ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 619/2627/20 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №:11-кп/818/3135/21 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: виправдувальний вирок ст. 364 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 грудня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , з участю їхнього захисника ОСОБА_9 , без участі представника Слобожанської митниці Держмитслужби, належним чином повідомлених про розгляд справи, від яких надійшла заява про розгляд справи без них, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові дану справу за апеляційною скаргою прокурора на виправдувальний вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 20 08 2021 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, який має на утриманні неповнолітнього сина ОСОБА_10 , 2006 року народження, який працює головним державним інспектором відділу проведення митного аудиту Харківської митниці, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 364 КК України та виправдано на підставі п. 3 ч.1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю наявності у його діях складу кримінального правопорушення.
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Харкова, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, який працює старшим державним інспектором митного поста «Гоптівка» Харківської митниці, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого,

визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 364 КК України та виправдано на підставі п. 3 ч.1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю наявності у його діях складу кримінального правопорушення.

Цивільний позов прокурора в інтересах держави в особі Харківської митниці Державної митної служби України про стягнення солідарно з ОСОБА_8 та ОСОБА_11 на користь держави грошових коштів у розмірі 465 837,70 грн залишено без розгляду.
Запобіжний захід ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишено незмінним особисте зобов`язання.
Запобіжний захід ОСОБА_11 до набрання вироком законної сили залишено незмінним особисте зобов`язання.
Процесуальні витрати на суму 8 172,00 грн, пов`язані проведенням експертизи № 324 від 19 05 2020 року, віднесено на рахунок держави.
Скасовано арешт:
- транспортного засобу «Hyundai Tucson» р/н НОМЕР_1 шляхом заборони на відчуження та проведення інших реєстраційних дій, який було накладено відповідно до ухвали Дергачівського районного суду Харківської області від 02 вересня 2020 року (справа № 619/2627/20 провадження № 1-кп/619/292/20);
- майна, який було накладено відповідно до ухвали слідчого судді Московського районного суду м. Харкова від 20 листопада 2019 року (справа № 619/3718/20 провадження № 1-кс/619/833/20.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

Як встановлено судом першої інстанції органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується у тому, що 09 листопада 2019 року о 20 -12 годині мікроавтобус Volkswagen Transporter, р/н НОМЕР_2 , під керуванням громадянина України ОСОБА_12 , пройшовши митне оформлення відповідно до талону для проходження по «зеленому коридору», тобто як такий, що не має товарів, які підлягають обов`язковому письмовому декларуванню та (або) оподаткуванню, перетнув державний кордон України у пункті пропуску «Готівка» та вирушив в бік Російської Федерації.

При цьому у вказаному транспортному засобі знаходились: пальто зимове жіноче марки «АSKOR» модель «Кармен» у кількості 24 шт. вартістю 14 947,2 грн, пальто зимове «пуховик» марки «КАRINА» модель «Тоня» - 45 шт. вартістю 38 857,5 грн, напівпальто зимове «пуховик» марки «V&Р» - 28 шт. вартістю 24 083,36 грн, напівпальто зимове жіноче спортивного типу «пуховик-парка» марки «ЕDЕМ ВORCHALL» - 72 шт. вартістю 66 014,64 грн, циркуляційні насоси «СrundFos UPS 25-40 180» - 16 шт. вартістю 25 072 грн, «СrundFos UPS 25-60 180» - 40 шт. вартістю 63 640 грн, «СrundFos UPS 32- 80 180» - 9 шт. вартістю 80 919 грн, «СrundFos UPS 25-80 180» - 4 шт. вартістю 23 920 грн, «СrundFos UPS 32-40 180» - 16 шт. вартістю 41 232 грн, «СrundFos UPS 25-40 180» - 40 шт. вартістю 62 680 грн, «СrundFos UPS 32-60 180» - 8 шт. вартістю 24 472 грн, загальною вартістю вказаного товару, згідно з висновком експерта за результатами судової товарознавчої експертизи № 324 від 19 05 2020 року, 465 837,70 грн., тобто 17 154,03 Євро (за офіційним курсом гривні до євро, встановленим HБУ на 09 11 2019 року).

Водночас ч. 3 ст. 371 Митного кодексу України визначено, що товари, сумарна фактурна вартість яких перевищує еквівалент 10000 євро (крім зазначених у частині четвертій цієї статті), при вивезенні (пересиланні) їх громадянами за межі митної території України підлягають письмовому декларуванню з поданням митної декларації, передбаченої законодавством України для підприємств, зі сплатою вивізного мита у випадках, встановлених законами України, та з поданням відповідних документів, які підтверджують дотримання встановлених заборон та/або обмежень згідно із законами України щодо вивезення (пересилання) товарів за межі митної території України.

Згідно з ст. 472 МК України недекларування товарів, транспортних засобів комерційного призначення, що переміщуються через митний кордон України, тобто незаявлення за встановленою формою точних та достовірних відомостей (наявність, найменування або назва, кількість тощо) про товари, транспортні засоби комерційного призначення, які підлягають обов`язковому декларуванню у разі переміщення через митний кордон України, тягне за собою накладення штрафу в розмірі 100 відсотків вартості цих товарів, транспортних засобів з конфіскацією зазначених товарів, транспортних засобів.

ОСОБА_8 , перебуваючи у зазначений час на своєму робочому місці та при виконанні службових обов`язків на території відділу митного оформлення «Гоптівка» митного посту «Магістральний» Харківської митниці ДФС за адресою: Харківська область, Дергачівський район, 38-й км траси «Харків - Бєлгород», діючи умисно, за попередньою змовою та спільно з головним державним інспектором відділу митного оформлення «Гоптівка» митного посту «Магістральний» Харківської митниці ДФС ОСОБА_11 , з особистих мотивів, в інтересах ОСОБА_12 , а також з метою одержання ОСОБА_12 неправомірної вигоди матеріального характеру у вигляді не сплати штрафу в розмірі 100 відсотків вартості вказаних товарів за незаявлення за встановленою формою точних та достовірних відомостей про ці товари, без наявності будь-яких законних на те підстав, свідомо усупереч вимогам, посадової інструкції головного державного інспектора відділу митного оформлення «Гоптівка» митного посту «Магістральний», ч.7 ст. 345, ч.3 ст. 371, ч.1 ст. 494, ст. 472 Митного кодексу України, провівши візуальний огляд мікроавтобусу Volkswagen Transporter, р/н НОМЕР_2 ,

умисно не здійснив у повному обсязі митний контроль вказаного автомобіля під керуванням ОСОБА_12 , який слідував із України в Російську Федерацію через вказаний пункт пропуску, та умисно не вжив заходів, направлених на виявлення митних правопорушень, запобігання переміщенню через митний кордон України товарів, що підлягають обов`язковому письмовому декларуванню, які незаконно переміщувались переміщувались у даному транспортному засобі, а також не вжив заходів щодо притягнення ОСОБА_12 до адміністративної відповідальності, та з метою надання можливості безперешкодного переміщення вказаного транспортного засобу, товарів та предметів, що в ньому переміщувалися через митний кордон України, після отримання від головного державного інспектора митного посту ОСОБА_11 , який був обізнаний із злочинним умислом ОСОБА_8 і в цей час ніс службу у вказаному пункті пропуску в наряді на ділянці «виїзд з України», повідомлення у вигляді відмітки штампу «ХММ Гоптівка». проставленої на контрольному талоні для проходження по «зеленому коридору» транспортного засобу без товарів, що підлягають обов`язковому письмовому декларуванню, про проведення огляду вказаного транспортного засобу та відсутність товарів, що підлягають обов`язковому письмовому декларуванню, що дало підстави ОСОБА_8 для візуального огляду автомобіля та завершення митного оформлення вказаного транспортного засобу шляхом внесення відповідної інформації щодо водія та транспортного засобу до інформаційної системи АСМО «Інспектор», а також проставляння відбитка особистої номерної печатки № 411 на контрольному талоні, виписаному співробітниками прикордонної служби на автомобіль Volkswagen Transporter, р/н НОМЕР_2 , для проходження прикордонного та митного контролю по смузі руху «зелений коридор», що свідчило про завершення процедури митного оформлення та контролю.

Внаслідок вказаних протиправних дій ОСОБА_8 , що виразилися у зловживанні своїм службовим становищем, громадянином ОСОБА_12 одержано неправомірну вигоду у вигляді ухилення від сплати штрафу, чим державі, відповідно до висновку експерта за результатами судової товарознавчої експертизи № 324 від 19 05 2020 року, спричинено збитки у вигляді ненадходження до державного бюджету України грошових коштів у сумі 465 837,70 грн, що більш ніж у 250 разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян і є тяжкими наслідками.

Крім того, органом досудового розслідування обвинувачується ОСОБА_11 у тому, що за аналогічних вищевикладеним обставинам, він, перебуваючи у зазначений час на своєму робочому місці та при виконанні службових обов`язків на території відділу митного оформлення «Гоптівка» митного посту «Магістральний» Харківської митниці ДФС за адресою: Харківська область, Дергачівський район, 38-й км траси «Харків - Бєлгород», діючи умисно, за попередньою змовою та спільно з головним державним інспектором відділу митного оформлення «Гоптівка» митного посту «Магістральний» Харківської митниці ДФС ОСОБА_8 , з особистих мотивів, в інтересах ОСОБА_12 , а також з метою одержання ОСОБА_12 неправомірної вигоди матеріального характеру у вигляді не сплати штрафу в розмірі 100 відсотків вартості вказаних товарів за незаявлення за встановленою формою точних та достовірних відомостей про ці товари, без наявності будь-яких законних на те підстав, свідомо усупереч вимогам, посадової інструкції головного державного інспектора відділу митного оформлення «Гоптівка» митного посту «Магістральний», ч. 7 ст. 345, ч. 3 ст. 371, ч. 1 ст. 494, ст. 472 Митного кодексу України, провівши візуальний огляд мікроавтобусу Volkswagen Transporter, р/н НОМЕР_2 , умисно не здійснив у повному обсязі митний контроль вказаного автомобіля під керуванням ОСОБА_12 , який слідував із України в Російську Федерацію через вказаний пункт пропуску, та умисно не вжив заходів, направлених на виявлення митних правопорушень, запобігання переміщенню через митний кордон України товарів, що підлягають обов`язковому письмовому декларуванню, які незаконно переміщувались у даному транспортному засобі, а також не вжив заходів щодо притягнення ОСОБА_12 до адміністративної відповідальності, та з метою надання можливості безперешкодного переміщення вказаного транспортного засобу, товарів та предметів, що в ньому переміщувалися через митний кордон України, шляхом проставляння на контрольному талоні для проходження по «зеленому коридору» транспортного засобу без товарів, що підлягають обов`язковому письмовому декларуванню, відмітки у вигляді штампу «ХММ Гоптівка», повідомив головному державному інспектору митного посту ОСОБА_8 , який був обізнаний із злочинним умислом ОСОБА_11 , і в цей час ніс службу у вказаному пункті пропуску в наряді на ділянці «виїзд з України», про проведення огляду вказаного транспортного засобу та відсутність товарів, що підлягають обов`язковому письмовому декларуванню, що дало підстави ОСОБА_8 для візуального огляду автомобіля та завершення митного оформлення вказаного транспортного засобу шляхом внесення відповідної інформації щодо водія та транспортного засобу до інформаційної системи АСМО «Інспектор», а також проставляння відбитка особистої номерної печатки № 411 на контрольному талоні, виписаному співробітниками прикордонної служби на автомобіль Volkswagen Transporter, р/н НОМЕР_2 , для проходження прикордонного та митного контролю по смузі руху «зелений коридор», що свідчило про завершення процедури митного оформлення та контролю.

Внаслідок вказаних протиправних дій ОСОБА_11 , що виразилися у зловживанні своїм службовим становищем, громадянином ОСОБА_12 одержано неправомірну вигоду у вигляді ухилення від сплати штрафу, чим державі, відповідно до висновку експерта за результатами судової товарознавчої експертизи № 324 від 19.05.2020, спричинено збитки у вигляді ненадходження до державного бюджету України грошових коштів у сумі 465 837,70 грн, що більш ніж у 250 разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян і є тяжкими наслідками.

В процесі судового розгляду, дослідивши надані сторонами докази, допитавши обвинувачених та свідків у справі, суд першої інстанції дійшов висновку, що обставини, викладені у обвинувальному акті стосовно обвинувачення ОСОБА_8 та ОСОБА_11 не знайшли свого об`єктивного підтвердження, у зв`язку з чим останні підлягають виправданню.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу, в якій з урахуванням змін, просить скасувати вирок, посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, а також у зв`язку з тим, що в ухваленні рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді та просить призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що оскільки встановлено, що суддя ОСОБА_1 у період з 15 05 1993 року по 17 01 2005 року проходив службу в митних органах Харківської області на посадах старшого інспектора митного поста «Гоптівка» та заступника начальника митного поста «Гоптівка» Магістральної митниці, а у цей же період, а саме на цьому ж митному пості проходили службу обвинувачені ОСОБА_11 та ОСОБА_8 , то існує імовірність того, що зазначені факти могли бути мотивом для судді ОСОБА_1 для прояву свого суб`єктивного ставлення до обвинувачених, у зв`язку з чим вказані обставини, викликають сумніви у неупередженості судді ОСОБА_1 під час розгляду вказаного кримінального провадження.

Крім того, вказує, що судом першої інстанції не взято до уваги покази свідків, з яких вбачається, що транспортні засоби, у тому числі Volkswagen Transporter, р/н НОМЕР_2 , завантажені товарами комерційного призначення, здійснили перетин державного кордону у напрямку виїзду з України по «зеленому коридору» без оформлення належних митних процедур декларування, та після затримання на пункті пропуску «Нехотіївка» Російської Федерації першого автомобіля, перебуваючи на нейтральній смузі, вирішили повернутись на митну територію України з метою уникнення притягнення до відповідальності службовими особами митних органів Російської Федерації.

Крім того, вказує, що роблячи висновок про відсутність у діях ОСОБА_12 спричинення реальних збитків з причин того, що стороною обвинувачення не надано суду відповідну постанову суду, яка набрала законної сили про притягнення останнього до адміністративної відповідальності, суд першої інстанції не взяв до уваги, що справа про порушення митних правил стосовно ОСОБА_12 за ч.1 ст. 472 МК України закрита не у зв`язку із відсутністю складу адміністративного правопорушення, а у зв`язку із закінченням строків накладення адміністративного стягнення, тобто з нереабілітуючих підстав.

Захисником ОСОБА_8 та ОСОБА_11 адвокатом ОСОБА_9 подано заперечення на апеляційну скаргу прокурора в яких останній висловив свою позицію щодо залишення без задоволення апеляційної скарги, з посиланням на те, що стороною обвинувачення не надано жодних доказів, які б якимось чином підтверджували провину його підзахисних.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Прокурор у кримінальному провадженні просив про задоволення апеляційної скарги.

Обвинувачені ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та їх захисник ОСОБА_9 вважали, що підстави для задоволення апеляційної скарги сторони обвинувачення відсутні.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, думку обвинувачених та їх захисника, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Статтею 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини передбачено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Кожен обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.
Конституція України, а саме стаття 62 гарантує, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи трактуються на його користь, саме у цьому і полягає основоположний принцип презумпції невинуватості.

Колегія суддів констатує, що у правовій державі при ухваленні судового рішення не допускається обвинувальний ухил, по суті якого кожен, хто постав перед судом повинен бути визнаний винним, а навпаки гарантується та усіляко забезпечується презумпція невинуватості особи. Доведення вини особи поза розумним сумнівом є стандартом доведення, необхідним для визнання особи винною із застосуванням принципу змагальності судового процесу. При цьому, саме сторона обвинувачення несе тягар доведення вини і зобов`язана доводити свою версію подій за цим стандартом. Вказане означає, що позиція, яка представлена обвинуваченням, має бути доведена в тій мірі, що у людини не може лишатися «розумного сумніву», що обвинувачений винен.

Згідно пункту 2 частини 1 статті 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється, якщо не буде доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.
Відповідно до пункту 1 частини 3 статті 374 КПК України у разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, яким керувався суд.

Колегія суддів враховує, що усталена практика Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) вказує на необхідність оцінювати докази, керуючись критерієм доведення "поза розумним сумнівом" (Рішення ЄСПЛ від 10.07.2001 року у справі "Авшар проти Туреччини" - п. 282). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (Рішення ЄСПЛ від 14.08.2008 року у справі "Кобець проти України" - п.43). Також має братися до уваги якість доказів, включаючи те, чи не ставлять обставини, за яких вони були отримані, під сумнів їхню надійність та точність (Рішення ЄСПЛ від 11.07.2013 року у справі "Веренцов проти України" - п.86, "Яллох проти Німеччини").

Відповідно до ст. 84-86 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, і ці докази мають бути належними та допустимими. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Виправдовуючи ОСОБА_8 та ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, суд першої інстанції з достатньою повнотою мотивував своє рішення та з урахуванням отриманих в суді доказів прийшов до вірного висновку, про недоведеність вчинення останніми інкримінованого їм кримінального правопорушення.

Колегією суддів встановлено, що, ухвалюючи виправдувальний вирок, суд першої інстанції під час розгляду провадження, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, забезпечивши принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, передбачений ч.2 ст.22 КПК України, згідно якого сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом, ретельно перевірив всі без виключення представлені сторонами докази, у тому числі й ті, на підставі яких було пред`явлено обвинувачення, навів детальний аналіз усіх досліджених доказів і дав належну оцінку кожному з них з точки зору належності, допустимості та достовірності.
Доводи ж апеляційної скарги прокурора щодо незаконності вироку суду першої інстанції та наявності у діях ОСОБА_8 та ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 364 КК України на думку колегії суддів не знайшли свого підтвердження та спростовуються наступними доказами:
- показаннями обвинуваченого ОСОБА_8 , який вину у вчиненні інкримінованого йому кримінальному правопорушенні не визнав, просив виправдати його. Також у повному обсязі не визнав цивільний позов. На підтвердження своєї позиції вказав, що 09 листопада 2019 року він працював головним державним інспектором на митному посту «Гоптівка» митного посту «Магістральний» Харківської митниці ДФС у напрямку «виїзд з України», коли ввечері цього дня смугою руху «зелений коридор» заїхав в зону митного контролю автомобіль «Volkswagen Transporter» р/н НОМЕР_2 під керуванням ОСОБА_12 . Хто, крім нього з митників перевіряв автомобіль ОСОБА_12 , він не знає, але вважає, як про це дав свідчення у суді сам свідок ОСОБА_12 , що це був не ОСОБА_11 . Водій транспортного засобу повідомив, що перевозить особисті речі. Згідно автономної системи управління ризиків (АСАУР) по комп`ютерній базі профіль ризиків даних яких-небудь для ОСОБА_12 та його автомобіля не було. Жодного орієнтування ні на транспортний засіб, ні на особу водія також не було. В зв`язку з цим, він діяв згідно чинного законодавства, перевірив паспорт та техпаспорт на автомобіль, вніс про це необхідні відомості до бази даних митниці, перевірив автомобіль та водія через АСАУР. Водія до цього часу не знав, ніяких переваг для отримання ним неправомірної вигоди не надавав, також ніякої офіційної інформації від правоохоронних органів, що цей автомобіль перевозить товари з приховуванням від митного контролю він не отримував. Після проведення ним митних процедур цей автомобіль виїхав з пункту пропуску в Росію. Оскільки він при митному оформленні вказаного транспортного засобу керувався законами України, відомчими наказами та посадовою інструкцією, всі необхідні митні процедури провів; тому порушення з його боку не було, вини в його діях немає;

- показаннями обвинуваченого ОСОБА_11 , який свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення не визнав, просив виправдати його. Також у повному обсязі не визнав цивільний позов. На підтвердження своєї позиції вказав, що 09 листопада 2019 року він працював головним державним інспектором на митному посту «Гоптівка» у напрямку «виїзд з України». З ОСОБА_12 особисто він не знайомий, його автомобіль «Volkswagen Transporter» р/н НОМЕР_2 не перевіряв;

- показаннями свідка ОСОБА_13 , який зазначив, що 09 листопада 2019 року, будучи головними державним інспектором відділу митного оформлення «Гоптівка» митного посту «Магістральний» Харківської митниці ДФС, та спільно з ОСОБА_14 , ОСОБА_8 , ОСОБА_11 та іншими працівниками того дня проводили митне оформлення товарів при переміщенні через державний кордон України у пункті пропуску «Гоптівка» в напрямку руху «виїзд з України». У ці дні тільки в одну сторону проходило приблизно 1000 транспортних засобів. Якщо прикордонник, який також поруч з ними чергував на кордоні, помітить якісь порушення, він зобов`язаний негайно про це доповісти, але 09 11 2019 року ніяких порушень митних правил не було. Під час проведення огляду транспортного засобу, який слідує «зеленим коридором», проводиться тільки його зовнішній огляд, вантаж не вивантажується з автомобіля, його зміст не переглядається. Тільки, якщо транспортний засіб або водій чи пасажир у ньому під час перевірки за електронною базою АСУР (автоматизована система управління ризиками) викликають сумніви, а саме також є орієнтування правоохоронних органів, тоді цей автомобіль переводиться на «червоний коридор» для проведення поглибленого огляду.

Також, можливо переведення автотранспорту із «зеленого коридору» на «червоний» для проведення поглибленого огляду у разі виникнення сумніву у достовірності заявлених водієм даних про вантаж, який знаходиться в автомобілі.

Безпідставно, за власним бажанням, провести огляд Т3, який прямує через митний кордон, інспектор митниці не має права. Для переведення напрямку руху з «зеленого» на «червоний» коридор необхідні підстави, передбачені чинним законодавством.

Після завершення перевірки на контрольному талоні для проходження по «зеленому коридору» транспортного засобу інспектор відділу митного оформлення проставляє відбитку особистої номерної печатки, яка є у кожного співробітники митної служби, а також проставляє відмітку у вигляді штампу «ХММ Гоптівка» або проставляє просто ручкою цифру «З», яка позначає їх зміну чергування. Це робилося для зручності. За цими ознаками можливо було у подальшому провести ідентифікацію зміни інспекторів митниці. Після здійснення необхідних процедур з перевірки документів прикордонний наряд проставляє на контрольному талоні відмітку «Виїзд» та, як правило, скеровує транспортний засіб на виїзд із пункту пропуску. Автомобіль «Volkswagen Transporter» р/н НОМЕР_2 не пам`ятає та ОСОБА_12 не знає.

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_14 надав показання аналогічні показанням свідка ОСОБА_13 .

Разом з тим, судом першої інстанції досліджено та надано оцінку наступним доказам сторони обвинувачення:

- показання свідка ОСОБА_12 , який під час допиту в судовому засіданні суду першої інстанції вказав, що 09 листопада 2019 року він на автомобілі «Volkswagen Transporter» р/н НОМЕР_2 віз в Росію насоси, які придбав на ринку Барабашово. У пункті пропуску «Гоптівка» прикордонник видав талон на транспортний засіб та він поїхав по «зеленому коридору», де прикордонник та митник візуально оглянули його вантаж. Потім приблизно о 22 годині він виїхав з пункту пропуску «Гоптівка» та заїхав у російський пункт пропуску «Нєхотєєвка», там була черга автомобілів. Приблизно в 00 год 01 хв 10 листопада він вирішив повернутися назад в Україну. Йому зателефонував знайомий з Росії та сказав, що везе йому куртки. Приблизно о 05-06 годині до нього під`їхав знайомий та перевантажив сумки, яких були куртки. Десь о 08-10 годині 10 листопада свідок виїхав з пункту пропуску «Нєхотєєвка» та чекав у нейтральній смузі дозволу на в`їзд в пункт пропуску «Гоптівка». 11 листопада приблизно о 14-15 годині він заїхав у пункт пропуску «Гоптівка» у «червоний коридор», де було вилучено його товар. Також свідок вказав, що при виїзді з України ним було вибрано «зелений коридор», оскільки вартість насосів, які він віз в Росію, складає приблизно 130 000 гривень та не потребує письмового декларування. ОСОБА_8 та ОСОБА_11 свідок ОСОБА_12 особисто не знає. Документи на куртки ОСОБА_12 були отримані з Росії пізніше та направлені слідчому. У 2019 році протокол про порушення митних правил у відношенні ОСОБА_12 не складався. Проте у кінці 2020 року свідок був викликаний до митниці, де підписав якісь документи;
- показання свідка ОСОБА_15 , який під час допиту в судовому засіданні вказав, що 09 листопада 2019 року він був старшим зміни митників. Від ОСОБА_8 та ОСОБА_11 доповідей про будь-які події не було. З ОСОБА_12 він особисто не знайомий, автомобіль «Volkswagen Transporter» р/н НОМЕР_2 не бачив;
- показання свідка ОСОБА_16 , який під час допиту в судовому засіданні вказав, що 09 листопада 2019 року в період з 20 години до 22 години на автомобілі «Рено» р/н НОМЕР_3 виїжджав через МАПП «Гоптівка», з ОСОБА_12 він особисто не знайомий, автомобіль «Volkswagen Transporter» р/н НОМЕР_2 міг бачити у пункті пропуску, проте який вантаж у ньому міг бути, він категорично не знає;
- показання свідка ОСОБА_17 , який під час допиту в судовому засіданні вказав, що він працює у прикордонній службі та 09 листопада 2019 року разом з ОСОБА_11 проводив огляд транспортних засобів, які виїжджають з України, в тому числі і візуальний огляд автомобіля «Volkswagen Transporter» р/н НОМЕР_2 , проте який вантаж був у ньому не пам`ятає та ОСОБА_12 не знає. Підстав для виведення вказаного автомобіля на «червоний коридор» не було;
- показання свідка ОСОБА_18 , який під час допиту в судовому засіданні вказав, що він працює у прикордонній службі та 11 листопада 2019 року разом з ОСОБА_19 знаходився на дільниці в`їзду в Україну, видав водіям талони, огляд транспортних засобів не проводив. Здійснював візуальне спостереження за транспортними засобами, які знаходилися біля магазину безмитної торгівлі. Приблизно о 15 годині вказані автомобілі почали заїжджати в пункт пропуску на в`їзд в Україну. Автомобіля «Volkswagen Transporter» р/н НОМЕР_2 не пам`ятає та ОСОБА_12 не знає;
- показання свідка ОСОБА_19 , який під час допиту в судовому засіданні дав аналогічні показання як і свідок ОСОБА_18 ;
- показання свідка ОСОБА_20 , який під час допиту в судовому засіданні вказав, що він працює у прикордонній службі та 11 листопада 2019 року з 09 год 00 хв до 15 год 00 хв разом з ОСОБА_21 здійснював візуальне спостереження за транспортними засобами, які знаходилися біля магазину безмитної торгівлі. Перевантаження будь-яких товарів з автомобілів не бачив. Огляд транспортних засобів не проводив. Приблизно о 15 годині вказані автомобілі почали заїжджати в пункт пропуску на в`їзд в Україну. Автомобіля «Volkswagen Transporter» р/н НОМЕР_2 не пам`ятає та ОСОБА_12 не знає;
- показання свідка ОСОБА_21 , який під час допиту в судовому засіданні дав аналогічні показання як і свідок ОСОБА_20 ;
- показання свідка ОСОБА_22 , який під час допиту в судовому засіданні вказав, що він працює у прикордонній службі та 11 листопада 2019 року здійснював візуальне контроль за режимом в пункті пропуску «Гоптівка». Перевантаження будь-яких товарів з автомобілів не бачив. Огляд транспортних засобів не проводив. Автомобіля «Volkswagen Transporter» р/н НОМЕР_2 не пам`ятає та ОСОБА_12 не знає;
- показання свідка ОСОБА_23 , який під час допиту в судовому засіданні вказав, що у листопаді 2019 року він на автомобілі «Опель» р/н НОМЕР_4 повертався з Росії в Україну з товаром. Майже тиждень простояв у нейтральній смузі та потім при в`їзді в Україну у нього вилучили товар. Обвинувачених ОСОБА_8 і ОСОБА_11 та свідка ОСОБА_12 свідок ОСОБА_23 особисто не знає;
- витяг з ЄРДР № 0000706 від 11.11.2019 про реєстрацію кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, в якому зазначено, що «до прокуратури області надійшла інформація про те, що окремі працівники правоохоронних органів Харківської області використовують службові повноваження всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки»;
- витяг з ЄРДР № 0001110 від 12.11.2019 про реєстрацію кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України, в якому зазначено, що «в період з 10.11.2019 по 12.11.2019 посадовими особами Харківської митниці ДФС та ІНФОРМАЦІЯ_3 , шляхом зловживання службовим становищем, без оформлення необхідних митних документів або внесення до них недостовірних відомостей та проведення огляду, здійснено пропуск у бік Російської Федерації транспортних засобів комерційного призначення»;
- витяг з ЄРДР № 00001111 від 12.11.2019 про реєстрацію кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 366 КК України, в якому зазначено, що «в період з 10.11.2019 по 12.11.2019 посадовими особами Харківської митниці ДФС та ІНФОРМАЦІЯ_3 , шляхом зловживання службовим становищем, внесено до митних документів недостовірних відомостей та здійснено пропуск у бік Російської Федерації транспортних засобів комерційного призначення»;
- витяг з ЄРДР № 0000728 від 29.05.2020 про реєстрацію кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, в якому зазначено, що «до прокуратури області надійшла інформація про те, що окремі працівники правоохоронних органів Харківської області використовують службові повноваження всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки», особи, яким повідомлено про підозру: ОСОБА_11 , ОСОБА_8 ;
- інформація ІНФОРМАЦІЯ_4 № 23/13858 від 10.11.2019 про те, що 10.11.2019 від Прикордонної служби ФСБ Російської Федерації по Білгородській та Воронезькій областях отримано інформацію про виявлення в пункті пропуску «Нєхотєєвка» (Російська Федерація) транспортних засобів з товарами народного споживання, які прибули з пункту пропуску «Гоптівка» (Україна), в тому числі а/м марки «Фольксваген» р/н НОМЕР_2 під керуванням ОСОБА_12 жіночі куртки в асортименті та насоси для байпасу;
- постанови про визначення групи прокурорів від 11.11.2019, визначення територіальної підслідності від 11.11.2019, визначення складу групи слідчих від 11.11.2019, постанови про об`єднання кримінальних проваджень № 0000706 та № 0001110, № 0001111 від 19.11.2019, ухвали про продовження строку досудового розслідування у провадженні від 28.01.2020;
- протокол огляду місця події від 13.11.2019 та фототаблиць до нього, яким в транспортному засобі «Volkswagen Transporter» р/н НОМЕР_2 під керуванням ОСОБА_12 виявлено та вилучено: куртки жіночі в асортименті у кількості 169 одиниць, виробництва (згідно етикеток) фірм «АSKOR», «КАRINА», «ЕDЕМ ВORCHALL», «V&Р»; насоси «СrundFos UPS 25-40 180» - 16 одиниць, «СrundFos UPS 25-60 180» - 40 одиниць, «СrundFos UPS 32- 80 180» - 9 одиниць, «СrundFos UPS 25-80 180» - 4 одиниці, «СrundFos UPS 32-40 180» - 16 одиниць, «СrundFos UPS 25-40 180» - 40 одиниць, «СrundFos UPS 32-60 180» - 8 одиниць;
- постанова про визнання вилучених предметів, а саме: куртки жіночі в асортименті у кількості 169 одиниць, виробництва (згідно етикеток) фірм «АSKOR», «КАRINА», «ЕDЕМ ВORCHALL», «V&Р»; насоси «СrundFos UPS 25-40 180» - 16 одиниць, «СrundFos UPS 25-60 180» - 40 одиниць, «СrundFos UPS 32- 80 180» - 9 одиниць, «СrundFos UPS 25-80 180» - 4 одиниці, «СrundFos UPS 32-40 180» - 16 одиниць, «СrundFos UPS 25-40 180» - 40 одиниць, «СrundFos UPS 32-60 180» - 8 одиниць, речовими доказами;
- лист прокуратури Харківської області від 14.11.2019 № 15/1-0706-19 до Харківської митниці ДФС щодо зберігання вилученого майна;
- ухвала слідчого судді Московського районного суду м. Харкова від 14 листопада 2019 року про надання дозволу на проведення огляду транспортного засобу «Volkswagen Transporter» р/н НОМЕР_2 , який знаходиться на території міжнародного пункту пропуску автомобільного сполучення «Гоптівка» Митного поста «Магістральний» Харківської митниці ДФС, за адресою: Харківська область, Дергачівський район, 38-й км траси «Харків-Бєлгород», з можливістю залучення експерта, спеціаліста;
- ухвала слідчого судді Московського районного суду м. Харкова від 20 листопада 2019 року про арешт майна, а саме речей, вилучених 13.11.2019, в ході огляду транспортного засобу Volkswagen Transporter, р/н НОМЕР_2 : куртки жіночі в асортименті у кількості 169 шт, виробництва (згідно етикеток) фірм:
«АSKOR», «КАRINА», «ЕDЕМ ВORCHALL»,
«V&Р»; насоси «СrundFos UPS 25-40 180» - 16 шт,
«СrundFos UPS 25-60 180» - 40 шт,
«СrundFos UPS 32- 80 180» - 9 шт,
«СrundFos UPS 25-80 180» - 4 шт,
«СrundFos UPS 32-40 180» - 16 шт,
«СrundFos UPS 25-40 180» - 40 шт.,
«СrundFos UPS 32-60 180» - 8 шт;
- дані Харківської митниці ДФС щодо призначення на посади та посадові інструкції посадових осіб відділу митного оформлення «Гоптівка» митного поста «Магістральний» Харківської митниці ДФС, в тому числі ОСОБА_8 та ОСОБА_11 ;
- лист прокуратури Харківської області № 15/3-0706-19 від 02.12.2019 щодо оцінки вилученого майна фахівцем-оцінювачем ОСОБА_24 ;
- висновок фахівця-оцінювача ФОП ОСОБА_24 , за результатами дослідження об`єктів, які знаходилися в транспортному засобі «Volkswagen Transporter» р/н НОМЕР_2 , а саме куртки жіночі зимові в асортименті, різного кольору, за штучним хутром, з логотипами фірм «АSKOR», «КАRINА», «ЕDЕМ ВORCHALL», «V&Р» у кількості 169 шт, насоси «СrundFos UPS 25-40 180» - 16 шт, «СrundFos UPS 25-60 180» - 40 шт, «СrundFos UPS 32- 80 180» - 9 шт, «СrundFos UPS 25-80 180» - 4 шт, «СrundFos UPS 32-40 180» - 16 шт, «СrundFos UPS 25-40 180» - 40 шт, «СrundFos UPS 32-60 180» - 8 шт, середньостатистична ринкова загальна вартість майна складає 512 323,12 грн;
- постанова прокурора ОСОБА_25 про призначення судово-товарознавчої експертизи від 03 січня 2020 року, в якій у кримінальному провадженні призначено судово-товарознавчу експертизу, виконання якої доручено експертам Харківського НДІСЕ ім. засл. проф. М.С.Бокаріуса;
-висновок експерта за результатами товарознавчої експертизи № 324 від 19.05.2020, з якого вбачається, що загальна ринкова вартість майна, вказаного в постанові, станом на 09.11.2019 склала 465 837,70 грн, згідно перерахунку в євро за офіційним курсом гривні до євро, встановленим HБУ на 09.11.2019) становить 17 154,03 Євро;
- ухвала слідчого судді Московського районного суду м. Харкова від 08 квітня 2020 року про надання тимчасового доступу до документів з можливістю виготовлення належним чином завірених копій товарно-супровідних документів на арештований товар;
- супровідний лист від імені ОСОБА_12 (без підпису) від 30.04.2020 про направлення прокурору прокуратури Харківської області ОСОБА_25 копії товаро-транспортних накладних на вилучений товар;
- лист Слобожанської митниці Держмитслужби щодо витягів з наказу № 8-о від 05.12.2019 про призначення на посади ОСОБА_11 та ОСОБА_8 ;
- ухвала слідчого судді Московського районного суду м. Харкова від 31 січня 2020 року про надання тимчасового доступу із можливістю виготовлення належним чином завірених копій документів щодо закріплення номерних печаток і штампів між співробітниками чергової зміни № 3, (із зазначенням ПІБ працівників та номерів закріплених за ними печаток і штампів) які діяли станом на 09.11.2019, а також фотознімків наступних осіб чергової зміни № 3 з їх особових справ: ОСОБА_15 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_14 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , ОСОБА_35 , ОСОБА_36 , ОСОБА_37 , ОСОБА_38 , ОСОБА_39 , ОСОБА_40 , ОСОБА_11 , ОСОБА_41 , ОСОБА_13 , ОСОБА_42 , ОСОБА_43 , ОСОБА_8 , ОСОБА_44 , ОСОБА_45 , ОСОБА_46 , ОСОБА_47 , які перебувають у володінні Слобожанської митниці Держмитслужби, розташованої за адресою: 61003, м. Харків, вул. Короленка, 16-Б;
- лист СРУ ОРУ ДПСУ № 5/4/1481 від 29.11.2019 з роздруківкою даних щодо в`їзду-виїзду через міжнародні пункти пропуску автомобіля р/н НОМЕР_2 , у тому числі під керуванням ОСОБА_12 за період з 01.01.2019 по 11.11.2019;
- ухвала слідчого судді Московського районного суду м. Харкова від 20 листопада 2019 року про надання дозволу на проведення обшуку приміщень у будівлях митного поста «Магістральний» Харківської митниці ДФС, розташованому за адресою: Харківська область, Дергачівський район, 38-й км траси «Харків Бєлгород»;
- протокол обшуку від 25.11.2019 з додатками, у тому числі розписки, файл з оригіналами контрольних талонів від 09.11.2019 (виїзд) та 12.11.2019 (в`їзд) транспортний засіб р/н НОМЕР_2 , вилучені в ході вищевказаного обшуку, диски з записами відеокамер за 09.11.2019;
- протокол огляду вилучених талонів та грошей від 25.11.2019;
- постанова про визнання оглянутих талонів та грошей речовими доказами від 25.11.2019;
- ухвала слідчого судді Московського районного суду м. Харкова від 28 листопада 2019 року, якою накладено арешт на наступні речі, вилучені 25.11.2019 в ході обшуку приміщень у будівлі Митного поста «Магістральний» Харківської митниці ДФС, розташованому за адресою: Харківська область, Дергачівський район, 38-й км траси «Харків Бєлгород»:
- акт від 26.11.2019 про копіювання записів з камер зовнішнього відеоспостереження «My passport»;
- журнал розподілу особового складу чергової зміни ВМО «Гоптівка» від 06.09.2019 (графіка чергувань);
- положення про відділу митного оформлення, затвердженого 07.06.2019;
- журнал обліку та зберігання митного забезпечення у ВМО «Гоптівка» від 08.06.2019;
- митна декларація від 11.11.2019);
- картка відмови у прийнятті митної декларації від 11.11.2019 з додатком (обґрунтування);
- протокол огляду речей та документів від 04 січня 2020 року, а саме огляду флеш-носія з файлами скопійованими з сервера митниці, на відео файлі «09.11.2019 18_00_00 (UTS+02_00)» моменті відео 02:03:19 того ж відео файлу видно як вже стоять 2 мікроавтобуса білого кольору, переглянувши всі інші відео, встановлено, що це Volkswagen Transporter, р/н НОМЕР_2 та «ОреІ Vivaro», р/н НОМЕР_5 , проте момент огляду транспортного засобу працівниками митниці і ДПСУ побачити не вдалось через проїжджаючі у зворотному боці вантажні автомобілі, які повністю перекривають огляд камери;
- протокол огляду відеозапису з камер відеоспостереження від 04.01.2020 та флешносій і оптичний диск до нього;
- супровідний лист прокурора прокуратури Харківської області № 15/3-5039-19 від 26.02.2020 слідчому 1-го СВ ТУ ДБР, розташованого у м. Полтаві;
- довідка про офіційний курс Євро на 09.11.2019;
- ухвала про обрання, їх оскарження і продовження запобіжного заходу ОСОБА_8 ;
- акт отримання паспорту на ім`я ОСОБА_8 для виїзду за кордон НОМЕР_6 ;
- дані, що характеризують особу ОСОБА_8 ;
- протокол упізнання ОСОБА_11 свідком ОСОБА_48 від 28.05.2020;
- наказ на ОСОБА_11 та службової характеристики;
- квитанції про прийняття на відповідальне зберігання вилучених у ОСОБА_12 товарів;
- протокол про порушення митних правил від 28.09.2020;
- акт результатів перевірки з окремих питань Слобожанської митниці Держмитслужби № 69/7.14-28-06-01 від 26.08.2020 року.

Дослідивши вищевказані докази, суд першої інстанції не взяв до уваги деякі з них, дійшовши наступних висновків.

Вказує, що висновком експерта № 324 від 19.05.2020 встановлена загальна ринкова вартість майна, а не реальна шкода охоронюваним законом державним інтересам.

Крім того, «одержання неправомірної вигоди матеріального характеру у вигляді не сплати штрафу в розмірі 100 відсотків вартості товарів за незаявлених за встановленою формою точних та достовірних відомостей про ці товари», тобто за ст. 472 МК України, не може розцінюватись як спричинення реальних збитків державі, що є обов`язковою умовою для кваліфікації дій за ч. 2 ст. 364 КК України.

Зазначив, що у справах про порушення митних правил, визначених ч. 2 ст. 522 МК України, лише суд (суддя) може винести одну з постанов, передбачених ч. 1 ст. 527 МК України, в тому числі постанову про накладення адміністративного стягнення у виді штрафу в розмірі 100 відсотків вартості недекларованих товарів.

Стороною обвинувачення не надано суду відповідної постанови суду (судді), яка набрала законної сили, про притягнення ОСОБА_12 до адміністративної відповідальності саме за ст. 472 МК України та відповідно накладення на нього штрафу в розмірі 100 відсотків вартості недекларованих товарів.

До того ж, факт незаконного звільнення від митного контролю товарів, які переміщувались через митний кордон України ОСОБА_12 , внаслідок зловживання службовим становищем посадовими особами митного органу, також належним чином не підтверджений, оскільки провадження у справі про порушення митних правил (справа № 953/21095/20 провадження № 3/953/442/21) у відношенні ОСОБА_12 за ч. 1 ст. 482 МК України закрито.

Судом першої інстанції констатовано, що стороною обвинувачення не доведено поза розумним сумнівом, що 09 листопада 2019 року о 20 год 12 хв під час проведення митного контролю та митного оформлення мікроавтобусу «Volkswagen Transporter» р/н НОМЕР_2 під керуванням ОСОБА_12 , обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_11 були зобов`язані застосувати саме неавтоматизований спосіб контролю із застосуванням системи управління ризиками та повинні були провести візуальний митний огляд вказаного транспортного засобу із фіксацією його результатів.
Положення Типової технологічної схеми № 451 та Порядку № 684, а також відповідні посадові інструкції не передбачають обов`язку ОСОБА_8 та ОСОБА_11 постійно здійснювати неавтоматизований контроль для визначення додаткових митних процедур під час проведення митного контролю транспортних засобів та товарів, які слідують через «зелений коридор».

Отже, з огляду на встановлені судом обставини, на думку колегії суддів, стороною обвинувачення не доведено причинний зв`язок між діяннями ОСОБА_8 та ОСОБА_11 та наслідками у вигляді матеріальних збитків.
Суд першої інстанції зазначив, що самі по собі письмові докази, які прокурор надав суду і які були досліджені, лише підтверджують факт виїзду 09 листопада 2019 року о 20 год 12 хв мікроавтобусу «Volkswagen Transporter» р/н НОМЕР_2 під керуванням ОСОБА_12 та не стверджують про наявність складу інкримінованого правопорушення.
До того ж, прокурором не спростовані доводи сторони захисту про те, що наступні товари: пальто зимове жіноче марки «АSKOR» модель «Кармен» у кількості 24 шт, пальто зимове «пуховик» марки «КАRINА» модель «Тоня» - 45 шт, напівпальто зимове «пуховик» марки «V&Р» - 28 шт, напівпальто зимове жіноче спортивного типу «пуховик-парка» марки «ЕDЕМ ВORCHALL» - 72 шт; 09 листопада 2019 року о 20 год 12 хв не знаходилися в транспортному засобі «Volkswagen Transporter» р/н НОМЕР_2 під керуванням ОСОБА_12 та відповідно не були вивезені за межі митної території України.
Як вбачається з наданих прокурором письмових доказів, вказаний товар 08 листопада 2019 року був відправлений ТОВ «Смарт-Мода» (м. Москва, вул. Поштова Б, 55/59, стр. 1) ОСОБА_12 (т. 2 а.с. 22-226).
Показання свідків сторони обвинувачення щодо відсутності перевантаження будь-яких товарів з автомобілів під час здійснення візуального спостереження за транспортними засобами, які знаходилися біля магазину безмитної торгівлі, стосуються періоду з 09 години 11 листопада 2019 року, проте автомобіль «Volkswagen Transporter» р/н НОМЕР_2 під керуванням ОСОБА_12 виїхав з пункту пропуску «Гоптівка» 09 листопада 2019 року.
Доказів того, що після виїзду з пункту пропуску «Гоптівка» та під час перебування у пункті пропуску «Нєхотєєвка» (Російська Федерація) у автомобіль «Volkswagen Transporter» р/н НОМЕР_2 під керуванням ОСОБА_12 не були завантажені вищезазначені куртки, суду не надано.
Отже, суд першої інстанції вказує, що показання свідка ОСОБА_12 про те, що приблизно о 05-06 годині 10 листопада 2019 року у пункті пропуску «Нєхотєєвка» (Російська Федерація) до нього під`їхав знайомий та перевантажив у його автомобіль сумки, в яких були куртки, не спростовані стороною обвинувачення.
До того ж, наданий прокурором лист ІНФОРМАЦІЯ_4 /13858 від 10.11.2019 підтверджує факт виявлення 10 листопада 2019 року Прикордонною службою ФСБ Російської Федерації по Білгородській та Воронезькій областях в пункті пропуску «Нєхотєєвка» (Російська Федерація) автомобіля «Volkswagen Transporter» р/н НОМЕР_2 під керуванням ОСОБА_12 .
Отже, належних та допустимих доказів на підтвердження того, що в період з 09 листопада 2019 року до 09 год 00 хв 11 листопада 2019 року у автомобіль «Volkswagen Transporter» р/н НОМЕР_2 не були завантажені вищезазначені куртки, суду не надано.

Колегія суддів погоджується також із висновком суду першої інстанції щодо недоведеності стороною обвинувачення наявність корисливого мотиву, оскільки доказів того, що обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_11 були раніше знайомі з ОСОБА_49 та те, що вони діяли в інтересах останнього не надано.
Крім того, не вбачається, що обвинувачені діяли в інтересах цієї особи з метою отримання ОСОБА_12 неправомірної вигоди під час пропуску його автомобіля «Volkswagen Transporter» р/н НОМЕР_2 за межі митної території України, що унеможливлює кваліфікацію дій за ст. 364 КК України.

Надаючи оцінку позиції обвинувачення щодо неповноти судового розгляду та невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, колегія суддів зауважує, що кожен із доказів, на які посилається прокурор, як на підставу винуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_11 був досліджений судом першої інстанції та детально проаналізований у оскаржуваному вироку.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції та вважає їх обґрунтованими.

Висновок суду першої інстанції про недоведеність наявності у діях ОСОБА_8 та ОСОБА_11 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 364 КК України відповідає обставинам, з`ясованим судом, встановленим під час кримінального провадження; підтверджений ретельно перевіреними у судовому засіданні і детально наведеними у вироку доказами, яким суд дав належну оцінку, і є обґрунтованим.

Таким чином, рішення суду першої інстанції про невинуватість ОСОБА_8 та ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 364 КК України, на думку колегії суддів, прийнято згідно з критерієм доведеності «поза розумним сумнівом», який застосовується Європейським судом з прав людини (рішення «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18.01.1978 року, «Коробов проти України» від 21.10.2011 року), а тому підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора, не вбачається.

Щодо інших доводів апеляційної скарги, які, на думку прокурора є підставами для скасування вироку суду першої інстанції та призначення нового судового розгляду, колегія суддів враховує позицію Європейського суду з прав людини, сформовану в справах «Салов проти України» від 06 вересня 2005 року (заява №65518/01; пункт 89), «Проніна проти України» від 18 липня 2006 року (заява №63566/00; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року (заява №4909/04; пункт 58), відповідно до якої: принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Що стосується доводів прокурора щодо наявності сумнівів у неупередженості судді ОСОБА_1 та безпідставності відмови у задоволенні заяви про його відвід, колегія суддів вказує наступне.
Так, відповідно до положень ст. 75 КПК України, слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні: 1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача; 2) якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник; 3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані у результатах провадження; 4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості; 5) у випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35 цього Кодексу порядку визначення слідчого судді для розгляду справи.
Колегія суддів констатує, що перелік підстав для відводу судді, передбачений ст. 75 КПК України є вичерпним та більш широкому тлумаченню не підлягає.
Що стосується посилання прокурора на наявність інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості судді ОСОБА_1 , та відповідно до п. 4 ч.1 ст. 75 КПК України виключають участь судді у кримінальному провадженні, то на думку колегії суддів факту близького спілкування чи іншого роду особистої прихильності судді ОСОБА_1 під час проходження служби у митних органах Харківської області, з ОСОБА_8 та ОСОБА_11 не доведено, прокурор лише допустив таку можливість. А враховуючи, що з вказаних подій минуло понад 20 років, на думку колегії суддів, підстави сумніватися у безсторонності судді ОСОБА_1 відсутні.
Виходячи із положень, викладених у ст.404 КПК України, колегія суддів перевірила рішення суду першої інстанції з точки зору його законності і обґрунтованості, що передбачає оцінку його відповідності нормам матеріального і процесуального закону, фактичним обставинам справи, а також дослідженим у судовому засіданні доказам та дійшла висновку, що доводи апеляційної скарги, викладених у виправдувальному вироку висновків не спростовують, а тому колегія суддів не вбачає підстав для її задоволення.
Під час апеляційного розгляду колегією суддів не встановлено будь-яких порушень норм матеріального чи процесуального права, наслідком яких є зміна чи скасування судового рішення, у зв`язку із чим, вирок суду слід залишити без змін, як законний, обґрунтований та вмотивований, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, п. 1 ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА :
Виправдувальний вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 20 08 2021 року по справі щодо ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_5 та ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , які обвинувачувалися за ч.2 ст. 364 КК України та обоє виправдані судом на підставі п.3 ч.1 ст. 373 КПК України, тобто у зв`язку з недоведеністю, що в їхніх діяннях є склад кримінального правопорушення, - залишити без змін.

Апеляційну скаргу прокурора, - залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

___________ ______________ ___________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4