Провадження № 1-кп/686/1136/21
Хмельницький міськрайонний суд в складі:
головуючого - судді ОСОБА_1 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,
обвинуваченого ОСОБА_5 ,
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця
с.Скіпче Городоцького району Хмельницької області, українця, громадянина України, не одружений, на вихованні малолітніх та неповнолітніх дітей не має, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , не судимого
за ч.1 ст.307, ч.2 ст.307 КК України,
ОСОБА_5 органами досудового розслідування обвинувачується в тому, що він, всупереч вимог ст. ст. 2, 7, 12, 25, 27 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 22.12.2006 та Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів та зловживанню ними» від 15.02.1995, протягом березня - квітня місяців 2021 року, здійснював незаконне придбання, зберігання, з метою збуту психотропних речовин в м.Хмельницький.
Відповідно до переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, що підлягають спеціальному контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000, амфетамін (Таблиця ІІ Список № 2) віднесено до психотропних речовин, обіг якого обмежено.
Крім цього, ОСОБА_5 , всупереч вимог ст.ст.2, 7, 12, 25, 27 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 22.12.2006р. та Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів та зловживанню ними» від 15.02.1995 при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах (дата, час, місце, спосіб) повторно придбав
та повторно зберігав у квартирі АДРЕСА_3
з метою подальшого незаконного повторного збуту 0,223 г. порошкоподібної речовини білого кольору, що містить у своєму складі психотропну речовину амфетамін, масою 0,068238 г.
Надалі, 02.04.2021 р. о 17 годині 08 хвилин, особа під зміненими анкетними даними - ОСОБА_6 за допомогою терміналу банку «Приватбанк», який знаходиться за адресою: м. Хмельницький, вул. Зарічанська 34, за вказівкою ОСОБА_5 перерахував на картковий рахунок № НОМЕР_1 грошові кошти в сумі 320 гривень, після чого ОСОБА_5 діючи умисно, з метою особистого збагачення, з корисливих мотивів, за грошову винагороду в сумі
320 гривень, того ж дня близько 17 години 30 хвилин, перебуваючи поряд
із АЗС «ОККО», що по проспекту Миру 63/2, м. Хмельницький повторно збув особі під зміненими анкетними даними - ОСОБА_6 білу порошкоподібну речовину, яка містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, масою 0, 068238 г., досягнувши при цьому раніше поставленої мети.
Надалі, 09.04.2021р. о 11 годині 26 хвилин, особа під зміненими анкетними даними - ОСОБА_6 перебуваючи поряд із зупинкою громадського транспорту «Меморіал Слави», що знаходиться за адресою: м. Хмельницький, проспект Миру 92, за вказівкою ОСОБА_5 передав останньому грошові кошти в сумі 500 гривень, після чого ОСОБА_5 діючи умисно, з метою особистого збагачення, з корисливих мотивів, за грошову винагороду в сумі
Відповідно до переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, що підлягають спеціальному контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000, амфетамін (Таблиця ІІ Список № 2) віднесено до психотропних речовин, обіг якого обмежено.
Тобто, ОСОБА_5 обвинувачується у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту та збуті психотропних речовин - ч. 1 ст. 307 КК України, а також у незаконному придбані, зберіганні з метою збуту, та незаконному збуті психотропних речовин, вчиненому повторно - ч. 2 ст. 307 КК України.
Свою винуватість у вчиненні вказаних кримінальних правопорушень обвинувачений ОСОБА_5 заперечив та показав, що у зазначених в обвинувальному акті випадках відбулася провокація зі сторони працівників поліції, про що він вказував ще 09.04.2021 р. під час його затримання. Стверджує, що вказаного злочину не відбулося б, якби не підбурювання його до цього свідком зі зміненими анкетними даними ОСОБА_6 , з яким він разом працював та перебував у дружніх стосунках, адже сам особисто збутом психотропної речовини не займається і ніколи цього не робив, про що останній достеменно знав. При цьому, також зазначає, що сам іноді вживає «амфетамін» і ОСОБА_6 це було відомо. На неодноразові прохання вказаного свідка про допомогу в придбанні «амфетаміну», погодився і тричі, а саме 25.03.2021 р., 02.04.2021 р. та 09.04.2021 р., придбав для нього у іншої особи психотропну речовину «амфетамін», яку після купівлі відразу передавав.
На підтвердження вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні вказаних в обвинувальному акті кримінальних правопорушень стороною обвинувачення надано ряд доказів.
Постановою прокурора відділу процесуального керівництва при проведенні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання публічного обвинувачення Хмельницької обласної прокуратури від 17.03.2021 р. з метою фіксування протиправних дій ОСОБА_8 призначено проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки психотропної речовини, обіг якої обмежено амфетамін у ОСОБА_5 , у період часу з 17.03.2021 р. по 10.05.2021 р. із використанням заздалегідь ідентифікованих засобів грошових коштів в сумі до 5000 грн. До проведення негласної слідчої (розшукової) дії залучено громадянина із зміненими анкетними даними ОСОБА_6 .
Виконання вказаної постанови 18.03.2021 р. заступником начальника ВРЗЗС СУ ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_9 доручено відповідному оперативному підрозділу УБН в Хмельницькій області ДБН НП України.
Ухвалою слідчого судді Хмельницького апеляційного суду від 18.03.2021 року задоволено клопотання заступника начальника ВРЗЗС СУ ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_9 та надано дозвіл на проведення негласних (розшукових) дій зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж за абонентським номером НОМЕР_2 , який перебуває у користуванні ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , із застосуванням відповідних технічних засобів спостереження, відбору та фіксації змісту інформації, яка передається, а також одержання, перетворення і фіксацію різних видів сигналів, які передаються зазначеним каналом зв`язку. Аудіо-, відео контролю особи ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , його розмов або інших звуків, рухів, дій, пов`язаних із його діяльністю або місцем перебування. Візуальне спостереження за особою ОСОБА_5 , його поведінкою або тих, з ким він контактує, з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження, у публічно доступних місцях його тимчасового перебування. Зняття інформації з електронних інформаційних систем з абонентським номером, який перебуває у користуванні ОСОБА_5 , в т.ч. месенджерів «Telegram», «WhatsApp», «Viber». Проведення зазначених заходів дозволяється терміном на 54 доби, починаючи з 18.03.2021 р. по 10.05.2021 р.
19.03.2021 р. заступник начальника ВРЗЗС СУ ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_9 доручив проведення негласних слідчих (розшукових) дій на підставі ухвали слідчого судді Хмельницького апеляційного суду від 18.03.2021 р. оперативному підрозділі УБН в Хмельницькій області ДБН НП України.
Згідно протоколу огляду покупця 25.03.2021 р. громадянину ОСОБА_6 , якого попередньо оглянули, для проведення оперативної закупки психотропної речовини було вручено грошові кошти в сумі 420 грн., купюрами номіналом по 50 грн. 2 шт, 20 грн. 1 шт., 100 грн. 2 шт., які перед тим було оглянуто та відксерокопійовано, що зафіксовано у відповідному протоколі від 25.03.2021 р.
25.03.2021 р. о 16 год. 23 хв. ОСОБА_6 видав працівникам поліції банківську квитанцію із терміналу самообслуговування «айбокс», яка, в послідуючому, 20.04.2021 р. оглянута слідчим й під час судового розгляду судом, та повідомив, що дана квитанція отримана в результаті здійснення переказу грошових коштів на банківську картку НОМЕР_1 в сумі 420 грн. Вказана сума перерахована ОСОБА_5 для придбання у нього психотропних речовин та наркотичних засобів за попередньою домовленістю.
Того ж дня, о 16 год. 25 хв. під час огляду ОСОБА_6 будь-яких сторонніх речей у останнього виявлено не було.
Згідно протоколу вилучення придбаного товару від 25.03.2021 р., в період часу з 17 год. 26 хв. до 17 год. 41 хв. у ОСОБА_6 вилучено згорток фольги із психотропною речовиною. Як пояснив останній, зазначений згорток фольги із порошкоподібною речовиною, з його слів, - амфетамін, він придбав у ОСОБА_5 за попередньою домовленістю, переказавши останньому грошові кошти в сумі 420 грн. Вказаний згорток поміщено до сейф-пакета, який опечатано, здійснено пояснювальний напис.
26.03.2021 р. за результатами проведення контролю за вчиненням злочину, шляхом проведення оперативної закупки, складено протокол, згідно даних якого вбачається, що 25.03.2021 р. в присутності двох понятих було оглянуто грошові кошти та покупця ОСОБА_6 , якому було вручено 420 грн. для здійснення оперативної закупки в ОСОБА_5 , в послідуючому, ОСОБА_6 видав квитанцію від терміналу самообслуговування «Айбокс» та повідомив, що на банківську картку здійснив переказ ОСОБА_5 для придбання у нього психотропної речовини і наркотичних засобів, а також згорток фольги із психотропною речовиною, які він придбав у ОСОБА_5 за попередньою домовленістю, переказавши останньому грошові кошти в сумі 420 грн., яку було поміщено в сейф-пакет, який опечатано, здійснено пояснювальний напис.
Згідно протоколу про результати аудіо-, відеоконтролю за особою, проведеного на підставі ухвали слідчого судді Хмельницького апеляційного суду від 18 березня 2021 р., 25 березня 2021 року о 16 год. 19 хв. ОСОБА_6 в приміщенні супермаркету «АТБ», що по вул.Зарічанській в м.Хмельницькому через термінал самообслуговування «Айбокс» здійснив переказ грошових коштів, а о 17 год. 13 хв. останній зустрічається біля зупинки «2 Поліклініка» з ОСОБА_5 та, перейшовши за зупинку, навпроти видавництва «Поділля», о 17 год. 14 хв. останній передав ОСОБА_6 згорток з психотропною речовиною.
До вказаного протоколу додано оптичний диск з відеозаписом оперативної закупки, який 29.04.2021 р. оглянуто під час досудового розслідування, а також переглянуто в судовому засіданні.
Постановою прокурора відділу процесуального керівництва при проведенні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання публічного обвинувачення Хмельницької обласної прокуратури від 30.03.2021 р. з метою фіксування протиправних дій ОСОБА_8 призначено проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки психотропної речовини, обіг якої обмежено амфетамін у ОСОБА_5 , у період часу з 30.03.2021 р. по 20.05.2021 р. із використанням заздалегідь ідентифікованих засобів грошових коштів в сумі до 5000 грн. До проведення негласної слідчої (розшукової) дії залучено громадянина із зміненими анкетними даними ОСОБА_6 .
Виконання вказаної постанови 01.04.2021 р. заступником начальника ВРЗЗС СУ ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_9 доручено відповідному оперативному підрозділу УБН в Хмельницькій області ДБН НП України.
Згідно протоколу огляду покупця 02.04.2021 р. громадянину ОСОБА_6 , якого попередньо оглянули, для проведення оперативної закупки психотропної речовини було вручено грошові кошти в сумі 320 грн., купюрами номіналом по 100 грн. 3 шт, 20 грн. 1 шт., які перед тим було оглянуто та відксерокопійовано, що зафіксовано у відповідному протоколі від 02.04.2021 р.
Того ж дня, о 17 год. 15 хв. ОСОБА_6 видав працівникам поліції банківську квитанцію із терміналу самообслуговування «айбокс», яка, в послідуючому, 20.04.2021 р. оглянута слідчим й в під час судового розгляду судом, та повідомив, що дана квитанція отримана в результаті здійснення переказу грошових коштів на банківську картку № НОМЕР_1 в сумі 320 грн. Вказана сума перерахована ОСОБА_5 для придбання у нього психотропних речовин та наркотичних засобів за попередньою домовленістю.
02.04.2021 р. в період часу з 18 год. 30 хв. до 18 год. 35 хв. ОСОБА_6 було оглянуто, будь-яких сторонніх речей у останнього виявлено не було.
Згідно протоколу вилучення придбаного товару від 02.04.2021 р., в період часу з 19 год. 06 хв. до 19 год. 15 хв. у ОСОБА_6 вилучено поліетиленове упакування зі згортком фольги із психотропною речовиною «амфетамін». Як пояснив останній, зазначений згорток фольги із порошкоподібною речовиною, з його слів, - амфетамін, він придбав у ОСОБА_5 на проспекті Миру в м.Хмельницькому, неподалік заправки «ОККО».
02.04.2021 р. за результатами проведення контролю за вчиненням злочину, шляхом проведення оперативної закупки, складено протокол, згідно даних якого вбачається, що 02.04.2021 р. в присутності двох понятих було оглянуто грошові кошти та покупця ОСОБА_6 , якому було вручено 320 грн. для здійснення оперативної закупки в ОСОБА_5 .. В послідуючому, ОСОБА_6 видав квитанцію від терміналу самообслуговування «Айбокс» та повідомив, що на банківську картку № НОМЕР_1 здійснив переказ для придбання у ОСОБА_5 психотропної речовини і наркотичних засобів. О 19 год. 06 хв. ОСОБА_6 видав поліетиленове упакування зі згортком фольги, в якому зі слів останнього знаходиться психотропна речовина «амфетамін», яку він придбав у ОСОБА_5 за попередньою домовленістю за 320 грн., яку було поміщено в сейф-пакет із пояснювальним написом і підписами учасників.
Згідно протоколу від 05.04.2021 р. про результати аудіо-, відеоконтролю за особою, проведеного на підставі ухвали слідчого судді Хмельницького апеляційного суду від 18 березня 2021 р., 05 квітня 2021 року о 17 год. 10 хв. ОСОБА_6 зайшов до приміщення супермаркету «АТБ», що по вул.Зарічанській в м.Хмельницькому, де через термінал самообслуговування «Айбокс» здійснив переказ грошових коштів на картковий рахунок № НОМЕР_3 , а о 18 год. 58 хв. останній зустрічається з ОСОБА_5 , який о 19 год. 02 хв. передав ОСОБА_6 поліетиленовий пакет зі згортком з фольги з психотропною речовиною.
До вказаного протоколу додано оптичний диск з відеозаписом оперативної закупки, який 29.04.2021 р. оглянуто під час досудового розслідування, а також переглянуто в судовому засіданні.
Згідно висновку експерта №СЕ-19/123-21/2326-НЗПРАП від 13.04.2021 р. надана на експертизу речовина містить психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін. Маса амфетаміну становить 0,068238г.
Постановою прокурора відділу процесуального керівництва при проведенні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання публічного обвинувачення Хмельницької обласної прокуратури від 07.04.2021 р. з метою фіксування протиправних дій ОСОБА_8 призначено проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки психотропної речовини, обіг якої обмежено амфетамін у ОСОБА_5 , у період часу з 07.04.2021 р. по 01.05.2021 р. із використанням спеціальних хімічних речовин та заздалегідь ідентифікованих засобів грошових коштів в сумі до 5000 грн. До проведення негласної слідчої (розшукової) дії залучено громадянина із зміненими анкетними даними ОСОБА_6 .
Виконання вказаної постанови 07.04.2021 р. слідчим ВРЗЗС СУ ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_10 доручено відповідному оперативному підрозділу УБН в Хмельницькій області ДБН НП України.
Згідно протоколу огляду покупця 09.04.2021 р., що проведено в період часу з 10 год. 45 хв. до 11 год. 08 хв., громадянину ОСОБА_6 , якого попередньо оглянули, для проведення оперативної закупки психотропної речовини було вручено грошові кошти в сумі 500 грн., купюрами номіналом по 100 грн. 2 шт, 50 грн. 4 шт., 20 грн. 5 шт., які перед тим було оглянуто, відксерокопійовано та помічено з обох сторін препаратом «Промінь 1», що зафіксовано у відповідному протоколі від 09.04.2021 р.
Того ж дня, об 11 год. 47 хв. ОСОБА_6 , в ході його огляду, видав працівникам поліції два поліетиленові зіп-пакети із білою порошкоподібною речовиною- «амфетамін», яку він, зі слів, придбав у ОСОБА_5 за 500 грн. вказані поліетиленові пакети поміщено до сейф-пакета та скріплено підписами присутніх.
09.04.2021 р. за результатами проведення контролю за вчиненням злочину, шляхом проведення оперативної закупки, складено протокол, згідно даних якого вбачається, що 09.04.2021 р. в присутності двох понятих було оглянуто та помічено грошові кошти та покупця ОСОБА_6 , якому було вручено 500 грн. для здійснення оперативної закупки в ОСОБА_5 .. В послідуючому, ОСОБА_6 видав працівникам поліції два поліетиленові зіп-пакети із білою порошкоподібною речовиною, зі слів останнього, з психотропною речовиною «амфетамін», яку він придбав у ОСОБА_5 за 500 грн., яку було поміщено в сейф-пакет, опечатано та скріплено підписами присутніх.
Згідно протоколу від 13.04.2021 р. про результати аудіо-, відеоконтролю за особою, проведеного на підставі ухвали слідчого судді Хмельницького апеляційного суду від 18 березня 2021 р., об 11 год. 25 хв. ОСОБА_6 на зупинці «Меморіал Слави», що по проспекту Миру, зустрівся з ОСОБА_5 , якому передав 500 грн., а останній об 11 год. 34 хв. передав ОСОБА_6 два зіп-пакети з порошкоподібною речовиною білого кольору.
До вказаного протоколу додано оптичний диск з відеозаписом оперативної закупки, який 29.04.2021 р. оглянуто під час досудового розслідування, а також переглянуто в судовому засіданні.
09.04.2021 р. о 12 год. 20 хв. ОСОБА_5 було затримано, як особу, яка 09.04.2021 р., близько 12 год. 20 хв. умисно збув за грошову винагороду наркотичний засіб особі, яка конфіденційно співпрацює з поліцією, поряд з будинком №88 по проспекту Миру в м.Хмельницький. Під час затримання у останнього виявлено та вилучено мобільний телефон марки «Sony», банківську картку «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , які, в послідуючому, 19.04.2021 р. були оглянуті, що зафіксовано у відповідному протоколі, а також 2 купюри номіналом 50 грн., 5 купюр номіналом 20 грн.
На підставі постанови прокурора 09.04.2021 р. проведено освідування затриманого ОСОБА_5 , під час якого, при просвічувані рук останнього за допомогою УФ лампи наявні світіння яскраво-жовтого кольору. Зроблено змиви з обох рук затриманого.
Згідно висновку експерта №СЕ-19/123-21/2612-ФХД від 28.04.2021 р. судової експертизи спеціальних хімічних речовин на поверхні 2 купюр номіналом 50 грн., марлевих тампонів зі змивами з лівої та правої рук ОСОБА_5 виявлено нашарування речовини, що люмінесціює жовто-зеленим кольором та мають між собою та зі зразком, невидимої при денному освітленні, спеціальної хімічної речовини, що має люмінесценцію жовто-зеленого кольору в УФ-освітленні на поверхні аркуша паперу зі зразком спеціального препарату «Промінь-1», спільну родову належність ( по кольору люмінесценції і якісному складу компонентів).
29.04.2021 р. на підставі ухвали слідчого судді про тимчасовий доступ до речей і документів було отримано інформацію щодо руху коштів за картковим рахунком ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 з 01.03.2021 р. по 10.04.2021 р.
Під час перегляду 30.04.2021 р. отриманої інформації було встановлено рух коштів по картковому рахунку № НОМЕР_4 , який оформлений на ім`я ОСОБА_5 .
Із роздруківки про рух коштів по рахунку вбачається, що 25.03.2021 р. о 16 год. 19 хв. через термінал самообслуговування «айбокс» було здійснено поповнення рахунку на 408 грн. 24 коп. і того ж дні, о 16 год. 23 хв., знято через банкомат, що по вул.Курчатова,5 м.Хмельницький 400 грн.
Крім того, 02.04.2021 р. о 17 год. 12 хв. через термінал самообслуговування «айбокс» було здійснено поповнення рахунку на 311 грн. 04 коп. і о 18 год. 18 хв. знято через банкомат, що по вул.Курчатова,6 м.Хмельницький 200 грн.
Допитаний в судовому засіданні позавізуально свідок ОСОБА_6 - особа, щодо якого застосовано заходи безпеки шляхом змінених анкетних даних, суду показав, що тричі - 25.03.2021 р., 02.04.2021 р. та 09.04.2021 р. за грошові кошти в сумі 420 грн., 320 грн. та 500 грн. відповідно, які вручались йому правоохоронними органами, під контролем працівників поліції придбав у ОСОБА_5 психотропну речовину «амфетамін». При цьому повідомив, що 25.03.2021 р. та 02.04.2021 р. грошові кошти перераховував на картку ОСОБА_5 через термінал самообслуговування «айбокс», що в супермаркеті «АТБ» по вул.Зарічанська. Після чого, домовлялись про зустріч і, того ж дня, ОСОБА_5 передавав йому, у зазначених в обвинувальному акті місцях, психотропну речовину «амфетамін». 09.04.2021 р. грошові кошти передавав ОСОБА_5 особисто при зустрічі, а ОСОБА_5 , повідомивши, що потрібно зачекати, відійшов, а після повернення передав два пакетики з «амфетаміном». Після оперативних закупок психотропну речовину видавав працівникам поліції в присутності понятих.
Суд, оцінюючи кожний із зазначених вище доказів з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, дійшов висновку про наступне.
Відповідно до вимог ч.3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом.
Органи державної влади та їх посадові особи, в тому числі ті, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність, за змістом ч. 2 ст. 19 Основного Закону зобов`язані діяти лише в межах повноважень, на підставі та у спосіб, що передбачені Конституцією України та законами України.
Відповідно до ч.1 ст. 89 КПК України суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення.
Згідно зі ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Відповідно до ст.2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
У відповідності до вимог ч.1-3 ст.214 КПК України слідчий, дізнавач, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочати розслідування; досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань; здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом.
Згідно п. 2.8 розділу II Положення про Єдиний реєстр досудових розслідувань, порядок його формування та ведення, затвердженого наказом Генерального прокурора № 298 від 30 червня 2020 р., відомості про декілька вчинених кримінальних правопорушень, зазначених в одній заяві, повідомленні або виявлених безпосередньо прокурором, слідчим, дізнавачем чи працівником іншого підрозділу, незалежно від часу їх учинення, наявності осіб, які вчинили кримінальні правопорушення, вносяться до Реєстру за кожним правопорушенням окремо.
В межах даного кримінального провадження постановою прокурора від 17.03.2021 р. прийнято рішення про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки.
Однак всупереч вимогам ч.1-3 ст. 214 КПК України ані слідчий, ані прокурор відомості про обставини вчинення кримінального правопорушення, виявленого 23 березня 2021 р., в Єдиний реєстр досудових розслідувань не внесли, однак в порушення вказаної вище норми процесуального законодавства слідчий розпочав розслідування кримінального правопорушення, що дає суду підстави вважати, що до обвинуваченого була застосована неналежна правова процедура.
Згідно вимог ч.1 ст.3 КПК у редакції, чинній на момент вчинення процесуальних дій, керівник органу досудового розслідування начальник Головного слідчого управління, слідчого управління, відділу, відділення органу Національної поліції, органу безпеки, органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства, перший заступник або заступник Директора Державного бюро розслідувань, керівник ( начальник) Головного слідчого управління, слідчого управління, відділу органу Державного бюро розслідувань, Головного підрозділу детективів, підрозділу детективів, відділу детективів, підрозділу внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України та його заступники, які діють у межах своїх повноважень; слідчий службова особа органу Національної поліції, органу безпеки, органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства, органу Державного бюро розслідувань, Головного підрозділй детективів, підрозділу детективів, відділу детективів, підрозділу внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України, уповноважена в межах компетенції, передбаченої цим Кодексом, здійснювати досудове розслідування кримінальних правопорушень (пункти 8, 17).
За приписами п.1 ч.2 ст.39 та ч.1 ст.214 КПК визначати слідчого (слідчих), який здійснюватиме досудове розслідування, а у випадках здійснення досудового розслідування слідчою групою визначати старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих, належить до компетенції керівника органу досудового розслідування.
Відсторонювати слідчого від проведення досудового розслідування відповідно до п.2 ч. 2 ст.39 КПК керівник органу досудового розслідування має право лише вмотивованою постановою, як і призначати іншого слідчого за наявності підстав, передбачених цим Кодексом, для його відводу або у разі неефективного досудового розслідування.
Статтею 110 КПК установлено, що процесуальними рішеннями є всі рішення органів досудового розслідування, прокурора, слідчого судді, суду. Рішення слідчого, дізнавача, прокурора приймається у формі постанови. Постанова виноситься у випадках, передбачених цим Кодексом, а також коли слідчий, дізнавач, прокурор визнає це за необхідне.
Така специфічна процесуальна форма рішення про визначення групи слідчих, які здійснюватимуть відповідні повноваження у конкретному кримінальному провадженні, як постанова вбачається із тлумачення положень ч.2 ст.39, ч.1 ст.214 КПК у взаємозв`язку з положеннями ст.110 цього Кодексу.
Зміст і значення процесуального рішення у формі постанови визначає не виключно його назва, а зміст, структура і обсяг викладеної у процесуальному рішенні інформації про визначення групи слідчих у кримінальному провадженні з огляду на приписи зазначеної статті кримінального процесуального закону.
Отже, процесуальне рішення керівника відповідного органу досудового розслідування про визначення групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування, старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих, має відповідати вимогам ст.110 КПК. При цьому, враховуючи вимоги ч.6 вказаної статті, таке рішення повинно бути виготовлене на офіційному бланку та підписане службовою особою, яка його прийняла.
Застосування належної правової процедури означає здійснення справедливого правосуддя згідно з визначеними загальними засадами кримінального провадження для досягнення мети і вирішення його завдань. Дотримання встановленої правової процедури здійснення слідчих (розшукових) дій означає, що дії процесуальних суб`єктів мають відповідати вимогам закону. Такі дії мають здійснюватися на підставі законних повноважень щодо вирішення конкретного процесуального завдання, яке постає перед органом досудового розслідування на певному етапі кримінального провадження.
Виконання вимог кримінального процесуального закону забезпечується дотриманням кримінальної процесуальної форми, тобто пов`язане з дотриманням гарантій прав і свобод учасників кримінального провадження щодо будь-яких дій та рішень владних суб`єктів кримінального провадження, зокрема: щодо гарантій оскарження і можливості перевірки законності таких рішень, перевірки безсторонності та об`єктивності владних суб`єктів.
Дотримання належної правової процедури здійснення слідчих дій, крім іншого, означає їх виконання спеціально уповноваженою в конкретному провадженні особою, що має забезпечувати його відповідність стандартам захисту прав людини, єдність змісту та форми кримінального провадження, налагоджену взаємодію верховенства права і законності, що в результаті врівноважує приватні та публічні (суспільні) інтереси заради досягнення цих завдань.
Водночас витяг з ЄРДР не може замінити процесуального рішення про визначення групи слідчих у кримінальному провадженні.
Відповідно до Положення про Єдиний реєстр досудових розслідувань, порядок його формування та ведення, затвердженого наказом Генерального прокурора від 30 червня 2020 року № 298, реєстр електронна база даних, створена за допомогою автоматизованої системи, до якої здійснюються збирання, зберігання, захист, облік, пошук, узагальнення даних, які використовуються для формування звітності, а також надання інформації про відомості, внесені до Реєстру, з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства та законодавства, яким урегульовано питання захисту персональних даних та доступу до інформації з обмеженим доступом. До Реєстру вносяться відомості, у тому числі, про прізвище, ім`я, по батькові керівника органу прокуратури, прокурора, керівника органу досудового розслідування, слідчого, детектива, керівника органу дізнання, дізнавача (уповноваженої особи інших підрозділів), який вніс відомості до Реєстру та/або розпочав досудове розслідування та/або здійснює досудове розслідування чи процесуальне керівництво.
Кримінальний процесуальний закон передбачає, що до ЄРДР вносяться відомості про: дату надходження заяви, повідомлення про кримінальне правопорушення або виявлення з іншого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення; прізвище, ім`я, по батькові (найменування) потерпілого або заявника; інше джерело, з якого виявлені обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення; короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених потерпілим, заявником чи виявлених з іншого джерела; попередня правова кваліфікація кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; прізвище, ім`я, по батькові та посада службової особи, яка внесла відомості до Реєстру, а також слідчого, прокурора, який вніс відомості до Реєстру та/або розпочав досудове розслідування; інші обставини, передбачені положенням про ЄРДР.
У Реєстрі автоматично фіксується дата внесення інформації та присвоюється номер кримінального провадження.
Пунктом 2 глави 4 Положення про Єдиний реєстр досудових розслідувань, порядок його формування та ведення визначено, що витяг з Реєстру згенерований програмними засобами ведення Реєстру документ, який засвідчує факт реєстрації в Реєстрі відомостей про кримінальне правопорушення, отриманих за визначеними у пункті 3 цієї глави параметрами, які є актуальними на момент його формування. За пунктом 3 вказаного Положення до витягу включається інформація про номер та дату реєстрації кримінального провадження (виділення матеріалів досудового розслідування); дату надходження заяви, повідомлення та дату і час внесення відомостей про заяву, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення до Реєстру, правову кваліфікацію кримінального правопорушення, наслідок розслідування кримінального правопорушення; прізвище, ім`я, по батькові потерпілого, заявника (найменування юридичної особи та ідентифікаційний код Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань (далі ЄДР); короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення; прізвище, ім`я, по батькові та дату народження особи, якій повідомлено про підозру, наслідки розслідування щодо особи та відомості про здійснення спеціального досудового розслідування щодо неї; найменування, код ЄДР, юридичну адресу, розрахунковий рахунок, місце та дату державної реєстрації юридичної особи, щодо якої здійснюється кримінальне провадження, а також анкетні дані її представника; орган досудового розслідування; прізвище, ім`я, по батькові слідчого (слідчих) органів досудового розслідування, дізнавача (дізнавачів) органів дізнання, уповноваженої особи (осіб) іншого підрозділу, працівника (працівників) підрозділів детективів та внутрішнього контролю Національного бюро, які здійснюють досудове розслідування, та прокурора (прокурорів), який (які) здійснює(ють) процесуальне керівництво.
Таким чином, витяг з ЄРДР не є процесуальним рішенням, а отже, не породжує правових наслідків щодо визначення слідчого чи групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування.
На підставі вищевикладеного, процесуальне рішення про визначення групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування, визначення старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих, має прийматися у формі, яка повинна відповідати визначеним кримінальним процесуальним законом вимогам до процесуального рішення у формі постанови.
При цьому таке процесуальне рішення необхідно долучати до матеріалів досудового розслідування для підтвердження наявності повноважень слідчих, які здійснюють досудове розслідування.
В аспекті застосування приписів ч. 2 ст. 39, ч. 1 ст. 214 КПК у взаємозв`язку з положеннями ст.110 цього Кодексу недотримання належної правової процедури тягне за собою порушення гарантованого кожному ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод права на справедливий суд.
За змістом статей 86, 87 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом, невід`ємною складовою якого є здійснення процесуальних дій уповноваженою на те особою в конкретному кримінальному провадженні. Збирання доказів неуповноваженою особою є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону в аспекті застосування приписів статей 412, 438 КПК.
Беручи до уваги вищевикладене, у разі використання слідчим повноважень з проведення досудового розслідування без винесення процесуального рішення про визначення групи слідчих, до складу якої він входить на підставі такого процесуального рішення, він є неналежним суб`єктом проведення процесуальних дій.
Відсутність такого процесуального рішення в матеріалах кримінального провадження обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані особою, яка не мала на те законних повноважень ( Постанова Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного суду від 04.10.2021 р. в справі №724/86/20, провадження №51-1353кмо21).
Як вбачається із наданих стороною обвинувачення в ході судового розгляду процесуальних документів, 04.02.2021 р. ОСОБА_11 внесено відомості до ЄРДР за ч.2 ст.307 КК України і саме він значиться як слідчий, який здійснює досудове розслідування.
Саме ця постанова є першим процесуальним рішенням прийнятим керівником органу досудового розслідування щодо доручення розслідування кримінального провадження слідчій групі, а тому недопустимими доказами є усі зібрані до 06.04.2021 р. докази по справі, з врахуванням, при цьому, практики Європейського суду з прав людини щодо застосування доктрини «плодів отруєного дерева» ( недопустимими визнаються не лише докази, які безпосередньо отримані внаслідок порушення, а також і докази, які не були б отримані, якби не були отримані перші ), зокрема: - протокол огляду грошових купюр від 25.03.2021 р., протоколи огляду покупця від 25.03.2021 р., квитанція «айбокс» від 25.03.2021 р. та протокол її огляду від 20.04.2021 р., протокол вилучення придбаного товару від 25.03.2021 р., висновок експерта №СЕ-19/123-21/2007-НЗПРАП від 01.04.2021 р. судової експертизи дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, протокол про результати проведення контролю за вчиненням злочину, шляхом проведення оперативної закупки від 26.03.2021 р., протокол огляду грошових коштів від 02.04.2021 р., протоколи огляду покупця від 02.04.2021 р., квитанція з терміналу «айбокс» від 02.04.2021 р. та протокол її огляду від 20.04.2021 р., протокол вилучення придбаного товару від 02.04.2021 р., висновок експерта №СЕ-19/123-21/2326-НЗПРАП від 13.04.2021 р. судової експертизи дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, протокол про результати проведення контролю за вчиненням злочину, шляхом проведення оперативної закупки від 02.04.2021 р., оскільки виконання постанов прокурора Хмельницької обласної прокуратури від 17.03.2021 р. та 30.03.2021 р. про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки 18.03.2021 р. та 01.04.2021 р., відповідно, було доручено відповідному оперативному підрозділу УБН в Хмельницькій області ДБН НП України заступником начальника ВРЗЗС СУ ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_9 , який не мав на те законних повноважень.
Крім того, недопустимими є також докази отримані в результаті виконання ухвали слідчого судді Хмельницького апеляційного суду від 18.03.2021 р. про надання дозволу на здійснення заходів, які тимчасово обмежують права фізичної особи, в зв`язку з проведенням негласних слідчих (розшукових) дій, а саме: протоколи про результати здійснення негласних слідчих (розшукових) дій аудіо-, відеоконтроль особи від 26.03.2020 р., 05.04.2021 р., 13.04.2021 р., а також протоколи огляду відеозаписів від 29.04.2021 р. та самі відеозаписи зі звуком, оскільки з клопотанням про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій звертався заступник начальника ВРЗЗС СУ ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_9 , який був неуповноваженою особою на здійснення досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні. Не уповноважений він був і доручати оперативному підрозділу УБН в Хмельницькій області ДБН НП України виконати зазначену ухвалу.
Згідно з ч.2 ст.86 КПК України недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
З наведених підстав суд не приймає до уваги вказані вище докази на підтвердження вини ОСОБА_5 у вчинені інкримінованих йому кримінальних правопорушень.
Суд також зауважує про порушення органом досудового розслідування інших положень КПК України.
Так, відповідно до ст.253 КПК України особи, конституційні права яких були тимчасово обмежені під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а також підозрюваний, його захисник мають бути письмово повідомлені прокурором або за його дорученням слідчим про таке обмеження. Конкретний час повідомлення визначається із урахуванням наявності чи відсутності загроз для досягнення мети досудового розслідування, суспільної безпеки, життя або здоров`я осіб, які причетні до проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Відповідне повідомлення про факт і результати негласної слідчої (розшукової) дії повинне бути здійснене протягом дванадцяти місяців з дня припинення таких дій, але не пізніше звернення до суду з обвинувальним актом.
В судовому засіданні встановлено, що стосовно обвинуваченого ОСОБА_5 проводились негласні слідчі (розшукові) дії, однак письмове повідомлення про таке обмеження в матеріалах провадження відсутнє, що призвело до порушення його прав на повагу до приватного життя, на ефективний засіб юридичного захисту, гарантовані відповідно ст.6, 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
За змістом ч.1, ч.3, п.1 ч.7 ст.271 КПК України контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин; під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем; здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні; прокурор у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину, крім відомостей, передбачених статтею 251 цього Кодексу, зобов`язаний викласти обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину.
Постановою прокурора від 07 квітня 2021 року для отримання доказів вчинення ОСОБА_5 злочину призначено проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки.
Однак, всупереч вимогам ч.1 ст.271 КПК України в цій постанові не наведено підстав для проведення вказаної негласної слідчої (розшукової) дії стосовно ОСОБА_5 .
У постанові вказано, що житель м.Хмельницького ОСОБА_18 разом із ОСОБА_5 здійснює незаконне розповсюдження наркотичних засобів та психотропних речовин на території Хмельницької області за допомогою програмного забезпечення «Телеграм» через мережу Інтернет. Він підтримує міцні соціальні зв`язки з групою осіб з числа мешканців м.Хмельницький, які між собою добре знайомі, розповсюджують наркотичні засоби та психотропні речовини на території м.Хмельницького.
Вказаний текст постанови є ідентичним тому, що міститься у постановах прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 17.03.2021 р. та 30.03.2021 р., які станом на 07.04.2021 р. були уже реалізованими, однак, будь-яких даних на підтвердження зазначеної у них інформації в матеріалах кримінального провадження немає ( не знайшло свого підтвердження).
Під час судового провадження стороною обвинувачення не надано належних доказів на підтвердження наявності законних підстав та приводів для проведення чергової оперативної закупки у ОСОБА_5 ..
У всіх постановах прокурора зазначено, що ОСОБА_5 вдається до окремих методів конспірації, зокрема використовує мережу Інтернет та програмне забезпечення «Телеграм» для своєї особи та дійсних анкетних даних (підтверджуючих даних матеріали справи не містять), поінформований про форми і методи роботи правоохоронних органів і намагається уникнути відповідальність за вчинене ним кримінальне правопорушення, що свідчить про відсутність ознак провокування особи до вчинення злочину.
Такий підхід органу досудовго розслідування до встановлення обставин, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукової) дії провокування особи на вчинення злочину суд вважає формальним.
Участь у вказаній оперативній закупці прийняла особа, щодо якої застосовано заходи забезпечення безпеки шляхом зміни анкетних даних ОСОБА_6 (письмової заяви про його згоду матеріали справи не містять), який в судовому засіданні показав, що співпрацюючи з працівниками поліції та будучи таємним агентом, повідомив, що на проспекті Миру можна придбати наркотичні засоби. В послідуючому, 09.04.2021 р. під контролем працівників поліції, зателефонував до ОСОБА_5 , з яким разом працював, та попросив його придбати для нього «амфетамін». Об 11 год. 26 хв. вони зустрілися поряд із зупинкою громадського транспорту «Меморіал Слави», що по проспекту Миру в м.Хмельницький, де він, ОСОБА_6 , передав ОСОБА_5 500 грн., а той, в свою чергу, сказав йому зачекати та пішов у напрямку магазину «Сільпо» придбати йому психотропну речовину «амфетамін». Хвилин через 10 ОСОБА_5 повернувся з «амфетаміном», який, в послідуючому, він, ОСОБА_6 видав працівникам поліції.
Крім того, ОСОБА_6 зауважив, що телефонував до ОСОБА_5 та просив придбати йому «амфетамін» на прохання працівників поліції, а не з власної ініціативи. Також зазначив, що сам особисто психотропну речовину «амфетамін» не вживає. До того ж, показав, що знав про те, що ОСОБА_5 сам не продає, але всі, хто з ним працював, знали, що він знає, де можна взяти.
Вказані обставини викликають у суду обґрунтований сумнів у наявності до проведення негласної слідчої (розшукової) дії законних підстав для проведення оперативної закупки у ОСОБА_5 .
Згідно протоколу про результати проведення контролю за вчиненням злочину від 09.04.2021 р., цього дня ОСОБА_6 придбав у ОСОБА_5 два поліетиленові пакети із білою порошкоподібною речовиною, яка, згідно висновку експерта, являється «амфетаміном».
Як встановлено в ході судового провадження, 09.04.2021 р. ОСОБА_6 втретє ( 25.03.2021 р. перший раз, 02.04.2021 р. другий) придбав у ОСОБА_5 психотропну речовину під контролем працівників поліції за аналогічних обставин: ОСОБА_6 на прохання працівників поліції телефонує до ОСОБА_5 , просить його придбати для нього «амфетамін», знаючи, при цьому, що ОСОБА_5 , який сам вживав «амфетамін», особисто збутом не займається, однак знає, де можна взяти дану психотропну речовину.
Про те, що ОСОБА_5 сам вживав «амфетамін» підтверджується також особистими показаннями останнього в судовому засіданні, а також постановою Хмельницького міськрайонного суду від 21.12.2020 р., з якої вбачається, що ОСОБА_5 притягнуто до адміністративної відповідальності за керування транспортним засобом в стані наркотичного сп`яніння ч.1 ст.130 КУпАП.
Після проведення першої оперативної закупки 25.03.2021 р. та встановлення обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення в діях ОСОБА_5 , працівники поліції не затримали його, а повторно, 02.04.2021 р. та 09.04.2021 р. провели оперативні закупки за участі однієї й тієї ж особи ОСОБА_6 , спровокувавши певні дії обвинуваченого, яких би не було вчинено без їхнього втручання.
Ініціатива у діях, які інкримінуються ОСОБА_5 , у кожному випадку належала особі під зміненими анкетними даними ОСОБА_6 , який діяв за вказівкою працівників поліції та особисто телефонував обвинуваченому щодо придбання психотропної речовини. Наведене вище не дає підстав вважати, що злочини, у скоєнні яких обвинувачується ОСОБА_5 , були б вчинені без втручання вказаної особи.
Суд також приймає до уваги, що на момент початку проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо ОСОБА_5 не було об`єктивних та достовірних даних про те, що він уже вчиняє чи готується вчинити злочин, пов`язаний з незаконним обігом наркотичних засобів та/або психотропних речовин. У всякому разі доказів цього суду стороною обвинувачення не надано.
Докази, отримані органом досудового розслідування внаслідок провокації, тобто підбурювання до вчинення злочину, відповідно до практики Європейського суду з прав людини визнаються порушенням гарантованого п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод права особи на справедливий судовий розгляд.
Згідно з визначенням, закріпленим у рішенні Європейського суду з прав людини від 9 червня 1998 р. у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії», підбурювання з боку правоохоронних органів має місце тоді, коли працівники таких органів або особи, які діють за їх вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений.
У справі «Раманаускас проти Литви», в якій заявника було засуджено за одержання хабаря від особи, що співпрацювала з поліцією як таємний агент, Європейський суд з прав людини зауважив, що оскільки доводи заявника про провокацію злочину, які він висловлював протягом усього провадження у справі, не були повністю необґрунтованими, саме прокуратура мала довести, що факту підбурювання не було. У разі відсутності таких доказів національні суди зобов`язані були проаналізувати факти у справі та вжити відповідних заходів, щоб встановити істину, а також з`ясувати, чи мало місце підбурювання. Суд констатував, що національний суд не вжив відповідних заходів, зокрема, навіть не намагався з`ясувати роль кожного з головних дійових осіб, наприклад, причини особистої ініціативи особи, що дала хабар, звернутися до заявника, незважаючи на те, що обвинувальний вирок щодо останнього ґрунтувався на доказах, отриманих внаслідок оскаржуваного ним факту підбурювання.
З урахуванням наведеного, а також критеріїв, визначених Європейським судом з прав людини, суд, перевіривши обставини, що впливають на допустимість доказів, покладених в основу обвинувачення, приходить до переконання, що дії оперативних працівників мають ознаки провокації злочину, тобто цілеспрямованого схиляння обвинуваченого до збуту психотропних речовин з метою отримання доказів.
У справі «Баньян проти Російської Федерації» Європейський Суд з прав людини зазначив, що Конвенція (Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод) не забороняє посилання на інформацію, отриману від анонімних інформаторів, на стадії попереднього розслідування і коли цього вимагає характер злочину. Інша справа - подальше використання їх свідчень судом в якості підстави для визнання винним. Впровадження таємних агентів має бути обмежено і забезпечено відповідними гарантіями, навіть у випадках боротьби з обігом наркотичних речовин. Вимоги справедливого судового розгляду у кримінальних справах, які у статті 6 Конвенції, ведуть до того, що публічні інтереси у сфері боротьби з обігом наркотичних речовин не можуть служити підставою для використання доказів, отриманих в результаті провокації з боку міліції. Якщо злочин було імовірно спровоковано діями таємних агентів, і ніщо не передбачає, що він (злочин) був би скоєний і без будь-якого втручання, то ці дії вже не є діяльністю таємного агента і являють собою підбурювання до вчинення злочину. Подібне втручання (агента) і використання його результатів (агента) у кримінальному процесі можуть призвести до того, що буде непоправно підірваний принцип справедливості судового розгляду.
У рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Раманаукас проти Литви» суд дійшов до висновків, що діяльність негласних агентів усе ж можлива за наявності чітких обмежень та гарантій від зловживань, використання доказів, отриманих унаслідок підбурювання з боку поліції, не можна виправдати суспільним інтересом, оскільки в такому випадку обвинувачений із самого початку може бути позбавлений права на справедливий судовий розгляд справи (п.54); підбурювання з боку поліції має місце й тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (п.55).
Таким чином, докази, отриманні шляхом провокації, а такими у даному кримінальному проваджені є всі докази, отримані в результаті проведення оперативних закупок, не можуть бути використані у судочинстві, оскільки це є порушення п.1 ст.6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод через порушення принципу справедливості.
При цьому, суд також приймає до уваги, що у справі відсутні дані про те, що ОСОБА_5 займався збутом наркотичних засобів та/або психотропних речовин іншим особам, крім тієї, що приймав участь в оперативних закупках.
Вказане підтверджується також відсутністю в справі будь-якої інформації, яка б свідчила про причетність обвинуваченого до протиправної діяльності на протязі періоду з 18.03.2021 р. по 10.05.2021 р., коли на підставі ухвали слідчого судді Хмельницького апеляційного суду від 18.03.2021 р. проводились негласні слідчі (розшукові) дії - втручання в приватне спілкування: зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, а саме мобільного телефона, який використовується ОСОБА_5 , аудіо-, відеоконтроль особи останнього, візуальне спостереження за ним, його поведінкою або тих, з ким він контактує, зняття інформації з електронних інформаційних систем з абонентським номером, що перебуває у користуванні обвинуваченого.
Не отримано жодних підтверджуючих даних щодо зайняття обвинуваченим такими протиправними діяннями й під час проведення обшуку за місцем його проживання.
Дані в судовому засіданні показання свідка зі зміненими анкетними даними ОСОБА_6 на підтвердження винуватості обвинуваченого ОСОБА_5 у вчинені інкримінованих йому правопорушень, суд не приймає до уваги, оскільки вказаний свідок діяв під контролем працівників поліції й саме він підбурював обвинуваченого до вчинення кримінально караних діянь, тому суд вважає його заінтересованим в результаті розгляду справи особою.
Всебічно, повно та неупереджено з`ясувавши встановлені під час кримінального провадження обставини, перевіривши їх доказами, оцінивши ці докази з точки зору їх достовірності, належності, допустимості, а їх сукупність з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття процесуального рішення, суд приходить до висновку, що відповідні працівники поліції через товариша обвинуваченого, який діяв за вказівками правоохоронців, не обмежились пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливали на ОСОБА_5 , схиляючи його до вчинення злочину, передбаченого ч.1,2 ст.307 КК України, а саме до незаконного придбання, зберігання з метою збуту та збуті психотропних речовин, ще й неодноразово, створюючи при цьому всі необхідні умови для вчинення цих злочинів, які в іншому випадку не були би вчинені.
Беручи до уваги те, що усі надані стороною обвинувачення докази на підтвердження винуватості ОСОБА_5 у скоєнні злочинів, передбачених ч.1 ст.307, ч.2 ст.307 КК України, отримані внаслідок підбурювання з боку працівників правоохоронного органу, а також те, що розслідування кримінального провадження до 06.04.2021 р. здійснювалось не уповноваженими на те особами, то суд, з метою забезпечення права на справедливий судовий розгляд справи в розумінні п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, усі докази, надані стороною обвинувачення на підтвердження винуватості ОСОБА_5 у вчиненні вищевказаних кримінальних правопорушень, у відповідності до вимог ст.ст. 87, 89 КПК України, визнає недопустимими.
Сам ОСОБА_5 за цим обвинуваченням підлягає виправданню на підставі п.1 ч.1 ст.373 КПК України,оскільки не доведено, що вчинено кримінальні правопорушення, в яких він обвинувачується.
Обраний ОСОБА_5 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою підлягає скасуванню.
У відповідності до ст.100 КПК України речові докази: - психотропна речовина «амфетамін» підлягає знищенню; - квитанції з терміналу «айбокс» слід зберігати при матеріалах кримінального провадження; мобільний телефон марки «Sony», банківську картку «ПриватБанк» № НОМЕР_1 повернути ОСОБА_5 за належністю.
Вирішити долю вилучених під час затримання ОСОБА_5 грошових коштів в сумі 200 грн. - 2 купюри номіналом 50 грн., 5 купюр номіналом 20 грн., на яких виявлено нашарування речовини, що люмінесціює жовто-зеленим кольором, не представилось за можливе, оскільки стороною обвинувачення не надано підтверджуючих документів щодо їх належності.
Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду від 10.04.2021 р. на мобільний телефон марки «Sony», банківську картку «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , 2 купюри номіналом 50 грн., 5 купюр номіналом 20 грн, скасувати.
Розмір витрат на залучення експертів в кримінальному проваджені складають 4249,7 грн., однак вказана сума не може бути стягнута з обвинуваченого, оскільки відповідно до ч.2 ст. 124 КПК України витрати на залучення експерта стягуються з обвинуваченого у разі ухвалення обвинувального вироку.
Керуючись ст.ст. 368, 370, 371, 373, 374 КПК України, суд
ОСОБА_5 визнати невинуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.307, ч.2 ст.307 КК України, та виправдати його, оскільки не доведено, що вчинено кримінальні правопорушення, в яких він обвинувачується.
Обраний відносно ОСОБА_5 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою скасувати, звільнивши його з-під варти з зали суду негайно.
Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду від 10.04.2021 р. на мобільний телефон марки «Sony», банківську картку «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , 2 купюри номіналом 50 грн., 5 купюр номіналом 20 грн, скасувати
Речові докази: - психотропна речовина «амфетамін» - знищити;
- квитанції з терміналу «айбокс» зберігати при матеріалах кримінального провадження;
- мобільний телефон марки «Sony», банківська картка «ПриватБанк» № НОМЕР_1 повернути ОСОБА_5 за належністю.
На вирок може бути подана апеляція до Хмельницького апеляційного суду через Хмельницький міськрайонний суд протягом 30 днів з дня його проголошення.
Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Копію вироку суду негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору, а інші учасники судового провадження мають право отримати копію вироку в суді.

Суддя