Номер справи 201/4409/21
Номер провадження 1-кс/201/1376/2021
УХВАЛА
Іменем України
30 червня 2021 року м. Дніпро

Слідчий суддя Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська ОСОБА_1 , при секретарі судового засідання ОСОБА_2 , розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання адвоката ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_4 на бездіяльність органів досудового розслідування, яке полягає у неповерненні вилученого майна у кримінальному провадженні № 0002216, внесеного до ЄРДР 07.09.2021 року за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 191 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Адвокат ОСОБА_3 звернулася до слідчого судді в інтересах ОСОБА_4 з вищевказаною скаргою, в обґрунтування якої зазначила наступне.

В провадженні СВ ВП № 5 Дніпровського РУП ГУНП в Дніпропетровській області перебуває кримінальне провадження №0002216 від 07.09.2019 року за ознаками ч. 3 ст. 191 КК України.

18.02.2020 року під час проведення обшуку в приміщенні за адресою: АДРЕСА_1 , на підставі ухвали Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 22.01.2020 року в рамках кримінального провадження №0002216, вилучено ноутбук TM «DELL», Р62 F2430, яке належало на праві власності ОСОБА_5 .

20.08.2020 року ОСОБА_4 на адресу ВП № 5 Дніпровського РУП ГУНП в Дніпропетровській області (Соборне ВП ДВП ГУНП) та прокурору ОСОБА_6 , який здійснював процесуальне керівництво, направила клопотання про повернення майна, яке було обґрунтовано тим, що 18.02.2020 року під час проведення обшуку в приміщенні за адресою: АДРЕСА_1 , на підставі ухвали Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 20.01.2020 року в рамках кримінального провадження №0002216, було вилучено ноутбук TM «DELL», Р62 F2430. Вищевказане майно вилучено за адресою проживання ОСОБА_4 та в її присутності, з моменту вилучення належного їй ноутбука сплинуло 6 місяців, слідчим не було подано клопотання до слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська про накладення арешту на належний їй ноутбук, підозри про вчинення правопорушення не пред`явлено, таким чином, законних підстав утримувати належний, ОСОБА_4 , ноутбук у слідчого відділку в рамках вказаного провадження не має.

27.08.2020 року за вх. №-1485 ВП № 5 Дніпровського РУП ГУНП в Дніпропетровській області отримано клопотання про негайне повернення майна ОСОБА_4 від 20.08.2020 року.

В зв`язку з тим, що володільцю майна не було відомо ані місце зберігання вилученого у неї майна, ані слідчого, який здійснював розгляд її клопотання про негайне повернення їй майна, оскільки під час особистого звернення до відділу поліції, отримати необхідну інформацію не вдалось за можливе, 17.03.2021 року адвокатом подано адвокатський запит про надання інформації щодо розгляду поданого ОСОБА_4 клопотання про негайне повернення майна, отриманого 27.08.2020 року за вх.№ х-1485. З огляду того, що з моменту вилучення належного ОСОБА_4 ноутбука сплинуло понад рік, підозри про вчинення правопорушення пред`явлено останній не було, таким чином, законних підстав утримувати належний ОСОБА_4 , ноутбук у слідчого відділку в рамках вказаного провадження не має.

Не отримавши відповідь на запит поштовим зв`язком, 28.04.2021 року під час особистого звернення було видано відповідь на запит, жодного процесуального рішення про відмову у задоволенні клопотання надано не було. Зі змісту відповіді вбачається, що клопотання ОСОБА_4 від 20.08.2020 року розглянуто, та в задоволені якого відмовлено у зв`язку з тим, що вилучене майно було визнано речовим доказом та визначено місце зберігання речового доказу до прийняття рішення по кримінальному провадженню, а саме в камері схову ВП №5 ДРУП ГНП в Дніпропетровській області.

З моменту вилучення майна ОСОБА_4 сплинуло більшу року, за цей час у органу досудового розслідування було достатньо часу на вчинення відповідних процесуальних дій, які б обґрунтовували втручання в охоронювані Конституцією права та інтереси ОСОБА_4 , проте на час звернення із відповідною скаргою остання не допитувалась, не надавала пояснення та жодної підозри висунуто їй не було, а також враховуючи ту обставину, що кримінальне провадження №0002216 розпочато 07.09.2019 року, що з огляду на положення п. 2 ч. 2 ст. 219 КПК України взагалі потребує закриттю, оскільки з моменту внесення відомостей до ЄРДР пройшло майже двадцять місяців.

За вказаних обставин, наразі втручанням органу досудового розслідування у право власності не забезпечується «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав ОСОБА_4 та, відповідно, існує не пропорційне співвідношення між засобами, які застосовані органом досудового розслідування, та метою, яку вони прагнули досягти.

Скаржниця вважає, що наразі законних підстав утримувати належне ОСОБА_4 майно, а саме: ноутбук TM «DELL», Р62 F2430, у слідчому відділку в рамках вказаного провадження не має.

Тому з метою недопущення порушення конституційних прав щодо права власності адвокат звернулась із відповідною скаргою на дії та бездіяльність слідчого, відповідно до якої просить зобов`язати слідчого СВ Відділення поліції № 5 Дніпровського районного управління поліції ГУНП в Дніпропетровській області повернути ОСОБА_4 майно, ноутбук TM «DELL», Р62 F2430, який було вилучено під час обшуку приміщення за адресою: АДРЕСА_1 , на підставі ухвали Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 22.01.2020 року в рамках кримінального провадження №0002216.

Адвокат ОСОБА_3 у судове засідання не з`явилася, через канцелярію суду надала заяву, в якій просила розглянути скаргу без її участі і задовольнити.

Прокурор Правобережної окружної прокуратури м. Дніпра ОСОБА_7 також у судове засідання не з`явилася, через канцелярію суду надала заяву, в якій просила скаргу розглянути без її участі, в задоволенні скарги просила відмовити. Також прокурор для дослідження у судовому засіданні надала матеріали кримінального провадження №0002216.

Відповідно до ст. 107 КПК України повне фіксування кримінального провадження за допомогою технічного засобу не здійснювалося.

Слідчий суддя, дослідивши клопотання та додані до нього документи, дослідивши матеріали кримінального провадження, приходить до наступного висновку.

СВ ВП № 5 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №0002216 від 07.09.2019 року за ознаками ч. 3 ст. 191 КК України

В ході досудового розслідування у якості потерпілих було допитано гр. ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які пояснили, що між ними та раніше знайомим гр. ОСОБА_11 , який позиціонував себе, як забудовник і особа, яка займається організацією і проведенням будівельних і ремонтних робіт була досягнута згода на будівництво таун хаусів по АДРЕСА_2 .

27.05.2016р. ОСОБА_9 , ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 згідно угод купівлі-продажу придбали по 1/6 у ТОВ «Прогресивні інвестиції» наступні об`єкти нерухомості:

1) земельну ділянку за адресою: АДРЕСА_2 ;

2) земельну ділянку за адресою: АДРЕСА_2 ;

3) земельну ділянку за адресою: АДРЕСА_2 ;

4) будинок за адресою: АДРЕСА_2 ;

5) будинок за адресою: АДРЕСА_2 .

В подальшому право власності на старі житлові будинки було анульовано у зв`язку з руйнуванням будівель. На початку 2017 року було розроблено проект шести таунхаусів.

Влітку 2017 р. три земельні ділянки ( АДРЕСА_2 ; АДРЕСА_3 ; АДРЕСА_3 ) об`єднано в одну та присвоєно їй адресу: АДРЕСА_2 .

Згідно угоди загальна вартість будівництва була визначена у розмірі 10 млн. грн., фінансування повинно було розподілятися у рівних частках на кожного учасника проекту, тобто гр. ОСОБА_14 спільно з матір`ю свого чоловіка ОСОБА_13 повинні були також фінансувати це будівництво, але за весь час будівництва від гр. ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , жодні грошові кошти не надходили.

Будівельні роботи за адресою: АДРЕСА_2 проводилися гр. ОСОБА_11 протягом 2017-2018 р. Згідно розписок ОСОБА_11 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , ІПН НОМЕР_1 ) отримав від ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та від ОСОБА_9 , 29.07.1977р. грошові кошти в розмірі 5.282.411,00 (п`ять мільйонів двісті вісімдесят дві тисячі чотириста одинадцять гривень 00 коп.) грн. для закупівлі будівельних матеріалів та виконання будівельних робіт на об`єкті за адресою: АДРЕСА_2 .

Також ОСОБА_11 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , ІПН НОМЕР_1 ) згідно розписок отримав від ОСОБА_8 та ОСОБА_12 грошові кошти в розмірі 5.276.350,64 (п`ять мільйонів двісті сімдесят шість тисяч триста п`ятдесят гривень 64 коп.) для закупівлі будівельних матеріалів та виконання будівельних робіт на об`єкті за адресою: АДРЕСА_2 .

Загальна сума витрат на виконання будівельно-монтажних робіт на об`єкті, розташованому за адресою: АДРЕСА_2 , які отримав гр. ОСОБА_11 склала 10.558.761,64 грн. (десять мільйонів п`ятсот п`ятдесят вісім тисяч сімсот шістдесят одна гривня 64 коп.).

Під час виконання гр. ОСОБА_11 будівельних робіт за адресою: АДРЕСА_2 замовниками будівництва було виявлено недотримання будівельних норм та неякісне виконання будівельних робіт, що призвели до низки дефектів на об`єкті будівництва. На підставі цього було проведено будівельно-технічне дослідження по фактично виконаних будівельно-монтажних роботах і їх вартості на об`єкті «Багатоквартирний житловий будинок» розташований за адресою: АДРЕСА_2 . За результатами висновку встановлено, що фактична вартість будівельно-монтажних робіт і витрачених будівельних матеріалів на об`єкті, розташованому за адресою: АДРЕСА_2 , складає 9.807.254,34 грн. (дев`ять мільйонів вісімсот сім тисяч двісті п`ятдесят чотири гривні 34 коп.). Таким чином сума коштів, витрачених замовниками на виконання будівельно-монтажних робіт на об`єкті «Багатоквартирний житловий будинок» розташований за адресою: АДРЕСА_2 , перевищує загальну суму вартості фактично виконаних будівельно-монтажних робіт на 751.507,30 грн., що в свою чергу свідчить про шахрайські дії зі сторони забудовника в особі гр. ОСОБА_11 .

З метою повного та об`єктивного досудового розслідування на адресу УКР ГУНП в Дніпропетровській області на підставі ст. 40 КПК України було направлено доручення на встановлення причетності гр. ОСОБА_11 та інших осіб до вчинення даного кримінального правопорушення.

В ході виконання доручення від працівників УКР ГУНП в Дніпропетровській області надійшло інформування, що гр. ОСОБА_11 будучи організатором, за попередньою змовою з іншими особами, а саме з гр. ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , які є співучасниками вчинення кримінального правопорушення, здійснюють шахрайські дії при ремонтно-будівельних роботах. Шахрайські дії полягають в том, що ОСОБА_11 на протязі тривалого часу, виконує ремонтно-будівельні роботи будинків та іншого майна, при чому грошові кошти за ремонт отримує від фізичних осіб наперед на придбання матеріалів та проведення різноманітних ремонтно-будівельних робіт. Сума передплати перевищує загальну фактичну вартість запланованих до придбання матеріалів та запланованих ремонтно-будівельних робіт. В подальшому ОСОБА_11 або його співучасники здійснюють пошук осіб низької кваліфікації, які виконують вказані роботи.

В ході досудового розслідування 02.12.2019 р. було призначено судово-будівельну експертизу, проведення якої доручено експертам НДІСЕ МЮ України. Експертам на вирішення поставленні питання щодо вартості проведених робіт і обсягу витраченого матеріалу під час проведення будівельних робіт за адресою: АДРЕСА_2 .

Під час виконання постанови про призначення судово-будівельну експертизу від експерта НДІСЕ МЮ надійшло клопотання про надання наступних документів: Проектно-кошторисна документація по об`єкту: Багатоквартирний житловий будинок» розташованого за адресою: м. Дніпро, вул. Телевізійна, 20; Документи, які підтверджують в якій кількості, в якому обсязі, з використанням яких машин, механізмів та інструментів, вартості матеріальних ресурсів, виконувалися будівельні роботи на об`єкті Багатоквартирний житловий будинок» розташованого за адресою: м. Дніпро, вул. Телевізійна, 20; Акти приймання виконаних підрядних робіт; Підсумкові відомості ресурсів; Акти огляду прихованих робіт; Загальні журнали робіт.

Ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 22.01.2020 року надано слідчому СВ Соборного ВП ДВП ГУ НП в Дніпропетровській області ОСОБА_18 дозвіл на проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 . з метою відшукування речових доказів у кримінальному провадженні у вигляді дозвільної документації на проведення будівельних та ремонтних робіт, ліцензій на ведення господарської діяльності, пов`язаної із створенням об`єктів архітектури та додатками у вигляді переліку робіт, провадження господарської діяльності, чорнових записів, схем, планів, комп`ютерного обладнання, жорстких та оптичних носіїв інформації, флеш накопичувачів, записів та нотаток по підготовці до вчинення кримінального правопорушення та його реалізації, інструкцій, вказівок, щодо розподілу ролей у вчиненні кримінального правопорушення, печаток, штампів, факсиміле, електронних носіїв інформації, баз даних, мобільних телефонів та мобільних терміналів систем зв`язку, майна, електронних обчислювальних пристроїв, інших предметів, цінностей, проектно-кошторисної документації по об`єкту: Багатоквартирний житловий будинок» розташованого за адресою: м. Дніпро, вул. Телевізійна, 20; документів, які підтверджують в якій кількості, в якому обсязі, з використанням яких машин, механізмів та інструментів, вартості матеріальних ресурсів, виконувалися будівельні роботи на об`єкті Багатоквартирний житловий будинок» розташованого за адресою: м. Дніпро, вул. Телевізійна, 20; актів приймання виконаних підрядних робіт; підсумкових відомостей ресурсів; актів огляду прихованих робіт; загальних журналів, грошових коштів які самі по собі або в сукупності можуть підтверджувати факт вчинення кримінального правопорушення.

18.02.2020 року під час проведення обшуку в приміщенні за адресою: АДРЕСА_1 , на підставі вищевказаної ухвали вилучено:

- Рахунки (кахельні роботи) на 1-му арк.;

- Чорнові записи на 48- ми арк.;

- План схема на 3-х арк.;

- Накладна на 1-му арк.;

- Кошторисна документація на 1-му арк.;

- Договір на 4-х арк.;

- Акт прийому передачі на 1-му арк.;

- Касовий ордер №289 на 1 -му арк., № 612 на 2-х аркушах;

- Аркуш із чорновими записами та схемою на 1-му арк.;

- Ноутбук фіолетового кольору марки «ASER» модель MS 226;

- Ноутбук сіро-чорного кольору, марки «DELL» P62F P62F2430.

Постановою слідчого від 18.02.2020 року вказані речі визнані речовими доказами.

Ноутбук TM «DELL», Р62 F2430, належить на праві власності ОСОБА_5 , що підтверджується товарним чеком від 06.05.2017 року.

Вирішуючи питання щодо наявності чи відсутності підстав для задоволення клопотання, а також здійснюючи судовий контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні, слідчий суддя зазначає наступне.

Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 303 КПК України на досудовому провадженні може бути оскаржена бездіяльність слідчого, прокурора, яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна згідно з вимогами статті 169 цього Кодексу, - заявником, потерпілим, його представником чи законним представником, підозрюваним, його захисником чи законним представником, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, володільцем тимчасово вилученого майна, іншою особою, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування.

Відповідно ч. 2 ст. 307 КПК України ухвала слідчого судді за результатами розгляду скарги на рішення, дії чи бездіяльність під час досудового розслідування може бути про скасування рішення слідчого чи прокурора; зобов`язання припинити дію; зобов`язання вчинити певну дію; відмову у задоволенні скарги.

Статтею 41 Конституції України встановлено, що право власності є непорушним, кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності.

Наведена конституційна норма гарантує, що позбавлення права власності, невід`ємними складовими частинами якого є володіння, користування та розпорядження об`єктом власності, можливе виключно у випадках та у спосіб, які передбачені відповідними правовими нормами.

Отже, навіть тимчасове вилучення об`єктів власності є позбавленням володільця майна можливості на власний розсуд користуватися та розпоряджатися таким майном, що є тотожним позбавленню права власності.

Застосування встановленої Конституцією України гарантії охорони власності, доводить, що вилучення та утримання у будь-якої особи належного їй на законних підставах майна у спосіб або через застосування процедури, які не відповідають приписам закону, є протиправними.

Підстави та порядок встановлення тимчасового обмеження прав особи щодо реалізації нею усієї сукупності або ж окремих складових частин права власності під час досудового розслідування визначені кримінальним процесуальним законодавством.

Так, за положеннями ст. 2 КПК України, до завдань кримінального провадження, з-поміж іншого, віднесена охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, забезпечення того, щоб жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу.

Відповідно до ст. 9 КПК України, під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Кримінальне процесуальне законодавство України повинно застосовуватися з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

За приписами ст. 16 КПК України, позбавлення або обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення, ухваленого в порядку, передбаченому КПК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 234 КПК України обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб. Тобто, обшук направлений на встановлення фактичних даних, на підставі яких, слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Ці фактичні дані є не що іншим як доказами відповідно до ч. 1 ст. 84 КПК України. За ч. 2 цієї статті процесуальними джерелами доказів є, зокрема речові докази, документи.

Речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення. Документи є речовими доказами, якщо вони містять ознаки, зазначені в частині першій статті (ст. 98 КПК України).

Отже, обшук, проведений 18.02.2020 року, мав на меті виявлення речових доказів, документів.

В ході проведення обшуку слідчий, прокурор може вилучати документи та речі лише ті, які мають значення для кримінального провадження. При цьому вилучення речей допускається виключно тимчасово.

На майно, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна, може бути накладний арешт.

Оскільки в скарзі ставиться питання про повернення ноутбуку TM «DELL», Р62 F2430, то слідчим суддею питання щодо іншого вилученого в ході обшуку майна не досліджується.
Слідчим суддею встановлено, що до теперішнього часу ноутбук TM «DELL», Р62 F2430 не повернуто, арешт на нього не накладений.

Крім того, відповідно до частини 7 статті 236 КПК України при обшуку слідчий, прокурор має право проводити вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складати плани і схеми, виготовляти графічні зображення обшуканого житла чи іншого володіння особи чи окремих речей, виготовляти відбитки та зліпки, оглядати і вилучати документи, тимчасово вилучати речі, які мають значення для кримінального провадження. Предмети, які вилучені законом з обігу, підлягають вилученню незалежно від їх відношення до кримінального провадження. Вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.

Разом з тим, неможливо вважати такими щодо яких надано дозвіл на відшукання та вилучення предмети, речі, які не ідентифіковані за родовими ознаками, тобто такі які неможливо ідентифікувати серед інших аналогічних їм, оскільки таке формулювання не узгоджується з положеннями частини 2 статті 235 КПК України.

Слідчий суддя враховує, що в ухвалі слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 18.02.2020 року про надання дозволу на проведення обшуку за вищевказаною адресою не було прямо зазначено про відшукання конкретної комп`ютерної техніки, вилученої у подальшому під час обшуку, не зазначено їх родових ознак.

В той час як Європейський суд з прав людини у своєму рішенні від 15 липня 2003 року у справі «Ернст та інші проти Бельгії» відзначив, що якщо ордер на проведення обшуку не містив інформації щодо мети проведення обшуку та про предмети, що підлягають вилученню, то це свідчить про те, що слідчих було наділено широкими повноваженнями, обшуки не були пропорційними.

Також слідчий суддя враховує, що з часу вилучення майна органом досудового розслідування не зібрані докази щодо причетності до кримінального правопорушення ОСОБА_4 , а також, що вилучене майно було об`єктом кримінально протиправних дій чи набуте кримінально протиправним шляхом або містить на собі сліди злочину чи інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

Сам по собі факт визнання вилученого майна речовим доказом у кримінальному провадженні не може бути визнаний законною підставою для утримання такого майна органом досудового розслідування, оскільки відповідно до рішення Європейського суду з прав людини від 07.06.2007 року у справі "Смирнов проти Росії" при вирішенні питання про можливість утримання державою речових доказів належить забезпечувати справедливу рівновагу між, з одного боку, суспільним інтересом та правомірною метою, а з іншого боку - вимогами охорони фундаментальних прав особи. Для утримання речей державою у кожному випадку має існувати очевидна істотна причина.

З огляду на те, що вилучений ноутбук TM «DELL», Р62 F001 0не був зазначений в ухвалі слідчого судді, слідчим не надано і у протоколі обшуку жодним чином це не підтверджується, то ноутбук згідно ч.7 ст.236 КПК України належить до тимчасово вилученого майна.

Згідно з частиною 1 статті 167 КПК України тимчасовим вилученням майна є фактичне позбавлення підозрюваного або осіб, у володінні яких перебуває зазначене у частині другій цієї статті майно, можливості володіти, користуватися та розпоряджатися певним майном до вирішення питання про арешт майна або його повернення.

Так, частиною другою статті 167 КПК України визначено, що тимчасово вилученим може бути майно у вигляді речей, документів, грошей тощо, щодо яких є достатні підстави вважати, що вони: 1) підшукані, виготовлені, пристосовані чи використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та (або) зберегли на собі його сліди; 2) призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення або винагороди за його вчинення; 3) є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом; 4) одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від них, а також майно, в яке їх було повністю або частково перетворено.

Відповідно до статті 169 КПК України тимчасово вилучене майно повертається особі, у якої воно було вилучено: 1) за постановою прокурора, якщо він визнає таке вилучення майна безпідставним; 2) за ухвалою слідчого судді чи суду, у разі відмови у задоволенні клопотання прокурора про арешт цього майна; 3) у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 171, частиною шостою статті 173 цього Кодексу; 4) у разі скасування арешту.

Зокрема, згідно з частиною 5 статті 171 КПК України клопотання слідчого, прокурора про арешт тимчасово вилученого майна повинно бути подано не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, у якої його було вилучено.

Відповідно до частини 6 статті 173 КПК України ухвалу про арешт тимчасово вилученого майна слідчий суддя, суд постановляє не пізніше сімдесяти двох годин із дня находження до суду клопотання, інакше таке майно повертається особі, у якої його було вилучено.

У разі тимчасового вилучення майна під час обшуку, огляду, здійснюваних на підставі ухвали слідчого судді, передбаченої статтею 235 цього Кодексу, клопотання про арешт такого майна повинно бути подано слідчим, прокурором протягом 48 годин після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, в якої його було вилучено.

Отже, за змістом наведених норм кримінального процесуального закону, клопотання про арешт майна, тимчасово вилученого під час обшуку, здійсненого на підставі ухвали слідчого судді, повинно бути подано слідчим, прокурором протягом 48 годин після вилучення такого майна, а арешт накладений не пізніше сімдесяти двох годин із дня находження до суду клопотання, інакше таке майно повертається особі, у якої його було вилучено.

Між тим, доказів звернення слідчого до суду з клопотанням та накладення арешту на вилучений в ході обшуку ноутбук слідчому судді не надано.

З урахуванням вище наведеного, слідчий суддя приходить до висновку, що фактичне відшукання та вилучення під час обшуку ноутбуку без накладання на нього арешту слідчим суддею суперечить положенням КПК України.

Органом досудового розслідування слідчому судді не доведено необхідність подальшого утримання вилученого в ході обшуку ноутбуку.

Слідчий суддя вважає, що з огляду на тривалість досудового розслідування подальше утримання органом досудового розслідування ноутбуку, зазначеного у скарзі, є неспівмірним із завданням кримінального провадження, оскільки потреби досудового розслідування не виправдовують такий ступінь втручання у права його володільця.

Крім того згідно ч. 2 ст. 168 КПК України встановлено заборону тимчасового вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об`єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.

Пунктом 3.16. Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених Наказом Міністерства юстиції України 08.10.1998 № 53/5 (у редакції наказу МЮУ 26.12.2012 р. № 1950/5), передбачено, що вилучення комп`ютерної техніки, її огляд мають проводитися за участю спеціаліста у галузі комп`ютерно-технічних досліджень.

Частина 1 ст. 236 КПК України передбачає, що з метою одержання допомоги з питань, що потребують спеціальних знань, слідчий має право запросити спеціаліста. Однак, всупереч вищезазначеним нормам кримінального процесуального законодавства, під час проведення обшуку не оглянуто та не встановлено, що комп`ютерна техніка містить відомості щодо вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 190 КК України. Не встановлено, що комп`ютерна техніка може на собі містити обставини вчинення зазначених злочинів та безпосередньо відомості щодо руху електронних грошових коштів, не встановлена особа, котра займається зламом системи онлайн-банкінгу та виводу грошових коштів з рахунків потерпілих, не встановлено, що на комп`ютерній техніці містяться відомості, які є відшукуванні та можуть бути доказами під час судового розгляду.

Слідчим суддею встановлено, що постановою слідчого від 27.02.2020 року по кримінальному провадженню призначена судова комп`ютерно-технічна експертиза, на вирішення якої поставлені два питання, у тому числі:

- Чи міститься на носії (накопичувані, жорсткому диску) ноутбуку сіро-чорного кольору, марки «DELL» P62F P62F2430, який був вилучений у гр. ОСОБА_4 під час обшуку за адресою: АДРЕСА_1 інформація стосовно потерпілих ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , а також інформація пов`язану з «Багатоквартирний житловий будинок» розташований за адресою: АДРЕСА_2 . Якщо так то у якому вигляді перебуває вказана інформація? (зазначити повний зміст кожного документа з відображенням повної інформації всіх файлів, крім того зазначити час друку, редагування, створення, видалення вказаних файлів тощо).

Відповідно до висновку експерта від 27.08.2020 року № 19/104-18/129 провести дослідження інформаційного наповнення накопичувана на жорстких магнітних дисках «Toshiba» MQ01ABF050, серійний номер X683SJ4BS та твердотілого накопичувана SSD «Kingston» SM2280S3G2, серійний номер 7657422 персонального комп`ютеру типу ноутбук «Dell», серія «Vostro», модель: «5568» (P62F), серійний номер: CLCSPF2, не виявляться можливим у зв`язку з незадоволенням клопотання експерта, яке полягало в тому, що під час проведення дослідження наданих об`єктів, а саме персонального комп`ютеру типу ноутбук «Dell», моделі «Vostro 15 5568», серійний номер (service tag) CLCSPF2, судовим експертом установлено, що інформаційне наповнення двох накопичувачів інформації зашифровано користувачем пристрою за допомогою спеціального програмного продукту «Vera Crypt Boot Loader», версії 1.23 (зв`язка логічного захисту (паролю) + значення РІМ), у зв`язку з чим, для вирішення запитань, поставлених перед судовим експертом, відповідно до статті 69 КПК України ініціатору, що призначив судову експертизу, із супровідним листом від 23.06.2020 року вих. № 19/104-18/20719 надіслано клопотання експерта від 23.06.2020 року № 19/104-18/129, у якому ініціатору було зазначено надати пароль користувача та значення РІМ для здійснення доступу до інформаційного наповнення носіїв даних ноутбуку «Dell», моделі «Vostro 15 5568», серійний номер (service tag) CLCSPF2. Відповідь на заявлене клопотання експерта станом на 27.08.2020 року не надходила.

Отже органом досудового розслідування не доведено, що ноутбук є таким, що отриманий в результаті вчинення злочину, в кримінальному провадженні власниці ноутбуку ОСОБА_4 про підозру не повідомлено, доказів не має, що ноутбук містить інформацію про вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст. 191 КК України і санкція цієї статті не передбачає конфіскацію майна, як виду покарання.

Разом з цим слідчим суддею встановлено, що вилучене в ході обшуку майно по кримінальному провадженню постановою слідчого від 18.02.2020 року визнано речовими доказами.

Відповідно до ч. 1 ст. 100 КПК України, майно, яке визнано речовим доказом, повинно бути якнайшвидше повернуте володільцю, крім випадків, передбачених статтями 160-166, 170-174 цього Кодексу, тобто лише у разі отримання їх слідчим на підставі ухвали про тимчасовий доступ до речей та документів або ж шляхом накладення на них арешту.

Згідно положень ч. 9 ст. 100 КПК України питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження. Такі докази і документи повинні зберігатися до набрання рішенням законної сили.

Враховуючи, що в ухвалі суду про надання дозволу на проведення обшуку не було прямо зазначено про відшукання ноутбуку TM «DELL», Р62 F2430, родові та інші ідентифікуючі ознаки вказаного майна в ухвалі про надання дозволу на проведення обшуку відсутні, арешт на ноутбук не накладався, органом досудового розслідування не доведено, що ноутбук є таким, що отриманий в результаті вчинення злочину, експертизу ноутбуку не проведено, в кримінальному провадженні ОСОБА_4 не повідомлено про підозру, доказів не має, що ноутбук містить інформацію про вчинення злочину передбаченого ч.3 ст. 191 КК України і санкція цієї статті не передбачає конфіскацію майна, як виду покарання, слідчий суддя вважає, що клопотання необхідно задовольнити частково, зобов`язавши уповноважену особу органу досудового розслідування, прокурора у кримінальному провадженні або іншу уповноважену особу після отримання даної ухвали на підставі ч. 9 ст. 100 КПК України негайно повернути ноутбук, який вилучений 18.02.2020 року в ході проведення обшуку у квартирі за адресою: АДРЕСА_1 на відповідальне зберігання особі, у якої його було вилучено, з попередженням про кримінальну відповідальність за ст. 388 КК України.

З огляду на вищенаведене, слідчий суддя дійшов висновку про необхідність часткового задоволення клопотання.

Керуючись ст.ст. 169, 174, 309, 369-372, 376, 532 КПК України,

ПОСТАНОВИВ:

Клопотання адвоката ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_4 на бездіяльність органів досудового розслідування, яке полягає у неповерненні вилученого майна у кримінальному провадженні № 0002216, внесеного до ЄРДР 07.09.2021 року за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 191 КК України, задовольнити частково.

Зобов`язати уповноважену особу органу досудового розслідування, прокурора у кримінальному провадженні або іншу уповноважену особу після отримання даної ухвали ноутбук TM «DELL», Р62 F2430, який вилучений в ході проведення обшуку 18.02.2020 року за адресою: АДРЕСА_1 , негайно повернути на відповідальне зберігання особі, у якої його було вилучено, та попередити її за ст. 388 КК України в разі вчинення будь-яких незаконних дій щодо вказаного майна.
В задоволенні інших вимог клопотання відмовити.

Матеріали кримінального провадження повернути прокурору Правобережної окружної прокуратури м. Дніпра.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1