ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №642/7357/16-к Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/2868/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.15 ч.2 ст.289 КК України
УХВАЛА
Іменем України

21 вересня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника, обвинуваченого на вирок Ленінського районного суду міста Харкова від 08.07.2021 року стосовно ОСОБА_8 , -

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харків, громадянина України, освіта вища, офіційно не працюючого, розлученого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

засудженого за ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 289 КК України та призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі , з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності.

Цивільний позов - задоволено частково, стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 в рахунок відшкодування моральної шкоди суму в розмірі 30 000 (тридцять тисяч) грн. В решті позовних вимог - відмовлено.

Цим же рішенням суду вирішено долю процесуальних витрат та речових доказів по справі.

Вказаним вироком встановлено, що 21 серпня 2016 року близько 05 години, більш точний час в ході судового розгляду не встановлено, ОСОБА_8 за попередньою змовою у групі із невідомою особою чоловічої статі, матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, діючи з корисливих мотивів, маючи умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, заздалегідь розподіливши між собою ролі, реалізуючи свій злочинний намір, прибули на автомобілі «Маzda 323» синього кольору, державний номерний знак НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_8 до АДРЕСА_2 на торці будинку знаходився припаркований автомобіль «Hyundai Ассеnt», 2008 року випуску, синього кольору, з державним номерним знаком НОМЕР_2 , вартість якого згідно висновку авто-товарознавчої експертизи № 9859 від 27.10.2016 складає 163 360 гривень 00 копійок, що перебував у користуванні потерпілої ОСОБА_10 , який вона залишила у вказаному місці напередодні. Після чого, невстановлена особа чоловічої статі, матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, відчинив вказаний автомобіль у спосіб невстановлений в ході судового розгляду, тим самим проник до середини, сів на переднє водійське сидіння, за кермо. ОСОБА_8 перебуваючи у салоні свого автомобілю «Маzda 323» синього кольору, державний номерний знак НОМЕР_1 неподалік, спостерігав за навколишнім оточенням, а невстановлена особа чоловічої статі, матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, в цей час, без дозволу власника зазначеного автомобілю, шляхом з`єднання проводів замка запалювання намагався завести вищевказаний автомобіль, після чого, почав рух на вказаному автомобілі, тим самим почав переміщувати транспортний засіб у просторі, але автомобіль у такий спосіб проїхав лише проміжок шляху на відстані близько 50-ти метрів, та у подальшому не завівся. Після чого, ОСОБА_8 під`їхав на своєму автомобілі «Маzda 323» синього кольору, державний номерний знак НОМЕР_1 до місця зупинки автомобіля «Hyundai Ассеnt», 2008 року випуску, з державним номерним знаком НОМЕР_2 , з метою спроби завести автомобіль пересів на переднє водійське сидіння автомобіля «Hyundai Ассеnt», а невстановлена особа чоловічої статі, матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, стояв поряд із вказаними автомобілями, але в цей час їх дії стали помічені потерпілою ОСОБА_10 , після чого невстановлена особа чоловічої статі, матеріали щодо якого виділені в окреме провадження, та ОСОБА_8 мовчки залишили місце вчинення злочину на автомобілі «Маzda 323» синього кольору, державний номерний знак НОМЕР_1 , внаслідок чого не довели свій злочинний намір до кінця з причин, які не залежали від їх волі.

Прокурор, ще до початку апеляційного розгляду справи відмовився від своєї апеляційної скарги в порядку ст. 403 КПК України.

Захисник та обвинувачений у поданих апеляційних скаргах просять вирок Ленінського районного суду міста Харкова від 08.07.2021 скасувати, ухвалити нове судове рішення, яким визнати обвинуваченого ОСОБА_8 невинуватим у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 289 КК України та відмовити у задоволенні цивільного позову ОСОБА_10 у повному обсязі.

Апелянти вважають, що вирок суду першої інстанції є незаконним, необґрунтованим та не вмотивованим, таким, що ухвалено з порушенням норм процесуального та матеріального права та підлягаючим скасуванню з підстав неповноти судового розгляду, невідповідністю висновку суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування норм КК України.

Іншими учасниками кримінального провадження вирок суду не оскаржений.

Потерпіла ОСОБА_10 , в судове засідання апеляційного суду не з`явилась, про причини своєї неявки не повідомила, а тому апеляційний суд вважає за можливе провести судове засідання без участі потерпілої.

Вказане узгоджується з рішенням Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч. 1 ст. 6 даної Конвенції.

В своїх рішеннях Європейський суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

Заслухавши суддю-доповідача, думку обвинуваченого та його захисника, які підтримали подану ними апеляційні скарги та просили їх задовольнити, прокурора, який просив залишити вирок суду без змін та заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та захисника, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Відповідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Порушень вимог КПК України, які б слугували підставами для скасування вироку, апеляційним судом не встановлено.

Зазначені дії ОСОБА_8 суд першої інстанції кваліфікував за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 289 КК України, як закінчений замах на незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене за попередньою змовою групою осіб.

Не зважаючи на те, що обвинувачений свою вину не визнає, суд апеляційної інстанції уважає, що вчинення обвинуваченим інкримінованого злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 289 КК України, за обставин, визнаних судом першої інстанції встановленими, було доведено в судовому засіданні сукупністю досліджених доказів, яким суд першої інстанції дав належну оцінку.

Аналогічна позиція простежується і в самому вироку, згідно якого незважаючи на невизнання вини обвинуваченим у скоєні інкримінованого йому діяння, його вина підтверджується сукупністю досліджених в ході судового розгляду доказів, показаннями потерпілої, свідків, висновком судової дактилоскопічної експертизи №1850 від 18.10.2016, заявою ОСОБА_10 від 21.08.2016, протоколом огляду місця події від 21.08.2016 та схемою і фото-таблицями до нього, протоколом пред`явлення особи для впізнання від 20.09.2016, висновком судової автотоварознавчої експертизи №9859 від 27.10.2016, протоколом огляду місця події від 24.09.2016, постановою від 24.09.2016, протоколом проведення слідчого експерименту від 22.10.2016 та фото-таблицями до нього за участю свідка ОСОБА_11 та іншими письмовими доказами по справі.

Так, потерпіла ОСОБА_10 вказала, що 21.08.2016 року приблизно об 5 годині ранку вона вибігла на двір та побачила, що автомобіль знаходиться на відстані приблизно 50 метрів від того міста, де вона його залишала напередодні. Біля автомобіля стояв невідомий високий чоловік, а у середині автомобіля знаходився обвинувачений ОСОБА_8 . На запитання «що тут відбувається?» ОСОБА_8 без жодних вагань встав з автомобіля потерпілої, пересів до свого транспортного засобу, залишивши місце вчинення кримінального правопорушення. Перехожий, який того ранку був на вулиці, повідомив номер транспортного засобу, на якому з місця вчинення злочину пересувались підозрілі особи. Потерпіла лише запам`ятала цифри із д.н.з. автомобіля, на якому вони поїхали.

Таким чином, встановлені судом фактичні обставини, гуртуються на показаннях потерпілої, які узгоджуються з рештою доказів, що містяться в матеріалах цього кримінального провадження.

Так, пояснення, які надали суду свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_12 підтверджують вищевикладені обставини, які вказала потерпіла ОСОБА_10 та спростовують апеляційні доводи сторони захисту.

Отже, всі пояснення свідків є логічними, послідовними та співпадають між собою. Крім того, ці докази повністю узгоджуються з матеріалами кримінального провадження, а тому у колегії суддів не має підстав для сумніву в їх достовірності, оскільки всі ці обставини також підтверджуються дослідженими в суді письмовими доказами по справі.

Поряд з цим, колегія суддів звертає увагу на те, що цей розгляд є вже четвертим, а у попередніх трьох судів жодного сумніву щодо встановлених цих фактичних даних не виникало.

Тому, доводи апеляційної скарги захисника та обвинуваченого про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, не містять у собі необхідних та достатніх підстав для скасування чи зміни вироку і спростовуються сукупністю доказів, що були досліджені у суді.

Стосовно апеляційних вимог захисника та обвинуваченого, про скасування вироку Ленінського районного суду міста Харкова від 08.07.2021 та ухвалення судом апеляційної інстанції нового судове рішення, яким визнати обвинуваченого ОСОБА_8 невинуватим у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 289 КК України, то вони є суперечливим та не узгоджується з нормами, викладеними у ст. 420 КПК України, згідно з якими суд апеляційної інстанції вправі скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити свій вирок у разі: необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення, необхідності застосування більш суворого покарання, скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Так, відповідно до ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Водночас положення ст. 50 КК України визначають, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.

Визначаючи винній особі покарання необхідно виходити із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив, мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів тощо)

Під урахуванням особи винного повинно передбачатись врахування судом позитивних і негативних характеристик особи, які мають кримінально-правове значення.

Справедливість та індивідуалізація призначеного покарання має відбуватись через призму кримінальної репресії, відповідно до якого міра покарання має бути необхідною та достатньою для його виправлення і такою, що не завдає надмірних страждань як самому засудженому тка і іншим особам. А тривале перебування особи в місцях позбавлення волі здійснить негативний вплив.

Крім того, Верховний Суд у постанові від 20 березня 2018 року (справа № 302/904/16-к) вказує, що загальні засади призначення покарання, визначені у ст. 65 КК України, наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в межах якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані у сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Відповідно до вимог статей 368, 374 КПК України, суд зобов`язаний у вироку мотивувати обрану міру покарання, тобто його вид та строк. Суди мають суворо додержуватись вимог ст. 65 КК України, стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. При визначенні міри покарання суд повинен звернути увагу на тяжкість злочину (обставини злочину, форма вини, мета, спосіб, кількість епізодів злочинної діяльності, характер наслідків злочину) та особу винного (п.п. 1-3 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 року). Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Всупереч наведених вимог законодавства, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд першої інстанції належним чином не врахував дані про особу обвинуваченого та сукупність вищевказаних обставин, а саме те, що обвинувачений раніше не судимий і притягується до кримінальної відповідальності вперше, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, хоча і розлучений але має неповнолітню дитину, має постійне місце реєстрації та проживання, за яким характеризується цілком позитивно, відсутність наслідків від вчиненого ним діяння оскільки йому інкримінується лише замах на вчинення злочину.

Крім того, слід врахувати що, протягом досить значного проміжку часу, більше п`яти років, під час якого відбувався судовий розгляд справи, обвинувачений відвідував судові засідання, не намагався уникнути покарання, від суду не переховувався, а це, за переконанням колегії суддів, додатково свідчить про можливість його виправлення без ізоляції від суспільства.

При цьому належить взяти до уваги те, що при апеляційному перегляді кримінального провадження прокурор не надав будь яких відомостей, які негативно характеризують особу обвинуваченого.

За наведених вище обставин, апеляційний суд вважає за можливе призначити ОСОБА_8 покарання, не пов`язане з ізоляцією від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням на строк, достатній для того, щоб він довів своє виправлення.

Будь-яких обмежень щодо застосування до ОСОБА_8 положень ст. 75 КК України колегія суддів не вбачає.

Що стосується посилання у вироку суду першої інстанції оцінки доводів прокурора та захисника, які були предметом попереднього апеляційного розгляду ще 07.11.2019 стосовно призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , яке би погіршило його становище, за умови доведення винуватості останнього у вчиненні злочину, під час повторного розгляду кримінального провадження судом першої інстанції, то колегія суддів, звертає увагу на те, що наведені там висновки не узгоджуються з вимогами ст. 415 КПК України.

Так, положеннями ч. 2 ст. 415 КПК України встановлено, що призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Колегія суддів, зазначає, що оскільки попередній вирок скасовувався у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, тому згідно положень ч.2 ст.415 КПК України, доводи апеляційних скарг прокурора та захисника про призначення покарання обвинуваченому, суд апеляційної інстанції детально не перевіряв.

В силу п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок, а ч. 2 ст. 404 КПК України наділяє суд апеляційної інстанції правом вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Окрім того, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Пунктом 4 ч. 1 ст. 409 КПК України визначено, що підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Поряд з цим, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Отже, апеляційний суд вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначення покарання щодо обвинуваченого ОСОБА_8 та на підставі ст. 75 КК України його слід звільнити від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Чинна ст. 77 КК України встановлює закритий перелік додаткових покарань які застосування у разі звільнення від відбування основного покарання з випробуванням серед яких відсутня - конфіскація майна, а тому положення ст. 75 КК України поширюється на все призначене ОСОБА_8 судом першої інстанції кримінальне покарання.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого залишити без задоволення.

Вирок Ленінського районного суду міста Харкова від 08.07.2021 року стосовно ОСОБА_8 - в частині призначення покарання змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим до покарання, визначеного судом першої інстанції а саме - 5 років позбавлення волі, з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.

На підставі п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_8 наступні обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання;

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді