Київський апеляційний суд
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

22 грудня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальні провадження № 0001632, № 0001778, № 0002141, щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Києва, громадянина України,

що зареєстрований та проживає за адресою:

АДРЕСА_1 , судимого:

1) вироком Святошинського районного суду м. Києва від 29.01.2009

за ч.1 ст.121 КК України із застосуванням ст.69 КК України

на 2 роки 6 місяців позбавлення волі,

2) вироком Святошинського районного суду м. Києва від 27.01.2017

за ч.2 ст.185, ч.2 ст.186, ч.1 ст.190 КК України на підставі ст.71 КК України

на 4 роки 1 місяць позбавлення волі;

3) вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 25.05.2017

за ч.3 ст.185 КК України на підставі ч.4 ст.70 КК України

на 4 роки 2 місяці позбавлення волі, звільненого 12.12.2019

по відбуттю строку покарання,

який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.1 ст.200, ч.2 ст.200 КК України,

за апеляційною скаргою прокурора на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 27 вересня 2021 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 27.09.2021 ОСОБА_6 визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.185, ч.1 ст.200, ч.2 ст.200 КК України і йому призначено покарання:

- за ч.2 ст.185 КК України 4 місяці арешту;

- за ч.1 ст.200 КК України штраф у розмірі 4 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 68 000 гривень;

- за ч.2 ст.200 КК України штраф у розмірі 5 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 85 000 гривень.

На підставі ч.1 ст.70, ст.72 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді штрафу в розмірі 5 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 85 000 гривень, та арешту на строк 4 місяці, які виконуються самостійно.

В апеляційній скарзі перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання: за ч.2 ст.185 КК України 2 роки позбавлення волі; за ч.1 ст.200 КК України штраф у розмірі 4 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 68 000 гривень; за ч.2 ст.200 КК України штраф у розмірі 5 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 85 000 гривень; і на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. Крім того, просить визнати ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.200 КК України, підробці документів на переказ та у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.200 КК України, підробці документів на переказ, вчиненій повторно.

Обґрунтовуючи апеляційній вимоги, зазначає про невідповідність призначеного ОСОБА_6 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, а також неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_6 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень та при кваліфікації його дій за ч.1 ст.200, ч.2 ст.200 КК України. При цьому не оспорює фактичні обставини кримінального провадження, встановлені судом, які викладені у вироку, та доведеність винуватості ОСОБА_6 .

На думку прокурора, суд залишив без належної оцінки дані про підвищену суспільну небезпеку особи обвинуваченого, який не працює, неодноразово судимий, у тому числі за вчинення кримінальних правопорушень проти власності, відбував покарання у виді позбавлення волі, але після звільнення на шлях виправлення не став і продовжив вчиняти аналогічні умисні корисливі кримінальні правопорушення. Викладене беззаперечно вказує на небажання обвинуваченого перевиховуватися та прагнення вести злочинний спосіб життя. Не погоджується прокурор і з тим, що суд врахував як обставину, що пом`якшує покарання, щире каяття, посилаючись на те, що визнання обвинуваченим вини під тиском беззаперечних доказів свідчить про намагання уникнути справедливого покарання за вчинене. А тому найбільш м`яке покарання у виді арешту з встановлених санкцією ч.2 ст.185 КК України вважає явно несправедливим через м`якість.
Крім цього, призначаючи ОСОБА_6 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч.1 ст.70 КК України, згідно з якою суд обирає один з принципів, а саме, поглинення менш суворого покарання більш суворим, повне чи часткове складання призначених покарань, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки не зміг визначити єдиний принцип.
Що стосується кваліфікації дій обвинуваченого за ч.1 та ч.2 ст.200 КК України як незаконні дії з платіжними картками та іншими способами доступу до банківських рахунків, то суд помилково використав назву статті, оскільки в диспозиції цих норм не вказані такі дії. Як встановлено під час судового розгляду, ОСОБА_6 вчинив підробку документів на переказ, у тому числі повторно, і саме таким чином належить кваліфікувати дії обвинуваченого.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити; доводи обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що її належить задовольнити частково, з таких підстав.

Як визнав доведеним суд, ОСОБА_6 вчинив кримінальні правопорушення за таких обставин.
19 червня 2021 року близько 14 години ОСОБА_6 , знаходячись біля під`їзду № 2 будинку АДРЕСА_2 , помітив дитячий візок вартістю 9 600 гривень. Пересвідчившись, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_6 таємно викрав вказаний візок і залишив місце вчинення кримінального правопорушення, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
Крім того, 12 серпня 2021 року близько 18 години 18 хвилин ОСОБА_6 , знаходячись поблизу магазину Червоний маркет, розташованого на просп. Леся Курбаса, 4-Г в м. Києві, помітив сковорідки Gusto Wellburger D26 і, пересвідчившись, що за його діями ніхто не спостерігає, повторно таємно викрав 6 сковорідок загальною вартістю 954 гривні. Після цього ОСОБА_6 залишив місце вчинення кримінального правопорушення, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Крім того, 25 серпня 2021 року близько 02 години 15 хвилин ОСОБА_6 , знаходячись у супермаркеті Велика кишеня, розташованому на просп. Леся Курбаса, 6-Г в м. Києві, реалізуючи злочинний умисел на втручання в нормальний порядок використання платіжної картки, шляхом списання грошових коштів з поточного банківського рахунку НОМЕР_1 в АТ КБ ПриватБанк, що належав ОСОБА_8 , використовуючи банківську картку № НОМЕР_2 , сформував електронне платіжне доручення на списання частини залишку балансу з рахунку в сумі 260 гривень 78 копійок за оплату товарів та послуг від імені останнього шляхом використання безконтактної технології проведення платежу PayPass.

Крім того, 25 серпня 2021 року близько 02 години 30 хвилин ОСОБА_6 , знаходячись у магазині Червоне та біле, розташованому на просп. Леся Курбаса, 6-Г в м. Києві, реалізуючи злочинний умисел на повторне втручання в нормальний порядок використання платіжної картки, шляхом списання грошових коштів з поточного банківського рахунку НОМЕР_1 в АТ КБ ПриватБанк, що належав ОСОБА_8 , використовуючи банківську картку № НОМЕР_2 , сформував електронне платіжне доручення на списання частини залишку балансу з рахунку в сумі 92 гривні 50 копійок за оплату товарів та послуг від імені останнього шляхом використання безконтактної технології проведення платежу PayPass.

Вказані дії ОСОБА_6 суд кваліфікував за ч.2 ст.185 КК України таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно; за ч.1 ст.200 КК України незаконні дії з платіжними картками іншими способами доступу до банківських рахунків; та за ч.2 ст.200 КК України незаконні дії з платіжними картками іншими способами доступу до банківських рахунків, вчинені повторно.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Цим вимогам закону вирок суду першої інстанції не відповідає.

Відповідальність за ст.200 КК України настає за підробку документів на переказ, платіжних карток чи інших засобів доступу до банківських рахунків, електронних грошей, а так само придбання, зберігання, перевезення, пересилання з метою збуту підроблених документів на переказ, платіжних карток або їх використання чи збут, а також неправомірний випуск або використання електронних грошей.

Як слушно вказує прокурор, кваліфікуючи дії ОСОБА_6 за ч.1 та ч.2 ст.200 КК України, суд використав назву вказаної статті Незаконні дії з документами на переказ, платіжними картками та іншими засобами доступу до банківських рахунків, електронними грошима, обладнанням для їх виготовлення, при цьому дещо викривив і цю назву. А тому доводи в апеляційній скарзі про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є обґрунтованими. Разом з тим, апеляційні вимоги про зміну правової кваліфікації задоволені бути не можуть.

Згідно з ч.ч.1, 3 ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Докази в суді першої інстанції досліджувалися в порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК України, а саме, суд обмежився допитом ОСОБА_6 та дослідженням документів, що характеризують його особу.

Однак ні у формулюванні висунутого органом досудового розслідування обвинувачення, яке суд визнав доведеним, ні в кваліфікації дій ОСОБА_6 в обвинувальному акті слідчий не зазначав про підробку документів на переказ, і дії обвинуваченого кваліфікував за ч.1 ст.200 КК України як незаконні дії з платіжними картками та іншими способами доступу до банківських рахунків; та за ч.2 ст.200 КК України як незаконні дії з платіжними картками та іншими способами доступу до банківських рахунків, вчинені повторно.

Зважаючи на те, що формулювання обвинувачення та кваліфікація дій ОСОБА_6 , взагалі, не узгоджуються з диспозицією ст.200 КК України, на що суд першої інстанції не звернув уваги під час підготовчого судового засідання, і під час судового розгляду дослідження інших доказів визнав недоцільним, суд апеляційної інстанції не має процесуальної можливості усунути ці порушення і кваліфікувати дії ОСОБА_6 відповідно до обвинувачення, яке йому не висувалось.

Згідно з ст.409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

А тому, на переконання колегії суддів, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, допущене судом при розгляді кримінального провадження та ухваленні вироку, про що детально вказано раніше, відповідно до вимог ст.413 КПК України є підставою для скасування вироку і призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Крім того, колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на невідповідність вироку вимогам ст.374 КПК України.

Так, за епізодами вчинення крадіжок суд не встановив потерпілих, яким діями ОСОБА_6 було завдано майнової шкоди.
Також колегія суддів вважає за доцільне звернути увагу на необхідність перевірки інформації про судимості ОСОБА_6 .

Доводи прокурора про невідповідність призначеного ОСОБА_6 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а так само про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання за сукупністю кримінальних правопорушень колегією суддів не перевіряються, оскільки згідно з ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Разом з тим, при новому судовому розгляді суду належить звернути увагу, що покарання у виді штрафу у разі обрання принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим при визначенні остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ст.70 КК України поглинається, а не виконується самостійно.

Крім того, ОСОБА_6 не працює, неодноразово судимий за вчинення умисних кримінальних правопорушень, у тому числі проти власності, за що відбував покарання у виді позбавлення волі, однак не бажає ставати на шлях виправлення, про що свідчать нові чотири епізоди злочинної діяльності.

Отже, при новому судовому розгляді, за умови підтвердження такого ж обсягу обвинувачення, за наявності таких саме даних про особу винного, а також інших обставин, які мають враховуватися при призначенні покарання, призначення ОСОБА_6 покарання у виді арешту, на думку колегії суддів, є необґрунтованим.

А тому апеляційну скаргу прокурора, в якій також порушується питання про скасування вироку суду першої інстанції в певній частині, належить задовольнити частково.

Під час нового розгляду суду належить згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених кримінальним процесуальним законом, провести судовий розгляд, за наслідками якого ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 27 вересня 2021 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3