ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1047/21 Справа № 200/7271/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 грудня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника обвинуваченого ОСОБА_8 ,
представника потерпілих ОСОБА_9 ,
розглянувши в судовому засіданні апеляційні скарги захисника ОСОБА_9 , який діє в інтересах потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 13 січня 2021 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 206-2, ч.ч. 1,4 ст. 358 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:

Вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 13 січня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 358 ч.1, 358 ч.4 КК України та призначено йому покарання:
-за ч.1 ст.358 КК України у виді одного року обмеження волі;
-за ч.4 ст.358 КК України у виді двох років обмеження волі;
На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді двох років обмеження волі.
Звільнено ОСОБА_7 від призначеного покарання за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 358 ч.1, 358 ч.4 КК України, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.
ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 206-2 КК України, та призначено йому покарання у виді шести років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві приватної власності майна, без призначення додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 вирішено відраховувати з 13 січня 2021 року. Зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення з 09.06.2017 року до 09.06.2018 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання».
Позовні вимоги потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_14 , ОСОБА_11 , ОСОБА_15 , ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , ОСОБА_16 залишено без розгляду.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_17 матеріальну шкоду в сумі 5 000 000 (п`ять мільйонів) гривень.
Вирішено питання щодо скасування арешту на майно, питання щодо стягнення судових витрат, та долю речових доказів.
Судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення за таких обставин.
Згідно статуту фермерського господарства «Дар» (ідентифікаційний код 20209819, місцезнаходження: Дніпропетровська область, Новомосковський район, с. Попасне), зареєстрованого 17.11.2004 р. засновник та голова господарства - ОСОБА_18 , члени господарства: ОСОБА_14 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_19 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 .
Відповідно п. 4.2 статуту члени господарства є власниками майна, що належить їм на праві сумісної спільної власності, відповідно до законодавства України володіють, користуються і розпоряджаються майном, що є у їхній спільній сумісній власності виходячи з мети статутної діяльності господарства.
Згідно протоколу загальних зборів членів ФГ «Дар» від 11.08.2016 року, у зв`язку зі смертю засновника та голови підприємства ОСОБА_18 , який помер ІНФОРМАЦІЯ_1 , на посаду тимчасово виконуючого обов`язки голови ФГ «Дар» призначено ОСОБА_10 .
ОСОБА_7 , маючи умисел на протиправне заволодіння майном ФГ «Дар», частками його засновника та членів, з використанням підроблених документів підприємства, керуючись корисливим мотивом, з метою незаконного збагачення, в один із днів на початку вересня 2016 року, більш точної дати розслідуванням не встановлено, знаходячись у м. Дніпро, вступив у попередню змову з невстановленими слідством особами, з якими розподілив ролі у скоєнні вказаного кримінального правопорушення.
Згідно розробленого плану співучасники злочину та ОСОБА_7 мали намір протиправно заволодіти майном та усіма правами фермерського господарства «Дар», у тому числі частками його засновника та членів, шляхом підробки протоколу загальних зборів членів ФГ «Дар» про прийняття рішення щодо зміни голови ФГ «Дар» на нового власника, підшуканого співучасниками злочину, та затвердження статуту вказаного підприємства в новій редакції у зв`язку зі зміною власника, виготовити завідомо підроблений договір купівлі-продажу ФГ «Дар» та надати вказані документи державному реєстратору для внесення відповідних змін до державного реєстру юридичних осіб, фізичних-осіб-підприємців та легалізації громадських формувань.
Надалі співучасники злочину планували укласти договір купівлі-продажу ФГ «Дар», як цілісного майнового комплексу, що мав орендовані земельні ділянки сільськогосподарського призначення загальною площею 2056,947 га, з метою отримання можливості в подальшому розпорядитися майном вказаного господарства на власний розсуд.
Згідно своєї ролі невстановлені особи, при невстановлених обставинах, з метою заволодіння майном та усіма правами фермерського господарства «Дар», у тому числі частками його засновника та членів, використовуючи особисті дані ОСОБА_7 , вказані в паспорті громадянина України серії НОМЕР_1 та у картці платника податків на ім`я останнього, копії яких були в їх розпорядженні, виготовили завідомо підроблені документи, а саме:
- протокол № 2 загальних зборів членів фермерського господарства «Дар» від 02.09.2016 року, до змісту якого внесли недостовірні відомості про прийняття рішення щодо звільнення з посади тимчасово виконуючого обов`язки голови ФГ «Дар» ОСОБА_10 та призначення на посаду голови ФГ «Дар» ОСОБА_7 , підробили у даному офіційному документі підписи від імені ОСОБА_14 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ;
- договір купівлі-продажу фермерського господарства «Дар» від 02.09.2016 року, до змісту якого внесли недостовірні відомості про продаж фермерського господарства «Дар» ОСОБА_10 покупцю ОСОБА_7 , складений у простій формі без нотаріального посвідчення, в якому підробили підпис від імені продавця господарства ОСОБА_10 ;
- статут в новій редакції фермерського господарства «Дар», затверджений рішенням власника ФГ «Дар» від 02.09.2016 року у п.1.2 якого зазначили недостовірні відомості про нового єдиного власника та члена господарства ОСОБА_7 , за підписом останнього.
В подальшому невстановлені особи, реалізуючи спільний з ОСОБА_7 план, поштовим зв`язком направили вказані вище підроблені документи до державного реєстратора Одеської філії Державного підприємства «Державний інститут судових економіко-правових та технічних експертних досліджень» ОСОБА_20 , яка не будучи обізнаною про злочині наміри співучасників злочину, на підставі отриманих документів, 06.09.2016 року внесла до державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та легалізації громадських формувань відомості щодо призначення єдиним власником та головою ФГ «Дар» ОСОБА_7 .
Таким чином, ОСОБА_7 разом з невстановленими співучасниками злочину 06.09.2016 року, після реєстрації державним реєстратором ОСОБА_20 змін щодо власника ФГ «Дар» в державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та легалізації громадських формувань протиправно заволоділи майном та усіма правами фермерського господарства «Дар», у тому числі частками його засновника та членів, шляхом вчинення правочину з використанням підроблених документів та отримали можливість розпорядитися спільною сумісною власністю засновника ФГ «Дар» ОСОБА_18 та членів вказаного господарства ОСОБА_14 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_19 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 (їх рівними частками), у тому числі майном ФГ «Дар», а саме сільськогосподарською технікою: трактором «John deere 8430», заводський номер RW 8430P026384, реєстраційний номер НОМЕР_2 , вартістю 3 021 040 грн. 00 коп., комбайном зернозбиральним «John deere 9570» заводський номер Н09570S725524, реєстраційний номер НОМЕР_3 , вартістю 2 858 440 грн. 00 коп., всього на загальну суму 5 879 480 грн., яка належала вказаним вище особам на праві сумісної спільної власності, що у 8533 рази перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, та правом користування орендованими земельними ділянками сільськогосподарського призначення площею 2056,947 га., що заподіяло велику шкоду потерпілим.
Продовжуючи скоювати злочин та реалізовувати спільний умисел на заволодіння майном та усіма правами фермерського господарства «Дар», у тому числі частками його засновника та членів, співучасники разом з ОСОБА_7 визначили подальшим володільцем майна та усіх прав ФГ «Дар» ОСОБА_17 , шляхом укладання з ним договору купівлі-продажу ФГ «Дар».
Так, ОСОБА_7 , згідно своєї ролі, маючи умисел на продаж ФГ «Дар» з використанням завідомо підроблених документів та підроблення з цією метою офіційного документа, який посвідчується приватним нотаріусом, 07.09.2016 року у денний час, більш точний час не встановлено, прибув до офісу приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу Дніпропетровській області ОСОБА_21 , розташованого за адресою: м. Дніпро, вул. Харківська,4, де надав останньому свої особисті документи: паспорт громадянина України серії НОМЕР_1 , картку платника податків та завідомо підроблений документ - статут ФГ «Дар», затверджений рішенням власника від 02.09.2016 року, і в усній формі повідомив, що є єдиним власником й головою фермерського господарства «Дар» та підтвердив свої повноваження і наміри щодо продажу ФГ «Дар», як цілісного майнового комплексу гр. ОСОБА_17 , якого співучасники визначили як кінцевого бенефіціара, при цьому умисно приховав перед нотаріусом той факт, що право власності на вказане господарство набуто злочинним шляхом, а він є номінальним власником та головою ФГ «Дар».
Приватний нотаріус ОСОБА_21 , не будучи обізнаним про злочинні плани ОСОБА_7 та невстановлених осіб, о 16:19 год. 07.09.2016 року, знаходячись у приміщенні свого офісу, розташованого за адресою: м. Дніпро, вул. Харківська, 4, у присутності ОСОБА_17 та ОСОБА_7 зробив витяг з електронної бази Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань відносно ФГ «Дар», упевнившись, що юридично власником та керівником господарства є ОСОБА_7 .
Надалі, ОСОБА_21 , ґрунтуючись на інформації, отриманої ним з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань щодо власника та керівника ФГ «Дар», підтвердженої в усній формі ОСОБА_7 , на прохання останнього виготовив проект договору купівлі-продажу ФГ «Дар», як цілісного майнового комплексу від 07.09.2016 року та рішення (протокол) № 3 власника та голови фермерського господарства «Дар», після чого передав їх для ознайомлення та перевірки правильності вказаних в ньому відомостей ОСОБА_7 .
ОСОБА_7 достовірно знаючи, що право власності на майно ФГ «Дар» набуто злочинним шляхом, а він є номінальним власником та головою даного господарства, власноруч підписав рішення (протокол) № 3 власника та голови фермерського господарства «Дар» від 07.09.2016 року про намір відчуження вказаного господарства, після чого від імені продавця підписав договір купівлі-продажу ФГ «Дар» від 07.09.2016 року та письмово вказав в ньому своє прізвище, ім`я, по-батькові, тим сам умисно посвідчив вказаний документ, підтвердивши наявні в ньому завідомо неправдиві відомості, а саме:
- відомості, вказані у вступній частині договору, згідно яких він вчиняє правочин щодо відчуження фермерського господарства «Дар», як голова вказаного господарства;
- відомості, вказані в п.п. 1.1. п.1 «Предмет договору», згідно яких він як продавець на умовах, у термін і в порядку, обумовлених даним договором і чинним законодавством України передає у власність покупця фермерське господарство «Дар» як цілісний майновий комплекс, до складу якого входить майно, набуте фермерським господарством на підставах, що не заборонені законом;
- відомості, вказані в п.п.10.1. п. 10 «Гарантії», згідно яких він, як продавець, гарантує повноту та достовірність документів та інформації, які передані покупцю, щодо діяльності та фінансового стану фермерського господарства на момент укладення договору; він, як сторона, гарантує, що має відповідну правоздатність та всі необхідні повноваження для укладання договору, підтверджує взяття на себе зобов`язань, встановлених договором, та відсутність будь-яких перешкод для підписання, набуття чинності та подальшого існування договору.
ОСОБА_17 після посвідчення договору купівлі-продажу фермерського господарства «Дар» від імені продавця ОСОБА_7 також підписав вказаний документ від імені покупця, та передав його приватному нотаріусу ОСОБА_21 .
ОСОБА_21 , будучи впевненим у законності вчиненого правочину, нотаріально посвідчив вказаний вище договір, підписав його, скріпивши своєю особистою печаткою, та зареєстрував у реєстрі нотаріальних дій за № 3050.
Таким чином, ОСОБА_7 використав завідомо підроблений документ - статут ФГ «Дар» та підробив офіційний документ, а саме договір купівлі-продажу фермерського господарства «Дар» від 07.09.2016 року.
В подальшому ОСОБА_17 08.09.2016 року, у невстановлений час прибув до офісу приватного нотаріуса Дніпропетровського нотаріального округу Дніпропетровської області ОСОБА_22 , розташованому за адресою: АДРЕСА_1 , де надав останній для реєстрації змін до установчих документів ФГ «Дар» договір купівлі-продажу ФГ «Дар» від 07.09.2016 року та статут ФГ «Дар» в новій редакції від 07.09.2016 року.
ОСОБА_22 , не будучи обізнаною про злочинні наміри ОСОБА_7 та співучасників злочину, на підставі вказаних вище документів, 08.09.2016 року внесла до державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та легалізації громадських формувань відомості щодо призначення єдиним власником та головою ФГ «Дар» ОСОБА_17 .
Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, захисник ОСОБА_9 , який діє в інтересах потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 13 січня 2021 року скасувати та ухвалити новий вирок, яким
- визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 1, 4 ст. 358 КК України;
- відмовити ОСОБА_17 у визнанні його потерпілим у даному кримінальному провадженні і стягненню на його користь з ОСОБА_7 матеріальної шкоди в розмірі 5000000 (п`ять мільйонів) гривень.
Кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 206-2 КК України, закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з тим, що не були встановлені достатні докази для доведення його винуватості в суді у вчиненні цього кримінального правопорушення і, одночасно, вичерпані можливості їх отримати.
Апеляційну скаргу обгрунтовує тим, що суд першої інстанції у підготовчому судовому засіданні 12.09.2018 року постановив незаконну ухвалу в частині визнання ОСОБА_17 потерпілим у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_7 , оскільки на момент винесення у суду першої інстанції були відсутні докази того, що діями ОСОБА_7 . ОСОБА_17 було завдано шкоди, тобто, суд першої інстанції вийшов за межі висунутого обвинувачення.
Захисник зазначив, що визнання ОСОБА_17 потерпілим і цивільним позивачем у кримінальному провадженні, здійснення під час судового розгляду судом дій, направлених на встановлення обставин щодо заподіяння матеріальної шкоди ОСОБА_17 , призвело до винесення завідомо несправедливого вироку, і фактично судом першої інстанції, в порушення ст.92 КПК України, було взято на себе функції слідчого та прокурора.
Захисник наголошує, що потерпілі в поясненнях, наданих суду першої інстанції, вказують на ОСОБА_17 , як на одного із організаторів протиправного заволодіння майном ФГ «ДАР», тому вважають незаконним його визнання потерпілим у даному кримінальному провадженні. Крім того, потерпілі зазначали в своїх поясненнях, що ОСОБА_7 підлягає кримінальному покаранню лише за ч.ч. 1, 4 ст. 358 КК України, оскільки до реального протиправного заволодіння майном ФГ «ДАР» він не причетний, та був особою, яку використали організатори рейдерського захоплення, серед яких є ОСОБА_17 .
Тому захисник вважає, що показання потерпілих не можуть бути доказом винуватості ОСОБА_7 у скоєнні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.206-2 КК України, і спростовують обвинувачення ОСОБА_7 в даній частині інкримінованого йому кримінального правопорушення, а тому суд першої інстанції безпідставно послався на показання потерпілих, як на доказ винуватості ОСОБА_7 в цій частині.
Захисник також вважає, що не можуть бути доказами винуватості ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.206-2 КК України, і показання свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , оскільки вони повністю або частково узгоджуються з показаннями засудженого стосовно фактичних обставин справи.
Захисник наголошує, що єдиним, хто дав показання, які повністю узгоджуються з судовим вироком відносно ОСОБА_7 - ОСОБА_17 , проте до вказаних показань суд першої інстанції повинен був віднестись критично, проаналізувати їх, та надати належну оцінку.
Захисник зазначив, що встановлення обсягу вини ОСОБА_17 є форматом іншого кримінального провадження № 0000663, яке було виділене з матеріалів цього кримінального провадження. Про це також наголошував і прокурор під час звернення до суду з клопотанням про виключення ОСОБА_17 зі списку потерпілих у цьому кримінальному провадженні, зазначаючи, що останній може бути причетний до протиправного заволодіння майном і майновими правами ФГ «ДАР», а стосовно його заяви про скоєння відносно нього кримінального правопорушення зі сторони ОСОБА_7 проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні №000820, в межах якого встановлюються обставини завдання ОСОБА_17 матеріальної шкоди.
Однак суд першої інстанції замість того, щоб врахувати ці обставини при винесенні вироку стосовно ОСОБА_7 , посилаючись на обставини, які насправді не мали місця, без наявності належних доказів, навпаки встановив в діях обвинуваченого наявність шкоди, начебто завданої ОСОБА_17 , чим забезпечив останньому виправдання за його дії стосовно протиправного заволодіння майном ФГ «ДАР», що, на думку захисника, суттєво вплинуло на встановлення об`єктивної істини у справі щодо протиправного заволодіння майном ФГ «ДАР».
Захисник також наголошує, що під час судового розгляду судом першої інстанції були досліджені всі письмові докази, які знаходяться в матеріалах кримінального провадження, частину з яких суд першої інстанції зазначив у обвинувальному вироку як доказ винуватості ОСОБА_7 . Однак судом першої інстанції не було надано оцінки іншим доказам, які підтверджують фактичні обставини справи, зазначені обвинуваченим під час допиту, та які підлягали перевірці зі сторони суду.
Зокрема, в матеріалах кримінального провадження наявна інформація, стосовно того що 22.06.2016р. на ім`я ОСОБА_7 дійсно було зареєстровано ТОВ «ІВЕЙ» (Код ЄДРПОУ № 40589591), на реєстрацію якого ОСОБА_7 давав згоду ОСОБА_26 . І це підтверджує показання ОСОБА_7 стосовно часу і його намірів зареєструвати підприємство, яке потім можливо було б продати. Однак важливим є той факт, що ця реєстрація була здійснена без присутності ОСОБА_7 у державного реєстратора і це було встановлено ще досудовим розслідуванням.
Захисник зазначає, що слідчим було вилучено опис документів ТОВ «ІВЕИ» (реєстраційний номер справи 1 224 077363 26) що надаються державному реєстратору від 22.06.2016 та проведено судово-почеркознавчу експертизу № 5768-16 від 06.02.2017, згідно з висновком якої : «Рукописні записи та підписи від імені ОСОБА_7 в графах Заявник, ОСОБА_7 підпис, в опису документів (реєстраційний номер справи 1_224_077363_26), що надаються державному реєстратору - виконані не ОСОБА_7 , а іншою особою» (т.5 а.с.4-22).
Даний висновок, на думку захисника, підтверджує показання ОСОБА_7 в частині того, що він особисто не звертався до реєстратора стосовно реєстрації юридичної особи і відповідні документи не підписував. Фактично невідомі особи здійснили державну реєстрацію юридичної особи на ОСОБА_7 без його участі. Дана обставина вказує на те, що у випадку з незаконною реєстрацією ФГ «Дар» на ОСОБА_7 , зловмисники так само підробили підписи ОСОБА_7 і ОСОБА_10 в договорі купівлі - продажу ФГ «Дар» від 02.09.2016 та інших документах, і через свого реєстратора, без відома вищевказаних осіб, переоформили господарство на ОСОБА_7 .
Наступний письмовий доказ, на який, на думку захисника, необхідно звернути увагу, це протокол впізнання за фотознімками (т.1 а.с. 136-137), в якому зафіксовано відповідну слідчу дію, під час якої ОСОБА_7 впізнавав осіб, яких бачив 07.09.2016 в нотаріальній конторі, розташованій за адресою: АДРЕСА_2 . Незважаючи на те, що на одному із фотознімків міститься фото нотаріуса ОСОБА_27 , з яким обвинувачений мав би безпосередньо спілкуватися під час вчинення нотаріальних дій, ОСОБА_28 нікого не впізнав з пред`явлених йому для впізнання осіб. В той же час ОСОБА_7 з впевненістю впізнав за фотознімками ОСОБА_17 (т.1 а.с.134-135) та помічницю нотаріуса ОСОБА_23 (т.1 а.с. 138-139), що виключає факт того, що не впізнавши нотаріуса ОСОБА_21 , ОСОБА_7 хотів ввести слідство в оману.
Захисник вважає, що саме ці процесуальні документи підтверджують показання ОСОБА_7 стосовно того, що 07.09.2016 нотаріус ОСОБА_21 з ним особисто не спілкувався, хоча повинен був роз`яснити суть укладення угоди між ОСОБА_17 і ОСОБА_7 , його права і обов`язки як продавця та правові наслідки підписання договору.
Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, прокурор також подав апеляційну скаргу, в якій просив змінити вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 13.01.2021 року.
Просив виключити ОСОБА_17 зі складу потерпілих у кримінальному провадженні №0003741 за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч. 3 ст.206-2, ч. 1 ст.358, ч.4 ст.358 КК України. Відмовити ОСОБА_17 у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.
Вважати ОСОБА_7 засудженим:
- за ч. 1 ст. 358 КК України до покарання у виді одного року обмеження волі, звільнивши його від призначеного покарання на підставі ч. 5 ст. 74 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності, з урахуванням положень п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України;
- за ч. 4 ст. 358 КК України до покарання у виді двох років обмеження волі, звільнивши його від призначеного покарання на підставі ч. 5 ст. 74 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності, з урахуванням положень п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України;
- за ч. 3 ст. 206-2 КК України до покарання у виді шести років позбавлення волі, з конфіскацією всього належного йому на праві приватної власності майна, без призначення додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю.
Просив виключити посилання на ч. 1 ст. 70 КК України - сукупність кримінальних правопорушень, як зайву.
В іншій частині просив вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Апеляційну скаргу обгрунтовує тим, що при призначенні ОСОБА_7 покарання за ст.ст.358 ч. 1, 358 ч.4 КК України, судом першої інстанції не вірно застосовано положення ч.1 ст.70 КК України, оскільки особа підлягає звільненню від покарання на підставі ст.49 КК України за кожний злочин окремо, а не за сукупністю кримінальних правопорушень.
Крім того, прокурор зазначає, що у підготовчому судовому засіданні ухвалою Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 12.09.2018 ОСОБА_17 визнано потерпілим та залучено до участі у розгляді кримінального провадження №0003741 за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч.3 ст.206-2, ч. 1 ст.358, ч.4 ст.358 КК України.
Прокурор зазначає, що в ході судового розгляду з показань потерпілих та обвинуваченого ОСОБА_7 вбачається, що ОСОБА_17 фактично є співучасником злочинів, вчинених обвинуваченим ОСОБА_7 , крім того, враховуючи показання допитаних у судовому засіданні свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_23 , досліджені у судовому засіданні письмові матеріали справи, встановлено, що обставини, на які посилався ОСОБА_17 у своєму клопотанні про залучення його в якості потерпілого, не знайшли свого підтвердження у ході судового розгляду, крім того, в ході судового розгляду вказаного кримінального провадження не підтвердився і факт завдання ОСОБА_17 моральної, фізичної або майнової шкоди, а навпаки знайшли своє підтвердження обставини, що вказують на співучасть ОСОБА_17 у вчиненні даних злочинів.
Також відповідно до обвинувального акта у кримінальному провадженні №0003741 ОСОБА_17 не є потерпілим у даному провадженні, тому у даному випадку включення ОСОБА_17 до складу потерпілих фактично призводить до виходу за межі висунутого обвинувачення, викладеного в обвинувальному акті, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Також не погоджуючись з висновком суду першої інстанції, захисник ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровска від 13 січня 2021 року змінити, скасувавши його в частині визнання винним ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 206-2 КК України.
Просить ОСОБА_7 визнати невинуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 206-2 КК України.
В задоволенні цивільного позову ОСОБА_17 до ОСОБА_7 - відмовити в повному обсязі і закрити в цій частині кримінальне провадження.
Апеляційну скаргу обгрунтовує тим, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки неможливо стверджувати про наявність такої кваліфікуючої ознаки вчинення злочину як «за попередньою змовою групою осіб» - сама по собі «змова», тобто свідоме, вольове, цілеспрямоване досягнення злочинної мети з боку ОСОБА_7 не встановлена.
Захисник зазначив, що кримінальне провадження за фактом ніби - то отримання ОСОБА_7 5 000 000 гривень від ОСОБА_17 за проданий майновий комплекс, було виділено в окреме провадження постановою прокурора від 19.10.2016 року для проведення досудового розслідування (том. 7 арк. 134), тому захисник вважає, що за цим фактом в цьому кримінальному провадженні досудове розслідування та судовий розгляд проводитись не можуть.
Захисник вважає, що такі саме процесуальні порушення призвели і до безпідставного задоволення цивільного позову.
Обвинувачений ОСОБА_7 також подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровска від 13 січня 2021 року змінити, скасувавши його в частині визнання винним його в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 206-2 КК України.
Просить визнати його невинуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 206-2 КК України.
В задоволені цивільного позову ОСОБА_17 відмовити в повному обсязі і закрити в цій частині кримінальне провадження.
Апеляційну скаргу обгрунтовує тим, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи.
Обвинувачений зазначив, що ніяких грошей від ОСОБА_17 він особисто не отримував, і хоча і був де-який час посадовою особою, але ніякої діяльності він не проводив, особисто управлінських рішень не приймав.
Обвинувачений вважає, що за відсутності обвинувачення проти нього у скоєнні злочину із використанням неправдивих документів, суд першої інстанції зробив помилковий висновок про можливість задоволення позову у вказаному кримінальному провадженні.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог закону.
Відповідно до ст. 55 КПК України, потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди, а також адміністратор за випуском облігацій, який відповідно до положень Закону України "Про ринки капіталу та організовані товарні ринки" діє в інтересах власників облігацій, яким кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди.
Права і обов`язки потерпілого виникають у особи з моменту подання заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяви про залучення її до провадження як потерпілого.
Потерпілому вручається пам`ятка про процесуальні права та обов`язки особою, яка прийняла заяву про вчинення кримінального правопорушення.
Потерпілим є також особа, яка не є заявником, але якій кримінальним правопорушенням завдана шкода і у зв`язку з цим вона після початку кримінального провадження подала заяву про залучення її до провадження як потерпілого.
Якщо особа не подала заяву про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяву про залучення її до провадження як потерпілого, то слідчий, прокурор, суд має право визнати особу потерпілою лише за її письмовою згодою. За відсутності такої згоди особа в разі необхідності може бути залучена до кримінального провадження як свідок.
Як вбачається з матеріалів провадження, у підготовчих судових засіданнях ухвалами Бабушкінського районного суду від 10.05.2017 року та Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 12.09.2018 року ОСОБА_17 було визнано потерпілим та залучено його до участі в розгляді кримінального провадження № 0003741 стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 206-2, ч.ч. 1,4 ст. 358 КК України.
При цьому, колегія суддів зазначає, що в матеріалах кримінального провадження міститься протокол допиту ОСОБА_17 , як потерпілого, від 21 вересня 2016 року, проте матеріали кримінального провадження не містять будь-яких заяв про залучення його до провадження як потерпілого, або його письмової згоди на залучення його до провадження як потерпілого. Крім того, в матеріалах провадження відсутні відомості щодо вручення ОСОБА_17 пам`ятки про процесуальні права та обов`язки, що є обов`язковою вимогою чинного законодавства.
Відповідно до відомостей, викладених в обвинувальному акті, органом досудового розслідування ОСОБА_17 не був визнаний потерпілим.
Крім того, до матеріалів вказаного провадження долучений витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань стосовно ОСОБА_17 , відповідно до якого правоохоронними органами внесені відомості про кримінальне правопорушення щодо протиправного заволодіння рухомим та нерухомим майном фермерського господарства Дар з попередньою кваліфікацією за ч. 3 ст. 206-2 КК України.
З матеріалів провадження також вбачається, що потерпілі ОСОБА_10 , ОСОБА_14 , ОСОБА_11 , ОСОБА_15 , ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , ОСОБА_16 відмовились від своїх позовних вимог до ОСОБА_7 , оскільки вважали, що матеріальну відповідальність повинен нести саме ОСОБА_17 , до якого і були адресовані вимоги їх позовної заяви, долученої до обвинувального акту.
На думку потерпілих, саме ОСОБА_17 організував рейдерське захоплення, і саме стосовно цього було порушено вищевказане кримінальне провадження.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції передчасно визнав ОСОБА_17 потерпілим у підготовчому судовому засіданні, без дослідження фактичних обставин справи, чим допустив неповноту судового розгляду.
Згідно з ч. 3 ст. 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
За змістом цієї норми процесуального закону учасник судового провадження має право не лише формально заявити клопотання про повторне дослідження обставин або доказів, а й навести, які конкретно обставини (докази) потрібно дослідити та обґрунтувати, чому вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями чи взагалі не досліджені.
Оскільки учасники провадження не заявляли клопотань про повторне дослідження доказів та допит потерпілого ОСОБА_17 , а сам ОСОБА_17 в судове засідання суду апеляційної інстанції жодного разу не з`явився, пояснень щодо укладення договорів не надав, клопотань про оголошення його пояснень, наданих в суді першої інстанції, а також щодо необхідності поставити перед потерпілим додаткових запитань учасниками провадження не заявлялось, тому колегія суддів позбавлена можливості постановити своє рішення у вказаному кримінальному провадженні.
Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду.
Відповідно до п. 2 ч.1 ст.410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо необхідність дослідження тієї чи іншої підстави випливає з нових даних, встановлених при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
Таким чином, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_7 є таким, що підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Оскільки судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_7 був обраний запобіжний захід у виді тримання під вартою з метою забеспечення виконання рішення, а вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, під час апеляційного розгляду не встановлені підстави для продовження зазначеного запобіжного заходу, колегія суддів вважає за необхідне звільнити обвинуваченого ОСОБА_7 з-під варти.
Керуючись ст.ст.407, 409, 410 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора, захисника ОСОБА_9 , який діє в інтересах потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 13 січня 2021 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 206-2, ч.ч. 1,4 ст. 358 КК України задовольнити частково.
Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 13 січня 2021 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 206-2, ч.ч. 1,4 ст. 358 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Звільнити ОСОБА_7 з-під варти негайно в залі суду.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4