19.05.2021
Справа №359/1082/17
Провадження №1-кп/359/103/2021
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 травня 2021 м. Бориспіль

Бориспільський міськрайонний суд Київської області у складі:

Головуючого судді ОСОБА_1 ,

при секретарях судового засідання ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі:

прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду з технічною та відео фіксацією, кримінальне провадження №0001921, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 21.09.2016, що надійшло до суду з обвинувальним актом за обвинуваченням:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Моршин, Львівської області, громадянина України, українця, з вищою освітою, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, раніше не судимого, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,

в с т а н о в и в:
31.01.2017 ОСОБА_7 пред`явлено обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України.

Згідно з обвинувальним актом, у невстановлені дату та час у ОСОБА_7 , який перебував у приміщенні квартири АДРЕСА_3 , що належить ОСОБА_10 , де ОСОБА_7 тимчасово проживав, виник злочинний умисел, направлений на незаконне придбання та подальше зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - канабісу без мети збуту.

Реалізуючи свій злочинний умисел, точної дати та часу не встановлено, ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні квартири АДРЕСА_3 , власноручно та одноособово вніс у грунт, що містився у полімерному горщику, насіння коноплі, який помістив на балконі вищевказаної квартири.

Після того, як насіння конопель проросло та виросло, ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - канабіс, без мети збуту, перебуваючи на балконі квартири АДРЕСА_3 , знаючи властивості та способи вживання наркотичних засобів, діючи з умислом, направленим на незаконне придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - канабісу, без мети збуту, підійшов до рослини коноплі і зірвав частину листя, тим самим незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, для власного вживання без мети збуту.

Відразу ж після цього, ОСОБА_7 , продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, незаконно придбаний вищевказаним способом особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений канабіс, переніс до однієї з кімнат квартири та залишив його висихати, тим самим почав незаконно зберігати вказаний наркотичний засіб для власного вживання без мети збуту.

20.09.2016, приблизно о 22 годині 20 хвилин, працівниками Бориспільського ВП ГУНП в Київській області, у порядку ч. 3 ст. 233 КПК України, у присутності двох понятих, було проведено обшук квартири АДРЕСА_3 , у ході якого виявлено та вилучено пакет білого кольору з полімерного матеріалу, у середині якого знаходилася суха речовина рослинного походження зеленого кольору.

Згідно з висновком експерта №72/8 від 30.01.2017, представлена на експертизу речовина рослинного походження зеленого кольору являє собою особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс. Загальна маса канабісу, у перерахунку на суху речовину, становить 12,097 г.

Відповідно до Списку № 1 «Особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено» Таблиці І Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 № 770, канабіс - є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено.

Зазначені дії ОСОБА_7 кваліфіковані органом досудового розслідування за ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, виготовлення та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонений - канабісу без мети збуту.

Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 у пред`явленому обвинуваченні і вчиненні інкримінованого йому злочині своєї вини не визнав повністю, категорично оспорював факт зберігання в квартирі наркотичних засобів, вказав, що знімав вказану квартиру разом з дружиною та сином протягом півторароку. За три дні до вказаних подій, йому зателефонував син та повідомив, що в квартирі знаходиться якась жінка, як потім він зрозумів, це була дружина власника квартири. Йому повідомили про підвищення оплати за квартиру, в іншому випадку необхідно терміново її залишити. 20.09.2016, у вечірній час він повернувся додому, де біля вхідних дверей його чикали працівники поліції, власник квартири та його дружина. Зайшовши в квартиру, працівники поліції, в кількості семи чоловік, близько півтори години проводили обшук його речей та приміщень, а потім запросили двох понятих. Де взялися пакунки з канабісом та вазон з такою ж рослиною, йому не відомо. Сам він дані речі не зберігав. Вазон з рослиною канабіса він взагалі не бачив. Поняті були запрошені, коли працівники поліції все склали на столі. Після огляду його повезли до поліції, де через п'ять хвилин відпустили та повідомили, щоб він залишив дану квартиру. Слідчий йього взагалі не викликав та жодних документів не вручав. Про кримінальне провадження він дізнався з повістки до суду.
При розгляді кримінального провадження в межах пред`явленого обвинувачення ОСОБА_7 , безпосередньо допитавши обвинуваченого, свідків, вивчивши письмові докази на які посилався прокурор, вивчивши всі матеріали кримінального провадження, провівши дебати, у яких прокурор просив ОСОБА_7 визнати винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, а захисник та обвинувачений, який не визнавав своєї вини у вчиненні даного злочину, просили його виправдати, оцінивши зібрані у справі докази в їх сукупності, в результаті повного, об`єктивного і всебічного їх дослідження в судовому засіданні, суд дійшов висновку, що не встановлені достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_7 в суді у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Судом були допитані свідки обвинувачення, які на думку прокурора, підтверджують винуватість ОСОБА_7 в інкримінованому йому злочині.

Так, допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_11 показав, що у 2016 році, точної дати не пам`ятає, він разом із товаришем ОСОБА_12 , ішли до будинку ОСОБА_11 . До них підійшов незнайомий чоловік, який запросив їх бути понятими під час проведення обшуку в квартирі, що розташована в АДРЕСА_4 , на що вони погодилися. Прибувши до вказаної квартири, свідок побачив 2-3 слідчих та 5 працівників поліції. На столі, якому саме, свідок не пам`ятає, лежали розкладені рослини. Частина розслин лежала на столі, інша частина рослин знаходилася у якійсь ємності. Він не чув, що говорив обвинувачений з приводу знайдених заборонених речей. Моменту вилучення речей ОСОБА_11 не бачив, а прибувши до квартири, побачив рослинну речовину, розкладену на столі. Усе було знайдено до його приходу. Такі рослини слідчий описував та заносив до протоколу, який він та інший понятий підписали. Яким чином у обвинуваченого вилучались речі, він не пам`ятає. У квартирі обвинуваченого свідок знаходився близько 15-20 хв., поки слідчий щось писав. Як йому пояснили, була підозра у зберігання заборонених речей. Свідок звернув увагу на рослину, що росла із горщика. Пояснити, чи то конопля, чи декоративна розслана, він не може. Чи підписували протокол обвинувачений та слідчий, він не пам`ятає. Речові докази працівники поліції упаковували у декілька полімерні пакети. Яким чином запаковували і те, щоб він розписувався на таких пакетах, не пам`ятає. Через рік до свідка зателефонував слідчий та запропонував зустрітися із приводу даної справи. Він погодився і зустрівся із слідчим на вулиці, біля приміщення поліції. Будь-яких документів він того дня не підписував, однак змісту розмови зі слідчим він не пам`ятає. Чи підписував він по даній справі будь-які інші документи, окрім протоколу обшуку, не пам`ятає. Зміст протоколу обшуку він не пам`ятає, але на момент підписання вфн перечитував протокол.

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_12 показав, що у 2016 році, точної дати не пам`ятає, він разом із товаришем ОСОБА_11 , ішли до будинку останнього. На вулиці до них підійшов працівник поліції та запросив бути понятими. Він та його ОСОБА_11 погодилися. Зайшовши до квартири, він побачив близько трьох поліцейських та обвинуваченого. У квартирі було 2 кімнати, із однієї кімнати виходив балкон, на якому він і знаходився увесь час. ОСОБА_12 не пам`ятає, чи роз`яснювали працівники поліції йому права та із приводу яких обставин він перебував у даній квартирі. Які предмеи та яким чином вилучали працівники поліції, а також, чи опечатували знайдене, він не пам`ятає. Де саме та які речі лежали, що вилучалися, не пам`ятає. Пригадує лише вазон, який помістили до мусорного целофанового пакету. Він не пам`ятає, чи надавали йому розписуватися на бумажняних бірках під час пакування вазону. ОСОБА_12 пам`ятає, що підписав протокол перший та вийшов, тому не може повдомити, чи підпусували даний протокол слідчий та обвинувачений. Він не чув, чи пояснював щось обвинувачений під час вилучення вазону. Його ніхто до слідчого не викликав. Він зауважив, що протокол допиту його як свідка не підписував. Понятим свідок був декілька разів.

Судом було безпосередньо досліджено письмові докази сторони обвинувачення, які, на думку прокурора, доводять вину ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, а саме:

- рапорт поліцейського УПП у м. Борисполі Департаменту патрульної поліції капрала поліції ОСОБА_13 від 20.09.2016 (т.1 а.с.80);

- заява ОСОБА_10 про надання згоди працівникам поліції на проведення огляду (т.1 а.с.81);

- протокол огляду від 20.09.2016 із фотоілюстрацією (т.1 а.с.82-85), відповідно до якого, у період часу з 22.20 год. до 23:15 год., що відображено олівцем, старшим слідчим Бориспільського ВП ГУ НП в Київській області ОСОБА_14 , у присутності понятих ОСОБА_11 та ОСОБА_15 , проведено огляд приміщення квартири за адресою: АДРЕСА_5 . Входом до приміщення являються металеві двері, які на час огляду відчиненні. У квартирі маються три кімнати, кухоне приміщення, санвузол та два балкони. При огляді коридору №1, зліва направо встановлено, що під лівою стіною знаходиться металева полиця для взуття, на поверхні якої знаходиться два пластмасових бутлі, між якими знаходиться предмет, схожий на бейсбольну биту. Праворуч від полиці знаходиться деревяна прихожа. При огляді вказаної прихожої, на полиці, виявлено пусті посадкові талони АК BELAVIA Belavusian Aivlines. Далі огляд переноситься до кімнати №2. Під час огляду вказаної кімнати встановлено, що зліва направо розташовано по лівій стіні деревяний стіл, на поверхні якого знаходиться дзеркало. Праворуч від зеркала знаходиться деревяна стінка з полицями. При огляді вказаної полиці, на її поверхні, виявлено наступні предиети: дитячі іграшки; предмет схожий на костет; електронний кальян; паспорт гр. Туречинни НОМЕР_1 , на імя ОСОБА_16 ; паспорт гр. Туречинни НОМЕР_2 , на імя ОСОБА_17 ; паспорт гр. Туречинни НОМЕР_3 , на імя ОСОБА_18 . Праворуч від полиці знаходиться деревяний стіл, на поверхні якого знаходиться ноутбук марки Samsung чорного кольору. Навпроти входу до кімнати №2 знаходиться балкон. Під час огляду балкону, праворуч від вхідних дверей, знаходиться вазон з рослиною зеленого кольору, обіг якої заборонено. Ліворуч, на підлозі, знаходиться вазон з землею. Під час огляду вказаного вазону виявлено часткові залишки речовини рослиного походження зеленого кольору, обіг якої заборонено. Далі огляд переноситься до кімнати №3. Під час огляду кімнати встановлено, на підвіконні виявлено пакет білого кольору, у якому знаходиться речовина рослиного походження зеленого кольору, обіг якої заборонено. При огляді кімнати №4, встановлено, що зліва направо розташовані: боксерська груша, спортивна стінка, навпроти якої знаходиться полиця. При огляді вказаної полиці виявлено полімерний пакети, у яких знаходиться бурштинові вироби, а саме, кульки.

Під час огляду вилучено: білий паперовий конверт у якому знаходиться речовина зеленого кольору рослиного походження обіг якої заборонено; вазон з рослиною зеленого кольору обіг якої заборонено; предмет схожий на кастет; чорна сумка із затяжними ремінцями, у якій знаходиться пакет з полімерними пакетами, що містять предмети, схожі на бурштинові вироби;

- копія ухвали слідчого судді Бориспільського міськрайнного суду Київської області від 23.09.2016 (т.1 а.с.86-87), якою у кримінальному провадженні № 0001921 надано слідчому СВ Бориспільського ВП ГУ НП в Київській області ОСОБА_19 дозвіл на проведення обшуку у квартирі АДРЕСА_3 , яка перебуває у приватній власності ОСОБА_10 , та в якій постійно проживає гр. ОСОБА_7 , з метою збереження та долучення до матеріалів кримінального провадження речових доказів, що мають важливе значення для досудового слідства;

- висновок експерта № 72/8 від 31.01.2017, на підставі постанови слідчого Бориспільського ВП ГУ НП в Київській області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_19 від 15.12.2016 (т.1 а.с.88), наданого кандидатом фармацевтичних наук ОСОБА_20 (т.1 а.с.89-92), з якого вбачається, що надана на досліджена суха речовина рослиного походження зеленого кольору, масою 13,33 г. (об.№1) є канабісом. Канабіс особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено. Загальна маса канабісу (в перерахунку на суху речовину), на момент проведення експертного дослідження, становить 12,097 г. Надана на дослідження рослина (об. №2) відноситься до рослин роду коноплі. Рослини роду (Cannabis) (рослини будь-якого виду роду канабіс) є рослинами, які містять наркотичні засоби та психотропні речовини і обіг яких допускається для промислових цілей;

- протокол допиту свідка ОСОБА_12 від 27.01.2017 (т.1 а.с.95-98);
- протокол допиту свідка ОСОБА_11 від 26.01.2017 (т.1 а.с.99-102);
- повідомлення про підозру ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України від 31.01.2017 (т.1 а.с.103-106, 107-111);
- протокол допиту підозрюваного ОСОБА_7 від 31.01.2017 (т. 1 а.с.112-114);
- дорученя про надання доступу до матеріалів кримінального провадження від 31.01.2017 (т. 1 а.с.119);

- повідомлення про завершення досудового розслідування від 31.01.2017 (т.1 а.с.120);
- протокол про надання доступу до матеріалів (додаткових матеріалів) досудового розслідування від 31.01.2017 та розписку про отримання копії обвинувального акту та реєстру матеріалів досудового розслідування від 31.01.2017 (т. 1 а.с.121-123).

Також, у судовому засіданні судом були досліджені докази, що посвідчують та характеризують особу обвинуваченого, процесуальні витрати у справі, речові докази та письмові докази, надані стороною захисту.

При цьому, долучені прокурором документи - рапорти поліцейського УПП у м. Борисполі ДПП в Київській області, супровідні, запити, повідомлення та доручення в силу положень ст. 86 КПК України, суд не приймає як належні докази обставин, що підлягають доказуванню у даному кримінальному провадженні. Як вважає суд, дані документ мають для працівників правоохоронних органів лише внутрішній інформативний характер щодо обставин вчинення кримінального правопорушення. Крім того, проведення будь-якої слідчої або негласної (розшукової) дії фіксуються протоколом, а не супровідними, рапортами та дорученнями.

Разом із цим, відповідно до змісту частини першої статті 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, хоча й може мати значення при оцінці допустимості доказу, зафіксованого в висновку експерта. Частиною другою даної статті передбачено, що процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Отже, у розумінні ст. 84 КПК України ухвали Бориспільського міськрайонного суду Київської області та повідомлення про підозру від 31.01.2017 не є доказами, а тому суд оцінює їх критично.

Приєднані стороною обвинувачення до матеріалів справи протоколи слідчих дій, а саме: протоколи допиту свідків, підозрюваного, з огляду на те, що в цих протоколах містяться показання підозрюваного, свідків, які суд безпосередньо не сприймав під час судового засідання, ці показання були надані слідчому під час досудового розслідування, враховуючи положення ч. 4 ст. 95 КПК України про те, що суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору або посилатися на них, судом дані докази оцінюються критично та не приймаються до уваги.

Зважаючи на наведені вище докази, зібрані сторонами в порядку ст. 93 КПК України, вони підлягають оцінці судом на їх відповідність, допустимість та належність для відповідного висновку про доведеність чи недоведеність вини обвинуваченого, у порядку ст. 89 КПК України.

Так, з показань свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_15 вбачається, що в той момент, коли вони зайшли до квартири, у ній, окрім ОСОБА_7 , перебували працівники поліції та якийсь чоловік. Вказані показання свідків повністю узгоджуються з показами обвинуваченого, у яких він зазначив, що під час проведення огляду 20.09.2016 в приміщенні квартири АДРЕСА_3 , перебував власник квартири ОСОБА_10 , який зайшов отримати оплату за квартиру.

Тому з огляду на вищезазначені докази судом встановлено, що під час проведення досудового розслідування вказаного кримінального провадження, достовірно було відомо, що на момент проведення огляду в приміщенні квартири АДРЕСА_3 , обвинувачений знаходився не один, а разом зі власником квартири ОСОБА_10 .

При цьому, прокурором заявлено та судом задоволено клопотання про допит свідка ОСОБА_10 зі сторони обвинувачення, який раніше не допитувався на досудовому слідстві і не був вказаний в реєстрі матеріалів досудового розслідування, присутність якого під час судового розгляду, згідно ч. 3 ст. 23 КПК України, сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом. У той же час, не зважаючи на те, що ухвалою суду прокурору було встановлено строк виклику вказаного свідка, але прокурором його явка забезпечена не була, суд вважає вичерпаними всі можливості отримання доказів по кримінальному провадженню, щодо допиту свідка обвинувачення ОСОБА_10 .

Отже, допитавши обвинуваченого, свідків, дослідивши надані стороною обвинувачення та стороною захист докази, керуючись ст.129 Конституції України, ст.ст. 17, 22, 23 КПК України щодо презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини поза розумним сумнівом, змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, забезпечуючи, відповідно до вимог ст. 321 КПК України, здійснення учасниками кримінального провадження їхніх процесуальних прав і виконання ними обов`язків, спрямувавши судовий розгляд на забезпечення з`ясування всіх обставин кримінального провадження, надавши сторонам кримінального провадження можливість подання ними до суду доказів, самостійного відстоювання стороною обвинувачення та стороною захисту їхніх правових позицій, провівши судовий розгляд у відповідності до вимог ст. 337 КПК України лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення, відповідно до обвинувального актау, суд приходить до висновку про необхідність виправдування обвинуваченого ОСОБА_7 за висунутим йому обвинуваченням з наступних підстав.

Відповідно до ст. 2 КК України підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом.

Склад злочину - це сукупність встановлених у кримінальному законі об`єктивних та суб`єктивних ознак, які визнають вчинене суспільно небезпечне діяння як злочин, тобто включає в себе наступні елементи: об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт та суб`єктивна сторона.

Так, обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0001921, внесеного до ЄРДР 21.09.2016, відносно ОСОБА_7 , складений та підписаний 04.03.2019 прокурором групи прокурорів у кримінальному провадженні прокурором Бориспільської місцевої прокуратури ОСОБА_21 .

Він містить, відповідно до ст. 291 КПК України, виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) Закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Судом у підготовчому судовому засіданні не встановлені підстави для повернення зазначеного обвинувального акта прокурору.

Згідно з ч. 5 ст. 9 КПК України кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Відповідно до п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Згідно з обвинувальним актом, дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 1 ст. 309 КК України, за придбання, виготовлення та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонений - канабісу без мети збуту.

При цьому, суд враховує оцінку доказів сторони обвинувачення щодо наявності, на думку прокурора, складу злочину в діях ОСОБА_7 , у тому числі, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України.

У відповідності до практики Європейського суду з прав людини, яка вказує на необхідність оцінювати докази керуючись критерієм доведення "поза розумним сумнівом", п. 53 рішення ЄСПЛ у справі "Федорченко та Лозенко проти України" від 20.09.2012, таке доведення може випливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних не спростованих презумпцій щодо фактів. Також має враховуватися якість доказів, включаючи те, чи не ставлять обставини, за яких вони були отримані, під сумнів їхню надійність та точність (п. 86 рішення ЄСПЛ від 11.07.2013 у справі "Вєренцов проти України").

Відповідно до принципу диспозитивності, закріпленому в ст. 26 КПК України, сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом. Суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом.

У ст. 91 КПК України встановлено, що у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат.

Згідно з ч. 2 ст. 91 КПК України доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

У частині 2 ст. 17 КПК України закріплено, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Всебічно дослідивши всі обставини кримінальної справи та оцінивши кожний зібраний під час досудового розслідування доказ з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупність доказів обвинувачення з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд дійшов висновку про те, що їх не можна покласти в основу обвинувального вироку, оскільки частина із них здобута з грубим порушенням норм чинного законодавства, а інші - як самі по собі, так і в сукупності - прямо чи опосередковано не підтверджують існування обставин, про які зазначено в обвинувальному акті.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

У статті 85 КПК України закріплено, що належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Відповідно до ч. 1 ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Критеріями допустимості доказів є: належне процесуальне джерело (ч. 2 ст. 84 КПК містить вичерпний перелік процесуальних джерел доказів, який розширеному тлумаченню не підлягає); належний суб`єкт збирання доказів (докази можуть бути зібрані тільки тими суб`єктами, які згідно з нормами КПК мають на це право); належна процесуальна форма (встановлений КПК порядок здійснення кримінального провадження в цілому і проведення окремих процесуальних дій).

Отже, допустимість доказів, як ознака їх якості, визначається нормами кримінального процесуального закону.

Відповідно до вимог ст. 89 КПК України суд вирішує питання допустимості доказів в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення.

Європейський суд з прав людини, ухвалюючи рішення у справах "Шенк проти Швейцарії" від 12.07.1988 року, "Тейксейра де Кастро проти Португалії" від 09.06.1998 року, "Яллог проти Німеччини" від 11.07.2006 року, "Шабельник проти України" від 19.02.2009 року, зазначав, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази, а порядок збирання доказів, передбачений національним правом, має відповідати основним правам, визнаним Конвенцією, а саме: на свободу, особисту недоторканість, на повагу до приватного і сімейного життя, на недоторканість житла тощо.

З рішення Конституційного Суду України №12рп/2011 від 20.10.2011 слідує, що визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог Кримінально-процесуального кодексу. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Як зазначалося вище, суд, безпосередньо дослідивши наведені вище докази сторони обвинувачення у їх сукупності, давши їм належну оцінку, відповідно до вимог ст. 94 КПК України, дійшов до наступного висновку.

У відповідності зі ч. 2 ст. 235, ст. 237 КПК України огляд проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб. Огляд проводиться на підставі ухвали слідчого судді.

Верховний Суд у постанові від 5 лютого 2019 року (справа № 754/12820/15-к) зазначив, що відповідно до статті 94 КПК суд, який розглядає обвинувачення по суті, зобов`язаний оцінити кожен доказ, серед іншого, й з точки зору його допустимості. Якщо сторони ставлять під сумнів, що обставини, за яких доказ було отримано, відповідають вимогам закону, суд зобов`язаний переконатися, чи не порушені правила його допустимості, у тому числі, чи дотримана належна процедура та гарантії, надані учасникам процесу. Законодавець наділяє суд, що встановлює факти, широкими повноваженнями при дослідженні та оцінці доказів, визначаючи у частині 2 статті 94 КПК, що жоден доказ не має для суду наперед встановленої сили. Таким чином, докази та/або інформація, що стали підставами для надання слідчим суддею дозволу на проведення слідчих дій, не виключаються законодавцем із числа тих обставин, які має дослідити суд під час оцінки доказів, оскільки ці обставини можуть мати важливе, - іноді вирішальне - значення для допустимості доказів. Якщо визнати, що суд не вправі досліджувати ці обставини, це призвело б до ситуації, що докази, отримані на підставі ухвали слідчого судді, наперед вважалися б допустимими, що суперечить засаді, втіленій у частині 2 статті 94 КПК. Тому, суд дійшов до висновку, що з метою оцінки доказів, який встановлює факти, наділений повноваженнями досліджувати усі обставини, які можуть вплинути на його висновок про допустимість доказів, у тому числі і обґрунтованість ухвал слідчого судді, постановлених під час досудового розслідування.

Вирішуючи питання допустимості доказів, отриманих в результаті проведеного слідчим огляду від 20.09.2016, суд вважає за необхідне проаналізувати питання законності звернення слідчим до слідчого судді із клопотанням про проведення огляду, а також дотримання слідчим порядку проведення зазначених слідчих дій, оскільки стороною захисту ставиться під сумнів законність дій слідчого при проведенні огляду. При оцінці зазначених фактичних обставин суд виходить з наступного.

Так, згідно із ч. 1 ст. 30 Конституції України не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду. Такі ж гарантії закріплені й у ст. 13 КПК України.

Відповідно до ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Європейський суд з прав людини у п. 72 рішення у справі "Ратушна проти України" від 2 грудня 2010 року, заява №17318/06, наголосив, що коли держави вважають за необхідне вдаватися до таких заходів як обшуки (огляду) житлових приміщень, з метою отримання доказів факту вчинення правопорушень, Суд буде оцінювати, чи були підстави, наведені для виправдання таких заходів, відповідними та чи було дотримано принцип пропорційності. Суд також буде вивчати наявність у національному законодавстві ефективних гарантій від зловживань та свавілля та перевіряти, як ці гарантії працюють в окремому випадку, який розглядається. Критерії, які слід брати до уваги в цьому контексті (але не обмежуватись ними), - це спосіб та обставини, за яких було ухвалено судове рішення про проведення обшуку, інші докази, доступні на той час, а також зміст та обсяг рішення суду. При цьому особлива увага має приділятись гарантіям, застосованим з метою обмежити розумними рамками вплив цього заходу (див. рішення у справі "Бак проти Німеччини" (Buck у. Germany), пункти 44-45).

Згідно з ч. 1 ст. 104 КПК України у випадках, передбачених цим Кодексом, хід і результати проведення процесуальної дії фіксуються у протоколі.

У ході судового розгляду встановлено, що огляд у квартирі АДРЕСА_3 , відповідно до протоколу огляду (т.1 а.с.82-85), було проведено старшим слідчим Бориспільського ВП ОСОБА_14 20.09.2016 у присутності понятих ОСОБА_11 та ОСОБА_15 .

Разом із цим, з матеріалів кримінального провадження (а саме: витягу з ЄРДР, рапорту поліцейського УПП м. Бориспіль капрала поліції ОСОБА_13 , дозволу на огляд помешкання, за підписом ОСОБА_10 , показань свідків - понятих ОСОБА_11 та ОСОБА_15 ) беззаперечно вбачається, що при огляді були присутні та брали участь і інші особи: працівники поліції (зокрема - члени СОГ), обвинувачений ОСОБА_7 та власник квартири ОСОБА_10 .

Вказані показання свідків повністю узгоджуються і з показаннями обвинуваченого ОСОБА_7 , який зазначив, що огляд проводило декілька працівників правоохоронних органів. та показаннями свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_15 .

У постанові Верховного Суду від 29.01.2019, справа № 466/896/17, провадження № 51-7795 км 18, за результатами касаційного розгляду колегія суддів дійшла наступного висновку,що за змістом ч. 1 ст. 236 КПК виконання ухвали слідчого судді про дозвіл на обшук (огляд) житла чи іншого володіння особи покладається особисто на слідчого чи прокурора. З метою одержання допомоги з питань, що потребують спеціальних знань, слідчий, прокурор для участі в обшуку (огляді) мають право запросити спеціалістів, однак це не звільняє їх від обов`язку особистого виконання обшуку (огляду). У випадку проведення обшуку (огляду) іншими особами, окрім слідчого чи прокурора, вказане слід вважати суттєвим порушенням умов обшуку (огляду), а результати обшуку (огляду), у відповідності з вимогами ст. ст. 86, 87 КПК, не можуть бути використані при прийнятті процесуальних рішень і на них не може посилатися суд при ухваленні обвинувального вироку як на доказ.

Як вбачається зі змісту протоколу огляду 20.09.2016, у ньому відсутні відомості про перебування вищезазначених осіб під час проведення вказаної слідчої дії, і вказаний протокол ними не підписаний як учасниками вказаної процесуальної дії, що однозначно свідчить про порушення правил складання протоколу слідчої (розшукової) дії - огляд, а тому викликає у суду сумніви у дійсності та вірогідності викладених у вказаному протоколі відомостей.

Окрім того, суд звертає увагу, що огляд проводився за участю осіб, які є працівниками оперативних підрозділів, та не відносяться, згідно п. 25 ч. 1 ст. 3 КПК України, до учасників кримінального провадження, а тому не могли бути запрошені слідчим для проведення огляду житла чи іншого володіння особи, відповідно до ч. 1 ст. 236 КПК України. Письмове доручення слідчого на їх залучення до відповідної слідчої дії, як того вимагають ст.ст. 40, 41 КПК України, матеріали кримінального провадження не містять. Присутність у квартирі інших працівників правоохоронних органів свідчить про порушення права громадянина ОСОБА_7 на недоторканість житла, передбаченого ч. 1 ст. 30 Конституції України.

Суд звертає увагу, що в протоколі огляду від 20.09.2016 відсутній підпис слідчого, який, відповідно до відомостей, унесених до нього, проводив огляд. У протоколі містяться підписи лише понятих.

Таким чином, зі змісту вказаного вище протоколу огляду вбачається, що він складений із порушенням ст. 104 КПК України і є недопустимим доказом, оскільки не містить відомості про всіх осіб, які були присутні під час проведення процесуальної дії (прізвища, імена, по батькові, дати народження, місця проживання), а також не містить підпису, слідчого який складав протокол і письмових пояснень останнього про причини його відмови від підписання протоколу.

До протоколу огляду долучений додаток у вигляді фото-таблиці. Між тим, у протоколі огляду відсутні відомості про використання технічних засобів під час проведення слідчої дії, а у самому додатку не зазначено дати та місця виготовлення, не зазначено відомостей про особу, яка його виготовляла, та відсутні будь-які підписи, що унеможливлює можливість взагалі зробити висновок про належність даних, зафіксованих у фото таблиці, саме до проведення процесуальної дії - огляду приміщення за адресою: АДРЕСА_5 від 20.09.2016.

Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів. У ст. 86 КПК визначено, що доказ вважається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому Кодексом. Отже, недотримання цього порядку є визначальним при вирішенні питання про недопустимість цього доказу.

Із системного аналізу чинного кримінального процесуального законодавства України вбачається, що допустимість доказу визначається, насамперед, його надійністю (достовірністю), для чого потрібно знати джерело походження інформації, можливість її перевірки й спростування. Вважається, що до критеріїв допустимості слід віднести етичність тактичних прийомів, за допомогою яких одержано ці фактичні дані, їх одержання суб`єктом, який має право проводити процесуальні дії. Зміст фактичних даних повинен бути надійним та при їх отриманні повинна бути дотримана відповідна процесуальна форма. Дотримання процесуальної форми отримання доказу як установленого кримінальним процесуальним законом порядку, що забезпечує можливість перевірки процесу його отримання, і робить доказ допустимим.

Встановлено, що огляд у вищезазначений квартирі проводився в рамках розслідування кримінального провадження, відомості про яке були внесені 21.09.2016 до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001921 за ч. 1 ст. 309 КК України.

Відповідно до ч. 7 ст. 223 КПК України слідчий, прокурор зобов`язаний запросити не менше двох незаінтересованих осіб (понятих) для пред`явлення особи, трупа чи речі для впізнання, огляду трупа, у тому числі пов`язаного з ексгумацією, слідчого експерименту, освідування особи. Винятками є випадки застосування безперервного відеозапису ходу проведення відповідної слідчої (розшукової) дії. Поняті можуть бути запрошені для участі в інших процесуальних діях, якщо слідчий, прокурор вважатиме це за доцільне. Обшук або огляд житла чи іншого володіння особи, обшук особи здійснюються з обов`язковою участю не менше двох понятих незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої (розшукової) дії.

У той же час, допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_15 показали, що вони були запрошені до квартири, у якій вже знаходилися працівники поліції, а речі, на той час, були вже вилучені та лежали окремо на столі. Вони лише чекали, коли слідчий складе протокол, який потім підписали. Тобто, поняті ОСОБА_11 та ОСОБА_15 не були присутні з самого початку проведення огляду від 20.09.2016. Вони не були очевидцями всіх подій, які передували моменту складання протоколу за їх участю, що ставить під розумний сумнів результат слідчої дії за їх участі, оскільки вказані особи та проставленні їх підписи на протоколі огляду, не засвідчують законність проведених слідчої дії, що можуть підтвержувати відповідність відомостей про хід огляду зазначених у протоколі - реальним подіям.

Так, наявність вищезазначених обставин у їх сукупності, свідчить про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону при збиранні доказів у кримінальному провадженні, які стали підставою для звернення слідчого із клопотанням про легалізацію огляду до слідчого судді, тобто підставою звернення до слідчого судді стали недопустимі докази.

Згідно встановленої практики Європейського суду, даючи оцінку доказам, слід звернути увагу на те, що наявність законодавчої підстави не є достатньою для здійснення втручання в права особи, гарантовані Конвенцією. У кожному випадку має бути зрозуміло, яка мета переслідується, чого хочуть досягти таким втручанням, а також, чи дотримано балансу між суспільним та приватним інтересами.

Більш того, розгляд питання про надання дозволу на проведення огляду відбувається без сторони захисту, яка під час досудового розслідування не може оспорити обґрунтованість ухвали слідчого судді. Така можливість з`являється у сторони захисту лише під час розгляду в суді обвинувачення по суті. Тому сторона захисту має право на цій стадії процесу поставити під сумнів докази, отримані, на підставі ухвали слідчого судді, що ґрунтується на недопустимих доказах, адже у протилежному випадку, позбавлення цього права призведе до істотного порушення рівності сторін у процесі, що суперечитиме частині 2 ст. 22 КПК України та частині 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.

Враховуючи вищевикладене, з урахуванням положень ст. 62 Конституції України про те, що усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, суд приходить до висновку, що протокол огляду від 20.09.2016, проведний у відсутності понятих, має бути виключеним із числа доказів як недопустимий доказ.

Таким чином, суд приходить до переконання, що в ході судового розгляду було встановлено грубе порушення норм КПК України, зокрема, але не обмежуючись недотримання вимог ст. ст. 104, 223, 237 КПК України, у тому числі, документи проти ОСОБА_7 та слідча дія у виді протоколу огляду від 20.09.2016, які стали підставою для звернення до слідчого судді з клопотанням про проведення огляду за адресою: АДРЕСА_5 , отримані з численними порушеннями вимог кримінального процесуального законодавства, унаслідок істотного порушення прав і свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України; проведення слідчої дії слідчим, який не визначався керівником органу для проведення досудового розслідування даного кримінального провадження, а також, його подальше звернення до слідчого судді із клопотання про проведення огляду, тому, відповідно до вимог ст. 86 КПК України, є недопустимими доказами, і дані, які містяться в протоколі огляду, не можуть бути використані при прийнятті процесуального рішення і на них не може посилатись суд при ухваленні судового рішення.

Окрім того, згідно п. 9 Інструкції про порядок вилучення, обліку, зберігання та передачі речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна органами дізнання, досудового слідства і суду, затвердженої спільним наказом від 27.08.2010 №51/401/649/471/23/125 Генерального прокурора України, Міністерства внутрішніх справ України, Державної податкової адміністрації України, Служби безпеки України, Верховного Суду України, Державної судової адміністрації України, усі вилучені предмети, цінності і документи пред`являються понятим та іншим учасникам слідчої дії. У необхідних випадках зазначені об`єкти упаковуються для уникнення їх пошкодження, неконтрольованого доступу до них та забезпечення зберігання слідів (мікрослідів), які є на них, з доданням бірок, посвідчених відповідними написами і підписами особи, у якої вилучено речі, понятих, слідчого, працівника органу дізнання, прокурора, працівника апарату суду, які скріплюються печаткою відповідного органу, про що зазначається в протоколі. Тобто, з даних норм законодавства слідує, що до складу слідчої (розшукової) дії обшуку, входять, також, дії щодо належного упакування речей і документів, які вилучаються за результатами її проведення, із обов`язковим внесенням цих відомостей до протоколу.

Також, відповідно до п. 3, 4 розділу "Загальні положення" Порядку зберігання речових доказів стороною обвинувачення, їх реалізації, технологічної переробки, знищення, здійснення витрат, пов`язаних з їх зберіганням і пересиланням, схоронності тимчасово вилученого майна під час кримінального провадження, що затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 19.11.2012 №1104, речові докази, за винятком документів, що зберігаються разом з матеріалами кримінального провадження, повинні бути належним чином упаковані та опечатані. Спосіб упаковки повинен забезпечувати неможливість підміни або зміни вмісту без порушення її цілісності та схоронність вилучених (отриманих) речових доказів від пошкодження, псування, погіршення або втрати властивостей, завдяки яким вони мають доказове значення.

У той же час, як вбачається зі змісту протоколу огляду від 20.09.2016, у ньому вказано, лише, що під час огляду вилучено речі, із перерахуванням найменування таких речей. Однак, будь-які відомості з приводу того, чи поміщуються вказані речі до спецпакетів, яким чином вони упаковані, чи засвідчені вони підписами понятих, слідчого, чи опечатані печаткою відповідного органу досудового розслідування, у протоколі огляду відсутні.

Отже, установлено, що вилучення речей під час проведення огляду 20.09.2016, які в подальшому були визнані речовими доказами, здійснено слідчим з грубим порушенням вищезазначених вимог КПК України, що є неприпустимим. Це, у свою чергу, свідчить про те, що органом досудового розслідування речові докази у вказаному провадженні були отримані з порушенням порядку, встановленого КПК України, оскільки не було належним чином забезпечено належне їх вилучення та збереження з метою уникнення неконтрольованого доступу до них, а тому, відповідно до вимог ст. 86 КПК України, вони є недопустимими доказами.

Ці обставини в сукупності однозначно вказують на те, що слідча дія огляд, проведена з істотним та очевидним порушенням порядку її проведення.

Таким чином, оскільки основний доказ - протокол огляду від 20.09.2016 здобутий унаслідок істотного порушення гарантій отримання доказів, передбачених Конституцією України, міжнародними договорами щодо прав та свобод людини, зокрема, недоторканості житла, цей є безумовною підставою для визнання його недопустимим.

Наведені обставини тягнуть за собою визнання недопустимими доказами даних, які містяться у протоколі огляду від 20.09.2016 та речей, виявлених та вилучених у ході такого огляду, які були слідчим визнані речовими доказами, на підставі постанов ст. слідчого Бориспільського ВП ГУ НП в Київській області ст. лейтенанта поліції ОСОБА_19 , про визнання речових доказів та передачу їх на зберігання від 31.01.2017 (т.1 а.с.93).

При цьому, суд звертає увагу, що всі інші докази, надані стороною обвинувачення на підтвердження винуватості ОСОБА_7 у вчинені інкримінованого йому кримінального правопорушення, є похідними, оскільки є фактичними даними, отриманими внаслідок проведення слідчих дій з речами та предметами, вилученими під час проведення огляду в квартирі АДРЕСА_3 .

Так, згідно до вимог ст. 101 КПК України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень та зроблені за їх результатами висновки, обґрунтовані відповіді на запитання, поставлені особою, яка залучила експерта, або слідчим суддею чи судом, що доручив проведення експертизи. Висновок повинен ґрунтуватися на відомостях, які експерт сприймав безпосередньо або вони стали йому відомі під час дослідження матеріалів, що були надані для проведення дослідження. Експерт дає висновок від свого імені і несе за нього особисту відповідальність.

У ч. 5 ст. 101 КПК України зазначено, що висновок експерта не може ґрунтуватися на доказах, які визнані судом недопустимими.

Крім того, суд звертає увагу, що у вирішенні питання про справедливий судовий розгляд ЄСПЛ застосовує концепцію "плодів отруєного дерева", тобто оцінку допустимості всього ланцюжка доказів, що базуються один за іншим, а не кожного окремого доказу автономно. Коли визнаються недопустимими не лише докази, які безпосередньо отримані внаслідок порушення, а також і докази, які не були б отримані, якби не були отримані перші. Таким чином, допустимі самі по собі докази, отримані за допомогою відомостей, джерелом яких є недопустимі докази, стають недопустимими. Зокрема, указана позиція викладена Європейським судом в рішеннях у справах "Балицький проти України", "Тейксейра де Кастро проти Португалії", "Шабельник проти України".

Враховуючи вищевикладене, практику Європейського суду з прав людини, а також ту обставину, що висновки експертів, які приєднані стороною обвинувачення у якості доказів, базуються на доказах, визнаних судом недопустимим, то висновок експерта №72/8 від 31.01.2017 (т.1 а.с.89-92) суд визнає недопустимим доказом.

При цьому вирішуючи питання допустимості зазначених доказів, у порядку ст. 89 КПК України, суд встановив наступне.

Як вбачається з висновку експерта №72/8 від 31.01.2017, обє`кти дослідження надійшли у кульку з безбарвної прозорої полімерної речовини з перфоровано смугою «файл» (кульок №1), горловина якого прошита нитками білого кольору, вільні кінці яких скріплені фрагментом паперу, на якому присутні напис «Вилучено в ході ОМП від 20.09.2016 за адресою: м. Бориспіль, пров. Бабкін 12 кв 365 Поняті 1 (Підпис) 2 (Підпис) слідчий: (Підпис)»; кульку з полімерної речовини зеленого кольору (кульок №2), горловина якого прошита нитками білого кольору, вільні кінці яких скріплені фрагментом паперу, на якому присутні написи: «Вилучено в ході ОМП від 20.09.2016 адресою: м. Бориспіль, пров. Бабкіна, 12 кв 365 Поняті І (Підпис) 2 (Підписі слідчий: (Підпис)». Тобто будь-яких порушень цілісності пакування вказаного спецпакету експертом виявлено не було.

Як вбачається зі змісту протоколу огляду від 20.09.2016, у ході проведення даної слідчої дії, вилучені речі не були опечатані слідчим та не були скріплені підписами учасників слідчої дії.

Ці обставини додатково свідчать про те, що під час проведення огляду слідчим Бориспільського ВП ГУ НП в Київській області ОСОБА_14 , вилучені речі не було належним чином упаковані та опечатані, з метою уникнення неконтрольованого доступу до нього, що є неприпустимими.

З огляду на вищевикладене встановлено, що під час досудового розслідування не було належним чином забезпечено належне упакування речей, вилучених під час огляду, у відповідності до вимог кримінального процесуального законодавства, а тому, суд об`єктивно переконаний у тому, що після складення протоколу огляду від 20.09.2016, орган досудового розслідування мав можливість вільного доступу до вмісту вказаного пакету, що є грубим порушенням вимог КПК України.

З огляду на вказане, суд приходить до висновку про недопустимість висновку експерта №72/8 від 31.01.2017, відповідно до ст. 86, ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК України, у зв`язку з тим, що під час його отримання мали місце: істотні порушення вимог зазначених положень КПК України; істотне порушення прав та свобод людини, гарантованих законодавством України; реалізація органом досудового розслідування своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінального правопорушення.

Також, відповідно до наданих стороною обвинувачення доказів, які судом ретельно досліджено та аналіз яких наведено вище, однозначно встановлено, що вилучення всіх без винятку речей під час проведення слідчої дії огляду у приміщенні квартири АДРЕСА_3 , було проведено органом досудового розслідування з істотним та очевидним порушенням процесуального порядку їх вилучення, оскільки не було здійснено їх належне упакування із завіренням підписами учасників даної слідчої дії та печаткою відповідного органу. Тому, вилучені під час такого огляду речі є недопустимими доказами, оскільки зазначена процесуальна дія проводилася з порушенням вимог, закріплених у кримінальному процесуальному законодавстві, без забезпечення належного упакування спецпакетів з метою уникнення несанкціонованого та вільного доступу до їх вмісту.

При цьому, вилучені в ході проведення огляду предмети були визнані речовими доказами не в день їх вилучення, а пізніше, тому до цього на зберігання до камери схову речових доказів Бориспільського ВП не передавався. Також вони не направлялися органом досудового розслідування у день їх вилучення й до відповідних експертних установ. Тобто, місце зберігання вилучених в ході проведення огляду 20.09.2016 речей, які не були належним чином, у відповідності до вимог КПК України упаковані, до визнання їх речовими доказами, є невідомим.

Порушення встановленого чинним КПК України порядку вилучення речей в ході огляду однозначно свідчить про їх недопустимість, оскільки упакування спецпакетів (кульків), до яких вони були поміщені, здійснювалося не під час проведення слідчої дії, а після її завершення, що не забезпечило їх належного зберігання та не унеможливило їх підміну або зміну.

Отже, зважаючи на недотримання встановленої КПК України процедури щодо вилучення речей під час проведення огляду 20.09.2016, які в подальшому були об`єктами дослідження експертизи, призначеної під час досудового розслідування в рамках даного кримінального провадження, суд вважає, що використання вищезазначеного дослідженого висновку експертизи як доказу є неприпустимим, оскільки у суду виникли обґрунтовані сумніви, що для проведення експертного дослідження надавалися самі ті речі, які були вилучені під час огляду. З цієї підстави, суд додатково визнає висновок експертизи недопустимим доказом.

Крім того, суд звертає увагу, що відповідно до ч. 7 ст. 236 КПК України при обшуку (огляді) слідчий, прокурор має право, зокрема тимчасово вилучати речі, які мають значення для кримінального провадження. Предмети, які вилучені законом з обігу, підлягають вилученню незалежно від їх відношення до кримінального провадження. Вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.

Частина 5 вказаної статті наголошує, що обшук (огляд), на підставі ухвали слідчого судді, повинен проводитися в обсязі, необхідному для досягнення мети обшуку (огляду). Таким чином, зі змісту вищевказаної статті слідує, що тимчасово вилученим майном вважаються вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку (огляду), та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу.

У судовому засіданні встановлено, що вилучена, відповідно до протоколу огляду від 20.09.2016 за адресою: АДРЕСА_5 , чорна сумка із затяжними ременями, у якій знаходиться пакет з полімерними пакетами, у яких містились предмети, схожі на бурштинові вироби, не відноситься до переліку речей, на яких прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі слідчого судді від 23.09.2016, на підставі якої слідчим легалізовано проведення слідчої дії - огляд.

При цьому, зі змісту ч. 1 ст. 169, ч. 5 ст. 171 КПК України вбачається, якщо стосовно вилученого під час обшуку (огляду) майна, яке не було включено до відповідного переліку, передбаченого в ухвалі слідчого судді та яке не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, слідчий, прокурор не внесли клопотання в порядку і строки, встановлені ч. 5 ст. 171 КПК України, то воно повинно бути якнайшвидше повернуто володільцю, крім випадків, передбачених статтями 160-166, 170-174 цього Кодексу.

У той же час, стороною обвинувачення не надано доказів на підтвердження того, що прокурор або слідчий звертались в порядку, передбаченому главою 17 КПК України, щодо вирішення питання про накладення арешту на тимчасово вилучену, під час проведення огляду, чорну сумку із затяжними ременями, якій знаходився пакет з полімерними пакетами, у яких містилися предмети, схожі на бурштинові вироби. Це додатково вказує на те, що слідчий вилучивши в ході огляду вказану сумку із її вмістом, грубо порушив вимоги Закону.

Ці обставини, у свою чергу, додатково свідчать про недопустимість вилучених під час проведення слідчої дії огляду, кульків №1 та АДРЕСА_6 , які не були упакованими та опечатаними, у відповідності до вимог чинного кримінального процесуального законодавства.

З огляду на вищевикладене, надані стороною докази не можуть бути застосовані як докази винуватості обвинуваченого у скоєні ОСОБА_7 інкримінованого злочину.

Таким чином, стороною обвинувачення не надано належних та допустимих доказів, підтверджуючих обґрунтованість пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення, у зв`язку з чим у суду виникли обґрунтовані сумніви щодо винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, у якому він обвинувачується.

З огляду на вищевикладене, судом встановлено, що ОСОБА_7 квартиру АДРЕСА_3 , винаймав у громадянина ОСОБА_10 , а тому доступ до вказаної квартири мав не лише ОСОБА_7 , а інші особи, зокрема власник квартири та його дружина, як стверджує обвинувачений.

Суд враховує правову позицію щодо визнання винуватості особи "поза розумним сумнівом" та визначення "стандартів доказування", висловлену Верховним Судом у постанові від 04.07.2018 по справі №688/788/15-к, у якій визначсено, що при вирішенні питання щодо достатності встановлених під час змагального судового розгляду доказів для визнання особи винуватою суди мають керуватися стандартом доведення (стандартом переконання), визначеним частинами другою та четвертою статті 17 КПК України, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону.

Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій. Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду.

Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.

Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів і єдина версія, якою розумна та безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням.

Таким чином, суд вважає, що представлені до суду стороною обвинувачення докази здобуті з тими порушеннями кримінального процесуального закону, які підривають довіру щодо їх достовірності. А тому використання цих доказів не буде відповідати вимогам справедливого судочинства. Представлені стороною обвинувачення докази не є настільки переконливими, що давало б суду підстави дійти висновку про винуватість ОСОБА_7 "поза розумним сумнівом".

Враховуючи встановлені судом обставини під час розгляду справи, сторона обвинувачення не довела, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим, оскільки всі наявні у матеріалах кримінального провадження докази, які становили невід`ємну та основну частиною доказової бази, на яких ґрунтувалося обвинувачення, визнані судом недопустимими, оскільки стороною обвинувачення грубо порушено кримінальне процесуальне законодавство під час їх збору.

З огляду на вищевикладене, суд приходить до висновку, що заявлені у ході судового розгляду, захисником - адвокатом ОСОБА_8 клопотання, підтримані обвинуваченим, про визнання всіх зібраних по справі доказів недопустимими, а саме: протоколу огляду приміщення квартири АДРЕСА_3 від 20.09.2016 (т.1 а.с.82-85); постанови ст. слідчого ОСОБА_19 про визнання речових доказів та передачу їх на зберігання від 31.01.2017 (т.1 а.с.93-94); висновку експерта № 72/8 від 31.01.2017 (т.1 а.с.89-92), у зв`язку з тим, що вони були одержані з порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

З урахуванням викладеного, даючи правову оцінку встановленим по кримінальному провадженню обставинам, суд вважає, що доводи обвинувачення не знайшли свого об`єктивного підтвердження, наведені стороною обвинувачення доводи ґрунтуються на припущеннях та на доказах, здобутих з грубим порушенням вимог кримінального процесуального закону, які не відповідають критеріям допустимості і законності, а ґрунтується на припущеннях сторони обвинувачення.

Сумнівний характер вчинення ОСОБА_7 інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, не узгоджується із стандартом доказування "поза розумним сумнівом", який знайшов своє втілення як в положеннях ч. 3 та ч. 4 ст. 17 КПК України, так і в практиці Європейського суду з прав людини, зокрема у рішеннях, які наведені вище.

За таких обставин, враховуючи вищезазначене, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи докази, що наявні у провадженні, приходить до висновку, що пред`явлене ОСОБА_7 органом досудового слідства обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, а саме у незаконному придбанні, виготовленні та зберіганні особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонений - канабісу без мети збуту, повністю не знайшло свого підтвердження в ході проведеного судового розгляду даного кримінального провадження, оскільки стороною обвинувачення не надано до суду достатніх, належних, достовірних та допустимих доказів на доведення пред`явленого обвинувачення.

З огляду на викладене, суд вважає, що ОСОБА_7 підлягає визнанню невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та виправданню у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, у звязку з тим, що не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Відповідно до ст. 15 Закону України «Про судову експертизу», ст. 124 КПК України, процесуальні витрати пов`язані із залученням експертів у даному кримінальному провадженні, в розмірі 1857 грн. 00 коп., слід віднести на рахунок держави.

Долю речового доказу канабіса масою 12,097 г., слід вирішити у відповідності до ст. 100 КПК України, інших речей, які були вилучені під час огляду від 20.09.2016, процесуальний статус не визначений.

Керуючись ст. ст. 100, 284, 318, 322, 337, 342-352, 358, 363-368, ч. 1 ст. 369, ст. 370, ч. 1, ч. 2 ст. 371, п. 2 ч. 1, ч. 2 ст. 373, ст. ст. 374-376 КПК України, ч. 1 ст. 309 КК України, суд

у х в а л и в :
ОСОБА_7 визнати невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та виправдати у зв`язку з тим, що не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Речовий доказ в кримінальному провадженні, після набрання вироком суду законної сили: канабіс масою 12,097 г., знищити.

Процесуальні витрати, пов`язані із залученням експертів в кримінальному провадженні № 0001921, в розмірі 1857 грн. 00 коп., віднести на рахунок Держави України.

Вирок суду може бути оскаржений до Київського апеляційного суду на протязі 30 днів з дня його проголошення через Бориспільський міськрайонний суд Київської області шляхом подачі апеляційної скарги.

Вирок суду набирає законної сили по завершенню строку на його апеляційне оскарження, а у разі оскарження вироку в апеляційному порядку після постановлення судом апеляційної інстанції рішення за наслідками перегляду такого вироку суду.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Копію вироку суду негайно після його проголошення вручити обвинуваченому, його захисникам та прокурору.

Суддя: ОСОБА_1