безпеки, оскільки в нього була зброя, з якої він здійснив постріли. Своє твердження, яке зафіксоване на відеозаписі, про затримання ОСОБА_8 свідок пояснив тим, що мав на увазі, що особу виявили і він перебуває біля них; - повідомленнями на службу 102 про те, що 17 серпня 2019 року о 23.39 год. затримано невідомого, який стріляв з травматичної зброї, є поранені; на місці події виявили ОСОБА_12 , ОСОБА_22 , які вказали на невідомого чоловіка, який підійшов до них та без будь-яких пояснень здійснив кілька прицільних пострілів в їх сторону; у ОСОБА_12 та ОСОБА_23 виявлено вогнепальні поранення (Т. 2 а.с. 49-51); заявами ОСОБА_12 та ОСОБА_11 від 18 серпня 2019 року про кримінальне правопорушення, які просили вжити заходів до невідомого, який 17 серпня 2019 року приблизно о 23.10 год. на вул. Стрийській у м. Львові наніс їм тілесні ушкодження, а саме здійснив постріли з пістолета (Т. 2 а.с. 52, 53); протоколом огляду місця події від 18 серпня 2019 року та фототаблицею до такого, згідно з яким оглянуто службове приміщення Сихівського ВП ГУНП у Львівській області, в ході якого у ОСОБА_8 вилучено предмети, схожі на пістолет, на який останній пред`явив відповідний дозвіл, патрони, два магазини до пістолета, які визнано речовими доказами (Т. 2 а.с. 55-62, 63); висновком Львівського НДЕКЦ судової балістичної експертизи №5/358 від 5 вересня 2019 року, згідно з яким самозарядний пістолет калібру 9мм Р.А. є гладкоствольною, коротко-ствольною вогнепальною зброєю - пристроєм «Форт-17Р», № НОМЕР_1 , виробництва НВО «Форт», м. Вінниця, Україна, призначений для стрільби (відстрілу) патронів, споряджених еластичними снарядами травматичної (несмертельної) дії, та відноситься до травматичної зброї з вогнепальним принципом метання снаряду; пістолет придатний до стрільби, слідів переробки пістолета з метою зміни їх конструкції та призначення для стрільби бойовими патронами, немає; вісімнадцять патронів з маркувальними позначеннями в донній частині: п`яти патронів «Форт 9 mm P.A.», тринадцяти патронів «SOBR 9 mm P.A.» є боєприпасами, пістолетними патронами калібру 9 мм Р.А. Надані патрони виготовлені промисловим (кустарним) способом із використанням капсюльованих гільз травматичних патронів українського промислового, гумової сферичної кулі вагою 0,6 г і порохового заряду (навіски) пороху 0,1 г патронів «Форт 9mm Р.А.» та гумової сферичної кулі вагою 0,43 г, і порохового заряду (навіски) пороху 0,18 г патронів «SOBR 9 mm P.A.»; питома кінетична енергія снаряду, наданих патронів, перевищує мінімальну питому кінетичну енергію снаряду (кулі), необхідну для вражаючої здатності для ураження цілі та визнання патронів боєприпасами, яка складає 0,5 Дж/мм?; патрони придатні до стрільби в тому числі з пістолета «Форт-17Р», № НОМЕР_2 кал. 9 мм Р.А., наданого на дослідження (Т. 2 а.с. 65-71); медичною документацією, а також висновком судово-медичної експертизи №781 від 28 серпня 2019 року потерпілого ОСОБА_12 , відповідно до якого в останнього при обстеженні у 8-й МКЛ м. Львова 18 серпня 2019 року було встановлено діагноз: «Вогнепальне сліпе поранення задньої поверхні лівого стегна»; на час проведення судово-медичної експертизи виявлено садно на задньо-внутрішній поверхні лівого стегна; вказане тілесне ушкодження могло виникнути 17 серпня 2019 року внаслідок дії тупого предмета з обмеженою поверхнею, можливо яким могла бути і гумова куля, та відноситься до легкого ступеня тяжкості і не було небезпечним для життя і здоров`я в момент заподіяння; судово-медичних даних про утворення тілесного ушкодження внаслідок падіння на площину з висоти власного зросту та для відповіді на питання про характерні індивідуальні ознаки предмета, яким спричинене тілесне ушкодження, немає (Т. 2 а.с. 74, 75); медичною документацією, а також висновком судово-медичної експертизи №780 від 28 серпня 2019 року потерпілого ОСОБА_11 , відповідно до якого в останнього при обстеженні у 8-й МКЛ м. Львова 18 серпня 2019 року було встановлено діагноз: «Вогнепальне сліпе поранення задньої поверхні лівого стегна»; на час проведення судово-медичної експертизи виявлено садно на задній поверхні лівого стегна; вказане тілесне ушкодження могло виникнути 17.08.2019 внаслідок дії тупого предмета з обмеженою поверхнею, можливо яким могла бути і гумова куля, та відноситься до легкого ступеня тяжкості і не було небезпечним для життя і здоров`я в момент заподіяння; судово-медичних даних про утворення тілесного ушкодження внаслідок падіння на площину з висоти власного зросту та для відповіді на питання про характерні індивідуальні ознаки предмета, яким спричинене тілесне ушкодження, немає (Т. 2 а.с. 77, 78); відеозаписом подій, що мали місце 17 серпня 2019 року на АДРЕСА_3 , безпосередньо оглянутому в ході судового розгляду, який визнано речовим доказом та долучено до матеріалів провадження (а.с. 79, 80, 94); протоколом пред`явлення особи для впізнання від 17 вересня 2019 року та фототаблицею до такого, в ході якого свідок ОСОБА_18 за загальними рисами обличчя та зовнішнім виглядом впізнала серед інших осіб ОСОБА_8 як особу, яка 17 серпня 2019 року приблизно о 23.40 год. на АДРЕСА_3 здійснила 5-6 пострілів з пістолета в бік групи осіб, серед яких була свідок ОСОБА_18 та її друзі (Т. 2 а.с. 81-85).

Досліджені в судовому засіданні в суді першої інстанції докази є логічними, послідовними, узгоджуються між собою, не викликають сумнівів у їх достовірності та об`єктивно підтверджують винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину, з чим погоджується і апеляційний суд.

На переконання колегії суддів, твердження сторони захисту про відсутність у діях ОСОБА_8 об`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України не заслуговують на увагу з огляду на таке.

Так, безпосереднім об`єктом кримінально-правової охорони за статтею 296 КК України є громадський порядок, тобто суспільні відносини, що сформовані внаслідок дії правових норм, а також моральних-етичних засад, звичаїв, традицій та інших позаюридичних чинників і полягає в дотриманні усталених правил співжиття.

Хуліганство з об`єктивної сторони полягає в посяганні на ці правоохоронювані цінності, що супроводжується особливою зухвалістю або винятковим цинізмом. Таке посягання, як правило, здійснюється у людних або громадських місцях, зазвичай з ініціативи правопорушника, супроводжується нецензурною лайкою та/або фізичним насильством, пошкодженням майна і призводить до заподіяння моральної та матеріальної шкоди.

Хуліганські дії завжди посягають на громадський порядок. Проявами особливої зухвалості під час цих дій є нахабне поводження, буйство, бешкетування, поєднане з насильством, знищення або пошкодження майна, тривале порушення спокою громадян, зрив масового заходу, тимчасове порушення нормальної діяльності установи, підприємства, організації або громадського транспорту тощо.

Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони хуліганства є мотив явної неповаги до суспільства. Домінування у свідомості винного такого внутрішнього спонукання і відсутність особистого мотиву посягання на потерпілого є головним критерієм хуліганства, як злочину проти громадського порядку та моральності.

Головною рушійною силою хуліганських дій є бажання завдати шкоди не конкретно визначеному потерпілому, а протиставити себе оточуючим узагалі, показати свою зверхність, виразивши явну зневагу до загальноприйнятих норм і правил поведінки. Означені дії не зумовлені особистими мотивами й конкретною метою, а за своїми внутрішніми чинниками фокусуються в напрямку тотального негативізму й ворожого ставлення до суспільства. Протиправні діяння вчиняються за відсутності зовнішнього приводу або з незначного приводу і зазвичай спрямовані на випадкові об`єкти. Якщо хуліганству передує конфлікт винного з потерпілим (потерпілими), такий конфлікт провокується самим винним як зухвалий виклик соціальному оточенню, і реакція інших на провокуючі дії, в тому числі спроба їх припинити, стають приводом для подальшого насильства.

Відповідно до фактичних обставин справи, встановлених на підставі безпосередньо досліджених в судовому засіданні доказів, зокрема показань потерпілих та свідків, підстав для звернення до ОСОБА_17 та подальшої стрільби у бік групи людей, що знаходились поруч з кафе «Рома стиль» на АДРЕСА_3 , в обвинуваченого не було, такі дії були здійснені без приводу. Тобто ініціатором діяння був сам ОСОБА_8 , що здійснив зухвалий виклик соціальному оточенню. Обстановка й обставини події, динаміка їх розвитку й об`єктивні ознаки нахабної поведінки обвинуваченого свідчать про те, що вона не була зумовлена особистою неприязню до ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , а саме бажанням протиставити себе суспільству, продемонструвати зневагу до загальноприйнятих норм і правил поведінки, та супроводжувалась особливою зухвалістю у виді безпідставного чіпляння до одного з групи людей, які стояли і розмовляли, та здійснення стрільби у них, наслідком якої стало заподіяння тілесних ушкоджень потерпілим.

У своїй постанові «Про судову практику у справах про хуліганство» від 22 грудня 2006 року №10 Пленум Верховного Суду зазначав, що вирішуючи питання щодо наявності в діях винної особи такої кваліфікуючої ознаки хуліганства, як застосування вогнепальної або холодної зброї чи іншого предмета, спеціально пристосованого або заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень (ч. 4 ст. 296 КК), слід враховувати, що ця ознака має місце лише в тих випадках, коли винний за допомогою названих предметів заподіяв чи намагався заподіяти тілесні ушкодження або коли використання цих предметів під час учинення хуліганських дій створювало реальну загрозу для життя чи здоров`я громадян.

Вогнепальною зброєю вважаються будь-які пристрої заводського чи кустарного виробництва, призначені для ураження живої цілі за допомогою снаряда (кулі, дробу тощо), що приводиться в рух за рахунок енергії порохових газів чи інших спеціальних горючих сумішей, - усі види бойової та іншої стрілецької зброї військового зразка, спортивні малокаліберні пістолети, гвинтівки, самопали, пристосовані для стрільби пороховими зарядами газові пістолети, нарізна мисливська зброя, а також перероблена зброя (пристосована для стрільби кулями іншого калібру), в тому числі обрізи з гладкоствольної мисливської зброї.

Як слідує з протоколу огляду місця події від 18 серпня 2019 року, у ОСОБА_8 вилучено предмети, схожі на пістолет, на який останній пред`явив відповідний дозвіл, патрони, два магазини до пістолета; висновком Львівського НДЕКЦ судової балістичної експертизи №5/358 від 5 вересня 2019 року підтверджується, що вказаний пістолет калібру 9мм Р.А. є гладкоствольною, коротко-ствольною вогнепальною зброєю - пристроєм «Форт-17Р», № НОМЕР_1 , та відноситься до травматичної зброї з вогнепальним принципом метання снаряду; п`ять патронів «Форт 9 mm P.A.», тринадцять патронів «SOBR 9 mm P.A.» є боєприпасами, пістолетними патронами калібру 9 мм Р.А.

Наведене у сукупності з іншими матеріалами справи, а саме показаннями свідків і потерпілих, а також висновками судово-медичної експертизи №780 та №781 від 28 серпня 2019 року підтверджує факт застосування ОСОБА_8 вогнепальної зброї, з якої він здійснював вистріли у потерпілих. Той факт, що пістолет був вилучений у ОСОБА_8 незадовго після події злочину, а також те, що він мав дозвіл на володіння таким пістолетом спростовує доводи про відсутність даних, що пістолет у момент вчинення злочину перебував у ОСОБА_8 .

Врахувавши викладене, дослідивши зібрані у справі докази, та постановляючи вирок, місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що ОСОБА_8 , вчинив суспільно-небезпечне діяння та встановив сукупність усіх передбачених законом ознак складу злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України.

При цьому безпідставними є доводи сторони захисту про допущення органом досудового розслідування порушень вимог кримінального процесуального закону, зокрема статей 208, 209, 241 КПК України.

Статтею 208 КПК України визначено випадки, коли уповноважена особа має право без ухвали слідчого судді, суду затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі.

У розумінні ст. 209 КПК України особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою.

У своїй апеляційній скарзі сторона захисту наполягає на тому, що ОСОБА_8 був затриманий працівниками поліції. Поряд з тим, з наявного у матеріалах справи відеозапису слідує, що ОСОБА_8 на пропозицію працівників правоохоронних органів добровільно погодився їхати до відділу поліції для з`ясування обставин інциденту, де було вилучено пістолет, на який у нього був наявний відповідний дозвіл, а також магазин і патрони до такого пістолета. При цьому ОСОБА_8 самостійно показував працівнику поліції вміст своєї сумки. Жодних спецзасобів, в тому числі кайданок, до останнього не застосовувалось. Перебуваючи у відділі поліції він безперешкодно виходив курити. Крім того, свої прізвище, ім`я та по батькові ОСОБА_8 назвав лише у відділі поліції, а також надав відповідні документи.

За наведеного, у суду відсутні підстави вважати, що ОСОБА_8 був затриманий у розумінні ст. 208 КПК України, адже затримання передбачає застосування сили до особи або примушування її підкорюватись наказу. Тобто під час затримання застосовується примус, так чи інакше подавляється воля особи, яку затримують, вона змушена виконувати дії, які не мала наміру вчиняти.

З огляду на те, що ОСОБА_8 добровільно слідував за працівниками поліції, самостійно показував вміст своєї сумки, назвав свої анкетні даті та пред`явив документи тоді, коли вважав за потрібне, мав можливість вільно виходити курити, колегія суддів вважає, що працівниками поліції затримання останнього не здійснювалось. Відтак у працівників поліції були відсутні підстави для складення протоколу затримання ОСОБА_8 .

Враховуючи, що ч. 3 ст. 208 КПК України передбачено можливість здійснення обшуку затриманої особи, що має мати наслідком складення відповідного протоколу, а також беручи до уваги те, що затримання ОСОБА_8 не здійснювалось, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що відсутні підстави для визнання недопустимим доказом протоколу огляду місця події, в ході якого вилучено знаряддя вчинення кримінального правопорушення.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів.

З наявного у матеріалах справи огляду місця події (Т. 2, а.с. 55-57) вбачається, що у приміщенні Сихівського ВП ГУНП у Львівській області, що за адресою: м. Львів, пр. Червоної Калини, 66, у ОСОБА_8 вилучено: предмет, зовні схожий на пістолет; два предмети, зовні схожі на магазини; 18 предметів, схожих на патрони; документ дозвіл на зброю.

Таким чином, працівниками поліції здійснено огляд речей та документів, наданих ОСОБА_8 у приміщенні відділення поліції, що відповідає вимогам ч. 1 ст. 237 КПК України.

Стосовно покликання апелянтами на необхідність визнання недопустимим доказом висновку експерта від 5 вересня 2019 року №5/358 як «плоду отруєного дерева», колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з доктриною «плодів отруєного дерева» недопустимими є докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок суттєвого порушення прав та свобод людини. Ця доктрина передбачає заборону використання даних, отриманих на підставі або з використанням доказів, визнаних недопустимими.

У кримінальному процесуальному законі вказана доктрина має своє правове втілення у положеннях ч. 1 ст. 87 КПК України, згідно з якою недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

У цій нормі закріплено як загальну підставу визнання доказів недопустимими - їх отримання внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, так і підставу, яку в доктрині кримінального процесу іменують правилом про «плоди отруєного дерева», - здобуття інших доказів завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

З огляду на те, що у суду відсутні підстави визнавати протокол огляду місця події недопустимим доказом, у даній ситуації доктрина «плодів отруєного дерева» свого підтвердження не знайшла.

Твердження апелянта про неправомірність дій працівників поліції через проведення слідчих дій до внесення відомостей до ЄРДР не ґрунтуються на матеріалах справи, адже ч. 3 ст. 214 КПК України передбачено, що у невідкладних випадках до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань може бути проведений огляд місця події (відомості вносяться невідкладно після завершення огляду).

Враховуючи те, що знаряддя злочину було надано ОСОБА_8 лише у Сихівському ВП ГУНП у Львівській області, на переконання колегії суддів, непроведення огляду в приміщенні відділу поліції могло спричини втрату можливості для своєчасної фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення, а тому порушень вимог ст. 214 КПК України апеляційний суд не вбачає.

Безпідставними є доводи адвокатів про порушення права ОСОБА_8 на захист, оскільки останньому було роз`яснено право бути присутнім під час огляду (Т. 2, а.с. 55-57), робити зауваження щодо протоколу, однак останній жодних зауважень чи заперечень з приводу такого не висловив, наміру мати захисника не виявив.

Стосовно відібраних у ОСОБА_8 змивів рук, то такі дії не є освідуванням у розумінні ст. 241 КПК України, а тому не потребують постанови прокурора для їх проведення.

Беручи до уваги викладене, переконливих доводів, які би ставили під сумнів законність і умотивованість наведених висновків судів першої інстанції, в апеляційній скарзі захисники не навели.

Тому з урахуванням викладеного апеляційний суд дійшов висновку, що вирок місцевого суду є належно вмотивованими й обґрунтованим і за змістом відповідає вимогам статей 370, 419 КПК, у ньому наведено мотиви, з яких виходив суд першої інстанції, та положення закону, яким він керувався, постановляючи рішення.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону або неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які би були підставами для скасування судового рішення, під час розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції не встановлено.

З огляду на викладене вище, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку, що апеляційну скаргу адвокатів ОСОБА_6 та ОСОБА_7 необхідно залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а:

вирок Сихівського районного суду м. Львова від 24 лютого 2021 року відносно ОСОБА_8 залишити без змін, апеляційну скаргу адвокатів ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в його інтересах - без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3