ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2476/21 Справа № 206/2204/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 вересня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора Лівобережної окружної прокуратури м. Дніпра ОСОБА_5 та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 15 червня 2021 року в кримінальному провадженні № 0000127, щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Луганська, громадянина України, українця, маючого середню освіту, неодруженого, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

-05.08.2015 вироком Сєверодонецького міського суду Луганської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України призначено остаточне покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки 2 місяці;
-16.01.2019 вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 185 КК України 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з випробувальним терміном 3 роки;
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_7 ,

прокурора ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 15 червня 2021 року ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, покарання, призначене ОСОБА_6 за даним вироком, поглинуто покаранням, призначеним йому за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 16 січня 2019 року, і остаточно призначено покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних судових витрат.

Цим вироком ОСОБА_6 визнаний винними за те, що він 26 січня 2019 року, приблизно о 13 годині 30 хвилин, перебуваючи у торговельному залі магазину ТОВ «ОМЕГА» «Варус-40», що розташований у місті Дніпрі по вулиці 20-річчя Перемоги, 43-Д, біля стелажів з морепродуктами, на полицях з товарами побачив банки з ікрою лососевою зернистою, марки «Камчадал» преміум, вагою 100 грамів та банки з ікрою червоною, марки «Шаланда» преміум, вагою 100 грамів, після чого у обвинуваченого ОСОБА_6 раптово виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, вчиненого повторно, а саме зазначених банок з ікрою. Реалізуючи свій злочинний умисел, цього ж дня, приблизно о 13 годині 35 хвилин, ОСОБА_6 , перебуваючи у відділенні з морепродуктами торгівельної зали магазину ТОВ «ОМЕГА» «Варус-40», впевнившись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає та вони мають таємний характер, умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, шляхом вільного доступу, взяв 4 банки ікри лососевої зернистої, марки «Камчадал» преміум, вагою 100 грамів, та 3 банки ікри червоної, марки «Шаланда» преміум, вагою 100 грамів, після чого поклав їх у свій рюкзак світло-сірого кольору, який він мав при собі, та направився до виходу з магазину. Доводячи свій злочинний умисел до кінця, обвинувачений ОСОБА_6 , минаючи касову зону, пройшов через вхідний турнікет магазину, який працює лише на запуск покупців до торговельної зали, та з викраденим майном з місця скоєння злочину зник, у подальшому розпорядившись ним на власний розсуд. Своїми злочинними діями обвинувачений ОСОБА_6 заподіяв матеріальну шкоду ТОВ «ОМЕГА» у розмірі 2989,93 гривні.

В апеляції:
- прокурор, не оспорюючи кваліфікацію дій та обґрунтованість засудження ОСОБА_6 , просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 16.01.2019 року, та остаточно призначити покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог вказує на те, що суд першої інстанції правильно обрав закон, на підставі якого слід призначити остаточне покарання ОСОБА_6 за сукупністю вироків, керуючись ст. 71 КК України, застосувавши принцип повного або часткового складання покарань, однак фактично застосував положення ст. 70 КК України, які не можуть бути застосовані, оскільки обвинувачений вчинив новий злочин в період іспитового строку. При застосування правил ст. 71 КК України суд при призначенні покарання не врахував, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин та невідбута частина покарання за попереднім вироком.
Зазначає, що у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність вирок також підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання характеру і ступеню суспільної небезпеки вчиненого ОСОБА_6 злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості призначеного йому покарання.

- обвинувачений ОСОБА_6 просить скасувати вирок суду першої інстанції та постановити виправдувальний вирок.
Вважає вирок незаконним, оскільки в його основу покладені неправдиві свідчення охорони Варуса, слідчого ОСОБА_10 . Зазначає, що суд не взяв до уваги докази, які його виправдовують, чим допустив односторонність та необ`єктивність. Не згоден зі строком призначеного покарання.

Заслухавши обвинуваченого та його захисника, які кожен окремо підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги обвинуваченого та просили її задовольнити, заперечували проти апеляційної скарги прокурора, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, підтримав доводи та вимоги своєї апеляційної скарги, перевіривши та проаналізувавши доводи, які викладені в апеляційних скаргах і співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Доводи обвинуваченого стосовно того, що в основу оскарженого вироку покладені неправдиві свідчення охорони Варуса, слідчого ОСОБА_10 , а місцевий суд не взяв до уваги докази, які його виправдовують, чим допустив односторонність та необ`єктивність не знайшли свого підтвердження під час апеляційного перегляду, оскільки досліджені судом першої інстанції та покладені в основу вироку докази беззаперечно вказують на вину ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, тобто у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно.
Суд першої інстанції всебічно, повно та неупереджено дослідив всі обставини кримінального провадження, оцінив докази винуватості ОСОБА_6 у вчиненні ним кримінального правопорушення, що йому інкримінується, в сукупності та взаємозв`язку та дійшов вмотивованого висновку про винність обвинуваченого, яка підтверджується, в тому числі, наступними доказами:
- показами представника потерпілого ОСОБА_11 , наданими ним безпосередньо в судовому засіданні, який підтвердив, що саме ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, що йому інкриміновано;
- показами свідка ОСОБА_12 , наданими ним безпосередньо в судовому засіданні, який впізнав ОСОБА_6 як особу, яка взимку 2019 року здійснив крадіжку близько 6-ти банок з червоною ікрою. Крадіжку він виявив переглядаючи відеозапис з камер відеоспостереження, що розташовані в магазині. Приймаючи участь у слідчих діях впізнав особу за фотознімками;
- показами свідка ОСОБА_10 , наданими нею безпосередньо в судовому засіданні, яка працюючи слідчим СВ Самарського відділення поліції проводила слідчі дії у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 , зокрема проводився слідчий експеримент, на якому ОСОБА_6 добровільно розповідав обставини вчиненого кримінального правопорушення, самостійно показуючи як саме було вчинено крадіжку. На відтворюваному за участю ОСОБА_6 відеозаписі було зафіксовано як саме ОСОБА_6 взяв декілька банок ікри, після чого поклав їх до рюкзаку та вийшов через вхідний турнікет.
Покази свідків та представника потерпілого узгоджуються між собою, підстав вважати їх неправдивими судом першої інстанції та колегією суддів не встановлені. Крім того, ці покази узгоджуються з іншими доказами в їх сукупності та повною мірою підтверджують місце, час, спосіб вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, що йому інкримінується.
Крім того, вина ОСОБА_6 підтверджується:
- протоколом проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_13 від 09 квітня 2019 року та фототаблицею до нього, з якого вбачається, що ОСОБА_6 добровільно, послідовно та докладно відтворював обставини та хід подій, які мали місце 26 січня 2019 року, а саме, здійсненні крадіжки з магазину ТОВ «ОМЕГА» «Варус-40» 7 банок червоної ікри;
- відеозаписом з камер відеоспостереження, що встановлені у магазині «Варус-40», розташованому по АДРЕСА_3 , від 26 січня 2019 року, на якому в проміжку часу з 13 години 30 хвилин 13 годин 40 хвилин зафіксовано як ОСОБА_6 вчиняє дії з таємного викрадення декількох банок, після чого залишає торговельну залу та приміщення магазину, що спростовує ствердження ОСОБА_6 про те, що на відеозапису не підтверджується, що він вчинив крадіжку;
- протоколом перегляду відеозапису за участю ОСОБА_6 від 09 квітня 2019 року, де зафіксований факт здійснення крадіжки саме обвинуваченим;
- актом контрольного перерахунку залишків товару ТОВ «Омега» від 26 січня 2019 року, за яким встановлено фактичну відсутність 4-х банок Камчадал ікри лососевої зернистої преміум з/б 100 грамів, 3-х банок Шаланда ікри червоної преміум з/б 100 грамів;
- висновком експерта за результатами проведення судово-товарознавчої експертизи ОСОБА_14 № 505/19 від 12 лютого 2019 року, відповідно до якого загальна ринкова вартість 4-х банок Камчадал Ікри лососевої зернистої преміум з/б 100 грамів та 3-х банок Шаланди ікри червоної преміум з/б 100 грамів становить 2 989,93 гривні.

Отже, висновок суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчинені ним злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, його правова кваліфікація відповідає фактичним обставинам справи і ґрунтується на зібраних у справі та досліджених в повному обсязі в судовому засіданні усіх доказах в їх сукупності, які не викликають сумнів щодо їх належності та допустимості. Рішення місцевим судом прийнято згідно з критерієм доведеності «поза розумним сумнівом», який застосовується Європейським судом з прав людини (рішення «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18 січня 1978 року, «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року).
Таким чином, твердження обвинуваченого про необхідність його виправдання є неспроможними та спростовуються вищевказаними доказами в їх сукупності. Інші доводи обвинуваченого є надуманими та зводяться до переоцінки доказів на власний розсуд.
Доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у зв`язку з незастосуванням закону, який підлягає застосуванню, є слушними.
Так, ч. 1, 4 ст. 71 КК України передбачено, що якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений ОСОБА_6 раніше судимий на підставі вироку Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 16.01.2019 року за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 5-ти років позбавлення волі. На підставі ст.ст. 75, 76 КК України обвинувачений звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки.
Тобто, кримінальне правопорушення, за вчинення якого ОСОБА_6 засуджено цим вироком, він вчинив 26.01.2019 року, тобто після постановлення вироку Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 16.01.2019 року, але до повного відбуття покарання за цим вироком.
Таким чином, суд першої інстанції при призначенні покарання правильно зазначив ст. 71 КК України, однак помилково використав принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, що є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, є підставою для скасування такого судового рішення в цій частині вироку.
Вирішуючи питання призначення покарання ОСОБА_6 , апеляційний суд відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке згідно ст. 12 КК України відноситься до нетяжкого злочину, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, зокрема за умисні злочини проти власності, не працевлаштований, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, не одружений, на утриманні малолітніх чи неповнолітніх дітей, непрацездатних осіб не має, за місцем мешкання характеризується посередньо. Обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання обвинуваченому ОСОБА_6 не встановлено.
Тому, враховуючи наведені обставини в їх сукупності, колегія суддів вважає за необхідне призначити покарання ОСОБА_6 в межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі із застосуванням положень ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за попереднім вироком, та дійшла висновку, що виправлення обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства. Саме таке покарання відповідатиме вимогам статей 50, 65 КК України та принципу пропорційності, оскільки є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, та буде відповідати принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, не ставитиме особистий і надмірний тягар для обвинуваченого.
Підстав для застосування до обвинуваченого ОСОБА_6 положень ст. 69, 75 КК України, колегія суддів не вбачає.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
За вимогами ч. 1 ст. 421 КПК України обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
Таким чином, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення, апеляційну скаргу прокурора задовольнити, вирок в частині призначення покарання ОСОБА_6 скасувати та постановити в цій частині свій вирок.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 - залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора Лівобережної окружної прокуратури м. Дніпра ОСОБА_5 - задовольнити.
Вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 15 червня 2021 року щодо ОСОБА_6 в частині призначення покарання скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 16.01.2019 року, та остаточно призначити покарання у виді 5 (п`яти) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набуває чинності з дня проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - у той же строк з моменту вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4