ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/812/21 Справа № 176/1531/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 березня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),
захисника ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції)
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000461 за апеляційною скаргою прокурора П`ятихатського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 21 грудня 2020 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не одруженого, дітей не маючого, працюючого електрогазозварником у ТОВ «Кривбасмашиноремонт», група інвалідності не встановлена, на обліку в центрі зайнятості не перебуваючого, зареєстрованого та мешкаючого за адресою АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,-
В С Т А Н О В И В:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 21 грудня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді обмеження волі строком 1 (один) рік.
На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, із встановленням іспитового строку 1 (один) рік.
Відповідно до вимог п.п.1,2 ч.1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України, на ОСОБА_7 покладено наступні обов`язки:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання,
- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Запобіжний захід стосовно ОСОБА_7 не обирався.
Доля речових доказів ти процесуальних витрат вирішена у відповідності вимог процесуального закону.
Цим вироком дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом кваліфіковано за ч. 1 ст. 309 КК України як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.
За обставин, встановлених судом та викладених в мотивувальній частині вироку, ОСОБА_7 , маючи умисел, спрямований на незаконне придбання особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено «опій ацетильований», розуміючи та усвідомлюючи в повній мірі протиправність та караність своїх дій, в порушення Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15 лютого 1995 року № 60/95-ВР із змінами та доповненнями, незаконно придбав у невстановлений досудовим розслідуванням час, невстановленому місці, за невстановлених слідством обставин, особливо небезпечний наркотичний засіб «опій ацетильований» масою не менше 4,7471г, для власного вживання без мети збуту.
Продовжуючи реалізувати свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , незаконно придбавши у невстановлені під час досудового розслідування дату і час, в невстановленому під час досудового розслідування місці, невстановлену кількість особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено «опій ацетильований», у невстановлений досудовим розслідуванням дату і час переніс до адреси мешкання, а саме: АДРЕСА_1 , невстановлену кількість особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено «опій ацетильований» масою не менше 4,7471г, де почав незаконно зберігати вказаний особливо небезпечний наркотичний засіб, для власного вживання, без мети збуту.
Таким чином, ОСОБА_7 , реалізовуючи свій протиправний умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено «опій ацетильований», незаконно придбав та у подальшому зберігав за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено «опій ацетильований» до моменту проведення обшуку.
23.06.2020 року в період з 17 год. 21 хв. до 19 год. 27 хв., при проведенні працівниками поліції санкціонованого ухвалою слідчого судді Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 23.06.2020 року, обшуку квартири АДРЕСА_2 , за місцем мешкання ОСОБА_7 , в ході якого у ванній кімнаті, під ванною, виявлено та вилучено пластикову ємкість зовні схожу на медичний шприц з голкою та захисним ковпачком зі змістом невідомої рідини коричневого кольору, який поміщено до спеціального пакету Національної поліції України № ЕХР0220516.
Відповідно до висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів від 14.08.2020 року №19/104-8/3529, надана на експертизу 09.07.2020 року рідина коричневого кольору, масою 4,7471 г, містить опій ацетильований - особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,1439 г.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання відносно обвинуваченого ОСОБА_7 , та ухвалити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 1 року обмеження волі.
В решті вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор зазначає, що вирок суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та м`якість призначеного покарання.
Так, прокурор звертає увагу на те, що судом першої інстанції не враховано, що ОСОБА_7 7 разів засуджувався за вчинення умисних злочинів у тому числі проти власності, в більшості відбував реальну міру покарання у виді позбавлення волі на певний строк, а з 2008 року ОСОБА_7 має не зняту та непогашену судимість за вироком Жовтоводського міського суду за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України, яким призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців, з конфіскацією майна, строк погашення якої переривався через те що ОСОБА_7 , притягувався до кримінальної відповідальності та був неодноразово засуджений останній раз 08.12.2015 року за вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області, за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, згідно зі ст. 75,76 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 3 роки, 28.02.2019 знятий з обліку П`ятихатського МВФ ДУ «Центр пробації» у Дніпропетровській області на підставі ухвали Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 13.02.2019 року у зв`язку з закінченням іспитового строку. Таким чином висновок суду про те, що ОСОБА_7 не судимий не відповідає дійсності.
Також прокурор вказує, що обвинувачений не має міцних соціальних зв`язків, а саме не перебуває у зареєстрованому шлюбі, утриманців немає, офіційно не працевлаштований, що підвищує ризик вчинення ним інших аналогічних злочинів.

Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні підтримала вимоги апеляційної скарги прокурора, просила задовольнити її в повному обсязі.
Обвинувачений та його захисник заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили залишити вирок суду першої інстанції без змін.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши думку учасників, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах поданої апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, за обставин, встановлених судом та викладених у вироку, а також кваліфікація його дій в апеляційній скарзі прокурором не оскаржуються, а тому апеляційним судом не переглядаються.
Доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність призначення ОСОБА_7 більш суворого покарання, колегія суддів вважає необґрунтованими з наступних підстав.
Положеннями ч. 2 ст. 50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
За правилами ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК України.
Як вбачається з роз`яснень, які містяться в п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням всіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.
Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Втім, обов`язковою умовою застосування цього кримінально-правового інституту, що належить до дискреційних повноважень суду, є сукупність обставин, які б із достатньою переконливістю свідчили про можливість виправлення особи без відбування покарання.
Так, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно ст. 12 КК України, є кримінальним проступком, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, за місцем проживання сім`я ОСОБА_10 характеризується позитивно, на обліку у лікаря - психіатра обвинувачений не перебуває, перебуває на обліку у лікаря-нарколога у КНП «Жовтоводська міська лікарня» з 1999 року з приводу наркотичної опійної залежності, згідно повідомлення КНП «Жовтоводська міська лікарня», ОСОБА_7 станом на 25.09.2020 року знаходиться на лікуванні в кабінеті замісної підтримуючої терапії препаратом метадон з 05.10.2017 року. Крім того, згідно ухвали Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 13.02.2019 року ОСОБА_7 , звільнено від покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі, яке призначене 08.12.2015 року Жовтоводським міським судом Дніпропетровської області, у зв`язку із закінченням іспитового строку. Згідно повідомлення Жовтоводської міської філії Дніпропетровського обласного центру зайнятості на обліку як безробітній ОСОБА_7 не перебуває, за допомогою у сприянні у працевлаштуванні не звертався. Разом з тим, обвинуваченим надана довідка про працевлаштування, зокрема, ОСОБА_7 працює у ТОВ «Кривбасмашиноремонт» на посаді електрогазозварника з 10.07.2020 року. Згідно повідомлення виконавчого комітету Жовтоводської міської ради місце проживання ОСОБА_7 зареєстровано за адресою АДРЕСА_1 . Згідно повідомлення ІНФОРМАЦІЯ_2 , на військовому обліку ОСОБА_7 не перебуває. Обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання судом не встановлено.
З огляду на викладені обставини у їх сукупності, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без реального відбування покарання та прийняв рішення про його звільнення від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, з чим повністю погоджується й суд апеляційної інстанції, оскільки саме таке покарання відповідатиме принципу індивідуалізації покарання, буде справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження нових кримінальних правопорушень. Будь - яких підстав для призначення більш суворого покарання з мотивів, зазначених в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів не вбачає, та підстав вважати таке покарання несправедливими унаслідок м`якості немає.
Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що судом першої інстанції не враховано, що ОСОБА_7 7 разів засуджувався за вчинення умисних злочинів у тому числі проти власності, в більшості відбував реальну міру покарання у виді позбавлення волі на певний строк та з 2008 року обвинувачений має не зняту та непогашену судимість за вироком Жовтоводського міського суду за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України, яким призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців, з конфіскацією майна, є необґрунтованими, оскільки були відомі суду першої інстанції та дістали належну оцінку, з якою апеляційний суд погоджується, оскільки вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 08.12.2015 року ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, яке він вчинив 25 квітня 2015 року, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та йому призначено остаточне покарання із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України, у виді позбавлення волі строком 4 роки 6 місяців, із застосуванням ст. 75, 76 КК України з іспитовим строком на 3 роки, а ухвалою Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 13.02.2019 року ОСОБА_7 звільнено від покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі, яке призначене 08.12.2015 року вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області, у зв`язку із закінченням іспитового строку.
Доводи апеляційної скарги прокурора на те, що ОСОБА_7 не має міцних соціальних зв`язків, а саме не перебуває у зареєстрованому шлюбі, утриманців немає, не заслуговують на увагу, оскільки вказані обставини у сукупності не обґрунтовують необхідності призначення обвинуваченому ОСОБА_7 більш суворого покарання, що в свою чергу виключає підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора.
Посилання прокурора на те, що ОСОБА_7 офіційно не працевлаштований спростовуються наданою обвинуваченим довідкою про працевлаштування, відповідно до якої ОСОБА_7 працює у ТОВ «Кривбасмашиноремонт» на посаді електрогазозварника з 10.07.2020 року (а.с. 38).
За таких обставин, оскільки в апеляційній скарзі прокурора не наведено об`єктивних доводів чому призначене ОСОБА_7 покарання є явно несправедливим та чому виправлення і перевиховання обвинуваченого неможливе без реального відбування покарання, то посилання апеляційної скарги про необхідність застосування більш суворого покарання обвинуваченому, на думку апеляційного суду, є необґрунтованим.
Отже, колегія суддів погоджується з встановленими судом обставинами, які впливають на вид і розмір покарання, й вважає, що покарання ОСОБА_7 призначене в межах санкції інкримінованого кримінального правопорушення, із застосуванням положень ст. 75 КК України, без реального його відбування, за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, та є пропорційним і відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, тому підстав вважати його м`яким, не має.
Таким чином, підстав, які б свідчили, що у кримінальному провадженні неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність чи допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, судом не встановлено.
З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про законність, обґрунтованість і належну вмотивованість оскаржуваного вироку, який зміні чи скасуванню з викладених в апеляційній скарзі прокурором мотивів не підлягає.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу прокурора П`ятихатського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури ОСОБА_9 - залишити без задоволення.
Вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 21 грудня 2020 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України - залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4