Номер провадження: 11-сс/813/846/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09.06.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участі: секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
прокурора ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах підозрюваного ОСОБА_9 на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 14.05.2021 по кримінальному провадженні №0001193 від 05.07.2020, якою відносно:
ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Первомайськ, Миколаївської області, громадянина України, з вищою освітою, маючого на утриманні неповнолітню дитину, одруженого, військовослужбовця ЗСУ, який перебуває на посаді командира ремонтного взводу автомобільної роти в/ч НОМЕР_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
- підозрюваного у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187 КК України, застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою без визначення розміру застави,
установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом першої інстанції обставин.

Оскаржуваною ухвалою слідчого судді було задоволено клопотання слідчого відділу розслідування особливо тяжких злочинів СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_10 та застосовано відносно ОСОБА_9 , підозрюваного у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187 КК України запобіжних захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів, а саме до 12.07.2021 року, в межах строку досудового розслідування без визначення розміру застави.
Мотивуючи своє рішення, слідчий суддя прийшов до переконання про обґрунтованість підозри у вчиненні ОСОБА_9 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187 КК України, що підтверджується долученими до клопотання слідчого матеріалами. Враховуючи обґрунтованість підозри, тяжкість покарання, що може загрожувати підозрюваному у разі визнання його винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, беручи до уваги суспільно-небезпечний характер таких кримінальних правопорушень та їх кількість, те, що ОСОБА_9 підозрюється у вчиненні кримінальних правопорушень, які поєднані із погрозою застосування насильства, слідчий суддя дійшов до переконання, що існує ризик, передбачений п. 1 ч. 1 ст. 177 КПК України, а також можливого незаконного впливу на потерпілих та свідків, схиляючи її до надання неправдивих показань, з метою уникнення кримінальної відповідальності.
Окрім того, на даний час ОСОБА_9 підозрюється у вчиненні декількох епізодів кримінальних правопорушень, а також не працевлаштований, та останній може вчиняти заходи, спрямовані на недопущення виявлення інших епізодів злочинних дій, слідчий суддя дійшов до переконання про існування ризику, передбаченого п. 5 ч. 1 ст. 177 КПК України, а саме вчинення підозрюваним іншого кримінального правопорушення.
Підстав для застосування більш м`якого запобіжного заходу в судовому засіданні встановлено не було. Беручи до уваги обставини вчинення злочинів, що інкримінуються ОСОБА_9 , а саме із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я потерпілої особи, слідчий суддя вважав, що відносно підозрюваного підстави для визначення розміру застави відсутні.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі захисник підозрюваного ОСОБА_8 не погоджуючись з рішенням слідчого судді вважає, що ухвала від 14.05.2021 підлягає скасуванню з огляду на те, що:
-матеріали провадження не містять доказів того, що саме ОСОБА_9 причетний до вчинених злочинів, оскільки потерпілі, під час вчинення відносно них злочинів, можливо припустити, перебували в значному стані алкогольного сп`яніння та протоколи проведення впізнання ОСОБА_9 можуть бути не результатом дійсного впізнання потерпілими підозрюваних, а результатом «підказки» з боку правоохоронних органів, окрім того, потерпілі звернулись до поліції через декілька днів після вчинення злочину;
-кваліфікація дій ОСОБА_9 за епізодом вчинення злочину відносно потерпілого ОСОБА_11 не відповідає показанням самого потерпілого, який під час вчинення відносно нього злочину перебував у сильному стані сп`яніння та не розумів що відносно нього вчиняється, а тому дії підозрюваного слід кваліфікувати як таємне викрадення чужого майна. Аналогічна ситуація стосується і епізоду вчинення злочину відносно потерпілого ОСОБА_12 ;
-епізод вчинення розбійного нападу на Баптішту також не підтверджує наданими матеріалами провадження причетність ОСОБА_9 до скоєного, з огляду на явно сильний стан сп`яніння потерпілого, який дивним чином пам`ятає, що йому погрожували пістолетом, вдарили, що він втрачав свідомість та отямився через 20 хв., що дає право правоохоронним органам кваліфікувати дії підозрюваного за більш тяжкою статтею, а підозра ґрунтується лише на показаннях потерпілого;
-ризик переховування є недоведеним, оскільки ОСОБА_9 раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, має дружину, що перебуває в декретній відпустці, має двомісячне немовля на утриманні, постійне місце проживання, проходить військову службу за контрактом, приймав участь в АТО, має відзнаку від Міністра оборони, що не враховано слідчим суддею;
-ризик впливу на потерпілих та свідків є надуманим та не підтвердженим доказами, оскільки відсутні дані, що ОСОБА_9 намагався до цього здійснити такий вплив, відсутні будь-які записи (НСРД), що він зазначав про необхідність такого впливу, тому такий ризик не відповідає дійсності;
-ризик вчинення інших злочинів є недоведеним з огляду на те, що слідчий суддя послався в ухвалі на відсутність місця роботи, при цьому ОСОБА_9 офіційно працевлаштований, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, та не зрозуміло чому слідчий суддя вирішив, що він ОСОБА_13 буде вчиняти дії, спрямовані на недопущення виявлення інших епізодів злочині.
-слідчий суддя не врахував можливість застосування відносно ОСОБА_9 більш м`якого запобіжного заходу з огляду на його міцні соціальні зв`язки.
Посилаючись на зазначені обставини, захисник ОСОБА_8 просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову увалу, якою обрати ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту за адресою: АДРЕСА_1 .
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника ОСОБА_8 , який підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити; прокурора ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.
Мотиви суду апеляційної інстанції.
Частиною першою статті 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
У відповідності до ч. 1 ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 цього Кодексу.
Згідно з приписами п. 4 ч. 2 ст. 183 КПК України, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше не судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п`ять років.
Статтею 194 КПК України передбачено, що під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про:
1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення;
2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор;
3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.
Так, поняття «обґрунтована підозра» не визначене у національному законодавстві. Зважаючи на положення, закріплені у ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», судам слід враховувати позицію Європейського суду з прав людини, відображену зокрема у пункті 175 рішення від 21 квітня 2011 року у справі «Нечипорук і Йонкало проти України». Відповідно до неї «термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення (рішення у справі «Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства» від 30 серпня 1990 року, п. 32, Series A, №182). Вимога, що підозра має ґрунтуватись на обґрунтованих підставах, є значною частиною гарантії недопущення свавільного затримання і тримання під вартою. За відсутності обґрунтованої підозри особа не може бути за жодних обставин затримана або взята під варту з метою примушення її зізнатися у злочині, свідчити проти інших осіб або з метою отримання від неї фактів чи інформації, які можуть служити підставою для обґрунтованої підозри (рішення у справі «Чеботарі проти Молдови», №35615/06, п. 48, від 13 листопада 2007 року)».
Так, органом досудового розслідування ОСОБА_9 підозрюється у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187 КК України, санкція найтяжчого з яких карається позбавленням волі на строк до десяти років.
Не погоджуючись із доводами захисника про необґрунтованість підозри та відсутність доказів його причетності до інкримінованих йому злочинів, колегія суддів наголошує на тому, що обґрунтованість підозри ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих злочинів підтверджується дослідженими судом першої інстанції, наданими апеляційному суду та долученими до клопотання матеріалами кримінального провадження, зокрема: протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 14.04.2021 року; протоколом допиту потерпілого від 14.04.2021 року; протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 22.04.2021 року; протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 22.04.2021 року; протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 22.04.2021 року; протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 20.04.2021 року; протокол допиту потерпілого від 20.04.2021 року; протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 20.04.2021 року; протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 20.04.2021 року; протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 20.04.2021 року; протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 22.04.2021 року; протоколом допиту потерпілого від 22.04.2021 року; протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від22.04.2021 року; протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 22.04.2021 року; протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 22.04.2021 року; протоколом огляду речей та документів від 12.05.2021 року; протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 14.05.2021 року; протоколом допиту потерпілого від 14.05.2021 року; протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 14.05.2021 року; протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 14.05.2021 року; протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 14.05.2021 року; протоколом обшуку від 14.05.2021 року.
На підставі зазначеного, апеляційний суд не погоджується із доводами захисника та вважає, що надані органом досудового розслідування докази на даній стадії досудового розслідування повністю доводять обґрунтованість підозри ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, про що вірно зазначено в ухвалі слідчого судді.
Колегія суддів також враховує правову позицію ЄСПЛ, викладену у рішенні «Ферарі-Браво проти Італії», відповідно до якої затримання та тримання особи під вартою, безумовно, можливе не лише у випадку доведеності факту вчинення злочину та його характеру, оскільки така доведеність сама по собі і є метою досудового розслідування, досягненню цілей якого і є тримання під вартою.
Окрім того, апеляційний суд звертає увагу захисника на п. 48 рішення «Чеботарь проти Молдови» №35615/06 від 13.11.07 року, де Європейський суд з прав людини зазначив: «Суд повторює, що для того, щоб арешт по обґрунтованій підозрі був виправданий у відповідності з статтею 5 & 1 (с), поліція не зобов`язана мати докази, достатні для пред`явлення обвинувачення, ні в момент арешту ні під час перебування заявника під вартою. Також не обов`язково, щоб затриманому були, по кінцевому рахунку, пред`явлені обвинувачення, або щоб ця особа була піддана суду. Метою попереднього тримання під вартою є подальше розслідування кримінальної справи, яке повинно підтвердити або розвіяти підозру, яка є підставою для затримання».
Посилання захисника на те, що потерпілі під час вчинення відносно них злочинів, можливо перебували у значному стані алкогольного сп`яніння та на думку захисника, протоколи впізнання за їх участі можуть бути не результатом дійсного впізнання потерпілими підозрюваних, а результатом «підказки» з боку правоохоронних органів, є голослівними, оскільки відповідно до протоколів впізнання, вони проведені за участі понятих, що виключає вплив на який посилається захисник.
Колегія суддів також наголошує на тому, що відповідно до статей 89, 94 КПК України, оцінка допустимості та належності доказів буде надана судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження по суті, а підстав для визнання доказів недопустимими на даній стадії процесу, які передбачені в ч. 2 ст. 87 КПК України, стороною захисту в апеляційній скарзі не наведено.
Отже, доводи захисника про те, що слідчим не надано доказів обґрунтованості підозри підзахисного у вчиненні інкримінованих йому злочинів відповідної тяжкості, апеляційний суд вважає такими, що спростовуються матеріалами кримінального провадження, до того ж, вони є передчасними.
Також апеляційний суд вважає, що доводи захисника ОСОБА_8 з приводу неправильної кваліфікації дій підозрюваного ОСОБА_9 на даному етапі досудового розслідування є голослівним, оскільки з огляду на долучені матеріали на час розгляду як клопотання слідчого, так і апеляційної скарги додано достатньо доказів, які вказують на наявність в діях підозрюваного обґрунтованої підозри у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186 та ч. 2 ст. 187 КК України.
Окрім того, досудове розслідування по кримінальному провадженню на даний час триває, проводяться слідчі дії, а кваліфікація дій підозрюваного може бути не остаточною, та відповідно до вимог ст. 279 КПК України, передбачено повноваження слідчого, прокурора, у випадку виникнення підстав, змінити раніше повідомлену підозру.
Водночас, колегія суддів також не погоджується із доводами сторони захисту про недоведеність органом досудового розслідування наявності в зазначеному провадженні ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України, які продовжують існувати з огляду на наступні обставини.
У відповідності до ч. 1 ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам:
1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду;
2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення;
3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні;
4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином;
5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
Зі змісту мотивувальної частини ухвали видно, що слідчий суддя дотримався приписів зазначених вище норм кримінального процесуального закону та врахував їх при постановленні ухвали, посилаючись на обставини злочинів, особу підозрюваного, тяжкість покарання, яке може загрожувати ОСОБА_9 у разі визнання його винним, свідчать про те, що такі ризики, а саме передбачені п.п. 1, 3, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України продовжують існувати.
Колегія суддів погоджується із висновками слідчого судді, що суд першої інстанції з урахуванням обставин вчинення кримінальних правопорушень, які мали не поодинокі випадки, а саме те, що ОСОБА_9 підозрюється у вчиненні чотирьох епізодів злочинів, один з яких поєднаних із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, з використанням пістолету системи Макарова. Більш того, злочині, в яких підозрюється ОСОБА_9 були вчинені за попередньою змовою групою осіб та щ огляду на те, що були вчинені за короткі проміжки часу, можуть вказувати на те, що вони носили систематичний характер.
З огляду на викладене, а також те, що підозрюваний не працевлаштований, та останній може вчиняти заходи, спрямовані на недопущення виявлення інших епізодів злочинних дій, колегія суддів погоджується з мотивами слідчого судді щодо існування ризику переховування від органів досудового розслідування та суду, а також ризику вчинення підозрюваним іншого кримінального правопорушення.
Окрім того, з огляду на те, що ОСОБА_9 заперечує зібрані на час звернення із клопотанням докази органом досудового розслідування, з яких вбачається обґрунтованість пред`явленої йому підозри, та йому при ознайомлені з матеріалами кримінального провадження стануть відомі анкетні дані потерпілих та свідків, які в подальшому, будуть допитуватися безпосередньо судом, у випадку направлення обвинувального акту до суду, колегія судів вважає, що слідчим суддею вірно зазначено про наявність існування ризику, передбаченого п. 3 ч. 1 ст. 177 КПК України, а саме ризику можливого незаконного впливу на потерпілих та свідків, схиляючи її до надання неправдивих показань, з метою уникнення кримінальної відповідальності.
При цьому, апеляційний суд враховує п. 33 рішення у справі «W. проти Швейцарії» від 26.01.1993 року Європейського Суду з прав людини, де зазначено, що небезпека ухилення від правосуддя не може вимірюватися тільки в залежності від суворості можливого покарання; вона повинна визначатися з урахуванням ряду інших релевантних факторів, які можуть або підтвердити існування небезпеки ухилення від правосуддя, або зробити її настільки незначною, що це не може служити виправданням утримання під вартою. При цьому, необхідно врахувати характер обвинуваченого, його моральні якості, його кошти, зв`язку з державою, в якому він переслідувався за законом, і його міжнародні контакти.
Беручи до уваги вище викладене, колегія суддів вважає, що слідчий суддя вірно зазначив про наявність ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України, а стороною захисту не надано переконливих доказів протилежного, які б могли переконати апеляційний суд у наявності настільки незначних ризиків, що це б могло служити виправданням утриманню під вартою.
Враховуючи вище викладені обставини, колегія суддів вважає, що слідчим доведена наявність існування обґрунтованої підозри ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186 та ч. 2 ст. 187 КК України, ризиків, передбачених п.п. 1, 3, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України, які на даний момент існують, а слідчою суддею з урахуванням обставин вчинених злочинів та особи підозрюваного, прийнято вірне рішення про те, що тільки запобіжний захід у вигляді тримання під вартою зможе запобігти наявним у кримінальному провадженні ризикам.
Доводи захисника щодо не врахування слідчим суддею соціальних зв`язків підозрюваного під час вирішення питання щодо застосування запобіжного заходу, апеляційний суд знаходить слушними, та зазначає, що відповідно до матеріалів провадження ОСОБА_9 одружений, має на утриманні малолітню дитину 2021 р.н., проходить військову службу за контрактом, раніше не судимий.
При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що будучи військовослужбовцем, який відповідно до Контракту: « зобов`язується … свято і неухильно дотримуватись Конституції та Законів України, віддано служити Українському народові …», обґрунтовано підозрюється у вчиненні чотирьох епізодів умисних злочинів, при цьому наявність у нього на утриманні дружини та малолітньої дитини жодним чином не стали на заваді в обґрунтованості в такій підозрі.
Більш того, слідча суддя, на противагу доводам захисника, в мотивувальній частині аргументувала неможливість застосування відносно ОСОБА_9 більш м`якого запобіжного заходу.
Доводи захисника щодо вагітності дружини підозрюваного, не підтверджені матеріалами провадження.
Відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити ухвалу без змін; 2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
Аналізуючи всі викладені вище обставини в своїй сукупності, а також враховуючи обґрунтованість підозри ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186 та ч. 2 ст. 187 КК України, наявність в зазначеному кримінальному провадженні доведених ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України, а також особу підозрюваного, суд апеляційної інстанції вважає, що слідча суддя дійшла обґрунтованого висновку про необхідність застосування відносно ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, оскільки інші більш м`які запобіжні заходи не здатні запобігти ризикам, які існують на даний момент.
Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення, а ухвалу слідчої судді без змін.

Керуючись статтями 177, 178, 183, 194, 370, 392, 404, 405, 407, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,
ухвалив:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах підозрюваного ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 14.05.2021, якою відносно ОСОБА_9 , підозрюваного у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187 КК України застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою без визначення розміру застави строком до 12.07.2021 залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді Одеського апеляційного суду:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4