ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 532/2160/17 Номер провадження 11-кп/814/67/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 жовтня 2021 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:
Головуючого ОСОБА_2
Суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участю
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
розглянула у закритому судовому засіданні в м. Полтава матеріали кримінального провадження № 0000160 від 09.10.2017 за апеляційними скаргами прокурора Кобеляцької місцевої прокуратури ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 17.07.2018 щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кобеляки, Кобеляцького району Полтавської області, громадянина України, українця, з повною загальною освітою, не одруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
-вироком Кобеляцького районного суду від 07.12.2016 року за ч. 1 ст. 309 КК України до штрафу в сумі 850,00 грн.;
-вироком Кобеляцького районного суду від 07.06.2017 року за ч. 2 ст. 309 КК України до двох років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на один рік,
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 3 статті 153, частиною 2 статті 309 КК України, призначивши покарання:
-за частиною 3 статті 153 КК України у виді позбавлення волі на строк 11 років;
-за частиною 2 статті 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі частини 1 статті 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавленні волі на строк 11 років 6 місяців.
Відповідно до статті 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Кобеляцького районного суду від 07.06.2017, та призначено остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю вироків у виді 12 (дванадцять) років позбавлення волі.
ОСОБА_7 запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено попередній - тримання під вартою.
Початок строку відбуття покарання визначено рахувати з дня постановления вироку 17.07.2018.
Зараховано у строк відбування покарання ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення з моменту затримання 10.10.2017 до 16.07.2018 включно.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції ЗУ № 2046-VIII від 18.05.2017) зараховано ОСОБА_7 попереднє ув`язнення у строк покарання у виді позбавлення волі день за день.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави документально підтверджені судові витрати пов`язанні із залученням експертів у розмірі 8 855 грн. 85 коп.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Згідно вироку суду, ОСОБА_7 вчинив умисні злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи, у сфері незаконного обігу наркотичних засобів при наступних обставинах.
В період часу з 21.09.2017 по 04.10.2017 у АДРЕСА_1 , ОСОБА_7 , задовольнив статеву пристрасть неприроднім способом, залишившись наодинці в місці свого проживання з малолітньою потерпілою ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка є його падчеркою, скориставшись перевагою у фізичній силі, погрожуючи застосувати фізичне насилля та в подальшому застосувавши його до потерпілої ОСОБА_10 , з використанням психологічного стану малолітньої, яка у зв`язку з своїм малолітнім віком не могла усвідомлювати характер та значення скоєних відносно неї дій та чинити опір. А саме утримуючи останню руками здолав її волю до спротиву, зняв нижній одяг з потерпілої та вступив з нею у статеві зносини неприроднім способом, із погрозами та застосуванням фізичного насильства, внаслідок якого було спричинено легкі тілесні ушкодження, що не спричинили короткочасний розлад здоров`я у вигляді синців на задній поверхні грудної клітини зліва, лівому стегні, садна на лівому колінному суглобі.
Окрім того, 10.10.2017 в АДРЕСА_1 під час проведення обшуку, санкціонованого ухвалою від 09.10.2017, в присутності ОСОБА_7 та понятих, працівниками Кобеляцького ВП ГУНП в домогосподарстві ОСОБА_7 виявлено та вилучено дві пластикові пляшки з особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маса якого у висушеному стані, становить 34,252 г. та 43,435 г., дві пластикові пляшки з особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, маса якого у висушеному стані, становить 16,938 г., який останній повторно незаконно придбав, виготовив та зберігав без мети збуту.
Таким чином ОСОБА_7 вчинив злочин передбачений ч. 3 ст. 153 КК України, як насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства та погрозою його застосування щодо малолітньої особи, та злочин передбачений частиною 2 статті 309 КК України, як повторне, незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту.
В поданій апеляційній скарзі прокурор не оскаржуючи доведеності вини та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок в цій частині призначивши ОСОБА_7 покарання за частиною 3 статті 153 КК України у виді позбавлення волі на строк 12 років; за частиною 2 статті 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі частини 1 статті 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавленні волі на строк 12 років.
Відповідно до статті 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Кобеляцького районного суду від 07.06.2017, та призначити остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю вироків у виді 13 років позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог вказав, що призначене покарання не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Обвинувачений ОСОБА_7 в поданій апеляційній скарзі а також доповненнях до неї просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження на підставі ч.1 ст.284 КПК України.
Зазначає що не вчиняв будь-яких дій сексуального характеру відносно малолітньої потепілої Мошенець, яка, у свою чергу, обмовила його, оскільки, у зв`язку із своїм віком не могла знати термінологію, яку використовувала, даючи показання суду першої інстанції.
Щодо обвинувачення за ст.309 КК України обвинувачений ОСОБА_11 зазначає, що у нього були знайдено насіння коноплі, яке, на думку апелянта, не є наркотичним засобом.
Інші учасники кримінального провадження вирок суду не оскаржували.
Законний представник малолітньої потерпілої ОСОБА_10 її мати ОСОБА_12 повідомила апеляційний суд, що не може прибути у судове засідання у зв`язку з скрутним матеріальним становищем та наявності на утримані новонародженої дитини.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора ОСОБА_6 на підтримку апеляційної скарги державного обвинувача, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримували апеляційну скаргу обвинуваченого та заперечували проти апеляційної скарги прокурора, провівши перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені у апеляційних скаргах, суд апеляційної інстанції дійшов до наступного висновку.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, за які він засуджений, за встановлених і викладених у вироку обставин, обґрунтовані дослідженими під час судового розгляду доказами, яким дано належну оцінку, і відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 , не визнаючи себе винним в обсязі висунутого йому обвинувачення, показав, що не ґвалтував малолітню потерпілу ОСОБА_10 , а також що не зберігав у себе вдома особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс.
Такі заперечення ОСОБА_7 проти обвинувачення та аналогічні доводи, наведені в апеляційній скарзі, про недоведеність вини ОСОБА_7 у зґвалтуванні малолітньої потерпілої ОСОБА_10 , були предметом перевірки в суді першої інстанції та спростовуються дослідженими в судовому засіданні доказами.
Обставини, за яких ОСОБА_7 зґвалтував малолітню потерпілу ОСОБА_10 підтверджуються наступними доказами.
Зокрема, показаннями самої малолітньої потерпілої ОСОБА_10 , яка була допитана судом першої інстанції у присутності законного представника (своєї матері) та психолога про те, що ОСОБА_7 є її відчимом, та у період відсутності матері малолітньої вдома вчиняв до неї дії, які потерпіла не хотіла робити та не розуміла їх суті, зокрема примушував спати з ним на одному ліжку, роздягав, вставляв своє «переднє місце» їй у «заднє місце», намагався вставити «своє переднє місце» їй до рота, погрожував побити лозиною за те, що вона комусь розкаже про його дії.
Відповідно до висновку судово-психіатричної експертизи № 528 від 22.11.2017 (т.1, а.с. 230-236), малолітня потерпіла ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , на час проведення експертизи будь-яким хронічним психічним захворюванням, недоумством, тимчасовим розладом психічної діяльності чи іншим хворобливим станом психіки не страждає; в період часу, що відноситься до скоєного відносно неї протиправного діяння, будь-яким хронічним психічним захворюванням, тимчасовим розладом психічної діяльності, недоумством чи іншим хворобливим станом психіки не страждала і могла сприймати, запам`ятовувати події та факти, що мають значення по даному кримінальному провадженню та давати відповідні покази; ОСОБА_10 у зв`язку з малолітнім віком не могла усвідомлювати характер та значення скоюваних відносно неї дій та чинити опір.
Зазначені вище показання потерпілої, які були стабільними під час досудового розслідування та судового слідства, перевірялись судом і правильно визнані достовірним джерелом доказів, оскільки вони підтверджуються іншими доказами.
Свідок ОСОБА_12 повідомила суду, що є матір`ю малолітньої потерпілої, що 12.09.2017 року по 28.09.2017 року вона перебувала у лікарні, після 28.09.2017 року їздила до бабусі з середнім сином. ОСОБА_10 залишилась з ОСОБА_7 . Про насильницькі дії відносно своєї дочки дізналася від колишньої дружини ОСОБА_7 , якій, у свою чергу розповіла сама малолітня потерпіла ОСОБА_13 . Після цього звернулась до правоохоронного органу.
Судово-медичною експертизою малолітньої потерпілої ОСОБА_10 № 879 від 05.10.2017 (т.1, а.с. 171-172) встановлено, що у останньої наявні такі тілесні ушкодження: синці на задній поверхні грудної клітини зліва, лівому стегні, садно на лівому колінному суглобі, які по ступеню тяжкості, як окремо так і в своїй сукупності відносяться до легких тілесних ушкоджень, що не спричинили короткочасний розлад здоров`я. Виявлені тілесні ушкодження утворилися від дії тупих предметів з обмеженою контактуючою поверхнею, близько 10-15 діб до моменту огляду, про що свідчить колір синців та ступінь загоєння садна.
Із дослідницької частини даної експертизи вбачається що у потерпілої ОСОБА_10 (яка не має відповідного оволосіння) на правій великій статевій губі виявлений волос чорного кольору, довжиною 2,5 см. Дана волосина була вилучена слідчим.
В подальшому, указана вище волосина була предметом експертного дослідження. Висновком експертизи від 09.11.2017 №103 (т.1, а.с.203-204) дана волосина належить людині, відноситься до довгого волосся тулубу (лобкові, під пахвові, груди та живіт). Відсутність цибулини виключає можливість проведення молекулярно-генетичної експертизи (дослідження ядерної ДНК).
Під час санкціонованого обшуку за місцем проживання обвинуваченого та малолітньої потерпілої було вилучено постільну білизну (дві наволочки, простирадло, підодіяльник) та пляшки з речовиною рослинного походження (т.1., а.с.179-182).
Відповідно до висновку судово-імунологічної експертизи від 19.12.2017 №123 (т.1, а.с. 222-229) на наданій на дослідження постільній білизні (дві наволочки, простирадло, підодіяльник) було виявлено сліди сперми.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо не вчинення ним будь-яких дій сексуального або насильницького характеру щодо малолітньої потерпілої суперечать указаним вище зібраним у кримінальному провадженні належним і допустимим доказам, підстав обмовити обвинуваченого у малолітньої потерпілої та її матері не було, оскільки, як вбачається із їх показань, до вчинення злочину у них були нормальні стосунки. Крім того, згідно висновку експертизи № 528 від 22.11.2017 (т.1, а.с. 230-236) малолітня потерпіла ОСОБА_10 зв`язку з малолітнім віком не могла усвідомлювати характер та значення скоюваних відносно неї дій, що також підтверджує неможливість обмовити обвинуваченого ОСОБА_14 у вчиненні насильницьких сексуальних дій відносно себе.
Доводи обвинуваченого ОСОБА_7 , що він не здійснював незаконного зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу «канабіс», а мав вдома лише насіння коноплі, спростовується протоколом обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , за місцем проживання обвинуваченого, де, окрім іншого були відшукані АДРЕСА_1 , пляшки з речовиною рослинного походження (т.1, а.с.179-182).
Під час експертного дослідження було встановлено, що вилучені під час обшуку пляшки наповнені як насінням коноплі, про що зазначав обвинувачений, так і особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс», масою у висушеному стані 16, 938 г. (т.1, а.с.187-189).
Таким чином, суд першої інстанції правильно визнав ОСОБА_7 винуватим у вчинені кримінального правопорушення у сфері обліку наркотичних засобів.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції належним чином мотивував свій висновок щодо належності, допустимості, достовірності, достатності доказів та обґрунтовано прийняв їх до уваги при ухваленні обвинувального вироку.
Оцінивши ці докази в сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку, провівши в повному обсязі судовий розгляд, допитавши обвинуваченого, потерпілих, свідків та дослідивши запропоновані докази, перевіривши позицію захисту обвинуваченого, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 в обсязі висунутого йому обвинувачення, з яким погоджується і колегія суддів.
Отже доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та його невинуватість, слід визнати такими, що суперечать встановленим обставинам кримінального провадження та наведеним доказам.
Підстав для скасування вироку через недоведеність вини ОСОБА_7 , та закриття кримінального провадження, як про це ставить питання обвинувачений у своїй апеляційній скарзі, колегія суддів не знаходить.
З матеріалі справи випливає, що у процесі досудового розслідування та судового розгляду були встановлені і досліджені всі обставини, з`ясування яких мало істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, перевірялися позиції сторін обвинувачення та захисту шляхом допиту обвинуваченого, потерпілих, свідків, дослідження протоколів слідчих дій, висновків відповідних експертиз, яким судом дано належну оцінку у вироку.
Будь-яких порушень кримінального процесуального закону, зокрема права обвинуваченого на захист при збиранні, дослідженні та оцінці доказів, розгляді клопотань, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення щодо винності обвинуваченого, під час апеляційного розгляду не виявлено. Докази у кримінальному провадженні зібрані та досліджені з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.
Призначаючи ОСОБА_7 вид та міру покарання, суд першої інстанції відповідно до вимог ст.65 КК України врахував ступінь суспільної небезпечності вчинених злочинів, факт скоєння ним зґвалтування, що свідчить про його суспільну небезпечність, дані про його особу, що він характеризується посередньо, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, утриманців не має, зареєстрований та має постійне місце проживання, є раніше судимою особою, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
З урахуванням цих конкретних обставин, підвищеної суспільної небезпечності вчинених злочинів, відсутності каяття з боку обвинуваченого, суд обґрунтовано призначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі за сукупністю злочинів за правилами ч.1 ст.70, ст.71 КК України, яке за своїм видом та розміром, на думку колегії суддів, є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
Водночас, на момент апеляційного розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 положення ст.152, 153 КК України зазнали змін на підставі закону України №2227-VIII від 06.12.2017, що відповідно до вимог ст.5 КК України пом`якшує кримінальну відповідальність.
Так, на момент вчинення ОСОБА_7 , а саме у період часу з 21.09.2017 по 04.10.2017 інкримінованих йому злочиних діянь його дії охоплювались диспозицією ч. 3 ст. 153 КК України задоволення статевої пристрасті неприродним способом із застосуванням фізичного насильства, вчинене щодо малолітньої, а санкція зазначеної частини ст. 153 КК України передбачала покарання у виді позбавленням волі на строк від 10 до 15 років.
Згідно із висновком Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 07.12.2020 (справа №562/1629/17), після внесення змін законом України №2227-VIII від 06.12.2017 склад злочину, передбаченого ст.152 КК України, містить ознаки, що характеризують різні форми статевого проникнення. Зґвалтування є кримінальним правопорушенням з альтернативними ознаками об`єктивної сторони. Відповідно вчинення особою різних форм статевого проникнення щодо однієї і тієї ж особи, слід розглядати як одиничне кримінальне правопорушення.
Отже інкриміновані ОСОБА_7 дії стосовно малолітньої потерпілої ОСОБА_10 , які згідно з попередніми редакціями ст.152,153 КК України були кваліфіковані за ч.3 ст.153 КК України, із точки зору редакції кримінального закону на момент ухвалення рішення апеляційним судом повинні кваліфікуватися як кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.152 КК України, оскільки об`єкт, об`єктивна та суб`єктивна сторони зазначених кримінальних правопорушень (ч. 3 ст. 153 КК України в попередній редакції та ч. 4 ст. 152 КК України в чинній редакції) повністю співпадають.
Крім того, судом першої інстанції дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.2 ст.309 КК України як повторне, незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту.
Станом на час розгляду справи апеляційним судом набрав чинності Закон України від 22.11.2018 № 2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», який вступив в дію з 01.07.2020 та відповідно до якого внесені зміни до диспозиції ч. 2 ст. 309 КК, де зазначено про кримінальну відповідальність за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту, вчинене протягом року після засудження за цією статтею та виключена кваліфікуюча ознака «повторність».
Так із матеріалів кримінального провадження вбачається, що 10.10.2017 під час обшуку за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_7 , у останнього було вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб Канабіс. Перед цим ОСОБА_7 був засуджений вироком Кобеляцького районного суду від 07.06.2017 року за ч. 2 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі, зі звільненням на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік.
Таким чином, його дії за ч.2 ст.309 КК України слід кваліфікувати як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту протягом року після засудження за цією статтею.
У зв`язку з необхідністю приведення вироку суду у відповідність норм діючого закону України про кримінальну відповідальність при кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , яка не погіршує становище обвинуваченого і не тягне за собою необхідність призначення йому більш суворого покарання, вирок суду першої інстанції слід змінити шляхом внесення зазначених вище змін у мотивувальну та резолютивну частини вироку.
Відповідно до п.2 ч.4 ст.374 КПК передбачено, що у резолютивній частині вироку зазначається рішення про включення інформації про обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи.

Крім цього, згідно п.5 ст.6-1 КВК України інформація про особу вноситься до реєстру на підставі обвинувального вироку суду, який набрав законної сили.

За таких обставин необхідно змінити вирок районного суду відповідно до ст.407,408 КПК України,доповнивши його резолютивну частину рішенням про включення даних щодо ОСОБА_7 до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи.

Керуючись п. 2 ч. 1 ст. ст. 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 задовольнити частково Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Крюківського районного суду м. Кременчука від 17.07.2017 відносно ОСОБА_7 в частині кваліфікації дій змінити.

Дії ОСОБА_7 стосовно малолітньої ОСОБА_10 перекваліфікувати з ч. 3 ст. 153 КК України (в редакції Закону № 2295-VI від 01.06.2010) на ч. 4 ст. 152 КК України (№ 2227-VIII від 06.12.2017).

Виключити з вироку відносно ОСОБА_7 кваліфікуючу ознаку ч.2 ст.309 КК України вчинення злочину повторно та кваліфікувати його дії за ч.2 ст.309 КК України (в редакції Закону № 2617-VIII від 22.11.2018) як протягом року після засудження за ст.309 КК України, незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту.

Вважати ОСОБА_7 засудженим:

- за ч.4 ст. 152 КК України (в редакції Закону № 2227-VIII від 06.12.2017) до покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років;

- за ч.2 ст. 309 КК України (в редакції Закону № 2617-VIII від 22.11.2018) до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань, призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років 6 місяців.

Відповідно до статті 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Кобеляцького районного суду від 07.06.2017, та призначити остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю вироків у виді 12 років позбавлення волі.

Включити інформацію про обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення стосовно статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Касаційна скарга на ухвалу апеляційного суду може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня отримання її копії.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3