Номер провадження: 11-сс/813/1351/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.09.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
представника власника майна ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника ОСОБА_7 в інтересах власника майна ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Київського райсуду м. Одеси від 30.08.2021, якою накладено арешт на майно в межах кримінального провадження №0001233 від 29.10.2020 за ознаками вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Оскаржуваною ухвалою слідчого судді в межах кримінального провадження №0001233 від 29.10.2020 за ознаками вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України частково задоволено клопотання старшого слідчого відділу розслідування особливо тяжких злочинів СУ ГУНП в Одеській обл. ОСОБА_9 та накладено арешт на майно, вилучене 17.08.2021 в ході проведення обшуку квартири за адресою: АДРЕСА_1 за місцем проживання ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , а саме на мобільний телефон марки «Apple Iphone XR» ІМЕІ: НОМЕР_1 ; в задоволенні клопотання в іншій частині відмовлено.
Обґрунтовуючи прийняте рішення про часткове задоволення клопотання слідчого, слідчий суддя дійшов переконання, що на даному етапі кримінального провадження потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права та інтереси власника майна, про які йдеться в клопотанні, тому клопотання сторони обвинувачення в частині накладення арешту на мобільний телефон ОСОБА_8 підлягає задоволенню, натомість, в судовому засіданні ОСОБА_10 довів, що вилучені грошові кошти, зокрема, 31 купюра номіналом 100 доларів США та 3 купюри номіналом 50 доларів США, належать йому й він не має відношення до вчинення вказаного кримінального правопорушення, тому підстав для накладення арешту на зазначені грошові кошти слідчий суддя не знайшов.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі представник ОСОБА_7 в інтересах власника майна ОСОБА_8 не погодилась із оскаржуваною ухвалою слідчого судді з підстав відсутності в ній об`єктивно з`ясованих в судовому засіданні обставин з підтвердженням належними та допустимими доказами з огляду на наступні обставини:

- поза увагою слідчого судді залишилось те, що обшук було проведено з порушенням положень чинного кримінального процесуального закону, не було роз`яснено клієнту його право на захист, обшук проводився за відсутності адвоката, в ухвалі про проведення обшуку вказані дані сторонньої особи;

- слідчим суддею не було враховано ненадання органом досудового розслідування доказів того, що арештоване майно є предметом, засобом чи знаряддям злочину, за ознаками якого проводиться досудове розслідування у вказаному кримінальному провадженні, натомість, мобільний телефон був вилучений майже через рік після відкриття провадження, у його власника ОСОБА_8 жодного разу не було відібрано пояснень, жодного процесуального статусу останній у провадженні не має, а безпідставне вилучення мобільного телефону суттєво порушує його право володіти та користуватись своїм майном, а також право на захист приватної інформації;

- арешт був накладений на майно за зверненням неналежного суб`єкта слідчого, адже, відповідно до вимог чинного кримінального процесуального закону, арешт на майно третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт (саме такий процесуальний статус у провадженні має ОСОБА_8 ) накладається лише за клопотанням прокурора.

Посилаючись на вищенаведені обставини, представник ОСОБА_7 просить оскаржувану ухвалу слідчого судді скасувати.

Заслухавши доповідь судді, пояснення представника власника майна, яка підтримала доводи апеляційної скарги та просила її задовольнити, думку прокурора, який заперечував проти її задоволення, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд дійшов висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

На думку апеляційного суду, слідчий суддя, розглядаючи клопотання слідчого про арешт майна, зазначених вимог закону дотримався не в повному обсязі з огляду на наступне.

Відповідно до положень ст. 41 Конституції України, кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності.

Приписами ч. 1 ст. 170 КПК України передбачено, що арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.
Положення зазначеної вище норми КПК України узгоджуються зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

У своїх висновках ЄСПЛ неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога статті 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: п. 1 дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а п. 2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах «Амюр проти Франції», «Колишній король Греції та інші проти Греції» та «Малама проти Греції»).

При цьому, ч. 2 вищезгаданої ст. 170 КПК України встановлює, що арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Згідно із ч. 3 ст. 170 КПК України, у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

Разом із тим, відповідно до ч. 2 ст. 173 КПК України, при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна, як доказ в кримінальному провадженні... ; 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння ...; 3-1) можливість спеціальної конфіскації майна; 4) розмір шкоди завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою; 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

В свою чергу, п. 1 ч. 2 ст. 171 КПК України встановлює, що у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено підстави і мету відповідно до положень ст. 170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна.
На підставі аналізу змісту клопотання слідчого про накладення арешту на майно в межах кримінального провадження №0001233 від 29.10.2020 (а.с. 1-6) вбачається, що слідчий визначив метою накладення арешту на зазначене в ньому майно його збереження як речового доказу.

Окрім того, відповідно до клопотання про накладення арешту на майно, витягу з ЄРДР у вищевказаному кримінальному провадженні (а.с. 7) та інших матеріалів провадження, СУ ГУНП в Одеській обл. здійснюється досудове розслідування кримінального провадження за ознаками вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК Україниу зв`язку із надходженням 29.10.2020 до С ГУНП в Одеській обл. з УБН в Одеській обл. ДБН НПУ повідомлення про те, що на території Одеської області діє група невстановлених осіб, які займаються збутом наркотичних та психотропних речовин за допомогою всесвітньої мережі Інтернет на території Одеської області, а саме: канабісу, амфетаміну, екстазі, мефедрону та ін. шляхом «закладок», за допомогою месенджера «Телеграм», а кошти за свою злочинну діяльність отримують на електронні гаманці «Easypay» та «Globalmoney».

В подальшому, в ході проведення досудового розслідування було встановлено, що до вчинення вказаного кримінального правопорушення ймовірно причетний ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_1 та свою протиправну діяльність, пов`язану з незаконним збутом наркотичних засобів через Телеграм-канал « ІНФОРМАЦІЯ_2 » здійснює конспіративно, за попередньою змовою з іншими невстановленими особами.

17.08.2021 в порядку ст. 236 КПК України, на підставі ухвали слідчого судді Київського райсуду м. Одеси від 09.08.2021, було проведено обшук приміщення вищезазначеної квартири, де проживає ОСОБА_8 , в ході якого виявлено та вилучено речі, зокрема, мобільний телефон марки «Apple Iphone XR» ІМЕІ: НОМЕР_1 та грошові кошти 31 купюра номіналом 100 доларів США та 3 купюри номіналом 50 доларів США (а.с. 12-16).

Постановою слідчого відділу розслідування особливо тяжких злочинів ГУНП в Одеській обл. ОСОБА_11 від 18.08.2021 зазначені мобільний телефон та грошові кошти було визнано речовими доказами (а.с. 17-20).
При цьому, відповідно до положень ч. 1 ст. 98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
Водночас, диспозиція ч. 2 ст. 307 КК України, за попередньою кваліфікацією якої здійснюється досудове розслідування в кримінальному провадженні №0001233, передбачає відповідальність за незаконний збут наркотичних засобів та психотропних речовин, вчинений за попередньою змовою групою осіб.
За таких обставин, на переконання апеляційного суду, органом досудового розслідування не було доведено того, який чином мобільний телефон «Apple Iphone XR» ІМЕІ: НОМЕР_1 , належить ОСОБА_8 , на який просить накласти арешт слідчий, містить ознаки речового доказу в зазначеному провадженні та може бути використане для доведення будь-яких фактів чи обставин з приводу незаконного збуту наркотичних засобів та психотропних речовин.
Заслуговують на увагу посилання представника на те, що органом досудового розслідування не було доведено причетності ОСОБА_8 до розслідуваного кримінального провадження №0001233 за ч. 2 ст. 307 КК України, натомість, останній процесуального статусу в провадженні не має, пояснення в нього щодо обставин провадження не відбирались.

Окрім того, погоджуючись із доводами представника власника майна, колегія суддів наголошує, що слідчий суддя при задоволенні клопотання слідчого та накладенні арешту на мобільний телефон не врахував вимоги ч. 2 ст. 173 КПК України щодо розумності та співрозмірності обмеження права власності завданням кримінального провадження, зокрема, накладення арешту на мобільний телефон призводить до порушення законних прав його власника ОСОБА_8 на володіння та користування мобільним телефоном, обмежує його право на вільне спілкування та порушує право на захист приватної інформації.

За викладених вище обставин, апеляційний суд наголошує на тому, що слідчий суддя залишив поза увагою, що органом досудового розслідування не було доведено того, що вилучений за місцем проживання ОСОБА_8 мобільний телефон не являється речовим доказом в зазначеному кримінальному провадженні №0001233 від 29.10.2020 за ч. 2 ст. 307 КК України, зокрема, не було доведено того, що таке майно зберегло на собі його сліди або містить інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

Апеляційний суд критично оцінює посилання представника на те, що арешт був накладений за зверненням неналежного суб`єкта слідчого з огляду на наступне.

Дійсно, ч. 2 ст. 64-2 КПК України визначає, що права третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт, виникають з моменту звернення прокурора до суду із клопотанням про арешт майна.

При цьому, положення ч. 1 ст. 171 КПК України передбачають, що з клопотанням про арешт майна до слідчого судді, суду має право звернутися прокурор, слідчий за погодженням з прокурором, а з метою забезпечення цивільного позову також цивільний позивач.

Системний аналіз зазначених вище норм кримінального процесуального закону, колегія суддів доходить переконання про те, що вимоги ч. 1 ст. 171 КПК України щодо суб`єкта звернення з клопотанням про накладення арешту на майно є спеціальними по відношенню до загальних вимог ст. 64-2 КПК України, яка загалом визначає процесуальний статус третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт.

За таких обставин, пріоритетному застосуванню в даному випадку, на переконання апеляційного суду, підлягають вимоги ч. 1 ст. 171 КПК України, які прямо визначають суб`єктів звернення до слідчого судді із клопотанням про накладення арешту на майно, тому клопотання про арешт майна в кримінальному провадженні №0001233 подано належним суб`єктом слідчим ОСОБА_9 за погодженням із прокурором ОСОБА_6 (а.с. 6).

Що стосується посилань апелянта на проведення обшуку з порушенням вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів наголошує, що на теперішній час предметом оскарження в апеляційному порядку є ухвала про накладення арешту на майно та слідчим суддею вирішується питання про наявність достатніх підстав для арешту майна, натомість, оцінка доказів з точки зору, в тому числі допустимості та відповідності вимогам КПК України, на підставі ст.ст. 89, 94 КПК України, буде здійснена судом 1-ої інстанції під час судового розгляду кримінального провадження по суті.

Приписами п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
Пункт 2 ч. 1 ст. 409 КПК України встановлює, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.
В свою чергу, п. 1 ч. 1 ст. 411 КПК України встановлює, що судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.
Отже, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга представника ОСОБА_7 в інтересах власника майна ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню, а ухвала слідчого судді скасуванню в частині накладення арешту на мобільний телефон із постановленням в цій частині нової ухвали про відмову в задоволенні клопотання слідчого про накладення арешту на майно.

Керуючись ст.ст. 24, 170-173, 370, 404, 405, 407, 409, 411, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд
ухвалив:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_7 в інтересах власника майна ОСОБА_8 задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Київського райсуду м. Одеси від 30.08.2021, якою в межах кримінального провадження №0001233 від 29.10.2020 за ознаками вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України накладено арешт на мобільний телефон марки «Apple Iphone XR» ІМЕІ: НОМЕР_1 , належний ОСОБА_8 скасувати в частині накладення арешту на мобільний телефон.
Постановити в цій частині нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого відділу розслідування особливо тяжких злочинів СУ ГУНП в Одеській обл. ОСОБА_9 про накладення арешту на майно, а саме на мобільний телефон марки «Apple Iphone XR» ІМЕІ: НОМЕР_1 , вилучений в ході проведення 17.08.2021 обшуку за адресою: АДРЕСА_1 .

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4