Номер провадження: 11-кп/813/724/22
Номер справи місцевого суду: 522/3266/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.01.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:
головуючий суддя ОСОБА_2 ,
судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участі: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 на ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 17 грудня 2021 року у кримінальному провадженні №0006898 від 31.12.2019 року про продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою ОСОБА_7 , обвинуваченому у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України,

встановив:
Зміст оскаржуваного судового рішення.
Оскаржуваною ухвалою продовжено строк тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_7 на 60 (шістдесят) днів, а саме до 14.02.2022 року включно, без визначення розміру застави.
Рішення суду першої інстанції вмотивовано тяжкістю інкримінованого обвинуваченому злочину, продовженням існування в зазначеному кримінальному провадженні ризиків, передбачених п.1,3,4 ч.1 ст.177 КПК України, та характеристикою особи обвинуваченого.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Не погодившись із зазначеною ухвалою суду першої інстанції, захисник ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу.
Доводи апеляційної скарги адвокат обґрунтовує тим, що:
- прокурором було пропущено строк подання клопотання про продовження строку тримання під вартою, що було встановлено суддею, втім ним питання про притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності вирішено не було;
- подане прокурором клопотання складено із порушенням ст. 184 КПК України, з огляду на відсутність у ньому викладу обставин, що дають підстави обвинувачувати особу у вчиненні кримінального правопорушення, обставин, на підставі яких слідчий, прокурор дійшов висновку про наявність одного або кількох ризиків, обгрунтування неможливості запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні, шляхом застосування більш м`яких запобіжних заходів, доказів надання клопотання обвинуваченому за три години до його розгляду, виклад обставин, які свідчать про те, що заявлений ризик не зменшився або з`явилися нові ризики;
- хоча судом і було встановлено відсутність необхідності подання прокурором відповідного клопотання, у резолютивній частині оскаржуваної ухвали суд зазначає, що задовольняє клопотання прокурора;
- під час судового розгляду вже було допитано усіх свідків, окрім ОСОБА_8 , щодо неможливості явки якої у судове засідання через тиск з боку обвинуваченого стороною обвинувачення не заявлялось;
- ризик, передбачений п.4 ч.1 ст.177 КПК України, щодо перешкоджання кримінальному провадженню є необґрунтованим.
На підставі наведеного захисник просить скасувати оскаржувану ухвалу та ухвалити нову, якою обрати обвинуваченому більш м`який запобіжний захід у вигляді домашнього арешту.

Позиції учасників апеляційного розгляду.
26.01.2022 року від прокурора ОСОБА_9 на електрону пошту апеляційного суду надійшла заява, у якій прокурор просила без її участі розглянути апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 на ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 17 грудня 2021 року, залишити її без задоволення, а оскаржувану ухвалу залишити без змін.
ОСОБА_7 та його захисник доводи та вимоги апеляційної скарги підтримали, звернули увагу суду на тривалість судового розгляду кримінального провадження. Окрім того, захисником було надано характеризуючи особу обвинуваченого матеріали, зокрема, свідоцтво про шлюб, свідоцтва про народження 3х дітей, витяг з єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, характеризуючи данні з Свято-Іллінського чоловічого монастиря та довідку з КНП «Міська клінічна лікарня №11» ОМР.

Мотиви апеляційного суду.
Дослідивши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до таких висновків.
Згідно з положеннями ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ст. 331 КПК України до спливу двомісячного строку з дня застосування до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою суд зобов`язаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою. Вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 КПК України. За наслідками розгляду питання суд своєю вмотивованою ухвалою скасовує, змінює запобіжний захід у виді тримання під вартою або продовжує його дію на строк, що не може перевищувати двох місяців.
Відповідно до вимог ст. 178 КПК України при вирішенні питання про застосування запобіжного заходу (його продовження) враховується вагомість наявних доказів про вчинення кримінального правопорушення; тяжкість покарання, що загрожує особі, у разі визнання винуватим у кримінальному правопорушенні; вік та стан здоров`я підозрюваного; міцність соціальних зв`язків підозрюваного в місці його постійного проживання, наявність родини та утриманців; наявність постійного місця роботи, навчання; репутацію, майновий стан підозрюваного; наявність судимостей; наявність повідомлення особі про підозру у вчиненні іншого кримінального правопорушення; розмір майнової шкоди, у завданні якої підозрюється особа, або розмір доходу, в отриманні якого внаслідок вчинення кримінального правопорушення підозрюється особа.
Відповідно до вимог ст. 194 КПК України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.
Так, з зазначених матеріалів вбачається, що в провадженні Приморського районного суду м. Одеси перебуває кримінальне провадження №0006898 від 31.12.2019 року про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою ОСОБА_7 , обвинуваченому у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України.
Відхиляючи доводи апелянта про те, що хоча судом і було встановлено відсутність необхідності подання прокурором відповідного клопотання, у резолютивній частині оскаржуваної ухвали суд зазначає, що задовольняє клопотання прокурора. Апеляційний суд погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що подання прокурором клопотання про продовження відносно обвинуваченого ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою із порушенням строку не є порушенням істотним та таким що перешкоджає суду вирішити питання щодо продовження строку дії запобіжного заходу, з огляду на встановлений ст. 331 КПК України обов`язок суду розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою до спливу двомісячного строку з дня надходження до суду обвинувального акту, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру чи з дня застосування судом до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
Вирішення ж чи не вирішення судом питання про притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності через порушення ним відповідного строку на вливає на обґрунтованість висновку суду про необхідність продовження відносно обвинуваченого ОСОБА_7 строку застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою на 60 днів.
Посилання апелянта на відсутність у поданому прокурором клопотанні викладу обставин, що дають підстави обвинувачувати особу у вчиненні кримінального правопорушення, апеляційний суд до уваги не приймає та звертає увагу на наступне.
Відповідно до п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України обвинувачення це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.
Обвинувачення, відповідно до приписів Розділу IV КПК України «Судове провадження у першій інстанції» є предметом судового розгляду, його обґрунтованість або безпідставність встановлюється шляхом дослідження доказів обвинувачення й захисту в судовому засіданні та при ухваленні обвинувального або виправдувального вироку відносно особи, тому на теперішній час твердження про необґрунтованість обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину є передчасним, оскільки судовий розгляд кримінального провадження триває.
Приймаючи до уваги зазначене, апеляційний суд вважає, що обґрунтованість обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, на даній стадії, при розгляді апеляційного провадження на ухвалу суду про продовження строку запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, не перевіряється.
Щодо посилань апелянта на недоведеність ризиків, передбачених ст. 177 КПК, апеляційний суд звертає увагу на наступне.
Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини, висновки про ступінь ризиків та неможливості запобігання їм більш м`якими запобіжними заходами, мають бути зроблені за результатами сукупного аналізу обставин злочину та особи підозрюваного (його характеру, моральних якостей, способу життя, сімейних зв`язків, постійного місця роботи, утриманців), поведінки підозрюваного під час розслідування кримінального правопорушення (наявність або відсутність спроб ухилятися від органів влади) поведінки підозрюваного під час попередніх розслідувань (способу життя взагалі, способу самозабезпечення, системності злочинної діяльності, наявності злочинних зв`язків).
Ризиком у контексті кримінального провадження є певна ступінь можливості, що особа вдасться до вчинків, які будуть перешкоджати досудовому розслідуванню та судовому розгляду або ж створять загрозу суспільству. Слідчий суддя, суд, оцінюючи вірогідність такої поведінки підозрюваного/обвинуваченого, має дійти обґрунтованого висновку про високу ступінь ймовірності позапроцесуальних дій зазначеної особи. При цьому КПК не вимагає доказів того, що підозрюваний/обвинувачений обов`язково (поза всяким сумнівом) здійснюватиме відповідні дії, однак вимагає доказів того, що він має реальну можливість їх здійснити у конкретному кримінальному провадженні в майбутньому.
Перевіряючи обґрунтування суду першої інстанції щодо наявності ризиків, передбачених ст. 177 КПК, апеляційний суд встановив належне обґрунтування судом наявності зазначених ризиків в оскаржуваній ухвалі.
Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку, що ризики, передбачені ч.1 ст.177 КПК України, які були підставою для застосування найбільш суворого запобіжного заходу не зменшилися, продовжують існувати та виправдовують подальше тримання обвинуваченого під вартою, та, дотримавшись вимог ст. 331 КПК України, розглянув питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою, з урахуванням положень глави 18 КПК України.
Доводи ж апеляційної скарги щодо відсутності обґрунтування неможливості застосування до обвинуваченого більш м`якого запобіжного заходу, апеляційний суд відхиляє, як такі, що спростовуються змістом оскаржуваної ухвали, з якого вбачається, що, враховуючи доведені ризики, обставини кримінального провадження, його суспільний інтерес, данні про особу обвинуваченого, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що інші менш суворі види запобіжних заходів на даний час не зможуть забезпечити мети заходів забезпечення кримінального провадження, досягнення якої вимагається Національним законодавством, що узгоджується з Рішенням ЄСПЛ «Кац та інші проти України».
Крім того, апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції було обґрунтовано прийнято до уваги, що обвинувачений може незаконно впливати на свідків у вказаному кримінальному провадженні, зважаючи на таке.
Апеляційний суд приймає до уваги, що у суді першої інстанції вже було допитано декількох свідків сторони обвинувачення, втім зауважує, що відповідно до ч.14 ст. 352 КПК України свідок може бути допитаний повторно в тому самому або наступному судовому засіданні за його клопотанням, за клопотанням сторони кримінального провадження або за ініціативою суду, зокрема, якщо під час судового розгляду з`ясувалося, що свідок може надати показання стосовно обставин, щодо яких він не допитувався.
А отже те, що ряд свідків вже було допитано у суді першої інстанції не є обставиною, що невілює ризик можливого впливу обвинуваченим на свідків, з метою уникнення кримінальної відповідальності.
Посилання захисника на те, що ОСОБА_7 має позитивні характеристики, діє як ФОП, має дітей та перебуває у шлюбі, апеляційний суд не може взяти до уваги, оскільки, на переконання апеляційного суду, такі обставини не є достатньо переконливими, щоб нівелювати ризики, встановлені судом першої інстанції.
Обставина ж щодо перебування на утриманні в обвинуваченого дружини та дітей належними доказами стороною захисту підтверджена не була, сам по собі факт наявності у особи дитини, не підтверджує прийняття активної участі у її вихованні та перебуванні на утриманні, не підтверджує і сам факт перебування особи у шлюбі факту утримання другого із подружжя.
Матеріали справи не містять відомостей про обставини, які б унеможливлювали перебування обвинуваченого під вартою.
У відповідності до п.п. 61, 62 рішення Європейського суду з прав людини від 24 липня 2003 року по справі «Смирнов проти Росії» наявність підстав для утримання під вартою повинно бути оцінено по кожній конкретній справі з урахуванням всіх обставин справи.
У справі «Летельє проти Франції» вказано, що особлива тяжкість деяких злочинів може викликати таку реакцію суспільства і соціальні наслідки, які виправдовують попереднє ув`язнення як виключну міру запобіжного заходу протягом певного часу.
Обставин, які б свідчили про те, що даний захід забезпечення кримінального провадження у вигляді тримання під вартою не виправдовує такий ступінь втручання у права і свободи обвинуваченого, апеляційним судом не встановлено та стороною захисту не доведено.
Посилання ж обвинуваченого та його захисника на незадовільних стан здоров`я ОСОБА_7 , як на підставу неможливості застосування до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, апеляційний суд відхиляє, виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 11 Закону України «Про попереднє ув`язнення» медичне обслуговування, а також лікувально-профілактична і протиепідемічна робота в слідчому ізоляторі організовуються і проводяться відповідно до законодавства про охорону здоров`я.
Положеннями наказу Міністерства юстиції України № 460/5 від 18.03.2013 року «Про затвердження Правил внутрішнього розпорядку слідчих ізоляторів Державної кримінально-виконавчої служби України», наказу Міністерства юстиції України та Міністерства охорони здоров`я України № 239/5/104 від 10.02.2012 року «Про затвердження Порядку взаємодії закладів охорони здоров`я Державної кримінально-виконавчої служби України із закладами охорони здоров`я з питань надання медичної допомоги особам, узятим під варту» визначено, що медична частина забезпечує надання первинної лікувально-профілактичної допомоги ув`язненим і засудженим.
Керівництво слідчого ізолятору забезпечує допуск відповідного лікаря-фахівця чи направлення хворого на лікування до обраного начальником медичної частини СІЗО закладу охорони здоров`я з орієнтовного переліку. Особа, узята під варту, має право на вільний вибір лікаря. Керівництво слідчого ізолятору забезпечує допуск обраного особою лікаря-фахівця.
Окрім того, в матеріалах провадження не міститься жодних медичних документів з приводу того, що обвинувачений не може отримувати належне лікування в умовах утримання в слідчому ізоляторі, вільно обирати лікаря чи бути направленим на лікування до обраного закладу охорони здоров`я в передбаченому законом порядку.
Водночас, апеляційний суд знаходить слушними зауваження ОСОБА_7 та його захисника щодо тривалого судового розгляду кримінального провадження, під час якого обвинувачений постійно перебуває під вартою, у зв`язку із чим вважає за необхідне звернути особливу увагу районного суду на положення ст. 8 Конституції України, ч. 1 ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 та приписи ст.ст. 28 та 318 КПК України.
Відповідно до ч. 4 ст. 28 КПК України кримінальне провадження щодо особи, яка тримається під вартою, неповнолітньої особи має бути здійснено невідкладно і розглянуто в суді першочергово.
Водночас ч. 1 ст. 318 КПК України встановлює, що судовий розгляд має бути проведений і завершений протягом розумного строку.
Пунктом 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
В рішенні у справі «Броуган (Brogan) та інші проти Сполученого Королівства» ЄСПЛ роз`яснив, що строк, який можна визначити розумним, не може бути однаковим для всіх справ, і було б неприродно встановлювати один строк в конкретному цифровому виразі для усіх випадків. Таким чином, у кожній справі виникає проблема оцінки розумності строку, яка залежить від певних обставин.
У розумінні ЄСПЛ для визначення того, чи була тривалість певного строку розумною, передусім встановлюється початок цього строку та його закінчення. Строк, який слід брати до уваги у зазначеному відношенні, охоплює собою все провадження.
Аналіз наданих апеляційному суду матеріалів кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 , свідчить про те, що кримінальне провадження перебуває на розгляді суду 1-ої інстанції досить тривалий час, протягом якого обвинувачений утримується під вартою, проте судовий розгляд на теперішній час не завершений та остаточне рішення не прийнято.
Апеляційний суд вважає таку невиправдану тривалість розгляду даного кримінального провадження неприпустимою, що з огляду на положення ч. 4 ст. 28 та ч. 1 ст. 318 КПК України тягне за собою порушення принципу розумності строку розгляду справи, у зв`язку із чим вважає за необхідне звернути увагу суду 1-ої інстанції на необхідність вжиття термінових заходів щодо дотримання вищенаведених вимог кримінального процесуального закону.
Згідно з п.1 ч.3 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу суду про продовження строку тримання під вартою, постановлену під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судового рішення по суті, суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін.
Керуючись статями 331, 370, 372, 376, 404, 407, 419, 532 КПК України, апеляційний суд

постановив:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 17 грудня 2021 року у кримінальному провадженні №0006898 від 31.12.2019 року про продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою ОСОБА_7 , обвинуваченому у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, - залишити без змін.
Звернути увагу суду першої інстанції на необхідність дотримання розумного строку розгляду даної справи, передбаченого ст. 28 КПК України.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4