ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/787/21 Справа № 199/7560/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 листопада 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000237 від 01 червня 2018 року за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 31 грудня 2020 року, ухвалений щодо
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Дніпропетровську, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в смт. Васильківка, Васильківського р-ну, Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_4 ,
обвинувачених у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 368, ч. 3 ст. 369 КК України,
за участю:
секретаря ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , -
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 31 грудня 2020 року ОСОБА_6 визнано винуватим та призначено йому покарання: за ч. 3 ст. 368 КК України - у виді позбавленні волі строком на 6 років з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 3 роки, з конфіскацією всього належного йому майна, крім житла, з позбавленням спеціального звання лейтенант поліції; за ч. 3 ст. 369 КК України - у виді позбавлення волі строком на 4 роки без конфіскації майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавленні волі строком на 7 років з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 3 роки, з конфіскацією всього належного йому майна, крім житла, та з позбавленням спеціального звання лейтенант поліції.
Цим же вироком ОСОБА_5 визнано винуватим та призначено йому покарання: за ч. 3 ст. 368 КК України - у виді позбавленні волі строком на 5 років 6 місяців з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 3 роки, з конфіскацією всього належного йому майна, крім житла, та з позбавленням спеціального звання старший сержант поліції; за ч. 3 ст. 369 КК України - у виді позбавлення волі строком на 4 роки без конфіскації майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань ОСОБА_5 призначено остаточне покарання у виді позбавленні волі строком на 6 років 6 місяців з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 3 роки, з конфіскацією всього належного йому майна, крім житла, та з позбавленням спеціального звання старший сержант поліції.
За обставин, викладених у вироку, Наказом начальника Департаменту патрульної поліції Національної поліції України № 185 від 12 липня 2016 року ОСОБА_6 призначено на посаду командира роти № 1 батальйону № 1 Управління патрульної поліції в Дніпропетровській області ДПП НП України. Окрім того, наказом начальника Департаменту патрульної поліції Національної поліції України № 583 від 19.06.2018 ОСОБА_5 призначено на посаду поліцейського роти № 1 батальйону № 1 Управління патрульної поліції в Дніпропетровській області ДПП НП України.
На час виконання своїх службових обов`язків лейтенанту поліції ОСОБА_6 та сержанту поліції ОСОБА_5 було надано у використання службовий автомобіль марки «Toyota Prius» з державним реєстраційним знаком НОМЕР_1 .
Також, наказом начальника Департаменту патрульної поліції Національної поліції України № 69 від 27.02.2017 ОСОБА_11 призначено на посаду інспектора відділу моніторингу та аналітичного забезпечення управління патрульної поліції в Дніпропетровській області ДПП НП України.
Відповідно до ст. ст. 24, 68 Конституції України громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Кожен зобов`язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей.
За ст. ст. 2, 6, 7, 8, 18, 23, 59, 62, 64 Закону України «Про Національну поліцію», завданням поліції є надання поліцейських послуг у сфері протидії злочинності, поліція у своїй діяльності керується принципом верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Під час виконання своїх завдань поліція забезпечує дотримання прав і свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, а також міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, і сприяє їх реалізації, обмеження прав і свобод людини допускається виключно на підставах та в порядку, визначених Конституцією і законами України, за нагальної необхідності і в обсязі, необхідному для виконання завдань поліції, поліцейським за будь-яких обставин заборонено сприяти, здійснювати, підбурювати або терпимо ставитися до будь-яких форм катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання. Поліція діє виключно на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України. Поліцейський зобов`язаний: неухильно дотримуватися положень Конституції України, законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського, професійно виконувати свої службові обов`язки відповідно до вимог нормативно-правових актів, посадових (функціональних) обов`язків, наказів керівництва, поважати і не порушувати прав і свобод людини. Поліцейський під час виконання покладених на поліцію повноважень є представником держави. Особа, яка вступає на службу в поліції, складає Присягу на вірність Українському народові. Згідно ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», до правоохоронних органів віднесені органи прокуратури, Національної поліції, служби безпеки, Військової служби правопорядку у Збройних Силах України, Національне антикорупційне бюро України, органи охорони державного кордону, органи доходів і зборів, органи і установи виконання покарань, слідчі ізолятори, органи державного фінансового контролю, рибоохорони, державної лісової охорони, інші органи, які здійснюють правозастосовні або правоохоронні функції, у зв`язку із чим командир роти № 1 батальйону № 1 Управління патрульної поліції в Дніпропетровській області ДПП НП України лейтенант поліції ОСОБА_12 , поліцейський роти № 1 батальйону № 1 Управління патрульної поліції в Дніпропетровській області ДПП НП України сержант поліції ОСОБА_5 являються працівниками правоохоронного органу, тобто в червні 2018 року вони виконували функції представника влади.
Відповідно до примітки ст. 368 КК України службовими особами, які займають відповідальне становище, у статтях 368, 368-2, 369, 382 КК України є особи, зазначені у пункті 1 примітки до статті 364 КК України, посади яких згідно статті 6 Закону України «Про державну службу» належать до категорії «Б», а також інші, крім зазначених у пункті 3 примітки до цієї статті, керівники і заступник керівників органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх структурних підрозділів та одиниць, тобто лейтенант поліції ОСОБА_6 станом на червень 2018 року був службовою особою, яка займає відповідальне становище.
За п.п. 1, 1.1. Розділу І, п. 1 Розділу XII Інструкції з організації реагування на заяви та повідомлення про кримінальні, адміністративні правопорушення або події та оперативного інформування, яка затверджена наказом МВС України № 111 від 16.02.2018, органи (підрозділи) поліції та їх посадові особи під час реагування на правопорушення або події повинні здійснювати, реагування на всі повідомлення про правопорушення або події, інформація про які отримана в будь-який спосіб, направлення на місця подій сил і засобів поліції, необхідних для захисту прав і свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, а також міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, і сприяння їх реалізації.
Згідно п.п. 1, 4, 5 Розділу І Інструкції з оформлення поліцейськими матеріалів про адміністративні правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксовані не в автоматичному режимі, затвердженої наказом МВС України №1395 від 07.11.2015 (далі - Інструкція), вказана Інструкція визначає процедуру оформлення поліцейськими підрозділів патрульної поліції та поліцейськими, на яких покладаються обов`язки із забезпечення безпеки дорожнього руху в окремих регіонах та населених пунктах, де тимчасово відсутня патрульна поліція (далі - поліцейський), матеріалів про адміністративні правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксовані не в автоматичному режимі.
У разі виявлення правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, розгляд якого віднесено до компетенції Національної поліції України, поліцейський виносить постанову у справі про адміністративне правопорушення без складання відповідного протоколу. Постанова виноситься у разі виявлення адміністративних правопорушень у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, передбачених ст.ст. 80 і 81 (в частині перевищення нормативів вмісту забруднюючих речовин у відпрацьованих газах транспортних засобів), ч.ч. 1, 2, 3, 5, 6 ст. 121, ст.ст. 121-1, 121-2, ч.ч. 1, 2, 3 ст. 122, ч. 1 ст. 123, ст. 124-1, ст.ст. 125, 126, ч.ч. 1, 2, 3 ст. 127, ст.ст. 128, 129, ст. 132-1, ч.ч. 6, 11 ст. 133-1, ч.ч. 1, 2, 3 ст. 140 КУпАП. У разі виявлення правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, якщо воно вчинене особами віком від шістнадцяти до вісімнадцяти років, або його розгляд не віднесено до компетенції Національної поліції України, поліцейський відповідно до ст. 255 КУпАП складає протокол про адміністративне правопорушення. Поліцейські складають протоколи про адміністративні правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, передбачені ч.ч. 4, 7 ст. 121, ч. ч. 3, 4 ст. 122, ст. ст. 122-2, 122-4, 122-5, ч. ч. 2, 3 ст. 123, ст. 124, ч. 4 ст. 127, ст. ст. 127-1, 130, 139, ч. 4 ст. 140, 188-28 КУпАП.
Відповідно до ч. 6 ст. 121 КУпАП, керування водієм транспортним засобом, не зареєстрованим або не перереєстрованим в установленому порядку, його експлуатація без номерного знака або з номерним знаком, що не належить цьому засобу чи не відповідає вимогам стандартів, або з номерним знаком, закріпленим у не встановленому для цього місці, закритим іншими предметами, у тому числі з нанесенням покриття або застосуванням матеріалів, що перешкоджають чи ускладнюють його ідентифікацію, чи забрудненим, що не дозволяє чітко визначити символи номерного знака з відстані двадцяти метрів, перевернутим чи неосвітленим, - тягне за собою накладення штрафу в розмірі десяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Згідно ч. 1 ст. 126 КУпАП України, керування транспортним засобом особою, яка не має при собі або не пред`явила для перевірки посвідчення водія відповідної категорії, реєстраційного документа на транспортний засіб, а також поліса (договору) обов`язкового страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів (страхового сертифіката «Зелена картка»), - тягне за собою накладення штрафу в розмірі 25 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян
За приписами ч. 1 ст. 130 КУпАП України, керування транспортними засобами особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, а також передача керування транспортним засобом особі, яка перебуває в стані такого сп`яніння чи під впливом таких лікарських препаратів, а так само відмова особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції - тягнуть за собою накладення штрафу на водіїв у розмірі 600 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права керування транспортними засобами на строк один рік і на інших осіб - накладення штрафу в розмірі 600 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Згідно п. п. 1, 2 Розділу II Інструкції, протокол про адміністративне правопорушення складається відповідно до ст. 254 КУпАП. До протоколу про адміністративне правопорушення долучаються: письмові пояснення свідків правопорушення, у разі їх наявності; акт огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, у разі здійснення його затримання; акт огляду на стан сп`яніння, у разі проведення огляду на стан сп`яніння; інші документи та матеріали, які містять інформацію про правопорушення. Протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності. За наявності свідків і потерпілих, протокол про адміністративне правопорушення підписується також цими особами. У разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу про адміністративне правопорушення в ньому робиться відповідний запис, який засвідчується підписами двох свідків. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання, які долучаються до протоколу. Відповідно до п. п. 1, 2, 3, 4. 5, 6, 7 Розділу IX Інструкції, водії, стосовно яких у поліцейських є достатні підстави вважати, що вони перебувають у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, підлягають відстороненню від керування цими транспортними засобами та огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції. Обов`язковому огляду підлягають водії транспортних засобів - учасників ДТП, унаслідок якої є особи, які отримали тілесні ушкодження. Згідно п. 3 Розділу II Інструкції, якщо під час винесення постанови по справі про адміністративне правопорушення особа оспорить допущене порушення й адміністративне стягнення, що на неї накладається, уповноважена посадова особа органу поліції зобов`язана скласти протокол про адміністративне правопорушення відповідно до статті 256 КУпАП, крім випадків притягнення особи до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого статтею 185-3 КУпАП, відповідно до п. 15 Розділу III Інструкції, у випадках, передбачених частиною першою статті 258 КУпАП, уповноваженими органами (посадовими особами) на місці вчинення правопорушення виноситься постанова по справі про адміністративне правопорушення відповідно до вимог статті 283 КУпАП. Копія постанови по справі про адміністративне правопорушення протягом трьох днів вручається або надсилається особі, щодо якої цю постанову винесено. Копія постанови по справі про адміністративне правопорушення вручається особі, притягнутій до адміністративної відповідальності, особисто під підпис. У постанові по справі про адміністративне правопорушення зазначається дата її вручення і ставиться підпис правопорушника. У разі якщо копія постанови по справі про адміністративне правопорушення надсилається поштою, про це робиться відповідна відмітка у справі, до якої долучається корінець поштового повідомлення про її отримання. За п. п. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12 Розділу IX Інструкції, поліцейські тимчасово вилучають посвідчення водія за наявності підстав вважати, що водієм вчинено правопорушення, передбачене КУпАП, за яке може бути накладено адміністративне стягнення у вигляді позбавлення права керування транспортним засобом. Про тимчасове вилучення посвідчення водія робиться запис у протоколі про адміністративне правопорушення.
До винесення судом постанови у справі про адміністративне правопорушення та набрання нею законної сили поліцейський видає водієві тимчасовий дозвіл на право керування транспортним засобом строком до трьох місяців з дати вилучення посвідчення. У тимчасовому дозволі на право керування транспортним засобом з лицьового боку перекреслюються категорії транспортних засобів, права на керування якими водій не має, а також робляться такі записи: дата тимчасового вилучення посвідчення водія; посада, прізвище поліцейського, номер його нагрудного знака; дата вчинення правопорушення; серія та номер протоколу про адміністративне правопорушення; стаття КУпАП, за якою складено протокол про адміністративне правопорушення, санкція якої передбачає накладення адміністративного стягнення у вигляді позбавлення права керування транспортним засобом. Згідно п. 1.2 посадової інструкції командира роти Управління патрульної поліції в Дніпропетровській області Департаменту патрульної поліції затвердженої Наказом Департаменту патрульної поліції № 6086 від .13.12.2017, лейтенант поліції ОСОБА_6 зобов`язаний керуватися у своїй діяльності Конституцією України, Законом України «Про національну поліцію», Законом України «Про запобігання корупції», та іншими законами України, постановами Верховної Ради України, указами і розпорядженнями Президента України, постановами і розпорядженнями Кабінету Міністрів України, іншими нормативно-правовими актами, Положення про патрульну поліцію, наказами Міністерства внутрішніх справ України та Національної поліції України. За п. п. 2.2.2, 2.2.3, 2.2.13, 2.2.19 вказаної посадової інструкції командир роти зобов`язаний: бути прикладом дисциплінованості, неухильного виконання законодавства, наказів і розпоряджень начальника Управління, начальника Департаменту та їх заступників. Вживає заходів з виявлення та усунення порушень особовим складом службової дисципліни. Забезпечує особисто та/або силами особового складу припинення виявлених правопорушень та оформлення відповідних матеріалів. Оперативно взаємодіє з інспекторами відділу моніторингу та аналітичного забезпечення Управління щодо регулярних завдань моніторингу. Згідно п. 1.2 посадової інструкції поліцейського патрульної поліції затвердженої Наказом Департаменту патрульної поліції № 4/1 від 05 січня 2016 року, сержант поліції ОСОБА_5 зобов`язаний керуватися у своїй діяльності Конституцією України, Законом України «Про національну поліцію», Законом України «Про запобігання корупції», та іншими законами України, постановами Верховної Ради України, указами і розпорядженнями Президента України, постановами і розпорядженнями Кабінету Міністрів України, іншими нормативно-правовими актами, Положення про патрульну поліцію, наказами Міністерства внутрішніх справ України та Національної поліції України. За п.п. 2.1 вказаної посадової інструкції: поліцейський патрульної поліції відповідно до покладених на нього завдань під час несення служби здійснює: первинне реагування на повідомлення про правопорушення, а також самостійне виявлення правопорушень під час патрулювання та в інших випадках, передбачених законодавством, самостійне виявлення правопорушень під час патрулювання та в інших випадках, передбачених законодавством, припинення виявлених кримінальних та адміністративних правопорушень, застосовуючи для цього передбачені законодавством права і повноваження, розгляд справ про адміністративні правопорушення, застосовувати заходи адміністративного впливу до правопорушників, у випадках та в спосіб передбачені законодавством.
Відповідно до присяги працівника Національної поліції України, затвердженої Законом України «Про національну поліцію» від 02 липня 2015 року № 580-VІІI, лейтенант поліції ОСОБА_6 та сержант поліції ОСОБА_5 зобов`язані вірно служити Українському народові, дотримуватися Конституції та законів України, втілювати їх у життя, поважати та охороняти права і свободи людини, честь держави, з гідністю нести високе звання поліцейського та сумлінно виконувати свої службові обов`язки.
У невстановленому слідством місці у невстановлений слідством час ОСОБА_6 та ОСОБА_5 заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення, шляхом отримання неправомірної вигоди від учасників дорожнього руху, а також про надання службовій особі неправомірної вигоди за невчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища.
26.06.2018 лейтенант поліції ОСОБА_6 , який є особою, яка займає відповідальне становище, за попередньою змовою групою осіб із сержантом поліції ОСОБА_5 , діючи із корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, вирішили стати на шлях злочинних дій за наступних обставин.
Так, у період з 25.06.2018 по 26.06.2018 командир роти № 1 батальйону № 1 Управління патрульної поліції в Дніпропетровській області ДПП НП України лейтенант поліції ОСОБА_6 та поліцейський роти № 1 батальйону № 1 Управління патрульної поліції в Дніпропетровській області ДПП НП України сержант поліції ОСОБА_5 перебували у спільній групі із патрулювання міста Дніпра.
Окрім того, разом з ними в спільній групі перебував інспектор відділу моніторингу та аналітичного забезпечення Управління патрульної поліції в Дніпропетровській області ДПП НП України лейтенант поліції ОСОБА_11 , який відповідно п.п. 2.1.3, 2.2.8, 3.1.7 Посадової інструкції інспектора відділу моніторингу та аналітичного забезпечення Управління патрульної поліції України в Дніпропетровській області Департаменту патрульної поліції затвердженої Наказом Департаменту патрульної поліції № 6086 від 13.12.2017 здійснював моніторинг за дотриманням працівниками Управління патрульної поліції вимог законодавства України та організаційно-розпорядчих документів МВС, Національної поліції та Департаменту, а також в разі наявності підстав мав здійснити доповідь безпосередньому керівнику про усі недоліки, виявлені у процесі виконання посадових обов`язків поліцейських, зокрема і ОСОБА_6 та ОСОБА_5
26.06.2018 о 03 годині 54 хвилини ОСОБА_6 , ОСОБА_5 та ОСОБА_11 рухаючись по вулиці Береговій у місті Дніпрі, виявили, що учасник дорожнього руху - водій транспортного засобу марки «Daewoo Lanos» з державним реєстраційним знаком НОМЕР_2 , а саме ОСОБА_13 , порушує Правила дорожнього руху, зокрема: у спеціально визначеному місті автомобіля відсутній державний реєстраційний номер, тобто у діях останнього вбачались ознаки вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 6 ст. 121 КУпАП, та поблизу будинку № 82 по вулиці Береговій у місті Дніпрі ОСОБА_13 був зупинений у зв`язку із порушенням останнім зазначених Правил дорожнього руху. Тоді ж, після зупинки вищезазначеного транспортного засобу лейтенант поліції ОСОБА_6 та сержант поліції ОСОБА_5 виявили, що у водія ОСОБА_13 відсутнє водійське посвідчення та у нього наявні ознаки алкогольного сп`яніння, тобто у діях ОСОБА_13 вбачались ознаки вчинених адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 126. ст. 130 КУпАП. В свою чергу, лейтенант поліції ОСОБА_6 , який є особою, яка займає відповідальне становище, діючи за попередньою змовою групою осіб із сержантом поліції ОСОБА_5 , діючи із корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, розуміючи незаконність вчинених ОСОБА_13 дій, а також усвідомлюючи, що останній може бути притягнутим до адміністративної відповідальності, вирішили стати на шлях злочинних дій з метою незаконного збагачення шляхом отримання неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів від останнього.
Так, 26.06.2018, о 4 годині 03 хвилин, лейтенант поліції ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою групою осіб із сержантом поліції ОСОБА_5 , перебуваючи неподалік будинку АДРЕСА_5 , діючи із корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, створювали умови для прийняття ними: ОСОБА_6 та ОСОБА_5 , пропозиції чи обіцянки від ОСОБА_13 шляхом оголошення наслідків притягнення до адміністративної відповідальності та розміру штрафу, передбаченого за вчинення такого діяння, та попрохали громадянина ОСОБА_13 надати їм: ОСОБА_6 та ОСОБА_5 , неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів в сумі 2 000 гривень за непритягнення ОСОБА_13 до адміністративної відповідальності шляхом нескладання постанови про вчинення останнім адміністративних правопорушень, передбачених ч. 6 ст. 121, ч. 1 ст. 126 КУпАП, та протоколу про вчинення ним же адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 130 КУпАП.
Тоді ж, 26.06.2018 о 4 годині 11 хвилин, ОСОБА_6 діючи за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_5 , перебуваючи неподалік будинку АДРЕСА_5 , діючи із корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, одержали неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів у сумі 2 000 гривень від ОСОБА_13 , за непритягнення останнього до адміністративної відповідальності шляхом нескладання постанови про вчинення ОСОБА_13 адміністративних правопорушень, передбачених ч. 6 ст. 121, ч. 1 ст. 126 КУпАП, та протоколу про вчинення ним же адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 130 КУпАП. В свою чергу, ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою групою осіб із ОСОБА_5 , усвідомлюючи, що лейтенант поліції ОСОБА_11 може доповісти керівництву Управління патрульної поліції в Дніпропетровській області Департаменту патрульної поліції Національної поліції України про факт виявлення та нефіксування ОСОБА_6 та ОСОБА_5 вчинених ОСОБА_13 адміністративних правопорушень, передбачених ч. 6 ст. 121, ч. 1 ст. 126, ст. 130 КУпАП, та одержання ними у своїх інтересах неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів у сумі 2000 гривень від ОСОБА_13 за непритягнення останнього до адміністративної відповідальності шляхом нескладання постанови про вчинення ним адміністративних правопорушень, передбачених ч. 6 ст. 121, ч. 1 ст. 126 КУпАП, а також протоколу про вчинення ним же адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 130 КУпАП, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, вирішили надати неправомірну вигоду ОСОБА_11 . Далі в цей же день, 26.06.2018 о 04 годині 48 хвилин, ОСОБА_5 , діючи за попередньою змовою групою осіб із ОСОБА_6 , із корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, всупереч вимог ст.ст. 24, 68 Конституції України ст. ст. 2, 6, 7, 8, 18, 23, 59, 62, 64 Закону України «Про Національну поліцію», п.п. 1.1.1 Розділу І, п. 1 Розділу XII Інструкції з організації реагування на заяви та повідомлення про кримінальні, адміністративні правопорушення або події та оперативного інформування, яка затверджена наказом МВС України № 111 від 16.02.2018, присяги працівника поліції затвердженої Законом України «Про національну поліцію», перебуваючи разом із лейтенантом поліції ОСОБА_11 всередині службового автомобіля марки «Toyota Prius» з державним реєстраційним номером НОМЕР_1 та рухаючись на вказаному транспортному засобі в напрямку проспекту Слобожанського. 1-і, що знаходиться у місті Дніпрі, особисто надав лейтенанту поліції ОСОБА_11 неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів у сумі 750 гривень, за невчинення останнім в інтересах ОСОБА_6 та ОСОБА_5 дій із використанням наданого йому службового становища, а саме неповідомлення керівництву Управління патрульної поліції в Дніпропетровській області ДПП НП України про факт виявлення та не фіксування ОСОБА_6 та ОСОБА_5 вчинених ОСОБА_13 діянь, які містили ознаки адміністративних правопорушень, передбачених ч. 6 ст. 121, ч. 1 ст. 126, ст. 130 КУпАП і одержання ними у своїх інтересах неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів у сумі 2 000 гривень від громадянина ОСОБА_13 за не притягнення останнього, до адміністративної відповідальності шляхом нескладання постанови про вчинення ним адміністративних правопорушень, передбачених ч. 6 ст. 121, ч. 1 ст. 126 КУпАП, а також протоколу про вчинення ним же адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 130 КУпАП.
Не погоджуючись з ухваленим вироком, обвинувачений ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу та доповнення до неї, в яких просить вирок скасувати, визнати його невинуватим за ч. 3 ст. 368, ч. 3 ст. 369 КК України і виправдати через недоведеність в його діях складу цих злочинів.
В обґрунтування доводів скарги ОСОБА_5 посилається на те, що судом в основу вироку покладено недопустимі докази, зокрема протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 26.06.2018, який містить посилання на іншу особу - ОСОБА_14 .
При цьому, звертає увагу, що під час проведення обшуку ОСОБА_6 та його було фактично затримано без складання протоколу, який фактично складеного о 05.08 відповідно ст. 208 КПК України. При цьому, під час обшуку їм не було роз`яснено право на захист, внаслідок чого, сам протокол та всі похідні докази від нього мають бути визнані недопустимими доказами. До того ж, на переконання обвинуваченого, протокол огляду від 26.06.2018 також є недопустимим доказом, оскільки в ньому не зафіксовані близько 9 осіб, які були присутні під час проведення слідчої дії та до свідка ОСОБА_11 застосувався тиск з метою отримання доказу, а оформлення цієї дії не фіксувалося за допомогою відео.
Також, ОСОБА_5 вказує й на недопустимість доказу - протоколу обшуку Toyota Prius д.н.з. НОМЕР_1 , через те, що з клопотанням про дозвіл на обшук звернувся інший слідчий, а не ОСОБА_15 , який здійснив цей обшук, при цьому, обшук фактично здійснив оперуповноважений УСБУ в Дніпропетровській області ОСОБА_16 та з порушенням вимог закону. Також, ОСОБА_5 , вказує, що протокол огляду від 26.06.2018, складений слідчим в ОВС СУ УСБ України у Дніпропетровській області ОСОБА_17 містить посилання про те, що огляд фіксувався за допомогою фотокамери марки Соні модеkі DCR-SR88E, а виконані фотознімки додаються до фототаблиці, яка є невід`ємною частиною протоколу, однак в порушення вимог ст. 107 КПК України, в матеріалах відсутні будь-які додатки до протоколу, а відтак він є також недопустимим доказом.
Указується в скарзі і на тому, що у протоколі обшуку від 26.06.2018 наявна інформація щодо особистого обшуку ОСОБА_6 , та ОСОБА_5 , під час якого були вилучені речі та документи, однак в матеріалах провадження відсутнє рішення слідчого чи прокурора про проведення вказаної слідчої дії.
Окрім того, ОСОБА_5 звертає увагу, що матеріали провадження містять протокол слідчого експерименту від 21.07.2018, який було проведено у нічний час, в той час як прокурор не може обґрунтовувати таку необхідність невідкладним випадком, оскільки з моменту вчинення злочину та затримання осіб минуло більше місяця, а матеріали провадження не містять оригінальних примірників технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії, й сам протокол містить виправлення. На переконання обвинуваченого, понятий ОСОБА_18 приймав участь при проведенні слідчого експерименту, тому не міг бути присутнім під час впізнання ОСОБА_13 . ОСОБА_6 , та є заінтересованою особою.
Протокол огляду від 17.08.2018, з якого слідує, що ОСОБА_13 повідомив працівника УСБ України про факт зупинки працівниками патрульної поліції через перебування його у стані алкогольного сп`яніння та вимагання за це грошових коштів, не підтверджує винуватість ОСОБА_5 .
Що стосується протоколу слідчого експерименту від 17.09.2018, то в ньому вказано, що при його проведенні застосовувалася фіксація за допомогою фотокамери MQ6G2FS/A, однак в порушення вимог КПК України, не долучено оригінальних примірників технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії, крім того в матеріалах мітиться не 7 аркушів формату А 4, а 8 аркушів, що позбавляє сторону захисту встановити скільки має бути додатків. До того ж не міститься і підписів понятих у цьому протоколі, а сам понятий ОСОБА_19 є заінтересованою особою і приймав участь у слідчому експерименті 21.07.2018.
Також, звертається увага, що відсутні будь-які письмові доручення слідчого та/або прокурора старшому о/у 1 сектору 2 відділу ГВБКОЗ УСБУ у Дніпропетровській області ОСОБА_20 на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, які були б відкриті та надані стороні захисту для ознайомлення в порядку, передбаченому ст. 290 КПК України. У протоколі від 06.07.2018 ОСОБА_20 зазначає, що він діє на підставі доручення прокурора ОСОБА_21 , в той час як тим доручено проводити НСРД співробітникам ГВ БКОЗ УСБУ в Дніпропетровській області та оперуповноваженому Дніпропетровського УДВБ НП України ОСОБА_22 , а відтак протокол за результатами НСРД від 06.07.2018 є недопустимим доказом. Зазначається і на відсутності заяви ОСОБА_23 ( ОСОБА_24 ), який приймав участь у НСРД, про його добровільну згоду на це, що свідчить про проведення такої дії з істотним порушенням КПК, в той час як протокол ОСОБА_23 не підписав, як і відсутня вказівка про його відмову у підписі.
У протоколі за результатами проведення НСРД контроль за вчиненням злочину від 20.08.2018 не вказано кого було залучено на проведення НСРД, кому видали технічні засоби фіксації, хто був ініціатором зупинки автомобіля Део Ланос д.н.з. НОМЕР_2 , не зазначені усі зупинки ТЗ Тойота Пріос, не зазначено, що ОСОБА_23 зробив далі з грошовими коштами у розмірі 750 грн., як він отримав, не зазначено хто був присутнім та чи фіксувалася дія. Також, протокол не містить даних, які б свідчили, що мала місце розмова між ОСОБА_25 та ОСОБА_6 з цього приводу. Окрім того, ця негласна дія була проведена оперуповноваженим УСБ України ОСОБА_20 , а не слідчим УСБ України ОСОБА_17 ..
Також, на думку апелянта, суд однобічно надав оцінку показам свідків та використав їх на користь сторони обвинувачення. Так, місцевим судом не враховані суперечності та неточності в показах свідків, зокрема ОСОБА_13 , чиї покази спростовують факт вимагання грошових коштів та за своїм змістом відрізняються від тих, що були надані на стадії розслідування. Покази свідка ОСОБА_11 , на думку апелянта, є неправдивими. Поряд з цим, свідок ОСОБА_26 є заінтересованою особою у провадженні, а покази свідка ОСОБА_27 мають безліч розбіжностей. Також, апелянтом указується на хибність висновку суду про відсутність з боку правоохоронців провокації злочину.
Отже, на думку апелянта не здобуто належних доказів в підтвердження його винуватості та звертається увага на заборону використання судом доказів, отриманих в результаті провокації з боку правоохоронців.
В апеляційній скарзі та доповненнях до неї обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок скасувати, визнати його невинуватим у пред`явленому обвинуваченні і виправдати через недоведеність в його діях складу інкримінованих злочинів.
Обгрунтовуючи заявлені вимоги, ОСОБА_6 наводить доводи за змістом аналогічні з доводами скарги ОСОБА_5 , які зводяться до покладення в основу вироку недопустимих доказів та недоведеності його винуватості у вчиненні інкримінованих злочинів.
Разом з цим, адвокат ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 також подав доповнення до апеляційної скарги, в яких просить вирок щодо ОСОБА_5 скасувати та закрити провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з тим, що не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати. Питання про долю речових доказів вирішити відповідно до положень ст. 100 КПК України.
В якості доводів поданих доповнень адвокат посилається на те, що стороною обвинувачення не були відкриті, у порядку ст. 290 КПК України, оригінали технічних засобів, за допомогою яких проводилися негласні сліді дії та оригінали носіїв інформації, на які проводився запис вищевказаних негласних слідчих дій, що свідчить про неповноту розгляду справи та не встановлення усіх обставин у цьому провадженні.
21.10.2021 до апеляційного суду надійшли заперечення прокурора Дніпровської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону ОСОБА_28 на апеляційні скарги, в яких він просить апеляційній скарги сторони захисту залишити без задоволення, а вирок суду -без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, думки учасників провадження, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла таких висновків.
Згідно з положеннями, закріпленими у ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими відповідно до ст. 94 КПК України, а також вмотивованим, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до вимог ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.
Згідно п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи винуватою зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення.
При цьому, формулювання обвинувачення має бути конкретним, тобто в ньому повинно бути детально описано місце вчинення злочину, час, спосіб вчинення, зокрема, конкретні дії (бездіяльність), які були скоєні обвинуваченим, ознаки суб`єктивної сторони злочину (форма вини, мотив, мета) та інші обставини, які мають значення для кримінального провадження, так як зазначені обставини, відповідно до положень ст. 91 КПК України, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.
Європейський суд з прав людини в своїх рішеннях вказує на необхідність аналізувати положення п.п. а п. 3 ст. 6 Конвенції у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п.1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (п. 58 рішення у справі «Матточіа проти Італії» від 25.07.2000; п. 34 рішення у справі «І.Н. та інші проти Австрії» від 20.04.2006).
Необхідно звернути увагу, що метою судочинства є не лише формальне вирішення питань, що вирішуються судом при ухваленні вироку відповідно до вимог ст. 368 КПК України, а досягнення правосуддя, в зв`язку з чим суд зобов`язанний дати відповідь на аргументи сторін та вказати на доводи, що лежать в основі прийнятого ним рішення й забезпечують його правосудність.
На переконання колегії суддів, судом першої інстанції не дотримано належним чином зазначених вимог закону.
Так, суд, дослідивши докази у провадженні, дійшов висновку про доведеність винуватості обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_5 , кожного окремо, у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 368, ч. 3 ст. 369 КК України.
Між тим, на переконання колегії суддів, суд, визнаючи ОСОБА_6 та ОСОБА_5 , кожного окремо, винними у вчиненні інкримінованих злочинів, припустився неповноти та однобічності дослідження доказів, допустив у вироку протиріччя, зазначивши, що докази у своїй сукупності та взаємозв`язку узгоджуються між собою та з фактичними обставинами, за яких мала місце подія, не звернув уваги на конкретні обставини справи та не надав їм належної оцінки.
До того ж, при викладенні фактичних обставин, які судом визнані доведеними, вказав, зокрема, що у невстановленому слідством місці у невстановлений слідством час ОСОБА_6 та ОСОБА_5 заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення, шляхом отримання неправомірної вигоди від учасників дорожнього руху, а також про надання службовій особі неправомірної вигоди за невчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища.
Отже, викладені судом обставини в цій частині є неконкретними та не зрозумілими, оскільки не містять детального опису часу, місця та спосіб вчинення інкримінованих діянь, які, відповідно до положень ст. 91 КПК України, підлягає доказуванню у кримінальному провадженні.
Разом з цим, згідно з ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК порядку, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Відповідно до ч. 1 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана ВРУ, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Отже, допустимість доказу визначається виходячи, насамперед, із обставин його отримання і залучення до кримінального провадження. Умовами допустимості доказів є: одержання фактичних даних із належного джерела, належним суб`єктом, в належному процесуальному порядку; належне оформлення (фіксування) джерела фактичних даних.
Згідно ст. 209 КПК України особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою, а згідно ч. 3-5 ст. 208 цього Кодексу уповноважена службова особа, слідчий, прокурор може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених ч. 7 ст. 223 і ст. 236 КПК України.
Уповноважена службова особа, що здійснила затримання особи, повинна негайно повідомити затриманому зрозумілою для нього мовою підстави затримання та у вчиненні якого злочину він підозрюється, а також роз`яснити право мати захисника, отримувати медичну допомогу, давати пояснення, показання або не говорити нічого з приводу підозри проти нього, негайно повідомити інших осіб про його затримання і місце перебування відповідно ст. 213 КПК України, вимагати перевірку обґрунтованості затримання та інші процесуальні права, передбачені кримінальним процесуальним законом.
Про затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, складається протокол, в якому, крім відомостей, передбачених ст. 104 КПК України, зазначаються: місце, дата і точний час (година і хвилини) затримання відповідно ст. 209 цього Кодексу; підстави затримання; результати особистого обшуку; клопотання, заяви чи скарги затриманого, якщо такі надходили; повний перелік процесуальних прав та обов`язків затриманого. Протокол про затримання підписується особою, яка його склала, і затриманим. Копія протоколу негайно під розпис вручається затриманому, а також надсилається прокурору.
При цьому, у рішенні від 25.10.2005 у справі «Федотов проти Росії» ЄСПЛ зазначив, що «Відсутність фіксації такої інформації, як дата, час та місце затримання, ім`я затриманого, підстави для затримання та ім`я особи, яка здійснила затримання, повинні розглядатися як недотримання вимоги щодо законності та невідповідність самій меті ст. 5 Конвенції».
Так, як видно з протоколів затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 26.06.2018, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 було затримано після проведення особистого обшуку о 8 год. 36 хв. та 8 год. 56 хв., відповідно, поруч з АЗС WOG за адресою: пр. Слобожанський, 1 м. Дніпро, разом з тим, суд належним чином не перевірив обставини затримання обвинувачених, кожного окремо, зокрема, час фактичного затримання осіб та час складення відповідного протоколу, з огляду на час проведення обшуку службового автомобіля патрульної поліції «Toyota Prius», державний номер НОМЕР_1 , який було проведено в період часу з 05:08 год. до 08:25 год. під час якого обвинувачених фактично силою або через підкорення наказу було змушено залишатися поряд із уповноваженою службовою особою та вони були позбавлені можливості покинути місце події за власним бажання.
Вказані обставини, на переконання апеляційного суду, потребують обов`язкової перевірки, зокрема, на предмет належного оформлення уповноваженою службовою особою, слідчим чи прокурором цих процесуальних дій та дотримання при цьому прав обвинувачених на захист.
Окрім того, згідно з ч. 12 ст. 290 КПК України, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази, що у свою чергу узгоджується із правовими висновками, викладеними в постанові від 16.01.2019 Великої Палати ВС (справа № 751/7557/15-к) щодо застосування правових норм, закріплених у ст. 290 КПК України, згідно яких для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог КПК України щодо НСРД.
Поряд з цим, судом першої інстанції залишено поза увагою те, що судом має бути перевірено дотримання стороною обвинувачення вимог ч. 12 ст. 290 КПК України, з`ясовані причини їх порушення і лише за результатами такого дослідження вирішене питання про можливість або неможливість використання цих матеріалів як доказів.
Незважаючи на це, суд першої інстанції не з`ясував та не дослідив, чи своєчасно сторона обвинувачення вжила під час досудового розслідування всі необхідні та залежні від неї заходи, спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, що має суттєве значення при визначенні допустимості чи недопустимості цих доказів, зокрема протоколів та належне оформлення й відкриття сторонам додатків до них.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції наведені положення практики ЄСПЛ і ВС не враховано в повному обсязі, не перевірено дотримання стороною обвинувачення вимог ст. 290 КПК України та не надано належної оцінки наявним у справі доказам, зокрема і, отриманим в результаті НСРД, чим порушено загальні засади кримінального судочинства щодо верховенства права, законності, рівності перед законом та судом, презумпції невинуватості, забезпечення доведеності вини.
Разом з цим, відповідно до правової позиції Верховного Суду у постанові від 15 вересня 2021 року (справа № 711/3111/19; провадження № 51-2890км19) кінцевим моментом строку досудового розслідування є його закінчення, яке, як етап кримінального провадження, законодавець пов`язує у часі зі зверненням з обвинувальним актом до суду (його фактичним направленням). А тому в межах строку досудового розслідування обвинувальний акт має бути не лише складено, затверджено та вручено, а й безпосередньо направлено на адресу суду.
Перевірка судом першої інстанції у підготовчому провадженні дотримання прокурором вимог, передбачених статтями 291, 293 КПК України, а також виконання ним приписів ст. 219 КПК України в частині направлення обвинувального акта у строки досудового розслідування є передумовою набуття підозрюваним у вчиненні злочинів процесуального статусу обвинуваченого щодо якого, відповідно до ч.1 ст. 337 КПК України, має здійснюватися судовий розгляд.
Направлення прокурором обвинувального акта до суду поза межами строків досудового розслідування виключає набуття особою процесуального статусу обвинуваченого, а, отже, унеможливлює розгляд в суді кримінального провадження по суті та тягне за собою закриття кримінального провадження на підставі п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК України.
З матеріалів провадження видно, що ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , кожного окремо, було повідомлено про підозру у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 368, ч. 3 ст. 369 КК України 26.06.2018, й з цього часу, має відраховуватися строк досудового розслідування. Разом з цим, постановою прокурора на строк досудового розслідування було продовжено до 3-х місяців. Між тим, обвинувальний акт до суду надійшов 03.10.2021.
З огляду на викладене, суд належним чином не перевірив всі обставини, які дають підстави для встановлення моменту закінчення строку досудового розслідування у цьому провадженні, та звернення до суду з обвинувальним актом, й дотримання прокурором вимог, передбачених статтями 291-293 КПК України, й виконання ним приписів статті 219 КПК України.
При цьому, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що здійснення судового провадження при наявності підстав для закриття кримінального провадження, відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 412 КПК України, про що йдеться в доводах сторони захисту, заявлених в судовому засіданні суду апеляційної інстанції, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою безумовне скасування судового рішення, однак враховуючи, що вказані обставини судом належним чином перевірені не були, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості надати цьому відповідної оцінки.
Отже, апеляційний суд приходить до висновку, що суд першої інстанції не з`ясував всі обставини, які мають істотне значення для прийняття законного та обґрунтованого рішення, не перевірив належним чином доводи як сторони обвинувачення так і сторони захисту, та не навів у вироку переконливого обґрунтування, чому прийняв одні докази та відкинув інші, у зв`язку з чим дійшов передчасного висновку про доведеність винуватості ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , кожного окремо, у вчиненні інкримінованих злочинів.
Згідно п.п.1, 2, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Отже, на переконання колегії суддів, допущені судом першої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону, перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
З огляду на ці обставини, судова колегія вважає за необхідне, керуючись ст. 9 КПК України, де вказано, що у випадках, коли положення КПК не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені, зокрема п.п. 2,15,16 ч.1 ст.7 КПК, скасувати вирок та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Що стосується інших доводів апеляційних скарг, то вони не можуть бути прийнятими до уваги, оскільки порушені в них питання підлягають дослідженню при новому розгляді в суді першої інстанції, так як суд апеляційної інстанції, згідно з положеннями ч. 2 ст. 415 КПК при скасуванні вироку не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
При новому розгляді провадження суду необхідно усунути зазначену вище неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та порушення кримінального процесуального закону, всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі обставини провадження, перевірити усі доводи, які викладені в апеляційних скаргах, й прийняти законне і обґрунтоване рішення.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційні скарги ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , задовольнити частково.
Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 31 грудня 2020 року, ухвалений щодо ОСОБА_5 , ОСОБА_6 - скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4