КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 червня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

з участю прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
третьої особи ОСОБА_7 ,
представника третьої особи адвоката ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження №0000239 стосовно

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чернігів, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, за апеляційною скаргою прокурора у провадженні на вирок Менського районного суду Чернігівської області від 05 лютого 2020 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Менського районного суду Чернігівської області від 05 лютого 2020 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та йому призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є його особистою власністю.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ч. 1 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
________________________________________________________________
Справа №11-кп/824/2001/2021 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_10
Категорія: ч. 2 ст. 307 КК України Доповідач ОСОБА_1
Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та витрат, пов`язаних із залученням експерта.

Ухвалою судді Менського районного суду Чернігівської області від 06 березня 2020 року виправлено описку допущену у тринадцятому абзаці п`ятого розділу описової частини вироку та в першому абзаці резолютивної частини вироку Менського районного суду Чернігівської області від 05 лютого 2020 року та постановлено вважати вірним написання тринадцятого абзацу п`ятого розділу описової та мотивувальної частини вироку «У зв`язку із чим, Суд доходить висновку про можливість виправлення ОСОБА_9 з обранням покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років».
Вважати вірним написання першого абзацу резолютивної частини вироку« ОСОБА_9 визнати винуватим у скоєнні злочину передбаченогочастиною другою статті 307 Кримінального кодексу України і призначити йому покарання з застосуванням статті 69 Кримінального кодексу України у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі».

Суд визнав доведеним, що 21 червня 2019 року близько 18 год. ОСОБА_9 , всупереч Закону України від 15 лютого 1995 року № 62/95-ВР «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» (в редакції Закону України від 04 липня 2013 року № 406-VII), за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження, з корисливих мотивів, переслідуючи злочинний намір, спрямований на незаконний збут психотропних речовин - амфетаміну, включеного до Переліку психотропних речовин таблиці ІІ списку № 2 «Психотропні речовини, обіг яких обмежено», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року № 770, знаходячись між вулицями Транспортна та Виноградна в місті Мена Чернігівської області в ході оперативної закупки, яку здійснював в якості покупця ОСОБА_11 , незаконно збув останньому психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, у вигляді порошкоподібної речовини масою 0,20867 г, в якій міститься амфетамін масою 0,08071 г (у перерахунку на амфетамін-основу), та масою 0,18827 г, в якій міститься амфетамін масою 0,07796 г (у перерахунку на амфетамін-основу), за що отримав від ОСОБА_11 в якості оплати грошові кошти в сумі 400 гривень, які були раніше оглянуті та передані останньому працівниками поліції для здійснення оперативної закупки.

Після цього, в той же день, о 18 год. 18 хв., після проведення оперативної закупки, ОСОБА_11 в кабінеті № 24 Менського ВП ГУНП в Чернігівській області, за адресою місто Мена вулиця Героїв АТО, 8, Чернігівської області, добровільно видав працівникам поліції, придбану у ОСОБА_9 , психотропну речовину, що знаходилася у двох поліетиленових пакетиках, яка, згідно з висновком експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 515 (х) від 25 червня 2019 року, містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін. У даній порошкоподібній речовині масою 0,20867 г, міститься амфетамін масою 0,08071 г (у перерахунку на амфетамін-основу), у порошкоподібній речовині масою 0,18827 г, міститься амфетамін масою 0,07796 г (у перерахунку на амфетамін-основу).
Також, 26 червня 2019 року близько 17 год. 13 хв. ОСОБА_9 , всупереч Закону України від 15 лютого 1995 року № 62/95-ВР «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» (в редакції Закону України від 04 липня 2013 року № 406-VII), за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме кримінальне провадження, з корисливих мотивів, переслідуючи злочинний намір, спрямований на незаконний збут психотропних речовин - амфетаміну, включеного до Переліку психотропних речовин таблиці ІІ списку № 2 «Психотропні речовини, обіг яких обмежено», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року № 770, знаходячись між вулицями Транспортна та Виноградна в місті Мена Чернігівської області в ході оперативної закупки, яку здійснював в якості покупця ОСОБА_11 , незаконно збув останньому психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, у вигляді порошкоподібної речовини масою 0,139 г, в якій міститься амфетамін масою 0,06163 г (у перерахунку на амфетамін-основу), та масою 0,187 г, в якій міститься амфетамін масою 0,09197 г (у перерахунку на амфетамін-основу), за що отримав від ОСОБА_11 в якості оплати грошові кошти в сумі 400 гривень, які були раніше оглянуті та передані останньому працівниками поліції для здійснення оперативної закупки.

Після цього, в той же день, о 18 год., після проведення оперативної закупки, ОСОБА_11 в кабінеті № 28 Менського ВП ГУНП в Чернігівській області, за адресою місто Мена вулиця Героїв АТО, 8, Чернігівської області, добровільно видав працівникам поліції придбану у ОСОБА_9 психотропну речовину, що знаходилася у двох поліетиленових пакетиках, яка, згідно з висновком експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 523 (х) від 27 червня 2019 року, містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін. У даній порошкоподібній речовині масою 0,139 г, міститься амфетамін масою 0,06163 г (у перерахунку на амфетамін-основу), у порошкоподібній речовині масою 0,187 г, міститься амфетамін масою 0,09197 г (у перерахунку на амфетамін-основу).

В апеляційній скарзі прокурор у провадженні, не оспорюючи фактичні обставини справи, доведеність вини обвинуваченого та кваліфікацію його дій, посилаючись на неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, просить скасувати вирок суду в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є його особистою власністю.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що судом першої інстанції безпідставно визнано обставини, які дозволяють застосувати у даному випадку ст. 75 КК України, за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, який є тяжким злочином, адже, незважаючи на те, що обвинувачений, дійсно, у ході судового розгляду кримінального провадження беззаперечно визнав свою вину у скоєному, але у ході досудового розслідування кримінального провадження він свою вину не визнав, не сприяв розкриттю злочину, а вже тільки після відкриття матеріалів кримінального провадження, ознайомившись з ними та усвідомивши обсяг доказів, які доводять його злочинну діяльність, визнав себе винним у скоєнні кримінального правопорушення та почав сприяти його розкриттю лише під час судового слідства, у зв`язку з чим, викликає сумніви посилання суду про те, що обвинувачений критично оцінює свої діяння, бажає виправитись, подібного більше не скоїть, оскільки з вказаного випливає, що така поведінка у судовому засіданні ОСОБА_9 є лише способом захисту обвинуваченого з метою звільнення його від покарання.
При цьому суд не надав належної і достатньої правової оцінки тяжкості вчинених ОСОБА_9 злочинів, конкретним обставинам справи, а також наслідкам скоєних обвинуваченим діянь, пов`язаних з реалізацією психотропних речових, які мають високий ступінь суспільної небезпеки, зумовлений тяжкими наслідками не лише для здоров`я конкретної особи, а й для здоров`я всього населення.
Крім того, звільнення від покарання в даному випадку буде сприяти скоєнню нових злочинів даної категорії мікросередовищем обвинуваченого, оскільки буде обізнане з тим, що за кримінальне правопорушення такої тяжкості особа може відбувати покарання з іспитовим строком.
Окрім цього, зазначає, що в порушення вимог ст. 77 КК України, судом прийнято рішення про звільнення ОСОБА_9 від відбування основного покарання та залишено додаткове покарання у виді конфіскації майна, яке є його особистою власністю, що є порушенням закону України про кримінальну відповідальність.

Інші учасники судового провадження даний вирок не оскаржують.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги, а також заперечення обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_6 проти її задоволення, і пояснення третьої особи ОСОБА_7 та представника третьої особи адвоката ОСОБА_8 , які поклались на розсуд суду у вирішенні поданої прокурором апеляційної скарги, дослідивши за клопотаннями сторін кримінального провадження дані, що характеризують особу обвинуваченого, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

За приписами ч. 1 та ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, але вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_9 у незаконному збуті психотропних речовин, вчиненому за попередньою змовою групою осіб та повторно, за обставин, викладених у вироку, ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та перевірених судом доказах, які оцінені судом першої інстанції відповідно до положень ст. 94 КПК України, і в апеляційній скарзі прокурором не заперечується.

За встановлених судом фактичних обставин, дії ОСОБА_9 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України, що також прокурором не оспорюється.

Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне звільнення обвинуваченого ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, та як наслідок невідповідність призначеного обвинуваченому покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і даним про його особу внаслідок м`якості, колегія суддів вважає безпідставними.

Так, відповідно до ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Водночас положення ст. 50 КК України визначають, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.

Згідно з вимогами ст. 75 КК України, якщо суд при призначені покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням.

Міра покарання призначена обвинуваченому ОСОБА_9 відповідно до вимог ст. 65 КК України, за своїм видом та розміром є справедливою, відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, і є необхідною для його виправлення, перевиховання та попередження вчинення нових злочинів.
З вироку вбачається, що при призначенні ОСОБА_9 покарання суд першої інстанції, відповідно до ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який, відповідно до ст. 12 КК України, є тяжким, наслідки та обставини його вчинення (форму вини, мотив і мету, спосіб, стадію вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності), а також дані про особу обвинуваченого, а саме: його вік, матеріальний та сімейний стан, стан здоров`я, наявність постійного місця проживання, позитивні характеристики з навчальних закладів, які закінчив обвинувачений, та те, що обвинувачений раніше не судимий, до адміністративної відповідальності раніше не притягувався, відношення винного і його поведінку після вчинення злочину, його щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, як обставини, що пом`якшують покарання ОСОБА_9 , а також відсутність обставин, які його обтяжують, тобто врахував всі ті обставини, на які послався в своїй апеляційній скарзі прокурор.
Саме на цих підставах суд, за змістом судового рішення, хоча й визнав за необхідне призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України, нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч. 2 ст. 307 КК України, визначивши таке покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, але визнав також і за можливе звільнити його від відбування цього покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, з встановленням максимального іспитового строку, протягом якого буде здійснюватись контроль за його поведінкою.
З таким рішенням суду першої інстанції погоджується і колегія суддів, з урахуванням тих даних про особу ОСОБА_9 , які свідчать про те, що він вперше притягується до кримінальної відповідальності, вчинив два епізоди злочинної діяльності у 18-річному віці, тобто будучи особою, яка не має певного життєвого досвіду, що він навчається у «Чернігівському вищому професійному училищі» з 01.09.2020 року і по теперішній час за спеціальністю «Підприємництво, торгівля та біржова діяльність» і виключно позитивно характеризується за місцем навчання, таким же чином характеризується і за місцем проживання, а також того, що обвинувачений щиро розкаявся у вчиненому.
При цьому, як слідує з долучених до матеріалів кримінального провадження під час апеляційного розгляду характеристики Деснянського районного відділу філії Державної установи «Центр пробації» в Чернігівській області та довідки Чернігівського міського центру соціальних служб від 17.03.2021 №338, виданих щодо обвинуваченого ОСОБА_9 , які були досліджені під час апеляційного розгляду, ОСОБА_9 , перебуваючи на обліку Деснянського районного відділу філії Державної установи «Центр пробації» в Чернігівській області з 23.09.2020 року за вироком Менського районного суду Чернігівської області від 05.02.2020 року до кримінальної та адміністративної відповідальності не притягувався, обов`язки покладені на нього даним вироком суду та заходи передбачені індивідуальним планом роботи виконує, а також йде на співпрацю із соціальною службою, виконує всі поради та рекомендації соціального працівника і психолога, а у березні поточного року залучений до участі у Програмі «Вибір до змін» з метою формування та розвитку навичок конструктивного та позитивного мислення, саморегуляції, рефлексії, цілепокладання і планування, а також сприяння позитивним змінам у поведінці, при цьому у ОСОБА_9 наявна мережа соціальної підтримки: родичі, знайомі, і він здатний до незалежної життєдіяльності: має навички самообслуговування, має охайний вигляд, може виконувати посильну роботу, вміє планувати свій бюджет, самостійно говорить про свої потреби тощо, також із ОСОБА_9 проведено профілактичні бесіди щодо попередження правопорушень у майбутньому та стосовно формування ідеології здорового способу життя.
Зазначені обставини та дані про особу ОСОБА_9 колегія суддів вважає такими, що свідчать про значні позитивні зміни у поведінці обвинуваченого, що він зробив належні висновки і став на шлях виправлення, та відповідно визнає їх такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, а висновки суду першої інстанції про те, що обвинувачений може бути виправлений без ізоляції від суспільства, у зв`язку з цим, правильними.

При цьому, всупереч тверджень апелянта, суд першої інстанції обґрунтовано визнав обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_9 - щире каяття обвинуваченого та активне сприяння розкриттю злочину, з чим погоджується і колегія суддів, вважаючи доводи прокурора в цій частині безпідставними.
Так, за змістом ст. 66 КК України, щире каяття знаходить свій прояв не лише у вербальному висловленні критики своєї поведінки, а й у діях, що характеризують бажання винної особи виправити ситуацію, що склалась.

А, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_9 під час судового розгляду в повному обсязі визнав свою провину у вчиненому, та запевнив, що він більше подібного не вчинить і бажає виправитись, а активне сприяння розкриттю злочину виражається в тому, що винний добровільно у будь-якій формі своїми активними діями надавав допомогу органам досудового розслідування або суду у з`ясуванні тих обставин вчинення злочину, що мають істотне значення для повного його розкриття.

Отже, на переконання колегії суддів, зазначені обставини, суд першої інстанції обґрунтовано визнав такими, що пом`якшують покарання ОСОБА_9 , а у апеляційній скарзі прокурора переконливі доводи на спростування висновків суду в цій частині відсутні.

Відношення ж обвинуваченого до інкримінованого йому злочину під час досудового розслідування є способом його захисту і не може свідчити про неможливість його виправлення без реального відбування покарання.

При цьому необхідно зазначити, що аналіз усіх даних про особу ОСОБА_9 , які були досліджені судом першої інстанції та наведені у вироку, а також та обставина, що з часу вчинення ним останнього злочину 26.06.2019 року ним будь-яких протиправних дій не здійснювалось, дає колегії суддів підстави для висновку про його стійке бажання виправитись і безпечність його для суспільства, та можливість його виправлення і без поміщення до місць позбавлення волі.

Більш того, як в ході досудового слідства, так і в суді першої та апеляційної інстанції, обставин, які б свідчили про те, що обвинувачений становить істотну небезпеку для суспільства не встановлено та не наведено таких даних і в апеляційній скарзі прокурора, а його загальне посилання на ступінь суспільної небезпеки злочинів, пов`язаних з незаконним обігом психотропних речовин, які є однією з найбільших та небезпечних проблем нашого суспільства, само по собі не вказує на м`якість призначеного ОСОБА_9 покарання та безпідставне звільнення його від відбування покарання з випробуванням.

Вищенаведене свідчить про те, що призначення покарання у виді позбавлення волі обвинуваченому ОСОБА_9 можливо матиме негативні наслідки для особи обвинуваченого з огляду також на його молодий вік.
Інших обставин, що заслуговували б на увагу і які свідчать про необґрунтоване звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням, прокурор в апеляційній скарзі не навів.
Враховуючи всі вказані вище обставини, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано призначив ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції інкримінованого йому злочину, застосувавши положення ст. 69 КК України, та вмотивовано на підставі ст. 75 КК України звільнив його від відбування призначеного покарання з випробуванням, так як його виправлення та попередження вчинення нових злочинів можливе без ізоляції від суспільства.

Разом з тим, відповідно до положень ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Однак, вирок суду першої інстанції у повному обсязі зазначеним вимогам закону не відповідає, оскільки судом при його ухваленні було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим він підлягає зміні у відповідності до положень ст.ст. 409, 413 КПК України.

Так, санкцією ч. 2 ст. 307 КК України передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від шести до десяти років з конфіскацією майна.

У відповідності до положень ст. 52 КК України конфіскація майна віднесена до додаткового виду покарання.

При цьому, відповідно до ст. 77 КК України, у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням можуть бути призначені додаткові покарання у виді штрафу, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю та позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу.

Однак, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_9 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна, яке є його особистою власністю, та звільняючи останнього від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі на підставі ст.ст. 75, 76 КК України, суд першої інстанції на положення ст. 77 КК України уваги не звернув, не застосувавши положення закону України про кримінальну відповідальність, який повинен бути застосований, а також застосував такий закон, який не підлягає застосуванню.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає за необхідне, в порядку ст. 404 КПК України, змінити оскаржуваний вирок суду, виключивши з нього призначення обвинуваченому ОСОБА_9 додаткового покарання у виді конфіскації майна.
При цьому, зважаючи на суперечливу позицію прокурора щодо вказаного неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, вказуючи на яке, прокурор в той же час просить призначити ОСОБА_9 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України та без застосування положень ст. 75 КК України - у виді позбавлення волі строком на 5 років з конфіскацією майна, яке є його особистою власністю, то колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора у провадженні.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу прокурора у провадженні залишити без задоволення.
В порядку ст. 404 КПК України вирок Менського районного суду Чернігівської області від 05 лютого 2020 року стосовно ОСОБА_9 - змінити, виключивши з вироку посилання на призначення ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 307 КК України додаткового покарання у виді конфіскації майна, та вважати його засудженим за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ч. 1 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

_____________________ _____________________ ___________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3