ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 766/4245/19 Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/819/17/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст. 119 КК України
У Х В А Л А
іменем України
09 березня 2021 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

представника потерпілої адвоката ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 18 листопада 2019 року, яким:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Нова Збур`ївка Голопристанського району Херсонської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого, востаннє 04.10.2018 року Херсонським міським судом Херсонської області за ч.2 ст.286 КК України на 3 років позбавлення волі;
засуджено:

за ч.1 ст.119 КК України на 3 роки 4 місяці позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 04.10.2018 року і за сукупністю вироків визначено ОСОБА_9 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців з позбавленням права керування транспортними засобами на строк 2 роки.
Початок строку відбування покарання з 18.11.2019 року.

Вирішено питання про цивільний позов, процесуальні витрати та речові докази.

в с т а н о в и л а:

Вироком суду ОСОБА_9 визнано винним та засуджено за те, що він 19.01.2019 року близько 05.00 год., знаходячись за адресою: м. Херсон, вул. Патона, біля входу в нічний клуб "Аміго", в ході раптово виниклого словесного конфлікту із потерпілим ОСОБА_10 , що виразилось у висловлюванні нецензурною мовою до ОСОБА_9 , з метою спричинення ОСОБА_10 тілесних ушкоджень, та, не маючи наміру на позбавлення його життя, діючи із злочинною недбалістю, тобто не передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків в результаті своїх дій, у виді смерті потерпілого, хоча у вказаній ситуації повинен був і міг їх передбачити, враховуючи обстановку, що склалася, а саме те, що ОСОБА_10 перебуває у стані алкогольного сп`яніння та знаходиться на проїзній частині дороги з твердим асфальтовим покриттям та при падінні може отримати травму, навмисно завдав одного удару долонею правої руки в обличчя потерпілого ОСОБА_10 , від якого останній упав на проїзну частину дороги з висоти власного зросту, при цьому вдарившись потиличною частиною голови об асфальтоване покриття, в результаті отримав тілесні ушкодження у виді: закритого лінійного перелому кісток склепіння та основи черепа, забої головного мозку, кровиливи під мозкову оболонки, у м`які покрови голови, садно голови, кровили у слизову оболонку нижньої губи, які виникли на протязі 1 доби до настання смерті від удару тупим предметом у область обличчя з послідуючим падінням потерпілого з висоти власного зросту та зіткненням потиличною частиною голови з тупим предметом, який має переважну поверхню, що відноситься до тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя та знаходяться у прямому причинному зв`язку із настанням смерті, яка настала ІНФОРМАЦІЯ_2 .

У поданих на вирок апеляційних скаргах:

- захисникОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікацію його дій, порушує питання про зміну вироку в частині призначення покарання з підстав невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок суворості та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування доводів указує, що судом при призначенні покарання всупереч вимог ст.50, 65 КК України не було враховано наявність двох обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_9 , - визнання вини та щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання. Не враховано наявність у ОСОБА_9 соціальних зв`язків, а саме утримання дружини, яка перебуває в декретній відпустці, неповнолітньої дитини, посередньої характеристики за місцем проживання.Крім того, судом необґрунтовано застосовано положення ст.71 КК України при призначенні обвинуваченому остаточної міри покарання. Призначаючи покарання ОСОБА_9 шляхом приєднання невідбутої частини покарання за вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 04.10.2018 року до покарання, яке призначено за цим вироком, суд першої інстанції не врахував, що злочин, передбачений ст.119 КК України, ОСОБА_9 вчинив до того, як попередній вирок щодо нього набрав законної сили. Попередній вирок суду стосовно ОСОБА_9 був змінений ухвалою Херсонського апеляційного суду від 21.03.2019 року, а тому при призначенні покарання мають бути застосовані положення ч.4 ст.70 КК України. Вказані доводи апелянт обґрунтовує, посилаючись на зміст позиції, викладеної в постанові Верховного Суду від 18.06.2019 року в справі № 51-8405км18. Також захисник зазначає, що за правилами ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року ОСОБА_9 не було зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 06.02.2017 по 06.03.2017 року.
Просить змінити вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання та призначити ОСОБА_9 за ч.1 ст.119 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць. На підставі ч.4 ст.70 КК України до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати покарання, невідбуте за вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 04.10.2018 року, та визначити ОСОБА_9 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць з позбавленням права керування транспортними засобами на строк 2 роки. На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_9 у строк покарання період попереднього ув`язнення з 06.02.2017 року по 06.03.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі;

- обвинувачений ОСОБА_9 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікацію дій, просить на підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати йому у строк покарання, строк попереднього ув`язнення з 06.02.2017 року по 06.03.2017 року та з 19.01.2019 року (з дня вчинення ним останнього злочину) по день набрання останнім вироком чинності з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Крім того, просить на підставі ч.4 ст.70 КК України до призначеного покарання частково приєднати покарання, невідбуте за вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 04.10.2018 року, та призначити йому покарання у виді 3 років 1 місяця з позбавленням права керування транспортними засобами на строк 2 роки.

У запереченнях представника потерпілої ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_7 вказує на необґрунтованість апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , просить її залишити без задоволення, а вирок щодо ОСОБА_9 без зміни.

До початку апеляційного розгляду відповідно до вимог ст.36, 403 КПК України прокурор відмовився від своєї апеляційної скарги, поданої на вирок щодо ОСОБА_9 .

Заслухавши суддю - доповідача, доводи захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_9 , які підтримали свої апеляційні вимоги, просили їх задовольнити та змінити вирок в частині призначення покарання, позицію представника потерпілої адвоката ОСОБА_7 та думку прокурора, які заперечували проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту, просили їх залишити без задоволення, а вирок без зміни, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, заперечення представника потерпілої, колегія суддів дійшла до такого.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні злочину, за який він засуджений, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.1 ст.119 КК України, обґрунтовані доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Відповідно до вимог ч.2 ст.394, ч.1 ст.404 КПК України апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які ніким не оспорювалися, і докази стосовно яких судом першої інстанції, згідно із ч.3 ст.349 КПК України, не досліджувались.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого та кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів справи не виявлено.

Що ж до доводів сторони захисту про невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок суворості, неправильне застосування закону України про кримінальну, то колегія суддів вважає їх безпідставними.

Виходячи з положень, передбачених ст.65 КК України, при призначенні покарання суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

При цьому, згідно з ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

Зі змісту апеляційних скарг сторони захисту випливає, що нею фактично порушується питання про недотримання судом першої інстанції вищенаведених вимог закону, що безпосередньо пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_9 дотримався вимог ст.50, 65 КК України щодо його необхідності, достатності і справедливості. Підстав вважати, що призначене покарання занадто суворим, як про це стверджують апелянти, не має.

Призначаючи ОСОБА_9 вид та міру покарання, суд першої інстанції врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного, який має постійне місце проживання, за місцем проживання характеризується посередньо, офіційно не працевлаштований, має на утриманні неповнолітню дитину, на обліку у психіатра не перебуває, перебуває на обліку у нарколога, обставини, що пом`якшують покарання, - визнання вини та щире каяття, яке виразилося у тому, що в судовому засіданні обвинувачений висловив жаль з приводу вчиненого та намір не вчиняти подібних дій у майбутньому і відшкодувати потерпілій завдану шкоду, попросив вибачення у потерпілої, відсутність обставин, що обтяжують покарання, на які є посилання захисника в апеляційній скарзі.

Також суд врахував, що ОСОБА_9 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, відбував покарання у місцях позбавлення волі, але належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, тому покарання у виді позбавлення волі буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_9 та попередження вчинення ним нових злочинів, сприятиме його виправленню, а менш суворий вид покарання буде недостатнім для цієї мети.
Ті обставини, на які посилається захисник в апеляційній скарзі, як такі, що, на її думку, дають підстави для пом`якшення покарання, зокрема, визнання вини та щире каяття, наявність у нього дружини та неповнолітньої дитини на утриманні, то вони у даному випадку не можуть бути підставами для пом`якшення покарання, оскільки жодним чином не зменшують ступінь тяжкості вчиненого злочину, його наслідки та суспільну небезпечність особи обвинуваченого, враховуючи його негативну репутацію та схильність до вчинення злочинів.

Призначене судом ОСОБА_9 покарання за сукупність вироків у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців за своїм видом та розміром, на думку колегії суддів, є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Посилання сторони захисту на неправильне застосування ст.71 КК України при призначенні ОСОБА_9 остаточного покарання, слід визнати необґрунтованими, виходячи з того.

Попереднім вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 04.10.2018 року ОСОБА_9 засуджено за ч.2 ст.286 КК України на 3 роки позбавлення волі, з позбавленням права керування транспортними засобами на строк 2 роки.
Ухвалою Херсонського апеляційного суду від 21.03.2019 року цей вирок щодо ОСОБА_9 було змінено шляхом виключення з мотивувальної частини вироку вказівки про обставину, що обтяжує покарання, «вчинення злочину особою, що перебуває в стані алкогольного сп`яніння», та зараховано ОСОБА_9 у строк покарання строку попереднього ув`язнення з 06.02.2017 року по 06.03.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. В решті вирок суду першої інстанції залишено без змін. (а.п. 50-53)
Тобто, на час ухвалення останнього вироку від 18.11.2019 року щодо ОСОБА_9 , попередній вирок від 04.10.2018 року щодо нього набрав чинності 21.03.2019 року.

Відповідно до положень ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

З матеріалів справим випливає, що новий злочин, передбачений ст.119 КК України, ОСОБА_9 вчинив 19.01.2019 року, тобтопісля ухвалення попереднього вироку Херсонським міським судом Херсонської області 04.10.2018 року щодо нього, який було змінено ухвалою суду апеляційної інстанції, і покарання за яким ним невідбуте на час постановлення оскаржуваного вироку від 18.11.2019 року, тому суд правильно застосував положення ст.71 КК України при призначенні ОСОБА_9 остаточного покарання за сукупністю вироків

Твердження сторони захисту про необхідність призначення ОСОБА_9 остаточного покарання на правилами ч.4 ст.70 КК України через те, що злочин, передбачений ст.119 КК України, ОСОБА_9 вчинено до набрання попереднім вироком законної сили, не грунтуються на законі та суперечать правовому висновку, викладеному в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 01.06.2020 року справа № 766/39/17 щодо застосування норм права, де зазначено, що при визначенні того, які з правил призначення остаточного покарання (за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків) підлягають застосуванню за наявності іншого обвинувального вироку (вироків) щодо цієї ж особи, слід керуватися саме часом постановлення попереднього вирок, а не часом набрання ним законної сили: якщо злочин (злочини), за який (які) засуджено особу в цьому кримінальному провадженні було вчинено після постановлення попереднього вироку, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ст.71 КК України (за сукупністю вироків).

Отже суд на підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднав невідбуту частину покарання за попереднім вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 04.10.2018 року, і за сукупністю вироків правильно визначив ОСОБА_9 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців, з позбавленням права керування транспортними засобами на строк 2 роки, та правильно вказав про початок строку відбування покарання з 18.11.2019 року з дня ухвалення цього вироку.

Позбавлені підстав і доводи сторони захисту про те, що на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року ОСОБА_9 за останнім вироком не було зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 06.02.2017 року по 06.03.2017 року та з 19.01.2019 року (з дня вчинення ним останнього злочину) по день набрання останнім вироком чинності, оскільки відповідно до ч.5 ст.72 КК України на підставі Закону України №838 УIII від 26.11.2015 року «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення в строк покарання», який набрав чинності 24.12.2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення в строк покарання у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно із даними матеріалів кримінального провадження, в межах цього кримінального провадження запобіжний захід у виді тримання під вартою до ОСОБА_9 не застосовувався.

Відповідно до положень, врегульованих ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838 VIII від 26.11.2015 року, строк попереднього ув`язнення з 06.02.2017 року по 06.03.2017 року ОСОБА_9 у строк покарання було зараховано ухвалою Херсонського апеляційного суду від 21.03.2019 року в межах іншого кримінального провадження (за попереднім вироком Херсонським міським судом Херсонської області 04.10.2018 року), в якому щодо ОСОБА_9 було застосовано попереднє ув`язнення.

Тому у суду не було підстав для зарахування в строк покарання строку попереднього ув`язнення з 06.02.2017 року по 06.03.2017 року за попереднім вироком від 04.10.2018 року, за яким ОСОБА_9 відбував покарання на час ухвалення останнього вироку від 18.11.2019 щодо нього, та з 19.01.2019 року (з дня вчинення ним останнього злочину) по день набрання цим вироком чинності.

Отже період попереднього ув`язнення, про які вказують захисник та обвинувачений, не підлягають зарахуванню у строк покарання ОСОБА_9 у цьому кримінальному провадженні.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які б були підставами для скасування чи зміни оскаржуваного вироку, судом апеляційної інстанції не встановлено.
Зважаючи на доводи сторони захисту та заявлені нею вимоги, апеляційні скарги захисника та обвинуваченого слід залишити без задоволення, а вирок без зміни.

Керуючись ч.2 ст.376, ст.ст.404, 407, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 18 листопада 2019 року щодо ОСОБА_9 залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня оголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_4
(підпис) ОСОБА_3