Дата документу 19.01.2022 Справа№ 323/3033/20
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 323/3033/20 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/151/22 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 186 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 січня 2022 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Оріхівського районного суду Запорізької області від 22 лютого 2021 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Преображенка Оріхівського району Запорізької області, українець, громадянин України, маючий середню освіту, одружений, не працюючий, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

1) 19 лютого 1999 року Оріхівським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 140, ч. 3 ст. 81, ч. 3 ст. 140, ст. 17, ч. 2 ст. 140, ст. 42 КК України (в редакції 1960 року) до покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі;

2) 19 вересня 2002 року Оріхівським районним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 186, ст. 304, ст. 70 КК України до покарання у вигляді 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки;

3) 2 грудня 2004 року Оріхівським районним судом Запорізької області за ч. 1 ст. 115, ч. 2 ст. 194, ст. 70 КК України до покарання у вигляді 12 років позбавлення волі. Звільнений 17 лютого 2017 року по відбуттю строку покарання,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженка м. Оріхів Оріхівського району Запорізької області, українка, громадянка України, маюча неповну середню освіту, не заміжня, не працююча, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_2 , проживаюча за адресою: АДРЕСА_3 , раніше судима:

1) 27 грудня 2010 року Оріхівським районним судом Запорізької області за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 200 годин громадських робіт;

2) 18 квітня 2012 року Оріхівським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у вигляді 2 років обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік;

3) 12 грудня 2012 року Оріхівським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у вигляді 2 років 1 місяця позбавлення волі;

4) 11 листопада 2014 року Оріхівським районним судом Запорізької області за ч. 1 ст. 164 КК України до покарання у вигляді 1 року обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік;

5) 21 грудня 2017 року Оріхівським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 2 років обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;

6) 26 вересня 2018 року Оріхівським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185, ст.ст. 71, 72 КК України до покарання у вигляді 1 року 6 місяців позбавлення волі. Звільнена 9 липня 2020 року по відбуттю строку покарання,

визнані винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та їм призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі кожному.
На підставі ст. 75 КК України звільнені від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, з покладенням певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили не обирався.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнані винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за наступних обставин.
4 вересня 2020 року, приблизно о 19.00 годині, ОСОБА_7 , маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої, діючи повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_8 , яке виразилось у домовленості між ними на відкрите викрадення майна ОСОБА_10 , перебуваючи на міському кладовищі № 1, що розташоване за адресою: вул. Героїв Крут, м. Оріхів, Пологівський (Оріхівський) район, Запорізька область, в ході розпивання спиртних напоїв з потерпілою ОСОБА_10 , застосував до останньої фізичне насильство, що не є небезпечним для життя потерпілої, а саме, маючи фізичну перевагу в силі, утримував її обома руками навколо тулуба, тим самим обмеживши її волю до супротиву. У свою чергу ОСОБА_8 , маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, за попередньою змовою з ОСОБА_7 , яке виразилось у домовленості між ними на відкрите викрадення майна ОСОБА_10 , діючи повторно, реалізуючи єдиний злочинний умисел направлений на відкрите заволодіння чужого майна, діючи умисно, усвідомлюючи, що потерпіла позбавлена можливості до супротиву після злочинних дій ОСОБА_7 , які виразились у триманні ним потерпілої обома руками навколо її тулубу, відкрито викрала із сумки потерпілої ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 3000 гривень. У подальшому ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 покинули територію міського кладовища № 1 та розпорядились вказаними грошима на власний розсуд, чим спричинили потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 3000 гривень.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , а також кваліфікацію судом їх дій, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених, внаслідок м`якості.
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що призначене ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст. 75 КК України не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, не є достатнім та необхідним для виправлення обвинувачених та попередження нових злочинів.
Звертає увагу, що в порушення вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, суд належним чином не мотивував рішення про звільнення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням.
Також суд недостатньо врахував дані про особи обвинуваченого ОСОБА_7 , який раніше 3 рази судимий, останній раз за вчинення умисного вбивства до 12 років позбавлення волі, судимість за яке не знята і не погашена в установленому законом порядку.
До того ж, обвинувачена ОСОБА_8 раніше 6 разів судима за вчинення злочинів проти власності, їх вже призначалось покарання у вигляді громадських робіт, обмеження та позбавлення волі, вона звільнялась від покарання з іспитовим строком та відбувала покарання реально, не має стійких соціальних зв`язків, не заміжня, не працевлаштована, вчинила новий злочин через 2 місяці після звільнення від покарання, яке відбувала реально.
Вказані обставини свідчать про зухвалість обвинувачених, відкриту зневагу до особи та її власності, що свідчить про їх небажання змінити свою правову поведінку та правосвідомість, а призначене їм за попередніми вироками покарання, що відбувалось ними реально, не призвело до позитивних змін у їх особистості та не створило у них готовності до правослухняної поведінки в суспільстві.
Вважає, що були відсутні підстави для визнання щирого каяття обставиною, що пом`якшує покарання обвинувачених, оскільки вони не попросили вибачення у потерпілої, не пропонували відшкодувати шкоду та не відшкодували її, а тому рішення суду в цій частині є необґрунтованим та невмотивованим.
Також суд недостатньо врахував, що обвинувачені за попередньою змовою відкрито викрали майно потерпілої, із застосуванням фізичної сили до жінки, вчинили злочин у стані алкогольного сп`яніння, завдану злочином шкоду не відшкодували.
Просить вирок в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий, яким виключити щире каяття з числа обставин, що пом`якшують покарання, призначити ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі кожному, а в іншій частині вирок залишити без змін.
Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинувачених, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати і надавши обвинуваченим останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинувачених за ч. 2 ст. 186 КК України, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, у тому числі, обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, і в апеляційній скарзі не оспорюються.
У відповідності до ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.
У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку. Рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням також має бути належним чином мотивоване.
Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції послався на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких злочинів, визнав щире каяття та повне визнання вини за обставини, що пом`якшують покарання, визнав вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння за обставину, що обтяжує покарання, врахував дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, одружений, офіційно не працевлаштований, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває, у зв`язку з чим, прийшов до висновку про можливість призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання без ізоляції від суспільства.

Призначаючи ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції послався на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких злочинів, визнав щире каяття та повне визнання вини за обставини, що пом`якшують покарання, визнав вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння за обставину, що обтяжує покарання, врахував дані про особу обвинуваченої, яка раніше судима, не заміжня, не працевлаштована, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває, у зв`язку з чим, прийшов до висновку про можливість призначення обвинуваченій ОСОБА_8 покарання без ізоляції від суспільства.

Крім того, суд першої інстанції формально врахував характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, відсутність тяжких наслідків та позицію прокурора, яка просила звільнити обвинувачених від реального відбування покарання.
Проте, суд першої інстанції, звільнивши ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням, не в повній мірі врахував, що ОСОБА_7 раніше 3 рази судимий, а ОСОБА_8 раніше 6 разів судима, за вчинення умисних кримінальних правопорушень, у тому числі, тяжких корисливих злочинів проти власності, мають не зняті та не погашені в установленому законом порядку судимості, раніше неодноразово відбували покарання в місцях позбавлення волі, ОСОБА_11 вчинила інкриміноване їй кримінальне правопорушення через менш ніж 2 місяці після звільнення по відбуттю строку покарання за попереднім вироком, обвинувачені раніше вже звільнялись від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, однак це не призвело до позитивних змін в їх особистостях й не створило у них готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві, що свідчить про те, що належних висновків вони для себе не зробили та на шлях виправлення ставати не бажають, у зв`язку з чим, колегія суддів приходить до висновку, що вирок в частині призначеного покарання та звільнення від його відбування з випробуванням підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.
Призначаючи ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання, апеляційний суд враховує як вищевказані обставини, що не були належним чином взяті до уваги судом першої інстанції, так і дані про особи обвинувачених, які не мають стійких соціальних зв`язків, дітей на утриманні не мають, суспільно-корисною працею не займаються.
Зазначене свідчить про те, що покарання з випробуванням не досягне своєї мети, визначеної ст. 50 КК України, - виправлення обвинувачених та запобігання вчиненню ними нових кримінальних правопорушень, у зв`язку з чим, колегія суддів вважає, що підстави для застосування ст. 75 КК України відсутні.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо врахування судом першої інстанції щирого каяття як обставини, що пом`якшує покарання, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими з огляду на наступне.

З огляду на ч. 3 ст. 337 КПК України, суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише у випадку, коли це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 368 КПК України суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити питання, зокрема, чи є обставини, що обтяжують або пом`якшують покарання обвинуваченого, і які саме.

За п. 4 ч. 1 ст. 91 КПК України обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Обов`язок доказування перелічених обставин згідно зі ст. 92 КПК України покладається на слідчого, прокурора та в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що орган досудового розслідування в обвинувальному акті зазначив щире каяття як обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .
У зв`язку з цим, суд першої інстанції обґрунтовано врахував вказану обставину при призначенні покарання та послався на неї в мотивувальній частині вироку, оскільки вона була встановлена ще на стадії досудового розслідування прокурором.

Разом з тим, враховуючи визнання обвинуваченими своєї вини, щире каяття, думку потерпілої, яка не мала претензій до обвинувачених та не просила призначити їм суворе покарання, а також дані, які позитивно характеризують особи обвинувачених, колегія суддів вважає за можливе призначити ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України в мінімальних межах санкції.
З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі кожному, з його реальним відбуванням, буде відповідати меті, визначеній у ст. 50 КК України та у відповідності до ст. 65 КК України буде достатнім для виправлення засуджених та запобігання вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
На підставі зазначеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Оріхівського районного суду Запорізької області від 22 лютого 2021 року у відношенні ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.
Призначити ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186 КК України покарання у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі кожному.
Строк відбування покарання рахувати з дня фактичного затримання засуджених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на вирок може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4