Дата документу 06.12.2021 Справа № 554/2559/19
У Х В А Л А

06 грудня 2021 року місто Полтава

Октябрський районний суд м. Полтави у складі головуючого судді ОСОБА_1 , з участю секретаря ОСОБА_2 , прокурора ОСОБА_3 , розглянувши матеріали кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 369-2 КК України,

В С Т А Н О В И В:

До суду надійшло клопотання прокурора про надання дозволу на затримання обвинуваченого ОСОБА_4 з метою приводу для участі у розгляді клопотання про взяття під варту.
Прокурор у судовому засіданні підтримав клопотання, проти відводу даного складу суду не заперечував. Обвинувачений ОСОБА_4 в судове засідання не з`явився.
Суд, заслухавши учасників процесу, вивчивши матеріали справи, приходить до такого висновку.
Указане кримінальне провадження ухвалою Октябрського районного суду м. Полтави від 20.03.2019 року виділено із кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 368 КК України та зупинене у зв`язку з розшуком ОСОБА_4 , обвинуваченого за ч. 2 ст. 369-2 КК України.
Відповідно до обвинувального акту ОСОБА_4 органами досудового розслідування обвинувачується у тому, що в березні 2017 року у м. Полтава від домовився з начальником управління інфраструктури та туризму Полтавської ОДА ОСОБА_5 про одержання від ОСОБА_6 неправомірної вигоди в сумі еквівалентній 2000 доларів США за вчинення дій з використанням службових повноважень, спрямованих на прийняття рішення про надання ФОП ОСОБА_7 тимчасового дозволу на здійснення перевезення пасажирівна маршруті №122-13 Войниха-Терни.
У відповідності до п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України, суддя не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.
Згідно ч. 1 ст. 80 КПК України, за наявності підстав, передбачених статтями 75-79 цього Кодексу, слідчий суддя, суддя, присяжний, прокурор, слідчий, захисник, представник, експерт, представник персоналу органу пробації, спеціаліст, перекладач, секретар судового засідання зобов`язані заявити самовідвід.
Виходячи з положень ч. 1 ст. 81 КПК України, у разі заявлення відводу слідчому судді або судді, який здійснює судове провадження одноособово, його розглядає інший суддя цього ж суду, визначений у порядку, встановленому частиною третьою статті 35 цього Кодексу. У разі заявлення відводу одному, кільком або всім суддям, які здійснюють судове провадження колегіально, його розглядає цей же склад суду.
Частина 2 цієї статті визначає, що усі інші відводи під час досудового розслідування розглядає слідчий суддя, а під час судового провадження - суд, який його здійснює.
Зі змісту указаних норм права, вирішення питання щодо самовідводу не потребує розгляду іншим суддею, а може бути вирішено ухвалою головуючого судді, якому надійшла справа.
На необхідності відповідності складу суду міжнародному стандарту об`єктивності неодноразово наголошував Європейський Суд з прав людини, зокрема у рішеннях від 1.02.2005 у справі «Indra v. Slovakia» та від 25.03.2021 у справі «Stoimenovikj and Miloshevikj v. North Macedonia»).
Порушення п. 1 ст. 6 Конвенції у зв`язку з браком безсторонності констатувались у рішенні «Мироненко і Мартенко проти України» від 10.12.2009 року.
У справі "Фей проти Австрії" Європейський Суд з прав людини вказав, що об`єктивна неупередженість судді полягає у відсутності будь-яких законних сумнівів в тому, що її забезпечено та гарантовано судом, а для перевірки на об`єктивну неупередженість слід визначити, чи є факти, які не залежать від поведінки судді, що можуть бути встановлені та можуть змусити сумніватися у його неупередженості.
Вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 21.12.2019 року даним складом суду ОСОБА_5 було визнано невинуватим та виправдано у зв`язку з недоведеністю, що в його діях є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.
Дослідивши та оцінивши на засадах змагальності сторін представлені сторонами докази в сукупності, суд першої інстанції прийшов до висновку про недоведеність поза розумним сумнівом у діяннях ОСОБА_5 складу інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, з огляду на таке:
"... ОСОБА_5 є несудимим та в поле зору працівників правоохоронних органів за корупційні кримінальні правопорушення не потрапляв. Відомості про те, що він з моменту призначення на посаду начальника управління інфраструктури та туризму Полтавської обласної державної адміністрації і до дати вчинення інкримінованих йому злочинів займався протиправною діяльністю чи допускав поведінку, яка з точки зору стороннього, поінформованого, розумного спостерігача дає підстави підозрювати його в корумпованості, відсутні. Відтак, матеріали справи не містять жодних підстав для правомірного залучення негласного агента та використання ним моделі симулювання протиправної поведінки щодо «лобіювання» інтересів ФОП ОСОБА_8 у частині оформлення ним певних дозвільних документів та уникнення негативних наслідків перевірок. Об`єктивних доказів того, що ОСОБА_5 почав вчиняти протиправні дії до втручання правоохоронних органів та їх «агентів» не було.
Проте ОСОБА_6 , який є бувшим оперуповноваженим колишнього УБОЗу та тривалий час очолює антикорупційну громадську організацію, будучи явно зацікавленим у результатах своєї «агентурної діяльності», вочевидь вдався до тиску на обвинуваченого, схиляючи його до вчинення злочину за рахунок таких засобів, як прийняття на себе ініціативи в контактах із заявником, наполегливе спонукання, приховані обіцянки фінансової вигоди, звернення до почуття жалю заявника, наполягання в очікуванні та спілкуванні саме із обвинуваченим, тощо. Хоча не було жодних об`єктивних доказів для припущення, що обвинувачений займається незаконною діяльністю.
З огляду на це правоохоронні органи перевищили межі, визначені у зв`язку з використанням моделі симулювання та вочевидь підбурювали заявника до вчинення злочину. Зокрема, суд зважає на безпідставність використання з боку «агента» моделі симулювання, непослідовність та алогічність дій з боку правоохоронних органів в частині отримання доказів, зокрема, за заявою ОСОБА_9 щодо інших осіб, яка стала приводом до внесення відомостей до ЄРДР, характер підбурювання та тиску, який чинили на обвинуваченого, в тому числі його подальше незаконне затримання під час стаціонарного лікування. Доводи обвинуваченого та його захисника про фальсифікацію щодо нього справи та підбурювання, на думку суду, є слушними, у той же час прокурор не довів, що факту підбурювання не було.
Таким чином, в судовому засіданні знайшло своє підтвердження, що правоохоронні органи не обмежились пасивним розслідуванням даної справи, не приєднались до ймовірної протиправної поведінки обвинуваченого, а разом зі свідком ОСОБА_6 самі спровокували її. Відтак показання останнього, його заяви та відомості проведених з його участю негласних слідчих (розшукових) дій не мають значення допустимих доказів, позаяк порушують право на справедливий суд, визначене ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
При цьому в самого ОСОБА_5 чи інших осіб не було вилучено жодних грошових коштів чи іншого майна - предмету неправомірної вигоди, тому відсутні об`єктивні та достовірні докази її одержання обвинуваченим. Матеріали справи не містять достатніх належних, допустимих та достовірних доказів того, що ОСОБА_5 прийняв пропозицію, обіцянку неправомірної вигоди, а так само прохав надати таку вигоду для себе чи третьої особи за вчинення чи невчинення ним в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої йому влади чи службового становища. А ще того чи мав він на це умисел і корисливий мотив. Тобто стороною обвинувачення на наведено суду доказів наявності в діянні ОСОБА_5 як об`єктивної, так і суб`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, у зв`язку з чим його треба визнати невинуватим та виправдати."
Таким чином, даним складом суду надано правову оцінку тим самим подіям, що є предметом дослідження у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 369-2 КК України.
До того ж вироком Полтавського апеляційного суду від 26.11.2021 року (справа №554/130/18) зазначений вище скасовано вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 21.12.2019 року та ОСОБА_10 визнано винуватим й призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в органах виконавчої влади та місцевого самоврядування, з конфіскацією частини належного йому майна та позбавленням 6 рангу державного службовця. Указаний вирок згідно закону набрав чинності. Відтак суд апеляційної інстанції дав іншу оцінку здобутим у справі доказам, у касаційному порядку справа ще не переглядалась.
Враховуючи, що даним складом суду вже висловлена правова позиція щодо невинуватості ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 368 КК України, повторний розгляд цим же складом суду справи щодо іншого обвинуваченого - ОСОБА_4 , за тих же фактичних обставин буде порушувати засади юридичної визначеності як складової верховенства права та породжувати об`єктивні сумніви у безсторонності та неупередженості суду.
Керуючись ст. ст. 8, 75, 76, 80, 81 КПК України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Заявити самовідвід від участі у розгляді кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 369-2 КК України.
Передати указане кримінальне провадження керівнику апарату Октябрського районного суду м. Полтави для забезпечення повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями.
Роз`яснити керівнику апарату Октябрського районного суду м. Полтави, що відведений суддя підлягає виключенню від подальшого авторозподілу у цій справі.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Суддя ОСОБА_1