Дата документу 11.10.2021 Справа № 320/3544/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 320/3544/19 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/1021/21 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 307 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 жовтня 2021 року м. Запоріжжя
Судова колегія з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),
захисника адвоката ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),
розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора у кримінальному провадженні прокурора Мелітопольської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 1 квітня 2021 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Мелітополя Запорізької області, громадянин України, маючий середню освіту, офіційно працевлаштований, не одружений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:
1) 21 лютого 2011 року Мелітопольським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;
2) 15 травня 2012 року Дарницьким районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 71 КК України до покарання у вигляді 4 років позбавлення волі. Вироком Апеляційного суду м. Києва від 15 листопада 2012 року вирок у частині призначеного покарання скасовано та призначено покарання у вигляді 5 років 1 місяця позбавлення волі. Звільнений 1 липня 2014 року на підставі ст. 4 Закону України «Про амністію»;
3) 2 жовтня 2014 року Мелітопольським міськрайонним судом Запорізької області за ст. 395 КК України до покарання у вигляді 2 місяців арешту. Звільнений 16 січня 2015 року по відбуттю строку покарання,
визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України, та йому призначено покарання:
- за ч. 2 ст. 307 КК України у вигляді 6 років позбавлення волі;
- за ч. 1 ст. 309 КК України у вигляді 3 років обмеження волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання у вигляді 6 років позбавлення волі.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у вигляді застави.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання.

Зараховано у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 28 лютого 2019 року по 6 березня 2019 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 429 грн. та 572 грн. у рахунок відшкодування витрат на проведення експертиз.

Цим же вироком ОСОБА_7 був визнаний невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та виправданий за епізодом від 12 лютого 2019 року у зв`язку з не доведенням того, що вчинено кримінальне правопорушення, а за епізодом від 28 лютого 2019 року у зв`язку з не доведенням того, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України, за наступних обставин.
У невстановлений під час досудового слідства час, знаходячись на території м. Запоріжжя, ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання, перевезення та зберігання психотропної речовини з метою подальшого збуту, діючи повторно, незаконно придбав у невстановленої особи під час досудового слідства, психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін, який незаконно зберігаючи при собі, з метою збуту, перевіз на автомобілі «FORD FUSION», в кузові чорного кольору, реєстраційний номер НОМЕР_1 , який зареєстровано за ОСОБА_10 , за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 .
Після чого ОСОБА_7 , продовжуючи свої злочинні дії та маючи умисел на збут психотропної речовини, обіг якої обмежено метамфетаміну, діючи повторно та з корисливих мотивів, розфасував вищевказану психотропну речовину до полімерних зіп-пакетів та продовжив зберігати за місцем свого мешкання з метою збуту, до 28 лютого 2019 року, коли о 13 годині 38 хвилин, знаходячись за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , перебуваючи у стані, викликаному вживанням наркотичного засобу метадону, психотропних речовин амфетаміну та метамфетаміну, шляхом продажу за 1000 гривень, збув ОСОБА_10 кристалічну речовину, масою 0,458 г, яка містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін, загальна маса якого, в перерахунку на основу складає 0,3062 г.
Такі дії обвинуваченого суд першої інстанції кваліфікував за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропної речовини, вчинений повторно.
Крім того, у невстановлений під час досудового слідства час, знаходячись на території м. Запоріжжя ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання, перевезення та зберігання психотропної речовини з метою подальшого збуту, діючи повторно, незаконно придбав у невстановленої особи під час досудового слідства, психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін, який незаконно зберігаючи при собі, з метою збуту, перевіз на автомобілі «FORD FUSION», в кузові чорного кольору, реєстраційний номер НОМЕР_1 , який зареєстровано за ОСОБА_10 , за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 .
Після чого ОСОБА_7 , продовжуючи свої злочинні дії та маючи умисел на зберігання з метою збуту психотропної речовини, обіг якої обмежено метамфетаміну, знаходячись за місцем свого мешкання, за адресою АДРЕСА_2 , діючи повторно та перебуваючи у стані, викликаному вживанням наркотичного засобу метадону, психотропних речовин амфетаміну та метамфетаміну, продовжив зберігати при собі з метою подальшого збуту, до моменту коли 28 лютого 2019 року, в період часу з 15 години 50 хвилини до 16 години 45 хвилини, співробітниками поліції, знаходячись за адресою: АДРЕСА_3 , під час затримання особи, підозрюваної у вчинені злочину в порядку ст. 208 КПК України, було проведено обшук ОСОБА_7 , в ході якого було виявлено та вилучено полімерний зіп-пакет з кристалічною речовиною, масою 0,8001 г, яка містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін, загальна маса якого, в перерахунку на основу складає 0,4193 г.
Такі дії обвинуваченого суд першої інстанції перекваліфікував з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, зберігання та перевезення психотропних речовин без мети збуту.
Цим же вироком суду ОСОБА_7 визнаний невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та виправданий за епізодом від 12 лютого 2019 року у зв`язку з не доведенням того, що вчинено кримінальне правопорушення, а за епізодом від 28 лютого 2019 року у зв`язку з не доведенням того, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 вважає, що судом неповно досліджені обставини, з`ясування яких має істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, висновки суду, викладені у вироку не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, судом допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а призначене покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Так, на підтвердження винуватості ОСОБА_7 суд необґрунтовано послався на визнавальні показання самого обвинуваченого, який свою вину визнавав частково та зазначав, що він разом з ОСОБА_10 купували метамфетамін у м. Запоріжжі для власного вживання, наміру збуту не мав і не збував.
Крім того, визнання вини обвинуваченим у вчиненні злочину має бути всебічно перевірено та підтверджено іншими доказами у справі, а винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення повинна бути доведена поза розумним сумнівом.
Натомість, вина ОСОБА_7 ґрунтується на припущеннях, а всі наявні по справі докази не підтверджують, що він діяв з метою збуту та сам факт збуту психотропних речовин.
Також звертає увагу, що в основу обвинувачення ОСОБА_7 судом покладені докази, здобуті в результаті проведення НСРД, які проводились по іншому кримінальному провадженню № 0000323 від 1 лютого 2019 року щодо ОСОБА_10 , а відомості про вчинення кримінального правопорушення саме обвинуваченим ОСОБА_7 були внесені до ЄРДР лише 1 березня 2019 року, тобто значно пізніше (у тому числі після самої події, затримання та обшуку), що унеможливлює подальше використання цих доказів у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 та є безумовною підставою для визнання таких доказів недопустимими.
Крім того, матеріали кримінального провадження відносно ОСОБА_7 не містять постанов прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину, що викликає обґрунтовані сумніви щодо законності проведення НСРД.
Суд не перевірив законність здійснення та достовірність результатів оперативної закупки, не обґрунтував у вироку законності проведення оперативної закупки та відсутності провокації злочину з боку правоохоронних органів.
У матеріалах кримінального провадження також відсутнє відповідне процесуальне рішення про залучення до проведення цієї негласної слідчої (розшукової) дії особи, яка здійснювала оперативну закупку, із вигаданими анкетними даними ОСОБА_11 , цю особу не допитано судом як свідка, також судом не допитано як свідка особу, щодо якої проводилися такі негласні слідчі (розшукові) дії - ОСОБА_10 .
За таких обставин, неможливо перевірити законність здійснення та достовірність результатів негласних слідчих (розшукових) дій, отже обвинувальний вирок ґрунтується на припущеннях та недопустимих доказах, отриманих і складених з істотним порушенням кримінального процесуального закону, а також убачається наявність провокації злочину з боку правоохоронних органів.
Із врахуванням доктрини «плодів отруєного дерева» постанови про визнання речовими доказами, речові докази та висновок експерта також є недопустимими доказами.
Судом не взято до уваги, що під час судового розгляду ОСОБА_7 повідомив про застосування до нього під час затримання психологічного тиску з боку працівників Мелітопольського ВП ГУНП України в Запорізькій області, та саме з цих підстав він і не зазначав про необхідність захисника, та зазначив у протоколі після його складання слідчим, що зауважень не мав. Також ОСОБА_7 повідомив, що йому до заднього лівого карману джинсів працівниками поліції було покладено грошові кошти в розмірі 800 гривень, які в подальшому було вилучено та описано.
Крім того, відповідно до висновку щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції від 28.02.2019 року, під час затримання ОСОБА_7 перебував у стані наркотичного сп`яніння.
Зазначені обставини дають підстави для обґрунтованої підозри порушення вимог законодавства та прав підозрюваного ОСОБА_7 під час затримання, зокрема його права на захист.
З цього приводу суд послався на постанову слідчого другого слідчого відділу слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідування, розташованого у місті Мелітополі, ОСОБА_12 від 29.01.2020 року, якою кримінальне провадження було закрито, але суд не надав оцінку цій постанові, з якої вбачається, що перевірка заяви ОСОБА_7 проводилась формально, доводи обвинуваченого не перевірялись.
Крім того, перекваліфікувавши дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України, суд першої інстанції не виключив з формулювання обвинувачення посилання на кваліфікуючі ознаки «повторність», «з метою збуту», «збут».
Також суперечливими є висновки суду з приводу призначеного ОСОБА_7 покарання, зокрема ч. 1 ст. 309 КК України є не злочином, а кримінальним проступком, і санкцією не передбачено покарання у вигляді позбавлення волі.
До того ж, обвинувачений має стійкі соціальні зв`язки, проживає з цивільною дружиною та малолітньою дитиною, які перебувають на його повному утриманні, малолітня дитина має захворювання та її лікування потребує коштів.
Враховуючи дані, які позитивно характеризують особу ОСОБА_7 , наявність обставин, що пом`якшують покарання, суд не обговорив питання про можливість його виправлення без реального відбування покарання та про можливість звільнення від його відбування на підставі ст. 75 КК України.
Просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд провадження у суді першої інстанції.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікацію судом його дій за ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України, а також його виправдання за двома епізодами кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, вважає вирок незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині призначеного обвинуваченому покарання.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_7 , усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, збув психотропну речовину ОСОБА_10 шляхом продажу, з метою власного збагачення, отримавши від нього 1000 гривень, тим самим реалізував свій корисливий мотив.
Вказані обставини під час допиту вказав і сам обвинувачений.
Таким чином, встановивши наявність корисливого мотиву, суд безпідставно не призначив ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України додаткове покарання у виді конфіскації майна, яке є обов`язковим.
Просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у вигляді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, за ч. 1 ст. 309 КК України у вигляді 3 років обмеження волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у вигляді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 28 лютого 2019 року по 6 березня 2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Заслухавши доповідь судді по справі, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого без доповнень та просили її задовольнити, проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечували, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого заперечував, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає задоволенню, а апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
За вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, а його зміст повинен відповідати положенням ст. 374 КПК України.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Суд в мотивувальній частині вироку повинен вказати ті діяння обвинуваченого, за які засуджується особа та які знайшли своє підтвердження безпосередньо в ході судового розгляду, встановлені саме судом і підтверджені дослідженими в судовому засіданні доказами.

Вирок суду першої інстанції у відношенні ОСОБА_7 не відповідає вказаним вимогам ст.ст. 370, 374 КПК України.

Колегія суддів зазначає, що перекваліфікувавши дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України за епізодом від 28 лютого 2019 року у період часу з 15 год. 50 хв. до 16 год. 45 хв. (кристалічна речовина масою 0,8001 г, яка у своєму складі містить психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін, загальна маса якого в перерахунку на основу складає 0,4193 г), суд першої інстанції не сформулював обвинувачення, яке визнав доведеним в суді та не виклав його у вироку, що є порушенням п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України та безумовною підставою для скасування судового рішення.

Всупереч вищевказаним нормам закону, суд першої інстанції не виклав власних висновків щодо пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення та не сформулював обвинувачення, яке визнав доведеним, а фактично скопіював з обвинуваченого акту те, що було встановлено органом досудового розслідування, не виключивши з формулювання обвинувачення посилання на кваліфікуючі ознаки «повторність», «з метою збуту», «збут».
Крім того, колегія суддів погоджується з доводами апеляційного скарги прокурора з приводу безпідставного незастосування судом за ч. 2 ст. 307 КК України додаткового покарання у виді конфіскації майна.
Так, суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_7 , усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, збув психотропну речовину ОСОБА_10 шляхом продажу, з метою власного збагачення, отримавши від нього 1000 гривень, тим самим реалізував свій корисливий мотив.
Разом з тим, встановивши наявність корисливого мотиву, суд безпідставно не призначив ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України додаткове покарання у виді конфіскації майна, яке є обов`язковим.
За таких обставин колегія суддів приходить до висновку, що допущені судом першої інстанції вказані порушення засад кримінального провадження, які стосуються встановлення фактичних обставин кримінального провадження, відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України є істотними, тобто такими порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Зазначені порушення є підставами для скасування судового рішення, і оскільки вони не можуть бути усунуті під час апеляційного розгляду в межах ст. 404 КПК України, вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, що відповідає вимогам ст.ст. 409, 412, 415 КПК України.
Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно встановити фактичні обставини кримінального правопорушення, перевірити інші доводи апеляційних скарг обвинуваченого та прокурора, у тому числі, з приводу проведених негласних слідчих (розшукових) дій і додаткового покарання у виді конфіскації майна, та ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення у відповідності до приписів, передбачених ст. 370, 374 КПК України.
Відповідно до ст. 415 КПК України, при скасуванні ухвали суду внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, суд апеляційної інстанції призначає новий судовий розгляд, не вирішуючи питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Вирішуючи у відповідності до ч. 1 ст. 197, ст. 331, п. 3 ч. 1 ст. 419 КПК України питання щодо запобіжного заходу, колегія суддів виходить із наступного.
Оскільки до набрання вироком законної сили до обвинуваченого застосовано запобіжний захід у вигляді застави, у зв`язку з тим, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, і під час апеляційного розгляду не встановлені підстави для зміни зазначеного запобіжного заходу, колегія суддів вважає за потрібне інший запобіжний захід відносно ОСОБА_7 не обирати.
На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Мелітопольської окружної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 1 квітня 2021 року у відношенні ОСОБА_7 , в частині засудження за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України, скасувати.
Призначити в цій частині новий розгляд провадження в тому ж суді в іншому складі суду.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4