ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/237/21 Справа № 206/12/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 лютого 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченої ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 , на вирок Самарського районного суду м.Дніпропетровська від 16 жовтня 2020 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України -
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Самарського районного суду м.Дніпропетровська від 16 жовтня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватою у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено їй покарання у вигляді у вигляді 1 (одного) року позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання, якщо вона протягом іспитового строку в 1 (один) рік не скоїть нового злочину та виконає покладені на неї обов`язки.
На підставі п.п.1, 2 ч.1, п.2 ч.2 ст.76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Вирішено питання щодо стягнення судових витрат та долю речових доказів.
ОСОБА_7 визнано винуватою за те, що будучи особою, яку притягнуто до кримінальної відповідальності за скоєння кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.357, ч.1 ст.185 КК України, та обвинувальний акт щодо якої 31.05.2017 року передано до Самарського районного суду, 03 грудня 2017 року о 16 годині 12 хвилин прийшла до приміщення торгівельної зали магазину «Продукти-18» ТОВ «АТБ-Маркет», який розташований за адресою: м. Дніпро, вул. Роторна, 21. Знаходячись у приміщенні вище вказаного магазину, 03 грудня 2017 року о 16 годині 12 хвилин у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на повторне, таємне викрадення чужого майна, а саме продуктів харчування.
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на повторне, таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 03 грудня 2017 року о 16 годині 14 хвилин, діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи спричинення майнової шкоди та бажаючи її настання, знаходячись у приміщенні торгівельної зали вказаного магазину, впевнившись у тому, що за її діями ніхто не спостерігає, підійшла до полиць, на яких розміщена шоколадна продукція, після чого взяла з зазначених полиць чотири плитки молочного шоколаду марки «Milka» з кремовою начинкою та шматочками печива «Орео», вагою 100 грам кожний, а також три шоколадних батончика марки «MarsSnikers», вагою 200 грам, поклавши вказаний товар до своєї жіночої сумки, яка на той час знаходилась при ній.
Далі ОСОБА_7 , намагаючись довести свій злочинний умисел, направлений на повторне, таємне викрадення чужого майна до кінця, вдягнувши свою сумку на праве плече, попрямувала до виходу з приміщення магазину «Продукти-18» ТОВ «АТБ-Маркет» через зону касового контролю (лінію кас) та швидкою ходою направилась до дверей виходу з вказаного магазину, попередньо не розрахувавшись за шоколадну продукцію, яка знаходилась у її жіночій сумці, проте не змогла довести свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від її волі, оскільки була помічена та затримана співробітником охорони при спробі залишити місце вчинення злочину з викраденим майном.
Своїми умисними незаконними діями ОСОБА_7 намагалась завдати магазину «Продукти-18» ТОВ «АТБ?Маркет», , відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №603/17 від 05.12.2017 майнову шкоду у розмірі 198 гривень 46 копійок.
Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, захисник ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 , подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати вирок суду першої інстанції та постановити ухвалу, якою закрити кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.
Просить також повторно дослідити такі докази:
1.Протокол огляду місця події від 03.12.2017р. з додатком (том 1, а.с. 13-17);
2.Постанову про визнання речовими доказами від 04.12.2017 р. (том 1, а.с.20);
3.Постанову про призначення судово-товарознавчої експертизи ( том.1 а.с.21)
4.Висновок експерта за результатами проведення судово-товарознавчої експертизи №603/17 від 05.12.2017р. (том 1, а.с.23-26);
5.Протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 10.12.2017 (том 1, а.с.50-51);
6.Протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 10.12.2017 (том 1, а.с.52-53).
7.Протокол огляду предмета від 07.12.2017р. (том 1, а.с.35-36)
8.Доручення від 29.06.2017р.№29/06/17 (т.1 а.с.30);
9.Заява ОСОБА_9 про залучення до справи доказів. ( т. 1 а.с.34);
10.Заява ОСОБА_9 про залучення до справи (т.1 а.с.27);
11.Постанова про визнання представником потерпілого( т.1 а.с. 28).
Апеляційну скаргу обгрунтовує тим, що при викладенні фабули обвинувачення, яке суд першої інстанції визнав доведеним, не було зазначено жодних даних про судимість ОСОБА_7 , отже фабула обвинувачення не містить ознаки об`єктивної сторони злочину, котра давала б суду першої інстанції підстави кваліфікувати дії ОСОБА_7 як закінчений замах на крадіжку, вчинену повторно, тому захисник вважає, що дії ОСОБА_7 були кваліфіковані невірно.
Захисник зазначає, що ТОВ «АТБ-маркет» не було заявником у даному кримінальному провадженні і не подавало заяву про визнання її потерпілим. В матеріалах справи відсутня постанова слідчого про визнання ТОВ «АТБ-маркет» потерпілим.
Захисник вважає, що не визнавши у передбачений ст. 55 КПК України спосіб жодного потерпілого у даному кримінальному провадженні, при складанні обвинувального акту від 28.12.2017 слідча ОСОБА_10 внесла до обвинувального акту завідомо неправдиві відомості про наявність потерпілого ТОВ «АТБ-маркет», що в свою чергу, потягло за собою розгляд справи в суді за наявності потерпілого, який не набув даного статусу згідно норм КПК України.
Захисник також вважає, що суд першої інстанції формально перерахував докази, якими він підтверджує винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15 ч.2 ст. 185 КК України, проте всупереч ст. 94 КПК України не дав цим доказам оцінки з точки зору їх належності та допустимості.
Захисник вважає, що протоколи впізнання за фотокартками від 10.12.2017 за участю свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 є неприпустимими доказами, оскільки слідча ОСОБА_10 попередньо не з`ясовувала у свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 про зовнішній вигляд і прикмети особи, яка підлягала впізнанню, що є порушенням ч. 1 ст. 228 КПК України.
Також захисник зазначив, що в порушення п.1 ч.3 ст.104 КПК України, у вищезазначених протоколах пред`явлення особи для впізнання за фотознімками не зазначено прізвища, імені, по батькові, дати народження, місця проживання особи яка впізнає, відсутній опис усіх осіб, які пред`являлись для впізнання за номерами від одного до чотирьох, а також відсутнє зазначення про те, хто є тією особою (ПІБ), яку свідки впізнали на відповідних фото.
Захисник зазначив, що згідно висновку експерта за результатами проведення судово-товарознавчої експертизи №603/17 від 05.12.2017 середня ринкова вартість досліджуваних об' єктів визначалась станом на 04.12.2017 у той час як згідно обвинувального акту кримінальне правопорушення ОСОБА_7 було вчинене 03.12.2017.
Тому захисник вважає, що матеріали кримінального провадження не містять висновку експерта про вартість викраденого товару за роздрібними (закупівельними) цінами, що існували на момент вчинення злочину.
Крім того, захисник вважає, що у висновку експерта відсутні технічні помилки у назвах досліджуваних об`єктів, а сам висновок не доводить вину обвинуваченої.
Захисник також зазначив, що при складанні протоколу огляду предмета від 07.12.2017 як про це зазначив суд першої інстанції у вироку, фотографування зазначеного в протоколі диску для лазерний систем зчитування інформації з написами на ньому DVD-R 16 X 4,7 GB, 120 min videx excellenti, помаранчевого кольору, на якому зберігаються 14 файлів з відеозаписами, слідчим не здійснювалось, а сам диск був наданий ОСОБА_9 , який не набув статусу потерпілого, і відповідно до доручення, наявного в матеріалах провадження, не міг бути представником потерпілого у вказаному кримінальному провадженні. Тому захисник вважає вказаний протокол огляду неналежним доказом.
Захисник також вважає, що протоколи огляду цифрового носія від 15.12.2017 жодним чином не доводять вину ОСОБА_7 , оскільки суд першої інстанції безпосередньо не досліджував сам відеозапис з камер спостереження і безпідставно зробив висновок про те, що в ньому зафіксовано обставини вчинення крадіжки саме ОСОБА_7 .
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника обвинуваченої підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
На підставі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За змістом ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався вказаних вимог закону в повній мірі та, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для здійснення сторонами наданих їм прав та свобод у наданні доказів, їх дослідженні та доведеності їх переконливості перед судом, в межах пред`явленого обвинувачення безпосередньо дослідив докази у справі та перевірив усі обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судом першої інстанції в повній мірі досліджено докази, які є належними та допустимими, в сукупності доповнюють один одного, а саме:
- витяг з ЄРДР №0001577 від 04.12.2017, про те, що 03.12.2017 о 16:29 год. до чергової частини Самарського ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області надійшло повідомлення про те, що 03.12.2017, невстановлена особа, шляхом вільного доступу, знаходячись за адресою: АДРЕСА_1 , в магазині «АТБ» здійснила крадіжку товару на суму 224,5 грн. (ЖЄО №21298);
- протокол огляду місця події від 03.12.2017 під час якого було виявлено та вилучено: молочний шоколад «Milka» у фіолетовій упаковці вагою 100 г. у кількості 4 шт. та батончик «Snikers» зі смаженим арахісом вагою 200 г. у кількості 3 шт.;
- постанова від 04.12.2017 відповідно до якої визнано речовими доказами у кримінальному провадженні №0001577 вилучені 03.12.2017 предмети: шоколад 100 г. «Milka молочний з кремовою начинкою та шматочками печива Орео» у кількості 4 шт. та батончик 200 г. «Mars Snikers мультиупаковка» у кількості 3 шт. Речові докази долучено до матеріалів кримінального провадження та передані на зберігання власнику;
- висновок експерта за результатами проведення судово-товарознавчої експертизи №603/17 від 05.12.2017, згідно якого середня ринкова вартість досліджуваних об`єктів, станом на 04.12.2017, становить: шоколаду торгової марки «Milka» вагою 100 г. молочного, з кремовою начинкою та шматочками печива «Орео» у кількості 4 шт. 113,80 грн., батончиків торгової марки «Mars Snikers» вагою 200 г. кількості 3 шт. 84,66 грн., за умови, що станом на вказану дату об`єкти мали якісні споживчі характеристики. Загальна ринкова вартість вказаних об`єктів становить 198,46 грн.;
- протокол огляду предмета від 07.12.2017 відповідно до якого виявлене під час огляду вилучено: лазерний диск DVD-R 16 Х 4,7 GB, 120 min videx excellenti, помаранчевого кольору для долучення до матеріалів кримінального провадження;
- постанова від 07.12.2017 відповідно до якої визнано речовим доказом у кримінальному провадженні №0001577 вилучений 07.12.2017 диск для лазерний систем зчитування інформації з написами на ньому DVD-R 16 Х 4,7 GB, 120 min videx excellentі, помаранчевого кольору, на якому зберігаються 14 файлів з відеозаписами;
- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 10.12.2017 відповідно до якого свідок ОСОБА_13 заявив, що під номером 2 впізнає особу, яка 03.12.2017 таємно викрала майно у приміщенні ТОВ «АТБ-маркет» «Продукти 18» за адресою: м. Дніпро, вул. Роторна, 21, яка є ОСОБА_7 ;
- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 10.12.2017 відповідно до якого свідок ОСОБА_12 заявив, що під номером 2 впізнає особу, яка 03.12.2017 таємно викрала майно у приміщенні ТОВ «АТБ-маркет» «Продукти 18» за адресою: м. Дніпро, вул. Роторна, 21, яка є ОСОБА_7 ;
- протоколи огляду цифрового носія від 15.12.2017, відповідно яких було переглянуто відеозапис з камер відеоспостереження, встановлених в приміщенні магазину «Продукти 18» за адресою: м. Дніпро, вул. Роторна, 21, на якому зафіксовано обставини вчинення обвинуваченою крадіжки.
Щодо доводів апеляційної скарги захисника про невизнання потерпілим ТОВ АТБ Маркет, колегія суддів зазначає, що в матеріалах кримінального провадження міститься заява ТОВ «АТБ-маркет» «Продукти 18» про скоєний злочин.
Відповідно до ст. 55 КПК України, потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, а також юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди.
Права і обов`язки потерпілого виникають в особи з моменту подання заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяви про залучення її до провадження як потерпілого, тому колегія суддів не приймає вказані доводи апеляційної скарги захисника.
Колегія суддів також не приймає доводи апеляційної скарги захисника щодо визнання недопустимими доказами протоколи впізнання за фотокартками від 10.12.2017 року, оскільки вказані протоколи складені відповідно до вимог ст. 228 КПК України, тому відсутні підстави для визнання вказаних доказів недопустимими.
Колегія суддів також не приймає доводи апеляційної скарги захисника щодо недопустимості як доказу протоколу огляду предмета від 07.12.2017 року, оскільки вказаний протокол був складений відповідно до вимог закону, а долучений до матеріалів провадження в якості речового доказу DVD-R диск з відеозаписом обставин події, був виготовлений у зв`язку із необхідністю надання інформації, яка має значення у кримінальному провадженні та є самостійним джерелом доказу, похідним від інформації, що зберігається в електронному вигляді у виді файлів.
Проаналізувавши всі зазначені докази в їх сукупності, колегія суддів знаходить необґрунтованими доводи апеляційної скарги про не допустимість доказів обвинувачення ОСОБА_7 , оскільки наведені вище докази обвинувачення ОСОБА_7 зібрані органом досудового слідства та покладені ним в основу обвинувачення у встановлений процесуальним законом спосіб.
Колегія суддів визнала необгрунтованими доводи захисника про неповноту судового розгляду, оскільки вивченням матеріалів справи не встановлено даних, які б свідчили про неповноту та необ`єктивність дослідження судом матеріалів кримінального провадження.
Та обставина, що слідство та суд по-іншому оцінюють докази, наявні в матеріалах справи, порівняно з оцінкою їх обвинуваченою та її захисником, не свідчить про необ`єктивність чи упередженість слідчих органів і суду.
Щодо доводів апеляційної скарги захисника про те, що фабула обвинувачення не містить ознаки об`єктивної сторони злочину, котра давала б суду першої інстанції підстави кваліфікувати дії ОСОБА_7 як закінчений замах на крадіжку, вчинену повторно, колегія суддів погоджується з такими доводами.
Як вбачається з матеріалів обвинувального акту, ОСОБА_7 раніше не судима, проте 31.05.2017 року до Самарського районного суду м. Дніпропетровська був направлений обвинувальний акт стосовно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 357, ч. 1 ст. 185 КК України.
Відповідно до висновку, який міститься в постанові Об`єднаної палати Касаційного Кримінального суду Верховного Суду від 14.09.2020 року у справі № 591/4366/18, з урахуванням конституційного принципу презумпції невинуватості, у випадку, коли щодо особи органом досудового розслідування розслідуються чи судом розглядаються різні кримінальні провадження, одне з яких стосовно першого однорідного чи тотожного злочину, існують підстави для кваліфікації наступного епізоду з урахуванням повторності, за відсутності обвинувального вироку суду; наявність іншого кримінального провадження стосовно особи, у тому числі на стадії його судового розгляду, не є правовою підставою для здійснення кримінально-правової кваліфікації наступних чи попередніх діянь особи, у вчиненні яких вона обвинувачується, за ознакою «повторність».
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції невірно кваліфіковані дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, оскільки в матеріалах провадження відсутні відомості щодо постановлення обвинувального вироку за результатом розгляду обвинувального акту стосовно ОСОБА_7 , який було направлено до Самарського районного суду м. Дніпропетровська 31.05.2017 року.
Колегія суддів вважає, що дії ОСОБА_7 необхідно кваліфікувати за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України.
Колегія суддів враховує особу обвинуваченої ОСОБА_7 , яка офіційно не заміжня, офіційно не працевлаштована, на утриманні має малолітніх та неповнолітніх дітей: ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , а тому вважає за необхідне призначити їй покарання у вигляді громадських робіт на строк 100 годин.
Колегія суддів також зазначає, що ОСОБА_7 скоїла злочин 03 грудня 2017 року, а тому на підставі ст. 49 та ч. 5 ст. 74 КК України необхідно звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності.
На підставі викладеного, колегія суддів вважає за необхідне частково задовольнити апеляційну скаргу захисника та змінити вирок Самарського районного суду м.Дніпропетровська від 16 жовтня 2020 року.
Керуючись ст.ст.407, 409 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 , на вирок Самарського районного суду м.Дніпропетровська від 16 жовтня 2020 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України задовольнити частково.
Вирок Самарського районного суду м.Дніпропетровська від 16 жовтня 2020 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України, та призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді громадських робіт на строк 100 годин.
Звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання на підставі ч. 5 ст. 74 та ст. 49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення. Касаційна скарга може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4