ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №642/2833/17-к Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/31/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.186 КК України
ВИРОК
Іменем України

12 жовтня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 04.08.2017 стосовно ОСОБА_7 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харкова, громадянин України, неодружений, офіційно непрацюючий, з середньою освітою, який зареєстрований та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше засудженого:
- 31.10.1995 Орджонікідзевським районним судом м. Харкова, за ч. 2 ст. 141, ч. 2 ст. 106 КК України (в редакції 1960 року) до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 45 КК України (в редакції 1960 року) вважати засудженим умовно з іспитовим строком на 1 рік;
- 18.07.1996 Орджонікідзевським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 140, ч. 3 ст. 42 КК України (в редакції 1960 року) до 3 років 6 місяців позбавлення волі;
- 22.09.2000 Орджонікідзевським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 140, ч. 3 ст. 140, ч. 2 ст. 141, ст. 42 КК України (в редакції 1960 року) до 4 років позбавлення волі з додатковою мірою покарання у вигляді лікування від алкоголізму;
- 07.08.2002 Зміївським районним судом Харківської області за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 42 КК України до 4 років 3 місяців позбавлення волі;
- 18.08.2003 Орджонікідзевським районним судом м. Харкова за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі;
- 29.11.2007 Зміївським районним судом Харківської області за ч. 2 ст. 186, ст. 69 КК України до 2 років, позбавлення волі;
- 31.07.2012 Зміївським районним судом Харківської області за ч. 1 ст. 187 КК України до 3 років позбавлення волі.
засуджений за ч. 2 ст. 186 КК України до 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з випробовуванням з іспитовим строком на 3 роки.
Цим же рішенням суду вирішена доля речових доказів по справі та процесуальних витрат.
Згідно вироку, 09.05.2017 о 02 год. ОСОБА_7 перебував у кафе «У Галини» що розташовано за адресою: м. Харків, вул. Є. Котляра, 7, де познайомився з випадковим його відвідувачем, яким виявився ОСОБА_8 з яким ОСОБА_7 розпивав спиртні напої. В цей час у ОСОБА_7 раптово виник злочинний намір направлений на відкрите викрадення чужого майна.
Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_7 , діючи повторно, з метою незаконного збагачення та корисливих спонукань запропонував ОСОБА_9 виїхати за межі м. Харкова, на що останній погодився та направився разом з ОСОБА_7 до 5-ї платформи залізничної колії вокзалу станції «Харків-пасажирський», який розташовано за адресою: м.Харків, майдан Привокзальний, 1, де на той час перебував електропотяг зі сполученням «Харків-Лозова». Продовжуючи свої злочинні дії, перебуваючи поблизу одного з вагонів вказаного електропотягу ОСОБА_7 , діючи раптово та несподівано для потерпілого ОСОБА_9 , наніс йому один удар своєю правою рукою, стиснутою у кулак, в область обличчя, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 згідно висновку судово-медичної експертизи № 2905-ая/17 від 10.05.2017 року тілесні ушкодження, а саме: садно на обличчі, яке утворилося від травматичної дії тупого твердого предмету за механізмом тертя-ковзання, що відноситься до легких тілесних ушкоджень. Від вказаного удару ОСОБА_9 впав, а ОСОБА_7 , продовжуючи свої злочинні дії, своєю рукою дістав з кишені брюк, які були надягнуті на ОСОБА_8 та належні ОСОБА_8 грошові кошти у сумі 209 гривень, купюрами номіналом 1 шт.-100 гривень ЗБ5227279; 2шт.-50 гривень СД6116744, РБ6569144, 1шт.-5 гривень РВ1391775; 1шт.-2 гривні-СА5219467; 2шт-1гривня РЕ4031038, ПН6037352 та мобільний телефон «Nokia 2700-7» в копусі чорного кольору імеі№ НОМЕР_1 , вартістю згідно висновку судової товарознавчої експертизи № 7419 від 17.05.2017-200,00 грн., у якому знаходилась сім-картка мобільного оператора «Vodafon», вартість якої згідно висновку судової товарознавчої експертизи №7419 від 17.05.2017 встановити не виявилось можливим. Після чого ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник та мав змогу розпорядитись викраденим майном на власний розсуд.
Своїми навмисними, протиправними діями ОСОБА_7 спричинив ОСОБА_8 матеріальні збитки на загальну суму-409,00 грн.
В апеляційній скарзі прокурор не оскаржуючи встановлені фактичні обставини справи та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідність, а саме ст. 75 КК України, що потягло за собою неправильне звільнення від відбування покарання та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким призначити 5 років позбавлення волі.
Апелянт вказує, що суд при призначенні покарання обвинуваченому не врахував, дані, що характеризують особу засудженого та характер вчинених дій, а саме те, що останній раніше неодноразово судимий, реально відбував покарання у місцях позбавлення волі, належних висновків для себе не зробив та скоїв умисний тяжкий злочин проти власності. На думку автора, наведене характеризує ОСОБА_7 як суспільно-небезпечну особу, а його каяття у вчинених злочинах не є щирим, а лише свідчить про бажання уникнути реальної міри покарання.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого, який просив залишити вирок суду без змін, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляцію слід задовільнити виходячи з наступних підстав.
Так, згідно ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
Як вбачається з вироку суду (т. 1 а. с. 63 - 64), фактичні обставини справи встановлені у порядку передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, що позбавляє права учасників судового провадження оскаржувати їх.
Суд вірно кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України, тобто, відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого в момент його спричинення, вчинений повторно.
Таким чином, відповідно до раніше наведеної правової норми апеляційна інстанція перевіряючи вирок в частині призначення обвинуваченому покарання виходить з положень ст. 65 КК України, що суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував: ступень тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до тяжкого злочину; особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо, обставинами, що пом`якшує покарання обвинуваченого, суд визнав щире каяття у скоєнні кримінального правопорушення, активне сприяння у розкритті злочину, обставиною, що обтяжує покарання, суд встановив рецидив злочину.
З урахуванням наведеного, районний суд прийшов до висновку, що виправлення ОСОБА_7 , можливе без ізоляції його від суспільства.
Такий підхід при призначенні покарання, з урахуванням насамперед особи обвинуваченого, колегія суддів находить таким, що не відповідає вимогам процесуального закону і тим критеріям які наведені у Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання».
Крім того, обставини справи свідчать, що ОСОБА_7 намагався ухилитись від суду, так як останній не з`являвся на призначені судові засіданні, а 01.01.2018 судом апеляційної інстанції його було оголошено у розшук, майже чотири роки він ухилявся від суду.
Колегія суддів не може погодитися з висновком районного суду, про те, що виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства.
Враховуючи вказані дані, фактичні обставини скоєного злочину, дані про особу ОСОБА_7 , який неодноразово засуджувався, а саме 7 разів, і вже реально відбував покарання але належних висновків не зробив, свідчать про його суспільну небезпечність, апеляційний суд дійшов переконання, що рішення суду про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням не можна вважати обґрунтованим і таким, що відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, не є достатнім для досягнення мети покарання, а саме: виправлення обвинуваченого та запобігання вчинення нових злочинів.
Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора про необґрунтоване застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України, колегія суддів знаходить їх слушними виходячи з наступного.
Так з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_7 , офіційно не працевлаштований, раніше неодноразово судимий, в тому числі і за вчинення злочинів проти власності, реально відбував покарання у місцях позбавлення волі, повторно вчинив злочин проти власті, на думку колегії суддів це свідчить, що останній належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став і знову скоїв злочин.
Колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому покарання із застосуванням ст. 75 КК України не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Вказані обставини свідчать про те, що після звільнення з місць позбавлення волі обвинувачений належних висновків для себе не зробив та знов вчинив кримінальне правопорушення, що свідчить про його підвищену суспільну небезпечність, кримінальну спрямованість, байдуже ставлення до життя та людини.
Враховуючи вказані дані, фактичні обставини скоєного злочину, дані про особу ОСОБА_7 , які свідчать про його суспільну небезпечність, апеляційний суд дійшов переконання, що рішення суду про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням не можна вважати обґрунтованим і таким, що відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, не є достатнім для досягнення мети покарання, а саме: виправлення обвинуваченого та запобігання вчинення нових злочинів.
Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що при постановленні вироку судом першої інстанції було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що згідно з п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України є підставою для його скасування.
При призначенні покарання, суд апеляційної інстанції керується положеннями ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, його суспільну небезпечність, вищевказані дані про особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують покарання та обставин, що його обтяжують, і призначає покарання відповідно до положень Загальної частини цього кодексу.
Виходячи з цього, колегія суддів приходить до висновку про необхідність виключення рецидиву злочину, як обставини, що обтяжують покарання.
Разом з цим, приймаючи до уваги характер вчинених дій, суму завданих збитків у сукупності з декількома встановленими обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого, колегія суддів вважає, що до ОСОБА_7 слід застосувати положення ст. 69 КК України.
У зв`язку з наведеним, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, частково, обвинуваченому ОСОБА_7 призначається покарання за вчинення інкримінованого йому злочину у виді позбавлення волі з його реальним відбуванням, що буде необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів, відповідатиме вимогам ст.65 КК України, а саме: ступеню тяжкості вчиненого злочину, суспільній небезпечності кримінального правопорушення, особі обвинуваченого та принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації із застосуванням положення ст. 69 КК України.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 04.08.2017 стосовно ОСОБА_7 , в частині призначення покарання - скасувати і ухвалити свій вирок.
Призначити ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за ч. 2 ст. 186 КК України із застосуванням положення ст. 69 КК України 3 (три) роки позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з дня його затримання для виконання цього вироку.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді