ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 серпня 2021 року
м. Київ
справа № 489/1045/18
провадження № 51-4211км19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду

у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Жовтневого районного суду Миколаївської області від 07 травня 2020 року та ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 02 лютого 2021 року, у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за

№ 0000287, стосовно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця

м. Миколаєва, проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
засудженого за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 187, ч. 3 ст. 187, ч. 1

ст. 263 Кримінального кодексу України (далі КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 22 лютого 2019 року

ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 187,

ч. 1 ст. 263 КК, та призначено йому покарання:
за ч. 3 ст. 187 КК у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна,
за ч. 1 ст. 263 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 16 травня 2019 року вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 22 лютого 2019 року стосовно ОСОБА_7 скасовано та призначено новий судовий розгляд у суді першої інстанції.
За вироком Жовтневого районного суду Миколаївської області від 07 травня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 263,

ч. 2 ст. 187 та ч. 3 ст. 187 КК, і призначено йому покарання:
за ч. 1 ст. 263 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
за ч. 2 ст. 187 КК у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна;
за ч. 3 ст. 187 КК у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Початок строку відбування покарання ухвалено обчислювати починаючи з дня затримання ОСОБА_7 на виконання цього вироку.
У відбутий строк покарання ОСОБА_7 зараховано строк його попереднього ув`язнення в період з 23 січня 2018 року по 10 вересня 2019 року включно відповідно до ч. 5 ст. 72 КК з розрахунку, що одному дню перебування під вартою дорівнює один день позбавлення волі.
Запобіжний захід засудженому після припинення дії обраного під час судового провадження 10 вересня 2019 року запобіжного заходу у виді домашнього арешту

не обирався.
Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.
За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за те, що він 22 січня 2018 року близько 12:15 зайшов до ювелірного магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого

за адресою: АДРЕСА_2 , де проник за прилавок та, погрожуючи застосуванням насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, продавцю магазину ОСОБА_8 шляхом направлення на неї вогнепальної зброї

пістолета «EKOL Major» калібру 9 mm P.A., намагався заволодіти золотими виробами

та грошовими коштами магазину, тобто скоїв розбій. У цей момент до приміщення зайшов працівник вказаного магазину ОСОБА_9 , через що ОСОБА_7 швидко вийшов із магазину, не заволодівши будь-яким майном.
Вказаний епізод місцевим судом кваліфіковано за ч. 3 ст. 187 КК, а саме як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), поєднаний

з проникненням в інше приміщення.
Крім того, 22 січня 2018 року о 12:42, раніше вчинивши розбій, ОСОБА_7 зайшов

до приміщення відділення ТОВ «Компаньйон фінанс», розташованого за адресою:

просп. Миру, 21, м. Миколаїв, направив на менеджера компанії потерпілу

ОСОБА_10 вогнепальну зброю пістолет «EKOL Major» калібру 9 mm P.A. та, погрожуючи застосуванням насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої, заволодів грошовими коштами вказаного відділення в сумі 3000 грн.
Вказаний епізод місцевим судом кваліфіковано за ч. 2 ст. 187 КК, а саме як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), особою, яка раніше вчиняла розбій.
Крім того, на початку 2018 року за невстановлених обставин, ОСОБА_7 придбав вогнепальну зброю пістолет «EKOL Major» калібру 9 mm P.A., який у подальшому носив при собі та зберігав за місцем тимчасового проживання (за адресою: АДРЕСА_3 ) без передбаченого законом дозволу до проведення працівниками поліції 23 січня 2018 року огляду у вказаній квартирі.
Вказаний епізод місцевим судом кваліфіковано за ч. 1 ст. 263 КК, а саме як придбання, носіння, зберігання вогнепальної зброї без передбаченого законом дозволу.
Миколаївський апеляційний суд ухвалою від 02 лютого 2021 року вищевказаний вирок місцевого суду залишив без змін.
Вимоги й узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , вказуючи на істотне порушення

вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати вирок місцевого суду

від 07 травня 2020 року та ухвалу апеляційної інстанції від 02 лютого 2021 року

і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Своє прохання мотивує тим, що оскаржувані судові рішення не відповідають вимогам законності, обґрунтованості та вмотивованості, а винуватість ОСОБА_7

не доведена поза розумним сумнівом. Зазначає, що 23 січня 2018 року огляд, а фактично обшук квартири, де, крім іншого, було вилучено пістолет, проводився без відповідної ухвали слідчого судді та без добровільної згоди власника або володільця. Даних про те, що наступного дня після проведення огляду зазначеної квартири слідчий чи прокурор звернувся до суду з метою отримання дозволу слідчого судді на обшук, і про те,

що відповідну ухвалу слідчий суддя постановив, матеріали справи не містять. У зв`язку із цим сторона захисту вказує, що протокол огляду місця події від 23 січня 2018 року

є недопустимим доказом. Крім того, стверджує, що письмовий дозвіл ОСОБА_11 на проникнення до вищевказаної квартири, який долучено до матеріалів кримінального провадження, не свідчить про його добровільну згоду, оскільки він на підтвердження своєї згоди не допитувався ні під час досудового слідства, ні під час судового розгляду.
Крім того, за твердженням захисника, суди першої та апеляційної інстанцій не спростували його доводів щодо порушення права на захист ОСОБА_7 під час проведення огляду зазначеної квартири, оскільки працівники поліції затримали його за підозрою у вчиненні особливо тяжкого злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК, та на порушення приписів Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), без роз`яснення йому прав підозрюваного, у тому числі мати захисника, одночасно розпочали огляд квартири без залучення захисника, що підтверджується відповідними протоколами, які містяться у матеріалах судової справи. Стверджує, що суди обох інстанцій не взяли до уваги доводів сторони захисту щодо невідповідності вимогам КПК протоколів пред`явлення ОСОБА_7 для впізнання.
Зазначає про порушення судами обох інстанцій принципу безпосередності отримання показань, оскільки вони послалися у своїх рішеннях на пояснення ОСОБА_7 , зафіксовані у протоколі огляду місця події від 23 січня 2018 року, які останній заперечував під час судового та апеляційного провадження.
Вважає, що висновок експерта № 55 від 06 лютого 2018 року, яким встановлено,

що вилучений 23 січня 2018 року під час огляду місця події пістолет є вогнепальною зброєю, є недопустимим доказом, оскільки отриманий у межах кримінального провадження за ч. 3 ст. 187 КК, а відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за ч. 1 ст. 263 КК були внесені лише після отримання вказаного висновку.
Зазначає також про недоведеність мети вчинення злочину за епізодом, який кваліфіковано за ч. 3 ст. 187 КК, а саме заволодіння золотими виробами і грошовими коштами, а також такої кваліфікуючої ознаки, як проникнення в приміщення.
Крім того, захисник посилається на те, що суди не звернули уваги на те, що речові докази та диски для лазерних систем зчитування всупереч приписам ст. 290 КПК не відкриті стороні захисту, про що захисник наголошував у судах першої та апеляційної інстанцій, однак його доводи були відхилені без належного обґрунтування.
Крім того, на думку захисника, ОСОБА_7 змінено обвинувачення з порушенням вимог ст. 338 КПК, а місцевим судом всупереч вимогам ч. 2 ст. 416 КПК допущено застосування закону про більш тяжкий злочин та посилено йому покарання, що суттєво погіршило його становище.
Стверджує про безпідставне неврахування судами обох інстанцій відшкодування шкоди сестрою засудженого, завданої злочином ТОВ «Компаньйон фінанс», як пом`якшуючої покарання обставини.
Також вказує на порушення апеляційним судом приписів ч. 3 ст. 404 КПК, оскільки суд повторно не дослідив обставин, які, на думку сторони захисту, були досліджені місцевим судом не повно.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор просив частково задовольнити касаційну скаргу захисника, скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Свою позицію обґрунтував тим, що апеляційний суд не дав належної оцінки всім доводам апеляційної скарги сторони захисту, зокрема щодо проведення

23 січня 2018 року огляду квартири та одночасного затримання ОСОБА_7

з порушенням його права на захист. Зазначив про необґрунтоване відхилення вимоги захисника стосовно визнання пом`якшуючою покарання обставиною відшкодування шкоди потерпілому. Стверджує, що місцевий суд під час повторного судового розгляду застосував більш суворий принцип призначення покарання, ніж той, що був застосований судом першої інстанції до його скасування. Водночас прокурор погодився з висновками судів першої та апеляційної інстанцій щодо наявності в діях ОСОБА_7 кваліфікуючої ознаки, передбаченої ч. 3 ст. 187 КК, розбій, поєднаний з проникненням

в інше приміщення.
Захисник підтримав доводи своєї касаційної скарги та просив скасувати оскаржувані судові рішення з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Інші учасники в судове засідання не з`явилися, клопотань про відкладення касаційного розгляду не подали.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, позицію захисника та прокурора, вивчивши доводи, викладені в касаційній скарзі, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню на таких підставах.
Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Частиною 1 ст. 412 КПК передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, зокрема, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно

до ст. 94 КПК.
Ухвала апеляційного суду є рішенням вищого суду щодо законності та обґрунтованості рішення суду першої інстанції, яке перевіряється в апеляційному порядку, і повинна бути законною, обґрунтованою та вмотивованою. Крім того, ухвала апеляційного суду за своїм змістом має відповідати вимогам ст. 419 КПК.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 419 цього Кодексу при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі апеляційного суду має бути зазначено підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Проте суд апеляційної інстанції при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_7 цих вимог кримінального процесуального закону не дотримався.
У результаті перевірки матеріалів провадження було встановлено, що суд апеляційної інстанції, розглядаючи апеляційну скаргу захисника, не навів суті всіх зазначених доводів в ухвалі, ретельно їх не перевірив, не дав відповідей на всі доводи у скарзі та не мотивував належним чином свого рішення про залишення останніх без задоволення.
Зокрема, не дав відповідей на доводи захисника стосовно того, що місцевим судом під час судового розгляду було порушено принцип безпосередності дослідження доказів, оскільки він послався у своєму рішенні як на доказ винуватості ОСОБА_7 на його пояснення, зафіксовані у протоколі огляду місця події від 23 січня 2018 року, які останній заперечував під час судового провадження. Так, зі змісту вироку місцевого суду вбачається, що колегія суддів, спростовуючи доводи сторони захисту щодо непричетності ОСОБА_7 до вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК, щонайменше двічі зазначила у своєму рішенні, що з протоколу огляду місця події від 23 січня

2018 року вбачається, що ОСОБА_7 пояснив про належність йому вищевказаних вилучених речей, зокрема пістолета, які ним були використані під час розбійного нападу 22 січня 2018 року.
Крім того, апеляційний суд не лише залишив поза увагою зазначений довід апеляційної скарги захисника і не дав на нього відповіді, а й сам, спростовуючи посилання апелянта на ті обставини, що предмет, ззовні схожий на пістолет, вилучений за місцем постійного мешкання ОСОБА_11 , може належати саме йому, зазначив, що вони спростовуються даними протоколу огляду місця події від 23 січня 2018 року, згідно якого ОСОБА_7 пояснив, що речі, вилучені в ході огляду, зокрема пістолет, належать саме йому та були використані ним для вчинення розбійних нападів 22 січня 2018 року.
Так, згідно зі ст. 23 КПК суд досліджує докази безпосередньо. Відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

Суд вважає за необхідне зазначити, що безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним всіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису

і відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити

і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними в частині 1 статті 94 КПК, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.
Недотримання засади безпосередності призводить до порушення інших засад кримінального провадження: справедливого судового розгляду, презумпції

невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, змагальності сторін та свободи в поданні ними своїх доказів і в доведенні перед судом

їх переконливості. Кожний випадок порушення цих положень є порушенням

права особи на справедливий суд у розумінні статті 6 Конвенції, а отже, й істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне й обґрунтоване рішення.
Крім того, в апеляційній скарзі на вирок суду захисник стверджував про необхідність визнати ряд доказів недопустимими, зокрема й протокол огляду місця події від 23 січня 2018 року, згідно з яким було оглянуто житло ОСОБА_11 та серед іншого виявлено та вилучено в кишені чоловічої куртки предмет, схожий на пістолет, який згідно

з висновком експерта від 06 лютого 2018 року № 55 є вогнепальною зброєю. На обґрунтування цього захисник зазначав, що суд не давав дозволу на такий огляд, заява ОСОБА_11 про дозвіл оглянути його квартиру не свідчить про його добровільну згоду, оскільки останній не був допитаний ні під час досудового слідства, ні під час судового провадження, а тому вилучені без належного оформлення речі не можуть бути доказами у справі.
Перевіривши зазначені доводи, апеляційний суд не встановив порушень кримінального процесуального закону, зазначивши, що огляд місця події квартири ОСОБА_11

23 січня 2018 року було проведено за згоди та участі останнього, про що свідчить його письмова заява, долучена до матеріалів кримінального провадження.
Однак апеляційний суд не врахував такого.
Згідно зі ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК обвинувачення не може ґрунтуватись

на доказах, отриманих незаконним шляхом (недопустимих доказах), а також на припущеннях.
Відповідно до ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо його отримано у порядку, встановленому КПК. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення. Згідно зі статтею 87 КПК докази, отримані внаслідок здійснення процесуальних дій,

які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу є недопустимими.
За змістом статей 223, 237 КПК огляд є слідчою (розшуковою) дією, спрямованою на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні, яка проводиться в межах досудового розслідування кримінального провадження. Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи, який згідно зі ст. 234 КПК проводиться на підставі ухвали слідчого судді.
Також ст. 233 КПК встановлено, що ніхто не має права проникнути до житла

чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді. Винятком

з цього правила є невідкладні випадки, пов`язані із врятуванням життя людей

та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, в разі чого прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді, а останній, розглядаючи таке клопотання згідно з вимогами ст. 234 КПК, зобов`язаний перевірити, чи дійсно були наявні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді. Якщо прокурор відмовиться погодити клопотання слідчого про обшук або слідчий суддя відмовить у задоволенні клопотання про обшук, встановлені внаслідок такого обшуку докази є недопустимими, а отримана інформація підлягає знищенню.
Згідно з матеріалами кримінального провадження інкримінований засудженому злочин було вчинено 22 січня 2018 року. Того ж дня внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за ч. 3 ст. 187 КК.
23 січня 2018 року з 18:40 по 19:00 у квартирі АДРЕСА_4 було проведено огляд, під час якого виявлено чоловічу куртку кольору хакі, предмет, зовні схожий на пістолет, з написом «EKOL Major 9 мм», магазин до пістолета,

6 предметів, зовні схожих на патрони, окуляри по типу «антиблікових» у чорній пластиковій оправі, шапку темно-синього кольору, рукавиці чорного кольору з малюнком, шарф, рюкзак, котрі вилучено. Зазначену слідчу дію, незважаючи на наведене вище, також було процесуально оформлено відповідним протоколом як огляд місця події, одночасно з цим, як убачається з протоколу затримання, ОСОБА_7 було затримано.
Як видно з указаного протоколу, єдиною метою цієї слідчої дії було виявлення знарядь та засобів вчинення злочину, оскільки при огляді вилучалися речі з кишень куртки та рюкзака, тобто проведений органами досудового розслідування 23 січня 2018 року огляд місця події має ознаки обшуку, який згідно з приписами ч. 2 ст. 234 КПК проводиться лише на підставі ухвали слідчого судді.
Верховний Суд уже визнавав неприпустимість проведення обшуку під виглядом огляду місця події, зокрема, у постановах від 07 червня 2018 року (справа № 740/5066/15-к),

від 26 лютого 2019 року (справа № 266/4000/14-к), від 19 березня 2019 року (справа

№ 380/157/14-к), оскільки таким чином нівелюються вимоги судового контролю, передбачені ст. 233, ч. 2 ст. 234 КПК.
Запис у протоколі про те, що огляд проведений на підставі заяви власника приміщення ОСОБА_11 , не можна брати до уваги як однозначну підставу для проникнення до житла без ухвали слідчого судді. Як уже зазначав Верховний Суд у своїх попередніх рішеннях (постанови від 26 лютого 2019 року у справі № 266/4000/14-к, від 12 лютого

2019 року у справі № 159/451/16-к), для з`ясування допустимості доказів, отриманих під час огляду в житлі чи іншому володінні особи, якщо наявність та/або добровільність згоди володільця ставиться стороною під сумнів, суд має виходити із сукупності всіх обставин, що супроводжували цю слідчу дію, враховуючи, але не обмежуючись, наявністю письмового підтвердження такої .
Зважаючи на зазначене, колегія суддів вважає передчасним висновок апеляційного суду про те, що огляд місця події від 23 січня 2018 року проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.
У цьому аспекті неспроможними є посилання апеляційного суду на постанову Верховного Суду від 01 листопада 2018 року (справа № 536/1048/16-к), оскільки у цій справі згода на проведення огляду житла надавалася потерпілими із метою фіксації обставин вчинених щодо них кримінальних правопорушень.
Також, визнаючи необґрунтованими доводи захисника ОСОБА_6 про порушення вимог КПК у зв`язку з тим, що огляд місця події від 23 січня 2018 року здійснювався за відсутності захисника, апеляційний суд послався на те, що письмове повідомлення про підозру ОСОБА_7 вручено лише 24 січня 2018 року, а наступного дня йому обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою. Крім того, до затримання ОСОБА_7 не допитувався, участі в інших слідчих діях, крім огляду місця події, де були виявлені ознаки кримінальних правопорушень, він не брав. У зв`язку з цим апеляційний суд дійшов висновку, що з огляду на положення ч. 1 ст. 52 КПК участь захисника під час огляду місця події 23 січня 2018 року, проведеного за участю ОСОБА_7 до набуття ним статусу підозрюваного, не була обов`язковою.
З таким висновком суд касаційної інстанції погодитися не може з огляду на таке.
Так, відповідно до ч. 1 ст. 42 КПК підозрюваним є особа, якій у порядку, передбаченому статтями 276279 цього Кодексу, повідомлено про підозру, особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, або особа, щодо якої складено повідомлення про підозру, однак його не вручено їй внаслідок невстановлення місцезнаходження особи, проте вжито заходів для вручення у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.
Згідно зі ст. 209 КПК особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою.
Про затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, обов`язково складається протокол (ч. 5 ст. 208 КПК).
Отже, суд касаційної інстанції доходить висновку, що посилання апеляційного суду на те, що на час проведення огляду квартири у ОСОБА_7 не було процесуального

статусу підозрюваного, суперечать положенням КПК, оскільки згідно з протоколом огляду місця події (т. 1, а. к. п. 134140) та протоколом затримання (т. 1, а. к. п. 145146)

ОСОБА_7 було затримано 23 січня 2018 року о 18 год 40 хв та одночасно розпочато огляд квартири за адресою: АДРЕСА_3 , а захисника було залучено вже після проведення огляду.
У цьому аспекті неспроможними є посилання в ухвалі апеляційного суду на постанови Верховного Суду від 16 серпня 2018 року у справі № 405/3236/15-к (з цієї постанови

не вбачається, коли саме був затриманий засуджений: до проведення огляду місця події чи після), від 11 березня 2020 року у справі № 583/3508/18 (процесуальні дії проводилися у межах кримінального провадження за ознаками злочинів, де відповідно до приписів КПК участь захисника не є обов`язковою), від 30 вересня 2020 року у справі № 332/11/17 (на час проведення огляду місця події особі не було повідомлено про підозру та вона не була затримана).
Крім того, посилаючись на протоколи огляду місця події та затримання як на допустимі докази, апеляційний суд не проаналізував доводів захисника про те, що при проведенні зазначених слідчих дій ОСОБА_7 не було роз`яснено жодних його прав та не було забезпечено його права на захист, а також не перевірив з урахуванням усіх обставин, за яких це відбувалось, чи була добровільною згода ОСОБА_12 на проведення огляду його квартири працівниками правоохоронного органу.
З огляду на те, що в цьому кримінальному провадженні протокол огляду місця події

від 23 січня 2018 року є ключовим доказом, який покладено в основу вироку в частині визнання ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК, апеляційному суду, котрий фактично виступає останньою інстанцією, що зобов`язана перевірити повноту судового розгляду та правильність установлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції, необхідно було більш ретельно перевірити висновки місцевого суду щодо допустимості цих протоколів на предмет дотримання конституційних прав і свобод ОСОБА_7 при його затриманні та одночасному проведенні огляду квартири, зокрема, шляхом їх повторного дослідження, як про це просив захисник.
Отже, суд апеляційної інстанції належним чином не перевірив доводів захисника щодо порушення права ОСОБА_7 на захист при проведенні слідчої дії огляду місця події від 23 січня 2018 року, під час якої були вилучені речові докази в провадженні на підтвердження його винуватості.
Крім того, в апеляційній скарзі захисник посилався на безпідставне неврахування місцевим судом відшкодування шкоди ТОВ «Компаньйон фінанс» як пом`якшуючої покарання ОСОБА_7 обставини. Однак такі доводи захисника залишилася

без уваги апеляційного суду, який всупереч приписам ст. 127 КПК та практики Верховного Суду (справа № 161/12350/18) погодився з висновками суду першої інстанції про те,

що відшкодування шкоди ТОВ «Компаньйон фінанс» здійснено не обвинуваченим,

а його сестрою, а тому такі дії не можуть визнаватись обставиною, що пом`якшує покарання.
Таким чином, Верховний Суд констатує, що апеляційний суд фактично не здійснив належної перевірки ключових доводів, наведених в апеляційній скарзі сторони захисту, та не дав на них відповідей і не вказав мотивованих підстав, на яких вважав ці доводи необґрунтованими.
Під час нового розгляду в суді апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене

в цій постанові, провести судовий розгляд з дотриманням вимог КПК, належно перевірити всі доводи апеляційної скарги сторони захисту та надати на них змістовні відповіді,

у тому числі на доводи про порушення КПК під час пред`явлення для впізнання

ОСОБА_7 ; про недопустимість висновку експерта від 06 лютого 2018 року № 55 через порушення приписів КПК під час вилучення пістолета; про порушення ст. 290 КПК через невідкриття стороні захисту речових доказів та дисків лазерних систем зчитування; про відсутність ознак проникнення за епізодом розбійного нападу в ювелірному

магазині «Топаз» через вільний доступ за прилавок, де також знаходилось робоче місце ювеліра та картини на стіні; що пред`явлене обвинувачення у спробі заволодіти золотими виробами і грошовими коштами не ґрунтується на матеріалах кримінального провадження.
За таких обставин суд касаційної інстанції вважає за необхідне ухвалу суду

апеляційної інстанції стосовно ОСОБА_7 скасувати на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, під час якого суд має врахувати

наведене в цій постанові, перевірити належним чином усі доводи, зазначені в апеляційній скарзі, та ухвалити законне й обґрунтоване рішення.
Керуючись статтями 369, 376, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 02 лютого 2021 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3