ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3093/21 Справа № 183/5654/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 грудня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника (в режимі
відеоконференції) ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25 серпня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000034 від 19 липня 2021 року, щодо

ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Пролетарське
Дніпропетровської області, громадянина України, який проживає за адресою:
АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25 серпня 2021 року ОСОБА_8 засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.

Строк відбування покарання ухвалено рахувати з моменту фактичного затримання ОСОБА_8 .
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Цим вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу без мети збуту за наступних обставин.
19 липня 2021 року приблизно о 15.20 год. ОСОБА_8 знаходився на стадіоні «Колос», розташованого по вул. Шевченка м. Перещепине Дніпропетровської області, де рухався по стежці, яка знаходиться вздовж стадіону, в напрямку вул. Калинової м.Перещепине Дніпропетровської області, де в цей час на стежці він побачив медичний шприц номінальною ємністю 5 мл, який знаходився у фабричній упаковці, та один сліп пакет з кристалічною речовиною білого кольору, яку він для себе визначив як наркотичний засіб метадон, і в цей момент у нього раптово виник прямий умисел, направлений на незаконне придбання, зберігання наркотичного засобу для особистого вживання без мети збуту, реалізуючи який одразу, тобто 19 липня 2021 року приблизно о 15.21 год., ОСОБА_8 , знаходячись на стежці, розташованої вздовж стадіону «Колос» за вказаною адресою, підняв з землі та поклав до правої зовнішньої кишені одягнених на нього шорт медичний шприц ємністю 5 мл та сліп пакет з кристалічною речовиною білого кольору, таким чином незаконно придбав кристалічну речовину білого кольору, масою 0,0474 г, яка у своєму складі містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, маса якого становить 0,0370 г, та почав зберігати при собі для особистого вживання без мети збуту.
В той же день, тобто 19 липня 2021 року о 15.35 год., до чергової частини ВП № 2 Новомосковського РВП ГУНП в Дніпропетровській області надійшло повідомлення про те, що на стадіоні «Колос», що знаходиться по вул. Шевченка м. Перещепине Дніпропетровської області, знаходиться чоловік, який при собі може зберігати наркотичні речовини.
Оглядом місця події 19 липня 2021 року з 16.25 год. по 16.40 год. встановлений ОСОБА_8 , який під час перевірки документів на підставі ст. 32 Закону України «Про національну поліцію» на запитання, чи має при собі заборонені речовини, у присутності двох понятих, знаходячись на вищезазначеному стадіоні «Колос», дістав з правої зовнішньої кишені одягнених на нього шорт та надав дізнавачу для огляду медичний шприц номінальною ємністю 5 мл у фабричній упаковці та один сліп пакет з кристалічною речовиною білого кольору, масою 0,0474 г, яка у своєму складі містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, маса якого становить 0,0370 г, який ОСОБА_8 раніше незаконно придбав та зберігав для особистого вживання без мети збуту.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду пом`якшити покарання, звільнивши його від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України або призначивши йому покарання у виді штрафу. В іншій частині вирок суду просить залишити без зміни.
Обґрунтовуючи свої вимоги посилається на те, що не згоден з вироком суду та просить дати йому ще один шанс. Вказує, що не встиг взяти та покласти у кишеню кульок з речовиною, знайдений ним на стадіоні, як одразу до нього підійшли працівники поліції та почали вимагати, щоб він його дістав із кишені та віддав їм. Зазначає, що працівники поліції сиділи у машині на стадіоні ще до того, як він взяв цей пакет.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні захисник ОСОБА_7 підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого, просив її задовольнити, вирок змінити в частині призначення покарання.

Прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, просив вирок суду залишити без зміни.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до наступного.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з частиною 2 статті 381 КПК України суд вправі, якщо обвинувачений не оспорює встановлені під час дізнання обставини і згоден з розглядом обвинувального акта, розглянути обвинувальний акт щодо вчинення кримінального проступку без проведення судового розгляду в судовому засіданні за відсутності учасників судового провадження.

Обов`язковою умовою застосування такого порядку судового розгляду є повне визнання обвинуваченим як події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого у його вчиненні за обставин, викладених в обвинувальному акті, так і виду та розміру завданої шкоди, що згідно з ч. 1 ст. 91 КПК України входить до предмету доказування у кримінальному провадженні.

Відповідно до ч. 2 ст. 302 КПК України слідчий, дізнавач, прокурор зобов`язаний роз`яснити підозрюваному, потерпілому, представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, зміст встановлених досудовим розслідуванням обставин, а також те, що у разі надання згоди на розгляд обвинувального акта у спрощеному порядку вони будуть позбавлені права оскаржувати вирок в апеляційному порядку з підстав розгляду провадження за відсутності учасників судового провадження, недослідження доказів у судовому засіданні або з метою оспорити встановлені досудовим розслідуванням обставини. Крім того, слідчий, дізнавач, прокурор зобов`язаний впевнитися у добровільності згоди підозрюваного, потерпілого та представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, на розгляд обвинувального акта у спрощеному провадженні.

Суд зобов`язаний перевірити виконання слідчим, дізнавачем, прокурором вказаних вимог закону.

Цих вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції дотримався в повному обсязі.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження судове провадження в суді першої інстанції було здійснено з урахуванням положень ч. 2 ст. 381 КПК України, а саме у спрощеному провадженні.

Судом першої інстанції було встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 повністю визнає свою вину в інкримінованому йому органом досудового розслідування кримінальному правопорушенні, погоджується з кваліфікацією вчиненого ним діяння, а також йому роз`яснено, що у разі надання згоди на розгляд обвинувального акта у спрощеному порядку він буде позбавлений права оскаржувати вирок в апеляційному порядку з підстав розгляду провадження за його відсутності, недослідження доказів у судовому засіданні або з метою оспорити встановлені досудовим розслідуванням обставини.

Крім того, судом першої інстанції було встановлено добровільність згоди ОСОБА_8 на розгляд обвинувального акта у спрощеному провадженні, яка була надана останнім у присутності захисника ОСОБА_7 , який підтвердив вказані обставини під час апеляційного перегляду.

Відповідно до ч. 1 ст. 394 КПК України вирок суду першої інстанції, ухвалений за результатами спрощеного провадження в порядку, передбаченому статтями 381 та 382 цього Кодексу, не може бути оскаржений в апеляційному порядку з підстав розгляду провадження за відсутності учасників судового провадження, недослідження доказів у судовому засіданні або з метою оспорити встановлені досудовим розслідуванням обставини.

Як видно зі змісту апеляційної скарги обвинувачений оскаржує вирок суду першої інстанції саме з тих підстав, стосовно яких вищенаведеною нормою закону встановлено заборону на апеляційне оскаження.

Виходячи з того, що вирок суду першої інстанції не може бути оскаржений в апеляційному порядку з підстав недослідження доказів у судовому засіданні або з метою оспорити встановлені досудовим розслідуванням обставини відповідно до положень ч. 2 ст. 381 КПК України, на що посилається обвинувачений у своїй апеляційній скарзі, та враховуючи відсутність порушень судом першої інстанції при розгляді провадження в порядку ч. 2 ст. 381 КПК України апеляційна скарга обвинуваченого в цій частині апеляційному перегляду не підлягає.
Що стосується доводів обвинуваченого про невідповідність призначеного йому покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок суворості слід зазначити наступне.

Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд при призначенні покарання враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Враховуючи роз`яснення, які містяться в п.п. 1, 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 23 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Відповідно до наведеного, призначаючи покарання винному суд повинен урахувати ступінь тяжкості злочину, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про винну особу, обставини, що впливають на покарання, ставлення такої особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого злочину.
Відповідно до ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Статтею 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.
У справі «Денісова і Моісєєва проти Росії» (рішення від 14 червня 2011 року) та в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним».
У справі «Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року (заява №10249/03) та у справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Європейський Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».
Перевіряючи провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_8 в апеляційному порядку суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції в повній мірі дотримався вимог ст. 65 КК України та достатніх підстав для призначення ОСОБА_8 покарання із подальшим звільненням на підставі ст. 75 КК України судом не встановлено і в апеляційній скарзі також не наведено.
При призначенні ОСОБА_8 покарання суд відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, дані про його особу, а також усі обставини провадження. Суд також визнав обставиною, що помякшує покарання, щире каяття, а обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченому, рецидив злочинів.
З урахуванням сукупності перелічених даних, тяжкості скоєного кримінального правопорушення та конкретних обставин його вчинення, а також даних про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, за місцем проживання характеризується задовільно, на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває, суд дійшов обгрунтованого висновку про необхідність призначення покарання у виді обмеження волі в межах санкції ч. 1 ст.309 КК України.
При цьому, вирішуючи питання про вид та розмір призначеного покарання, суд першої інстанції також урахував, що інкриміноване йому кримінальне правопорушення ОСОБА_8 вчинив протягом двох місяців після звільнення з місць позбавлення волі.
Обвинуваченим як в апеляційній скарзі, так і під час апеляційного перегляду не надано доказів, які б істотно знижували ступінь тяжкості та суспільну небезпеку вчиненого ним кримінального правопорушення.
З огляду на фактичні обставини кримінального провадження, положення кримінального закону, мету покарання призначене судом покарання ОСОБА_8 за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Підстав для звільнення ОСОБА_8 від призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України з мотивів, про які йдеться в апеляційній скарзі, апеляційний суд не вбачає.

З огляду на це наведені в апеляційній скарзі ОСОБА_8 доводи про те, що призначене йому покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і за своїм видом є явно несправедливим внаслідок суворості, не впливають на відповідність призначеного покарання і не містять достатніх даних для звільнення ОСОБА_8 від призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України, про що наполягав в своїй апеляційній скарзі останній.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у провадженні, які були б підставами для скасування оскаржуваного судового рішення, апеляційним судом не встановлено.

З огляду на викладене апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25 серпня 2021 року щодо ОСОБА_8 - залишити без зміни.

Ухвала суду набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4