ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 661/5850/19 Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/819/441/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.190 КК України
У Х В А Л А
іменем України

12 жовтня 2021 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

представників потерпілого ТОВ «Баніса Енерджі Юкрейн» адвоката

ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження №0001821 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Новокаховського міськрайонного суду Херсонської області від 12 лютого 2021 року, яким:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаїв, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

засуджено:

за ч.2 ст.190 КК України на 2 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_10 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Вирішено цивільного позову, питання про речові докази та процесуальні витрати.

в с т а н о в и л а:

Вироком суду ОСОБА_10 визнано винним та засуджено за те, що він 26.04.2019 року, достовірно знаючи, що він 24.04.2019 року був звільнений з посади директора Ольшанської виробничої філії ТОВ «Баніса Енерджі Юкрейн» на підставі його власної заяви від 10.04.2019 року, керуючись корисливим мотивом та метою заволодіння чужим майном, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, шляхом зловживання довірою працівників ТОВ «PetroNick», розташованого по вул. Незалежності, 29-а, в м. Таврійськ, Херсонської області діючи від імені потерпілого як його працівник, під приводом транспортування двох водогрійних твердопаливних котлів, раніше придбаних у ТОВ «PetroNick» та належних ТОВ «Баніса Енерджі Юкрейн», незаконно заволодів майном цього товариства, а саме: водогрійним твердопаливним котлом марки «PetroNick» , моделі «200 кВт» з серійним номером №17027, з регулятором температури і вентилятором, вартістю 115 000 грн. та водогрійним твердопаливним котлом марки «PetroNick» , моделі «200 кВт» з серійним номером №17028, з регулятором температури і вентилятором, вартістю 115 000 грн., чим заподіяв ТОВ «Баніса Енерджі Юкрейн» значну матеріальну шкоду, у загальному розмірі 230 000 грн.

У поданій на вирок апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини провадження та доведеність вини ОСОБА_10 , порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції в частині призначення покарання з підстав невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Посилаючись на зміст положень ст.50, 65 КК України наголошує про те, що під час судового засідання відсутнє визнання вини обвинуваченим ОСОБА_10 , його щире каяття, оскільки фактичні обставини справи не визнавав та надавав показання, які явно суперечать обставинам кримінального провадження, а тому призначене судом покарання не є достатнім та необхідним для виправлення ОСОБА_10 та попередження вчинення нових злочинів.

Просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_10 за ч.2 ст.190 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

Під час апеляційного розгляду відповідно до вимог ч.1 ст.403 КПК України захисник ОСОБА_11 відмовився від апеляційної скарги за згодою обвинуваченого ОСОБА_10 ..

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційні вимоги сторони обвинувачення, просив скасувати вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_10 в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, позицію представників потерпілого ТОВ «Баніса Енерджі Юкрейн» адвоката ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, позицію обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_9 , які вважали апеляційну скаргу прокурора такою, що має бути залишена без задоволення, а вирок без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до такого.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, за встановлених і викладених у вироку обставин, обґрунтовані дослідженими під час судового розгляду доказами, яким дано належну оцінку, і відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, і ці висновки суду в апеляційній скарзі прокурором не оспорюються, тому відповідно до ч.1 ст.404 КПК України апеляційний суд не переглядає вирок у цій частині.

Що ж до доводів прокурора про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, то колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до положень статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст.75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані у сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. Залежно від конкретних обставин справи, особи засудженого, дій, за які його засуджено, наслідків протиправної діяльності суд вправі призначити такий вид та розмір покарання, який у конкретному випадку буде необхідним, достатнім, справедливим, слугуватиме перевихованню засудженої особи та відповідатиме кінцевій меті покарання в цілому.

Статтею 75 КК України визначено, що в разі, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, врахувавши тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Підставою звільнення особи від відбування покарання з випробуванням є переконання суду, викладене у мотивованому висновку про можливість її виправлення без відбування покарання. Висновок суду ґрунтується на тих даних, які він оцінює на час ухвалення вироку, зокрема на даних про вчинений особою злочин, посткримінальну поведінку та її характеристику, спосіб життя, соціальні зв`язки тощо. Зазначене кореспондується з постановою Верховного Суду від 26 лютого 2020 року у справі № 489/3213/15-к (провадження 51-4989км19).

Згідно зі ст.414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, призначаючи ОСОБА_10 вид та міру покарання, суд першої інстанції відповідно до вимог ст.65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України відноситься до нетяжких злочинів, дані про його особу, що він раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, посередньо характеризується за місцем проживання, висновок органу пробації про можливість виправлення ОСОБА_10 без обмеження волі або позбавлення волі на певний строк, оскільки він не становить високої небезпеки для суспільства (у т.ч. окремих осіб). Обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, судом не встановлено.

З урахуванням цих конкретних обставин та даних про особу винного, що він скоїв нетяжкий злочин, до кримінальної відповідальності не притягувався, судимостей не має, винним себе не визнав та не розкаявся, заподіяну шкоду не відшкодував, має на утримання двох малолітніх дітей, за місцем проживання характеризується задовільно, висновок органу пробації, позицію прокурора про відсутність необхідності призначення йому реального покарання у виді обмеження волі або позбавлення волі, аналогічну думку представників потерпілих, суд обґрунтовано дійшов висновок про те, що виправлення ОСОБА_10 можливе без ізоляції від суспільства з призначенням йому покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.2 ст.190 КК України із звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст.75 КК України та покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Саме таке покарання, за висновком суду, є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_10 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, відповідатиме загальним засадам призначення покарання та його меті, а також і принципу його незворотності.

Такий висновок суду першої інстанції, на думку колегія суддів, відповідає вимогам ст.65, 75 КК України.

При вирішенні питання про можливість застосування ст.75 КК України суд має належним чином дослідити й оцінити всі обставини, які мають значення для справи.

Указаних вимог закону при призначенні покарання судом першої інстанції дотримано.

Обставини вчинення нетяжкого кримінального правопорушення, відсутність негативних відомостей про особу обвинуваченого вказують на те, що виправлення ОСОБА_10 без позбавлення волі на певний строк можливе і він не становить високої небезпеки для суспільства.

Ті обставини, на які посилається прокурор, зокрема, невизнання ОСОБА_10 своєї вини та відсутність у нього каяття, заперечення ним обставин скоєння злочину, жодним чином не свідчать про недостатність призначеного особі покарання та про його не співмірність вчиненому, оскільки позиція захисту обвинуваченого не може бути врахована як підстава для призначення йому більш суворого покарання.

В апеляційній скарзі прокурором не наведено жодних переконливих аргументів про недостатність призначеного ОСОБА_10 покарання та неможливість його виправлення в умовах здійснення державою контролю за його особою.

Приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, суд першої інстанції навів належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що таке покарання відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогам захисту основних прав особи.

Отже висновок суду першої інстанції про можливість виправлення ОСОБА_10 без відбування покарання із звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст.75 КК України є обґрунтованим та вмотивованим, з яким погоджується і колегія суддів.

Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які можуть бути підставами для зміни чи скасування вироку, судом апеляційної інстанції не встановлено.

Виходячи з наведеного, апеляційну скаргу прокурора належить залишити без задоволення, а вирок без зміни.

Керуючись ч.2 ст.376, ст.404, 407, 419 КПК України колегія суддів

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 12 лютого 2021 року щодо ОСОБА_10 - без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня оголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3
(підпис) ОСОБА_4