Справа № 740/3630/20 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/798/21
Категорія - ч.2 ст.307 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 грудня 2021 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5

з участю: прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000516 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 20 вересня 2021 року,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець та житель АДРЕСА_1 , освіта середня, не працює, раніше не судимий,

засуджений за ч.2 ст.307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років з конфіскацією всього належного йому майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з моменту фактичного затримання на виконання вироку суду.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України, ОСОБА_8 зараховано в строк покарання час утримання його під вартою з 23.06.2020 року по 26.06.2020 року.

Заставу у розмірі 168160 грн., внесену на рахунок ТУ ДСА України в Чернігівській області, згідно з квитанцією Приват Банку №0.9.1 від 26.06.2020 з призначенням платежу: «внесення застави на користь підозрюваного ОСОБА_8 », повернуто заставодавцю - ОСОБА_10 , після набрання вироком суду законної сили.

Скасовано арешт майна, накладений ухвалою слідчого судді Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 25.06.2020 року.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 3922,80 грн. процесуальних витрат. Долю речових доказів вирішено у порядку ст.100 КПК України.

Вироком місцевого суду встановлено, що ОСОБА_8 , у невстановлений досудовим розслідуванням час, місце та спосіб, з метою подальшого збуту, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - каннабiс та став його зберігати при собі.

15.06.2020, близько 11.29 год., ОСОБА_8 , перебуваючи на вулиці біля огорожі Василівської церкви, що у м. Ніжин, вул. Василівська, 39, з корисливих мотивів, умисно, незаконно збув за 200 грн. ОСОБА_11 (особа зі зміненими анкетними даними), яка була залучена для проведення оперативної закупки наркотичних засобів, подрібнену речовину рослинного походження, що містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - каннабiс, загальна маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 5,868 г.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_8 , у невстановлений досудовим розслідуванням час, місці та спосіб, повторно незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - каннабiс, частину якого з метою подальшого збуту став зберігати за місцем свого проживання ( АДРЕСА_1 ), а решту - при собі з метою подальшого збуту.

23.06.2020, близько 10.38 год., ОСОБА_8 , перебуваючи на вулиці біля огорожі Василівської церкви за вищевказаною адресою, з корисливих мотивів, умисно, повторно, незаконно збув за 200 грн. ОСОБА_12 (особа зі зміненими анкетними даними), яка була залучена для проведення оперативної закупки наркотичних засобів, подрібнену речовину, рослинного походження, що містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - каннабiс, загальна маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 6,008 г.

У подальшому, 23.06.2020, в період часу з 15.19 год. до 16.32 год., під час проведення санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 , у приміщенні квартири було виявлено та вилучено подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору, що містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - каннабiс, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить 12,176 г, який ОСОБА_8 зберігав з метою збуту.

Не погодившись із рішенням суду, захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати вирок суду першої інстанції та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 , у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведеності його винуватості та вичерпанням можливості їх отримати. Послався на недопустимість як доказів матеріалів слідчих (розшукових) дій, зокрема з підстав того, що не встановлено походження грошових коштів, виданих для проведення оперативної закупки. Вказав, що у протоколах про результати проведення негласної слідчої дії від 15.06.2020 та від 23.06.2020 не зафіксовано хід і результати негласної слідчої (розшукової) дії. У протоколах про проведення НСРД відсутні інформація про носії, на які здійснювалась фіксація слідчих (розшукових) дій, а також відсутня інформація про їх пакування. Крім того, вказав на відсутність рішення слідчого про фіксацію процесуальної дії за допомогою технічних засобів під час проведення та фіксації НСРД. Послався на порушення вимог ст.517 КПК України, оскільки до проведення НСРД була залучена особа ( ОСОБА_12 ), яка не має допуску до державної таємниці. Апелянт вказує, що провівши оперативну закупку наркотичного засобу, орган досудового розслідування Пустовойта не затримував і нічого безпосередньо у нього не вилучав. Крім того, жоден із свідків обвинувачення не бачив факту передачі наркотичних засобів. Також зазначив, що повторна оперативна закупка наркотичного засобу у ОСОБА_8 була здійснена до внесення відомостей в ЄРДР. Послався на відсутність дозволу слідчого судді на проведення огляду предмету від 20.08.2020, оскільки це було фактично зняття інформації з електронних інформаційних систем. Також вказав на наявність ознак провокації злочину зі сторони правоохоронних органів щодо його підзахисного.

Заслухавши доповідь судді; обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити; прокурора, котрий просив залишити вирок місцевого суду без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не може бути задоволена, з огляду на таке.

За змістом ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307 КК України, за обставин, встановлених судом, відповідає фактичним обставинам і підтверджений зібраними у встановленому порядку доказами, які досліджені, належно оцінені судом і детально викладені у вироку суду.

У судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_8 свою вину у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307 КК України, не визнав і показав, що ніяких наркотичних засобів він ОСОБА_12 не продавав. При обшуку у нього вдома дійсно знайшли наркотичну речовину, яку він зберігав для власного вживання, а не з метою збуту.

Незважаючи на невизнання вини обвинуваченим у вчиненні ним кримінальних правопорушень, його вина знайшла своє підтвердження в судовому засіданні, вона відображена низкою доказів, яким суд дав належну оцінку.

Так, свідок ОСОБА_12 (анкетні дані якої змінені) у судовому засіданні місцевого суду показала, що ОСОБА_8 знає з травня 2020 року. Працівники поліції залучили її до оперативних закупок наркотичних засобів у ОСОБА_8 , які здійснювались двічі, участь в яких приймала добровільно. В компанії знайомих почула, що обвинувачений збуває наркотичні засоби, зв`язувалась з ним по телефону і попередньо домовлялась про придбання наркотичних засобів. Гроші їй вручались у поліції, обидва рази по 200 грн., купюрами по 50 і 20 грн. Після цього вона їхала до 35-го училища. ОСОБА_8 збував їй по 2 пакетики каннабісу кожного разу, які вона потім віддавала слідчому поліції.

Допитана у місцевому суді свідок ОСОБА_13 пояснила, що працівники поліції запросили її бути понятим при врученні грошових коштів. Вона і ще один понятий зайшли на 2-й поверх приміщення поліції, де була жінка, яку поліцейські оглянули і дали грошові кошти в сумі 200 грн. Біля 35-го училища поняті стояли на вулиці, а жінка, якій перед цим вручали грошові кошти, пішла сама. Через 20 хвилин остання повернулась, принесла два пакетики з зеленою речовиною і сказала, що їх купила.

Допитані у місцевому суді свідок ОСОБА_14 та ОСОБА_15 дали в цілому аналогічні свідчення, що і ОСОБА_13 .

Свідок ОСОБА_16 у місцевому суді показав, що був запрошений в якості понятого під час обшуку у квартирі, де мешкав обвинувачений. ОСОБА_8 оголосили постанову і запропонували добровільно видати заборонені речі. Після цього останній видав пластикову коробку з-під крупи, в якій була речовина зеленого кольору. На питання слідчого ОСОБА_8 повідомив, що наркотичні засоби зберігає для власного вжитку. В шафі працівники поліції знайшли грошові кошти в сумі 3000 грн. та приблизно 120 пластикових пакетиків. На балконі знайшли пакетик з речовиною. Знайдені речі були запаковані у пакети, на яких ОСОБА_16 розписався. Протоколи складали в квартирі, а потім у поліції.

В судовому засіданні місцевого суду свідок ОСОБА_17 надав аналогічні свідчення, що і ОСОБА_16 . При цьому пояснив, що в ході обшуку у квартирі ОСОБА_8 під ліжком знайшли жерстяну банку червоно-білого кольору, в якій знаходилась речовина зеленого кольору, схожа на коноплю. У дитячій кімнаті в ліжку під подушкою знайшли гроші, але скільки саме не пам`ятає. На балконі біля вікна знайшли 2 пакетики. Все упакували в пакети і він розписався.

Окрім показів свідків, вина обвинуваченого підтверджується наступними дослідженими в судовому засіданні доказами:

- протоколом вручення ідентифікованих (помічених) грошових коштів від 15.06.2020, згідно якого в присутності понятих, ОСОБА_12 для проведення оперативної закупівлі були вручені грошові кошти в сумі 200 грн. дві купюри по 50 грн. (серія №СМ7351774, №УП7977973), дві купюри по 20 грн. (серія №СГ2011989, №ЮВ4568678) та шість купюр по 10 грн. (серія № ЮД0327626, №ЦА9832609, №ЮВ9541695, №ЦБ4539894, №ЦЗ0719625, №ЦА5793109). Вказані гроші ОСОБА_12 поклала до лівої задньої кишені джинсів. До протоколу додані фотокопії вказаних грошових коштів (т.1, а.к.п.51-53);

- протоколом огляду місця події від 15.06.2020 складеним у присутності двох понятих, згідно якого, на частині земельної ділянки на території «Ніжинського професійного аграрного ліцею» (м. Ніжин, вул. Незалежності, 5А), в ході огляду ОСОБА_12 добровільно видала працівникам поліції два прозорі полімерні пакетики із застібками, всередині яких знаходиться висушена подрібнена речовина рослинного походження темно-зеленого кольору, які були запаковані до спеціального пакету INZ1093774 (т.1, а.к.п.54-55);

- протоколом про результати аудіо-, відеоконтролю місця (за особою) від 15.06.2020, яким встановлено, що 15 червня 2020 року, в період часу з 10.30 год. До 10.35 год., у службовому кабінеті №12 Ніжинського ВП ГУНП в Чернігівської області, в присутності понятих, було оглянуто особу, яку залучено до проведення негласної слідчої дії (розшукової) дії в якості покупця, а саме ОСОБА_12 .

В подальшому, 15.06.2020, в службовому кабінеті №12 Ніжинського відділу поліції, по вул. Московська, 22 у м. Ніжин, в період часу з 10.35 год. по 10.45 год., у присутності понятих, ОСОБА_12 було видано грошові кошти в сумі 200 грн., призначені для проведення оперативної закупки дві купюри по 50 грн. (серія №СМ7351774, №УП7977973), дві купюри по 20 грн. (серія №СГ2011989, №ЮВ4568678) та шість купюр по 10 грн. (серія №ЮД0327626, №ЦА9832609, №ЮВ9541695, №ЦБ4539894, №ЦЗ0719625, №ЦА5793109). Отримані грошові кошти ОСОБА_12 поклала до задньої лівої кишені джинсів.

Після цього ОСОБА_12 було доставлено на територію поблизу «Ніжинського професійного аграрного ліцею», звідки в 11.04 год. остання вирушила пішки до Василівської церкви, що у м. Ніжин, вул. Василівська, 39. У подальшому, в 11 год. 29 хв. ОСОБА_12 передала ОСОБА_8 грошові кошти в сумі 200 грн., призначені для оперативної закупки наркотичного засобу. При цьому ОСОБА_18 , отримавши від ОСОБА_12 грошові кошти, передав їй два прозорі полімерні пакетики із застібками, всередині яких знаходилася висушена подрібнена речовина рослинного походження темно-зеленого кольору. Після отримання пакетиків ОСОБА_19 повернулася до території «Ніжинського професійного аграрного ліцею» і в період з 11.45 год. по 12.05 год., у присутності понятих, було проведено огляд місця події. В ході огляду у ОСОБА_12 було виявлено та вилучено два прозорі полімерні пакетики із застібками, всередині яких знаходиться висушена подрібнена речовина рослинного походження темно-зеленого кольору, яку вона придбала в ході проведення оперативної закупки у ОСОБА_8 за гроші в сумі 200 грн. (т.1, а.к.п.48-49);

- висновком експерта № 527 (х) від 16.06.2020, відповідно до якого, надана на експертизу речовина рослинного походження, що знаходиться в пакеті спеціального призначення INZ1093774., є особливо небезпечним наркотичним засобом каннабісом. Маса каннабісу в перерахунку на висушену речовину, відповідно становить 2,896 г та 2,972 г (т.1, а.к.п.58-61);

- протоколом вручення ідентифікованих (помічених) грошових коштів від 23.06.2020, згідно якого ОСОБА_12 для проведення оперативної закупівлі були вручені грошові кошти в сумі 200 грн. три грошові купюри номіналом по 50 грн. (серія №УП8503084, №СМ7501802, №СС0313249), дві грошові купюри номіналом по 20 грн. (серія №ЮВ3266448, ЧД5822058) та одна грошова купюра номіналом 10 грн. (серія №ЮЖ3807804). Вказані гроші ОСОБА_12 поклала до лівої задньої кишені джинсів. До протоколу додані фотокопії вказаних грошових коштів (т.1, а.к.п.69-70);

- протоколом огляду місця події від 23.06.2020, згідно якого, на частині земельної ділянки, що розташована на території «Ніжинського професійного аграрного ліцею» (м. Ніжин, вул. Незалежності, 5А), у ході огляду ОСОБА_12 добровільно видала працівникам поліції два прозорі полімерні пакетики із застібками, всередині яких знаходиться висушена подрібнена речовина рослинного походження темно-зеленого кольору, які були запаковані до спеціального пакету №1366550 (т.1, а.к.п.71-72);

- протоколом про результати аудіо-, відеоконтролю місця (за особою) від 23.06.2020, яким встановлено, що 23.06.2020, в період часу з 09.30 год. по 09.40 год., в службовому кабінеті №12 Ніжинського відділу поліції, в присутності понятих, було оглянуто особу, яку залучено до проведення негласної слідчої (розшукової) дії в якості покупця, а саме ОСОБА_12 .

В подальшому, 23.06.2020, в період часу з 09.40 год. по 09.50 год., у службовому кабінеті №12 Ніжинського відділу поліції, в присутності понятих, ОСОБА_12 було видано грошові кошти в сумі 200 грн., призначені для проведення оперативної закупки, три грошові купюри номіналом по 50 грн. (серія №УП8503084, №СМ7501802, №СС0313249), дві грошові купюри номіналом по 20 грн. (серія №ЮВ3266448, ЧД5822058) та одна грошова купюра номіналом 10 грн. (серія №ЮЖ3807804). Отримані грошові кошти ОСОБА_12 поклала до задньої лівої кишені джинсів.

Після цього ОСОБА_12 було доставлено на територію поблизу «Ніжинського професійного аграрного ліцею», звідки о 10.20 год. вона вирушила пішки до Василівської церкви (м. Ніжин, вул. Василівська, 39). В подальшому, о 10 год. 38 хв., ОСОБА_12 передала ОСОБА_8 грошові кошти в сумі 200 грн., призначені для оперативної закупки наркотичного засобу. ОСОБА_8 , отримавши від ОСОБА_12 грошові кошти, передав їй два прозорі полімерні пакетики, всередині яких знаходиться висушена подрібнена речовина рослинного походження темно-зеленого кольору. Після цього ОСОБА_12 повернулася до території «Ніжинського професійного аграрного ліцею» і в період з 10.39 год. по 11.00 год., у присутності понятих, було проведено огляд місця події. В ході огляду у ОСОБА_12 було виявлено та вилучено два прозорі полімерні пакетики, всередині яких знаходиться висушена подрібнена речовина рослинного походження темно-зеленого кольору, яку вона придбала у ОСОБА_8 за гроші в сумі 200 грн. (т.1, а.к.п.66-67);

- висновком експерта № 569 (х) від 24.06.2020, відповідно до якого надана на експертизу речовина рослинного походження, що знаходиться в пакеті спеціального призначення №1366550, є особливо небезпечним наркотичним засобом каннабісом. Маса канна бісу, в перерахунку на висушену речовину, відповідно становить 2,945 г та 3,063 г (т.1, а.к.п.78-83);

- довідкою УФЗБО ГУНП в Чернігівській області від 30.08.2021 №1426/1211, згідно якої для проведення оперативної закупки у кримінальному провадженні №0000516 від 16.05.2020 у червні 2020 року було видано грошові кошти по видаткам спеціального призначення (т.1, а.к.п.240-242);

- протоколом про результати проведення НС(Р)Д від 10.08.2020, з додатком до нього картами пам`яті об`ємом 8гб, інв.№603т та об`ємом 16гб, інв.№607т, з яких на відео видно як ОСОБА_19 з території біля «Ніжинського професійного аграрного ліцею» 15.06.2020, близько 11.00 год., вирушила пішки до Василівської церкви. В подальшому ОСОБА_12 об 11 год. 29 хв. передала ОСОБА_8 гроші в сумі 200 грн., при цьому ОСОБА_8 отримавши гроші, передав їй два прозорі полімерні пакетики із застібками з речовиною рослинного походження. Після отримання наркотичного засобу ОСОБА_12 повертається до території агарного ліцею, де була зупинена працівником поліції. 23.06.2020 ОСОБА_12 з території біля «Ніжинського професійного аграрного ліцею» вирушила пішки до Василівської церкви. В подальшому ОСОБА_12 об 10 год. 38 хв. передала ОСОБА_8 гроші в сумі 200 грн., при цьому ОСОБА_8 , отримавши гроші, передав їй два прозорі полімерні пакетики із застібками з речовиною рослинного походження. Після отримання наркотичного засобу ОСОБА_12 повертається до території агарного ліцею, де була зупинена працівником поліції (т.1, а.к.п.143-149);

- протоколом про результати проведення НС(Р)Д огляду місця події від 10.08.2020, з додатком до нього DVD-R об`ємом 4,7 Gb, інв.578т, який був відтворений та досліджений у місцевому суді, згідно якого, 15.06.2020, об 11 год. 15 хв., спостереження було встановлено за ОСОБА_20 і в 11.22 год. об`єкт був помічений по вул. Василівській у м. Ніжин, зайшов за ріг Василівської церкви, де в чагарниках біля закинутої господарської будівлі на нього чекала жінка. При зустрічі ОСОБА_8 щось передав останній, а вона віддала йому гроші, далі жінка пішла в напрямку вул. Незалежності, а спостережуваний пішов у бік вул. Б. Хмельницького (т.1, а.к.п.166-168);

- протоколом обшуку від 23.06.2020 з додатком до нього, згідно якого слідчим СВ Ніжинського відділу поліції ОСОБА_21 , на підставі ухвали слідчого судді, в присутності понятих, за участю спеціаліста та за участі ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_22 , був проведений обшук в АДРЕСА_1 ., у ході якого ОСОБА_18 добровільно видав подрібнену речовину рослинного походження, що знаходилася в пластиковій пляшці. Також під час обшуку було виявлено мобільний телефон «Samsung», який обладнаний сім картами НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , що було запаковано до спеціального пакету №INZ1066172, подрібнена речовина рослинного походження темно-зеленого кольору, в пластиковій пляшці, що було запаковано до спеціального пакету №ЕХР 0228663, сейф-пакети в кількості 123 шт., що запаковано до спеціального пакету № INZ11049587, електронні ваги, що були запаковані до спеціального пакету № INZ1049574, два пакети з подрібненою речовиною рослинного походження темно-зеленого кольору, що було запаковано до спеціального пакету №INZ10449590 та грошові кошти в сумі 3000 грн., що були запаковані до спеціального пакету № INZ1049588 (т.1, а.к.п.194-200);

- висновком експерта № 578 (х) від 03.07.2020 за результатами проведення судової експертизи речовин та виробів, відповідно до якого надана на експертизу речовина рослинного походження зеленого кольору в полімерному контейнері, упакована в полімерний пакет №ЕХР 0228663 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено каннабісом. Маса каннабісу в перерахунку на висушену речовину становить 12,176 г. (т.1, а.к.п.119-124).

Отже, місцевий суд, дослідивши, перевіривши та проаналізувавши в судовому засіданні всі вищевказані докази в їх сукупності, як такі, що узгоджуються між собою та не викликають сумніву, правильно дійшов висновку про необхідність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів та незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинений повторно, з чим погоджується і колегія суддів.

Позиція сторони захисту про недоведеність винуватості ОСОБА_8 , зокрема, з підстав наявності ознак провокації злочину зі сторони правоохоронних органів щодо обвинуваченого, є безпідставною, з огляду на таке.

Європейський суд з прав людини зазначав, що коли сторона захисту висуває версію провокації, необхідно встановити, чи був би злочин вчинений без втручання органів влади. Підбурювання стається, коли відповідні агенти - співробітники сил правопорядку або особи, що діють за їхніми інструкціями, не обмежуються лише розслідуванням злочинної діяльності у переважно пасивній манері, а справляють такий вплив на особу, що спонукає її до вчинення злочину, який інакше не був би вчинений, з метою уможливити викриття злочину, отримання доказів і пред`явлення обвинувачення.

При вирішенні цього питання суди мають брати до уваги більш широке коло обставин, ніж поведінка та висловлювання учасників безпосередньо під час події, яку захист вважає наслідком провокації, а обвинувачення - допустимим методом розслідування. Характер тиску або іншого способу підбурити особу до вчинення злочину є лише одним з факторів, який має значення в цьому контексті.

Визначаючи, чи було розслідування «переважно пасивним», необхідно також дослідити причини, які стали підставою негласної операції, та поведінку органів влади при її проведенні.

Будь-яка попередня інформація про наявний злочинний намір має давати можливість її перевірити, й органи влади мають бути здатні у будь-який час довести, що вони мали достатні підстави для проведення негласної операції.

ЄСПЛ також підкреслював необхідність чіткої процедури санкціонування таких заходів розслідування, а також належного контролю над їх здійсненням, і визнавав порушення статті 6 Конвенції, якщо рішення про дозвіл на проведення операції містило дуже мало інформації щодо підстав її проведення.

Для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів ЄСПЛ виробив ряд критеріїв, такі як: a) змістовний критерій, b) процесуальний критерій.

При цьому під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність у суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.

У своєму рішенні «Банніков проти Росії» на обґрунтування факту порушення вимог п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав та основоположних свобод ЄСПЛ посилається на своє рішення «Худобін проти Російської Федерації», «Тейшейро де Кастро проти Португалії», однак зміст цих рішень зводиться до вислову «не було б скоєно, як би не було спровоковано».

Отже, згідно практики ЄСПЛ, зокрема у справах «Банніков проти Російської Федерації» від 04.11.2010 року, «Веселов та інші проти Російської Федерації» від 02.10.2010 року, «Раманаускас проти Литви» від 05.02.2008 року, застосування особливих методів ведення слідства, зокрема, агентурних методів, саме по собі не може порушувати право особи на справедливий суд. Ризик провокації з боку працівників правоохоронних органів, викликаний вказаними методами, означає, що їх використання повинно бути суворо регламентованим. Для застосування цих методів у правоохоронних органів мають бути докази на підтвердження аргументу схильності особи до вчинення злочину.

Отже, будь-яка інформація, що стосується існуючого наміру вчинити злочин або вчинюваного злочину, має бути такою, що здатна бути перевіреною, а державне обвинувачення повинно мати змогу продемонструвати на будь-якій стадії, що в його розпорядженні наявні достатні підстави для проведення оперативного заходу.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_8 , воно не містить ознак притаманних провокації злочину правоохоронними органами, а саме - спонукання працівниками поліції обвинуваченого до вчинення збуту наркотичних засобів. Навпаки, дослідженими судом першої інстанції доказами встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 , самостійно збував наркотичні засоби, попередньо підготувавши їх до збуту, а саме власноручно пакуючи засіб у пакетики.

Більш того, у вищевказаному кримінальному провадженні наявні об`єктивні відомості про попередню злочинну діяльність обвинуваченого, пов`язану з незаконним обігом наркотичних засобів, які стали відомі працівникам поліції від легендованої особи ОСОБА_12 , яка в компанії своїх знайомих почула, що ОСОБА_8 збуває наркотичні засоби.

На думку колегії суддів, у правоохоронців були вагомі підстави підозрювати ОСОБА_8 у бажанні провести операції з незаконного обігу наркотиків.

Так, правоохоронні органи зобов`язані були перевірити повідомлення про вчинення кримінального правопорушення та вони виявили вже існуючий злочинний намір у ОСОБА_8 , надавши можливість обвинуваченому реалізувати його шляхом незаконного збуту наркотичних засобів легендованому свідку ОСОБА_12 , яка дала добровільну згоду правоохоронним органам на таємне, конфіденційне співробітництво.

На переконання колегії суддів, у даному випадку все ж таки мала місце протиправна, незаконна діяльність самого ОСОБА_8 , який усвідомлював свої дії, мав можливість відмовитися від них, але все ж здійснив незаконний збут наркотичних засобів з власної волі.

У колегії суддів відсутні жодні підстави вважати, що кримінальні правопорушення було спровоковано працівниками поліції, чи обвинуваченого спонукали до їх вчинення, чи були зацікавлені працівники поліції, тобто, що за інших обставин ці злочини ним би не були вчинені, оскільки сам обвинувачений не заперечував факту особистого придбання наркотичних засобів, хоча і зазначав, що зберігав їх для власного вживання.

Працівники правоохоронних органів здійснювали спостереження та документування злочинної діяльності обвинуваченого.

Використання ж агентурних методів ведення слідства, в даному випадку залучення покупця з легендованими анкетними даними, не порушує право на справедливий судовий розгляд чи в цілому права людини й основоположні свободи, про що зазначає практика ЄСПЛ.

Відповідно до вимог п.1 ст.6 Європейської Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод», в тому числі ч.3 ст.271 КПК України, згідно якої під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку саме насильством, погрозами, шантажем.

Відтак, доводи апеляційної скарги сторони захисту про провокацію цього кримінального правопорушення, є необґрунтованими.

Колегія суддів вважає, що перед проведенням контролю за вчиненням злочину працівники правоохоронного органу володіли достатнім обсягом інформації про причетність ОСОБА_8 до скоєння кримінальних правопорушень, вступили у злочин на етапі його підготовки та вчинення, а поведінка легендованої особи ( ОСОБА_12 ) не є активною та не спрямована на спонукання обвинуваченого до збуту наркотичних засобів.

Надаючи оцінку позиції сторони захисту щодо недопустимості таких доказів, як протоколи за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 15.06.2020 та від 23.06.2020, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Так, вивченням матеріалів кримінального провадження встановлено, що 15 та 23 червня 2020 року слідчим Ніжинського відділу поліції було проведено негласні слідчі (розшукові) дії - контроль за вчиненням злочину у формі контрольованої та оперативної закупки наркотичного засобу «каннабісу». За результатами проведення вказаних НСРД отримано аудіо та відеоматеріали про протиправні дії ОСОБА_8 щодо збуту ним наркотичних речовин.

Негласні слідчі (розшукові) дії аудіо-, відеоконтроль особи, здійснювалися слідчим Ніжинського відділу поліції на підставі ухвал слідчого судді Чернігівського апеляційного суду.

На переконання колегії суддів, одним із основних доказів у цьому кримінальному провадженні є матеріали НСРД, які були проведені у встановленому законом порядку. У даному випадку проведення НСРД мало комплексний характер, у достатньому об`ємі та з дотриманням вимог закону щодо наявності правових підстав для проведення НСРД відносно ОСОБА_8 .

Що стосується доводів апелянта про порушення положень ч.1 ст.252 та ч.1 ст.104 КПК України, то вони є неспроможними, оскільки, як слідує з матеріалів кримінального провадження, зокрема, з вищевказаних протоколів за результатами проведення НСРД від 15.06.2020 та від 23.06.2020, а також додатків до них у виді DVD-R дисків, у них зафіксовано як хід, так і результати негласних слідчих дій. (т.1 а.к.п.48-49, 66-67).

Крім того, аналізуючи зазначені доводи сторони захисту, колегія суддів звертає увагу на наступне.

Проведення негласних слідчих (розшукових) дій має певні особливості в порівнянні із звичайними гласними слідчими діями.

При проведенні НСРД неможливо створити умови, коли поруч наприклад із особою, яка під вигаданим прізвищем здійснює закупівлю наркотичних засобів, а поряд перебуває слідчий або оперативний працівник, які фіксують весь перебіг подій, а також поняті. В цьому випадку втрачається саме поняття «негласності» і створюються умови для неможливості здійснення оперативної закупки.

Більш того, органи досудового розслідування наділені правом здійснення вибіркової аудіо, та відеозйомки, яка є найбільш доцільною під час проведення такої слідчої дії, оскільки фіксує лише ті події, які несуть найбільш корисне інформаційне навантаження.

Законність виділення грошових коштів для проведення контрольованої закупки наркотичного засобу у ОСОБА_8 підтверджується довідкою УФЗБО ГУНП в Чернігівській області від 30.08.2021 №1426/1211/21/01-2021, відповідно до якої для використання під час документування злочинної діяльності у червні 2020 року, пов`язаної з незаконним збутом наркотичних засобів у кримінальному провадженні №0000516 від 16.05.2020, було видано грошові кошти по видаткам спеціального призначення (т.1, а.к.п.240-242);

Крім того, джерело походження грошей, які використовувалися при оперативній закупці, не входить у предмет доказування у кримінальних правопорушеннях, передбачених ст.307 КК України.

Разом з тим, у межах кримінального провадження були здійснені помітка, огляд з фіксуванням серії та номеру грошових купюр та вручення їх закупнику, що було зафіксовано у відповідних протоколах, і вказаний спосіб документування не суперечить вимогам ст.ст.103-105, 252 КПК України. Подальший рух цих коштів - передача їх ОСОБА_8 , як оплата за наркотичні засоби, зафіксовано у протоколі огляду покупця та вручення грошових коштів.

А тому доводи апелянта в цій частині є також непереконливими.

Вказане свідчить про те, що фактичні дані, які містяться в протоколах за результатами проведення НСРД - контролю за вчиненням злочину у формі контрольованої та оперативної закупки від 15.06.2020 та від 23.06.2020, були отримані органом досудового слідства у встановленому кримінальним процесуальним законом порядку, без істотних порушень його вимог та Конституції України, а тому згідно положень ч.1 ст.86 КПК України, є допустимими доказами.

Посилання захисника на порушення вимог ст.517 КПК України, оскільки до проведення НСРД була залучена особа ( ОСОБА_12 ), яка не має допуску до державної таємниці, не заслуговує на увагу, з огляду на таке.

Відповідно до п.п. «а» ст.2, п.«ж» ч.1 ст.7, п.«а» ст.15 Закону України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві» особа, яка бере участь чи сприяє виявленню або розкриттю кримінальних правопорушень, має право на заходи забезпечення безпеки, зокрема, забезпечення конфіденційності відомостей про особу, заміни прізвища, імені, по батькові в протоколах слідчих дій та інших матеріалах кримінального провадження.

В рішенні ЄСПЛ від 21.10.2010 року (справа «Корнєв і Карпенко проти України») зазначено, що особа, яка приймає участь у проведенні оперативної закупівлі наркотичних засобів під вигаданими анкетними даними, є єдиною особою, яка безпосередньо бере участь у відповідній закупівлі наркотиків і може засвідчити, що обвинувачений їй їх продав. Свідчення цієї особи є вирішальними, а тому стороні захисту має бути надано можливість допитати вказану особу.

Європейський суд зазначив, що засудження не може ґрунтуватися виключно чи вирішальною мірою на показаннях, які сторона захисту не може заперечити. Із цього випливає, що якщо засудження виключно або вирішальною мірою ґрунтується на показаннях особи, допитати яку чи домагатися допиту якої обвинувачений не мав можливості ані під час судового слідства, ані під час судового розгляду, права захисту виявляються обмеженими в тій мірі, що є несумісною з гарантіями, передбаченими ст. 6 Конвенції.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, свідок ОСОБА_12 була допитана з використанням відеоконференції при трансляції з іншого приміщення, на підставі ст.336 КПК України, з метою забезпечення учасникам кримінального провадження можливості чути і бачити хід судового провадження; обвинуваченому та стороні захисту була надана можливість допитати свідка, поставити їй питання, без будь-яких обмежень.

Доводи сторони захисту, що повторна оперативна закупка наркотичного засобу у ОСОБА_8 була здійснена до внесення відомостей до ЄРДР, не знайшла свого підтвердження під час апеляційного розгляду.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження, 15.05.2020 до ЄРДР були внесені відомості за №0000516 за матеріалами про незаконний збут наркотичних засобів ОСОБА_8 , після чого проводилось досудове розслідування, в рамках якого проведена перша оперативна закупка 15.06.2020 року та друга контрольна закупка 23.06.2020 року. І вже після встановлення експертним дослідженням, що ОСОБА_8 збув саме наркотичну речовину - каннабіс, доповнені відомості в ЄРДР за № 0000711. Отже, в даному випадку, як перша так і друга контрольна закупка проводилась після внесення відомостей в ЄРДР, що відповідає нормам КПК України, а тому підстав для визнання доказу недопустимим у колегії суддів не виникає.

Інші доводи апелянтів щодо численних порушень з боку суду першої інстанції та відсутності по справі сукупності достатніх, належних та допустимих доказів та наявність непереборних та розумних сумнівів щодо винуватості ОСОБА_8 , мають суто суб`єктивний характер та спрямовані на ухилення обвинуваченого від кримінальної відповідальності, у зв`язку з обраною лінією захисту. Такі твердження апелянтів повністю спростовуються об`єктивними відомостями дослідженими місцевим судом у судовому засіданні за участю сторін, унаслідок чого судом їм надано обґрунтовану оцінку в нарадчій кімнаті за наслідками проведення всього судового розгляду.

Відтак, рішення суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, на думку колегії суддів, прийнято згідно з критерієм доведеності «поза розумним сумнівом», який застосовується Європейським судом з прав людини (рішення «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18.01.1978 року, «Коробов проти України» від 21.10.2011 року), а тому підстав для задоволення викладених в апеляційній скарзі вимог не вбачається.

У даному випадку колегія суддів враховує позицію ЄСПЛ, сформовану в справах «Салов проти України» від 06.09.2005 року (заява №65518/01; пункт 89), «Проніна проти України» від 18.07.2006 року (заява №63566/00; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» від 10.02.2010 року (заява №4909/04; пункт 58), згідно з якою: принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

З огляду на зазначене та приймаючи до уваги, що решта доводів апеляційної скарги є похідними від проаналізованих вище, а також є явно такими, що не можуть свідчити про незаконність судового рішення, колегія суддів не дає таким доводам окремої оцінки.

На переконання колегії суддів, доводи апеляційної скарги про закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_8 , на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України, у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведеності його винуватості і вичерпанням можливості їх отримання, не мають правового підґрунтя, а тому задоволенню не підлягають.

Згідно положень ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінального правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Призначаючи ОСОБА_8 міру покарання, суд першої інстанції з достатньою повнотою врахував ступінь суспільної небезпеки та тяжкість скоєних кримінальних правопорушень; дані про його особу, який раніше не судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку в лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває; відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання; та дійшов правильного висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання саме у виді позбавлення волі на мінімальний строк, передбачений санкцією ч.2 ст.307 КК України, що буде необхідним і достатнім для його виправлення і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, оскільки його перевиховання неможливе без ізоляції від суспільства, з чим погоджується і колегія суддів.

Порушень місцевим судом під час розгляду справи вимог кримінального або кримінального процесуального закону, які б давали підставу для зміни або скасування судового рішення, колегією суддів не вбачається.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 20 вересня 2021 року щодо ОСОБА_8 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4