Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/371/21 Головуючий у суді 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія ст.115 КК України Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30.03.2021 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на ухвалу Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 23.03.2021, якою стосовно обвинуваченого

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянина України, маючого на утриманні неповнолітню дитину, працюючого одноосібником в особистому селянському господарстві, з повною загальною середньою освітою, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України є таким, що не має судимості,
продовжено строк тримання під вартою на шістдесят днів, тобто до 21.05.2021 року включно,

В С Т А Н О В И Л А:

В провадженні Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської областіперебуває кримінальне провадження № 0000251 за обвинуваченням: ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України.

В судовому засіданні районного суду прокурор заявив клопотання про продовження обвинуваченомузапобіжного заходу у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів, в обґрунтування зазначив, що і на даний час продовжують існувати ризики, передбачені ст. 177 КПК України, а саме, останній незаконно впливати на свідків, які є мешканцями одного населеного пункту, переховуватися від суду та вчинити інше кримінальне правопорушення, оскільки обвинувачується у вчиненні особливо тяжкого кримінального правопорушення, Проти зміни запобіжного заходу на домашній арешт заперечував, оскільки, на його думку, застосування такого запобіжного заходу не забезпечить запобіганню наявним ризикам.

Ухвалою Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 19 від 23.03.2021 стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 продовжено строк тримання під вартою на на шістдесят днів, без визначення розміру застави.

Своє рішення суддя мотивував тим, що ОСОБА_8 вдівець, має на утриманні одну неповнолітню дитину, обвинувачується у вчиненні особливо тяжкого злочину, не працює, основний свідок сторони обвинувачення проживає поруч з іншим обвинуваченим , стороною захисту подане клопотання про допит як свідка неповнолітньої доньки обвинуваченого, тому перебуваючи на волі, останній може вплинути на свідків з метою зміни показінь свідків. Обвинувачений на даний час не має судимостей, однак відносно нього неодноразово надходили заяви щодо вчинення насильства, тобто він є особою схильною до насильства та перебуваючи на волі, може вчинити інше кримінальне правопорушення, що свідчить про підвищену суспільну небезпеку обвинуваченого, отже, продовжують існувати ризики впливу на свідків, вчинення іншого кримінального правопорушення. Тому, враховуючи приписи ст. 178 КПК України, суд вважає, що є всі обґрунтовані підстави вважати, що і на даний час існують ризики того, що обвинувачений може незаконно впливати на свідків, вчинити інше кримінальне правопорушення, тобто ризики, передбачені пунктами 3,5 ч.1 ст.177 КПК України.

В апеляційній скарзізахисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить скасувати ухвалу районного суду та постановити нову, якою обрати йому запобіжний захід у вигляді домашнього арешту.
Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що жодного з ризиків визначених ст.. 177 КПК України, не існує, оскільки у суду не було законних підстав вважати, що підзахисний переховувався від суду чи органів досудового розслідування, та його попередня поведінка (викликав швидку медичну допомогу, повідомив у поліцію) свідчить про інше, будь-яких знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, оскільки він навпаки добровільно передав працівникам знаряддя злочину.
Однак, в даному випадку суд лише теоретично навів норми КПК України, без будь-яких на те мотивів, котрі можливо було б вважати належними та практичними.
До того ж судом не врахованого того, що обвинувачений перебуваючи під домашнім арештом також буде обмежений в своїх діях, оскільки згідно вимог ч. 1 ст. 181 КПК України, домашній арешт полягає в забороні зокрема обвинуваченим залишати житло цілодобово або у певний період доби, а отже законом визначені певне обмеження, які слід було оцінити належним чином.
Його підзахисний має житло в якому проживав разом із своєю родиною до арешту, має на утриманні неповнолітню доньку, тобто має сталі соціальні зв`язки, за місцем проживання характеризуються позитивно, що документально підтверджено у судовому засіданні.
Вважає, що немає підстав в даний час стверджувати про існування ризиків, передбачених ст. 177 КІІК України, на запобігання яким спрямоване застосування найбільш тяжкого запобіжного заходу - тримання під вартою.

Заслухавши доповідь судді, захисника ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу та просив їх задовольнити, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив ухвалу суду першої інстанції залишити без змін, дослідивши матеріали клопотання і перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити, з таких підстав.
В суді апеляційної інстанції сторона захисту вказала, що потерпіла є дружиною обвинуваченого ОСОБА_8 та в день скоєння кримінального правопорушення вживала спиртні напої, перебувала у стані сильного алкогольного сп`яніння та затіяла з чоловіком сварку. Зокрема, у обвинуваченого ОСОБА_8 була зламана ліва рука та встановлено «апарат Єлізарова». Під час сварки потерпіла здвинула у обвинуваченого шпиці апарату, останній відчув сильний біль та ненароком вдарив ножем в живіт, оскільки в цей час нарізав продукти. ОСОБА_8 негайно викликав швидку медичну допомогу, швидка допомога їхала тривалий час. Потерпіла після приїзду лікарів навіть відмовлялася від госпіталізації, вказуючи, що у неї незначний поріз. Проте згодом померла в лікарні від крововтрати, про що він відразу повідомив у поліцію, після приїзду працівників поліції надав добровільно знаряддя злочину та пояснив про обставини. Визнає фавктичні обставини справи, проте не визнає кваліфікацію, оскільки наміру вбивати потерпілу не мав та здійснив це ненароком відмахуючись від неї.
Апелянт вказав, що обвинувачений має міцні соціальні зв`язки - неповнолітню доньку, яка закінчує школу та батьків, позитивно характеризується за місцем проживання, працює одноосібником в особистому селянському господарстві, має неналежний стан здоров`я, оскільки рука зрослася неправильно, а тому необхідно повторно хірургічну операцію для правильного складання кісток руки.
Зазначає, про відсутність законних підстав та об`єктивних даних, які б з достовірністю свідчили про те, що перебуваючи на волі його підзахисний буде переховуватись від слідства та суду, продовжувати злочинну діяльність, а також недоведеність прокурором ризиків, передбачених положеннями ст. 177 КПК України.

З посиланням на практику Європейського суду з прав людини, захисник стверджує про відсутність законних підстав для подальшого тримання його підзахисного під вартою, оскільки хоча суворість покарання є визначальним елементом при оцінці ризику переховування від правосуддя чи вчинення нових злочинів, однак потребу позбавлення волі не можна оцінювати з винятково абстрактного погляду, беручи до уваги тільки тяжкість злочину. Вважає, кваліфікацію злочину не вірною, оскільки наміру позбавляти життя друдини обвинувачений не мав.

Крім того, захисник вказує, що суд при вирішенні питання про необхідність та доцільність подальшого тримання ОСОБА_8 під вартою не врахував, що обвинувачений не судимий, від слідства та суду не переховуватись, не намагався якимось чином вплинути на свідків, дає показання, мають сталі соціальні зв`язки, стабільний дохід, постійне місце проживання на утриманні неповнолітню дитину.

Відповідно до вимог ст. 2 КПК України завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
За умовами ст. 183 ч. 1, 2 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризиками, передбаченим статтею 177 цього Кодексу. Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад три роки.
Згідно ст. 177 ч. 1 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
Відповідно до вимог ч. 4 ст. 194 КПК України, якщо при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу прокурор доведе обставини, передбачені пунктами 1 та 2 частини першої цієї статті, але не доведе обставини, передбачені пунктом 3 частини першої цієї статті (тобто недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризикам, зазначеним у клопотанні), слідчий суддя має право застосувати більш м`який запобіжний захід, ніж той, який зазначений у клопотанні, а також покласти на підозрюваного обов`язки, передбачені частиною п`ятою цієї статті, необхідність покладення яких встановлена з наведеного прокурором обґрунтування клопотання.

Відповідно до ст. 5 ч. 1, ч. 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на свободу та особисту недоторканість. Нікого не може бути розбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом: с) законний арешт або затримання особи, здійснене з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення або якщо обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчинення нею правопорушення чи її втечі після його вчинення.

Частиною 3 ст. 5 вказаної Конвенції передбачено, що кожен, кого заарештовано або затримано згідно з положеннями підпункту «с» пункту 1 цієї статті, має негайно постати перед суддею чи іншою посадовою особою, якій закон надає право здійснювати судову владу, і йому має бути забезпечено розгляд справи судом упродовж розумного строку або звільнення під час провадження. Таке звільнення може бути обумовлене гарантіями з`явитися на судове засідання.

Згідно ст. 6 ч. 2 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді вважати, що підозрюваний може здійснити дії передбачені ч. 1 ст. 177 КПК України.

Разом з тим, статтею 178 КПК України передбачено, що при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім наявності ризиків, зазначених у статті 177 цього Кодексу, слідчий суддя, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі вік та стан здоров`я підозрюваного, міцність його соціальних зв`язків, тощо.

Слід зазначити, що термін «обґрунтована підозра», згідно практики Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011 року, означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа про яку йдеться мова, могла вчинити правопорушення.
Також колегія суддів не може не зазначити, що практика ЄСПЛ не вимагає, щоб на момент обрання або продовження запобіжного заходу у органу досудового розслідування були чіткі докази винуватості особи, яку повідомлено про підозру.
Так, у справі «Феррарі-Браво проти Італії» від 14.03.1984 року ЄСПЛ вказав, що комісія наголошує, що питання про те, що арешт або тримання під вартою до суду є виправданими тільки тоді, коли доведено факт вчинення та характер інкримінованих правопорушень, ставити не можна, оскільки це є завданням попереднього розслідування та судового розгляду, сприяти якому має й тримання під вартою.
Згідно п. 110 рішення ЄСПЛ у справі «Кудла проти Польщі» тривале тримання під вартою може бути виправдане в кожному окремому випадку за наявності конкретних ознак існуючої необхідності захисту інтересів суспільства, незважаючи на презумпцію невинуватості переважає принцип поваги до особистої свободи, встановлений ст.. 5 Конвенції.

Причетність ОСОБА_8 до повідомленої йому підозри підтверджується доданими до клопотання матеріалами, а саме:
- протокол огляду місця події від 22.08.2020 року, під час якого з місця кримінального правопорушення вилучено кухонний ніж зі слідами речовини бурого кольору;
- протокол огляду трупа ОСОБА_9 від 23.08.2020 року, під час якого було встановлено, що на тілі померлої ОСОБА_9 мається колото-різана рана, розміром 20х3мм, а також було вилучено футболку померлої чорного кольору зі слідом прорізу;
- письмовими показаннями свідка ОСОБА_10 , що мешкає в АДРЕСА_2 . Так, 22.08.2020 року близько 18-00 години вона прийшла в гості до своїх сусідів ОСОБА_11 , що мешкають у домоволодінні за адресою: АДРЕСА_1 , щоб купити помідорів. На подвір`ї ОСОБА_8 запропонував їй приєднатися до спільного розпиття спиртних напоїв та поїсти варених раків разом із дружиною ОСОБА_12 , на що вона погодилися. Вона зайшла до вказаного будинку, де вони разом відпочивали, сидячи за столом. Під час розпиття спиртних напоїв між ОСОБА_13 та його дружиною ОСОБА_14 виникла сварка. Спочатку ОСОБА_8 вийшов зі столу та пішов на вулицю, а через 5 хвилин слідом за ним вийшла і дружина. Вона залишилася за столом та десь через 10 хвилин встала зі столу та вийшла до вхідної двері з будинку, та порозі зустріла ОСОБА_8 , який їй повідомив, що порізав свою дружину ОСОБА_14 та попросив, щоб вона пішла до неї. Вийшовши з будинку на подвір`я, побачила неподалік ОСОБА_14 , яка трималася за грудну клітину зліва. В цей час її покликав ОСОБА_13 , який їй надав перекис водню, щоб вона обробила дружині рану. Через деякий час до будинку під`їхав автомобіль швидкої медичної допомоги та ОСОБА_14 на носилках перенесли до салону, де почали надавати допомогу. Черговий фельдшер попросила ОСОБА_15 принести їй ніж, яким той наніс поранення дружині, щоб розуміти глибину проникнення та можливі ушкодження серця. Угніч ОСОБА_15 приніс кухонний ніж та показав фельдшеру, після чого фельдшер почала надавати їй невідкладну допомогу та вони відразу поїхали у лікарню. По приїзду у КНП «Петрівська ЦРЛ» лікарями проводилися невідкладні реанімаційні заходи, в ході яких через деякий час ОСОБА_16 померла;
- письмовими показаннями свідка ОСОБА_17 , яка показала, що працює на посаді фельдшера в КНП «Петрівська ЦРЛ». 22.08.2020 року близько 19-08 години перебувала на робочому місці на чергуванні, та в цей час на лінію 103 поступив виклик про ножове поранення ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Виклик надійшов від чоловіка потерпілої ОСОБА_8 на адресу АДРЕСА_1 . По приїзду на місце побачила на подвір`ї лежачу на простирадлі жінку, яка і була ОСОБА_16 , яка знаходилася в тяжкому стані та перебувала в положенні на спині та візуально дійсно мала отвір в області грудної клітини зліва, розміром близько 3х2см з залишками крові. Вона почала надавати допомогу потерпілій, при цьому поряд знаходився її чоловік ОСОБА_15 та сусідка ОСОБА_18 . При наданні допомоги ОСОБА_16 сказала своєму чоловікові, що вона його ненавидить, а потім запитала його, навіщо він таке з нею зробив. Чоловік нічого не відповів їй на це. В ході наданні допомоги, ОСОБА_13 виніс з будинку закривавлений кухонний ніж, який вона сфотографувала лікарям, котрі готувалися до операції. В подальшому, надавши першу медичну допомогу, вони транспортували ОСОБА_9 до Петрівської ЦРЛ. В лікарні лікарями були здійснені реанімаційні заходи та о 21-40 годині була констатована біологічна смерть ОСОБА_9 ;
- письмовими показаннями свідка ОСОБА_19 , який є завідувачем відділення АІТ в КНП «Петрівська ЦРЛ», який зазначає, що 22.08.2020 року о 21-10 годині до реанімаційного відділення КНП «Петрівська ЦРЛ» була доставлена ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . При огляді у хворої виявлена проникаюча колота-різана рана лівої половини грудної клітини, розмірами 20 мм на 3 мм, яка кровоточить, котра знаходилась в 5-6 міжреберії попередньо підпахової лінії. Хворій були розпочаті реанімаційні заходи в умовах приймального відділення, які було продовжено у відділенні анестезіології та інтенсивної терапії. 22.08.2020 року о 21-40 годині реанімаційні заходи були закінчені, констатована біологічна смерть ОСОБА_9 ;
- протокол проведення слідчого експерименту від 23.08.2020 року за участю підозрюваного ОСОБА_8 , котрий показав та розказав про обставини скоєного ним кримінального правопорушення.

Метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: 1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; 2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; 3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; 4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; 5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується (частина 1 статті 177 КПК).

Підставою застосування запобіжного заходу є наявність, зокрема, ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний може здійснити дії, передбачені частиною 1 статті 177 КПК (частина 2 статті 177 КПК).

Разом із цим, колегія суддів апеляційного суду вирішуючи питання наявності ризику, щодо можливого переховування обвинуваченого від суду, враховує позицію Європейського Суду з прав людини у справі «В. проти Швейцарії», зокрема те, що небезпеку переховування не можна вимірювати тільки залежно від суворості можливого покарання, її треба визначати з урахуванням характеру підозрюваного, його моральних якостей, наявності у нього коштів, зв`язків з державою, у якій його переслідують.
25 червня 2019 року Конституційний Суд України ухвалив Рішення щодо відповідності Конституції України (конституційності) положення частини п`ятої статті 176 Кримінального процесуального кодексу України, яким констатував, що людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю; права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави.
Конституційний Суд України у даному Рішенні зокрема вважає, що обґрунтування необхідності тримання під вартою особи самою лише кваліфікацією злочину, не забезпечує і не може забезпечити балансу між метою застосування такого виняткового запобіжного заходу у кримінальному провадженні та конституційним правом особи на свободу та особисту недоторканність. При цьому обмеження щодо реалізації конституційних прав і свобод не можуть бути свавільними та несправедливими, вони мають переслідувати легітимну мету, бути обумовленими суспільною необхідністю досягнення цієї мети, а також бути пропорційними та обґрунтованими.
Водночас, відповідно до ст. 29 Конституції України ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше, як на підставах та у порядку, встановлених законом.
Крім того, відповідно до ч. 1 ст. 9 Конституції України, ст. 19 Закону України «Про міжнародні договори України» чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України і застосовуються в порядку, передбаченому для норм національного законодавства.
Законом України від 17.07.1997 № 475/97-ВР ратифікована Європейська Конвенція про захист прав людини та основоположних свобод .
Таким чином, з моменту ратифікації Конвенції Держава Україна та її органи влади взяли на себе зобов`язання визнати юрисдикцію Європейського Суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), керуватись його рішеннями та при вирішенні будь-якого питання діяти через призму визнання людини та її прав та свобод найвищою цінністю.
Відповідно Суд стверджує, що вимога законності не може бути задоволена лише шляхом дотримання національного законодавства, яке само по собі повинно відповідати Конвенції (рішення ЄСПЛ у справі «Плесо проти Угорщини»), тому позбавлення волі може бути цілком законним з точки зору внутрішнього права, однак, бути свавільним, виходячи зі змісту Конвенції, порушуючи тим самим її положення (рішення ЄСПЛ у справі «А. та інші проти Об`єднаного Королівства»).
З наведеного витікає, що рішення суду про застосування до особи запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою/продовження строку дії такого запобіжного заходу буде обґрунтованим не лише, якщо воно відповідає внутрішньому законодавству, але й постановлене з урахуванням положень Конвенції та рішень Європейського суду.
Так, у справі «Маккей проти Об`єднаного Королівства» ЄСПЛ зазначив, що основна мета статті 5 Конвенції полягає у запобіганні свавільного або безпідставного позбавлення волі особи.
ЄСПЛ під час вирішення справи «Медведев та інші проти Франції» зауважив, що право на свободу і особисту недоторканість має першочергове значення у «демократичному суспільстві» у значенні, передбаченому Конвенцією.
Відповідно до п. «с» ст. 5 Конвенції законними є арешт або затримання, здійснені з метою допровадження особи до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення або якщо обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення.
У той же час, Європейський суд зазначає, що національний суд, який вирішує питання про взяття особи під варту, повинен визначити, чи виправдовують інші підстави, наведені органом досудового розслідування, позбавлення особи свободи.
Суд у рішенні по справі «Белчев проти Болгарії» наголосив, що обґрунтування будь-якого періоду позбавлення свободи повинно бути переконливо доведено державними органами.
Кримінальний процесуальний закон покладає аналогічний обов`язок на сторону обвинувачення, зазначаючи, що остання має довести суду, крім обґрунтованості обвинувачення та наявності ризиків не процесуальної поведінки особи, ще й неможливість застосування більш м`якого запобіжного заходу.
Так, відповідно до п. 54 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Зенцов і інші проти Російської Федерації» до визнання винним обвинувачений повинен вважатися невинним, і мета даного положення, по суті, вимагає попереднього звільнення, якщо тривале утримання під вартою більш не являється обґрунтованим.
Особа, обвинувачувана у вчиненні злочину, має бути завжди звільнена до суду, за винятком випадків, коли Держава може довести, що існують «істотні і достатні» причини для обґрунтування безперервного утримання під вартою».
Згідно з п. 88 рішення Європейського суду з прав людини від 05 лютого 2013 року у справі «Мхітарян проти Російської Федерації» на національній владі лежить обов`язок встановити існування конкретних фактів, які можуть стати підставою для продовження строку тримання під вартою. Перекладання на затриману особу тягаря доведення цих аргументів рівносильно скасуванню правила статті 5 Конвенції, яка оголошує взяття під варту винятком з права на свободу, яке допустимо тільки в суворо визначених обставинах.
Національні судові органи повинні розглядати всі факти, які свідчать за і проти наявності суспільного інтересу, що виправдовує, з належним урахуванням принципу презумпції невинуватості, відступ від принципу поваги свободи особистості, і викладати їх в своїх рішеннях про відмову в задоволенні клопотань про звільнення осіб з під варти.
Відповідно до ст. 3 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.
Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.

Не може продовження терміну утримання обвинуваченого ОСОБА_8 , саме під вартою, бути застосовано і з тієї причини, що у справі, на думку обвинувачення, очікується призначення покарання у вигляді позбавлення свободи - рішення ЄСПЛ «Панченко проти Росії», «Ілійков проти Болгарії», «Летельє проти Франції», «Худойоров проти Росії», «Рохліна проти Росії».
Відповідно до п. 4 ст. 5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року (далі - Конвенція), ратифікованої Законом України від 17 липня 1997 року № 475/97 ВР кожен, кого позбавлено свободи внаслідок арешту або тримання під вартою, має право ініціювати провадження, в ході якого суд без зволікання встановлює законність затримання і приймає рішення про звільнення, якщо затримання є незаконним.
Обмеження розгляду клопотання про обрання, продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою лише переліком законодавчих (стандартних) підстав для його застосування без встановлення їх наявності та обґрунтованості до конкретної особи є порушенням вимог п. 4 ст. 5 Конвенції (п. 85 рішення ЄСПЛ у справі «Харченко проти України» від 10 лютого 2011 року).

Згідно висновків Європейського суду з прав людини, зокрема, по справах «Смирнова проти Російської Федерації», «Летельєр проти Франції», «Вемгофф проти Німеччини», відповідно до яких тримання особи під вартою можливе лише у виняткових чотирьох випадках:
- при ризику неявки обвинуваченого на судовий розгляд;
- при ризику перешкоджання з боку обвинуваченого, у випадку його звільнення, процесові здійснення правосуддя;
- при ризику вчинення ним подальших правопорушень;
- при ризику спричинення ним порушень громадського порядку.
Усі чотири ризики мають бути реальними і обґрунтованими, аргументи на цей предмет не повинні бути загальними і абстрактними.
Ризики, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний може здійснити спробу протидії кримінальному провадженню у формах, що передбачені частиною 1 статті 177 КПК, слід вважати наявними за умови встановлення обґрунтованої ймовірності можливості здійснення підозрюваним зазначених дій. При цьому КПК не вимагає доказів того, що підозрюваний обов`язково (поза всяким сумнівом) здійснюватиме відповідні дії, однак вимагає доказів того, що він має реальну можливість їх здійснити у конкретному кримінальному провадженні в майбутньому.

Ризик переховування підозрюваного ОСОБА_8 від суду продовжує існувати та обумовлений тяжкістю ймовірного покарання та суворістю можливого вироку.

Проте, запобігти вказаному ризику можливо шляхом покладання на підозрюваного певних обов`язків та застосуванням запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту, що певною мірою буде гарантією належної процесуальної поведінки підозрюваного на даній стадії кримінального провадження, враховуючи факт завершення досудового розслідування та процесуальну поведінку підозрюваного в частині прибуття до органу досудового розслідування та суду за кожним викликом.

При встановленні наявності ризику впливу на свідків слід враховувати встановлену Кримінальним процесуальним кодексом України процедуру отримання показань від осіб, які є свідками, у кримінальному провадженні, відповідно до ч.ч. 1, 2 статті 23, ст. 224, ч. 4 ст. 95 КПК України.

З огляду на зазначені положення закону, ризик впливу на свідків існує не лише на початковому етапі кримінального провадження при зібранні доказів, а й продовжує існувати на стадії судового розгляду до моменту безпосереднього отримання судом показань від свідків та дослідження їх судом.

Колегія суддів вважає, що ризик вчинення іншого кримінального правопорушення обвинуваченим ОСОБА_8 про що зазначив суд першої інстанції є формальним оскільки останній позитивно характеризується за місцем проживання, має міцні сталі соціальні зв`язки , працює в особистому селянському господарстві та має стабільний дохід..

В суді апеляційної інстанції сторона захисту зазначила, що ОСОБА_8 має на утриманні неповнолітню доньку, тобто має сталі соціальні зв`язки, за місцем проживання характеризуються позитивно, не має наміру впливати на свідків, зобов`язується з`являтися в судове засідання, йому потрібно лікування руки, оскільки лікаря-травматолога в СІЗО немає, він погано себе почуває, він співпрацював зі слідством, надавав показання під час досудового розслідування, після подій сам викликав швидку, надавав допомогу.
Додав, що раніше дружина скаржилася про вчинення обвинуваченим домашнього насильства відносно неї, але ці події мали місце дуже давно, до того ж, як під час вчинення кримінального правопорушення так і раніше ініціатором сварок була саме потерпіла, проте вони завжди досягали примирення.
Просить застосувати до обвинуваченого цілодобовий домашній арешт, у зв`язку з погіршенням стану здоров`я.

Переглядаючи судове рішення в межах поданої апеляційної скарги, колегія суддів звертає увагу на те, що однією з підстав для обрання/продовження запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а в контексті ч.1 ст.178 КПК України судом мають враховуватися, серед іншого, вагомість наявних доказів про вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення. Разом з тим, з огляду на стадію кримінального провадження, в якому ОСОБА_8 вже висунуто обвинувачення і триває судовий розгляд у суді першої інстанції, колегія суддів не досліджує питання, пов`язані з оцінкою доказів з точки зору їх належності, допустимості та достатності, а перевіряє лише висновки суду на предмет наявності ризиків можливої неналежної процесуальної поведінки обвинуваченого.
При цьому, колегія суддів звертає увагу, що в основу клопотання прокурора покладено посилання на обґрунтованість пред`явленого обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення.

Проте з урахуванням обставин скоєного правопорушення, обвинувачення висунуте ОСОБА_8 є дещо передчасним та базується на припущеннях.

Згідно ст.9 Конституції України та ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини суди застосовують при розгляді справ Конвенцію (Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод) та практику Суду (Європейського суду з прав людини) як джерело права.

У відповідності до положень ст. 62 Конституції України, винуватість особи повинна бути доведена у встановленому законом порядку. Обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно вимог ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, покладається на слідчого, прокурора.

Як зазначено у рішенні Європейського Суду з прав людини у справі № 4291498 «Капо проти Бельгії» від 13.01.2005 року, тягар доказування винуватості лежить на стороні обвинувачення.

У п. 146 справи «Барбера, Мессегуэ и Джабардо проти Іспанії» від 06.12.1998 року, Європейський Суд з прав людини зазначив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.

В контексті застосування на практиці вимог ст. 62 Конституції України, ст.ст. 5, 6 Конвенції, рішень ЄСПЛ (Бойченко проти Молдови, Мамедова проти Росії, Малик проти України, Пелісьє та Сассі проти Франції) колегія суддів апеляційного суду враховує, що підозрюваний ОСОБА_20 одружений, має неповнолітню дитину, постійне місце проживання, реєстрації та роботи, не судимий, міцні соціальні зв`язки, позитивно характеризується.

Практика ЄСПЛ визначає, що ризик втечі обвинуваченого не може бути встановлений лише на основі суворості можливого вироку. Оцінка такого ризику має проводитись з посиланням на ряд інших факторів, які можуть або підтвердити існування ризику втечі, або вказати, що вона маловірогідна і необхідність в утриманні під вартою відсутня (рішення в справі «Панченко проти Росії»).
Так, ЄСПЛ в справі «Бекчиєв проти Молдови», підкреслював, що ризик втечі має оцінюватися у світлі факторів, пов`язаних з характером особи, її моральністю, місцем проживання, родом занять, майновим станом, сімейними зв`язками та усіма видами зв`язку з країною, в якій така особа піддається кримінальному переслідуванню.
Ризиком у контексті кримінального провадження є певна ступінь ймовірності того, що особа вдасться до вчинків, які будуть перешкоджати досудовому розслідуванню та судовому розгляду або ж створять загрозу суспільству.
Відповідно до рішення ЄСПЛ у справі «Клішин проти України» наявність кожного ризику повинна носити не абстрактний, а конкретний характер та доводитися відповідними доказами. Рішенням у справі «Белевицький проти Росії» обмеження розгляду клопотання про обрання, продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою лише переліком законодавчих (стандартних) підстав для його застосування без встановлення їх наявності та обґрунтованості до конкретної особи ЄСПЛ визнав порушенням п.4 ст.5 Конвенції.
В контексті п.3 ст.5 Конвенції (правова позиція ЄСПЛ у п.60 рішення у справі «Єлоєв проти України») після спливу певного проміжку часу (досудового розслідування, судового розгляду) навіть обґрунтована підозра у вчиненні злочину не може бути єдиним виправданням тримання під вартою підозрюваного, обвинуваченого, а тому суду в разі задоволення клопотання про обрання або продовження терміну застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою необхідно чітко зазначити у судовому рішенні про наявність іншої підстави (підстав) або ризику, що передбачені ч.1 ст.177 КПК України.
У той час як серйозність покарання є релевантною обставиною в оцінці ризику того, що обвинувачений може втекти, тяжкість обвинувачення не може сама по собі служити виправданням тривалого попереднього ув`язнення особи (рішення ЄСПЛ «Ідалов проти Росії», «Гарицький проти Польщі», «Храїді проти Німеччини», «Ілійков проти Болгарії»).
Відповідно до ст. 8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.
Згідно з частиною 1 та 2 ст. 331 КПК України під час судового розгляду суд за клопотанням сторони обвинувачення або захисту має право своєю ухвалою змінити, скасувати, або обрати запобіжний захід щодо обвинуваченого.
Вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 цього Кодексу.
За наслідками розгляду питання суд своєю вмотивованою ухвалою скасовує, змінює запобіжний захід у вигляді тримання під вартою або продовжує його дію на строк, що не може перевищувати двох місяців.

Враховуючи, що ОСОБА_8 перебуває під вартою тривалий час, відсутність у нього судимостей, наявність неповнолітньої доньки та батьків, позитивної характеристики за місцем проживання, необхідність надання медичної допомоги, а також те, що останній співпрацював зі слідством в ході досудового розслідування надавав показання про обставини вчинення кримінального правопорушення, колегія суддів приходить до переконливого висновку про те, що застосування до обвинуваченого ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді цілодобового домашнього арешту зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України.
Згідно із ч. ч. 1-2, 6 ст. 181 КПК України, домашній арешт полягає в забороні підозрюваному, обвинуваченому залишати житло цілодобово або у певний період доби. Домашній арешт може бути застосовано до особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за вчинення якого законом передбачено покарання у виді позбавлення волі. Строк дії ухвали слідчого судді про тримання особи під домашнім арештом не може перевищувати двох місяців.
Отже, з урахуванням тяжкості злочину у яких обвинувачується ОСОБА_8 , ступеню їх суспільної небезпечності та особи обвинуваченого, колегія суддів вважає, що на час судового слідства, останньому можливо застосувати запобіжний захід не пов`язаний з триманням під вартою у виді цілодобового домашнього арешту. При фактичних обставинах цієї справи, серйозності висунутої проти нього підозри, наслідків скоєного та недостатності повних, об`єктивних та достовірних доказів, що обґрунтовують необхідність застосування запобіжного заходу у відповідності до вимог ст. 183 КПК України, встановлених ризиків та характеризуючих його даних, - запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не є спів мірним з наявними ризиками у розумінні Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та національного права.

З урахуванням даних отриманих під час розгляду апеляційної скарги судом апеляційної інстанції, їх належної та об`єктивної оцінки, колегія суддів дійшла до висновку, що для запобігання встановленим ризикам, зазначеним в ч. 1 ст. 177 КПК України та забезпечення виконання обвинуваченим процесуальних обов`язків, останньому слід, в межах строку досудового розслідування, застосувати запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ч.5 ст. 194 КПК України.

Підстав для обрання іншого більш м`якого запобіжного заходу колегія суддів не вбачає.
Конкретних об`єктивних та достовірних даних, які б повністю вказували про наявність достатніх підстав вважати, що обвинувачений ОСОБА_8 перебуваючи на свободі буде переховуватись від кримінального переслідування або якимось чином перешкоджати кримінальному провадженню, про що стверджує прокурор, матеріали клопотання не містять.

В контексті застосування на практиці вимог ст. 62 Конституції України, ст.ст. 5, 6 Конвенції, рішень ЄСПЛ («Бойченко проти Молдови», «Мамедова проти Росії», «Малик проти України», «Пелісьє та Сассі проти Франції», «Шепель і Пасічник проти України») правових позицій та рекомендацій Верховного Суду по даній категорії справ, ряду об`єктивних обставин, які необхідні для проведення повного та об`єктивного судового слідства, з урахуванням серйозності висунутого проти ОСОБА_8 обвинувачення та його особи, колегія суддів вважає, що для запобігання ризику переховування ОСОБА_8 від суду та забезпечення виконання ним процесуальних обов`язків, підозрюваному достатньо буде застосувати такий вид запобіжного заходу, як цілодобовий домашній арешт, в порядку передбаченому ст. 195 КПК України.

За таких підстав доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 , в частині обрання більш м`якого запобіжного -є обґрунтованими, а тому його апеляційна скарга підлягає задоволенню, а ухвала слідчого судді скасуванню.

Отже, враховуючи мету і підстави застосування запобіжних заходів, що їх передбачено ст. 177 КПК України, а також зважаючи на дані матеріалів клопотання, колегія суддів переконана у необхідності застосування до обвинувачених запобіжного заходу у виді цілодобового домашнього арешту.
Наявні у матеріалах клопотання дані підтверджують наявність ризиків, які дають достатні підстави суду вважати, що у разі обрання відносно ОСОБА_8 більш м`якого запобіжного заходу, ніж цілодобовий домашній арешт, вказане не забезпечить на початковому етапі досудового розслідування та у подальшому, належного виконання останнім процесуальних обов`язків і надасть їм змогу переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; незаконно впливати на іншу обвинувачену, потерпілих, свідків, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення.
З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 необхідно задовольнити, а ухвалу слідчого судді Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 23.03.2021 продовжено строк тримання під вартою необхідно скасувати, постановивши нову.

Керуючись ст.ст. 183, 376, 407, 419, 422, 424 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 23.03.2021, якою стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 , продовжено строк тримання під вартою на шістдесят днів, тобто до 21.05.2021 року включно, - скасувати.
Клопотання процесуального прокурор про застосування запобіжного заходу - задовольнити частково.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченому по кримінальному провадженню, внесеному до ЄРДР за № 0000251- застосувати запобіжний захід у вигляді домашнього арешту терміном 2 місяці, тобто до 16 год. 00 хв. 30.05.2021 року, заборонивши йому цілодобово залишати місце постійного проживання, що знаходиться за адресою АДРЕСА_1 , без дозволу слідчого, прокурора або суду.

На підставі ст. 194 ч.5 КПК України зобов`язати обвинуваченого ОСОБА_8 :
-не залишати цілодобово місце постійного проживання що знаходиться за адресою АДРЕСА_1 ,
- прибувати до слідчого, прокурора або суду за першою вимогою;

- здати слідчому на зберігання паспорт громадянина України та паспорт для виїзду з України;

- утримуватися від спілкування зі свідками, експертом, по даному кримінальному провадженню;

- утримуватися від спілкування з будь-якою особою, визначеною слідчим;

- носити електронний засіб контролю.

Строк дії ухвали закінчується о 16 год. 00 хв. 30.05.2021 року.

Звільнити ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,негайно з-під варти.

Надати можливість працівникам Петрівського відділення поліції Долинського відділу поліції ГУНП в Кіровоградській області, з метою контролю за поведінкою обвинуваченого ОСОБА_8 , безперешкодно перевіряти його за місцем проживання, вимагати усних чи письмових пояснень з питань, пов`язаних із виконанням покладених на нього обов`язків.

Роз`яснити ОСОБА_8 , що в разі невиконання покладених на нього вище наведених обов`язків до нього може бути застосований більш жорсткий запобіжний захід і на нього може бути накладено грошове стягнення в розмірі від 0,25 розміру мінімальної заробітної плати до 2 розмірів мінімальної заробітної плати. Крім того працівники поліції з метою контролю за його поведінкою мають право з`являтися в житло за адресою: саме ОСОБА_8 вимагати від нього надати усні чи письмові пояснення з питань, пов`язаних з виконанням покладених на нього зобов`язань.

Копію даної ухвали направити до Кропивницького відділу поліції ГУНП в Кіровоградській області для виконання.

Контроль за виконанням даної ухвали покласти на процесуального прокурора по даному кримінальному провадженню.

Ухвала апеляційного суду Кіровоградської області є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4