Постанова
Іменем України

01 листопада 2021 року

м. Київ

справа № 750/5822/18
провадження № 51-3716км21

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),

засудженого ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),

перекладача ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого та захисника ОСОБА_6 на вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 31 серпня 2020 року та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 28 травня 2021 року щодо

ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина Грузії, жителя АДРЕСА_1 , зареєстрованого там само, працюючого, одруженого, який має на утриманні двох неповнолітніх дітей,

засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 31 серпня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Згідно з вироком ОСОБА_7 18 квітня 2018 року близько 03:50 за попередньою змовою з двома не встановленими слідством особами чоловічої статі, стосовно яких матеріали кримінального провадження виділено в окреме провадження, діючи повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, шляхом пошкодження запірного кільця циліндрового механізму замка намагався проникнути до магазину на АДРЕСА_2 з метою таємного викрадення грошових коштів у сумі 7330 грн, що належать ОСОБА_9 , чим намагався спричинити останньому матеріальну шкоду на вказану суму, однак з причин, що не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, оскільки був затриманий на місці вчинення злочину працівниками поліції.

Такі дії ОСОБА_7 кваліфіковані як незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням до приміщення, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК.

Крім того, 29 вересня 2019року в нічний час ОСОБА_7 , діючи повторно, за попередньою змовою з особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, маючи умисел на заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, шляхом підбору ключа запираючого пристрою вхідних дверей, проникли у квартиру АДРЕСА_3 , звідки таємно викрали численну кількість майна потерпілого ОСОБА_10 на загальну суму 21 502,78 грн.

Такі дії ОСОБА_7 кваліфіковані як таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у житло, вчинене повторно та за попередньою змовою групою осіб, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст.185 КК.

Чернігівський апеляційний суд ухвалою від 28 травня 2021 року рішення місцевого суду за апеляційними скаргами ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_11 залишив без зміни.

У порядку ч. 2 ст. 404 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК)засудженому ОСОБА_7 зараховано у строк відбування покарання час його перебування під вартою з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вимоги і доводи осіб, які подали касаційні скарги

Засуджений ОСОБА_7 просить скасувати судові рішення щодо нього у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та направити справу до суду першої інстанції на новий розгляд.

Вважає, що фактичні обставини справи, викладені в обвинуваченні, не підтверджуються належними і допустимими доказами, які до того ж отримані з порушенням КПК.

Крім цього, на досудовому розслідування і під час розгляду справи судами попередніх інстанцій, як стверджує скаржник, було порушено його право на захист, а саме18 квітня 2018 року після затримання йому за дорученням із регіонального центру надання вторинної правової допомоги був призначений захисник ОСОБА_6 . Після обрання йому 19 квітня 2018 року запобіжного заходу у виді домашнього арешту дія вищевказаного доручення фактично припинилася, оскільки воно діяло протягом строку затримання. Далі він не був забезпечений уповноваженим захисником. Участь у подальших слідчих діях захисника ОСОБА_6 без належних повноважень вважає істотним порушенням кримінального процесуального закону.

Суд апеляційної інстанції 27 листопада 2019 року без його участі розглянув апеляційну скаргу прокурора на ухвалу Деснянського районного суду м. Чернігова від 04 вересня 2019 року про повернення обвинувального акта.

Місцевий суд 06 березня 2020 року безпідставно розглянув відвід слідчому судді ОСОБА_12 без його участі.

За ухвалою Чернігівського апеляційного суду від 17 листопада 2020 року його заяву про заміну захисника ОСОБА_11 було задоволено, і в ухвалі суд встановив, що попередній захисник неналежно здійснював свої обов`язки із захисту. Таким чином, указаним рішенням суд констатував, що він має право на кваліфіковану правову допомогу, яку йому належним чином не було надано.

Суд апеляційної інстанції виявив упереджене ставлення до нього, оскільки постійно робив йому зауваження на його висловлювання про те, що він не володіє українською мовою.

На думку засудженого апеляційний суд не в повному обсязі дав відповіді на доводи, викладені у його апеляційній скарзі, чим не дотримався вимог ст. 419 КПК.

Апеляційний суд належним чином не перевірив його доводів у частині того, що під час затримання його катували працівники поліції, які пристебнули його до металевої труби та освітлювали фарами службового автомобіля. Зроблені фотознімки були долучені до матеріалів кримінального провадження, що, як він вважає є порушенням КПК.

Місцевий суд безпідставно взяв до уваги показання свідка ОСОБА_13 , який не був допитаний під час судового слідства. У свою чергу апеляційний суд залишив поза увагою зазначений факт і не перевірив доводів засудженого ОСОБА_14 у цій частині.

Вказує, що ухвалу апеляційного суду не було йому вручено в перекладі його рідною мовою.

Апеляційний суд неповно перевірив факти позбавлення його права на належну правову допомогу як на досудовому розслідування, так і під час судового розгляду справи.

Крім цього, не отримали належної перевірки доводи його апеляційної скарги в частині законності проведення негласних слідчих (розшукових) дій під час досудового розслідування. В основу вироку покладено дані, які містяться у протоколі про результати проведення негласних (розшукових) дій, і стенограма до нього, відповідно до яких він у розмові зі слідчим повідомляє про свою причетність до вчинення злочину, однак, на його думку, фактично відбувався його допит.

Апеляційний суд усупереч положенням ст. 404 КПК повторно не дослідив доказів у справі.

Захисник ОСОБА_6 просить скасувати судові рішення стосовно ОСОБА_7 у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та направити справу до суду першої інстанції на новий розгляд.

Обґрунтовуючи свої вимоги, захисник посилається на те, що під час досудового розслідування, та і судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 було порушено його право на захист.

Зокрема, вказує, що 18 квітня 2018 року після затримання ОСОБА_7 він був призначений його захисником за дорученням регіонального центру вторинної правової допомоги із терміном дії доручення протягом строку затримання. Після обрання підзахисному запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту дія доручення припинилась, однак він не був забезпечений належним захисником хоча є особою, яка потребує обов`язкової участі захисника.

Протягом судового розгляду суд першої інстанції безпідставно відмовляв ОСОБА_7 у заміні захисника. Засуджений неодноразово звертався до регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги з метою заміни захисника ОСОБА_11 , який, на його думку, неналежно здійснював його захист, і звертав увагу, що жодного разу цей захисник не приходив до слідчого ізолятора для узгодження позиції захисту.

Крім цього, ОСОБА_6 вказує, що місцевий суд урахував докази сторони обвинувачення, однак безпосередньо їх не досліджував та свідків не допитував.

Заперечень на касаційну скаргу до суду касаційної інстанції не надходило.

Позиції учасників судового провадження

Засуджений ОСОБА_7 підтримав свою касаційну скаргу та касаційну скаргу захисника і просив їх задовольнити.

Захисник ОСОБА_6 підтримав свою касаційну скаргу і касаційну скаргу засудженого і просив їх задовольнити.

У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 заперечував проти задоволення касаційних скарг засудженого та захисника і просив їх відхилити.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, доводи засудженого, захисника, думку прокурора та перевіривши матеріали кримінального провадження і доводи, викладені в касаційних скаргах, колегія суддів вважає, що касаційна скарга засудженого підлягає частковому задоволенню, а касаційна скарга захисника відхиленню на таких підставах.

Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно із ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Статтею 438 КПК визначено, що предметом перегляду справи в касаційному порядку можуть бути істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, висновок місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15 та ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК, зроблено з дотриманням вимог ст. 23 КПК на підставі об`єктивно з`ясованих усіх обставин справи, які підтверджено доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду й оціненими відповідно до ст. 94 вказаного Кодексу. Таким чином доводи захисника, про те, що місцевий суд прийняв до уваги докази сторони обвинувачення, однак без посередньо їх не досліджував та свідків не допитував не є прийнятними.

Оцінюючи правомірність постановлених щодо ОСОБА_7 судових рішень із точки зору правильності застосування закону України про кримінальну відповідальність та дотримання вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів вважає, що висновки судів про доведеність винуватості засудженого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК, є обґрунтованими, судові рішення постановлені з дотриманням вимог КПК.

Не встановивши істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд залишив без задоволення апеляційні скарги засудженого та його захисника, в тому числі в частині встановлених місцевим судом фактичних обставин кримінального провадження та навів в ухвалі докладні мотиви прийнятого рішення.

Доводи засудженого та захисника про порушення права на захист ОСОБА_7 на стадії досудового розслідування у зв`язку з тим, що після обрання засудженому 19 квітня 2018 року запобіжного заходу у виді домашнього арешту, захисник ОСОБА_6 не мав права брати участь у подальших слідчих діях, оскільки дія доручення центру поширювалася на строк затримання та/або тримання особи під вартою і тим самим фактично була припинена, а тому на їх думку, він не був забезпечений уповноваженим захисником, колегія суддів вважає необґрунтованими.

За матеріалами кримінального провадження убачається, що дійсно Центр надання вторинної правової допомоги у Чернігівській області 18 квітня 2018 року видав доручення, на підставі якого адвокат ОСОБА_6 був призначений захисником ОСОБА_7 і яке «діє протягом строку затримання та/або тримання такої особи під вартою» (т.1, а.с. 28), та цього ж дня за постановою слідчого на підставі доручення Центру вказаний адвокат був залучений в як захисник ОСОБА_7 у кримінальному провадженні № 0002730 від 18 квітня 2018 року за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК (т. 1, а.с. 136).

19 квітня 2019 року ОСОБА_7 був обраний запобіжний захід у виді домашнього арешту, тобто строк дії доручення Центру фактично закінчився, оскільки воно мало діяти протягом затримання (ця стадія вже закінчилася) та/або тримання особи під вартою, що не відбулося.

Після обрання запобіжного заходу у справі захист ОСОБА_7 продовжував здійснювати захисник ОСОБА_6 .

Згідно з протоколом про роз`яснення права на захист від 31 травня 2018 року ОСОБА_7 не заперечував, щоб його права та інтереси захищав адвокат ОСОБА_6 , таке право було роз`яснено у присутності перекладача (т. 1, а.с.137).

Як слушно вказав суд апеляційної інстанції, незважаючи на закінчення доручення адвоката ОСОБА_6 , залученого для захисту затриманого ОСОБА_7 з Центру безоплатної вторинної правової допомоги, він брав участь в усіх процесуальних діях, у тому числі під час ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, проти чого не заперечував сам ОСОБА_7 , який не ставив підписи у процесуальних документах, вимагав переклад усіх матеріалів кримінального провадження грузинською мовою, хоча завжди були присутні перекладач та захисник адвокат ОСОБА_6 .

Крім того, всі процесуальні документи в цьому кримінальному провадженні вручені ОСОБА_7 в перекладі грузинською мовою, з іншими документами він був ознайомлений за участю перекладача, при тому, що згідно матеріалів кримінального провадження, скарги і заяви ОСОБА_7 були написані російською та українською мовами від руки особою, яка добре знає матеріали кримінального провадження та положення законодавства, зокрема апеляційна скарга написана на 94 листах.

Суд апеляційної інстанції обґрунтовано взяв до уваги, що ОСОБА_7 після двох відмов від інших захисників за рахунок держави, а саме адвоката ОСОБА_15 та адвоката ОСОБА_11 , заявив, що саме адвокат ОСОБА_6 його влаштовує як захисник і надає кваліфіковану правову допомогу.

Таким чином, суд касаційної інстанції бере до уваги, що в порядку, визначеному процесуальним законом, на досудовому розслідуванні відповідно до постанови слідчого на підставі доручення з Центру надання вторинної правової допомоги у Чернігівській області був залучений як захисник ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_6 , який брав участь у всіх процесуальних діях разом із перекладачем і проти участі якого ОСОБА_7 не заперечував, зауважень щодо неналежного захисту і порушення його права на захист останній не висловлював.

Захисник ОСОБА_6 на стадії досудового розслідування як професійний адвокат брав участь у всіх слідчих діях у цьому кримінальному провадженні, тобто здійснював активний та належний захист ОСОБА_7 . Будь-яких заперечень проти цього у встановленому КПК порядку захисник не висловлював.

Отже, підстав вважати, що внаслідок закінчення дії доручення Центру надання вторинної правової допомоги та участі адвоката ОСОБА_6 , який не був позбавлений цього статусу, якимось чином погіршено становище ОСОБА_7 і тим самим порушено право останнього на захист, колегія суддів не вбачає.

Апеляційний суд перевірив доводи засудженого в частині порушення його права на захист на досудовому розслідуванні та під час судового розгляду справи і дав їм належну оцінку.

Варто зауважити, що за матеріалами справи під час розгляду кримінального провадження суди першої та апеляційної інстанцій не встановили порушення права ОСОБА_7 на захист.

Доводи засудженого про те, що суд апеляційної інстанції 27 листопада 2019 року без його участі розглянув апеляційну скаргу прокурора на ухвалу Деснянського районного суду м. Чернігова від 04 вересня 2019 року про повернення обвинувального акта, не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.

Виходячи з матеріалів справи за ухвалою Чернігівського апеляційного суду від 01 жовтня 2019 року розгляд скарги на ухвалу Деснянського районного суду від 04 вересня 2019 року про повернення обвинувального акта було призначено на 27 листопада 2019 року. Відповідно до супровідного листа зазначена ухвала була направлена учасникам у тому числі й ОСОБА_7 , на адресу проживання, яка зазначена в матеріалах кримінального провадження (т.1, а.с. 134, 135).

Відповідно до аудіозапису перебігу судового засідання від 27 листопада 2019 року на ньому був присутній захисник ОСОБА_6 , під час перевірки явки учасників судового розгляду було встановлено, що ОСОБА_7 був повідомлений про розгляд справи, однак у судове засідання не з`явився.

Таким чином, враховуючи вищевикладене, стверджувати, що суд апеляційної інстанції розглянувши апеляційну скаргу прокурора на повернення обвинувального акта у відсутності ОСОБА_7 , допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, немає підстав.

Касаційні доводи засудженого про те, що місцевий суд 06 березня 2020 року безпідставно розглянув відвід слідчого судді ОСОБА_12 без його участі та інших учасників процесу не є підставою скасування судових рішень.

Так, відповідно до ухвали Деснянського районного суду м. Чернігова від 06 березня 2020 року (провадження № 750/1439/20) предметом розгляду був заявлений ОСОБА_7 відвід слідчому судді цього суду ОСОБА_12 під час розгляду скарги засудженого на бездіяльність слідчого ЧВП ГУ НП в Чернігівській області ОСОБА_16 . Тобто, розгляд скарги ОСОБА_7 проводився в іншому провадженні, яке не є предметом перевірки судом касаційної інстанції. Крім цього Суд бере до уваги, що розгляд кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 у місцевому суді проводила суддя ОСОБА_17 , яка не має відношення до розгляду провадження за скаргою ОСОБА_7 на бездіяльність слідчого.

Доводи засудженого ОСОБА_7 про те, що Чернігівський апеляційний суд ухвалою від 17 листопада 2020 року його заяву про заміну захисника задовольнив і констатував в ухвалі, що попередній захисник неналежно здійснював свої обов`язки із захисту і він має право на кваліфіковану правову допомогу, яку йому належним чином не було надано, не є прийнятними.

Дійсно, 17 листопада 2020 року Чернігівський апеляційний суд розглянув клопотання ОСОБА_7 про заміну захисника адвоката ОСОБА_11 та задовольнив його. Мотивами прийняття такого рішення було волевиявлення засудженого та передбачені законом гарантії на кваліфіковану правову допомогу, у зв`язку з чим суд і здійснив заміну чинного на той час захисника.
При цьому, суд взяв до уваги позицію захисника ОСОБА_11 , який не заперечував проти задоволення клопотання ОСОБА_7 , і звернув увагу, що він належно виконував свої функції із захисту, однак не відвідував ОСОБА_7 у слідчому ізоляторі через неможливість спілкування з ним без перекладача.

Таким чином, приймаючи рішення про заміну захисника, суд насамперед керувався волевиявленням засудженого і не встановлював фактів недотримання чи порушення права на захист, а навпаки з метою недопущення такого порушення здійснив заміну захисника.

Слушними є посилання суду апеляційної інстанції на те, що аргументи ОСОБА_7 про призначення йому некваліфікованого захисника ОСОБА_11 , якому він заявляв відвід і якого просив замінити на іншого, чого не зробив місцевий суд, а тому порушив його право на захист, є необґрунтованими.

Касаційні доводи засудженого про те, що суд апеляційної інстанції не в повному обсязі дав відповіді на доводи, викладені у його апеляційній скарзі, чим не дотримався вимог ст. 419 КПК, не є прийнятними, оскільки засуджений не конкретизує, які саме доводи апеляційний суд залишив поза увагою.

Доводи засудженого, про упередженість суду апеляційної інстанції до нього з огляду на зауваження на його висловлювання стосовно того, що він не володіє українською мовою, є необґрунтованими, оскільки засуджений не наводить наявність об`єктивних підстав, передбачених ст. 75 КПК, для підтвердження такої упередженості суду апеляційної інстанції.

Посилання засудженого ОСОБА_7 на те, що апеляційний суд належним чином не перевірив його доводів стосовно катування його працівниками поліції, які під час затримання пристебнули його до металевої труби та освітлювали фарами службового автомобіля для кращого фотокадру і фотографували, є безпідставними.

Суд апеляційної інстанції, перевіряючи зазначені доводи, встановив їх невідповідність дійсності. До цього висновку суд дійшов виходячи з такого. Працівники поліції прибули на виклик громадян до магазину, куди намагалися проникнути невідомі, серед яких був затриманий ОСОБА_7 , та за допомогою наручників на недовгий час залишили його біля стовпа на період, коли інші працівники поліції бігли і намагалися затримати іншого співучасника. Як видно з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 був затриманий у ході переслідування працівниками поліції як особа, що намагалась втекти з місця вчинення злочину, а тому застосування кайданків було цілковито обґрунтованим засобом для затримання. Крім цього, свідок ОСОБА_18 , котра бачила, яким чином відбувалися події 18 квітня 2018 року, викликала працівників поліції і впізнала ОСОБА_7 як особу, котра разом з іншими особами намагалася проникнути у приміщення на АДРЕСА_2 , під час допиту в судовому засіданні спростувала версію обвинуваченого про катування, при цьому вказала, що працівники поліції не застосовували фізичної сили до затриманого, але на руки було надіто кайданки, адже той намагався втекти.

Не є прийнятними доводи засудженого про те, що місцевий суд безпідставно взяв до уваги показання свідка ОСОБА_13 , якого не було допитано безпосередньо місцевим судом, а апеляційний суд в свою чергу вказаний факт залишив поза увагою.

Як установлено з кримінального провадження, місцевий суд не посилався на показання свідка ОСОБА_13 , дані на досудовому розслідуванні, як на окремий доказ і вказаний свідок не був допитаний судом першої інстанції, однак суд обґрунтовано взяв до уваги фактичні дані, що містяться у протоколі проведення слідчого експерименту від 26 жовтня 2019 року за участю ОСОБА_13 , за яким останній вказав на квартиру та будинок на АДРЕСА_4 , звідки спільно з ОСОБА_7 викрав чуже майно.

Крім цього, апеляційний суд вірно зауважив, що сторона захисту не наполягала на допиті в ОСОБА_13 як свідка, який є співучасником крадіжки та вже засуджений і відбуває покарання, що не є порушенням принципу безпосередності, як помилково вважає ОСОБА_7 .

Також доводи засудженого про невручення йому ухвал апеляційного суду в перекладі його рідною мовою, не знайшли свого підтвердження, оскільки не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.

Так, відповідно до матеріалів кримінального провадження апеляційний суд супровідним листом від 16 червня 2021 року на адресу ДУ «Чернігівський слідчий ізолятор» для вручення засудженому на той час ОСОБА_7 направив оригінал перекладу грузинською мовою ухвали суду апеляційної інстанції від 28 травня 2021 року (т. 7, а. с. 104), яка згідно з розпискою наявною в матеріалах справи, ОСОБА_7 отримана 30 червня 2021 року (т. 7, а.с. 142).

Апеляційний суд у межах, установлених ст. 404 КПК, і у визначеному ст. 405 цього Кодексу порядку переглянув кримінальне провадження за апеляційними скаргами засудженого та захисника на вирок місцевого суду, належним чином перевірив викладені у них доводи і визнав їх необґрунтованими, навівши належні й докладні мотиви своїх висновків. Повторне дослідження доказів є правом суду апеляційної інстанції, а не обов`язком, крім цього, суд не дав іншої ніж суд першої інстанції оцінки доказам у справі. Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується, однак сторона захисту не навела достатні докази того, що докази, які необхідно повторно дослідити, досліджені судом першої інстанції неповністю або з порушеннями.

Таким чином, доводи засудженого про те що суд усупереч положенням ст. 404 КПК повторно не дослідив доказів у справі, є неприйнятними.

Разом з цим слушними є доводи ОСОБА_7 в частині незаконності проведення негласних слідчих (розшукових) дій під час досудового розслідування за участю його та слідчого.

Згідно з ч. 1 ст. 260 КПК аудіо-, відеоконтроль особи є різновидом втручання у приватне спілкування, яке проводиться без її відома на підставі ухвали слідчого судді, якщо є достатні підстави вважати, що розмови цієї особи або інші звуки, рухи, дії, пов`язані з її діяльністю або місцем перебування тощо, можуть містити відомості, які мають значення для досудового розслідування.

Відповідно до частин 3, 4 ст. 258 КПК спілкуванням є передання інформації у будь-якій формі від однієї особи до іншої безпосередньо або за допомогою засобів зв`язку будь-якого типу. Спілкування є приватним, якщо інформація передається та зберігається за таких фізичних чи юридичних умов, при яких учасники спілкування можуть розраховувати на захист інформації від втручання інших осіб. Втручанням у приватне спілкування є доступ до змісту спілкування за умов, якщо учасники спілкування мають достатні підстави вважати, що спілкування є приватним.

На думку колегії суддів, спілкування у приміщенні управління поліції затриманої особи, яка перебуває під контролем працівників поліції, в даному випадку із слідчим не може вважатися приватним, а проведена слідча дія за своїм змістом є допитом ОСОБА_7 . На це вказує характер спілкування слідчого ОСОБА_19 з засудженим. Зокрема, ОСОБА_7 у цій розмові повідомляє про те, як з іншими учасниками готувались до вчинення злочину.

Таким чином, орган досудового розслідування викривальні показання ОСОБА_7 стосовно себе отримав саме як результат проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а саме аудіо-, відеоконтролю особи. За змістом протоколу за результатами проведення аудіо-, відеоконтролю особи та стенограми до нього слідча дія проводилася за участю слідчого ОСОБА_20 , а бесіда складалася з послідовних запитань та відповідей. При цьому ОСОБА_7 не було роз`яснено його прав і він не був забезпечений захисником. Таким чином, орган досудового розслідування порушив право особи не свідчити проти себе, а також усупереч вимогам ст. 52 КПК у ході слідчої дії, яка за своїм змістом є допитом особи, знаючи, що він є громадянином Грузії і може не володіти в повному обсязі мовою, якою ведеться кримінальне провадження, не було забезпечено участі захисника.

Тобто спілкування ОСОБА_7 в приміщенні управління поліції із слідчим з приводу обставин вчиненого злочину не можна визнати НСРД аудіо-, відеоконтролем особи, оскільки учасники такого спілкування не мали жодних підстав вважати, що спілкування є приватним.

Частиною 1, пунктами 1, 4 ч. 2 ст. 87 КПК передбачено, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов; отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що докази, отримані за результатами проведеного аудіо-, відеоконтролю особи ОСОБА_7 , а саме фактичні дані, які містяться у протоколі за результатами проведення НСРД від 10 травня 2018 року (т. 3, а.с. 8) та стенограма розмов ОСОБА_7 з працівником поліції від 16 травня 2018 року (т. 3, а.с. 11), є недопустимими, тому судові рішення щодо засудженого підлягають зміні.

Однак у цьому кримінальному провадженні участь ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК, підтверджується іншими допустимими доказами, а саме: рапортом інспектора ЧВП ГУНП в Чернігівській області від 18 квітня 2018 року, за яким зі служби «102» о 03:57 надійшло повідомлення про те, що за адресою: вул. 1 Травня, 133, Деснянський район, м. Чернігів, невідомі намагаються проникнути до магазину запчастин. Згідно з цим рапортом на місці події був затриманий громадянин Грузії ОСОБА_7 , а іншим особам вдалося втекти; показаннями потерпілого ОСОБА_9 , згідно з якими про факт намагання проникнення до офісу на АДРЕСА_2 , де він з компаньйоном винаймав приміщення, йому стало відомо від працівників поліції. Зловмисники не потрапили до приміщення, оскільки другі двері не відчинили, пошкодили і відчинили лише перші двері; протоколом огляду місця події від 14 квітня 2018 року, відповідно до якого в приміщенні були грошові кошти в розмірі 7330 грн; показаннями допитаного як свідка інспектора взводу № 2 роти № 1 УПП в Чернігівській області ОСОБА_21 про те, що після прибуття наряду поліції за вказаною адресою із дверей офісного приміщення на першому поверсі вибігли двоє чоловіків та почали тікати, одного одразу було затримано, ним виявився ОСОБА_7 ; протоколом впізнання за участю цього свідка, згідно з яким він упізнав ОСОБА_7 як особу, яку було затримано на АДРЕСА_2 ; показаннями свідка ОСОБА_18 , яка викликала працівників поліції і, як підтверджено протоколом впізнання, впізнала ОСОБА_7 як особу, яка намагалася проникнути до приміщення; заявою від 18 квітня 2018 року, відповідно до якої ОСОБА_7 добровільно видав слідчому викрутку і тканеві рукавички синього кольору.

Колегія суддів доходить висновку, що сукупність наведених доказів не викликає сумнівів у доведеності винуватості ОСОБА_7 за епізодом вчинення 18 квітня 2018 року незакінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинене повторно за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням до приміщення, тобто кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК.

Посилання у вироку на недопустимі докази за вказаним вище епізодом і виключення їх із доказів не впливає на правильність висновків судів про доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК. Виключення доказів, визнаних судом недопустимими у цьому кримінальному провадженні, не створює передбачених ст. 412 КПК підстав для скасування судових рішень.

Щодо вчинення крадіжки майна з квартири потерпілого ОСОБА_10 , то суди обґрунтували свої рішення такими доказами: заявою потерпілого ОСОБА_10 , згідно з якою 29 вересня 2019 року невідомі скоїли крадіжку речей з його квартири, двох пар сережок із золота, дитячого рюкзака рожево-чорного кольору, непрацюючих мобільних телефонів у кількості восьми штук; протоколомпред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 06 жовтня 2019 року, відповідно до якого свідок ОСОБА_22 упізнала ОСОБА_7 як особу на ім`я ОСОБА_23 , яка спільно з її співмешканцем ОСОБА_24 причетна до ряду крадіжок на території м. Чернігова; фактичними даними, що містяться в протоколі слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_22 та її законного представника ОСОБА_25 , згідно з яким свідок повідомила, що наприкінці вересня 2019 року з квартири, розташованої на АДРЕСА_4 , ОСОБА_7 та ОСОБА_13 таємно викрали мобільні телефони у несправному стані, вироби з жовтого металу, дитячий портфель. Мобільні телефони вони викинули, дитячий портфель ОСОБА_13 подарував своїй дитині, частину косметики, яка була у рюкзаку, свідок залишила собі, а деяку частину подарувала своїй матері. Вона знала, куди йдуть ОСОБА_7 та ОСОБА_13 , і в цей час залишилася в автомобілі. Перебіг подій свідок показала на місці; фактичними даними протоколу огляду місця події від 29 вересня 2019 року, згідно з яким квартира АДРЕСА_3 була відкрита шляхом підбору ключів. У квартирі порушений порядок, відчинені двері шафи та розкидані речі; фактичними даними протоколів обшуків, згідно з якими викрадені з квартири потерпілого речі частково були знайдені під час обшуків за адресами: АДРЕСА_1 де проживав ОСОБА_7 (виявлено і вилучено фотоапарат «Canon», належний ОСОБА_26 ); АДРЕСА_5 де проживає колишня дружина та діти ОСОБА_13 (виявлено та вилучено сумку-ранець); АДРЕСА_6 за місцем проживання ОСОБА_27 , яка є дівчиною ОСОБА_13 (виявлено та вилучено сережки з металу світлого кольору з трьома каменями).

Виявлені та вилучені речі в результаті проведених обшуків свідок ОСОБА_26 упізнала як викрадені 29 вересня 2029 року зквартири АДРЕСА_3 .

Крім цього, згідно з фактичними даними, які містяться у протоколі слідчого експерименту від 26 жовтня 2019 року за участю ОСОБА_13 , останній вказав на будинок АДРЕСА_4 і в першому під`їзді на квартиру АДРЕСА_7 , звідки спільно з ОСОБА_7 вони здійснили викрадення чужого майна.

Таким чином, суд касаційної інстанції доходить висновку про доведеність поза сумнівом винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК.

Оскільки суд касаційної інстанції установив, що отримані за результатами аудіо-, відеоконтролю особи ОСОБА_7 докази, а саме фактичні дані, які містяться у протоколі за результатами проведення НСРД від 10 травня 2018 року, та стенограма розмов ОСОБА_7 з працівником поліції від 16 травня 2018 року, є недопустимими доказами, судові рішення щодо ОСОБА_7 підлягають зміні шляхом виключення з їх мотивувальних частин посилання на ці докази.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, вичерпний перелік яких міститься в ч. 2 ст. 412 КПК і які могли бути безумовною підставою для скасування судових рішень, суд касаційної інстанції не встановив.

Враховуючи викладене, Суд вважає за необхідне касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Керуючись статтями 369, 376, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 31 серпня 2020 року та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 28 травня 2021 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити з мотивувальної частині судових рішень посилання на фактичні дані, які містяться у протоколі за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 10 травня 2018 року та стенограмі розмов до цього протоколу, як на докази.

В іншій частині судові рішення залишити без зміни.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3