Номер провадження: 11-кп/813/619/21
Номер справи місцевого суду: 503/2442/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.04.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на вирок Любашівського райсуду Одеської обл. від 15.07.2020 в кримінальних провадженнях №0000598 від 28.09.2015 та №0001252 від 30.09.2015 стосовно:

ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в смт. Слобідка Кодимського району Одеської області, громадянина України, із середньою освітою, неодруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 08.11.2012 Балтським райсудом Одеської обл. за ст.ст. 153, 185, 186 КК України до 4 років 3 місяців позбавлення волі, звільненого умовно-достроково 05.03.2015 на підставі ухвали Ковельського міськрайсуду Волинської обл. від 25.02.2015 на невідбутий строк покарання 1 рік 12 днів;

- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ст. 27 п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187 КК України,

ОСОБА_10 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Березовський Кемеровської обл. Російської Федерації, без громадянства, із середньою освітою, неодруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 04.12.2012 Кодимським райсудом Одеської обл. за ч. 1 ст. 125, ч. 2 ст. 289 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі, звільненого умовно-достроково 12.03.2015 на підставі ухвали Піщанського райсуду Вінницької області на невідбутий строк покарання 2 роки 4 місяці 24 дні;
- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ст. 27 п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187, ч. 1 ст. 309 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Оскаржуваним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 187, п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України та призначено йому покарання:

- за ч. 4 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на 9 років з конфіскацією належного йому майна;

- за п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України у виді позбавлення волі строком на 10 років 6 місяців з конфіскацією належного йому майна.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років і 6 місяців з конфіскацією належного йому майна.
На підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 11 років з конфіскацією належного йому майна.
Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_9 відраховано з моменту обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, тобто з 02.10.2015.
Зараховано в строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_9 строк попереднього ув`язнення з моменту обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до моменту постановлення вироку, тобто з 02.10.2015 по 15.07.2020 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Запобіжний захід стосовно обвинуваченого ОСОБА_9 до набрання вироком законної сили залишено без змін у вигляді тримання під вартою.
ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 187, п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 1 ст. 309 КК України та призначено йому покарання:
- за ч. 4 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією належного йому майна;
- за п п. 6,12 ч. 2 ст. 115 КК України у виді позбавлення волі строком на 10 років з конфіскацією належного йому майна;
- за ч. 1 ст. 309 КК України у виді штрафу у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто в сумі 1700 грн.
На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років з конфіскацією належного йому майна.
На підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, остаточно призначено ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі строком на 11 років з конфіскацією належного йому майна.
Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_10 відраховано з моменту обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, тобто з 13.10.2015.
Зараховано в строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_10 строк попереднього ув`язнення з моменту обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до моменту постановлення вироку, тобто з 13.10.2015 по 15.07.2020 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Запобіжний захід стосовно обвинуваченого ОСОБА_10 до набрання вироком законної сили залишити без змін у вигляді тримання під вартою.
Стягнено з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на користь держави в солідарному порядку процесуальні витрати у розмірі 12 495, 01 грн.
Стягнено з ОСОБА_10 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані з проведенням експертизи наркотичних засобів у розмірі 614, 40 грн.
Скасовано арешт, накладений ухвалою суду на мобільні телефони, належні потерпілій.
Вирішено питання щодо долі речових доказів.

Оскаржуваним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_9 та ОСОБА_10 визнано винуватими у тому, що 28.09.2015 у вечірній час доби вони, знаходячись у домоволодінні ОСОБА_10 , розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , домовились між собою з корисливих мотивів заволодіти грошовими коштами ОСОБА_11 заготівельника металобрухту, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , будинок без номера, шляхом розбійного нападу на останнього. З метою реалізації вказаного злочинного наміру ОСОБА_10 передав ОСОБА_9 кухонний ніж, який взяв у будинку за місцем свого проживання.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_9 разом із ОСОБА_10 прибули до домоволодіння ОСОБА_11 , розташованого за вищевказаною адресою: АДРЕСА_2 , будинок без номера, де ОСОБА_10 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_9 , згідно плану спільних злочинних дій, викликав потерпілого ОСОБА_11 з будинку під приводом продажу йому заздалегідь приготовленої ним металевої труби.
Після того як ОСОБА_11 вийшов з будинку, ОСОБА_10 запропонував йому придбати металеву трубу, на що останній погодився та, зваживши трубу в приміщенні гаражу, розташованого на території належного йому домоволодіння, розрахувався з ОСОБА_10 , передавши йому грошові кошти за отриману трубу. В цей момент ОСОБА_9 , який знаходився за брамою воріт гаража, діючи відповідно до узгодженого з ОСОБА_10 порядку дій, направлених на здійснення розбійного нападу на ОСОБА_11 з метою заволодіння грошовими коштами останнього, наніс йому один удар кухонним ножем у ліву частину грудної клітини, спричинивши згідно висновку судово-медичної експертизи №42 від 27.10.2015 проникаюче колото-різане поранення грудей з пошкодженням міжреберних м`язів, пристіночної навколосерцевої сумки, діафрагми, з крововиливом у черевну порожнину і навколо сердечну порожнину. Вказані тілесні ушкодження згідно п. 2.12, 2.13 Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, що спричинили смерть потерпілого.
Отримавши удар ножем, ОСОБА_11 , захищаючись від нападу, схопив сокиру, яка знаходилась поруч, та не дав можливості нападникам заволодіти його грошовими коштами, які знаходились у лівій нагрудній кишені його сорочки, після чого забіг до будинку, де помер від отриманих ушкоджень.
Згідно висновку судово-медичної експертизи №42 від 27.10.2015 смерть ОСОБА_11 наступила 28.09.2015 та знаходиться в прямому причинному зв`язку з колото-різаним пораненням органів грудної клітини з пошкодженням діафрагми та її судин, навколосерцевої сумки з крововиливом в порожнину. Безпосередньою причиною смерті стала гостра крововтрата.
Внаслідок опору потерпілого ОСОБА_9 та ОСОБА_10 з місця події втекли та, прибувши до домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , де раніше проживав ОСОБА_9 , сховали кухонний ніж, яким був спричинений удар потерпілому, у металевій трубі на території вказаного домоволодіння.
Окрім того, в середині вересня 2015 ОСОБА_10 незаконно зірвав в лісосмузі с. Мирне Біляївського р-ну Одеської обл. листя та суцвіття з куща дикорослої коноплі, які висушив та подрібнив, після чого наркотичний засіб помістив до футляра для окулярів, який помістив в рюкзак, де зберігав для власного вживання без мети збуту. 29.09.2015 працівники поліції під час затримання ОСОБА_10 за скоєння адміністративного правопорушення виявили та вилучили речовину рослинного походження, яка знаходилась у рюкзаку в футлярі та відповідно до експертного висновку є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, масою у висушеному стані 16, 82 г.

Вимоги, наведені в апеляційних скаргах та узагальнення доводів осіб, які їх подали.
В апеляційній скарзі та доповненнях до неї обвинувачений ОСОБА_9 просив суд апеляційної інстанції зарахувати йому у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення в період часу з моменту взяття його під варту, тобто з 02.10.2015, по 02.04.2021 із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, в іншій частині вирок суду обвинувачений не оскаржував.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_10 також просив апеляційний суд відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати йому у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення в період часу з 13.09.2015 по теперішній час, в іншій частині вирок суду обвинувачений не оскаржував.
В судове засідання суду апеляційної інстанції обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_10 доставлені не були, оскільки в апеляційних скаргах просили апеляційний розгляд здійснювати за їх відсутності.
Враховуючи неявку обвинувачених в судове засідання, колегія суддів, керуючись вимогами ч. 4 ст. 405 КПК України та з`ясувавши думку інших учасників провадження, вважає за можливе апеляційний розгляд проводити за відсутності обвинувачених.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисників, які доводи апеляційних скарг обвинувачених підтримали та просили їх задовольнити, думку прокурора, яка не заперечувала проти їх задоволення, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Частиною 1 ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції, відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України, вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Системний аналіз вироку суду 1-ої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення приписам наведеної норми кримінального процесуального відповідає не у повному обсязі.

Мотивуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, передбачених п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187 КК України та обвинуваченого ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, передбачених п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187, суд 1-ої інстанції послався у вироку на досліджені ним відповідно до вимог §3 глави 28 КПК України зібрані по справі докази, які є взаємоузгодженими між собою та відповідають фактичним обставинам зазначеного кримінального провадження.
Надавши об`єктивну правову оцінку дослідженим доказам, суд 1-ої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень та обґрунтовано кваліфікував дії:

- ОСОБА_9 за ч. 4 ст. 187 КК України як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень, вчинений за попередньою змовою групою осіб; п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України як умисне вбивство, тобто протиправне заподіяння смерті іншій людині з корисливих мотивів, вчинене за попередньою змовою групою осіб;
- дії ОСОБА_10 за ч. 4 ст. 187 КК України як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень, вчинений за попередньою змовою групою осіб; п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України як умисне вбивство, тобто протиправне заподіяння смерті іншій людині з корисливих мотивів, вчинене за попередньою змовою групою осіб.
Враховуючи повне визнання обвинуваченим ОСОБА_10 своєї провини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та, з`ясувавши, що учасники судового провадження правильно розуміють зміст фактичних обставин та у них немає сумнівів у добровільності їх позицій, суд на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються та кваліфікував дії ОСОБА_10 за ч. 1 ст. 309 КК України як незаконне придбання, виготовлення, перевезення і зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

З урахуванням того, що висновки суду 1-ої інстанції щодо винуватості обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованих їм злочинів та правильність кваліфікації їх дій ніким із учасників провадження в апеляційному порядку не оскаржується, колегія суддів, не встановивши при цьому жодних істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду дійти вірного висновку в цій частині, не вбачає підстав для їх перегляду, відповідно до вимог вищезазначеної ч. 1 ст. 404 КПК України.

Водночас, апеляційний суд, погоджуючись із посиланнями обвинувачених та вважаючи їх такими, що заслуговують на увагу, наголошує на допущенні судом 1-ої інстанції неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме порушення визначеного порядку призначення покарання, з огляду на наступні обставини.

Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених статтею 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до припису ч. 1 ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» (далі Закон), попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Згідно зі ст. 3 зазначеного Закону, підставою для попереднього ув`язнення є вмотивоване рішення суду про обрання як запобіжного заходу тримання під вартою або про застосування тимчасового чи екстрадиційного арешту, винесене відповідно до Кримінального і Кримінального процесуального кодексів України та/або рішення компетентного органу іноземної держави у випадках, передбачених законом.

Відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України №838-VІІІ від 26.11.2015), зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У строк попереднього ув`язнення включається строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

На підставі аналізу резолютивної частини оскаржуваного вироку (т.3, а.с. 196, зворотна сторона), суд зарахував обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з моменту обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до дати постановлення вироку, тобто до 15.07.2020, не врахувавши при цьому того, що обвинувачені до теперішнього часу утримуються в режимі попереднього ув`язнення у зв`язку із процедурою перегляду кримінального провадження в апеляційному порядку.

Так, ухвалою слідчого судді Кодимського райсуду Одеської області від 13.10.2015 стосовно ОСОБА_10 було застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з моменту затримання, тобто з 13.10.2015, до 11.12.2015 (т. 3, а.с. 26-27), строк якого в подальшому неодноразово продовжувався ухвалами слідчих суддів та суду.

Ухвалою слідчого судді Кодимського райсуду Одеської області від 02.10.2015 стосовно ОСОБА_9 було застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з моменту затримання, тобто з 02.10.2015, до 30.11.2015 (т. 3, а.с. 28-29), строк якого в подальшому неодноразово продовжувався ухвалами слідчих суддів та суду.

Таким чином, обвинувачений ОСОБА_9 перебуває у режимі попереднього ув`язнення з 02.10.2015, а обвинувачений ОСОБА_10 з 13.10.2015 по теперішній час, тобто по 15.04.2021, що означає, що на день апеляційного розгляду, з урахуванням положень кримінального процесуального закону щодо зарахування строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 фактично повністю відбули призначене судом 1-ої інстанції остаточне основне покарання у виді 11 років позбавлення волі.

З огляду на вищевикладене, апеляційний суд доходить висновку про те, що обвинувачені ОСОБА_10 та ОСОБА_9 підлягають звільненню з-під варти у залі судового засідання апеляційного суду у зв`язку з повним відбуттям призначеного їм основного покарання.

Що стосується вимог обвинуваченого ОСОБА_9 щодо зарахування йому у строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення з моменту затримання, тобто з 02.10.2015 по 02.04.2021, колегія суддів звертає увагу останнього на те, що зарахування строку попереднього ув`язнення здійснюється по день набрання вироком суду 1-ої інстанції законної сили, яким, з огляду на положення ч.ч. 2 та 4 ст. 532 КПК України, є день проголошення судом апеляційної інстанції ухвали, тобто 15.04.2021.

Посилання обвинуваченого ОСОБА_10 на необхідність зарахування йому у строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення з 13.09.2015 є вочевидь помилковими, оскільки останній перебуває в режимі попереднього ув`язнення на підставі ухвали слідчого судді про застосування стосовно нього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою з моменту затримання, а саме 13.10.2015.
Відповідно до положень п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду 1-ої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.
Пункт 4 ч. 1 ст. 409 КПК України встановлює, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Таким чином, колегія суддів вважає, що враховуючи допущену судом 1-ої інстанції неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, що виразилась у невірному зарахуванні в строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення, апеляційні скарги обвинувачених підлягають частковому задоволенню, а оскаржуваний вирок суду 1-ої інстанції зміні в частині призначення покарання із зарахуванням обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 строку попереднього ув`язнення з моменту їх затримання до вступу вироку в законну силу, тобто по 15.04.2021.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 задовольнити частково.
ВирокЛюбашівського райсуду Одеської області від 15.07.2020, яким ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187 КК України та ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187, ч. 1 ст. 309 КК України змінити.
Абзац п`ятий резолютивної частини вироку викласти в наступній редакції:

«На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України №838-VІІІ від 26.11.2015), зарахувати ОСОБА_9 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення в період часу з 02.10.2015 по день набрання вироком законної сили, а саме по 15.04.2021 включно, із розрахунку: 1 (один) день попереднього ув`язнення за 2 (два) дні позбавлення волі».

Засудженого ОСОБА_9 звільнити з-під варти у зв`язку із повним відбуттям призначеного йому покарання.

Абзац одинадцятий резолютивної частини вироку викласти в наступній редакції:

«На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України №838-VІІІ від 26.11.2015), зарахувати ОСОБА_10 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення в період часу з 13.10.2015 по день набрання вироком законної сили, а саме по 15.04.2021 включно, із розрахунку: 1 (один) день попереднього ув`язнення за 2 (два) дні позбавлення волі».

Засудженого ОСОБА_10 звільнити з-під варти у зв`язку із повним відбуттям призначеного йому покарання.

В іншій частині вирок суду 1-ої інстанції залишити без змін.

Копію вступної та резолютивної частини ухвали апеляційного суду направити до ДУ «Одеський слідчий ізолятор» для виконання.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4