Номер провадження: 11-кп/813/2163/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 грудня 2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Київської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_10 на вирок Київського районного суду м. Одеси 06 вересня 2021 року у кримінальному провадженні №0000661, внесеному до ЄРДР 23 квітня 2021 року, відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Шабо, Білгород Дністровського району, Одеська область, громадянина України, українця, з середньою освітою, працюючого за наймом, одруженого, має на утриманні доньку, 2018 року народження, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 21.04.2017 року Білгород Дністровським міськрайонним судом Одеської області за ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 3 роки 3 місяці позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з випробувальним строком на 2 роки;

- 29.08.2019 року Білгород Дністровським міськрайонним судом Одеської області за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 3 роки 5 місяців позбавлення волі (ухвалою Одеського апеляційного суду від 13.02.2020 року вирок суду першої інстанції залишено без змін),

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України,

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.
Оскарженим вироком ОСОБА_8 , визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, та призначено йому покарання у виді 7 (сім) років 6 (шість) місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироку законної сили.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з часу фактичного затримання, а саме: з 23.04.2021 року.

В строк відбування призначеного покарання зараховано період перебування ОСОБА_8 під вартою з 23.04.2021 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення дорівнює одному дню позбавлення волі. (ч. 5 ст. 72 КК України).

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_11 про стягнення з ОСОБА_8 моральної шкоду у розмірі 500 000 гривень задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь потерпілої ОСОБА_11 грошові кошти в рахунок відшкодування морального шкоди у розмірі 50 000 (п`ятдесяти тисяч) гривень.

Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Одеси.

Вирішено питання щодо долі речових доказів.

Відповідно до оскаржуваного вироку, 23.04.2021 року, приблизно о 06:00 годині, знаходячись за адресою: м. Одеса. 2-й провулок Костанді, буд. 1, в приміщенні кімнати, в ході раптово виниклого конфлікту, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин у ОСОБА_8 виник умисел, направлений на умисне вбивство ОСОБА_12 .

Реалізуючи злочинний умисел на умисне вбивство, обвинувачений ОСОБА_8 схопив кухонний ніж зі столу та наблизившись ззаду до ОСОБА_12 , який знаходився на ліжку в зазначеній кімнаті будинку, наніс удар ножем в область спини зліва, спричинив таким самим йому тілесне ушкодження у вигляді колото різаного поранення спини, яке проникає в черевну порожнину та зачеревний простір, згідно «Правил судово медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень» має ознаки тяжких тілесних ушкоджень, та в результаті якого настала гостра крововтрата, від якої ОСОБА_12 помер на місці вчинення кримінального правопорушення.

Вимоги апеляційної скарги.
На даний вирок прокурор Київської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого, правильності кваліфікації його дій, вважає, що вирок суду першої інстанції постановлений з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність з підстави того, що суд першої інстанції залишив поза увагою те, що ОСОБА_8 вчинив інкримінований злочин після набрання законної сили вироком Білгород Дністровським міськрайонним судом Одеської області від 29 серпня 2019 року, за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, яким йому призначено покарання у виді 3 років 5 місяців позбавлення волі, яке фактично не відбуто, та не застосував положень ч. 1 ст. 71 КК України, тобто не призначив покарання за сукупністю вироків.

Посилаючись на такі доводи, прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного ОСОБА_8 покарання та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 115 КК України у виді 7 (років) 6 (шести) місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України часткового приєднати невідбуту частину покарання за вироком Бідгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 29.08.2019 у виді позбавлення волі строком 6 (шість) місяців, та за сукупністю вироків призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 8 (восьми) років позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Позиції учасників судового розгляду.
Заслухавши суддю-доповідача, виступ прокурора, який підтримав апеляційну скаргу у повному обсязі, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 , які заперечували проти апеляційної скарги; дослідивши матеріали провадження та вимоги апеляційної скарги, апеляційний суд доходить таких висновків.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки в апеляційній скарзі не оспорюються фактичні обставини вчинення злочину, встановлені судом першої інстанції, доведеність вини обвинуваченого та правильність кваліфікації його дій, апеляційний суд не переглядає оскаржений вирок в цій частині.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосування ст. 71 КК України при призначенні ОСОБА_8 покарання, апеляційний суд вважає їх обґрунтованими, з огляду на таке.

Так, положеннями ч. 1 ст. 71 КК України встановлено, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Частиною 4 вказаної статті визначено, що остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Згідно з роз`ясненнями, які містяться у п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», за сукупністю вироків (ст. 71 КК України) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також, коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.

При застосуванні правил ст. 71 КК України судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Відповідно до п. 26 вищевказаної Постанови Пленуму ВСУ невідбутою частиною покарання за попереднім вироком треба вважати невідбуту засудженим частину будь-якого основного покарання.

Як вбачається з оскарженого вироку ОСОБА_8 було визнано винуватим у вчинені злочину, події якого мали місце 23 квітня 2021 року, тобто після ухвалення попереднього вироку Білгород Дністровським міськрайонним судом Одеської області від 29 серпня 2019 року за ч. 2 ст. 185 КК України, яким йому призначено покарання у виді 3 років 5 місяців позбавлення волі, який набрав законної сили 13 лютого 2020 року, але фактично призначене покарання обвинуваченим не відбуте.

Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що виразилося у незастосуванні закону, який підлягав застосуванню, а саме положень ч. 1 ст. 71 КК України, оскільки не приєднав до призначеного покарання за оскарженим вироком невідбуте ОСОБА_8 покарання за вироком Білгород Дністровським міськрайонним судом Одеської області від 29 серпня 2019 року.

Водночас, на підставі аналізу вироку вбачається, що суд першої інстанції у вступній частині при зазначені дати попереднього вироку за яким було засуджено ОСОБА_8 допустився очевидну описки, зазначивши «05.02.2019 року» замість «29.08.2019 року».

Положення ч. 1 ст. 379 КПК України передбачають, що суд має право за власною ініціативою виправити допущені в судовому рішенні цього суду описки, очевидні арифметичні помилки незалежно від того, набрало судове рішення законної сили чи ні.

Враховуючи викладене, апеляційний суд звертає увагу суду першої інстанції на допущену ним описку, у зв`язку з чим рекомендує виправити зазначену помилку шляхом прийняття відповідної ухвали згідно вищенаведених приписів кримінального процесуального закону.

Також, у своїй апеляційній скарзі прокурор просив призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 115 КК України у виді 7 (сім) років 6 (шість) місяців позбавлення волі, тобто таке саме покарання, як призначене судом першої інстанції, а тому, на думку апеляційного суду, вказані вимоги прокурора взагалі не мають юридичного значення та не підлягають задоволенню.

Пунктом 3 частини 1 статті 407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Пунктом другим частини першої статті 420 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

За таких обставин, апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню в частині призначення покарання, з ухваленням нового вироку у цій частині.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 409, 420, 413, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Київської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Одеси 06 вересня 2021 року у кримінальному провадженні №0000661, внесеному до ЄРДР 23 квітня 2021 року, яким ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, та йому призначено покарання у виді 7 (сім) років 6 (шість) місяців позбавлення волі - скасувати в частині призначення покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_8 вважати засудженим за ч. 1 ст. 115 КК України до покарання у виді 7 (сім) років 6 (шість) місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Білгород Дністровським міськрайонним судом Одеської області від 29 серпня 2019 року, та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 7 (сім) років 7 (місяців) місяців позбавлення волі.

Рекомендувати Київському районному суду м. Одеси виправити описку, допущену у вступній частині вироку щодо дати попереднього вироку, за яким було засуджено ОСОБА_8 .

В іншій частині оскаржений вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим у той самий строк з дня отримання копії вироку.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається засудженому та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати її в суді.

Копія вироку не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учасникам судового провадження, які не були присутні в судовому засіданні.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3