ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Крим. провадження №642/824/13 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/1599/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія:: ч.2 ст.368 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 серпня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в залі суду, в м. Харкові кримінальне провадження № 11-кп/818/1599/21 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 18 січня 2021 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, учасника бойових дій, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,-

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.368 КК України, та виправдано за недоведеністю участі у його вчиненні.

Органами досудового розслідування ОСОБА_8 було пред`явлено обвинувачення в одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе за не вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, за наступних обставин.

Так, ОСОБА_8 перебуваючи на посаді старшого оперуповноваженого сектору ДСБЕЗ Ленінського РВ ГУМВС України в Харківській області, маючи спеціальне звання майора міліції, відповідно до ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» є працівником правоохоронного органу.

Відповідно до функціональних обов`язків від 28.12.2011, з якими ОСОБА_8 ознайомлений, на останнього покладені обов`язки оперативного обслуговування всіх комерційних структур на об`єктах оперативного обслуговування, вивчення причин й умов, що сприяють учиненню злочинів, вжиття заходів до їх усунення.

В процесі виконання своїх службових обов`язків, 19.10.2012 близько 14.00 години, ОСОБА_8 здійснюючи оперативне обслуговування на території Ленінського району м. Харкова прибув до приміщення кафе, розташованого по вул. Скорохода, 24 у м. Харкові та використовуючи повноваження представника влади, а також своє право, передбачене ст. 11 Закону України «Про міліцію» - викликати громадян і службових осіб, складати протоколи про адміністративні правопорушення, накладати у випадах, передбачених КУпАП адміністративні стягнення або передавати матеріали про адміністративні правопорушення на розгляд компетентних органів, викликав до Ленінського РВ ГУМВС України в Харківській області керуючого справами вказаного кафе ОСОБА_9

19 жовтня 2012 року близько 17.30 год., перебуваючи у коридорі приміщення Ленінського РВ ГУМВС України в Харківській області по вул. Малиновського, 1, у м. Харкові, ОСОБА_8 , діючи з корисливих мотивів, з метою одержання хабара, вступив у позаслужбові відносини з ОСОБА_9 та запропонував останньому систематично передавати йому хабар у сумі 4000 грн. кожні 6 місяців за те, що ОСОБА_8 не буде, використовуючи своє службове становище вживати передбачені ст. 10 Закону України «Про міліцію», вживати заходи по припиненню правопорушення, передбаченого ст. 156 КУпАП «Порушення правил торгівлі пивом, алкогольними, слабоалкогольними напоями і тютюновими виробами», відповідно до якої роздрібна або оптова торгівля, алкогольними та слабоалкогольними напоями без наявності ліцензії тягне за собою накладення штрафу від п`ятдесяти до двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією предметів торгівлі та виручки, одержаної від продажу предметів торгівлі, тим самим надасть ОСОБА_9 незаконне право без отримання відповідної ліцензії продавати алкогольні напої у приміщенні кафе, розташованого за адресою : АДРЕСА_2 .

27 жовтня 2012 року близько 10-11.00 год. ОСОБА_8 діючи умисно з корисних спонукань, з метою одержання від ОСОБА_9 хабара у розмірі 4000 гривень прибув у приміщення кафе, розташованого по АДРЕСА_2 та у службовому приміщенні за вказаною адресою отримав від ОСОБА_9 частину раніше обумовленої суми хабара у розмірі 2000 гривень за невжиття відповідно до ст. 10 Закону України «Про міліцію» заходів по припиненню правопорушення, передбаченого ст. 156 КУпАП та надання ОСОБА_9 незаконного права без отримання відповідної ліцензії продавати горілчані напої у приміщення кафе, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 .

26 грудня 2012 року о 13.20 год. ОСОБА_8 , продовжуючи реалізовувати злочинний намір на одержання хабара від ОСОБА_9 , прибув у приміщення кафе розташованого по АДРЕСА_2 та у службовому приміщенні за вказаною адресою отримав від ОСОБА_9 другу частину хабара у розмірі 2000 гривень, після чого його злочинна діяльність була припинена працівниками правоохоронних органів.

Суд мотивував своє рішення тим, що показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , не доводять вину ОСОБА_8 по суті обвинувачення, оскільки жоден із свідків не був присутнім при розмові між обвинуваченим та свідком ОСОБА_9 , під час якої ОСОБА_8 запропонував ОСОБА_9 систематично передавати йому хабар у сумі 4 000 грн. за невжиття заходів по припиненню порушень правил торгівлі алкогольними напоями без ліцензії у приміщенні кафе по АДРЕСА_2 , а також очевидцем передачі грошових коштів ОСОБА_9 ОСОБА_8 27 жовтня 2012 року.
Показання свідка ОСОБА_9 , що надані ним у судових засіданнях 08 серпня 2013 року та 10 квітня 2015 року, не доводять вину ОСОБА_8 по суті обвинувачення з причин їх сумнівності та недостовірності.
На думку суду стороною обвинувачення не доведено правомірність внесення до ЄРДР відомостей про вчинене кримінальне правопорушення і внесення первинної кваліфікації за ч. 3 ст. 368 КК України, оскільки:
- відомості до ЄРДР були внесені 07 грудня 2012 року на підставі матеріалів правоохоронних та контролюючих державних органів, а не на підставі заяви ОСОБА_9 від 07 грудня 2012 року;
- внесена до ЄРДР інформація не містить конкретних даних про вчинення конкретного правопорушення, відомості про дату надходження матеріалів, назва правоохоронних та контролюючих державних органів, які виявили факт вчинення чи підготовки до вчинення кримінального правопорушення, час надходження заяви, прізвище, ім`я, по батькові заявника, обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, які наведені заявником у заяві, а також не вказано співробітники якого правоохоронного органу вимагають неправомірну вигоду та у кого;
- у матеріалах, наданих стороною обвинувачення на підтвердження факту наявності підстав для внесення відомостей до ЄРДР, відсутні пояснення, повідомлення ОСОБА_9 , а також інші матеріали перевірки, з яких мали б вбачатись ознаки кримінального правопорушення, та відсутні джерела інформації про противоправні дії ОСОБА_8 ;
- з наданого суду стороною захисту листа прокуратури Харківської області від 02.02.2015 вбачається, що прокуратурою Харківської області за реєстраційним номером 60883вх-12 зареєстровано лист з УВБ в Харківській області стосовно ОСОБА_8 , даний лист зареєстровано прокуратурою Харківської області 27.12.2012 року, тобто через 20 днів після внесення відомостей по даному кримінальному провадженню;
- витяг з ЄРДР від 07.12.2012 року, з урахуванням відомостей, що зазначені ОСОБА_9 під час його допитів щодо дати звернення до прокуратури Харківської області, ставить під сумнів твердження сторони обвинувачення про те, що ОСОБА_9 звертався з відповідною заявою до правоохоронного органу, саме 07 грудня 2012 року до слідчого прокуратури Харківської області ОСОБА_19 ;
- у протоколі прийняття заяви від ОСОБА_9 про вчинене кримінальне правопорушення або таке, що готується, який складений слідчим прокуратури Харківської області ОСОБА_19 07.12.2012 о 09.30 год., зазначається, що 18.10.2012 у приміщенні Ленінського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області співробітники ВДСБЕЗ ОСОБА_8 та ОСОБА_15 вимагали у ОСОБА_9 передачі хабара за невжиття заходів реагування за виявленні порушення у господарській діяльності кафе по АДРЕСА_2 , матеріальна шкода ОСОБА_9 не заподіяна.
- зазначені у протоколі прийняття заяви від ОСОБА_9 про вчинене кримінальне правопорушення або таке, що готується від 07.12.2012 відомості спростовують обвинувачення ОСОБА_8 в одержанні від ОСОБА_9 першої частини хабара у розмірі 2000 грн. 27 жовтня 2012 року.
- ОСОБА_9 заяву від про злочин подав 07.12.2012, проте відомості щодо обставин, зазначених в заяві, з початку подання заяви не внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Тобто заява подана ОСОБА_9 у кримінальному провадженні № 0000012, відомості про яке внесені 07.12.2012 на підставі матеріалів правоохоронних та контролюючих державних органів про виявлення кримінального правопорушення за ознаками ч. 3 ст. 368 КК України.
Зазначив, що під час досудового розслідування при виконанні вимог ст.290 КПК України стороні захисту не була відкрита жодна з ухвал слідчого судді, якими надавались дозволи на проведення НСРД у даному кримінальному провадженні, в тому числі і особливо, що стосувались втручання у права і свободи ОСОБА_8 , а прокурор ініціював питання про зняття грифу секретності лише 16 березня 2020 року.
Також суд дійшов висновку, що огляд приміщення кафе, в ході якого була виявлена наявність у ньому алкогольних напоїв, здійснено без згоди та за відсутності власника чи володільця приміщення, а також без дозволу слідчого судді, оскільки надана суду заява від імені орендаря приміщення кафе ОСОБА_20 не містить дати її складання та подання до прокуратури Харківської області, а також посилань на те, що вона була складена у зв`язку з проведенням слідчих дій саме по кримінальному провадженню відносно ОСОБА_8 , а також прокурором не надано суду доказів наявності даної заяви в матеріалах кримінального провадження на час виконання вимог ст.290 КПК України та ознайомлення з нею ОСОБА_8 по завершенню досудового розслідування по кримінальному провадженню.
Суд також зазначив, що про сумнівність та невідповідність результатів обшуку, який був проведений з порушенням прав затриманої особи на захист, свідчать розбіжності у даному протоколі - кількість купюр грошових коштів цифрами не відповідає кількості, яка зазначена в дужках літерами.
Крім того, оформлення даної процесуальної дії - використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів, відноситься до негласної слідчої дії і повинно відбуватися шляхом складення відповідного протоколу про хід та результати негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину, а не протоколом огляду, як це зроблено.
Зазначив, що матеріали кримінального провадження не містять доручення прокурора, слідчого на проведення негласних слідчих дій, ухвали суду апеляційної інстанції, якими санкціоновані певні негласні слідчі дії, і які також не були відкриті стороні захисту в порядку, передбаченому ст.290 КПК України.
Також суду не були надані доручення слідчого прокуратури Харківської області ОСОБА_19 від 12.12.2012 року №3987т та ухвали слідчого судді Апеляційного суду Харківської області про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтроль особи №12-2302т від 11.12.2012 року.
Крім того, стороною обвинувачення не надано доказів, які б свідчили про вжиття необхідних та своєчасних заходів, спрямованих на розсекречування процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД.
Суд також зазначив, що у протоколі про результати контролю за вчиненням злочину від 26.12.2012 не зазначено носіїв інформації, які застосовувалися при проведенні даної слідчої (розшукової) дії, а у протоколах про наслідки проведення негласної слідчої (розшукової) дії № 1 та № 2 від 27.12.2012 не визначено, ким саме та під час якої процесуальної дії були виготовлені флешнакопичувачі, які означені лише номерами, та не містять відомостей про те, що стало джерелом інформації, зафіксованої на даних носіях, що не надає можливості їх ідентифікувати та вважати їх оригінальними примірниками технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії.
Зазначив, що флешнакопичувачі не містять підписів осіб, які брали участь у створенні носіїв, а також номеру примірника, статті Зводу відомостей, що становлять державну таємницю, дату засекречування, підпис, його розшифрування та посаду особи, яка надала гриф секретності, як вимагає ст.ст.105, 106 та 252 КПК України, Інструкція (розділ V, п.п. 5.1, 5.5, 5.3), що заздалегідь ставить під сумнів достовірність наявної там інформації.
Крім того, згідно висновку експерта за результатами проведення цієї експертизи №10557 від 31.05.2019 флеш-накопичувач SD Kingston 4 Gb знаходиться в непрацездатному стані. Флеш-накопичувач Good RAM Micro SD 8 Gb знаходиться в працездатному стані, але переглянути вміст інформації не представляється можливим. Встановити в який час та спосіб відбулося пошкодження об`єктів, засобами, які наявні у експерта, не представляється можливим.
Суд також зазначив, що протоколи негласних слідчих дій не містять відомостей про хід та послідовність цих дій, а саме не містять відомостей про те, хто, де, коли видавав ОСОБА_9 та приймав від нього технічні засоби, які застосовувалися для аудіо-, відеофіксації та інші відомості, які мають значення для встановлення допустимості та достовірності отриманих доказів.

Також стороною обвинувачення не надано протоколу огляду та вручення ОСОБА_9 технічних засобів спецтехніки, якими фіксувалися негласні слідчі (розшукові) дії, а також протокол особистого обшуку ОСОБА_9 до передачі йому грошових коштів та технічних засобів фіксації та після проведення розшукових та негласних слідчих дій.

Суд послався також на те, що матеріали кримінального провадження не містять доказів про надання допуску до державної таємниці особам, які проводи НСРД, що свідчить про їх протиправність, а докази, отриманні за участю ОСОБА_9 є неналежними та недопустимими.

Крім того, зазначив, що ухвалою слідчого судді Червонозаводського районного суду м. Харкова від 13.12.2012 року надано дозвіл на проведення обшуку ОСОБА_8 слідчому прокуратури Харківської області ОСОБА_19 , однак документів, які підтверджували законність участі у проведенні обшуку оперативних співробітників суду не було надано.

Також суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність у обвинуваченого ОСОБА_8 повноважень на перевірку суб`єктів малого бізнесу, що підтверджується листом Ленінського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області від 06.07.2013 року.

Суд також зазначив, що недостовірність відомостей, викладених у протоколі огляду, помітки та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів від 26.12.2012 підтверджується листом ГУМВС України в Харківській області від 27.04.2015, у якому зазначається, що в грудні 2012 року пропускний режим та облік відвідувачів адмінбудинку ГУМВС України в Харківській області здійснювався згідно наказу № 3/11 дск від 19.10.2011 «Про затвердження Інструкцій з організації охорони, пропускного режиму та внутрішньооб`єктового режиму в ГУМВС України в Харківській області», в журналі обліку доставлених, відвідувачів та запрошених громадян до ГУМВС України в Харківській області, розташованого за адресою: м. Харків, вул. Раднаркоміська, 5, 25.12.2012 року та 26.12.2012 року громадяни ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_9 не значяться.
До того ж згідно інформації про вхідні та вихідні дзвінки, SMS-повідомлення абонента оператора мобільного зв`язку «МТС» номер НОМЕР_1 , що належав ОСОБА_9 :
- в період протягом 18.10.2012 року та 19.10.2012 року між абонентами ОСОБА_9 та ОСОБА_8 відсутні SMS-повідомлення та дзвінки;
- 19.10.2012 року ОСОБА_9 перебував поза межами м. Харкова, що підтверджується наявністю вхідних та вихідних дзвінків з прив`язкою до базових станцій мобільного оператора, що розташовані у АДРЕСА_3 , що спростовує твердження обвинувачення про факт зустрічі ОСОБА_8 з ОСОБА_9 у цей день у приміщенні Ленінського РВ ХМУ ГУМВС України в Харківській області за адресою: м. Харків, вул. Малиновського, 1,
- 26.12.2012 року, у період з 09.28 год. до 12.03 год., ОСОБА_9 перебував за місцем мешкання, по АДРЕСА_2 , що підтверджується наявністю вхідних та вихідних дзвінків з прив`язкою до базової станції АДРЕСА_4 , та в свою чергу з урахуванням показань ОСОБА_9 про вручення йому за місцем мешкання 26.12.2012 року грошових коштів у сумі 2000 грн. для передачі ОСОБА_8 , спростовує проведення огляду, помітки заздалегідь ідентифікованих засобів грошових купюр 26.12.2012 року у період з 09.10 год. до 10.00 год. за участі ОСОБА_9 та вручення цих грошових коштів останньому у приміщенні каб. АДРЕСА_5 .
Також суд першої інстанції зазначив, що з наданої інформації вбачається, що відомості до ЄРДР по даному кримінальному провадженні внесені 07.12.2012 року о 10.24 год. заступником начальника управління прокуратури Харківської області ОСОБА_23 . У розділі Рух кримінального провадження зазначене кримінальне провадження 07.12.2012 року о 10.24 год. прийнято до провадження ОСОБА_23 після внесення відомостей до Реєстру.
З урахуванням положень п. 2 та п. 6 ч. 2 ст. 39 КПК України, ч. 1, ч. 2 ст. 214 КПК України саме ОСОБА_23 був визначений як слідчий, який здійснює досудове розслідування у даному кримінальному провадженні, і, відповідно, уповноважений проводити у ньому слідчі дії та приймати процесуальні рішення.
Відомостей про доручення проведення досудового розслідування кримінального провадження № 0000012 слідчому прокуратури Харківської області ОСОБА_19 , а також про прийняття ним даного кримінального провадження, про створення групи слідчих у ньому, ЄРДР не містить.
Стороною обвинувачення не надано суду жодного документа, який би підтверджував те, що слідчому прокуратури Харківської області ОСОБА_19 доручалось проведення досудового розслідування а отже, й те, що він був уповноважений на вчинення слідчих дій та прийняття рішень у даному кримінальному провадженні.

В апеляційній скарзі прокурор посилається на неповноту судового розгляду, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Указав, що суд не зазначив у мотивувальній частині вироку з яких саме підстав він дійшов до висновку про визнання сумнівними та такими, що не доводять вину ОСОБА_8 показанням свідка ОСОБА_9 , які він надав в судових засіданнях 08 серпня 2013 року та 10 квітня 2015 року.

Зазначив, що висновок суду про визнання недопустимим протоколу огляду місця події від 21 грудня 2012 року, в ході якого було оглянуто приміщення кафе по АДРЕСА_2 та вилучено алкогольні напої та рюмки, з причин відсутності дозволу володільця, є необґрунтованим, оскільки заяву про дозвіл на проведення огляду було надано належною особою ОСОБА_20 , якою укладено договір оренди вказаного приміщення, а відсутність в ній дати надання дозволу та вказівки на кримінальне провадження, не спростовує факту надання такого дозволу.

На думку прокурора сумніви суду про наявність вищевказаної заяви в матеріалах кримінального провадження на час виконання вимог ст.290 КПК України, є безпідставними, оскільки від сторони захисту не надходило заяв з приводу його відсутності.

Наголосив, що висновки суду про відсутність в матеріалах кримінального провадження процесуальних документів, що підтверджують повноваження слідчих і прокурорів на проведення слідчих та процесуальних дій та про проведення досудового розслідування неуповноваженими особами - є нікчемними, оскільки ні судом ні стороною захисту в ході судового розгляду не ставилося питання про підтвердження повноважень слідчих та прокурорів у кримінальному провадженні, а постанови про призначення групи слідчих та прокурорів були невід`ємними частинами кримінального провадження та зазначені в описі та реєстрі матеріалів кримінального провадження, з якими сторона захисту була ознайомлення в ході виконання вимог ст.290 КПК України.

Також наголосив, що у порушення вимог п.1 ч.3 ст.374 КПК України, суд не зазначив у мотивувальній частині вироку підстав для виправдування обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких були відкинуті докази сторони обвинувачення.

Просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.368 КК України та призначити йому покарання - 4 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах на строк 3 роки та на підставі ст.54 КК України позбавити його спеціального звання майора міліції.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого та його захисника про законність та обґрунтованість вироку, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України судове рішення, до якого згідно ч.1 ст.369 цього ж КПК відноситься вирок, повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому, згідно ч.3 ст.370 КПК України, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Згідно вимог, передбачених п.1 ч.3 ст.374 КПК України, мотивувальна частина виправдувального вироку, серед іншого, повинна містити підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

За змістом цієї норми закону у мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у кримінальному провадженні, а також мотивовані висновки суду про недоведеність вчинення кримінального правопорушення або недоведеність вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим, чи недоведеність наявності в діянні обвинуваченого складу кримінального правопорушення.

Згідно ч.1 ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному і неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до ч.1 ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

З висновку, який міститься у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року по справі №751/557/15-к слідує, що обов`язковим елементом порядку отримання доказів в результаті негласних слідчих (розшукових) дій є попередній дозвіл уповноважених суб`єктів (слідчого судді, прокурора, слідчого) на їх проведення. Сторона захисту вправі мати інформацію про всі елементи процесуального порядку отримання стороною обвинувачення доказів, які остання має намір використати проти неї в суді. Інакше від самого початку судового розгляду сторона захисту перебуватиме зі стороною обвинувачення в нерівних умовах.
Документи, які стали правовою підставою проведення негласних слідчих (розшукових) дій (зокрема, не розсекречені на момент звернення до суду з обвинувальним актом), не можуть вважатися додатковими матеріалами до результатів проведених негласних слідчих (розшукових) дій, отриманими до або під час судового розгляду, оскільки є їх частиною.

Ці процесуальні рішення виступають правовою підставою проведення негласних слідчих (розшукових) дій, з огляду на їх функціональне призначення щодо підтвердження допустимості доказової інформації, отриманої за результатами проведення таких дій, і повинні перевірятися та враховуватися судом під час оцінки доказів.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження судом першої інстанції визнано недопустимим протокол про наслідки проведення негласної (розшукової) слідчої дії №1 від 26.12.2012 року та протокол про наслідки проведення негласної слідчої (розшукової) дії №6 від 26.12.2012 року, оскільки при виконанні вимог ст.290 КПК України прокурором не було відкрито стороні захисту ухвал Апеляційного суду Харківської області на підставі яких було проведено ці негласні (розшукові) слідчі дії.

Згідно висновків, викладених у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року по справі №640/6847/15, суд має детально вивчати ситуації, коли процесуальні документи щодо проведених негласних слідчих (розшукових) дій не були повністю розкриті стороні захисту на етапі завершення досудового розслідування. За таких обставин поряд з перевіркою дотримання умов наданого дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій суд повинен з`ясувати причини, які перешкодили прокурору відкрити їх на більш ранній стадії. Крім того, суд згідно з усталеною практикою ЄСПЛ повинен надати стороні захисту у змагальному процесі належні процесуальні гарантії для забезпечення можливості представити свої аргументи щодо їх допустимості та належності.

Сторона обвинувачення повинна вживати необхідних і достатніх заходів для розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій, з метою їх надання стороні захисту, і виконувати в такий спосіб вимоги щодо відкриття матеріалів іншій стороні відповідно до статті 290 КПК України.

Якщо сторона обвинувачення не вживала необхідних і своєчасних заходів, спрямованих на розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм статті 290 КПК України.

Як встановлено судом першої інстанції прокурор лише з 16 березня 2020 року ініціював узгодження правової позиції з процесуальним керівництвом, ставлячи питання про зняття грифу секретності.

Тобто прокурор почав вживати заходи, направлені на розсекречування матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій, майже через сім років чотири місці з моменту їх проведення.

Відповідно до повідомлення Голови Харківського апеляційного суду від 28.12.2020 року матеріали щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій за 2012 рік були знищені відповідно до акту знищення.

Таким чином, така пасивна процесуальна поведінка сторони обвинувачення стала причиною неможливості надання суду першої інстанції матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій, порушила права обвинуваченого на захист, оскільки стороні захисту вони не були відкриті та унеможливила можливість суду першої та апеляційної інстанції перевірити та враховувати їх під час оцінки доказів щодо законності проведення негласних слідчих (розшукових) дій, за результатами яких було складено протокол про наслідки проведення негласної (розшукової) слідчої дії №1 від 26.12.2012 року та протокол про наслідки проведення негласної слідчої (розшукової) дії №6 від 26.12.2012 року.

За таких обставин, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції про недопустимість протоколу про наслідки проведення негласної (розшукової) слідчої дії №1 від 26.12.2012 року та протоколу про наслідки проведення негласної слідчої (розшукової) дії №6 від 26.12.2012 року, а викладені в апеляційній скарзі доводи прокурора про зворотне є безпідставними.

Недопустимим слід вважати і висновок експерта №35 від 24.01.2013 року, оскільки експертом було досліджено відомості, які містилися у протоколах про наслідки проведення негласної (розшукової) слідчої дії №1 від 26.12.2012 року та №6 від 26.12.2012 року, а також додатки до них, які судом першої інстанції обґрунтовано були визнані недопустимими.

Відповідно до ч.4 ст.246 КПК України виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.

Згідно ч.1 ст.273 КПК України за рішенням керівника органу досудового розслідування, прокурора під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій можуть бути використані заздалегідь ідентифіковані (помічені) або несправжні (імітаційні) засоби.

Згідно вищенаведених висновків, викладених в постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року по справі №751/557/15-к, документи, які стали правовою підставою проведення негласних слідчих (розшукових) дій виступають правовою підставою проведення негласних слідчих (розшукових) дій, з огляду на їх функціональне призначення щодо підтвердження допустимості доказової інформації, отриманої за результатами проведення таких дій, і повинні перевірятися та враховуватися судом під час оцінки доказів.

Однак матеріали кримінального провадження не містять постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину, доручення слідчого та постанови прокурора, про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів, їх огляду та вручення ОСОБА_9 , які відповідно до вищевикладеного висновку Великої Палати Верховного Суду є невід`ємними частинами протоколу, складеного за результатами проведення контролю за вчиненням злочину, а також протоколу огляду, помітки та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів грошових купюр від 26 грудня 2012 року, оскільки підтверджують допустимість отриманої доказової інформації.

З огляду на наведене колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо недопустимості протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 26 грудня 2012 року, а також протоколу огляду, помітки та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів грошових купюр від 26 грудня 2012 року, оскільки ненадання стороною обвинувачення відповідних доручень слідчого та постанов прокурора, фактично позбавило суд можливості перевірити законність проведення цих негласних слідчих (розшукових) дій.

Враховуючи вказане, колегія суддів приходить до висновку, що висновок судової експертизи по дослідженню речовин хімічних виробництв та спеціальних хімічних речовин №187 від 15.01.2013 року, є також недопустимим доказом, оскільки він є похідним від протоколу огляду, помітки та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів грошових купюр від 26 грудня 2012 року, відповідно до висновків ЄСПЛ про доктрину «плодів отруйного дерева».

Доводи прокурора про те, що в ході судового розгляду не ставилося питання про надання цих матеріалів, колегія суддів вважає необґрунтованими з огляду на вищенаведені висновки Великої Палати Верховного Суду, а також той факт, що зі сторони обвинувачення зберіглася пасивна поведінка, яка полягає у ненаданні цих матеріалів суду апеляційної інстанції на підтвердження її позиції щодо допустимості протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 26 грудня 2012 року та протоколу огляду, помітки та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів грошових купюр від 26 грудня 2012 року.

Згідно ч.2 ст.237 КПК України огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

Згідно протоколу огляду місця події від 21 грудня 2012 року, в ході цієї слідчої дії було оглянуто кафе-закусочна, розташована за адресою: АДРЕСА_2 , в ході огляду було вилучено алкогольні напої та рюмки. Огляд було проведено з дозволу ОСОБА_18 , тобто з дозволу особи, яка відповідно до договору оренди нежитлових приміщень №1-09/12, була орендатором цього приміщення.

Однак, матеріали кримінального провадження не містять дозволу на проведення вказаної слідчої дії дозволу законного володільця цього приміщення, а саме ОСОБА_24 , який відповідно до свідоцтва про реєстрацію права власності на нерухоме майно від 28.02.2008 року є власником цього нежитлового приміщення.

Відповідно до ч.2 ст.234 КПК України обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування, а у кримінальних провадженнях щодо злочинів, віднесених до підсудності Вищого антикорупційного суду, - на підставі ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду.

Однак, в матеріалах кримінального провадження відсутні відповідні ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку кафе-закусочної, розташованої за адресою: АДРЕСА_2 .

За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо недопустимості протоколу огляду місця події від 21 грудня 2012 року, оскільки вказана слідча дія проведена без дозволу законного володільця нерухомого об`єкта та без відповідної ухвали слідчого судді.

Враховуючи вказане, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про недопустимість вилучених в ході огляду місця події від 21 грудня 2012 року речових доказів, оскільки вони були вилучені в ході слідчої дії, яка була проведена з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Крім того, судом були проаналізовані та оцінені показання свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_17 , ОСОБА_16 , ОСОБА_15 , ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , ОСОБА_25 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 .

Так відповідно до мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що вони не доводять вину ОСОБА_8 по суті обвинувачення, оскільки жоден із свідків не був присутній при розмові між обвинуваченим ОСОБА_8 та свідком ОСОБА_9 , під час якої ОСОБА_8 запропонував ОСОБА_9 систематично передавати йому хабар у сумі 4000 грн. за не вжиття заходів по припиненню порушень правил торгівлі алкогольними напоями без ліцензії у приміщенні кафе по АДРЕСА_2 , а також жоден із свідків не був очевидцем передачі грошових коштів ОСОБА_9 , ОСОБА_8 27 жовтня 2012 року.

Вказані висновки суду першої інстанції колегія суддів апеляційного суду вважає обґрунтованими та не викликають сумнівів, оскільки вказані свідки фактично не були очевидцями вчинення ОСОБА_8 злочинних дій, які йому інкримінуються.

З огляду на наведене, доводи апеляційної скарги прокурора пропорушення судом вимог п.1 ч.3 ст.374 КПК України внаслідок не зазначення у мотивувальній частині вироку підстав для виправдування обвинуваченого і мотивів, з яких були відкинуті докази сторони обвинувачення, - є безпідставними.

Отже посилання прокурора на наявність істотних вимог кримінального процесуального закону - позбавленні підстав.

Відповідно до ч.ч.2, 3 ст.17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на її користь.

Відповідно до вироку суду свідок ОСОБА_9 не був допитаний судом першої інстанції безпосередньо, оскільки стороною обвинувачення не було забезпечено його явку, а тому судом були прийняті до уваги його показання, надані ним в попередніх судових засіданнях від 10.04.2015 року та від 08.08.2013 року, де під час допитів ОСОБА_9 надавав викриваючи ОСОБА_8 показання.

Разом з цим, враховуючи загальну засаду, передбачену ст.17 КПК України презумпцію невинуватості та забезпечення доведеності вини, колегія суддів вважає, що самих лише показань свідка ОСОБА_9 є недостатньо для забезпечення доведеності вини ОСОБА_8 .

Сукупності інших доказів, які містяться у матеріалах кримінального провадження, а саме: витяг з ЄРДР від 07.12.2012 року; ухвала слідчого судді Червонозаводського районного суду м. Харкова від 13 грудня 2012 року про проведення обшуку ОСОБА_8 ; протокол обшуку ОСОБА_8 від 26 грудня 2012 року, протокол прийняття заяви від 07.12.2012 року; висновок експерта №24964 від 03.01.2020 року, колегія суддів вважає недостатніми для доведеності винуватості ОСОБА_8 , оскільки вони не підтверджують факту отримання неправомірної вигоди ОСОБА_8 .

За таких обставин, висновки суду першої інстанції про недоведеність участі ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.368 КК України, є обґрунтованими, а доводи апеляційної скарги прокурора про зворотне є безпідставними.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 18 січня 2021 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: