Провадження № 11-кп/824/1696/2022 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.309 КК України
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 лютого 2022 року. Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю

прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Святошинської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_8 на вирок Святошинського районного суду м. Києві від 29 листопада 2021 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- вироком Святошинського районного суду м. Києва від 06 червня 2019 року за ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки;

- вироком Святошинського районного суду м. Києва від 23 вересня 2019 року за ч.2 ст.185, ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, із застосуванням положень ст.71 КК України, до 3 років позбавлення волі, звільненого з місць позбавлення волі на підставі ухвали Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 07 жовтня 2021 року умовно-достроково від відбування покарання у виді обмеження волі на 9 місяців 13 днів, -

визнано винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, і призначено йому покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановлено йому іспитовий строк 1 (один) рік та на підставі ст.76 КК України зобов`язано періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи та навчання.

Цим же вироком вирішено питання про відшкодування процесуальних витрат та про речові докази.

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку суду ОСОБА_7 засуджено за скоєння кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, вчиненого за наступних обставин.

ОСОБА_7 21 жовтня 2021 року, у невстановлені досудовим розслідуванням час та спосіб, домовився з невстановленою особою про придбання психотропної речовини, для особистого вживання, здійснивши оплату шляхом переказу коштів в сумі 200 гривень на вказаний йому рахунок електронного гаманця. Потім, діючи за вказівкою зазначеної невстановленої особи, ОСОБА_7 , у денний час, 21 жовтня 2021 року, прибув на територію лісопаркової зони по вул. Робітничій в м. Києві, де з указаного йому місця неподалік від залізничної колії забрав залишені в схованках-«закладках» поліетиленовий пакетик з порошкоподібною речовиною блакитного кольору та згорток з ізоленти, в якому знаходився поліетиленовий пакетик з порошкоподібною речовиною блакитного кольору, схожі на психотропні речовини, які залишив на зберігання при собі, без мети збуту, вирішивши слідувати у власних справах.
Коли ОСОБА_7 21 жовтня 2021 року, приблизно о 16.40 годин, знаходився біля буд. №19 по бул. Кольцова в м. Києві, він був викритий працівниками поліції, яким добровільно видав для подальшого вилучення поліетиленовий пакетик з порошкоподібною речовиною блакитного кольору, масою 0,085 г, та згорток з ізоленти, в якому знаходився поліетиленовий пакетик з порошкоподібною речовиною блакитного кольору, масою 0,215 г.
Вилучені у ОСОБА_7 порошкоподібні речовини блакитного кольору містять особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - РVР (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он). Маса РVР в речовинах становить 0,066 г та 0,168 г. Загальна маса РVР в речовинах становить 0,234 г.
РVР (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он), згідно Списку № 2 «Особливо небезпечні психотропні речовини, обіг яких заборонено» Таблиці І «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовині прекурсорів», затверджено Кабінетом Міністрів України від 06.05.2000 №770, є особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено.

Не погоджуючись із вказаним рішенням суду прокурором Святошинської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_8 подано апеляційну скаргу, в якій вона не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання.

Постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців обмеження волі.

На підставі ст.71 КК України до покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 23 вересня 2019 року та остаточне покарання призначити у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки.

Мотивуючи свої вимоги зазначає, що ухвалою Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 07 жовтня 2021 року ОСОБА_7 умовно-достроково звільнено від відбування покарання, призначеного вироком Святошинського районного суду м. Києва від 23 вересня 2019 року у виді обмеження волі, строк невідбутого покарання складає 9 місяців 13 днів. Однак незважаючи на те, що ОСОБА_7 на момент постановлення оскаржуваного вироку не відбув покарання за попереднім вироком, суд при призначенні покарання обвинуваченому безпідставно не застосував положення ст.71 КК України.

Крім того, прокурор вказує, що при застосуванні ст.75 КК України відносно ОСОБА_7 судом належним чином не враховано особу обвинуваченого, а також залишено поза увагою той факт, що він вчинив нове кримінальне правопорушення в період умовно-дострокового звільнення.

На думку прокурора, застосовуючи до ОСОБА_7 ст.75 КК України, судом не зазначено жодних обставин на підставі яких суд дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання.

Сторона обвинувачення стверджує, що призначення покарання із застосуванням до ОСОБА_7 ст.75 КК України є недостатнім для виправлення та попередження нових злочинів та суперечить вимогам ст.65 КК України, оскільки не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним злочину, особі обвинуваченого, обставинам вчинення злочину, меті покарання, внаслідок м`якості.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора на підтримку поданої апеляційної скарги, думку обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив не застосовувати до нього покарання пов`язане з обмеженням волі або позбавленням волі, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково із наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд першої інстанції розглянув це кримінальне провадження в порядку, передбаченому ст.ст.381, 382 КПК України, без проведення судового розгляду в судовому засіданні, за відсутності учасників судового провадження, без здійснення фіксування технічними засобами, переконавшись, що обвинувачений не оспорює встановлені досудовим розслідуванням обставини і згоден з розглядом обвинувального акта у спрощеному провадженні.

Доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 зач.1 ст.309 КК України підтверджується матеріалами кримінального провадження та учасниками процесу не оспорюються.

Відповідно до ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Із положеннями ч.2 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, а також застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Колегією суддів встановлена неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме необґрунтоване застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 ст.75 КК України, а також незастосування положень ст.71 КК України, які підлягали застосуванню.

Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Згідно положень ст.65 КК України, суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Зокрема, згідно з приписами ст.75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Так, призначаючи ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до вимог ст.12 КК України, є кримінальним проступком, дані про його особу, а саме те, що він неодноразово судимий, на обліку у лікар-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває. Обставиною, яка пом`якшує покарання, згідно ст.66 КК України, суд першої інстанції визнав щире каяття. Обставиною, яка відповідно до ст.67 КК України обтяжує покарання, суд першої інстанції визнав рецидив злочинів.

Колегія суддів, врахувавши обставини кримінального провадження в їх сукупності, характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого, дані, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_7 , вважає, що призначене судом першої інстанції покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі є достатнім для його виправлення та домірним скоєному. Підстав для призначення більш суворого покарання судом апеляційної інстанції не встановлено.

При цьому, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ухвалою Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 07 жовтня 2021 року ОСОБА_7 умовно-достроково звільнено від відбування покарання, призначеного йому вироком Святошинського районного суду м. Києва від 23 вересня 2019 року на невідбуту частину покарання у виді обмеження волі 09 місяців 13 днів.

Відповідно до ч.4 ст.81 КК України, у разі вчинення особою, до якої застосовано умовно-дострокове звільнення від відбування покарання, протягом невідбутої частини покарання нового кримінального правопорушення суд призначає їй покарання за правилами, передбаченими статтями 71 і 72 цього Кодексу.

Згідно з положеннями ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, обвинувачений ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.309 КК України, 21 жовтня 2021 року, тобто в період невідбутої частини покарання за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 23 вересня 2019 року.

Однак суд першої інстанції призначаючи ОСОБА_7 покарання, не застосував положення ст.71 КК України, які підлягають застосуванню, та не приєднав невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Крім того, на думку колегії суддів, враховуючи вищевказані дані щодо особи обвинуваченого та обставини вчинення кримінального правопорушення, зокрема те, що інкримінований кримінальний проступок було вчинено обвинуваченим фактично менш ніж через місяць після звільнення його умовно-достроково від покарання у виді обмеження волі. Вказані обставини свідчать про небажання обвинуваченого стати на шлях виправлення та вести законослухняний спосіб життя. За таких обставин, підстави для звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, відсутні.

Згідно ч.1 ст.421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Таким чином, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, авирок місцевого суду скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухваленням в цій частині вироку апеляційного суду.

Підстав для застосування щодо ОСОБА_7 положень ст.ст.69, 75 КК України колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст.331, 404, 405, 407, 409, 418, 419, 421 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА :

Апеляційну скаргу прокурора Святошинської окружної прокуратури міста Києва ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 29 листопада 2021 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного йому покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, та призначити йому покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік.
На підставі ст.71 КК України до покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 23 вересня 2019 року та призначити остаточне покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік 6 (шість) місяців.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту його затримання в порядку виконання цього вироку.

У решті вирок Святошинського районного суду м. Києва від 29 листопада 2021 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим у той же строк із моменту вручення копії вироку.

Головуючий:

Судді: