Справа № 464/8040/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/714/21 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 листопада 2021 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Львові кримінальне провадження № 464/8040/17 про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, який зареєстрований та проживаючє за адресою: АДРЕСА_1 , ,
за ч. 1 ст. 121 КК України
з участю секретаря ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Сихівського районного суду м. Львова від 15 листопада 2019 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Сихівського районного суду м. Львова від 15 листопада 2019 рокуОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України та йому призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 (три) роки. На підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_5 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Зараховано ОСОБА_5 в строк відбування покарання строк перебування в місцях попереднього ув`язнення з 22.10.2017 по 25.10.2018. Строк відбування покарання ОСОБА_5 визначено обчислювати з моменту приведення даного вироку до виконання. Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у справі.
Згідно з вироком суду, ОСОБА_5 визнаний винним у тому, що він 21 жовтня 2017 року близько 21 год. 20 хв., перебуваючи неподалік будинку № 2, що на вул. Довженка у м. Львові, будучи в стані алкогольного сп`яніння, в ході конфлікту, який виник між ним та потерпілим ОСОБА_10 , витягнувши із за поясу будівельний ніж із надписом «Wurth», умисно наніс вказаним ножом один удар потерпілому в ділянку шиї зліва, спричинивши ОСОБА_10 обширну рану шиї зліва з пошкодженням зовнішньої яремної вени, кивального м`язу та м`язів задньої поверхні шиї, що супроводжувалося зовнішньою кровотечою та тяжким травматичним шоком, яка була небезпечною для життя в момент заподіяння і відноситься до тяжкого тілесного ушкодження.
Не погоджуючись з вироком суду прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу, у якій просить вирок суду скасувати у частині звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням, та ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_5 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 ( п`ять) років. У решті вирок просить залишити без змін.
В обґрунтування апеляційних вимог прокурор зазначає, що вирок суду слід скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного ОСОБА_5 покарання ступеню тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок безпідставного застосування ст. 75 КК України.
Вважає, що суд першої інстанції не врахував і не надав об`єктивної оцінки всім обставинам, які мають значення для звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, а саме: ступеня тяжкості вчиненого, обставин вчинення злочину, даних про особу обвинуваченого та дійшов необґрунтованого висновку про можливість виправлення ОСОБА_5 без відбування покарання, при цьому належних і достатніх мотивів прийняття такого рішення не навів. Зазначає, що судом не надано оцінки тому, що ОСОБА_5 раніше притягувався до кримінальної відповідальності.
Прокурор в апеляційній скарзі стверджує, що визначені ст. 75 КК України підстави для звільнення ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням відсутні, й таке звільнення не здатне запобігти вчиненню ним інших злочинів.
Крім того, судом не надано належної оцінки висновку судово-психіатричного експерта № 162 від 15.11.2017, згідно з яким ОСОБА_5 виявляє психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання алкоголю із синдромом залежності (хронічний алкоголізм).
Також апелянт звертає увагу, що обвинувачений ОСОБА_5 не відшкодував шкоду потерпілій.
Вважає, що, судом помилково враховано обставини, які позитивно характеризують особу обвинуваченого. Такі обставини не відповідають фактично встановленим у ході судового розгляду, так як обвинуваченим не надано документального підтвердження відомостей, з яких можна було б зробити відповідні висновки.
У письмових запереченнях на апеляційну скаргу прокурора обвинувачений ОСОБА_5 просить рішення суду першої інстанції залишити без змін. Зазначає, що він щиро розкаявся у вчиненому, примирився з потерпілим, відшкодував йому завдану злочином шкоду. Потерпілий висловив свою позицію про те, щоб суд не позбавляв обвинуваченого волі. Просить врахувати також той факт, що він повернувся до нормального життя працює, має можливість доглядати мати і дружину, позбувся шкідливих звичок.
Під час апеляційного розгляду прокурор апеляційну скаргу підтримав, покликаючись на викладені в ній мотиви, просить апеляційну скаргу задовольнити.
Обвинувачений ОСОБА_5 та його захисник - адвокат ОСОБА_8 апеляційну скаргу заперечили, просять вирок суду першої інстанції залишити без зміни, а апеляційну скаргу без задоволення.
Заслухавши доповідь судді, сторони кримінального провадження, обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи й дослідивши матеріали справи, апеляційний суд вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково з таких підстав.
Доведеність вини та кваліфікація дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 121 КК України учасниками судового провадження не оспорюються.
Висновок суду про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, відповідає фактичним обставинам справи, є обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до п.4 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Вирок суду першої інстанції в частині призначення ОСОБА_5 покарання із звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України підлягає скасуванню з ухваленням вироку в апеляційному порядку, про що обґрунтовано ставиться питання в апеляційній скарзі прокурора.
Призначивши ОСОБА_5 покарання із звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд першої інстанції допустив неправильне застосування кримінального закону, що відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409, ст. 413, п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України тягне за собою скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення апеляційним судом свого вироку.
Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України суд може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням, якщо з врахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставин справи дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_5 , суд зазначив, що бере до уваги ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який віднесений до тяжкого злочину; особу обвинуваченого, який відповідно до ст. 89 КК України раніше не судимий, згідно з довідкою Львівської обласної організації РХП № 030 від 30.10.19 ОСОБА_5 був учасником Помаранчевої революції 2004-2005 років, учасником самооборони майдану під час Революції Гідності 2013-2014 років, у 2014-2016 роках брав участь в АТО як волонтер і доброволець, отримав контузію і поранення, має подяку за підтримку і допомогу підрозділам Збройних Сил України, працює, позитивно характеризується за місцем роботи, проживання та як член партії РХП, фактичне примирення між потерпілим та обвинуваченим, добровільне повне відшкодування потерпілому завданої шкоди; до обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_5 суд відніс щире каяття, примирення між потерпілим та обвинуваченим, повне добровільне відшкодування шкоди потерпілому, до обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_5 - вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння. Враховуючи наведене суд першої інстанції вважав за необхідне призначити ОСОБА_5 покарання в межах санкції ч. 1 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі
При цьому, обґрунтовуючи свій висновок про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання і про звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, суд покликався на ступінь тяжкості вчиненого злочину, усі обставини по справі в їх сукупності, наслідки, які настали, у тому числі і поведінку потерпілого, який теж перебував у стані алкогольного сп`яніння, та сам розпочав конфлікт, наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання, та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, історію правопорушень; дані про особу винного, висновки ДУ «Центр пробації» про можливе виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, а також думку потерпілого, який просив суд не позбавляти волі обвинуваченого, та те, що ОСОБА_5 перебуваючи під вартою з 22.10.17 по 25.10.18 фактично вже відбув реальне покарання строком 1 рік.
Між тим підстав вважати можливим виправлення обвинуваченого без відбування покарання немає.
Суд першої інстанції не врахував належним чином ступінь тяжкості вчиненого злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, особу обвинуваченого, обставини справи й помилково прийняв рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.
Колегія суддів звертає увагу, що, звільняючи ОСОБА_5 від покарання суд дійшов помилкового висновку про те, що останній, відповідно до ст. 89 КК України вважається таким, що не має судимостей.
02 квітня 2007 року вироком Сихівського районного суду м. Львова ОСОБА_5 засуджено за умисний корисливий злочин та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 3 місяці.
Постановою Шевченківського районного суду м. Львова від 13.05.2009 ОСОБА_5 невідбуту частину покарання за вироком Сихівського районного суду м. Львова від 02.04.2007 у відповідності до ст. 82 КК України замінено більш м`яким покаранням у виді виправних робіт на строк 1 рік 8 місяців 9 днів.
Як вбачається із відповіді Сихівського РС ЛМВ з питань пробації від 04.12.2017 ОСОБА_5 був знятий з відповідного обліку 13.12.2011 у зв`язку із відбуттям покарання у виді виправних робіт.
Згідно п.8 ст. 89 КК України, такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені до позбавлення волі або основного покарання у виді штрафу за тяжкий злочин, якщо вони протягом шести років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину.
Положенням ч. 4 ст. 90 КК України передбачено, що якщо невідбуту частину покарання було замінено більш м`яким покаранням, то строк погашення судимості обчислюється з дня відбуття більш м`якого покарання (основного та додаткового).
Тобто, на час вчинення нового злочину, 21.10.2017, ОСОБА_5 мав непогашену судимість.
Також, судом не враховано в сукупності з іншими обставинами і досудову доповідь філії ДУ «Центр пробації», з якої вбачається, що ризик вчинення ОСОБА_5 повторного кримінального правопорушення оцінюється як високий, ризик небезпеки для суспільства оцінюється як високий.
Також необхідно зазначити, що відшкодування завданої шкоди потерпілому, є обов`язком особи, яка вчинила злочин, а тому не може свідчити про істотне зниження ступеня тяжкості вчиненого злочину, а лише про усунення його наслідків.
При цьому, позиція потерпілого, який не має претензій до обвинуваченого, хоча і може враховуватись судом при призначенні покарання, однак не є вирішальною, у тому числі при прийнятті рішення в частині застосування положень ст. 75 КК України.
Зазначені обставини, на думку апеляційного суду, виключають можливість застосування положень ст. 75 КК України.
З огляду на викладене колегія суддів визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції кримінального закону, що полягає у неправильності звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.
Водночас, при призначенні покарання ОСОБА_5 колегія суддів враховує наявність наведених вище пом`якшуючих покарання обставин, що в розумінні ч. 1 ст. 69 КК України, є підставою для призначення покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 1 ст. 121 КК України.
Кримінальний закон передбачає у виключних випадках можливість застосування положень ст. 69 КК України лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.
Тобто, призначення покарання, нижчого від найнижчої межі, встановленої в санкції відповідної норми, можливе, якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним в законі: вони можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до ч. 1 та/або ч. 2 ст. 66 КК України, та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.
Відповідно до вимог ст.ст. 65, 66, 67, 69 КК України при призначенні ОСОБА_5 покарання апеляційний суд враховує тяжкість кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, який є тяжким злочином; особу обвинуваченого ОСОБА_5 , обставини, які пом`якшують покарання, активне сприяння розкриттю злочину, щире каяття, добровільне відшкодування заподіяної шкоди; обставину, яка обтяжують покарання вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, й вважає за необхідне призначити йому покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції інкримінованої йому статті кримінального закону, яке є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, та буде відповідати меті покарання, визначеній ст. 50 КК України.
У строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_5 підлягає зарахуванню строк попереднього ув`язнення з 22 жовтня 2017 року по 25 жовтня 2018 року включно.

У решті вирок суду першої інстанції слід залишити без зміни.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Сихівського районного суду м. Львова від 15 листопада 2019 року щодо ОСОБА_5 в частині призначення покарання із звільненням від відбування покарання на підставі ст.ст. 75, 76 КК України скасувати.
Призначити ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 121 КК України покарання із застосуванням ст. 69 КК України три роки позбавлення волі.
Строк відбуття ОСОБА_5 покарання рахувати з моменту його фактичного затримання і приведення вироку до виконання.
Зарахувати ОСОБА_5 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 22 жовтня 2017 року по 25 жовтня 2018 року включно.
У решті вирок суду першої інстанції залишити без зміни.
Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.
С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4