ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 608/2172/18Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/129/21 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2 ст.364-1 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 червня 2021 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду

в складі: Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю: прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

представника цивільного позивача ТзОВ Товстеньківський крохмальний завод ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора Тернопільської обласної прокуратури ОСОБА_11 та представника цивільного позивача ОСОБА_10 на вирок Чортківського районного суду Тернопільської області від 21 січня 2021 року,-

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Калуш Івано-Франківської області, жителя АДРЕСА_1

визнано не винуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364-1 Кримінального кодексу України та виправдано за недоведеністю в діяннях обвинуваченого складу кримінального правопорушення.

Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Чортківського районного суду Тернопільської області від 22 вересня 2016 року на картоплесховища І-ша черга: картоплесховище № 1 (ємністю 25 тис. тонн площа 9648, 8 кв. м.) та ІІ га черга: картоплесховище № 2 ( ємністю 25 тис. тонн, площа 9651, 8 кв. м.) по вул. Центральній 57Б в с. Товстеньке, Чортківського району Тернопільської області скасовано і вирішено повернути ТзОВ Тіара компані.

Цивільний позов ТОВ «Товстеньківський крохмальний завод» до ОСОБА_7 про відшкодування матеріальної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, залишено без розгляду.

Питання щодо судових витрат та речових доказів вирішено.

Як зазначено у вироку, органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у тому, що перебуваючи на посаді директора товариства з обмеженою відповідальністю «Товстеньківський крохмальний завод» (далі -ТзОВ «Товстеньківський крохмальний завод») в силу чого, є службовою особою в розумінні ч. 3 ст. 18 КК України, оскільки, наділений організаційно-розпорядчими та адміністративно - господарськими функціями, будучи суб`єктом відповідальності за корупційне правопорушення згідно п.3 ч.1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції», діючи умисно, з метою одержання неправомірної вигоди для іншої особи, використовуючи свої службові повноваження всупереч інтересам служби, порушуючи обмеження щодо використання службового становища, встановлені ст. 22 Закону України «Про запобігання корупції», вчинив кримінальне правопорушення за наступних обставин.

Так, 20 жовтня 2011 року зареєстровано юридичну особу приватного права - товариство з обмеженою відповідальністю «Товстеньківський крохмальний завод» (далі - ТзОВ «ТКЗ»), ідентифікаційний код юридичної особи 37694603, про що в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців зроблено запис за номером 1 000653. Основним видом діяльності ТзОВ «Товстеньківський крохмальний завод» визначено вирощування зернових культур (крім рису), бобових культур і насіння олійних культур.

ТзОВ «Товстеньківський крохмальний завод» є юридичною особою за законодавством України, наділене власними основними та оборотними засобами, має самостійний баланс, поточний гривневий та інші рахунки в банківських установах, печатку зі своїм найменуванням та інші реквізити, які затверджуються директором підприємства і реєструються згідно з чинним законодавством.

ТзОВ «Товстеньківський крохмальний завод» може від свого імені укладати будь-які договори, набувати майнові та особисті немайнові права і нести обов`язки, бути позивачем та відповідачем в судових інстанціях. Товариство реалізує всі свої права через відповідні органи, які діють в межах повноважень визначених статутом.

Відповідно до рішення власників ТзОВ «Товстеньківський крохмальний завод» №14-01-2014 від 14 січня 2014 року, ОСОБА_7 був призначений на посаду директора юридичної особи приватного права - ТзОВ «Товстеньківський крохмальний завод» та згідно наказу №3-к від 15 січня 2014 року приступив до виконання своїх службових обов`язків.

Таким чином, ОСОБА_7 , займаючи посаду директора юридичної особи приватного права ТзОВ «Товстеньківський крохмальний завод», постійно обіймав на вказаному підприємстві посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, тобто відповідно до ч. 3 ст. 18 КК України, був службовою особою.

Згідно статуту ТзОВ «Товстеньківський крохмальний завод», затвердженого рішенням власників №25-12-2012 від 25 грудня 2012 року, директор є одноособовим виконавчим органом товариства та вирішує усі питання діяльності товариства, за винятком тих, що належать до виключної компетенції власника.

Зокрема, п.7.5 статуту ТзОВ «Товстеньківський крохмальний завод» передбачено, що директор в межах своєї компетенції: діє від імені товариства без довіреності та представляє інтереси товариства у відносинах з будь-якими державними органами, юридичними та фізичними особами; за умови дотримання всіх обмежень, передбачених цим статутом та законодавством України, укладає будь-які договори та вчиняє будь-які правочини, в тому числі розпоряджається всіма грошовими коштами та іншим майном товариства, вчиняє інші дії, передбачені статутом.

Пунктом 7.8 статуту ТзОВ «Товстеньківський крохмальний завод» визначено, що укладення договорів та вчинення інших правочинів директором можливе лише за умови одержання попередньої згоди зборів учасників щодо: будь-яких договорів та правочинів, пов`язаних із прийняттям товариством на себе зобов`язань, сумарна вартість яких перевищує 10 000 (десять тисяч) гривень на день вчинення правочину; будь-яких договорів та правочинів, спрямованих на відчуження або придбання об`єктів нерухомого майна, в тому числі земельних ділянок, незалежно від їх вартості; будь-яких договорів та інших правочинів щодо застави та іншого обтяження активів товариства, надання або отримання товариством позик та іншої фінансової допомоги.

Також, п.7.10 статуту ТзОВ «Товстеньківський крохмальний завод» на директора покладено обов`язок, представляючи товариство у відносинах із третіми особами, діяти виключно в інтересах товариства, добросовісно та розумно, і не перевищувати своїх повноважень, наданих відповідно до закону та статуту. У випадку перевищення таких повноважень щодо представництва, директор несе відповідальність за збитки, завдані ним товариству.

Наприкінці грудня 2014 року у ОСОБА_7 виник злочинний намір, направлений на зловживання повноваженнями, тобто умисному, з метою одержання неправомірної вигоди для іншої особи, використанні всупереч інтересам юридичної особи приватного права своїх повноважень, що спричинило тяжкі наслідки інтересам юридичної особи.

Так, ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний намір, будучи службовою особою юридичної особи приватного права ТзОВ «Товстеньківський крохмальний завод», 30 грудня 2014 року, перебуваючи в с. Товстеньке Чортківського району Тернопільської області, діючи умисно та всупереч інтересам ТзОВ «Товстеньківський крохмальний завод», з метою одержання неправомірної вигоди для іншої особи, а саме: ТзОВ «Термінал Рент», в розумінні Закону України «Про запобігання корупції», зловживаючи своїми службовими повноваженнями, які полягали в укладені договорів лише за умови одержання попередньої згоди зборів учасників, пов`язаних із прийняттям товариством на себе зобов`язань сумарна вартість яких перевищує 10 000 гривень на день вчинення правочину, діючи всупереч інтересам товариства, чим порушив вимоги п.7.8, п.7.10 статуту ТзОВ «Товстеньківський крохмальний завод», свідомо прийняв управлінське рішення щодо укладення від імені ТзОВ «Товстеньківський крохмальний завод» договору купівлі-продажу майнових прав, за умовами якого передав у власність ТзОВ «Термінал Рент» майнові права на 2 приміщення картоплесховищ (І-ша черга, ємністю 25 тисяч тонн, площею 9648,8 кв.м. та ІІ-черга, ємністю 25 тисяч тонн, площею 9651,8 кв.м.) в с. Товстеньке Чортківського району Тернопільської області за ціною 47 383,62 гривень, достовірно знаючи, що вказана ціна є заниженою та не відповідає ринковій вартості і вартості затрачених на неї матеріальних ресурсів під час проведення будівництва, в результаті чого спричинив тяжкі наслідки для ТзОВ «Товстеньківський крохмальний завод».

Таким чином, ОСОБА_7 , зловживаючи службовими повноваженнями, тобто умисно, з метою одержання неправомірної вигоди для іншої особи, в розумінні Закону України «Про запобігання корупції», використав всупереч інтересам юридичної особи приватного права свої повноваження, що спричинило збитки ТзОВ «Товстеньківський крохмальний завод» у сумі 46 795 670,98 гривень, що у 67 820 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину та є тяжкими наслідками для інтересів юридичної особи.

Органом досудового розслідування дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 2 ст. 364-1 Кримінального кодексу України в редакції Закону України №1261-VII від 15.05.2014, як зловживання повноваженнями, тобто умисне, з метою одержання неправомірної вигоди для іншої особи, використання всупереч інтересам юридичної особи приватного права своїх повноважень, що спричинило тяжкі наслідки інтересам юридичної особи.

В апеляційній скарзі прокурор Тернопільської обласної прокуратури ОСОБА_11 просить вирок Чортківського районного суду Тернопільської області від 21 січня 2021 року стосовно ОСОБА_7 - скасувати та ухвалити новий вирок Тернопільським апеляційним судом, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364-1 КК України та призначити йому покарання за вказаною статтею 3 роки позбавлення волі з позбавленням права займатись діяльністю пов`язаною з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки. Також просить дослідити під час розгляду апеляційної скарги апеляційним судом докази. Свої вимоги мотивує тим, що при винесенні вироку суд першої інстанції допустив невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Вказує на те, що за своїм змістом оскаржуваний вирок не відповідає вимогам переконливості, визначеності і категоричності, оскільки в наведених у ньому висновках не зрозуміло, що саме не було доведено в ході судового розгляду: подію злочину, його вчинення обвинуваченим чи склад злочину в його діях. Зазначає, що суд першої інстанції неправомірно не взяв до уваги докази, подані стороною обвинувачення, дослідивши їх з порушенням та визнавши їх не допустимими, а саме: показання представника потерпілого ОСОБА_10 ; свідків: ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 ; копії: інвентарної справи АДРЕСА_2 , зазначений власник ТОВ «Термінал - Рент», яка виготовлена ТОВ «Технічна інвентаризація нерухомості Тернопільської області»; декларації про готовність до експлуатації виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців; акту обстеження від 06.07.2017, складеного комісією ТОВ «Товстеньківський крохмальний завод»; бухгалтерських документів; договору оренди землі № 148 від 26.09.2016; договору оренди землі № 149 від 26.09.2016; додаткової угоди № 36 від 26.09.2016; договору оренди землі 06.10.2016; акту приймання передачі майнових прав; статуту ТОВ «Товстеньківський крохмальний завод; протоколу загальних зборів від 14.01.2014; довідки №30-12-14/7 від 30 грудня 2014 року; висновку судової почеркознавчої експертизи; висновку судової технічної експертизи документів № 1.1 - 351/17 від 27.10.2017; заяви про державну реєстрацію прав та обтяжень з додатками від 16.06.2015; висновку судової експертизи технічного дослідження документів №1.1-148/16 від 11.04.2016; висновки судової фізико-хімічної експертизи матеріалів документів за № 1778 від 14.06.2016; висновок оціночно-будівельної експертизи за № 50/17 від 27.04.2017; висновку судово-економічної експертизи № 662/17-22 від 07.08.2017р. Також, звертає увагу суду на те, що позиція суду щодо відсутності статусу представника потерпілого у ОСОБА_19 спростовується показаннями свідка ОСОБА_18 та постановою слідчого про визнання представником потерпілого від 29.11.2016.

Прокурор у своїй апеляційній скарзі вказує і на порушенням вимог кримінального процесуального закону, зокрема зазначає, що аудіозапис судових засідань від 27.09.2019 та 29.11.2019, під час яких досліджувались докази, які лягли в основу виправдувального вироку, не повні, що суперечить вимогам ст. 27, 107, п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України.

В апеляційній скарзі представник ТОВ «Товстеньківський крохмальний завод» ОСОБА_10 просить вирок Чортківського районного суду Тернопільської області від 21 січня 2021 року стосовно ОСОБА_7 - скасувати та ухвалити новий вирок. Цивільний позов ТОВ ТКЗ задовольнити повністю. Також просить дослідити під час розгляду апеляційної скарги апеляційним судом окремі докази. Свої вимоги мотивує тим, що вирок Чортківського районного суду Тернопільської області від 21 січня 2021 року є незаконним та необґрунтованим з огляду на невідповідність висновків суду 1-ої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та наводить доводи, які аналогічні доводам апеляційної скарги прокурора. Вважає, що суд дав неправильну оцінку доказам, безпідставно визнав деякі з них недопустимими доказами, що призвело до незаконного виправдання ОСОБА_7 , зокрема: суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, зокрема, це показання свідків ОСОБА_20 (Маковецької), ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та показання представника потерпілого ОСОБА_10 ; судом не враховано та не надано належної оцінки тому, що оскільки в матеріалах інвентаризаційної справи на картоплесховища (І - II черги) були відсутні оригінали документів ТОВ «ТКЗ» (для виготовлення інвентаризаційної справи достатньо було подати копії відповідних документів, а не їх оригінали), то, відповідно, пред`явлення їх копій стороною обвинувачення в суді, як доказ, було і логічним, так і обґрунтованим; судом безпідставно не взято до уваги та відхилені, як докази, оригінали документів ТОВ «Товстеньківський крохмальний завод», вилучені слідчим ОСОБА_17 01.03.2016, а саме: оригінал акту приймання-передачі майнових прав від 30.12.2014 між ТОВ «Товстеньківський крохмальний завод» і ТОВ «Термінал Рент»; оригінал довідки №30-12-14/7 від 30.12.2014 ТОВ «Товстеньківський крохмальний завод», яка підписана ОСОБА_7 ; виписку з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців від 20.04.2015; суд критично оцінив висновки судових експертиз, у проведенні яких використані документи, процесуальне походження яких, на думку суду, не встановлено, а саме: висновок судово-почеркознавчої експертизи №1.1-147/16 від 26.04.2016; висновок судово-технічної експертизи №1.1-351/17 від 27.10.2017; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, а саме: висновок судової оціночно-будівельної експертизи №50/17 від 27.04.2017; висновок судово-економічної експертизи №662/17-22 від 07.08.2017. Звертає увагу суду на те, що судом першої інстанції у вироку не зазначено, з яких підстав надано беззаперечну перевагу, як доказу, листу директора КНДІСЕ ОСОБА_21 від 21.12.2016 на адресу слідчого з приводу відсутності, на думку представника КНДІСЕ, методики визначення ринкової вартості майнових прав в Україні.

Вважає, що аудіозаписи судових засідань від 27.09.2019 та від 29.11.2019, під час яких досліджувались докази, які лягли в основу виправдувального вироку, не повні, що суперечить вимогам ст.ст. 27, 107, п.7 ч.2 ст.412 КПК України та є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

В запереченні на апеляційні скарги захисник ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 вважає, що судом першої інстанції не було допущено жодних порушень, про які зазначено в апеляційних скаргах. Суд першої інстанції оцінив кожен доказ наданий сторонами з урахуванням положень ст. 94 КПК України. Судом першої інстанції було ухвалено вирок, який відповідає вимогам законності, обґрунтованості та вмотивованості. Вважає, що у задоволенні апеляційних скарг прокурора Тернопільської обласної прокуратури ОСОБА_11 та представника цивільного позивача ОСОБА_10 має бути відмовлено повністю, а вирок залишено без змін.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, доводи прокурора та представника цивільного позивача, які підтримали свої апеляційні скарги з наведених у них підстав, пояснення обвинуваченого та його захисників, які просили відмовити у задоволенні апеляційних скарг за їх безпідставністю, частково дослідивши обставини провадження та перевіривши його матеріали і наведені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів з`ясувала наступне.

Згідно матеріалів справи ОСОБА_7 обвинувачувався за ч.2 ст.364-1 КК України в редакції Закону України №1261-VII від 15.05.2014, як зловживання повноваженнями, тобто умисне, з метою одержання неправомірної вигоди для іншої особи, використання всупереч інтересам юридичної особи приватного права своїх повноважень, що спричинило тяжкі наслідки інтересам юридичної особи.

А саме, як вбачається зі змісту пред`явленого обвинувачення в провину ОСОБА_7 ставилось вчинене ним на посаді директора ТзОВ «Товстеньківський крохмальний завод» зловживання повноваженнями, яке на думку органу досудового розслідування полягало в тому, що ОСОБА_7 умисно з метою одержання неправомірної вигоди для ТзОВ «Термінал Рент» та всупереч інтересам очолюваного ним заводу і вимогам п.7.8, п.7.10 його Статуту, уклав договір купівлі-продажу майнових прав на два приміщення картоплесховищ вартістю 46 795 670,98 грн за завідомо заниженою ціною 47383,62 грн.

Згідно вироку, висновок про недоведеність складу інкримінованого злочину суд першої інстанції мотивував зокрема тим, що стороною обвинувачення не з`ясовано і не вказано в обвинувальному акті мотив злочину, а тому суд прийшов до висновку про недоведеність суб`єктивної сторони інкримінованого злочину.

За змістом диспозиції ч.1 ст.364-1 КК України суб`єктивна сторона зловживання повноваженнями характеризується прямим умислом. Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони є корисливий мотив, оскільки згідно диспозиції вказаної статті метою цього злочину є одержання неправомірної вигоди - грошових коштів або іншого майна, які одержують без законних на те підстав.

Згідно ст.91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення, мотив і мета його вчинення.

Незважаючи на вказані вимоги закону стороною обвинувачення не вказано в обвинувальному акті відомостей щодо мотиву як частини суб`єктивної сторони складу інкримінованого злочину. Також, в ході судового розгляду не було надано доказів щодо мотиву вчинення інкримінованого злочину і прокурором не змінювався обвинувальний акт, в якому відсутня вказівка на мотив злочину.

За змістом ст.ст. 337,403 КПК України судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта. Суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги і може вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

В апеляційних скаргах прокурора та представника цивільного позивача не наведено жодних обставин, які би спростовували висновок суду першої інстанції про неконкретність обвинувачення і недоведеність суб`єктивної сторони інкримінованого злочину.

Крім того, згідно вироку висновок про недоведеність складу інкримінованого злочину суд першої інстанції мотивував також тим, що стороною обвинувачення не доведено обставини, які утворюють об`єктивну сторону інкримінованого ОСОБА_7 злочину. Зокрема суд вказав, що з дослідженого під час судового розгляду положення п. 7.8 Статуту ТОВ «ТКЗ» вбачається, що директор наділений повноваженнями на укладення правочинів на суму більше 10 тис.грн. за умови одержання попередньої згоди учасників. Згідно пред`явленого обвинувачення, ОСОБА_7 уклав правочин без одержання цієї згоди. У зв`язку з наведеним, правова кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 364-1 КК України є помилковою, оскільки, у цій статті йде мова про зловживання повноваженнями, якими службова особа безумовно наділена, а не про їх перевищення.

З таким висновком суд першої інстанції погоджується і колегія суддів, оскільки об`єктивна сторона інкримінованого ОСОБА_7 злочину характеризується наявністю сукупності трьох ознак:

1) діяння у формі використання службовою особою всупереч інтересам юридичної особи приватного права своїх повноважень;

2) суспільно небезпечні наслідки у виді істотної шкоди охоронюваним законом правам або інтересам окремих громадян,або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб або тяжких наслідків;

3) причинним зв`язком між діянням і наслідками.

При цьому, під використанням повноважень розуміється реалізація прав чи виконання обов`язків, що зумовлені посадою, яку займає службова особа приватного права. Обсяг та характер відповідних повноважень встановлюється відповідно до законодавства та документів юридичної особи приватного права (статуту,положення,інструкції,наказу тощо).

З викладених в обвинувальному акті фактичних обставин, які сторона обвинувачення вважає встановленими, вбачається, що повноваження ОСОБА_7 , якими він зловживав при вчиненні злочину були визначені п.п.7.5.,7.8.,7.10. Статуту ТОВ ТКЗ, а саме:

п.7.5 Статуту: директор в межах своєї компетенції: діє від імені товариства без довіреності та представляє інтереси товариства у відносинах з будь-якими державними органами, юридичними та фізичними особами; за умови дотримання всіх обмежень, передбачених цим статутом та законодавством України, укладає будь-які договори та вчиняє будь-які правочини, в тому числі розпоряджається всіма грошовими коштами та іншим майном товариства, вчиняє інші дії, передбачені статутом;

п.7.8 Статуту: укладення договорів та вчинення інших правочинів директором можливе лише за умови одержання попередньої згоди зборів учасників щодо: будь-яких договорів та правочинів, пов`язаних із прийняттям товариством на себе зобов`язань, сумарна вартість яких перевищує 10 000 (десять тисяч) гривень на день вчинення правочину; будь-яких договорів та правочинів, спрямованих на відчуження або придбання об`єктів нерухомого майна, в тому числі земельних ділянок, незалежно від їх вартості; будь-яких договорів та інших правочинів щодо застави та іншого обтяження активів товариства, надання або отримання товариством позик та іншої фінансової допомоги;

п.7.10 Статуту: на директора покладено обов`язок, представляючи товариство у відносинах із третіми особами, діяти виключно в інтересах товариства, добросовісно та розумно, і не перевищувати своїх повноважень, наданих відповідно до закону та статуту. У випадку перевищення таких повноважень щодо представництва, директор несе відповідальність за збитки, завдані ним товариству.

Про наділення ОСОБА_7 будь-якими іншими повноваженнями згідно Статуту чи окремих рішень органів управління ТОВ ТКЗ в обвинувальному акті не вказано.

Згідно пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення він зловживаючи своїми службовими повноваженнями, які полягали в укладені договорів лише за умови одержання попередньої згоди зборів учасників, пов`язаних із прийняттям товариством на себе зобов`язань сумарна вартість яких перевищує 10 000 гривень на день вчинення правочину, діючи всупереч інтересам товариства, чим порушив вимоги п.7.8, п.7.10 статуту ТзОВ «Товстеньківський крохмальний завод», свідомо прийняв управлінське рішення щодо укладення від імені ТзОВ «Товстеньківський крохмальний завод» договору купівлі-продажу майнових прав.

Отже, висновок суду першої інстанції про те, що укладення ОСОБА_7 правочину на суму 47 383,62 грн. без обов`язкового одержання згоди зборів учасників не може бути кваліфіковано за ст. 364-1 КК України, тобто як зловживання повноваженнями, оскільки ОСОБА_7 не був наділений повноваженнями укладати угоди на суму більше 10 тис.грн. і даному випадку згідно викладених в обвинувальному акті обставин діяв з перевищенням повноважень директора, які обмежені п.7.8 Статуту ТОВ «ТКЗ», є правильним.

В апеляційній скарзі представника ТОВ ТКЗ не наведено жодних обставин, які би спростовували такий висновок суду першої інстанції.

Прокурор в апеляційній скарзі посилаючись на Закон України від 21 лютого 2014 року стверджує, що діяння зловживання повноваженнями є соціально небезпечніше ніж перевищення повноважень, а тому ОСОБА_7 вчинивши вказані в обвинувальному акті дії вчинив саме зловживання повноваженнями службової особи та підлягає притягненню до кримінальної відповідальності за ст.364-1 КК України.

Однак, колегія суддів не може погодитись із такими доводами сторони обвинувачення у зв`язку з наступним.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 КК підставою для кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом.

Одночасно ч. 3 ст. 3 КК передбачає, що кримінальна протиправність діяння, а також його караність та інші кримінально-правові наслідки визначаються тільки вказаним Кодексом.

Диспозиція ст.364-1 КК України не лише передбачає кримінальну відповідальність за зловживання повноваженнями, але також містить визначення цього поняття та вказує, що ним є умисне, з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб використання всупереч інтересам юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми службовою особою такої юридичної особи своїх повноважень.

Наведене визначення у законі України про кримінальну відповідальність однозначно вказує, що кримінально караним є зловживання саме своїми повноваженнями.

Розширене тлумачення цієї норми стороною обвинувачення суперечить положенням ст.ст.2,3 КПК України та ч. 1 ст. 8 Конституції України, якою встановлено, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Елементами верховенства права є принципи рівності і справедливості, правової визначеності, ясності і недвозначності правової норми, оскільки інше не може забезпечити її однакове застосування, не виключає необмеженості трактування у правозастосовній практиці і неминуче призводить до сваволі (абзац другий підпункту 5.4 пункту 5 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України N 5-рп/2005 від 22 вересня 2005 року). Принцип правової визначеності означає, що "обмеження основних прав людини та громадянина і втілення цих обмежень на практиці допустиме лише за умови забезпечення передбачуваності застосування правових норм, встановлюваних такими обмеженнями. Тобто обмеження будь-якого права повинне базуватися на критеріях, які дадуть змогу особі відокремлювати правомірну поведінку від протиправної, передбачати юридичні наслідки своєї поведінки" (абзац третій підпункту 3.1 пункту 3 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від N 17-рп/201029 червня 2010 року).

При цьому дотримання вимоги ясності і недвозначності норм, які встановлюють кримінальну відповідальність, є особливо важливим з огляду на специфіку кримінального закону та наслідки притягнення до кримінальної відповідальності, адже притягнення до такого виду юридичної відповідальності пов`язане з можливими істотними обмеженнями прав і свобод людини (перше речення абзацу сьомого пункту 3 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України № 1-р/2019 від 26 лютого 2019 року).

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Олександр Волков проти України» (Oleksandr Volkov v. Ukraine, заява № 21722/11, пункт 170) вказано, що формулювання національного законодавства повинно бути достатньо передбачуваним, щоб дати особам адекватну вказівку щодо обставин та умов, за яких державні органи мають право вдатися до заходів, що вплинуть на їхні конвенційні права (див. рішення від 24 квітня 2008 року у справі «С.G. та інші проти Болгарії» (С.G. and Others v. Bulgaria), заява № 1365/07, п. 39).

Притягнення особи як до кримінальної відповідальності можливе лише у прямо передбачених законом випадках, враховуючи вимоги п. 22 ч. 1 ст. 92 Конституції Українита проголошені статтями 3, 8 Основного Закону України принципи гуманізму та верховенства права, а при наявності будь-яких сумнівів щодо тлумачення та застосування норм права, ці сумніви мають вирішуватися на користь людини.

Враховуючи наведене колегія суддів приходить до переконання, що в апеляційних скаргах прокурора і представника ТОВ ТКЗ не наведено належних і переконливих доводів, достатніх для спростування висновків суду першої інстанції про недоведеність у діях обвинуваченого ОСОБА_7 усіх ознак складу інкримінованого йому злочину, а саме елементів його суб`єктивної сторони (корисливого умислу) та об`єктивної сторони (зловживання своїми повноваженнями).

Перевіркою матеріалів провадження та повторним дослідженням доказів під час апеляційного розгляду також не встановлено таких обставин, які би спростовували наведені висновки суду першої інстанції.

Доводи апеляційних скарг про безпідставність визнання судом першої інстанції недопустимими доказами окремих документів та висновків експертиз не спростовують висновків суду про недоведеність у діях обвинуваченого ОСОБА_7 усіх ознак складу інкримінованого йому злочину, оскільки вказані висновки обґрунтовані недоліками пред`явленого обвинувачення і неправильністю кваліфікації дій ОСОБА_7 і фактичних обставин, які викладені в обвинувальному акті.

Разом з тим, зі змісту оскарженого вироку вбачається, що суд першої інстанції ретельно дослідив кожен наданий стороною обвинувачення доказ і дав йому детальну оцінку, належно мотивувавши свої висновки по кожному доказу окремо, а також їх сукупності.

В апеляційних скаргах прокурора і представника ТОВТКЗ стверджувалось, що суд першої інстанції неправильно оцінив показання свідків, а саме ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , вказавши, що вони не доводять вказаних у обвинувальному акті обставин - зловживання повноваженнями, тобто умисного з метою одержання неправомірної вигоди для іншої особи використання своїх повноважень.

При цьому, в апеляційних скаргах наведено зміст показань цих свідків обвинувачення, але не вказано які саме відомості, що містяться в показаннях цих свідків, спростовують вказаний висновок суду.

Також, в апеляційних скаргах не було заявлено клопотання про допит цих свідків під час апеляційного розгляду.

У зв`язку з наведеним доводи апеляційних скарг щодо оцінки судом першої інстанції показань свідків жодним чином не спростовують викладених в оскарженому вироку висновків щодо підстав постановлення виправдувального вироку, а саме про недоведеність у діях обвинуваченого ОСОБА_7 усіх ознак складу інкримінованого йому злочину, а саме елементів його суб`єктивної сторони (корисливого умислу) та об`єктивної сторони (зловживання своїми повноваженнями).

Як вбачається зі змісту оскарженого вироку суд першої інстанції навів у вироку зміст показань представника потерпілого та усіх свідків і дав їм належну оцінку, констатувавши, що вони не повідомили суду жодних фактичних обставин вчинення ОСОБА_7 конкретних дій з виконання об`єктивної сторони інкримінованого йому злочину.

Крім того, колегія суддів критично оцінює доводи прокурора і представника ТОВТКЗ, що суд першої інстанції повинен взяти до уваги показання свідків ОСОБА_15 - державного реєстратора, ОСОБА_17 і ОСОБА_18 - слідчих, про те, що під час виконання ухвали слідчого судді про доступ до речей і документів було правомірно вилучено інші документи ніж ті, які вказані у складених слідчими протоколах і додатках до них.

Так, в ході судового розгляду встановлено, що опис інвентарної справи, вилученої відповідно до протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 26 лютого 2016 року, містить 27 пунктів, які не є належним чином завіреними, в той час як згідно протоколу під час тимчасового доступу було вилучено 32 документи з належним чином завіреними копіями.

Також, протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 01.03.2016р. слідчий СВ Чортківського ВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_17 в приміщенні відділу Державної реєстрації речових прав на нерухоме майно Чортківського міськрайонного управління юстиції в присутності ОСОБА_22 та понятих ознайомився із змістом та документами реєстраційної справи № 55, яка включала в себе документи на 248 аркушах. Згідно опису речей і документів, які були вилучені на підставі вказаної ухвали слідчого судді від 01.03.2016 зазначено 29 документів.

При цьому, в ході судового розгляду встановлено, що в переліку матеріалів, вилучених 26 лютого 2016 року і 01 березня 2016 року відсутні надані в якості доказів: акт приймання - передачі майнових прав на виконання Договору купівлі-продажу майнових прав від 30 грудня 2014 року, статут ТОВ «Товстеньківський крохмальний завод», протоколи загальних зборів учасників ТОВ «Товстеньківський крохмальний завод», виписка з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців від 20.04.2015р., довідка № 30-12-14/7 від 30 грудня 2014 року, видана директором ТОВ «Товстеньківський крохмальний завод», і законність отримання цих доказів органом досудового розслідування іншими даними не підтверджена.

Щодо складання вказаних протоколів судом першої інстанції були допитані в якості свідків учасники відповідних процесуальних дій.

Однак судом правильно встановлено, що показання державного реєстратора є неконкретними, оскільки вона вказує, що згідно вимог чинного на 2014 рік законодавства до реєстраційної справи мали бути долучені оригінали документів, а тому слідчий мав би вилучити саме їх. Разом з тим, такі показання є узагальненим припущенням, а не стосуються конкретної події обставин вилучення слідчим матеріалів реєстраційної справи ТОВ ТКЗ.

Аналогічними є показання свідка ОСОБА_16 , керівника бюро технічної інвентаризації, з приводу обставин вилучення у нього інвентарної справи.

Показання слідчого ОСОБА_17 в якості свідка про те, що насправді він вилучав не ті документи про які вказав у описах, який крім того не складав самостійно, а переписав з опису реєстраційної та інвентарної справи, зробивши при цьому помилку у найменуваннях документів, щодо яких в подальшому проведено експертизи, на переконання колегії суддів можуть бути належними лише для висновку про допущену цим слідчим недбалість під час досудового розслідування.

Разом з тим, показання слідчого не можуть вважатися належними для встановлення обсягу і виду вилучених в ході виконання відповідної ухвали слідчого судді доказів, оскільки ст.104,105 КПК України визначають, що процесуальна дія має бути зафіксована письмово відповідним протоколом, а тому пояснення її учасників не є допустимими засобами доказування. Процесуальний документ повинен відповідати вимогам КПК, а будь-які відхилення від цих вимог мають бути об`єктивно зумовленими та у жодному випадку не ставити під сумнів докази, на яких ґрунтується обвинувачення. Особи, уповноважені на проведення процесуальних дій, можуть допитуватися судами з метою уточнення змісту складених ними процесуальних документів, але ці уточнення не можуть змінювати зміст самого документа (протоколу, постанови тощо).

Таким чином, доводи апеляційних скарг про те, що виявлені в ході судового розгляду суперечності щодо кількості і виду вилучених під час слідчих дій документів можуть бути усунуті шляхом допиту свідків ОСОБА_15 і ОСОБА_16 та слідчого ОСОБА_17 , який складав процесуальні документи, колегія суддів оцінює як такі, що не ґрунтуються на вимогах КПК України.

Крім того, в цьому конкретному випадку суперечності в обсязі та виді вилучених документів є істотними, оскільки стосуються документів по яких було проведено відповідні експертизи, а тому їх не можна вважати опискою, яка не впливає на зміст проведеної процесуальної дії.

Як вказано у вироку, в ході судового розгляду було встановлено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону під час збирання доказів органом досудового розслідування, внаслідок яких на дослідження експертів були надані документи і речові докази, процесуальне походження яких невідоме, а тому ці документи та як наслідок висновки експертів з приводу них не можна вважати допустимими доказами в розумінні ч.1 ст.86 КПК України.

Таким чином суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку, що при підготовці висновків судової почеркознавчої експертизи № 1.1 -147/16 від 26.04.2016р. та судової експертизи технічного дослідження документів № 1.1-148/16 від 11.04.2016р. експертами досліджувались документи, зокрема довідка та акт, які отримані з порушенням вимог КПК України, оскільки їх процесуальне походження невідоме.

Крім того, експертом досліджувались експериментальні зразки печатки, про відібрання яких не вказано у протоколі відбору зразків для проведення почеркознавчої експертизи від 29.01.2016р.

Також, оцінюючи дані висновку експерта за результатами проведення фізико-хімічної експертизи матеріалів документів в кримінальному провадженні № 1778 від 14.06.2016р., суд першої інстанції прийшов до правильного висновку, що цей висновок в порушення вимог ст. 7 Закону України «Про судову експертизу» та п.1.2.1., п.3.2.4. Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень № 1950/5 від 26.12.2012р., проведений не державною експертною установою, а тому не може бути визнаний допустимим доказом. Доводи апеляційної скарги прокурора щодо відмінності методик проведення технічної експертизи та фізико-хімічної експертизи матеріалів документів не спростовує правильності висновків суду першої інстанції, оскільки згідно п.1.2.1., п.3.4. Інструкції остання є лише різновидом технічної експертизи, яка у свою чергу відноситься до криміналістичних експертиз, які мають право проводити виключно державні експертні установи.

Доводи апеляційних скарг прокурора і представника ТОВ ТКЗ про неправильну оцінку судом висновку експерта за результатами проведення судової оціночно-будівельної експертизи № 50/17 від 27.04.2017р. є безпідставними. Так, в ході судового розгляду встановлено, що відповідно до постанови слідчої ОСОБА_18 було призначено судово-економічну експертизу, а фактично проведено на підставі цієї постанови судову оціночно-будівельну експертизу. Суд першої інстанції належним чином мотивував свій висновок про відхилення цього доказу, посилаючись на вимоги п. 2.2. Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, згідно якого на експерта покладаються обов`язки, зокрема, повідомити в письмовій формі органу (особі), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта), про неможливість її проведення та повернути надані матеріали справи та інші документи, якщо поставлене питання виходить за межі компетенції експерта або якщо надані йому матеріали недостатні для вирішення поставленого питання, а витребувані додаткові матеріали не були надані, що експертом не було зроблено. Встановлено, що рішення слідчого про проведення оціночно-будівельної експертизи в цьому кримінальному провадженні не було оформлене відповідною постановою в порядку ст.110 КПК України. Натомість експертом проведено експертизу такого виду, який не було визначено у постанові слідчого.

Щодо висновку експерта за результатами проведення судово-економічної експертизи № 662/17-22 від 07 серпня 2017 року судом першої інстанції правильно встановлено невідповідність його змісту вимогам розділу ІV Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень. Крім того, зі змісту вказаного висновку експерта вбачається, що експертом досліджувались документи, які визнані судом у вироку недопустимим доказами. Відтак, згідно сформульованої Європейським судом з прав людини доктрини "плодів отруєного дерева" вказаний висновок експерта є похідним від недопустимих доказів, а отже він і сам є недопустимим.

Крім того, колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції, що адвокат ОСОБА_23 , який листом від 05 липня 2017 року надіслав для використання під час проведення судово-економічної експертизи ряд запитуваних документів, на той час не був представником ТОВ «ТКЗ», а тому не мав повноважень на надання документів від його імені.

Доводи апеляційних скарг, що статус адвоката ОСОБА_19 як представника потерпілого підтверджується показаннями слідчої ОСОБА_18 та постановою слідчого про визнання представником потерпілого від 29.11.2016р. суперечать вимогам ч. 2,3 ст. 58 КПК України, за змістом якої повноваження представника потерпілого на участь в кримінальному провадженні підтверджуються, зокрема, документам, передбаченими статтею 50 цього Кодексу, якщо представником потерпілого є особа, яка має право бути захисником у кримінальному провадженні, а саме: свідоцтвом про право на зайняття адвокатською діяльністю, ордером, договором із захисником або дорученням органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги.

Інші доводи апеляційних скарг прокурора і ТОВ ТКЗ також не спростовують правильності детально викладених в оскарженому вироку обґрунтованих висновків суду першої інстанції про недопустимість наданих стороною обвинувачення доказів, а також не підтверджують доведеність у діях обвинуваченого ОСОБА_7 усіх ознак складу інкримінованого йому злочину, в тому числі елементів його суб`єктивної сторони (корисливого умислу) та об`єктивної сторони (зловживання своїми повноваженнями).

Також, перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено безпідставність тверджень прокурора і представника ТОВ ТКЗ про неповноту технічного запису судових засідань від 27.09.2019р. і 27.12.2020р., оскільки такі записи наявні в матеріалах справи, повністю фіксують хід судового засідання і придатні для відтворення. Судове засідання 29.11.2019р. не зафіксовано технічними засобами, оскільки в судове засідання учасники не з`явились, про що секретарем судового засідання складено відповідну довідку (т.3 а.к.п.38).

Таким чином, в ході апеляційного розгляду встановлено, що суд першої інстанції із дотриманням вимог кримінального процесуального закону розглянув справу в межах пред`явленого обвинувачення, дослідив усі надані стороною обвинувачення докази, дав кожному з них окремо та їм у сукупності належну оцінку та дійшов обґрунтованого висновку про їх недостатність для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч.2 ст.364-1 КК України.

При цьому, суд першої інстанції вірно, з посиланням на практику ЄСПЛ, зазначив, що принцип презумпції невинності вимагає серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не починали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний скоїв злочин, який ставиться йому в провину; обов`язок доведення лежить на обвинуваченні, і всі сумніви повинні тлумачитися на користь обвинуваченого. Докази, покладені в основу обвинувачення повинні відповідати як вимогам достатності, так і переконливості, виходячи з критерію доведеності поза розумним сумнівом, чого стороною обвинувачення в даному кримінальному провадженні не було дотримано.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про законність, обґрунтованість та вмотивованість вироку суду щодо ОСОБА_7 , а тому не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора та представника ТОВТКЗ в цій частині.

Разом з тим, аналізуючи доводи апеляційної скарги представника цивільного позивача колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для зміни вироку в частині вирішення питання про долю речових доказів.

Так, в ході судового розгляду встановлено, що в цьому кримінальному провадженні ухвалою слідчого судді Чортківського районного суду Тернопільської області від 22 вересня 2016 року було накладено арешт на картоплесховища І-ша черга: картоплесховище № 1 (ємністю 25 тис. тонн площа 9648, 8 кв. м.) та ІІ га черга: картоплесховище № 2 (ємністю 25 тис. тонн, площа 9651, 8 кв. м.) по АДРЕСА_2 , які зареєстровані на праві власності за ТОВ Тіара Компані.

Також встановлено, що згідно видаткової накладної № 30-12-14/1 від 30 грудня 2014 року товариство з обмеженою відповідальністю «Товстеньківський крохмальний завод» передало товариству з обмеженою відповідальністю «Термінал Рент» майнові права на вказані картоплесховища (І- ша та ІІ- га черги) в с. Товстеньке Чортківського району на підставі договору купівлі продажу від 30.12.2014р., з приводу укладення якого ОСОБА_7 пред`явлено обвинувачення.

Також, в цьому кримінальному провадженні пред`явлено цивільний позов і як вбачається зі змісту вироку в судовому засіданні предстаник цивільного позивача просила скасувати вказаний арешт майна і повернути його належному власнику ТОВ ТКЗ.

Суд першої інстанції, виконуючи вимоги ч.4 ст.174, ч. 9 ст. 100 КПК України та скасовуючи накладений ухвалою слідчого судді від 22 вересня 2016 року арешт майна, вирішив його повернути ТОВ Тіара Компані як власнику, однак не навів жодних мотивів такого рішення і не обґрунтував причин відхилення доводів представника ТОВ ТКЗ, у зв`язку з чим судове рішення в цій частині не відповідає вимогам ст.370 КПК України.

Крім того, поза увагою суду залишилось те, що ч. 12 ст. 100 КПК України передбачено, що спір про належність речей, що підлягають поверненню, вирішується у порядку цивільного судочинства.

В ході апеляційного розгляду встановлено, що між ТОВ ТКЗ і ТОВ Тіара Компані наявний спір щодо права власності на картоплесховища по АДРЕСА_2 .

Враховуючи наведене колегія суддів приходить до висновку, що рішення про скасування арешту вказаного майна є передчасним, оскільки наявний спір про належність речей, що підлягають поверненню.

Аналогічний висновок викладено в постанові Верховного Суду від 11.02.2020р. (справа №343/1480/17).

Таким чином, наявний спір про належність речового доказу не може бути розглянутий в порядку КПК України підлягає вирішенню у порядку відповідного судочинства, а майно слід зберігати в порядку визначеному в ухвалі слідчого судді від 22 вересня 2016 року до набрання законної сили рішенням суду щодо права власності на вказане майно.

Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції неправильно вирішив питання про долю речового доказу, а тому вирок в цій частині підлягає зміні.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419, 424, 426 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора Тернопільської обласної прокуратури ОСОБА_11 - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу представника цивільного позивача ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Чортківського районного суду Тернопільської області від 21 січня 2021 року змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку рішення про скасування арешту, накладеного ухвалою слідчого судді Чортківського районного суду Тернопільської області від 22 вересня 2016 року на картоплесховища № 1 (ємністю 25 тис. тонн площа 9648, 8 кв. м.) та № 2 (ємністю 25 тис. тонн, площа 9651, 8 кв. м.) по вул. Центральній,57Б в с. Товстеньке Чортківського району Тернопільської області та повернення цього майна ТзОВ «Тіара Компані».

Роз`яснити, що спір відносно арештованого майна - картоплесховища № 1 (ємністю 25 тис. тонн площа 9648, 8 кв. м.) та № 2 (ємністю 25 тис. тонн, площа 9651, 8 кв. м.) по вул. Центральній,57Б в с. Товстеньке Чортківського району Тернопільської області, яке підлягає поверненню власнику, може бути розглянутий в порядку цивільного судочинства.

В решті цей вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді