Справа № 462/3967/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/609/18 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 липня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Львівського апеляційного суду в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові справу за апеляційною скаргою заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 на вирок Залізничного районного суду м. Львова від 03 жовтня 2018 року відносно обвинуваченої ОСОБА_7 ,
з участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 , -

встановила:
цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Львова, проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 ,

засуджено за ч.2 ст. 185 КК України до двох років обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки та покладено відповідно до ст. 76 КК України обов`язки, а саме: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вирішено питання з речовими доказами.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 15 червня 2018 року, приблизно о 20.35 год., перебуваючи в приміщенні магазину «Міеlе», розташованому в торгово-розважальному центрі «Вікторія Гарденс» по вул. Кульпарківській, 226А у м. Львові, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, скориставшись відсутністю уваги продавця магазину ОСОБА_9 , умисно, з корисливих мотивів, повторно, з метою власного збагачення за рахунок злочинної діяльності, шляхом вільного доступу, підійшовши до робочого місця продавця ОСОБА_9 , взяла її мобільний телефон марки «Googl Pixel2» ІМЕІ1: НОМЕР_1 , вартість якого становить 21 949 грн., в пластиковому чохлі, вартістю 500 грн. із СІМ-карткою оператора мобільного зв`язку «Київстар», № НОМЕР_2 , вартістю 40 грн., на рахунку якої грошей не було, після чого, з викраденим майном покинула місце вчинення злочину, заподіявши ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 22 489 грн.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Львівської області ОСОБА_6 , неоспорюючи доведеності вини обвинуваченої та правильності кваліфікації її дій, вважає рішення суду першої інстанції незаконним і таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання.

Зазначає, що суд першої інстанції, призначив ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді двох років обмеження волі, яке, відповідно до ч.3 ст. 61 КК України щодо останньої не може бути застосоване, оскільки обвинувачена має двох малолітніх дітей.

Просить скасувати вирок Залізничного районного суду м. Львова від 03 жовтня 2018 року та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України та призначити їй покарання у виді двох років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки.

Згідно з п.п.1, 2 ч.1, п.2 ч.2 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання та не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В решті вирок залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора про підтримання апеляційної скарги заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 , пояснення обвинуваченої ОСОБА_7 , яка не заперечила щодо її задоволення, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що така підлягає до задоволення з наступних підстав.

Вина ОСОБА_7 за обставин, викладених у вироку є доведеною і ґрунтується на доказах, стосовно тих фактичних обставин справи, які ніхто у судовому засіданні не оспорював. За цих обставин, за згодою обвинуваченої та інших учасників судового провадження, слухання справи у суді першої інстанції відбувалось у порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України. Наслідки такого порядку розгляду учасникам судового провадження було роз`яснено у встановленому законом порядку.

Дії обвинуваченої ОСОБА_7 судом першої інстанції вірно кваліфіковані за ч.2 ст. 185 КК України, а саме як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Відтак, колегія суддів вважає, що відповідно до ч.2 ст. 394 КПК України, відсутні апеляційні підстави піддавати сумніву правильність встановлення судом першої інстанції фактичних обставин кримінального провадження та правову кваліфікацію.

Згідно ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

П.2 ч.1 ст. 413 КПК України передбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

З матеріалів справи вбачається, що суд першої інстанції, ухвалюючи вирок, в порушення вимог ст. 370 КПК України, неправильно застосував норму ч.3 ст. 61 КК України.

Так, санкцією ч.2 ст. 185 КК України передбачено покарання у виді арешту на строк від трьох до шести місяців або обмеження волі на строк до п`яти років або позбавлення волі на той самий строк.

Оскаржуваним вироком обвинувачену ОСОБА_7 засуджено до двох років обмеження волі.

Разом з тим, згідно ч.3 ст. 61 КК України, обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до осіб з інвалідністю першої і другої групи.

Як встановлено судом першої інстанції та перевірено при апеляційному розгляді справи, ОСОБА_7 має двох малолітніх дітей, відносно яких не позбавлена батьківських прав.

Наявність у ОСОБА_7 малолітньої дитини 2010 року народження також встановлена вироком Овідіопольського районного суду Одеської області від 18 квітня 2018 року, що стало підставою для звільнення її від призначеного покарання, відповідно до п «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році».

Враховуючи вищезазначене та з огляду на положення ч.3 ст. 61 КК України, колегія суддів приходить до висновку, що в даному випадку, покарання у виді обмеження волі, яке передбачено санкцією інкримінованого обвинуваченій ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України кримінального правопорушення не може бути призначене.

Відтак, апеляційна скарга заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 є обґрунтованою, відповідає вимогам кримінального і кримінального процесуального закону та підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність скасуванню в частині призначеного покарання, з ухваленням згідно вимог ст. 420 КПК України нового вироку, яким ОСОБА_7 призначити покарання, що відповідатиме положенням ст.ст. 50, 65 КК України і буде необхідним й достатнім для її виправлення та попередження нових злочинів.

За встановлених судом першої інстанції обставин, колегія суддів при призначенні покарання ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винної, обставини, які пом`якшують покарання щире каяття та наявність двох малолітніх дітей і відсутність обставин, що обтяжують покарання, та приходить до висновку, що обвинуваченій слід призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на два роки, звільнивши останню від відбування такого, на підставі ст. 75 КК України із покладенням на неї згідно ст. 76 КК України відповідних обов`язків.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 418, 419, 420 КПК України, колегія суддів,
ухвалила:
апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 задоволити.
Вирок Залізничного районного суду м. Львова від 03 жовтня 2018 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді двох років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки.
Згідно з п.п. 1, 2 ч.1, п.2 ч.2 ст. 76 КК України, зобов`язати ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання та не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В решті вирок суду залишити без зміни.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4