ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 644/8698/20 Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/3056/21 Головуючий апеляційної інстанції ОСОБА_2
Категорія: ст. ст. 309, 310 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 жовтня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові дану справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 03 08 2021 року, -

ВСТАНОВИЛА:
Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, з середньою освітою, офіційно не працюючого, не одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, останній раз:
-10 04 2020 року Дзержинським райсудом м. Харкова за ч.1 ст.309 КК України до штрафу в розмірі 1700 грн.
визнано винним у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
В силу ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку 2 (два) роки не вчинить нового злочину і виконає наступні покладені на нього судом обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати на проведення експертизи 1634 грн.50 коп.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст.100 КПК України.

Судом встановлено, що у невстановлену дату та час ОСОБА_7 , діючи з прямим умислом, направленим на незаконний посів та вирощування конопель, всупереч Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», на території свого подвір`я за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 посіяв до ґрунту насіння коноплі. В подальшому протягом весни-літа 2020 року ОСОБА_7 здійснював вирощування рослин коноплі, доглядаючи за їх сходами, здійснюючи їх полив, прополюючи від бур`янів та проріджуючи, з метою доведення їх до стадії дозрівання, з невстановленою в ході проведення досудового розслідування метою, до моменту виявлення їх працівниками поліції.
20 липня 2020 року під час проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_7 , на території його домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , на огороді, було виявлено та вилучено 33 цілі рослини, які згідно висновку експерта № 13/1/2283СЕ-20 мають ботанічні ознаки рослин роду Конопля (Cannabis), містять психотропну речовину - тетрагідроканабінол та відносяться до рослин, які містять психотропні речовини.
Крім цього, у невстановлені дату та час ОСОБА_7 , знаходячись за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , дочекавшись стадії дозрівання рослин конопель, які він раніше посадив та виростив на своєму подвір`ї, реалізуючи свій злочинний умисел на виготовлення та подальше зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - канабісу, без мети збуту, всупереч Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» та Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», розуміючи, що його дії є незаконними, зірвав та висушив частину кущів конопель, таким чином виготовивши та почавши зберігати на території свого домоволодіння, яке розташоване за вищевказаною адресою, особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс. 20 липня 2020 року під час проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_7 у його домоволодінні за адресою: АДРЕСА_1 було виявлено та вилучено особливе небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - канабіс, який останній виготовив та зберігав без мети збуту, для власного вживання. Згідно висновку експерта №13/1/2283СЕ-20, вилучена у ОСОБА_7 речовина рослинного походження масою в перерахунку на суху речовину склала: 230,7330 грам, 1643,2140 грам, 137,1750 грам, 1,9669 грам та 2,1291 грам, загальною масою 2015,2180 грам, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канбісом, маса якого, згідно наказу МОЗ №188 від 01 08 2000 року «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» підпадає під значення - великі розміри.
Дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковано за ч. 2 ст. 309, ч.2 ст.310 КК України:
-незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту, вчинене протягом року після засудження за цією статтею, предметом якого були наркотичні засоби у великих розмірах ;
-незаконний посів та вирощування конопель у кількості від десяти до п`ятдесяти рослин, вчинене особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України;

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме необґрунтованим застосуванням положень ст. 75 КК України.

Крім того, просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання: за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік, за ч. 2 ст. 310 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що суд безпідставно звільнив ОСОБА_7 від відбування покарання, а також невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Позиції учасників судового апеляційного провадження.
Прокурор в судовому засіданні апеляційного суду підтримав доводи апеляційної скарги та просив задовольнити його вимоги у повному обсязі.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 вважали рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим, просили залишити вирок суду першої інстанції без змін.

Захисником також було подано заперечення на апеляційну скаргу прокурора, просив залишити вирок суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, думку обвинуваченого та захисника, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи із наступного.

Фактичні обставини справи, кваліфікація дій обвинуваченого та його винуватість у вчиненні кримінальних правопорушень ніким не оспорюються, у зв`язку з чим колегія суддів у відповідності до ст.404 КПК України рішення суду першої інстанції в цій частині не перевіряє.

Що стосується апеляційних доводів щодо м`якості призначеного ОСОБА_7 покарання, то відповідно до вимог ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

В ході перевірки доводів апеляційної скарги прокурора щодо м`якості призначеного покарання, колегія суддів враховує вимоги статті 65 КК України, відповідно до якої суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Суд індивідуалізує покарання, необхідне і достатнє для виправлення засуджених, а також для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину та особі правопорушника випливає з статті 61 Конституції України, відповідно до якої юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, а також з принципу правової держави, з суті конституційних прав та свобод людини і громадянина.

Відповідно до статті 414 КПК України невідповідним тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Як вбачається із змісту вироку, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень. Суд враховує особу винного, який позитивно характеризується, має на утриманні малолітню доньку ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого, відповідно до ст. 66 КК України, встановлено щире каяття.

Обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого відповідно до вимог ст. 67 КК України, судом не встановлено.

Відповідно до ст. 89 КК України особи, засуджені за вчинення кримінального проступку, після відбуття покарання визнаються такими, що не мають судимості.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_7 був засуджений 10 04 2020 року Дзержинським районним судом м. Харкова за ч. 1 ст. 309 КК України до штрафу в розмірі 1700 грн. та вчинив аналогічний злочин, передбачений ст. 309 КК України протягом року після засудження.

Однак, ОСОБА_7 за вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 10 04 2020 року штраф сплатив, тобто покарання відбув.

Отже, на момент скоєння злочину 20 07 2020 року обвинувачений був особою, яка в силу ст. 89 КК України є несудимою.

Відповідно до Постанови ККС ВС справа № 759/10001/18 від 20 08 2019 рокущодо визначення моменту погашення судимості для осіб, яким призначено покарання у виді штрафу, то колегія суддів констатує, що ст. 89 КК України встановлено диференційовані строки погашення судимості залежно від виду і строку покарання, яке відбуте винним, а також від категорії злочинів, до якої відноситься злочин, вчинений особою. Передбачено погашення судимості перебігом певного строку з дня відбуття особою основного і додаткового покарання. Тривалість цих строків залежить від виду покарання або від категорії злочинів у їх класифікації за тяжкістю.

На думку колегії суддів Верховного Суду, за наявності диференційованих строків погашення судимості строк погашення судимості засудженій необхідно рахувати виключно з урахуванням вимог п. 5 ст. 89 КК України, що покращує становище засудженої особи. Тобто з моменту реального відбуття покарання, а саме сплати штрафу.

На переконання, саме такий порядок обчислення перебігу строків погашення судимості забезпечить реалізацію принципів диференціації кримінальної відповідальності та індивідуалізації кримінального покарання.

У рішенні Європейського суду з прав людини від 14 жовтня 2010 року у справі «Щокін проти України» визначено концепцію якості закону, зокрема з вимогою, щоб він був доступним для заінтересованих осіб, чітким та передбачуваним у своєму застосуванні. Відсутність у національному законодавстві необхідної чіткості і точності порушує вимогу «якість закону». Якщо в національному законодавстві допущено неоднозначне або множинне тлумачення прав та обов?язків осіб, то національні органи мають застосувати найбільш сприятливий для осіб підхід. Тобто вирішення колізій у законодавстві завжди тлумачиться на користь особи.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_7 свою вину в скоєному визнав повністю, про обставини скоєння кримінальних правопорушень пояснив так, як вони викладені у даному вироку, щиро кається. Заначив, що дійсно він незаконно вирощував рослини конопель, а потім незаконно виготовив та зберігав наркотичні засоби канабіс. Канабіс він виготовив та зберігав без мети збуту.

Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що з урахуванням ступеню тяжкості та ступеню суспільної небезпеки вчинених кримінальних правопорушень, даних про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , можливе виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання, а саме, з застосуванням до нього ст.ст.75, 76 КК України та звільненням його від відбування покарання з випробуванням.

Таким чином, ґрунтуючись на принципах призначення покарання, визначених положеннями КПК України, приймаючи до уваги дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 та ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, колегія суддів приходить до висновку, що призначене судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_7 покарання в повній мірі є справедливим, достатнім та необхідним для його виправлення та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, тобто таке покарання повністю відповідає меті його призначення та направлене на досягнення позитивних змін в особистості обвинуваченого.

З огляду на викладене, істотних порушень кримінального процесуального законодавства, які ставили б під сумнів законність судового рішення, колегією суддів не встановлено.

З урахуванням викладеного, підстав для зміни вироку та призначення обвинуваченому більш суворого покарання, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ч.2 ст. 376, ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 03 08 2021 року по справі щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , - залишити без змін.
Апеляційну скаргу прокурора, - залишити без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на судове рішення, в порядку ч.1 ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді

___________ _____________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3