Номер провадження: 11-кп/813/312/22
Номер справи місцевого суду: 500/6727/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.02.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 25 січня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0001796 від 12 липня 2018 року, відносно

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Ізмаїл Одеської області, громадянина України, з середньою освітою, непрацевлаштованого, неодруженого, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимий:

- вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 27 серпня 1987 року за ч.2 ст.140 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки, на підставі ст.43 КК України приєднано невідбуте покарання за вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 27 січня 1987 року, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців;

- вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 25 лютого 1991 року за ч.3 ст.140 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років, на підставі ст.43 КК України частково приєднано невідбуте покарання за вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 27 серпня 1987 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років шість місяців з конфіскацією майна;

- вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 09 вересня 1997 року за ч.2,ст.140; ч.2 ст.140 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки з конфіскацією майна;

- вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 01 червня 2000 року за ч.2 ст.140 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки з конфіскацією майна;

- вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 16 серпня 2000 року за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 510 гривень,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України,

ВСТАНОВИВ:
Зміст оскарженого судового рішення та фактичні обставини,
встановлені судом першої інстанції

Вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 25 січня 2019 року ОСОБА_10 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк дев`ять років.

В строк покарання ОСОБА_10 зараховано строк його попереднього ув`язнення у період з 12 липня 2018 року до набрання вироком законної сили.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_10 залишено до набрання вироком законної сили.

Стягнуто з ОСОБА_10 процесуальні витрати у кримінальному провадженні.

Оскарженим вироком встановлено, що 11 липня 2018 року, приблизно о 23 годині, за адресою: АДРЕСА_1 , ОСОБА_10 наніс потерпілому ОСОБА_11 не менше п`яти ударів в область голови та тулубу, а також не менше двадцяти ударів дерев`яними предметами по різним частинам тіла, чим завдав ОСОБА_11 тяжкі тілесні ушкодження, які перебувають у прямому причинному зв`язку зі смертю потерпілого.

Вимоги апеляційної скарги та узагальненні доводи особи, яка її подала

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати оскаржений вирок та ухвалити новий вирок, яким визнати його винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України та призначити покарання у межах санкції частини цієї статті.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, призначене йому покарання не відповідає особі засудженого через надмірну суворість, а також обвинувачений стверджує, що судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

Зокрема, обвинувачений посилається на те, що суд першої інстанції неправильно врахував наявність обтяжуючої обставини перебування ОСОБА_10 у стані алкогольного сп`яніння під час вчинення кримінального правопорушення, оскільки ця обставина спростовується матеріалами кримінального провадження.

Крім того, апелянт вважає, що в оскарженому вироку не враховано пом`якшуючу обставину збіг тяжких сімейних та життєвих обставин.

Також, на думку обвинуваченого, поза увагою суду залишився факт перебування на утриманні ОСОБА_10 двох малолітніх дітей.

Разом з тим, апелянт стверджує, що він не мав наміру на позбавлення батька життя, а лише бажав спричинити йому тяжкі тілесні ушкодження, що підтверджується матеріалами кримінального провадження.

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.

Обвинувачений ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_9 підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги обвинуваченого, просили задовольнити її у повному обсязі.

Прокурор ОСОБА_8 заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та просив змінити оскаржений вирок в частині зарахування обвинуваченому строку його попереднього ув`язнення.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Заслухавши доповідь головуючого судді, учасників апеляційного розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно із ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. У ньому мають бути наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення. Тобто, рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до положень ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є:

1)неповнота судового розгляду;

2)невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження;

3)істотне порушення вимог кримінального процесуального закону;

4)неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Положеннями ч.1 ст.404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Апеляційний суд дійшов висновку про неспроможність вимог апеляційної скарги обвинуваченого в частині перекваліфікації дій ОСОБА_10 на ч.2 ст.121 КК України, з огляду на таке.

Дослідивши оскаржений вирок суду першої інстанції, апеляційний суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції на підставі повного, всебічного та об`єктивного дослідження всіх обставин кримінального провадження, аналізу та належної правової оцінки наявних в матеріалах кримінального провадження доказів, дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.115 КК України.

Між тим, доводи обвинуваченого про те, що він не мав умислу на завдання смерті потерпілому ОСОБА_11 , а лише завдав останньому тяжкі тілесні ушкодження апеляційний суд вважає необґрунтованими, оскільки, згідно із ст.24 та 115 КК України, кваліфікація дій особи як умисне вбивство не передбачає наявність лише прямого умислу на вчинення даного кримінально правопорушення.

Разом з цим, обвинувачений ОСОБА_10 в суді першої інстанції та в своїй апеляційній скарзі не заперечує, що він наносив потерпілому тілесні ушкодження, відтак, визнав зазначені фактичні обставини кримінального провадження.

Таким чином, обвинувачений ОСОБА_10 усвідомлював суспільно небезпечні наслідки своїх дій, направлені на потерпілого, хоча міг не бажати саме смерті ОСОБА_11 , але свідомо припускав такі наслідки, ураховуючи тип, характер та локалізацію отриманих потерпілим тілесних ушкоджень (п`ять ударів в область голови та тулубу, не менше двадцяти ударів дерев`яними предметами по різним частинам тіла).

Окрім того, згідно із висновком експерта № 16/288-2018 від 24 липня 2018 року, який був досліджений апеляційний судом, після отриманих тілесних ушкоджень потерпілий ОСОБА_11 міг прожити короткий проміжок часу від кількох десятків хвилин до декількох годин. Характер пошкоджень і ступень вираженості реактивних змін в області їх, вказують на те, що всі пошкодження завдані при житті і могли утворитися одне за одним незадовго до смерті, вкрай обмежений інтервал часу. Успішний результат (врятувати життя потерпілого) у випадку своєчасного надання кваліфікованої допомоги потерпілому ОСОБА_11 в спеціалізованому медичному закладі безпосередньо після заподіяння йому тілесних ушкоджень або незабаром після цього не виключений. (а.к.п.89-92)

Враховуючи викладене, апеляційний суд не вбачає підстав для зміни оскарженого вироку в цій частині, оскільки суд першої інстанції правильно кваліфікував дій обвинуваченого за ч.1 ст.115 КК України.

Також не знайшли свого підтвердження доводи апеляційної скарги ОСОБА_10 про неправильне врахування судом першої інстанції обтяжуючої обставини перебування в стані алкогольного сп`яніння.

Апеляційний суд дослідив матеріали кримінального провадження та встановив, що згідно із протоколом медичного огляду для встановлення факту вживання психоактивної речовини та стану сп`яніння № 217 від 12 липня 2018 року, ОСОБА_10 був тверезий.

Водночас, апеляційний суд ураховує, що вказаний огляд проводився наступного після вчинення кримінального правопорушення дня, тобто 12 липня 2018 року, о 17 годині 47 хвилин. (а.к.п.88)

Згідно із ч.6 ст.13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Верховний Суд неодноразово зазначав про дотримання належного порядку встановлення факту перебування особи в момент вчинення злочину у стані алкогольного чи іншого сп`яніння шляхом дослідження і оцінки всієї сукупності доказів, зокрема і показань свідків, про що йдеться у постановах Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 15 березня 2018 року у справі № 372/2291/16-к (провадження № 51-138км18), від 21 листопада 2019 року у справі № 564/590/17 (провадження № 51-2532км19), від 03 грудня 2019 року у справі № 571/1436/15-к (провадження № 51-1922км19), від 11 лютого 2020 року у справі № 643/20474/15-к (провадження № 51-8622км18)

Крім того, Верховний Суд у постанові від 01 грудня 2021 року (справа № 672/1420/17, провадження № 51-3315км21) звернув увагу на те, що норми кримінального процесуального законодавства не передбачають необхідності доведення факту перебування особи у стані алкогольного сп`яніння якимось певним видом доказів. Зазначені обставини підлягають доказуванню й оцінці, виходячи із положень статей 84, 92, 94 КПК України, шляхом дослідження і оцінки всієї сукупності доказів, зокрема і показань свідків.

Так, допитаний у суді першої інстанції свідок ОСОБА_12 вказав, що, зокрема, 11 липня 2018 року вони з ОСОБА_10 вживали пиво, приблизно випили вдвох один літер, після чого розійшлись о 22 годині.

Аналогічно, обвинувачений ОСОБА_10 , допитаний судом першої інстанції, вказав, що 11 липня 2018 року повернувся додому приблизно о 23 годині та перебував у стані алкогольного сп`яніння.

Таким чином, апеляційний суд дійшов висновку про те, що у своєї сукупності показання свідка ОСОБА_12 та обвинуваченого ОСОБА_10 підтверджують перебування останнього у стані алкогольного сп`яніння в момент вчинення кримінального правопорушення, тому суд першої інстанції правильно врахував дану обтяжуючу обставину, передбачену ст.67 КК України, при призначені покарання.

При цьому, апеляційний суд дійшов висновку про необґрунтованість доводів апеляційної скарги обвинуваченого про те, що суд першої інстанції не врахував, що у ОСОБА_10 на утриманні перебувають двоє малолітніх дітей, а також збіг тяжких сімейних та життєвих обставин.

Так, матеріали кримінального провадження не містять відомостей про наявність утриманців ОСОБА_10 , а також про наявність в останнього постійного місця роботи, офіційного джерела доходів, що вказує на неспроможність такого утримання.

Аналогічно, збіг тяжких сімейних та життєвих обставин, на які посилається обвинувачений, не знайшли свого підтвердження, зважаючи на те, що відсутність матеріального забезпечення, як на це вказує ОСОБА_10 , є самостійним обов`язком останнього та не може враховуватись пом`якшуючою обставиною при призначені покарання.

Між тим, апеляційний суд дійшов висновку про те, що вимоги апеляційної скарги обвинуваченого про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність слід задовольнити частково, зважаючи на наступне.

Згідно із ч.5 ст.72 КК України, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування.

Відповідно до вимог ч.2 ст.4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Згідно з вимогами ч.1 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Частиною 2 ст.5 КК України встановлено, що закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Закон № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, який передбачає коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином поліпшує становище особи в розумінні ст.5 КК України.

Закон № 2046-VIII від 18 травня 2017 року є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи в розумінні ст.5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 29 серпня 2018 року (№ 13-31 кс 18) зробила правовий висновок про те, що суди, призначаючи покарання, мають враховувати, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII), а якщо злочини вчинені особою, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).

Апеляційний суд встановив, що інкримінований ОСОБА_10 злочин було вчинено 11 липня 2018 року, тобто під час дії Закону № 2046-VIII, яким передбачено зарахування строку попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього за один день позбавлення волі.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_10 обрано 12 липня 2018 року.

Проте, суд першої інстанції, хоча формально зазначив, проте не врахував вимоги ч.5 ст.72 КК України при призначені ОСОБА_10 покарання, з урахуванням строку його попереднього ув`язнення, що є безумовною підставою для зміни оскарженого вироку в цій частині.

Інших доводів апеляційному суду не надано.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які передбачені ст.412 КПК України та які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, апеляційним судом не встановлено.

Відповідно до п.2) ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

За таких обставин, апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_10 слід задовольнити частково, оскаржений вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 25 січня 2019 року слід змінити з підстав, зазначених у мотивувальній частині цієї ухвали.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 409, 413, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_10 частково задовольнити.

Вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 25 січня 2019, яким ОСОБА_10 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 КК України змінити.

Абзац 2 резолютивної частини оскарженого вироку викласти в такій редакції: «Строк відбування покарання ОСОБА_10 відраховувати з дня ухвалення вироку, тобто з 25 січня 2019 року. Зарахувати у строк відбування покарання ОСОБА_10 строк його попереднього ув`язнення з 12 липня 2018 року по день набрання вироком законної сили, тобто 04 лютого 2022 року, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.»

В іншій частині без змін.

Ухвала Одеського апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а обвинуваченим, яким перебуває під вартою у той же строк з моменту отримання копії цієї ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4