Номер провадження: 11-сс/813/1713/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.11.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5 кизи

прокурора ОСОБА_6 ,

представника власника майна ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника власника майна ТОВ «Юридична фірма АТТІ» - адвоката ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 25.10.2021 року про накладення арешту на майно у кримінальному провадженні №0000082, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 29.09.2021 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 366 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Ухвалою слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 25.10.2021 року у кримінальному провадженні №0000082, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 29.09.2021 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 366 КК України накладено арешт на об`єкт нерухомості за адресою: АДРЕСА_1 .

Рішення слідчого судді обґрунтоване тим, що зазначені в клопотанні предмети підпадають під ознаки тимчасово вилученого майна та з метою недопущення зникнення вилученого майна, втрати або його пошкодження, необхідно накласти арешт та заборонити здійснювати будь-які будівельні роботи та дії пов`язані з об`єктом нерухомого майна за адресою: АДРЕСА_1 , відчуження майна, його поділ або інші реєстраційні дії.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погоджуючись з рішенням слідчого судді представник власника майна ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, оскільки вважає, що ухвала слідчого судді не відповідає вимогам законності, обґрунтованості та вмотивованості, висновки суду не відповідають фактичним обставинам, не доведено наявність ознак будь-якого кримінального правопорушення, а також наявності ризиків, передбачених абз. 2 ч. 1 ст. 170 КПК України.
Свої вимоги обґрунтовує тим, що об`єкт на який накладено арешт не підпадає під ознаки тимчасово вилученого майна. Зазначає, що КПК України не містить положень, які передбачають повноваження слідчого судді заборонити проводити будівельні роботи. Вказує, що в мотивувальній частині ухвали неможливо встановити ознаки якого саме злочину наявні в розслідуваному кримінальному проваджені, не має жодного згадування про правову кваліфікацію кримінального правопорушення, про ознаки складу будь-якого кримінального правопорушення, а тому незрозуміло як саме слідчий суддя прийшов до висновку про відповідність об`єкта нерухомості таким критеріям речового доказу, як збереження слідів злочину та відношення до предмета злочину, якщо сам злочин та його обставин не зазначені.

Просить ухвалу суду скасувати та постановити нову, якою відмовити у задоволені клопотання слідчого про накладенні арешту на майно.

Позиції учасників апеляційного розгляду.

Заслухавши: суддю-доповідача, представника власника майна, який підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити; прокурора, який просив у задоволенні скарги відмовити, перевіривши матеріали судового провадження та доводи апеляційної скарги; апеляційний суд приходить висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Вирішуючи питання про можливість розгляду апеляційної скарги особою, яка відповідно до матеріалів кримінального провадження, не має процесуального статусу і не є стороною цього провадження, апеляційний суд виходить з наступного.

Положеннями статей 2, 7 КПК визначені завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, недоторканність права власності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.

Відповідно до положень ст. 41 Конституції України, кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності.

Згідно ст. 24 КПК кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого в порядку, передбаченому цим Кодексом. Гарантується право на перегляд вироку, ухвали суду, що стосується прав, свобод чи інтересів особи, судом вищого рівня в порядку, передбаченому цим Кодексом, незалежно від того, чи брала така особа участь у судовому розгляді.

Відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 309 КПК ухвала слідчого судді про арешт майна підлягає апеляційному оскарженню. При цьому, КПК не встановлено чіткого переліку осіб суб`єктів права на апеляційне оскарження цієї ухвали, а в п. 10 ст. 393 КПК вказано, що апеляційну скаргу мають право подати інші особи у випадках, передбачених КПК.

Одним із учасників як кримінального, так і судового провадження є третя особа, щодо майна якої вирішується питання про арешт(п. 25, 26 ч. 1 ст. 3 КПК).

У ст. 64-2 КПК визначається зміст і процесуальний статус третьої особи, щодо майна якої вирішується питання про арешт.

Водночас, в останньому абзаці ч. 7 ст. 173 КПК передбачено, що треті особи мають право на захисника та право оскаржити судове рішення щодо арешту майна.

За таких обставин, користувач майна, щодо якого вирішується питання про арешт, є особою прав, свобод та інтересів якої стосується судове рішення, а отже, належить до категорії «інші особи», які вправі подати апеляційну скаргу на рішення слідчого судді.

Згідно матеріалів судового провадження та долучених до апеляційної скарги документів, ТОВ «Юридична фірмі «АТТІ» є користувачами вказаного об`єкту нерухомості, на умовах оренди строком 10 років, відповідно до договору оренди землі між Одеською міською радою та ТОВ «Юридична фірма «АТТІ» від 06.09.2019 року.

Таким чином, з урахуванням аналізу норм закону, закріплених в ст. 41 Конституції України, ст.ст. 24, 64-2, 173, ч. 1 ст. 174, п. 10 ч. 1 ст. 393 КПК, ТОВ «Юридична фірмі «АТТІ» є користувачем зазначеного майна, яке належить територіальній громаді м. Одеса в особі Одеської міської ради, тобто особами, які вправі звернутися з апеляційною скаргою на ухвалу слідчого судді про накладення арешту на майно.

Що стосується питання про поновлення строку на оскарження ухвали слідчого судді, апеляційним судом встановлено таке.
Оскаржувана ухвала слідчого судді постановлена без виклику власника чи користувача майна або їх представника, отримана апелянтом лише 03.11.2021 року та згідно поштової відмітки надіслана на адресу Одеського апеляційного суду представником ТОВ «Юридична фірмі «АТТІ» адвокатом ОСОБА_7 03.11.2021 року.
За таких обставин, з урахуванням положень ч. 3 ст. 395 КПК, строк на апеляційне оскарження апелянтом фактично пропущений не був, а тому поновлення не потребує.
Що стосується доводів апеляційної скарги про незаконність ухвали слідчого судді, про накладення арешту на об`єкт нерухомості, апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України (далі КПК) судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіривши матеріали судової справи, апеляційний суд приходить до висновку про те, що розглянувши клопотання слідчого, слідчий суддя районного суду, не звернув уваги на невідповідність та необґрунтованість клопотання вимогам ст. 171 КПК.

Як вбачається з наданих апеляційному суду матеріалів судового провадження Одеською обласною прокуратурою здійснюється процесуальне керівництво у кримінальному провадженні №0000028, внесеному до ЄРДР 29.09.2021 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 366 КК України.

Згідно даних наявних у матеріалах клопотання встановлено, що відповідно до звернення народного депутата України ОСОБА_8 щодо перевірки законності забудови адміністративно-офісного центру з апартаментами та підземним паркінгом, за адресою: м. Одеса, вул. Косвена, 64/66, у документах ТОВ «Юридична фірма АТТІ» встановлені розбіжності з фактичними обставинами, у зв`язку з чим наявні підстави вважати, що офіційні документи підроблені з метою приховання справжнього призначення будівля, про що внесено відомості до ЄРДР за попередньою правовою кваліфікацією ч. 1 ст. 366 КК України.

21.10.2021 року слідчий СВ ВП №3 ОРУП № №1 ГУНП в Одеській області за погодженням з прокурором Малиновської окружної прокуратури, звернувся до слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси із клопотанням про накладення арешту на зазначений об`єкт нерухомості із забороною здійснювати будь-які будівельні роботи та дії пов`язані з об`єктом нерухомого майна з забороною відчуження, поділу або інші реєстраційні дії.

Ухвалою слідчого судді Малиновського районного суду в м. Одесі від 25.10.2021 року вказане клопотання задоволено та накладено арешт на об`єкт нерухомості із забороною здійснювати будь-які будівельні роботи та дії пов`язані з об`єктом нерухомого майна з забороною відчуження, поділу або інші реєстраційні дії.

Разом з тим, задовольняючи клопотання, слідчий суддя обґрунтував своє рішення лише тим, що зазначені в клопотанні предмети підпадають під ознаки тимчасово вилученого майна та з метою недопущення зникнення вилученого майна, втрати або його пошкодження, але не надав аналізу тому, які саме докази на це вказують, зокрема як саме вказаний об`єкт нерухомості стосуються даного кримінального провадження та може бути використаний як доказ, що апеляційний суд визнає необґрунтованим, з огляду на таке.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Зокрема, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та справедливого рішення слідчий суддя згідно статей 94, 132, 173 КПК України повинен врахувати правову підставу для арешту майна, можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні або застосування щодо нього конфіскації, в тому числі і спеціальної, наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для підозрюваного, третіх осіб.

Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого чи прокурора, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки відповідно до ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.

У своїх висновках Європейський Суд з прав людини неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога статті 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: друге речення п. 1 дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а п. 2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах, «Колишній король Греції та інші проти Греції» та «Малама проти Греції»).

Згідно п. 7 ч. 2 ст. 131 КПК України, арешт майна є одним із видів заходів забезпечення кримінального провадження.

Відповідно до ч. 3 ст. 132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження, потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора, може бути виконано завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.

У кожному конкретному кримінальному провадженні слідчий суддя, застосовуючи вид обтяження, в даному випадку арешт майна, має неухильно дотримуватись вимог закону. При накладенні арешту на майно слідчий суддя має обов`язково переконатися в наявності доказів на підтвердження вчинення кримінального правопорушення. При цьому, закон не вимагає аби вони були повними та достатніми на цій стадії кримінального провадження, однак вони мають бути такими, щоб слідчий суддя був впевнений у тому, що дані докази можуть дати підстави для пред`явлення обґрунтованої підозри у вчиненні того чи іншого злочину. Крім того, наявність доказів у кримінальному провадженні має давати слідчому судді впевненість в тому, що в даному кримінальному провадженні необхідно накласти вид обмеження з метою уникнення негативних наслідків.

Частиною 1 статті 170 КПК України встановлено, що арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Згідно ч. 2 ст. 170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

За правилами ч. 3 ст. 170 КПК України, у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддями вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Частиною 2 статті 173 КПК України передбачено, шо при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: правову підставу для арешту майна; можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу); наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 цього Кодексу); розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

Апеляційний суд вважає, що слідчий суддя, у порушення вимог п.п. 1, 2 ч. 2 ст. 173 КПК України, при вирішенні питання про арешт земельної ділянки із забороною здійснювати будь-які будівельні роботи та дії пов`язані з об`єктом нерухомого майна з забороною відчуження, поділу або інші реєстраційні дії, належним чином не перевірив правову підставу для такого арешту, можливість використання вказаного нерухомого майна як доказу у кримінальному провадженні та не встановив достатність даних на підтвердження підстав для накладення арешту з метою забезпечення збереження речових доказів.

Так, згідно диспозиції ст. 366 КК України, за якою здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000082, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 29.09.2021 року, кримінальна відповідальність за вказаною нормою кримінального закону, передбачена за складання, видачу службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, інше підроблення офіційних документів.

З наведеного вбачається, що предметом злочину у даному випадку є саме офіційні документи, але в жодному разі не об`єкт нерухомості, який на теперішній час перебуває у користуванні апелянта на законних підставах, оскільки договір оренди в судовому порядку не скасований, що не заперечувалось прокурором.

При цьому як зазначив прокурор у судовому засідання, на даному етапі у кримінальному проваджені відсутні потерпілі та не встановлено вид і розмір завданої шкоди, що в даному випадку також позбавляє суд можливості встановити розумність і співрозмірність обмеження права користування об`єктом нерухомості юридичну особу, яка на сьогоднішній день на законних підставах є користувачем майном на правах оренди.

За таких обставин, ініціювання слідчим питання про накладення арешту на вказане майно не відповідає положенням Конституції України, кримінального процесуального закону України та практиці Європейського суду з прав людини.

Окрім цього, відсутність у матеріалах провадження даних про потерпілого, виду та розміру завданої шкоди, позбавляє суд можливості встановити розумність, співрозмірність обмеження права користування об`єктом нерухомості юридичної особи, яка на сьогоднішній день на законних підставах є користувачем майна на правах оренди.

Колегія суддів звертає увагу також на інші суттєві порушення вимог кримінального процесуального закону.

Так, у відповідності до ч. 1, 2 ст. 172 КПК, клопотання про арешт майна розглядається слідчим суддею, за участю слідчого та/або прокурора, цивільного позивача, якщо клопотання подано ним, підозрюваного, обвинуваченого, іншого власника майна, і за наявності - також захисника, законного представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження. Неприбуття цих осіб у судове засідання не перешкоджає розгляду клопотання.

Клопотання слідчого, прокурора, цивільного позивача про арешт майна, яке не було тимчасово вилучене, може розглядатися без повідомлення підозрюваного, обвинуваченого, іншого власника майна, їх захисника, представника чи законного представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, якщо це є необхідним з метою забезпечення арешту майна.

Необхідність розгляду клопотання про арешт майна у відсутності власника майна завжди має бути об`єктивно обґрунтована з метою недопущення порушення права на захист особи та забезпечення змагальності, всебічності судового розгляду.

Відповідна необхідність може обумовлюватися наявністю обґрунтованої підозри, що власник майна, в разі повідомлення про наміри накласти арешт на його майно, може сховати, знищити, пошкодити, відчужити майно.

У будь-якому випадку слідчий повинен мотивувати необхідність розгляду клопотання без повідомлення власників майна, а слідчий суддя переконатися, що таке мотивування є обґрунтованим.

Однак, слідчий суддя прийняв рішення про необхідність розгляду клопотання слідчого про арешт майна без повідомлення про такий розгляд та за відсутністю його власника та користувачів, жодним чином не мотивувавши своє рішення наявністю об`єктивних для цього підстав.

Разом з тим, слідчий суддя обґрунтовуючи ухвалу про накладення арешту на майно обмежився лише цитуванням норм КПК України та не зазначив про мотиви та підстави накладення арешту на майно.

За таких обставин, апеляційний суд констатує, що на день розгляду слідчим суддею клопотання та апеляційного перегляду ухвали слідчого судді, відсутні правові підстави для застосування обмежувальних заходів відносно об`єкта нерухомості, користувачем якої є ТОВ «Юридична фірма «АТТІ», а тому оскаржувана ухвала слідчого судді про накладення арешту на земельну ділянку є необґрунтованою.

Апеляційний суд звертає увагу, що на даному етапі між власником об`єкта нерухомості - територіальною громадою м. Одеса в особі Одеської міської ради та користувачем ТОВ «Юридична фірма «АТТІ», існують цивільно-правові відносини, способи захисту яких, у разі порушення прав будь-якої сторони, повинні вирішуватись виключно в судовому порядку в рамках цивільного судочинства.

З огляду на зазначене, апеляційна скарга підлягає задоволенню, ухвала слідчого судді підлягає скасуванню, з прийняттям нової ухвали про відмову в задоволенні клопотання слідчого про накладення арешту на майно.

Керуючись статтями 132, 170, 171, 173, 376, 404, 405, 407, 422 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу представника власника майна ТОВ «Юридична фірма АТТІ» - адвоката ОСОБА_7 - задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 25.10.2021 року про накладення арешту на майно у кримінальному провадженні №0000082, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 29.09.2021 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 366 КК України - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволені клопотання слідчого СВ ВП №3 ОРУП № 1 ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 погодженого прокурором Малиновської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_10 про накладення арешту на об`єкт нерухомості за адресою: м. Одеса, вул. Косвена, 64/66.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4