Справа 348/1024/18
Номер провадження 1-кп/350/21/2021
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 вересня 2021 року селище Рожнятів

Рожнятівський районний суд Івано-Франківської області
в складі головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні кримінальне провадження за № 0000197 від 28 лютого 2018 року про обвинувачення ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Білогородка, Ізяславського району, Хмельницької області, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, одруженого, з середньою освітою, працюючого слюсарем ПАТ "Нафтохімік Прикарпаття", раніше не судимого, реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.152 КК України,

з участю сторін кримінального провадження:

прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

представника потерпілої адвоката ОСОБА_9 ,

законного представника потерпілої ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_11 ,

ВСТАНОВИВ:

Обвинувачений ОСОБА_5 вчинив дії сексуального характеру пов`язані із вагінальним проникненням в тіло іншої особи, з використанням пальців рук, вчинені щодо особи, яка не досягла чотирнадцяти років, без добровільної згоди потерпілої особи.

Кримінальне правопорушення вчинено при таких обставинах.

В період часу з літа 2016 року по січень 2018 року обвинувачений ОСОБА_5 користуючись відсутністю своєї дружини ОСОБА_10 , та старшої доньки ОСОБА_12 , перебуваючи за місцем проживання в АДРЕСА_1 , діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, з прямим умислом, з метою задоволення своєї статевої пристрасті, ігноруючи загальноприйняті норми моралі та поведінки у суспільстві, нехтуючи правом особи на статеву свободу та статеву недоторканність, з використанням безпорадного стану малолітньої доньки ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , через її малолітній вік, внаслідок чого остання не усвідомлювала характеру та значення вчинюваних з нею дій, не менше двох разів, без добровільної згоди потерпілої, заставляв її роздягатися догола та лягати з ним в ліжко, де цілуючи в груди та бік гладив статеві органи та з використанням пальців своєї руки проникав в піхву малолітньої доньки ОСОБА_13 , вчинивши таким чином дії сексуального характеру, пов`язані із вагінальним проникненням в піхву потерпілої, чим порушив її статеву недоторканність, нормальний фізичний, психічний та соціальний розвиток.

Обвинувачений ОСОБА_5 свою вину у вчиненні інкримінованого йому правопорушення не визнав, дав показання про те, він ніколи не залишався сам на сам з Надійкою. В присутності дочки він не роздягався, дитину за статевий орган не чіпав, пальці не вводив, крові дитини на ліжку не було, а була кров від того, що він порізав собі палець. Якщо він цілував дитину то по батьківськи, в лице, в губи. Звідки у неї розриви пліви не знає, може сама зробила. Він завжди допомагав дитині. Експертиза підкуплена, бо в ОСОБА_10 знайомі експерт та гінеколог. В показаннях свідків та інших осіб, які були допитані в судовому засіданні, є багато неправди. Дочка ОСОБА_14 неправду каже, що він її домагався, це неправдиві свідчення. Дружина підготовила дочку, щоб вигнати його з села. У зв`язку з невизнанням вини, позовні вимоги заявлені ОСОБА_10 в інтересах потерпілої ОСОБА_13 вважає безпідставними.

Незважаючи на невизнання вини ОСОБА_5 , його вина у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.152 ч.4 КК України повністю доведена у судовому засіданні сукупністю доказів, зокрема нижчезазначеними показаннями потерпілої та її законного представника, свідків та письмовими доказами.

Малолітня потерпіла ОСОБА_13 суду пояснила, що її батько проживав з ними. Вона жила у кімнаті із матір`ю і батьком, і часто залишалась вдома тільки із батьком. Як мами не було дома він давай закривати двері, лізти до неї. Вона казала не треба. Він приходив додому з роботи і давай п`яним до неї лізти. Він її чіпав кожного дня, коли мама ходила на роботу або пасла худобу. Був випадок, коли вона проснулась від того, що батько ліг на неї і сказав роздягатись. Коли вона не хотіла роздіватися то тато бив по руках. Він її цілував, але мама цілує в щічку, а тато по іншому. Він цілував її у груди , у бік, гладив за руки, ноги, груди. Батько оголений лягав з нею в ліжко, на ньому були лише труси. Одного разу тато сильно натиснув на статевий орган і звідти пішла кров, яку тато хотів витерти в салфетку, і вона запитала про кров, що це таке. Кров була на ліжку, на подушці крапелька, і на ньому. Це була кров з її статевого органу. Він доторкався до її статевого органу, гладив його та пхав свої руки всередину і так було декілька разів. Вона пізно про це сказала мамі бо тато її лякав і казав, що якщо вона комусь про це розкаже, то його заберуть в поліцію і вона його більше не побачить, а її заберуть в інтернат, вона залишиться сиротою. Коли вона сказала мамі то мама не повірила.

Згідно висновку судово-психіатричного експерта № 91/2018 від 16.04.2018 встановлено, що ОСОБА_13 психічними розладами не страждає і не страждала на період часу, що відноситься до вчинених щодо неї протиправних дій. В малолітньої потерпілої ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 виявлено такі індивідуально-психологічні особливості як: достатній рівень інтелектуального розвитку, комунікабельність, доброзичливість, товариськість, емоційна стабільність і, водночас, ознаки невпевненості в собі, нерішучості, заниженої самооцінки, в незвичних ситуаціях спочатку спостерігається незначна напруженість. Їй не притаманні індивідуально - психологічні властивості, які суттєво впливають на її поведінку, зокрема підвищена схильність вигадувати, навіювати, фантазувати. Потерпіла ОСОБА_13 , з урахуванням її індивідуально-психологічних особливостей, віку, рівня розумового розвитку, здатна правильно сприймати зовнішню, фактичну сторону обставин, що мають значення для кримінального провадження і давати по них відповідні покази. Однак враховуючи вікові особливості, малолітня потерпіла може плутати хронологію подій, їх послідовність, плутатись в часі, і при відтворенні подій з віддаленістю у часі, може забувати деякі деталі. Окрім цього, малолітня ОСОБА_13 , під час вчинення щодо неї злочину, не розуміла значення (зміст) вчинюваних з нею дій, не могла чинити опір і перебувала у безпорадному стані (том 1, а.к.п. 166-172);

Законний представник малолітньої потерпілої ОСОБА_13 - її мати ОСОБА_10 суду пояснила, що одного разу, коли її чоловік ОСОБА_5 перебував на роботі, вона зайшла в кімнату, де перебувала її молодша дочка ОСОБА_13 , то побачила дивну поведінку дитини, яка лежала одягнена на ліжку та своєю рукою торкалась свого статевого органу. Вона запитала в дочки, чому вона так робить, то дитина розповіла, що коли її нема вдома, батько, тобто ОСОБА_5 , заставляє її роздягатись та руками торкається її статевого органу, а також каже, щоб вона гладила свій статевий орган. Надійка казала, що тато роздягає її і пхає свій палець в її статевий орган через що її боліло. Дитина казала татові, що її болить та просила цього не робити. Дитина казала, що так відбувалося часто, коли її не було вдома. Почутим вона була шокована. З приводу поведінки ОСОБА_15 вона мала розмову із старшою дочкою ОСОБА_14 , яка розповіла, що з нею трапилась схожа подія в минулому, про яку вона не бажала розказувати матері, однак враховуючи, що так сталося з Надійкою, вирішила розповісти і свою історію, пов`язану з обвинуваченим. Так, коли ОСОБА_5 повернувся через 13 років, тобто після того коли покинув її, він також чіплявся до дочки ОСОБА_14 , однак того разу в кімнату на крик прийшов нині покійний дідусь, після чого мав розмову із ОСОБА_5 . Після побаченого та почутого вона приблизно о 11 годині 28.02.2018 сама прийшла в поліцію, а Надійка пішла до школи. Після 13 години поліцейські забрали Надійку зі школи, і вони були до вечора в поліції, де розповідали про те, що сталося. Потім увечері, вони з дитиною та поліцейським пішли до судмедексперта ОСОБА_16 , який розмовляв з Надійкою, а потім разом пішли в лікарню, щоб обстежити дитину. Дитину оглядав експерт та лікарка, які були в шоці від того, що вони почули від дитини та побачили, що в неї пошкоджена дівоча пліва. Закінчили огляд вечором. Вважає, що ОСОБА_5 слід визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення та покарати згідно закону. Також просила задовольнити її позовні вимоги про стягнення 300000 гривень за заподіяну дитині злочином моральну шкоду, обгрунтування якої вона виклала в позовній заяві ( том 2.а.к.п.54-55).

Свідок ОСОБА_12 суду дала показання про те, що коли їй було приблизно 13-14 років, її батько ОСОБА_5 повернувся до мами після того, як покинув сім`ю. Приблизно у середині лютого 2018, вечором, до її кімнати зайшла мама з Надійкою і каже, що дитина розповіла про страшні речі, які робив з нею ОСОБА_5 . Зокрема, дитина розповіла, що тато торкався до неї, заставляв пхати руки до статевого органу, що було часто. Також ОСОБА_15 сказала, що на його руках чи пальцях була кров. Тато витирав руки тому, що він не хотів, щоб зайшла мама в кімнату і побачила на його руках кров, і якщо була кров, значить він також туди руки пхав. Вона подивилась на сестру і зрозуміла, що дитина говорить правду. Після почутого вони з мамою вирішили піти до лікаря і в поліцію. Також, з нею особисто трапився випадок, коли батько до неї чіплявся, зокрема повалив її на диван де хапав її за груди та сідниці, і якщо б до кімнати не зайшов її нині покійний дідусь, то не знає чим могло б це все закінчитись. Після цього дідусь зробив батькові зауваження, однак не став нічого розповідати нікому, бо хотів щоб мама, тобто його донька, жили разом з обвинуваченим, щоб не розпалася сім`я бо є двоє дітей.

ОСОБА_17 - шкільний психолог суду дала показання про те, що з дитиною ОСОБА_13 познайомилась в школі, коли та навчалась в першому класі. Дівчинка не йшла на контакт з вчителем, мала тривожність, невпевненість в собі. Надія говорила, що батько робив погано, в неї йшла кров, а також бив лінійкою по руках, бо вона не хоче писати.

ОСОБА_18 - класний керівник малолітньої ОСОБА_13 суду показала, що ОСОБА_13 була замкнута в собі, але з дітьми спілкувалась. Про конфлікт в сім`ї нічого не розповідала.

ОСОБА_16 - судово-медичний експерт дав суду показання про те, що 28.02.2018 до нього прийшли ОСОБА_10 , її дитина ОСОБА_13 та слідчий поліції, який заявив про те, що відносно дитини було вчинено статевий злочин. Враховуючи, що потерпілій було 7 років, він не гаючи часу встановив особу дитини, і разом з ними пішов в Надвірнянську районну лікарню, де спільно з гінекологом ОСОБА_19 провів обстеження ОСОБА_13 . Дитина особисто йому розповіла, що батько вчиняв відносно неї дії, які він виклав в "Обставинах справи" висновку експерта № 80. В ході проведення огляду та експертизи було виявлено давнішнє порушення цілісності дівочої пліви у потерпілої ОСОБА_13 , тобто за своїм перебігом загоєння могло становити більше як три тижні. Підсумки проведеної експертизи ним було викладено у висновку № 80. Номер кримінального провадження переписаний ним з постанови слідчого. Правила проведення судово-медичних експертиз з приводу статевих станів дозволяють йому, як експерту, у виняткових випадках провести експертизу (обстеження) потерпілої за її заявою, а також за заявою батьків або законних представників неповнолітніх.

Слідчий ОСОБА_20 дав показання про те, що 28.02.2018 перебував в складі слідчо-оперативної групи, був старшим групи. Приблизно в 11 годині до поліції звернулася ОСОБА_10 , яка повідомила, що є підозра на те, що її чоловік вчиняє розпусні дії щодо дочки ОСОБА_13 , що є необхідність оглянути дитину. Він відповів, що огляд проводить судово-медичний експерт. Після цього, приблизно через годину-півтора, ОСОБА_10 прийшла до відділу поліції із своєю дочкою та попросила його супроводити її до експерта, на що він погодився. Експерт ОСОБА_16 провів огляд дитини. Через деякий час ОСОБА_10 повідомила йому, що експерт при огляді встановив розрив дівочої пліви в дитини. В подальшому по вказівці чергового поліції виїхав на огляд місця події по місцю проживання ОСОБА_21 . Після цього, його було включено в групу слідчих, які здійснювали досудове розслідування у вказаному кримінальному провадженні. Цього ж дня, по дорученню старшого групи допитав ОСОБА_10 , її старшу дочку ОСОБА_12 та виніс постанову про проведення судово-медичної експертизи малолітньої ОСОБА_22 , яку залишив близько опівночі в поштовій скриньці судово-медичної експертизи в м. Надвірна. Вважає, що діяв згідно вимог Кримінального процесуального кодексу України та Інструкції про порядок ведення єдиного обліку в органах поліції заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події. Слідчі дії до внесення відомостей до ЄРДР не здійснював, окрім огляду місця події. Постанову про призначення судово-медичної експертизи малолітньої ОСОБА_13 виніс після внесення відомостей до ЄРДР , після включення його до групи слідчих. Неправильне зазначення правової кваліфікації, по якій повинен був розслідуватися злочин, а також зазначення в постанові неповного номера кримінального провадження, внесеного в ЄРДР, пояснює втомою та механічною помилкою.

Крім вищенаведених доказів, винуватість обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення доведена безпосередньо дослідженими судом письмовими доказами, які надані стороною обвинувачення, зокрема:

- даними, що містяться в протоколі прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 28.02.2018, відповідно до якого, ОСОБА_10 повідомила, що з літа 2016 року по даний час, у приміщенні будинку за адресою АДРЕСА_1 , ОСОБА_5 , 1969 року народження, вчиняв розпусні дії, щодо малолітньої дочки заявниці - ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 (том 1, а.к.п. 133);

- витягом з кримінального провадження, внесеного до ЄРДР 28.02.2018 за № 0000197 з правовою кваліфікацією ст.153 ч.3 КК України (2001 року), за заявою ОСОБА_10 в якій міститься інформація про те, що починаючи з літа 2016 ОСОБА_5 , користуючись її та старшої доньки ОСОБА_12 відсутністю, систематично, умисно задовольняв статеву пристрасть неприродним способом зі своєю малолітньою донькою проти її волі, із застосуванням психологічного насильства та з використанням безпорадного стану потерпілої ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 ( том 1.а.к.п.191);

- даними, що містять в протоколі огляду місця події від 28.02.2018 та фототаблицях до нього, згідно з якими оглядом місця події є територія господарства та житловий будинок в АДРЕСА_1 , власником якого є ОСОБА_10 , де і було скоєно кримінальне правопорушення У ході огляду житлового будинку встановлено, що із коридору будинку, здійснюється вхід до кімнати №1, у якій по лівій стороні у куті наявна дерев`яна шафа та дальше під стіною повні два ліжка, які викладені у формі букви "Г". Із цієї кімнати огляд переходить у кімнату №2, в якій з лівого боку наявне крісло та газовий конвектор; під стіною розташований дерев`яний стіл із кріслом; прямо розташоване ліжко, по правий бік від нього розташоване дитяче дерев`яне ліжко; з лівого боку від ліжка під стіною наявні дерев`яні шафи із різними предметами; на підлозі, біля шафи розташовані дитячі іграшки (том 1, а.к.п. 137-160);

- постановою про створення слідчої групи від 28.02.2018, якою підтверджено, що для розслідування кримінального провадження № 0000197 створено слідчу групу, до складу якої включено старшого слідчого відділу СУ ГУНП в Івано-Франківській області ОСОБА_23 , членів групи - старший слідчий в ОВС криміналіст СУ ГУНП в Івано-Франківській області ОСОБА_24 , слідчий СУ ГУНП в Івано-Франківській області ОСОБА_25 , слідчий СВ Надвірнянського ВП ГУНП в Івано-Франківській області ОСОБА_26 ( том 1, а.к.п.134-135);

- постановою про призначення судово-медичної експертизи від 28.02.2018, якою підтверджено, що в рамках кримінального провадження №0000197 внесеного в ЄРДР 28.02.2018 за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст.156 КК України, призначено судово-медичну експертизу малолітньої ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 (том 1, а.к.п.161);

- висновком судово-медичного експерта № 80, яка почата судово-медичним експертом ОСОБА_16 28.02.2018 на підставі постанови слідчого СВ Надвірнянського відділу поліції ОСОБА_20 та закінчена 01.03.2018, якою підтверджено, що у ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 виявлено порушення цілості дівочої пліви у вигляді розриву, давність якого складає більше 21 дня на момент проведення такої експертизи. Згідно "Правил судово-медичної акушерсько-гінекологічної експертизи", ОСОБА_13 на момент судмедекспертизи не досягла статевої зрілості (том 1, а.к.п. 163);

- висновком комісійної судово-медичної експертизи № 56, яка почата 04 травня 2020 року експертною комісією відділу комісійних судово-медичних експертиз Івано-Франківського обласного бюро судово-медичної експертизи, закінчена 18 травня 2020 року, яким підтверджено, що на момент проведення судово-медичної експертизи у ОСОБА_13 будь-яких тілесних ушкоджень в ділянках голови, шиї, тулуба, рук та ніг не виявлено, однак в ділянці статевих органів виявлено порушення цілості дівочої пліви, яке утворилось від дії тупого предмету, могло утворитись при введенні пальців рук в статеві органи, і може відповідати терміну більше 3-х тижнів до моменту проведення первинної судово-медичної експертизи (згідно п. 2.3.2 "Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкодження" : "… якщо факт порушення цілості дівочої пліви встановлений, визначається давність порушення і можливий механізм його утворення") (том 2, а.к.п. 227-228);

Щодо невизнання обвинуваченим ОСОБА_5 своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.152 ч.4 КК України, суд дає таким твердженням критичну оцінку, розцінивши їх як обраний спосіб захисту, з метою уникнути кримінальної відповідальності за скоєне кримінальне правопорушення, оскільки судом достовірно встановлено на підставі дослідження наданих стороною обвинувачення кримінального провадження кожного доказу окремо з точки зору належності, допустимості, достовірності, та сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, вину ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.152 ч.4 КК України.

Клопотання захисника про недопустимість висновку експерта № 80 як доказу з декількох підстав, зокрема:

- що слідчий ОСОБА_20 , був неуповноваженою в кримінальному провадженні № 0000197 особою, спростовується постановою про створення слідчої групи від 28.02.2018, яка підтверджує, що слідчий ОСОБА_20 визначений членом слідчої групи для розслідування кримінального провадження № 0000197 (т.1,а.к.п.134-135);

- що Надвірнянське міжрайонне відділення Івано-Франківського ОБСМЕ працює в робочі дні з 08:00 год. по 14:40 год., обідня перерва з 12:00 год. до 13:00 год., а тому експерт не міг проводити експертизу 28.02.2018 після закінчення робочого часу, як і не мав постанови про призначення СМЕ, спростовується супровідним листом № 821/108/50/02 від 28.02.2018, яким підтверджено факт скерування слідчим завідуючому Надвірнянським міжрайонним відділенням судово-медичних експертиз постанови про призначення судово-медичної експертизи малолітньої ОСОБА_13 та отримання цієї постанови 28.02.2018 сестрою медичною ОСОБА_27 ( т.3,а.к.п.212 ), листом обласного бюро судово-медичної експертизи від 13.05.2021№ 2668/02-41/112, яким підтверджено, що згідно журналу вхідної документації Надвірнянського міжрайонного відділення обласного бюро судово-медичної експертизи за вхідним номером 3/168 зареєстровано 28.02.2018 постанову слідчого Надвірнянського відділу поліції ОСОБА_20 ( т.3,а.к.п.210-211); вищенаведеними показаннями експерта ОСОБА_16 про те, що він переписав номер кримінального провадження з постанови слідчого, а експертизу проводив з 28.02.2018 по 01.03.2018;

- що судово-медичну експертизу потерпілої проведено з порушенням вимог ч. 3 ст. 214 КПК України, тобто до внесення відомостей до ЄРДР, спростовується витягом з ЄРДР, зі змісту якого вбачається, що на підставі заяви ОСОБА_28 28.02.2018 зареєстровано кримінальне провадження № 0000197, на підставі якого 28.02.2018 слідчим винесена постанова, на підставі якої в цей же день розпочата судово-медична експертиза, яка закінчена 01.03.2018.

- що при внесенні відомостей до ЄРДР 28.02.2018 о 21 год. 03 хв. слідчим ГУ НП в області вже було відомо про результат огляду потерпілої судово-медичним експертом, зокрема, що в дитини виявлено розрив дівочої пліви, також не заслуговує на увагу, оскільки слідчий є самостійної процесуальною особою в кримінальному провадженні, тому він не позбавлений можливості використовувати будь-яке законне джерело походження інформації про стан дитини;

Даючи оцінку клопотанню захисника про визнання неналежним та недопустимим доказом висновку експерта №80 від 28.02.2018 з підстави невірно зазначеної правової кваліфікації по якій проводиться досудове розслідування ст. 156 ч.2 КК України замість ст.153 ч.3 КК України (2001 року), а номер кримінального провадження є неповним, суд вважає, що дані обставини не можуть бути законною підставою для визнання доказів неналежними та недопустимими, оскільки з досліджених доказів вбачається, що має місце очевидна, механічно допущена описка слідчого ОСОБА_20 , з пояснень якого встановлено, що приймаючи постанову від 28.02.2018 він, механічно, внаслідок фізичної втоми помилково зазначив в постанові іншу, чим необхідно було кримінально правову норму, по якій повинно бути проведено досудове розслідування, та недописав цифри в номері кримінального провадження.

Разом з тим, як судом уже було зазначено вище, матеріалами кримінального провадження підтверджено, що відомості до ЄРДР згідно заяви ОСОБА_10 було внесено 28.02.2018, номер кримінального провадження -0000197, правова кваліфікація 153 ч.3 КК України в редакції 2001 року.

Відповідно до ст.84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Відповідно до ст.85 КПК України, належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Відповідно до ч.1 ст.86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Відповідно до ч.1 ст.89 КПК України, суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення.

Відповідно до ч.2 ст.93 КПК України, сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ч.1-4,7 ст.101 КПК України, висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень та зроблені за їх результатами висновки, обґрунтовані відповіді на запитання, поставлені особою, яка залучила експерта, або слідчим суддею чи судом, що доручив проведення експертизи. Кожна сторона кримінального провадження має право надати суду висновок експерта, який ґрунтується на його наукових, технічних або інших спеціальних знаннях. Висновок повинен ґрунтуватися на відомостях, які експерт сприймав безпосередньо або вони стали йому відомі під час дослідження матеріалів, що були надані для проведення дослідження. Експерт дає висновок від свого імені і несе за нього особисту відповідальність. Запитання, які ставляться експертові, та його висновок щодо них не можуть виходити за межі спеціальних знань експерта. Висновок експерта надається в письмовій формі, але кожна сторона має право звернутися до суду з клопотанням про виклик експерта для допиту під час судового розгляду для роз`яснення чи доповнення його висновку.

Відповідно до ч.2 ст.102 КПК України, у висновку експерта обов`язково повинно бути зазначено, що його попереджено про відповідальність за завідомо неправдивий висновок та відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

Отже, експертиза № 80, яка почата 28.02.2018 та закінчена 01.03.2018 проведена експертом у передбаченому законом порядку, експерт попереджався про кримінальну відповідальність за ст.384, 385 КК України за завідомо неправдивий висновок та відмову без поважних причини від виконання покладених на нього обов`язків, а тому є належним та допустимим доказом.

Оскільки суд визнає висновок експерта № 80 від 28.02.2018, які і всі вищенаведені письмові документи належними і допустимими доказами, які відповідають вимогам КПК України і порушень вимог ст.ст. 87, 99 КПК України судом не встановлено та сторонами не доведено, запропонована захисником доктрина «плодів отруєного дерева» застосуванню не підлягає, а тому і висновок експерта № 56 комісійної судово-медичної експертизи, також є належним та допустимим доказом.

Крім того суд прийшов до висновку, що в основу вироку необхідно покласти показання потерпілої та свідків обвинувачення, оскільки вони є правдивими, перевірені в судовому засіданні та узгоджуються між собою, а тому підстав сумніватися в їх істинності та правдивості немає.

Аналізуючи детально досліджені в судовому засіданні докази в їх сукупності, суд прийшов до переконання, що вина ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення повністю підтверджена вищенаведеними доказами, які поза будь-яким розумним сумнівом є належними та допустимими і доводять вину обвинуваченого ОСОБА_5 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст.152 ч.4 КК України, а тому його дії правильно кваліфіковані, як дії сексуального характеру пов`язані із вагінальним проникненням в тіло іншої особи, з використанням пальців рук, вчинені щодо особи, яка не досягла чотирнадцяти років, без добровільної згоди потерпілої особи.

Відповідно до висновку судово-психіатричного експерта № 94/2018 від 17.04.2018 встановлено, що ОСОБА_5 психічними розладами не страждає і не страждав на період часу, що відноситься до інкримінованих щодо нього протиправних дій. В цей період ОСОБА_5 перебував в стані і перебуває на даний час, при якому здатний в повній мірі усвідомлювати свої дії та керувати ними. Застосування примусових заходів медичного характеру ОСОБА_5 не потребує (том 1, а.к.п. 176-179).

Зазначений висновок експерта підтверджує, що обвинувачений ОСОБА_5 вчинив кримінальне правопорушення перебуваючи в осудному стані.

Призначаючи покарання, суд враховує положення ст.50 КК України, якою встановлено, що «покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами», а також положення статті 65 КК України, якою встановлено, що "особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів".

Відповідно до ст. 12 КК України кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.152 КК України відноситься до особливо тяжких злочинів.

Вивченням особи винного ОСОБА_5 встановлено, що він раніше не судимий, одружений, працював слюсарем ПАТ "Нафтохімік Прикарпаття".

Обставин, які б, відповідно до статті 66 Кримінального кодексу України пом`якшували покарання обвинуваченому ОСОБА_5 , судом не встановлено.

Обставин, що відповідно до статті 67 Кримінального кодексу України, обтяжують покарання обвинуваченому ОСОБА_5 , судом також не встановлено.

В обвинувальному акті однією із обставин, що обтяжують покарання зазначено вчинення злочину щодо малолітньої .

Відповідно до ч.4 ст.67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Таким чином, суд не погоджується з посиланням в обвинувальному акті на таку обтяжуючу обставину, як вчинення злочину щодо малолітньої і не враховує її при призначенні покарання, оскільки вона є кваліфікуючою ознакою кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.152 КК України.

За таких обставин, суд приходить до переконання про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі, у межах санкції ч.4 ст.152 КК України.

Підстав для застосування до призначеного покарання ст.ст. 69, 75 КК України суд не вбачає.

На переконання суду, призначення такого покарання буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_5 і попередження вчинення ним нових злочинів.

Призначаючи покарання ОСОБА_5 суд також враховує вимоги ч. 5 ст. 72 КК України ( в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII), за змістом яких зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Законом України від 18 травня 2017 року № 2046-VІІІ, який набрав чинності 21 червня 2017 року, частину п`яту статті 72 КК України викладено в такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».

Отже, зазначений закон погіршує становище обвинуваченого у порівнянні з попередньою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України відповідно до Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII.

Разом з тим, відповідно до положень ч. 2 ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінальні правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність (КК України), що діяв на час вчинення цього діяння.

За приписами ч.ч. 2, 4 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотню дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність особи або іншим чином поліпшує становище особи.

Враховуючи викладене, з урахуванням того, що обвинувачений ОСОБА_5 вчинив злочин у період часу з літа 2016 року, тобто в період дії КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII, строк попереднього ув`язнення обвинуваченому ОСОБА_5 має бути зарахований у строк відбування покарання на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі і по день набрання вироком законної сили.

Судом встановлено, що ОСОБА_5 було затримано 28.02.2018. В подальшому відносно ОСОБА_5 було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, який не змінений і не скасований на момент ухвалення даного вироку. Підстав для його скасування чи зміни не встановлено і в даний час, тому запобіжний захід у вигляді тримання під вартою слід залишити без змін до вступу вироку в законну силу.

У кримінальному провадженні законний представник ОСОБА_10 в інтересах потерпілої ОСОБА_13 заявила цивільний позов до ОСОБА_5 в якому просила стягнути з обвинуваченого на користь малолітньої потерпілої 300 000 ( триста) тисяч гривень моральної шкоди, яку обгрунтувала тим, що неправомірними суспільно-небезпечними діями обвинуваченого завдано її дитині немайнових втрат, спричинених моральними стражданнями. Зокрема щоденні думки та спогади про подію, негативні переживання, насторога, тривога, емоційні та тілесні реакції при згадуванні, переживання психологічного дискомфорту, знижений та нестійкий настрій, порушення сну, неприємні сновидіння, емоційна напруга, нервозність, дратівливість, почуття образи, обурення і приниженої гідності, спричинили їй моральну шкоду, яку вона оцінює на вищевказану суму ( том 2, а.к.п.54-55).

У відповідності до вимог ч.1 ст.1167 ЦК України, моральна шкода, завдана фізичній особі відшкодовується особою, яка її завдала за наявності її вини.

У відповідності до вимог ч.1 ст.128 КПК України, особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.

Згідно ч.5 ст.128 КПК України, цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

Відповідно до вимог ст.60 ЦПК України, кожна сторона зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

При визначенні розміру моральної шкоди, суд бере до уваги положення ст.ст. 23, 1167 Цивільного кодексу України та роз`яснення, викладені у п. п. 3, 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 31.03.1995 (із наступними змінами) «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань або інших негативних явищ, заподіяних фізичній особі незаконними діями, яка полягає у приниженні честі, гідності, престижу або ділової репутації, моральних переживаннях у зв`язку з ушкодженням здоров`я, у порушенні права власності, інших цивільних прав, у порушенні нормальних життєвих зв`язків через неможливість продовження активного громадського життя, порушенні стосунків з оточуючими людьми, при настанні інших негативних наслідків. Суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних, тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення, тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховується стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості. Визначаючи розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди, суд повинен наводити в рішенні відповідні мотиви.

Беручи до уваги всі обставини кримінального правопорушення, яке вчинене обвинуваченим ОСОБА_5 , враховуючи характер, обсяг, тривалість фізичних і моральних страждань, які зазнала потерпіла ОСОБА_13 , істотність і наслідки вимушених змін у життєвих стосунках останньої, характер діяння та ступінь вини обвинуваченого, причинний зв`язок між винними діями обвинуваченого та моральною шкодою завданою потерпілій, а також майновий стан обвинуваченого ОСОБА_5 , суд вважає, що позовні вимоги потерпілої ОСОБА_13 щодо стягнення з обвинуваченого ОСОБА_5 на її користь завданої їй моральної шкоди є такими, що підлягають задоволенню частково, виходячи з засад розумності, виваженості, співрозмірності, достатності та справедливості.

Керуючись ст.ст. 369-371, 373, 374 КПК України, суд

УХВАЛИВ:

ОСОБА_5 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 152 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 10 (десять) років.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції, що діяла до 20 червня 2017 року, зарахувати в строк призначеного покарання ОСОБА_5 строк його попереднього ув`язнення з 28 лютого 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_5 обчислювати з 28 лютого 2018 року.

Запобіжний захід застосований до ОСОБА_5 - тримання під вартою - залишити без змін до вступу вироку в законну силу.

Внести інформацію про ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засудженого за ч. 4 ст.152 КК України до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи.

Цивільний позов законного представника ОСОБА_10 в інтересах малолітньої потерпілої ОСОБА_13 до ОСОБА_5 про стягнення моральної шкоди, задовольнити частково.

Стягнути з ОСОБА_5 на користь малолітньої потерпілої ОСОБА_13 150 000 (сто п`ятдесят тисяч) гривень в рахунок відшкодування моральної шкоди.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Вирок може бути оскаржено шляхом подачі апеляційної скарги до Івано-Франківського апеляційного суду через Рожнятівський районний суд Івано-Франківської області протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Копію вироку вручити обвинуваченому та прокурору негайно після його проголошення. Інші учасники судового провадження мають право отримати його копію в суді.

Головуючий суддя:

Судді: