Справа № 473/3092/21
Номер провадження1-кп/473/302/2021
ВИРОК
іменем України

"24" грудня 2021 р. Вознесенський міськрайонний суд Миколаївської області в складі:
головуючої судді ОСОБА_1

за участю секретаря ОСОБА_2 ,

прокурора ОСОБА_3 ,

захисника ОСОБА_4 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Вознесенську кримінальне провадження №0000397 за обвинуваченням

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Олександрівка Вознесенського району Миколаївської області, українця, гpомадянина України, з повною загальною середньою освітою, який не працює, не одружений, на утриманні неповнолітніх дітей не має, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1. 03.09.2012 року Доманівським районним судом Миколаївської області за ч. 3 ст. 185, ст. 69 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі;

2. 08.10.2012 року Доманівським районним судом Миколаївської області за ч.3 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до 3 років позбавлення волі;

3. 05.02.2015 року Вознесенським міськрайонним судом за ч. 2 ст.15 ч.3 ст.185, ст. 71 КК України до 3 років 2 місяців позбавлення волі;

4. 23.01.2018 року Вознесенським міськрайонним судом Миколаївської області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі, звільнився 21.01.2021 року умовно-достроково, згідно ухвали Казанківського районного суду Миколаївської області від 13.01.2021 року, не відбутий строк покарання складає 11 місяці 16 днів,

- в скоєні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.310, ч.2 ст.309 КК України,

В С Т А Н О В И В:

Приблизно в травні 2021 року, ОСОБА_5 , на городній ділянці за місцем мешкання, за адресою: АДРЕСА_1 , поміж сільськогосподарськими рослинами кукурудзи та овочевими культурами, заздалегідь підготувавши грунт, незаконно посіяв насіння рослини роду коноплі, яке проросло y 197 (сто дев`яносто сім ) кущів конопель. Вказані рослини ОСОБА_5 незаконно вирощував та культивував, a саме: обробляв міжряддя, знищував бур`яни та поливав до 21.07.2021.

21 липня 2021 року в період часу з 07 год. 00 хв. до 08 год. 24 хв. працівниками поліції Вознесенського РУП ГУНП в Миколаївській області y ході проведення санкціонованого обшуку на території домоволодіння, де мешкає ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_1 , виявлено та вилучено 197 (сто дев`яносто сім ) кущів, які є рослинами роду коноплі, що віднесені до рослин, які містять наркотичні засоби та психотропні речовини, які ОСОБА_5 незаконно посадив та вирощував на території домоволодіння за місцем мешкання для подальшого власного використання, без мети збуту.

Крім того, в червні 2021 року, ОСОБА_5 , із вирощених кущів коноплі, за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_1 , назривав гілки з листям, тим самим незаконно придбав наркотичний засіб - канабіс, які в подальшому висушив та незаконно зберігав в якості наркотичного засобу - канабісу на території зазначеного домоволодіння без мети збуту до 21.07.2021.

21 липня 2021 року в період часу з 07 год. 00 хв. до 08 год. 24 хв. працівниками поліції Вознесенського РУП ГУНП в Миколаївській області y ході проведення санкціонованого обшуку на території домоволодіння, де мешкає ОСОБА_5 за адресою: АДРЕСА_1 , виявлено та вилучено суху рослинну масу - канабіс, що є наркотичним засобом, вага якого y перерахунку на висушену речовину становить великий розмір наркотичного засобу i складає 585,59 г.

Таким чином, ОСОБА_7 незаконно придбав, виготовив (висушив) та зберігав без мети збуту 585,59 г. наркотичного засобу - канабісу, що становить великий розмір наркотичних засобів.

Обвинувачений ОСОБА_5 в скоєні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.310, ч.2 ст.309 КК України, визнав винним себе частково, а саме в частині вирощування рослин коноплі для власного вживання, але на підставі ст..63 Конституції України відмовився давати пояснення відносно себе.

Але винність обвинуваченого ОСОБА_5 в скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.310, ч.2 ст.309 КК України, повністю підтверджується дослідженими в судовому засіданні доказами.

Свідок ОСОБА_8 пояснила суду, що вона була понятою під час проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_5 . В її присутності працівники поліції оголосили ОСОБА_5 ухвалу про дозвіл на обшук та запропонували добровільно видати наркотичні засоби. Після цього учасники обшуку пішли на город, де побачили ростучу коноплю. ОСОБА_5 сам її показав та повідомив, що він її вирощує для себе. Кущі коноплі були политі і росла в різних місцях. Деякі кущі коноплі були також обсапані. Працівники поліції вилучили біля 200 кущів рослин коноплі. Після цього ОСОБА_5 повів всіх учасників обшуку до одного сараю, а потім до другого. Сам ОСОБА_5 показував де суха конопля і пояснював, що це його конопля для паління. В хаті також ОСОБА_5 добровільно показував де в нього зберігається конопля. Всю коноплю запакували та вилучили. Свідок зазначає, що вона під час обшуку весь час була присутня і все особисто бачила, всі дії проводились у її присутності.

Свідок ОСОБА_9 пояснив суду, що він приймав участь як понятий в проведенні обшуку у ОСОБА_5 . Зазначає, що коли працівники поліції під`їхали до будинку ОСОБА_5 , то вийшли на вулицю сам обвинувачений, його мати та батько, та був ще хтось з членів його сім`ї. ОСОБА_5 працівники поліції зачитали ухвалу про обшук та запропонували добровільно видати наркотичні засоби. Потім всі учасники обушку пішли на город і там побачили рослини коноплі. Деякі рослини були просапані, деякі ні. ОСОБА_5 розповідав, що він вирощує цю коноплю та доглядає за нею, для особистого вживання замість тютюну. Всі рослини коноплі були вирвані та перераховані. Рослин коноплі були приблизно 200 кущів. Потім пішли до сараїв та ще приміщень, де вилучили суху коноплю. ОСОБА_5 казав, що цю коноплю він суше для себе.

Свідки ОСОБА_10 , яка є бабусею обвинуваченого, свідок ОСОБА_11 , яка є матір`ю обвинуваченого, ОСОБА_12 , який є батьком обвиунваченого, на підставі ст..63 Конституції України відмовились давати пояснення відносно ОСОБА_5 .

Згідно протоколу обшуку від 21.07.2021 року, проведеного на підставі ухвали слідчого судді Вознесенського міськрайонного суду від 20.07.2021 року, за місцем мешкання ОСОБА_5 в АДРЕСА_1 , був проведений обшук. На присадибній ділянці, на яку вказав ОСОБА_5 повідомивши, що він на цій ділянці вирощує рослини коноплі, було виявлено та вилучено 197 кущів рослин, зовні схожих на рослини коноплі. Далі, в ході обшуку, ОСОБА_5 видав гілля сухе на дотик, яке знаходилось в господарському приміщенні (сараї). В приміщенні будинку, ОСОБА_5 видав сухе на дотик гілля рослини з різким запахом коноплі. Також, під навісом, який розміщений за будинком справа від входу на подвір`я виявлено та вилучено гілля сухе з різким запахом коноплі. Гілля коноплі та рослини коноплі в кількості 197 кущів, були вилучені до Вознесенського РУП. Під час проведення обшуку проводилась безперервна відео зйомка. Відеофайл з флеш накопичувача з відео зйомкою обшуку, який є додатком до протоколуобшуку, переглянутий в судовому засіданні і встановлено, що факти зазначені в протоколу обшуку, відповідають фактичним обставинам, а.с.43, 45-47, 48.

Згідно висновку експерта №СЕ-19/115-21/10102-НЗПРАП від 26.07.2021 року вилучені в ході проведення обшуку 21.07.2020 року за адресою: АДРЕСА_1 , за місцем мешкання ОСОБА_5 , рослини в кількості 197 штук є рослинами роду конопель і відносяться до рослин, що містять наркотичні засоби та психотропні речовини, а.с.66-70.

Згідно висновку експерта № СЕ-19/115-21/10112-НЗПРАП від 29.07.2021 року, рослинна маса, яка вилучена під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_5 , є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Відділенні основи гілок, масою у наданому стані 368,1 г., не містять у своєму складі тетрагідроканабінол та до наркотичних засобів не відносяться. Загальна маса канабісу, у перерахунку на висушену речовину становить 585,59 г., а.с.77-82

Рослини коноплі в кількості 197 рослин та канабіс загальною масою у перерахунку на висушену речовину 585, 59 г., визнані речовими доказами за даним кримінальним провадженням, а.с.71, а.с.83.

Зазначені докази є узгодженими між собою та іншими доказами у справі, сумніву в своїй належності та допустимості не викликають.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника про те, що вина обвинуваченого в скоєні даних злочинів не доведена, так як докази надані прокурором, а саме: протокол обшуку від 21.07.2021 року та висновки експертів №СЕ-19/115-21/10102-НЗПРАП від 26.07.2021 року, № СЕ-19/115-21/10112-НЗПРАП від 29.07.2021 року, є недопустимими доказами, не можуть бути прийняті судом до уваги.

Так, посилаючись на те, що протокол обшуку та висновки експертів є недопустимими доказами, захисник ОСОБА_4 зазначив, що під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_5 учасниками обшуку були працівники поліції ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , які не є особами, які згідно норм КПК, можуть бути запрошені для участі в проведенні обшуку. Також, захисник вказує на те, що фактично обшук був проведений зазначеними працівниками поліції, а не слідчим, а звідси результати обшуку є недопустимими доказами, відповідно до постанови Верховного Суду від 29.01.2019 року по справі №466/896/17, згідно до якої проведення обшуку іншими особами, окрім слідчого чи прокурора, вважається суттєвими порушеннями умов обшуку, а звідси результати обшуку у відповідності з вимогами ст. 86,87 КПК України не можуть бути використані при прийнятті процесуальних рішень і на них не може посилатись суд при ухваленні обвинувального вироку, як на доказ. Враховуючи вищевикладене просить визнати недопустимими доказами і висновки експерта, застосовуючи доктрину «отруєного дерева».
Дійсно, відповідно до постанови Верховного Суду від 29.01.2019 року по справі №466/896/17 та постанови об`єднаної палати Верховного Суду України від 06.12.2021 року по справі №663/820/15-к викладений висновок щодо застосування норми права, згідно якого системне тлумачення процесуальних норм, передбачених п. 3 ч. 2 ст.40, ст..236 КПК України дає підстави для висновку про те, що виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи покладається на слідчого чи прокурора і не може бути доручене відповідним оперативним підрозділам.

Але, як було встановлено в судовому засіданні обшук за місцем проживання ОСОБА_5 в АДРЕСА_1 , проводився слідчою ОСОБА_17 , якій на підставі ухвали слідчого судді Вознесенського міськрайонного суду від 20 липня 2021 року і був наданий дозвіл на проведення обшуку в житловому будинку АДРЕСА_1 , власником якого є ОСОБА_18 та де зареєстроване місце проживання ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , для відшукання та вилучення рослин роду коноплі (а.с.43). І хоча в проведенні обшуку приймали участь працівники Вознесенського РУП ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , але вони лише надавали допомогу слідчий в викопування кущів коноплі.

Більш того, згідно протоколу проведення обшуку від 21.07.2021 року та відеозапису обшуку, переглянутого в судовому засіданні, ОСОБА_5 , активно сприяючи розкриттю злочину, сам, після пропозиції слідчої, видати рослини роду коноплі та інші наркотичні засоби, заявив, що вирощує рослини коноплі, вказав, де саме на присадибній ділянці ростуть рослини коноплі, після чого ОСОБА_5 добровільно видав сухе гілля коноплі, яке зберігалось в господарському приміщенні (сараї) та в приміщенні будинку. Отже дані наркотичні засоби слідча чи інші працівники поліції взагалі не відшукували, крім наркотичних засобів, які були розташовані під навісом, а на них добровільно вказав та особисто видав сам обвинувачений.

Дані обставини підтверджуються також поясненнями свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .

Звідси доводи захисника ОСОБА_4 про те, що обшук за місцем мешкання ОСОБА_5 , був проведений не слідчою, а оперуповноваженими ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , не відповідають дійсності та спростовуються протоколом обшуку від 21.07.2021 року з додатком до нього (відеозапис обшуку), поясненнями свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ..

Отже, суд не знаходить підстав для визнання протоколу обшуку від 21.07.2021 року, проведеного за місцем мешкання ОСОБА_5 в АДРЕСА_1 , та висновків експертиз №СЕ-19/115-21/10102-НЗПРАП від 26.07.2021 року, № СЕ-19/115-21/10112-НЗПРАП від 29.07.2021 року, недопустимими доказами.

Також, суд не приймає до уваги доводи захисника обвинуваченого про те, що відсутні докази того, що саме ОСОБА_5 вирощував на присадибній ділянці рослини коноплі та зберігав наркотичні засоби у будинку та господарських приміщеннях в АДРЕСА_1 , так як він не є власником даного домоволодіння та земельної ділянки, і крім нього там проживають і інші члени його сім`ї. Крім того, захисник зазначив, що рослини коноплі, які були вилучені під час проведення обшуку були недоглянуті, а звідси і взагалі не підтверджується факт їх вирощування.

Дані доводи спростовуються протоколом обшуку від 21.07.2021 року та додатком до нього (відеозаписом обшуку), згідно яких, ОСОБА_5 сам, добровільно показує та розповідає де він вирощує рослини коноплі, а також де він зберігає вже висушені рослини коноплі Під час перегляду відеозапису, видно та чути, як учасники обшуку звертають увагу на те, що рослини коноплі политі. Як зазначили свідки ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які були присутні в якості понятих при проведенні обшуку за місцем мешкання ОСОБА_5 , кущі коноплі, які росли на городі були политі, а деякі і просапані, зазначають, що обвинувачений розповідав, що цю коноплю він вирощує для себе, а також показував, де зберігається висушена конопля та зазначав, що зберігає її для себе, з метою власного вживання шляхом паління.

Аналізуючи викладене, суд вважає, що пред`явлене ОСОБА_5 обвинувачення доведено в повному обсязі.

Дії обвинуваченого ОСОБА_5 , які виразилися в незаконному посіві та незаконному вирощуванні конопель в кількості п`ятдесят і більше рослин, належить кваліфікувати за ч. 2 ст.310 КК України.

Дії обвинуваченого ОСОБА_5 , які виразились в незаконному виготовленні, придбанні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, якщо предметом таких дій були наркотичні засоби у великих розмірах, належить кваліфікувати за ч. 3 ст.309 КК України.

Обставиною, яка пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_5 , згідно зі ст.66 КК України, є активне сприяння розкриттю злочину.

Обставиною, яка обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_5 , згідно зі ст. 67 КК України, є рецидив злочину.

Обираючи міру покарання обвинуваченому ОСОБА_5 суд враховує ступінь тяжкості скоєним ним кримінальних правопорушень, а саме те, що це є злочин невеликої тяжкості та тяжкий злочин, обставини, які пом`якшують та обтяжують його покарання, те що вона посередньо характеризується за місцем мешкання, раніше неодноразово судимий за злочини проти власності, скоїв злочин під час строку на який він був звільнений умовно достроково від призначеного судом покарання, та вважає можливим, призначити ОСОБА_5 покарання у вигляді позбавлення волі в межах санкції, передбаченої ч.2 ст.309, ч.2 ст.310 КК України.

Вироком Вознесенським міськрайонним судом Миколаївської області від 23.01.2018 року ОСОБА_5 був засуджений за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення вол. Згідно ухвали Казанківського районного суду Миколаївської області від 13.01.2021 року, ОСОБА_5 від подальшого відбування покарання у вигляді позбавлення волі звільнений умовно-достроково, не відбутий строк покарання складає 11 місяці 16 днів. Враховуючи, що ОСОБА_5 вчинив злочин протягом не відбутої частини покарання, на яку він був звільнений умовно-достроково, при призначенні покарання ОСОБА_5 необхідно керуватися правилами ч.1 ст.71 КК України.
Відповідно до ст.124 КПК України всі судові витрати покладаються на обвинуваченого та підлягають стягненню з нього.

Долю речових доказів вирішити на підставі ст. 100 КПК України.

Керуючись ст.ст. 373, 374 КПК України, суд

У Х В А Л И В:

ОСОБА_5 визнати винним в скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.309, ч. 2 ст.310 КК України і призначити йому покарання:

за ч.2 ст.309 КК України 2 (два) роки позбавлення волі

за ч.2 ст.310 КК України 4 (чотири) роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень , шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_5 призначити покарання у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі
На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового складання призначених покарань за вироком Вознесенським міськрайонним судом Миколаївської області від 23.01.2018 року, ОСОБА_5 остаточно призначити покарання у вигляді 4 (чотирьох) років 01 (одного) місяця позбавлення волі.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_5 обчислювати з дня взяття його під варту, після звернення вироку Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 24 грудня 2021 року до виконання та набрання ним законної сили

Стягнути з засудженого ОСОБА_5 судові витрати на користь держави в сумі 2 917 (дві тисячі дев`ятсот сімнадцять) гривень 37 кор.за проведення судової експертизи.

Речові докази по справі: 197 кущів рослини роду коноплі, наркотичний засіб канабіс, маса якого у висушеному стані становить 584, 99 г., гілки масою 376,5 г, які зберігаються в кімнаті речових доказів Вознесенського РУП ГУНП в Миколаївської області, знищити.

Вирок набирає законної сили після спливу закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок суду, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
Вирок може бути оскаржений до Миколаївського апеляційного суду через Вознесенський міськрайонний суд усіма учасниками процесу протягом 30 днів з моменту його оголошення.

Суддя