Номер провадження: 11-сс/813/68/22
Номер справи місцевого суду: 946/9758/21 1-кс/946/3682/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.01.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу прокурора Ізмаїльської окружної прокуратури ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 24 листопада 2021 року про відмову в задоволенні клопотання про арешт майна у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 000006 від 17 січня 2021 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскаржуваного судового рішення

Ухвалою слідчого судді Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 24 листопада 2021 року було відмовлено у задоволенні клопотання слідчого СВ Ізмаїльського РВП ГУНП в Одеській області про арешт майна, згідно переліку, вилученого під час санкціонованого обшуку за адресою: АДРЕСА_1 .

Вимоги наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала

Не погодившись із зазначеною ухвалою слідчого судді прокурор Ізмаїльської окружної прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати оскаржену ухвалу та постановити нову, якою накласти арешт на майно, згідно переліку, зазначеному у клопотанні слідчого.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що висновки слідчого судді не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Прокурор вважає, що слідчий суддя не взяв до уваги докази сторони обвинувачення, які підтверджують, що тимчасово вилучене майно є речовим доказом у кримінальному провадженні та використовувалось як знаряддя вчинення злочину, а також зберігало на собі сліди та містить відомості, які можуть бути використані як доказ факту та обставин, які підлягають встановлено під час досудового розслідування.

Апелянт звертає увагу на те, що слідчий суддя також не врахував, що предмети, які вилучені із вільного обігу, у будь-якому разі підлягають вилученню під час обшуку та, відповідно, підлягають подальшому арешту.

Також прокурор звертає увагу на те, що слідчий суддя безпідставно мотивував своє рішення доводами власника майна, який не надав жодних документів, які надають дозвіл на проведення такого виду господарської діяльності, як гральний бізнес.

Позиції учасників апеляційного провадження

Прокурор ОСОБА_7 підтримав вимоги своєї апеляційної скарги та просив задовольнити її у повному обсязі.

Представник власника майна адвокат ОСОБА_8 , належним чином повідомлений про дату, час та місце судового розгляду, в судове засідання апеляційного суду не прибув, з клопотаннями та заявами про перенесення або відкладення апеляційного розгляду не звертався.

Мотиви апеляційного суду

Заслухавши доповідь головуючого судді, учасників апеляційного розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновку про таке.
Частина перша ст.404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Перевіряючи законність прийнятого рішення слідчим суддею, апеляційний суд враховує практику Європейського суду з прав людини та дотримання ним вимог КПК України, які регулюють норми застосування заходів забезпечення кримінального провадження, у тому числі щодо накладення арешту на майно.
Стаття 1 Першого протоколу до Європейської конвенції з прав людини передбачає, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений свого майна інакше, як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права.
При розгляді апеляційної скарги апеляційний суд перевіряє дотримання слідчим суддею вимог статей 132, 167, 170, 171, 172, 173 КПК України і бере до уваги сукупність усіх чинників і обставин, передбачених зазначеними нормами кримінального процесуального закону.
Згідно з вимогами п.1) ч.2 ст.170 КПК України, арешт майна допускається з метою збереження речових доказів.
У випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу. (ч.3 ст.170 КПК України)
Згідно з вимогами ч.2 ст.173 КПК України при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати в тому числі: можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу).
Слідчий суддя, відмовляючи у задоволенні клопотання слідчого про арешт майна, дійшов висновку про те, що слідчий у своєму клопотанні не довів наявність ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України, а застосування арешту майна на припущеннях суперечить основоположним засадам кримінального процесуального закону.
Апеляційний суд погоджується із таким висновком слідчого судді.
Так, апеляційний суд дослідив матеріали кримінального провадження та встановив, що 18 листопада 2021 року на підставі ухвали слідчого судді Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 02 листопада 2021 року було проведено обшук за адресою: АДРЕСА_1 , під час якого виявлено та вилучено обладнання для гри у покер (столи, крісла, полотна для столу), аркуші, блокноти з рукописним текстом, планшет, ноутбук, пляшки з алкоголем, калькулятор, грошові кошти в національній та іноземній валюті.
Між тим, ч.1 ст.203-2 КК України передбачено кримінальну відповідальність за організацію або проведення азартних ігор без ліцензії на провадження відповідного виду діяльності з організації та проведення азартних ігор, що видається відповідно до закону або випуск чи проведення лотерей особою, яка не має статусу оператора лотерей, або організація чи функціонування закладів з метою надання доступу до азартних ігор чи лотерей, які проводяться в мережі Інтернет.
Проте, апеляційний суд встановив, що за вказаною адресою здійснює свою діяльність ТОВ «Клуб спортивного покеру Роялклуб» (), діяльність якого полягає у сфері спортивних покерних клубів та який орендує дане нежитлове приміщення у ТОВ «ВП «Ізмаїльський завод РТО» та бере у прокат (оренду) необхідне для цього гральне обладнання у ФОП ОСОБА_9 .
Разом з цим, ТОВ «Клуб спортивного покеру Роялклуб» подав документи для акредитації до Всеукраїнської федерації спортивного покеру, умовою якої є наявність, зокрема, необхідного ігрового обладнання.
Також апеляційний суд ураховує, що наказом Міністерства молоді та спорту № 3780 від 16 серпня 2018 року в Україні визнаний вид спорту «Спортивний покер».
Таким чином, апеляційний суд дійшов висновку, що за вказаною адресою проводиться діяльність із спортивної гри у покер, що вказує на відсутність ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України, та правильність висновків слідчого судді.
Відтак, апеляційний суд також дійшов висновку, що вказане майно не відповідає критерію речового доказу, передбаченого ст.98 КПК України, у даному кримінальному провадженні, що унеможливлює накладення на нього арешту, з огляду на приписи ст.170, 173 КПК України.
Крім того, у судовому засіданні апеляційного суду прокурор Ізмаїльської окружної прокуратури ОСОБА_6 повідомив, що на теперішній час тимчасово вилучене під час обшуку майно повернуто володільцю цього майна, що у свою чергу свідчить про неможливість арешту цього майна, зважаючи на вимоги ч.7 ст.236 КПК України.
За таких обставин, апеляційний суд дійшов висновку про неспроможність доводів апеляційної скарги прокурора про те, що тимчасово вилучене майно у будь-якому разі підлягає подальшому його арешту.
Таким чином, апеляційний суд дійшов висновку про відсутність співмірності втручання у право вільно володіти майном та завданням кримінального провадження, зважаючи на факт відсутні ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України, а саме ознак незаконного грального бізнесу.

Слід зазначити, що під час апеляційного розгляду прокурор повідомив апеляційний суд про те, що все вилучене під час санкціонованого обшуку за адресою: АДРЕСА_1 майно вже повернуто власнику, а тому накласти арешт на це майно фактично не можливо.

Відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція) та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) як джерело права.
Згідно із ч.5 ст.9 КПК України, кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики ЄСПЛ.
ЄСПЛ, в рішенні по справі «Волохи проти України», наголошував на тому, що втручання органів виконавчої влади у права осіб має підлягати ефективному контролю, який зазвичай має здійснюватися судовим органом, щонайменше як останньою інстанцією, оскільки судовий контроль надає найбільші гарантії незалежності, безсторонності та здійснення належного провадження.
Відповідно до ст.7, 16 КПК України, загальною засадою кримінального провадження є недоторканість права власності. Позбавлення або обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі судового рішення, ухваленого в порядку, передбаченим цим Кодексом.
Згідно із ч.1 ст.173 КПК України, слідчий суддя, суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 цього Кодексу.
За таких обставин, апеляційний суд погоджується з висновком слідчого судді про необхідність відмови у задоволенні клопотання слідчого про арешт майна, зважаючи на те, що у клопотанні слідчого не міститься посилання на ризики у кримінальному провадженні, а прокурор в судовому засіданні апеляційного суду не довів існування таких ризиків.

Відповідно до п.1) ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін.
Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення, оскаржену ухвалу слідчого судді Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 24 листопада 2021 року без змін.
Керуючись статтями 7, 9, 16, 132, 170, 171, 173, 174, 370-372, 376, 404, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Ізмаїльської окружної прокуратури ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 24 листопада 2021 року, якою було відмовлено у задоволенні клопотання слідчого СВ Ізмаїльського РВП ГУНП в Одеській області про арешт майна, згідно переліку, вилученого під час санкціонованого обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4