ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2248/21 Справа № 211/7528/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 жовтня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого (в режимі
відеоконференції) ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Довгинцівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01 червня 2021 року у кримінальних провадженнях, внесених до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001381 від 26 вересня 2019 року та №0000014 від 07 січня 2021 року, щодо

ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу
Дніпропетровської області, громадянина України, який проживає за адресою:
АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 358, ч. 2 ст.389, ч. 2 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Довгинцівського районного суду Дніпропетровської області від 01 червня 2021 року ОСОБА_7 засуджено до покарання: зач. 4 ст. 358 КК України у виді арешту на строк 1 місяць; зач. 2 ст. 389 КК України у виді арешту на строк 1 місяць; зач. 2 ст. 185 КК України у виді арешту на строк 3 місяці.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначених покарань визначено ОСОБА_7 покарання у виді арешту на строк 4 місяці.

На підставі ч. 1 ст. 71, ч. 1 ст. 72 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Довгинцівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 березня 2019 року та визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді арешту на строк 4 місяці 3 дні.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у використанні завідомо підробленого документу; ухиленні засудженого від відбування покарання у виді громадських робіт; таємного викрадення чужого майна (крадіжки), вчиненого повторно, за наступних обставин.
ОСОБА_7 , якому вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 березня 2019 року призначено покарання у виді громадських робіт на строк 120 годин, маючи намір на надання уповноваженому органу з питань пробації підробленого документу, що підтверджує поважні причини його неявки для відбування вищевказаного покарання, приблизно в третій декаді червня 2019 року в денний час доби у невстановленої слідством особи та у невстановленому слідством місці придбав офіційний документ - медичну довідку від 29 липня 2019 року без реєстраційного номеру, яка містить неправдиву інформацію про те, що ОСОБА_7 проходив в період часу з 24 червня 2019 року до 29 липня 2019 року амбулаторне лікування з діагнозом: забій правого колінного суглоба, та містить відтиск штампу «Амбулаторії №4 Комунальної установи «Центр медико-санітарної допомоги №6» Криворізької міської ради, печаті «Для листків непрацездатності. Амбулаторія №4» КУ «Центр медико-санітарної допомоги №6» КМР та відтиском печаті з підписом не працюючого в установі лікаря ОСОБА_9 .
Після чого, реалізуючи свій злочинний намір ОСОБА_7 30 липня 2019 року в денний час доби прибув до Довгинцівського РВ філії Державної установи «Центр пробації» в Дніпропетровській області, розташованого за адресою: м. Кривий Ріг, вул. Л.Бородича, 5-А, де в приміщенні службового кабінету з метою підтвердження поважності причини його неявки для відбування покарання у виді громадських робіт та уникнення відповідальності за ухилення від відбування покарання, достовірно розуміючи, що вказані у довідці відомості не відповідають дійсності, діючи з прямим умислом надав її уповноваженій особі - старшому інспектору ОСОБА_10 , тим самим використав завідомо підроблений документ, який підтверджує факт перебування ОСОБА_7 на амбулаторному лікуванні, який здатний спричинити наслідки правового характеру у виді визнання причин неявки останнього для відбування покарання поважними, що виданий медичною установою та порядок та підстави видачі якої передбачені Інструкцією про порядок видачі документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність громадян, затвердженої наказом МОЗ України №455 від 13 листопада 2001 року.
Крім того, ОСОБА_7 на підставі вироку Довгинцівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 березня 2019 року поставлено на облік до Довгинцівського РВ філії державної установи «Центр пробації» у Дніпропетровській області та 14 травня 2019 року посадовими особами Довгинцівського РВ ознайомлено з порядком і умовами відбування покарань у вигляді громадських робіт, а також попереджено, що в разі ухилення від відбування покарання на підставі ч. 2 ст. 389 КК України може бути притягнутий до кримінальної відповідальності. 14 травня 2019 року засудженому також видано направлення до КЗ «Криворізька МДЛ № 2» ДОР» для відбування призначеного судом покарання.
Наказом виконувача обов`язків головного лікаря КЗ «Криворізька МДЛ № 2»ДОР» від 15 травня 2019 року ОСОБА_7 прийнято для відбування громадських робіт на території закладу та складено графік виходу на роботу, з яким останнього в цей же день ознайомлено.
Згідно складеного графіку на травень 2019 року ОСОБА_7 повинен відпрацювати 52 год. у наступні дні: 15-17, 20-24, 27-31 у період часу з 08.00 год. по 12.00 год. Проте за травень 2019 року ОСОБА_7 прибув на виконання громадських робіт лише з 15 травня 2019 року по 17 травня 2019 року, з 20 травня 2019 року по 24 травня 2019 року та 27 травня 2019 року та відпрацював 36 год., а в подальші дні жодного разу не прибув на відпрацювання громадських робіт.
Згідно складеного графіку на червень 2019 року ОСОБА_7 повинен відпрацювати 72 год. у наступні дні: 03-07, 10-14, 18-21, 24-27, у період часу з 08.00 год. по 12.00 год., проте за червень 2019 року він жодного разу не прибув на відпрацювання громадських робіт, у тому числі з 24 червня 2019 року по 27 червня 2019 року без поважних причин, тим самим умисно ухилився від відбування покарання у виді громадських робіт.
Згідно складеного графіку на липень 2019 року ОСОБА_7 повинен відпрацювати 92 год. у наступні дні: 01-05, 08-12, 15-19, 22-26, у період часу з 08.00 год. по 12.00 год., проте за липень 2019 року він жодного разу не прибув на відпрацювання громадських робіт без поважних причин, тим самим умисно ухилився від відбування покарання у виді громадських робіт.
Згідно складеного графіку на серпень 2019 року ОСОБА_7 повинен відпрацювати 84 год. у наступні дні: 01-02, 05-09, 12-16, 19-23, 27-30 у період часу з 08.00 год. по 12.00 год., проте за серпень 2019 року він прибув на виконання громадських робіт лише 01 серпня 2019 року та відпрацював 4 години, а в подальші дні жодного разу не прибув на відпрацювання громадських робіт без поважних причин, тим самим умисно ухилився від відбування покарання у виді громадських робіт.
Згідно складеного графіку на вересень 2019 року ОСОБА_7 повинен відпрацювати 84 год. у наступні дні: 02-06, 09-13, 16-20, 23-27, 30, у період часу з 08.00 год. по 12.00 год., проте за вересень 2019 року він жодного разу не прибув на відпрацювання громадських робіт без поважних причин, тим самим умисно ухилився від відбування покарання у виді громадських робіт.
Згідно складеного графіку на жовтень 2019 року ОСОБА_7 повинен відпрацювати 84 год. у наступні дні: 01-04, 07-11, 15-18, 21-25, 28-30 у період часу з 08.00 год. по 12.00 год., проте за жовтень 2019 року він прибув на виконання громадських робіт лише: 03 жовтня 2019 року, 04 жовтня 2019 року, з 07 жовтня 2019 року по 10 жовтня 2019 року, 16 жовтня 2019 року, 28 жовтня 2019 року та 29 жовтня 2019 року та відпрацював 35 год., а в інші дні не прибув на відпрацювання громадських робіт без поважних причин, тим самим умисно ухилився від відбування покарання у виді громадських робіт.
Таким чином ОСОБА_7 , достовірно розуміючи про свій обов`язок додержуватися встановленого порядку та умов відбування покарання, з метою ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт, умисно, без поважних на те причин, не з`явився для відпрацювання годин громадських робіт жодного разу згідно складених графіків на червень, липень, серпень, вересень та жовтень 2019 року, у зв`язку з чим засудженому ОСОБА_7 02 жовтня 2019 року винесене письмове попередження про те, що у разі продовження порушення порядку та умов відбування покарання він може бути притягнутий до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 389 КК України.
На час розгляду справи у суді ОСОБА_7 , будучи засудженим за вироком Довгинцівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 березня 2019 року до покарання у виді громадських робіт на строк 120 год., не відпрацював 30 год.
Крім того, ОСОБА_7 11 серпня 2020 року о 04.30 год., маючи умисний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисну мету, діючи повторно, умисно, знаходячись біля магазину «Продукти- 92» ТОВ «АТБ-Маркет», який розташований за адресою: м. Кривий Ріг, вул. Водоп`янова, 9, побачив з лівої бокової сторони приміщення магазину на даху консольний світильник.
Після чого ОСОБА_7 приблизно о 04.40 год. цього ж дня, реалізуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, таємно, повторно, усвідомлюючи злочинний характер своїх діянь та суспільно небезпечні наслідки, переслідуючи корисну мету, переконавшись у відсутності свідків та очевидців, усвідомлюючи, що його дії носять таємний характер, повторно, шляхом вільного доступу за допомогою драбини, розташованої біля вищевказаного магазину, піднявся на дах магазину та, використовуючи заздалегідь приготовлене знаряддя для досягнення своєї мети, а саме плоскогубці, які приніс з собою, відкрутив консольний світильник, який освітлював бокову частину території магазину «Продукти- 92» ТОВ «АТБ-Маркет», таким чином скоїв крадіжку належного магазину «Продукти- 92» ТОВ «АТБ-Маркет» консольного світильника СП-ДКУ-33-100-1126-67Х. Після чого, ОСОБА_7 , звернувши викрадене майно на свою користь з місця скоєння злочину пішов, спричинивши магазину «Продукти-92» ТОВ «АТБ-Маркет» матеріальний збиток на суму 2574,08 грн.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю вироку суду встановленим обставинам у справі, пом`якшити покарання, призначивши йому покарання у виді арешту на строк 2 місяці.
Обґрунтовуючи свої вимоги посилається на те, що висновок суду першої інстанції про те, що він умисно ухилявся від відбування громадських робіт є необгрунтованим, оскільки не було взято до уваги поважність його неявки для відпрацювання громадських робіт, а саме лікарняний лист, а також те, що він додатково працевлаштувався на роботу. Вказує, що суд у резолютивній частині вироку не вказав, який розмір невідбутого покарання за вироком від 14 березня 2019 року враховує при призначенні покарання та не навів розрахунку перерахування невідбутої частини до арешту.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та просили її задовольнити.
Прокурор під час апеляційного розгляду в судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню на таких підставах.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з частиною 3 статті 349 КПК України суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Обов`язковою умовою застосування такого порядку судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження як події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого у його вчиненні за обставин, викладених в обвинувальному акті, так і виду та розміру завданої шкоди, що згідно з ч. 1 ст. 91 КПК України входить до предмету доказування у кримінальному провадженні.

Суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно сторони розуміють зміст усіх зазначених обставин, переконатися, що визнання їх є добровільним, та роз`яснити сторонам, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

У разі, якщо будь-яка з наведених обставин заперечується учасниками судового провадження, докази мають досліджуватися судом у загальному порядку, а спрощена процедура, передбачена ч. 3 ст. 349 КПК України, застосована бути не може.

Цих вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції дотримався в повному обсязі.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження судове провадження в суді першої інстанції було здійснено з урахуванням положень ч. 3 ст. 349 КПК України, а саме визнано недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

В судовому засіданні суду першої інстанції в присутності захисника ОСОБА_11 було встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнає свою вину в інкримінованих йому органом досудового розслідування кримінальних правопорушеннях, погоджується з кваліфікацією вчинених ним діянь, а прокурор не висловив жодних заперечень щодо встановлених обставин, при цьому сторони кримінального провадження погодились з порядком розгляду, запропонованим прокурором, а суд з`ясував, чи правильно розуміють сторони кримінального провадження, а особливо обвинувачений, зміст обставин, які ніким не оспорюються, переконався у добровільності його позиції та роз`яснив, що у такому випадку останній буде позбавлений права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку, що відображено в журналі судового засідання від 27 липня 2020 року з технічним записом до нього.

Відповідно до ч. 2 ст. 394 КПК України судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень ч. 3 ст. 349 цього Кодексу.

Як видно зі змісту апеляційної скарги, обвинувачений оскаржує вирок суду першої інстанції саме з тих підстав, стосовно яких вищенаведеною нормою закону встановлено заборону на апеляційне оскаження.

Виходячи з того, що вирок суду першої інстанції не може бути оскаржений в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України, на що посилається обвинувачений у своїй апеляційній скарзі, та враховуючи відсутність порушень судом першої інстанції при розгляді провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України апеляційна скарга обвинуваченого в цій частині апеляційному перегляду не підлягає.

Що стосується доводів обвинуваченого про невідповідність призначеного йому покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок суворості слід зазначити наступне.

Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд при призначенні покарання враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Враховуючи роз`яснення, які містяться в п.п. 1, 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 23 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Відповідно до наведеного, призначаючи покарання винному суд повинен урахувати ступінь тяжкості злочину, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про винну особу, обставини, що впливають на покарання, ставлення такої особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого злочину.
Перевіряючи провадження щодо обвинуваченого в апеляційному порядку суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції в повній мірі дотримався вимог ст. 65 КК України та достатніх підстав для призначення ОСОБА_7 більш м`якого покарання судом не встановлено і в апеляційній скарзі також не наведено.
При призначенні ОСОБА_7 покарання суд відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчинених правопорушень, дані про його особу, а також усі обставини провадження. Суд також визнав обставинами, що помякшують покарання, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів, а обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченому, рецидив злочинів.
З урахуванням сукупності перелічених даних, тяжкості скоєних кримінальних правопорушень та конкретних обставин їх вчинення, а також даних про особу обвинуваченого, який раніше судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, перебував на обліку у лікаря нарколога з жовтня 2014 року з приводу вживання психостимуляторів зі шкідливими наслідками, суд дійшов обгрунтованого висновку про необхідність призначення покарання у виді арешту в межах санкцій ч. 4 ст. 358,ч. 2 ст. 389, ч. 2 ст. 185 КК України.
При цьому, вирішуючи питання про вид та розмір призначеного покарання суд першої інстанції також урахував висновок досудової доповіді Довгинцівського РВ філії ДУ "Центр пробації" у Дніпропетровській області, відповідно до якого орган пробації вважає, що ризик вчинення повторного кримінального правопорушення оцінюється як високий, ризик небезпеки для суспільства, у тому числі для окремих осіб оцінюється як середній.
Крім того, судом першої інстанції враховано, що кримінальні правопорушення ОСОБА_7 по даному провадженню вчинені в період частково невідбутого покарання за вироком Довгинцівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 березня 2019 року та обгрунтовано призначено остаточне покарання із застосуванням положень ст. 71 КК України.
В матеріалах провадження відсутні та під час апеляційного перегляду не надано доказів на підтвердження того, що обвинувачений працевлаштований, проте неофіційно.
Всупереч доводам обвинуваченого суд першої інстанції в оскаржуваному судовому рішенні вказав, який розмір невідбутого покарання за вироком від 14 березня 2019 року враховує при призначенні покарання та навів розрахунок перерахування невідбутої частини до арешту, а саме суд зазначив, що на час розгляду провадження у суді першої інстанції невідбута частина покарання за вироком Довгинцівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 березня 2019 року складає 30 год., та до призначеного ним покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК України з урахуванням ч. 1 ст. 72 КК України приєднав невідбуту частину покарання за вироком Довгинцівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 березня 2019 року з розрахунку один день арешту за 8 год. громадських робіт.
Обвинуваченим як в апеляційній скарзі, так і під час апеляційного перегляду не надано доказів, які б істотно знижували ступінь тяжкості та суспільну небезпеку вчинених ним кримінальних правопорушень.
З огляду на фактичні обставини кримінального провадження, положення кримінального закону, мету покарання призначене судом покарання ОСОБА_7 за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Підстав для призначення ОСОБА_7 більш м`якого покарання з мотивів, про які йдеться в апеляційній скарзі, апеляційний суд не вбачає.

З огляду на це наведені в апеляційній скарзі ОСОБА_7 доводи про те, що призначене йому покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого і за своїм видом є явно несправедливим внаслідок суворості, не впливають на відповідність призначеного покарання і не містять достатніх даних для призначення ОСОБА_7 більш м`якого покарання, про що наполягав в своїй апеляційній скарзі останній.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у провадженні, які були б підставами для скасування оскаржуваного судового рішення, апеляційним судом не встановлено.

З огляду на викладене апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Довгинцівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01 червня 2021 року щодо ОСОБА_7 - залишити без зміни.

Ухвала суду набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4