ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 490/8951/19
Номер провадження: 11-кп/819/144/21 Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: 187 ч.1, 187 ч.2 КК Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 червня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження №0002655 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 30.06.2020 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Нетішин Славутського району Хмельницької області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 02.09.2019 Центральним районним судом м. Миколаєва за ч.4 ст.407 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1, ч. 2 ст.187 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені обставини
Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1, ч. 2 ст.187 КК України та призначено йому покарання: за ч.1 ст.187 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі; за ч.2 ст.187 КК України у вигляді 9 років позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому майна. На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 10 років позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому майна. Початок строку відбування покарання обчислено з 23.07.2019 року. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, у строк відбування покарання зараховано період попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з 23 липня 2019 року по день набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі. Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, до набрання вироком законної сили залишено без змін. Вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 02.09.2019 року відносно ОСОБА_7 ухвалено виконувати самостійно.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_8 задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 301 (триста одну) гривні 34 (тридцять чотири) копійки, в рахунок відшкодування моральної шкоди 75000 (сімдесят п`ять) тисяч гривень.

Вирішено питання про судові витрати та речові докази.

Суд встановив, що ОСОБА_7 13.05.2019 року близько 01:00 годин, перебуваючи неподалік будинку АДРЕСА_3 , реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на вчинення розбійного нападу на потерпілу ОСОБА_9 , з метою заволодіння її майном, скориставшись тим, що потерпіла відволіклася на пошуки своїх ключів, утримуючи в правій руці предмет ззовні схожий на пістолет, підійшов до потерпілої з лівого боку, ззаду та приставивши вказаний предмет, ззовні схожий на пістолет до потиличної частини голови потерпілої ОСОБА_9 , почав вимагати її мобільний телефон марки «Samsung J5 AG S J5 AUZER». Після чого, потерпіла, продовжуючи утримувати в руках власний мобільний телефон та жіночу сумку, повернулася обличчям до ОСОБА_7 та побачила в руці останнього предмет, ззовні схожий на пістолет, який був спрямований в бік її обличчя, у зв`язку з чим, остання сприйняла реальну погрозу своєму життю та здоров`ю з боку нападника.

В цей час, ОСОБА_7 , продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу направленого на вчинення розбійного нападу на ОСОБА_9 , з метою заволодіння її майном, продовжуючи утримувати в руці предмет ззовні схожий на пістолет, та погрожуючи ним, вихопив з рук потерпілої мобільний телефон марки «Samsung J5 AG S J5 AUZER».
Далі, ОСОБА_7 , продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу направленого на заволодіння майном потерпілої, утримуючи в руках предмет ззовні схожий на пістолет, та погрожуючи ним ОСОБА_9 , лівою рукою схопив за жіночу сумку, яку остання утримувала в руках, та почав виривати її. В цей час, потерпіла ОСОБА_9 , сприймаючи реальність погроз своєму життю та здоров`ю з боку нападника, намагалася йому чинити словесний опір. Проте, ОСОБА_7 на опір потерпілої ОСОБА_9 не звертав уваги, та продовжуючи вчиняти свої злочинні дії, направлені на заволодіння її майном, а саме жіночою сумкою. Потерпіла ОСОБА_9 , не бажаючи віддавати власне майно нападнику, обома руками почала тримати свою сумку. В цей час, ОСОБА_7 , розуміючи, що без застосування насильства до потерпілої, його злочинний умисел направлений на заволодіння її майном не буде доведений до кінця, оскільки остання міцно тримала власне майно, схопивши потерпілу ОСОБА_9 за светр, лівою рукою, не відпускаючи її сумку, при цьому утримуючи в правій руці предмет, ззовні схожий на пістолет, та різко потягнув потерпілу на себе, з метою виведення останньої з рівноваги, та шляхом ривку вирвав з рук потерпілої її жіночу сумку та правою рукою відштовхнув ОСОБА_9 від себе, в результаті чого, остання впала на асфальт, тим самим застосував до ОСОБА_9 фізичну силу.
В результаті скоєння розбійного нападу на потерпілу ОСОБА_9 , ОСОБА_7 заволодів її майном, а саме: сумкою вартістю 93,33 грн., мобільним телефоном марки «Samsung J5 AG S J5 AUZER», вартістю 3 332 грн. 50 коп., з сім картками мобільних операторів «Лайф» та «Київстар», матеріальної цінності не представляють, косметичкою, матеріальної цінності не представляє.
У подальшому ОСОБА_7 , з вказаним майном з місця скоєння кримінального правопорушення зник та розпорядився ним на свій розсуд, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 3425 гривень 83 копійок.

Крім того, 19.07.2019 року близько 00:05 год., ОСОБА_7 , перебуваючи неподалік будинку №14 по вулиці Терасна міста Миколаєва, побачив

ОСОБА_8 , яка прямувала до свого будинку. В цей час у ОСОБА_7 , який перебував у вказаному місці, у вказаний час, діючи повторно, виник корисливий злочинний умисел направлений на розбійний напад на потерпілу з метою заволодіння її майном. Так, ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел направлений на вчинення розбійного нападу, діючи повторно, підійшов до потерпілої ОСОБА_8 та став спереду неї, тим самим перегородивши її дорогу та, утримуючи в правій руці предмет зовні схожий на пістолет, лівою рукою схопив за сумку та намагався нею заволодіти. Потерпіла побачила у руці останнього предмет ззовні схожий на пістолет, який був спрямований в бік її обличчя, у зв`язку з чим, остання сприйняла реальну погрозу своєму життю та здоров`ю, з боку нападника.

Далі, ОСОБА_7 , продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу направленого на заволодіння майном потерпілої, лівою рукою схопив жіночу сумку ОСОБА_8 та почав виривати її з рук, а правою рукою утримуючи предмет ззовні схожий на пістолет продовжив погрожувати ним ОСОБА_8 . В цей час, потерпіла ОСОБА_8 , сприймаючи реальність погроз своєму життю та здоров`ю з боку нападника, намагалася чинити йому словесний опір та почала кликати на допомогу. Проте, ОСОБА_7 на опір потерпілої ОСОБА_8 не звертав увагу, та продовжуючи вчиняти свої злочинні дії направлені на заволодіння її майном, а саме жіночою сумкою. Потерпіла ОСОБА_8 , не бажаючи віддавати власне майно нападнику, обома руками почала тримати свою сумку. В цей час, ОСОБА_7 , розуміючи, що без застосування насильства до потерпілої, його злочинний умисел направлений на заволодіння її майном не буде доведений до кінця, оскільки остання міцно тримала власне майно, правою рукою в якій знаходився предмет зовні схожий на пістолет, наніс один удар в обличчя, а саме в область верхньої губи, в результаті чого остання упала на асфальт, при цьому сумку тримала при собі та намагалася чинити опір ОСОБА_7 , схопивши його за ногу, тим самим перешкоджала його противоправним діям. ОСОБА_7 , не припиняючи своїх злочинних дій з метою заволодіння майном ОСОБА_8 , наніс потерпілій 3-4 удари рукою в задню частину голови, спричинивши останній тілесні ушкодження у вигляді множинних забоїв, підшкірних гематом голови, тіла, які згідно висновку судово-медичної експертизи відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, тим самим застосовував до останньої фізичне насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я та зважаючи на те, що він був фізично сильнішим, шляхом ривку лівою рукою зірвав у неї сумку вартістю 129, 67 грн., в якій знаходились гаманець вартістю 91,67 грн., грошові кошти в сумі 80 гривень.
У подальшому ОСОБА_7 , з вказаним майном з місця скоєння кримінального правопорушення зник та розпорядився ним на свій розсуд, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 301 грн. 34 коп.

Суд кваліфікував дії ОСОБА_7 за першим епізодом обвинувачення за ст. 187 ч. 1 КК України як напад з метою заволодіння чужим майном (розбій), поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, за другим епізодом за ч. 2 ст. 187 КК України як напад з метою заволодіння чужим майном (розбій), поєднаного з погрозою застосування насильства небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинене особою яка раніше вчиняла розбій.

Вимоги апеляційної скарги

Не погоджуючись з вироком суду в частині призначеного покарання обвинувачений ОСОБА_7 подав на нього апеляційну скаргу, в якій просить вирок змінити, призначити покарання в мінімальній межі санкції. В обґрунтування апеляційної скарги обвинувачений вказує на те, що суд в нього не було умислу на вчинення злочинів.

Позиції учасників апеляційного розгляду

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 частково підтримав апеляційну скаргу, просив вирок скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, посилаючись на те, що всі докази у провадженні отримані стороною обвинувачення через застосування до нього недозволених методів ведення слідства, а суд відповідні його доводи в ході судового розгляду належним чином не перевірив. Зазначив, що під час проведення впізнання його потерпілими працівники поліції заздалегідь вказали потерпілим яку саме особу їм слід впізнавати.

Прокурор ОСОБА_6 заперечив проти задоволення апеляційної скарги та просив залишити вирок суду першої інстанції без зміни, вважаючи його законним і обґрунтованим.

З метою дотримання права на захист обвинуваченого Херсонським апеляційним судом в судовому засіданні 12.11.2020 року ОСОБА_7 за його клопотанням була надана можливість залучити захисника для участі в апеляційному розгляді.

В судовому засіданні 10.12.2020 року апеляційному суду був наданий договір від 10.12.2020 року про надання правової допомоги обвинуваченому ОСОБА_7 в рамках цього провадження на стадії апеляційного розгляду адвокатом ОСОБА_10 та за клопотанням захисника відкладено апеляційний розгляд для надання можливості ознайомитись з матеріалами справи.

Проте, протягом усього перебігу апеляційного провадження захисник ОСОБА_10 для ознайомлення з матеріалами справи до апеляційного суду та в судові засідання не з`явилась, подаючи чисельні заяви про відкладення апеляційного розгляду без поважних причин.

Об`єктивних доказів про неможливість її явки до Херсонського апеляційного суду або до суду за місцем проживання в режимі відеоконференції, за станом здоров`я чи інших поважних причин, захисник не надала.

При цьому, апеляційний суд максимально сприяв захиснику в реалізації наданих їй повноважень шляхом призначення судових засідань лише у ті дати, які вона зазначала як вільні в її розпорядку дня.

Захисник ОСОБА_10 прибула лише в судове засідання 10.06.2021 року до Київського районного суду м. Одеси, проте просила про відкладення апеляційного розгляду для ознайомлення з матеріалами справи.

10.06.2021 року за клопотанням захисника ОСОБА_10 апеляційний суд вкотре відклав апеляційний розгляд, узгодивши з нею строк, необхідний для ознайомлення з матеріалами справи та дату наступного судового засідання 24.06.2021 року о 11 годині (том 3 а.п. 242).

Проте у вказану дату та час захисник до апеляційного суду не прибула, про об`єктивні та поважні причини неявки суду не повідомила, з матеріалами справи не ознайомилась.

Обвинуваченому ОСОБА_7 протягом усього часу неналежної процесуальної поведінки його захисника роз`яснювалось право на заміну захисника, на залучення за його клопотанням захисника через Регіональний центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги, однак ОСОБА_7 на таку пропозицію суду висловлював небажання обирати іншого захисника, в тому числі через Регіональний центр, зайняв пасивну позицію, протягом 7 місяців заявляючи формальні клопотання про відкладення апеляційного розгляду.

Апеляційний суд за власною ініціативою вживав заходів для забезпечення ефективного захисту обвинуваченого шляхом залучення захисника через Регіональний центр з надання безоплатної вторинної допомоги в Херсонській області, однак керівником Центру в цьому було відмовлено через наявність у обвинуваченого договірних стосунків з адвокатом ОСОБА_10 (том 3 а.п. 233).

В судовому засіданні 24.06.2021 року на чергову пропозицію апеляційного суду залучити іншого захисника для ефективного захисту, ОСОБА_7 відмовився. Не заперечував проти здійснення апеляційного розгляду у відсутності захисника ОСОБА_10 .

Участь захисника в цьому провадженні не є обов`язковою.

Колегія суддів зауважує, що така позиція захисту може призвести до затягування розгляду справи на невизначений термін, яка перебуває в провадженні апеляційного суду з серпня 2020 року.

При цьому, небажання обвинуваченого замінити захисника або залучити захисника через Регіональний центр з надання безоплатної вторинної допомоги свідчить не про намір отримати ефективний захист, а про спосіб використати неявку захисника ОСОБА_10 в судові засідання без поважних причин, для затягування апеляційного розгляду, що є зловживанням в судовому процесі наданим йому процесуальним правом на відкладення апеляційного розгляду.

Сторони мають не лише процесуальні права, але й обв`язки належно їх дотримуватись та реалізовувати у спосіб, передбачений законом.

Враховуючи відсутність правових підстав для обов`язкової участі захисника в цьому кримінальному провадженні, та позицію обвинуваченого, який під час судового засідання 24.06.2021 року фактично не заперечував проти проведення апеляційного розгляду у відсутності захисника, колегія суддів дійшла висновку про можливість здійснення апеляційного розгляду у відсутності захисника ОСОБА_10 .

Оцінка Суду

Заслухавши доповідь судді, позиції сторін, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги та поданих на неї заперечень, колегія суддів виходить з наступного.

Доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, за які його засуджено, правильність кваліфікації його дій, в апеляційній скарзі не оспорюються, тому відповідно до положень ч. 1 ст. 404 КПК апеляційним судом не перевіряються.

Як вбачається зі змісту вироку, місцевий суд у повній відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України навів докази, на яких ґрунтуються його висновки про доведеність винуватості ОСОБА_7 . Такі докази суд дослідив та оцінив із дотриманням положень ст. 94 КПК України. При цьому у мотивувальній частині вироку суд виклав формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, із достатньою конкретизацією встановив і зазначив місце, час, спосіб вчинених злочинів, їх наслідки.
В ході перевірки матеріалів кримінального провадження встановлено, що показання обвинуваченого, потерпілих та свідків, а також письмові докази у кримінальному провадженні були предметом ретельної перевірки суду першої інстанції, їм надано відповідну правову оцінку у їх взаємозв`язку, що відображено у вироку.
В основу обвинувального вироку покладено виключно ті докази, що не викликають сумнівів у їхній достовірності, зокрема послідовні показання потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , які беззаперечно впізнали ОСОБА_7 як чоловіка, що вчинив на них розбійний напад за зачіскою, формою голови, тілобудовою, поглядом та голосом, татуюванню на правій руці у формі хреста; результати проведених з потерпілими слідчих експериментів та пред`явлення потерпілим осіб для впізнання; висновок експерта № 684 від 21.08.2019 року, про виявлення у ОСОБА_8 тілесних ушкоджень; довідку директора «Ломбард Експрес-готівка» ТОВ «Світ фінансових рішень» і КОМПАНІЯ» та квитанцію про отримання 17.05.2019 року ОСОБА_7 кредиту під заставу мобільного телефону SAMSUNG J5, викраденого у потерпілої ОСОБА_9 , інші наведені у вироку докази.

В ході вивчення матеріалів кримінального провадження колегією суддів не встановлено порушень процесуального законодавства під час збирання, дослідження та оцінки наведених судом у вироку доказів, як і не встановлено підстав для визнання доказів недопустимими, а тому протилежні доводи ОСОБА_7 , висловлені в ході апеляційного розгляду, колегія суддів вважає необґрунтованими.

Оцінюючи позицію ОСОБА_7 про наявність безумовної підстави для скасування вироку та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції через залишення без оцінки його доводів про застосування недозволених методів ведення слідства під час його затримання та здійснення досудового розслідування, є неприйнятими, оскільки як видно з оскаржуваного вироку ці доводи судом належно перевірені.

Зокрема суд встановив відсутність обставин, на які посилався обвинувачений ОСОБА_7 про визнання ним факту нападу на потерпілих через незаконні методи ведення досудового розслідування, оскільки в ході проведення відповідної перевірки таких доказів не здобуто та постановою заступника начальника Третього СВ СУ ТУ ДБР у м. Миколаєві ОСОБА_11 від 23.06.2020 року кримінальне провадження №0000551, відомості про яке внесено 24.07.2019 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за заявою ОСОБА_7 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 365 КК України було закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, через відсутність в діянні службових осіб Центрального ВП ГУНП в Миколаївській області ознак кримінального правопорушення, передбаченого ст. 365 КК України.

Доводи апеляційної скарги про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочинів та особі обвинуваченого внаслідок суворості, на думку колегії суддів є необґрунтованими.

Відповідно до ст. ст. 50 і 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

В апеляційній скарзі ОСОБА_7 не навів переконливих мотивів про існування істотної диспропорції, неадекватності між визначеним судом розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке він просить призначити.

Вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_7 за вчинення злочинів, передбачених ч. 1 та 2 ст. 187 КК України, і чи повинен він його відбувати, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які є корисними умисними тяжкими; відомості про особу обвинуваченого, який не розкаявся у вчинених злочинах, заподіяну злочинами шкоду не відшкодував, раніше судимий; на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, за місцем несення військової служби характеризується негативно, відсутність обставин, що пом`якшують покарання, вчинення злочину повторно як обставину, що його обтяжує та дійшов обґрунтованого висновку про неможливість виправлення обвинуваченого і попередження вчинення ним нових злочинів, без ізоляції від суспільства, тому обґрунтовано призначив йому покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань основне у виді позбавлення волі на строк, ближче до максимального, передбаченого санкцією найбільш тяжкого злочину та додаткове покарання виді конфіскації всього майна, що належить йому на праві власності.
У зв`язку з викладеним, апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченому покарання ґрунтується на положеннях ст.ст. 50 і 65 КК України, відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання і є необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів, а тому вважати призначене покарання явно несправедливим через його суворість, апеляційний суд підстав не вбачає.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 30.06.2020 року щодо ОСОБА_7 без змін.

Ухвала може бути оскаржена учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня її оголошення, безпосередньо до Верховного Суду, а засудженим в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно після оголошення.

Судді: три підписи
Згідно з оригіналом:
Секретар судового засідання
Ухвала набрала законної сили 24.06.2021 року ОСОБА_5 .