ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/435/22 Справа № 185/2294/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 січня 2022 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції)
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000186 за апеляційною скаргою прокурора Павлоградської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 01 листопада 2021 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Павлоград, Дніпропетровської області, громадянина України, не одруженого, з середньою освітою, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 26 січня 2021 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 1 року обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на один рік, покарання не відбув;
- 20 серпня 2021 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі, строком один рік шість місяців;
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, -
В С Т А Н О В И Л А:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 01 листопада 2021 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком два роки шість місяців.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, зазначеним покаранням у виді позбавлення волі, строком два роки шість місяців, повністю поглинуто покарання у виді позбавлення волі, строком один рік шість місяців, що було призначено вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 серпня 2021 року, та остаточно призначено покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі, строком два роки шість місяців.
До набрання вироком чинності запобіжний захід відносно ОСОБА_7 у виді тримання під вартою залишено не змінним.
Строк відбуття покарання для ОСОБА_7 вирішено обчислювати з 26 березня 2021 року.
Вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат у відповідності з вимогами кримінального процесуального закону.
Цим вироком, дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна ( крадіжка) вчинене повторно.
За обставин, встановлених судом та викладених в мотивувальній частині вироку, обвинувачений ОСОБА_7 має родинні стосунки з потерпілою ОСОБА_10 , яка, свого часу, була опікуном обвинуваченого та доводиться йому рідною сестрою.
Остання, разом із своєю сім`єю, окремо від обвинуваченого, проживала за адресою: АДРЕСА_2 .
Родинні стосунки між вказаними особами склалися таким чином, що притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності в минулому, підозра у вчиненні ним дрібних побутових крадіжок обумовлювало той факт, що обвинувачений ОСОБА_7 не мав вільного доступу до житла потерпілої під час її відсутності в житловому будинку, але він мав вільний доступ до подвір`я вказаного домоволодіння та господарських споруд, в тому числі й до приміщення літнього душу, навіть і у той час, коли потерпіла була відсутня вдома.
30.01.2021 року, приблизно о 19:20 год., потрапивши на територію домоволодіння АДРЕСА_2 шляхом відчинення хвіртки, маючи на меті вчинення таємної крадіжки чужого майна, обвинувачений ОСОБА_7 , знаходячись на вказані території, зайшов до приміщення літнього душу, яке розташоване окремо від житлового будинку, звідки таємно, повторно, з корисливих мотивів викрав дитячий електромобіль марки «Geoby» модель « LW-898Q-L219», чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 3891грн.
З викраденим дитячим електромобілем ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, та розпорядився ним на власний розсуд відвіз до ломбарду.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання скасувати, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20.08.2021 року, більш суворим покаранням за цим вироком, визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців.

На підставі ч. ч. 1, 4 ст. 71, ч. 1 ст. 72 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання за новим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26.01.2021 року та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 8 місяців.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

В обґрунтуванні вимог апеляційної скарги прокурор вказує, що ОСОБА_7 раніше судимий вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26.01.2021 року за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік, зі звільненням на підставі ст. 75 КК України від відбуття покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік. Судимість за вказаним вироком, у встановленому законом порядку не знята та не погашена.

Зазначає, що обвинувачений вчинив злочин 30.01.2021 року, тобто, до ухвалення вироку Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20.08.2021 року та в період іспитового строку, встановленого вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26.01.2021 року.

Вказує на те, що при призначенні остаточного покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції проігнорував вимоги ч. 1 ст. 71 КК України та не призначив обвинуваченому покарання за сукупністю вироків, оскільки не приєднав невідбуту частину покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26.01.2021 року, що призвело до неправильного закону України про кримінальну відповідальність.

Позиції учасників судового провадження.
Під час апеляційного розгляду прокурор підтримала вимоги апеляційної скарги сторони обвинувачення, просила їх задовольнити.

Обвинувачений та його захисник заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши суддю доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно з вимогами ст. 404 КПК України в апеляційному порядку вирок суду першої інстанції перевіряється в межах поданої апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіркою наявних матеріалів встановлено, що суд першої інстанції вказаних вимог не дотримався.

Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильності кваліфікації дій, доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, вид та міра призначеного покарання апеляційним судом не перевіряються, оскільки не були оскаржені учасниками судового розгляду.

Перевіряючи доводи прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому остаточного покарання, колегія суддів звертає увагу на наступне.

Відповідно до ч. ч. 1, 4 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Окрім того, згідно з роз`ясненнями, які містяться в абз. 1 п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», за сукупністю вироків (ст. 71 КК) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також, коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.

При застосуванні правил ст. 71 КК України, судам належить врахувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за нове кримінальне правопорушення, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше судимий вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26.01.2021 року за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на один рік, зі звільненням на підставі ст. 75 КК України від відбуття покарання з випробуванням з іспитовим строком один рік. Судимість за вказаним вироком, у встановленому законом порядку не знята та непогашена.

У даному кримінальному провадженні кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, обвинувачений вчинив 30.01.2021 року, тобто, до ухвалення вироку Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20.08.2021 року та в період іспитового строку, встановленого вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26.01.2021 року.

Проте суд, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_7 , не призначив обвинуваченому покарання за сукупністю вироків, не приєднав невідбуту частину покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26.01.2021 року, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Суд апеляційної інстанції, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання, за сукупністю вироків.

Таким чином, внаслідок того, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, при призначені обвинуваченому ОСОБА_7 остаточного покарання, не застосував положення ч. 1 ст. 71 КК України, колегія суддів вбачає підстави для скасування оскаржуваного рішення в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок в цій частині.

З огляду на викладене, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а оскаржуваний вирок скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням судом апеляційної інстанції нового вироку.

Інших підстав, які б свідчили про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону під час апеляційного перегляду апеляційним судом не встановлено.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора Павлоградської окружної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 01 листопада 2021 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20.08.2021 року, більш суворим покаранням за цим вироком, визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців.

На підставі ч. ч. 1, 4 ст. 71, ч. 1 ст. 72 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання за новим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26.01.2021 року та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 8 місяців.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а обвинуваченим, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому копії вироку.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4