ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 629/319/17 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/14/22 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Незаконне заволодіння транспортним засобом
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 лютого 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:
Головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6
обвинуваченого - ОСОБА_7
захисника - ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові в режимі відеоконференціїї кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 13 квітня 2017 року у відношенні ОСОБА_7 ,-

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Енергетики Близнюківського р-ну, Харківської області, громадянина України, не одруженого, з середньою освітою, не працюючого, який зареєстрований за адресою : АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
-08.12.2005 року Барвінківським районним судом Харківської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України з випробувальним терміном 2 роки;
-25.06.2006 року Близнюківським районним судом Харківської області за ч.3 ст. 187 КК України із застосуванням ст. 71 КК України до 7 років 6 місяців позбавлення волі, 04.01.2013 року на підставі постанови Первомайського районного суд Харківської області від 27.12.2012 року звільнений умовно-достроково на невідбуту частину покарання 10 місяців 29 днів,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч .2 ст.289 КК України та призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
Відповідно до ст.75 КК України, обвинуваченого ОСОБА_7 від покарання звільнено, якщо він протягом іспитового строку тривалістю 3 (три) роки не вчинить нових злочинів та виконає покладені на нього судом обов`язки.

На підставі ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Обвинуваченому ОСОБА_7 скасовано запобіжний захід тримання під вартою та звільнено з під варти негайно з зали суду.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 задоволено.
Стягнено з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який мешкає за адресою: АДРЕСА_3 , матеріальну шкоду в розмірі 5500 грн., моральну шкоду в розмірі 3000 грн., всього на загальну суму 8500 грн.
Стягнуто з ОСОБА_7 витрати за проведення судової авто-товарознавчої експертизи № 508 від 01.10.2016 року в сумі 351,84 грн., на користь держави (код доходів 24060300, р/р 0005, код банку 37999680, МФО 8

Згідно вироку 07.09.2016 року близько 00 год. 30 хв. ОСОБА_7 , знаходячись неподалік військової частини НОМЕР_1 , яка розташована за адресою: АДРЕСА_4 , побачив мопед марки «Дельта», який вирішив викрасти. Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, ОСОБА_7 керуючись корисливим мотивом, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи повторно, з метою наживи, таємно викрав мопед марки «Дельта» вартістю згідно висновку експерта № 508 від 01.10.2016 року 4286 грн., який належить ОСОБА_9 . Після вчинення злочину з місця пригоди зник та викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність, а саме безпідставним застосуванням ст. 75 КК України, що потягло за собою невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчинені кримінального правопорушення,п передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі.
В обґрунтування зазначає, що судом не враховано, що обвинувачений мав дві судимості за вчинення умисних злочинів, та знову скоїв умисний злочин, також обвинувачений вже звільнявся від покарання на підставі ст. 75 КК України та умовно - достроково, проте на шлях виправлення не став, вчинив злочин під час іспитового строку, за що був засуджений до реального покарання.
Крім того, завдану матеріальну шкоду обвинувачений відшкодував частково, лише з метою уникнення реального покарання.
Крім того, судом першої інстанції не враховано того, що під час досудового розслідування ОСОБА_7 з метою уникнення покарання почав переховуватися від органів досудового розслідування в зв`язку з чим був оголошений у розшук, а в подальшому відносно нього було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу, обвинуваченого та його захисника, які просили залишити вирок суду без змін, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.
Згідно ст. 65 КК України суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно з роз`ясненнями, що містяться у п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання суд в кожному випадку і щодо кожного засудженого, який визнається винним у вчиненні злочину, повинен дотримуватися вимог ст. 65 КК України, а саме: враховувати характер і ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, особу засудженого та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, оскільки саме через останні реалізується принцип законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Згідно п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» передбачено, що рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Разом з тим, приймаючи рішення про звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання суд першої інстанції зазначених вимог не дотримався.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 судом враховано, що він скоїв тяжке кримінальне правопорушення, дані про його особу згідно яких встановлено, що він раніше судимий, не працює, не одружений, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем реєстрації характеризується формально позитивно.

Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченому, суд визнає щире каяття у скоєному, добровільне часткове відшкодування матеріальної шкоди потерпілому.

Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченому, судом не встановлено.

В той же час, звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання суд приймаючи таке рішення обґрунтував його тим ми ж самими обставинами, що були враховані при призначенні обвинуваченому покарання.
Разом з тим, судом першої інстанції належним чином не враховано, що ОСОБА_7 раніше притягався до кримінальної відповідальності, зокрема і за вчинення злочинів проти власності, звільнявся від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України та умовно-достроково, але знову вчинив тяжкий умисне кримінальне правопорушення.

Отже, поза увагою суду залишився той факт, що незважаючи на те, що до ОСОБА_7 вже двічі застосовувався інститут звільнення від відбування покарання, це не привело до позитивних змін в його особистості й не створило в нього готовності до самокерованої право слухняної поведінки у суспільстві, оскільки він знову скоїв кримінальне правопорушення.

Таким чином, висновки суду про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням суперечать принципу справедливості покарання і не відповідають його меті - виправлення засудженого та запобігання скоєнню нових злочинів як ним, так і іншими особами.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на той факт, що тривалий час зазначена справа не могла знайти свого вирішення в суді апеляційної інстанції з вини обвинуваченого ОСОБА_7 , який не з`являвся до суду.

Судові виклики, направлені, за адресою мешкання ОСОБА_7 , яку останній при встановленні даних про його особу під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції вказав як актуальну, повертались до апеляційного суду не врученими наслідком чого його з 18.11.2018 року було оголошено в розшук.

Зазначені обставини, колегія суддів також розцінює як такі, що доводять неможливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без відбування ним реального покарання.

За таких обставин колегія суддів констатує неправильне застосування Закону про кримінальну відповідальність, яка виразилась у неправильному звільненні обвинуваченого від відбування покарання, що відповідно до п. 4 ч.1 ст. 420 КПК України є підставою для скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення свого вироку.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання колегія суддів виходить з наведених вище даних про особу обвинуваченого, обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченому щире каяття у скоєному, добровільне часткове відшкодування матеріальної шкоди потерпілому, які були встановлені судом першої інстанції.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що саме покарання за ч.2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років з реальним його відбуттям буде достатнім для виправлення обвинуваченого та відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, а отже апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст.404,405,407, 409,413,420 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 13 квітня 2017 року у відношенні ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2ст. 289 КК України у виді 5років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту виконання вироку.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді