ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 536/2475/14 Номер провадження 11-кп/814/143/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.368 КК - Т.З.
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 березня 2021 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_2 ,
суддів з секретарем з участю прокурора виправданогоОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Полтава кримінальне провадження №0000557 за апеляційною скаргою прокурора управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих Генеральної прокуратури України ОСОБА_8 на вирок Кременчуцького районного суду Полтавської області від 27 листопада 2015 року щодо ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Великі Бірки Тернопільського району та області, мешканець АДРЕСА_1 , громадянин України, з вищою освітою, одружений, суддя у відставці,

виправданий за ч.3 ст.368 КК України (в редакції Закону № 3207-VI від 07 квітня 2011) у зв`язку з недоведеністю, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому він обвинувачується, та поновлений в правах, обмежених під час кримінального провадження.

Вигодський ОСОБА_9 ,

ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець та зареєстрований у АДРЕСА_2 , громадянин України, з вищою освітою, одружений, несудимий,

звільнений від кримінальної відповідальності за дії, кваліфіковані за ч.1 ст.190 КК України, на підставі п.2 ч.1 ст.49 цього Кодексу у зв`язку із закінченням строків давності, а кримінальне провадження щодо нього закрите.

Вирішене питання про речові докази.

Ухвалою Апеляційного суду Полтавської області від 15 січня 2018 року апеляційну скаргу прокурора управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих Генеральної прокуратури України ОСОБА_8 залишено без задоволення, а вирок Кременчуцького районного суду Полтавської області від 27 листопада 2015 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_10 без змін.

Постановою Великої Палати Верховного Суду від 11 грудня 2019 року касаційну скаргу прокурора задоволено частково, ухвалу Апеляційного суду Полтавської області від 15 січня 2018 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_10 скасовано і призначено новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.

При цьому колегія суддів враховує, що відповідно до ч.2 ст.439 КПК України вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду апеляційної інстанції при новому розгляді.

Ухвалою Полтавського апеляційного суду від 25 березня 2020 року зупинене судове провадження за апеляційною скаргою прокурора управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих Генеральної прокуратури України ОСОБА_8 на вирок Кременчуцького районного суду Полтавської області від 27 листопада 2015 року щодо ОСОБА_10 до його видужання, а рішенням цього ж суду від 02 березня 2021 року кримінальне провадження №0000557 щодо ОСОБА_10 виділене в окреме провадження.

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що він, працюючи на посаді судді Харківського апеляційного адміністративного суду, тобто будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, уповноваженою на виконання функцій держави, одержав хабар у значному розмірі за виконання в інтересах того, хто дає хабар, будь-якої дії з використанням службового становища під час апеляційного перегляду справи №2а-1670/1802/11 у складі колегії суддів. У цій справі постановою від 12 квітня 2011 року суд першої інстанції визнав протиправними і скасував податкові повідомлення-рішення Кременчуцької ОДПІ в Полтавській області щодо визначення суми податкового зобов`язання ПП «Бумеранг» (позивача) за платежем ПДВ на загальну суму 1133407,50 грн. Це рішення було оскаржено в апеляційному порядку, справу розглянула колегія суддів, до складу якої входив ОСОБА_7 .

Виправдовуючи ОСОБА_7 за ч.3 ст.368 КК України, суд першої інстанції зазначив про недостатність, неналежність та недопустимість певних досліджених судом доказів, якими сторона обвинувачення доводила подію кримінального правопорушення, вчиненого ОСОБА_7 .

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим та засудити за ч.3 ст.368 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права працювати суддею строком на три роки з конфіскацією всього належного йому майна.

Також просить вирішити питання щодо речових доказів, а саме повернути грошові кошти у сумі 8000 доларів Службі безпеки України.

При цьому прокурор вважає, що в порушення ч.3 ст.374 КПК України судом не наведені підстави для виправдання обвинуваченого та належним чином не вмотивовано, чому він відкидає доводи сторони обвинувачення.

Стверджує про відсутність доказів на підтвердження версії про те, що коли особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, 18 жовтня 2011 року поклала на робочий стіл в кабінеті ОСОБА_7 файл із 6 тис. доларів США, то це було повернення боргу в сумі 50 тис. грн у якості авансу за автомобіль.

Наголошує, що вина ОСОБА_7 підтверджується показаннями свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 ; заявами ОСОБА_15 та ОСОБА_16 до Служби безпеки України від 8 жовтня 2011 року про вимаганням хабара в розмірі 8 тис. доларів США з боку колегії суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі ОСОБА_12 , ОСОБА_7 та ОСОБА_13 через особу, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження; даними досліджених протоколів слідчих та негласних слідчих дій, а також речовими доказами.

Додає, що всупереч вимогам ч.1 ст.94 КПК України судом не надано належної оцінки відомостям про зв`язок (дзвінкам та СМС-повідомленням), які відбувались 18 жовтня 2011 року між особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, ОСОБА_7 та ОСОБА_12 .

Вважає, що сукупність доказів свідчить про обізнаність ОСОБА_7 із злочинними діями особи, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, з метою отримання хабара.

Наголошує, що обшук в службовому кабінеті судді ОСОБА_7 проведено у відповідності до ст.48 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» на виконання постанови Печерського районного суду міста Києва від 17 жовтня 2011 року. Тому, всі докази, здобуті за результатами проведення обшуку, є належними та допустимими.

У запереченнях на апеляційну скаргу прокурора та доповненнях до них ОСОБА_7 вважає вирок суду законним та обґрунтованим і просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

При цьому зазначає про наявність між ним та особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, цивільно-правових відносин стосовно існуючого боргу за переданий аванс на купівлю автомобіля. Наголошує, що такі його показання підтверджуються показаннями свідків, розпискою, смс-повідомленням, а також документальним підтвердженням факту придбання автомобіля.

З огляду на викладене вважає, що версія сторони захисту про існування боргових зобов`язань особи, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, логічно узгоджується з появою коштів у його службовому кабінеті.

Вказує, що не був суддею-доповідачем у справі ПП «Бумеранг», не цікавився цією справою в поза процесуальному порядку, не мав з цього приводу будь-яких розмов чи домовленостей з особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження.

Звертає увагу, що на затримання слідчо-оперативна група прибула з постановою про порушення кримінальної справи лише у відношенні особи, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, та судді-доповідача ОСОБА_12 .

Зазначає , що наявність в його кабінеті грошових коштів, про які він не був обізнаний, не свідчить про факт його волевиявлення щодо їх прийняття, а тим більше в якості неправомірної вигоди.

Вказує, що показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 не містять жодної інформації, на підставі якої можна дійти до висновку про його причетність до інкримінованого злочину.

Вважає, що протоколи слідчих дій та речові докази не підтверджують його винуватості.

Стверджує про недопустимість як доказу протоколу обшуку його службового кабінету.

Зазначає, що представники ПП «Бумеранг» підтвердили, що особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, не повідомляла про існування домовленостей з ОСОБА_7 .

Інші учасники провадження вирок місцевого суду не оскаржили.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримання доводів апеляційної скарги, міркування виправданого про законність і обґрунтованість судового рішення та відсутність підстав для його скасування, перевіривши матеріали провадження, дослідивши докази, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до такого.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Статтею 373 КПК України встановлено, що виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинене кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 ч.1 ст.284 цього Кодексу.

Згідно з п.1 ч.3 ст.374 КПК України у разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Доводи прокурора про помилкове визнання судом протоколу обшуку від 18 жовтня 2011 року службового кабінету судді Харківського апеляційного адміністративного суду ОСОБА_7 недопустимим доказом є слушними.

З матеріалів провадження вбачається, що постановою від 17 жовтня 2011 року Печерський районний суд м. Києва задовольнив подання старшого слідчого в особливо важливих справах Генеральної прокуратури України ОСОБА_17 та надав дозвіл на проведення обшуку в приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду, який розташований за адресою: м. Харків, вул. Володарського, 46, корпус 1, та в інших належних йому приміщеннях.

При цьому подання слідчого було мотивоване, зокрема, тим, що орган досудового розслідування мав достатні дані, що після передачі ОСОБА_16 та ОСОБА_15 грошових коштів особі, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, як хабара, ця особа має передати їх працівникам Харківського апеляційного адміністративного суду. У зв`язку з цим у приміщенні цього суду, який розташований за адресою: АДРЕСА_3 , та в інших належних йому приміщеннях, могли знаходитись документи, речі, цінності, здобуті злочинним шляхом, а також грошові кошти, передані як хабар, що мають значення для встановлення обставин справи.

Подання про дозвіл на проведення обшуку було спрямоване на винесення постанови про проведення обшуку у приміщенні всього суду та в інших належних йому приміщеннях, адже передбачити на момент винесення постанови про дозвіл на проведення обшуку, яким саме працівникам Харківського апеляційного адміністративного суду здійснюватиметься передача коштів, було неможливо.

За таких обставин, враховуючи висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені в постанові від 11 грудня 2019 року за наслідками розгляду цього кримінального провадження №0000557 за касаційною скаргою прокурора на ухвалу Апеляційного суду Полтавської області від 15 січня 2018 року, з огляду на приписи ч.2 ст.439 КПК України про обов`язковість вказівок суду, який розглянув справу в касаційному порядку, для суду апеляційної інстанції при новому розгляді, колегія суддів визнає допустимим доказом протокол обшуку від 18 жовтня 2011 року службового кабінету судді Харківського апеляційного адміністративного суду ОСОБА_7 .

Відповідно, відсутні підстави для визнання недопустимими доказів, здобутих в ході цього обшуку.

Проте, навіть з огляду на допустимість як доказу протоколу обшуку від 18 жовтня 2011 року службового кабінету судді ОСОБА_7 , а також доказів, здобутих під час цієї слідчої дії, колегія суддів вважає рішення місцевого суду про виправдання ОСОБА_7 правильним з огляду на таке.

За змістом ч.3 ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

Згідно з п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» № 5 від 29 червня 1990 року всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитися на користь підсудного. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Якщо висунуті обвинувачення у вчинені кримінально карного діяння, то тягар доведення цих звинувачень, тобто обов`язок щодо пошуку, збирання і надання суду доказів вини обвинуваченого, лежить на стороні обвинувачення.

Пункт 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод вимагає, щоб при здійсненні своїх повноважень суди відійшли від упередженої думки, що підсудний вчинив злочинне діяння, так як обов`язок доведення цього лежить на обвинуваченні та будь-який сумнів трактується на користь підсудного.

Згідно з приписами ст.17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Всупереч доводам апеляційної скарги, аналіз усіх доказів, що були надані як стороною обвинувачення так і стороною захисту, свідчить про те, що вони не підтверджують винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину.

Як на докази підтвердження вини ОСОБА_7 , сторона обвинувачення послалася на показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 ; заяви ОСОБА_15 та ОСОБА_16 до Служби безпеки України від 08 жовтня 2011 року про вимагання грошей колегією суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі ОСОБА_12 , ОСОБА_7 та ОСОБА_13 за рішення у справі за позовом ПП «Бумеранг»; протоколами: огляду місця події від 18 жовтня 2011 року вестибюля Харківського апеляційного адміністративного суду, розташованого в м. Харкові по вул. Володарського, 46 корпус, 1; огляду та вручення грошових коштів від 18 жовтня 2011 року; огляду документів від 21 лютого 2012 року; огляду від 24 жовтня 2011 року речей, вилучених під час огляду місця події - вестибюля суду та під час обшуку в службовому кабінеті судді ОСОБА_7 ; огляду, прослуховування та перегляду відеозапису обшуку службового кабінету ОСОБА_7 та огляду місця події; розписку особи, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, від 15 вересня 2011 року про отримання від ОСОБА_7 50000 грн. авансу для придбання автомобіля, а також речові докази.

Доводи прокурора про те, що вказані докази поза розумним сумнівом доводять вину ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину є непереконливими.

Так, ОСОБА_7 заперечував свою винуватість під час досудового розслідування, в суді першої та апеляційної інстанцій.

Особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, підтвердила, що судді хабара в нього не вимагали. Ця особа також пояснила, що мала намір скористатися ситуацією, зіграти роль, що може вплинути на ухвалення позитивного рішення у справі ПП «Бумеранг» з допомогою суддів Харківського апеляційного адміністративного суду і заробити таким чином грошей від ОСОБА_16 .

Що стосується залишених в кабінеті судді ОСОБА_7 грошових коштів у сумі 6000 доларів США, то особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, стверджувала, що таким чином повернула борг, пов`язаний з придбанням автомобіля.

Всупереч доводам прокурора, стороною обвинувачення не здобуто належних і допустимих доказів про обізнаність ОСОБА_7 із злочинними діями особи, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, з метою отримання хабара.

В своїх показаннях в судовому засіданні свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , як і в своїх заявах до Служби безпеки України від 08 жовтня 2011 року про вимагання незаконної грошової винагороди, не повідомили фактів та обставин, які б свідчили, що дії та поведінка ОСОБА_7 чи до розгляду справи, чи як головуючого судді при розгляді справи ПП «Бумеранг», давали підстави для висновку про вимагання ним хабара.

Більше того, із їх показань вбачається, що про вимагання хабара суддями їм стало відомо від особи, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, яка прізвища судді ОСОБА_7 в розмовах не згадувала.

Свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 судді, які в складі колегії розглядали справу щодо ПП «Бумеранг», де ОСОБА_7 був головуючим, пояснили, що на підставі наданих сторонами доказів визнали рішення суду першої інстанції законним та залишили його без змін.

При цьому свідок ОСОБА_13 підтвердила, що суддя ОСОБА_7 , як головуючий, на прийняття рішення не впливав, ніякої зацікавленості не проявляв, а рішення було колегіальним та одностайним, окремої думки ніхто не висловлював.

Враховуючи наведені показання свідків та особи, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, сам факт виявлення під час обшуку у кабінеті судді ОСОБА_7 файла із 6 тис. доларів США, на думку колегії суддів, не може бути належним доказом його винуватості.

Адже стороною обвинувачення не спростована версія особи, щодо якої матеріали виділені в окреме провадження, про повернення таким чином боргу, пов`язаного з придбанням автомобіля.

Тим більше, що така версія узгоджується з логічними та послідовними показаннями ОСОБА_7 , а також підтверджується відповідною розпискою про передачу ним грошових коштів у сумі 50000 грн. особі, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, та показаннями свідка ОСОБА_18 менеджера ТОВ «Про Лайн», про наміри цієї особи придбати автомобіль для ОСОБА_7 .

Більше того, досліджені судом протоколи за результатами проведення негласних слідчих дій лише вказують про обставини спілкування ОСОБА_7 та особи, щодо якої матеріали виділені в окреме провадження, на побутові теми і не містять інформації, яка б свідчила про обізнаність ОСОБА_7 з намірами цієї особи отримати гроші за рішення у справі ПП «Бумеранг».

Колегія суддів при оцінці доказів вини ОСОБА_7 враховує і той факт, що слідчі та негласні слідчі дії проводилися під час розслідування кримінальної справи №49-3308, порушеної заступником Генерального прокурора України ОСОБА_19 17 жовтня 2011 року щодо особи, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, та ОСОБА_12 за ознаками злочину, передбаченого ч.1 ст.14 та ч.3 ст.368 КК України (т.10 а.с. 110-112).

Лише 24 жовтня 2011 року, через тиждень після виявлення грошових коштів у кабінеті ОСОБА_7 , заступник Генерального прокурора України ОСОБА_19 порушив справу щодо особи, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, за ознаками злочину, передбаченого ч.5 ст.27 та ч.3 ст.368 КК України, а також щодо ОСОБА_12 та ОСОБА_7 за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України (т.10 а.с.107-109).

Таким чином, перевіривши всі докази винуватості ОСОБА_7 , на які посилалась сторона обвинувачення, згідно зі статтями 85, 86, 87, 94 КПК України, оцінивши їх з точки зору допустимості, належності, достовірності та достатності, колегія суддів вважає, що стороною обвинувачення не було доведено поза розумним сумнівом вчинення ОСОБА_7 інкримінованого злочину, у зв`язку із чим на підставі ч.1 ст.373 КПК України суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про ухвалення виправдувального вироку.

У зв`язку з наведеним, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції відповідає вимогам статей 368, 370, 374 КПК України.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, колегією суддів не встановлено.

Що стосується доводів прокурора про повернення Службі безпеки України грошових коштів в сумі 8000 доларів США, колегія суддів вважає за необхідне до набрання чинності вироком Кременчуцького районного суду Полтавської області від 27 листопада 2015 року щодо ОСОБА_10 залишити ці кошти на зберіганні у фінансово-економічному управлінні Служби безпеки України.

Тому апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 418 та 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Вирок Кременчуцького районного суду Полтавської області від 27 листопада 2015 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих Генеральної прокуратури України ОСОБА_8 в цій частині - без задоволення.
До набрання чинності вироком Кременчуцького районного суду Полтавської області від 27 листопада 2015 року щодо ОСОБА_10 речові докази: грошові кошти в сумі 8000 доларів США залишити на зберіганні у фінансово-економічному управлінні Служби безпеки України.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на судове рішення може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4