ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 березня 2021 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши матеріали кримінального провадження №0000423 за апеляційною скаргою заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 на вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 15 червня 2020 року, стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, громадянина України, не одруженого, офіційно не працевлаштований, із середньою освітою, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

-13.05.2005 Ленінським районним судом міста Миколаєва за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ст.70 КК України до 4років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки;

-16.07.2007 Ленінським районним судом міста Миколаєва, який змінено Апеляційним судом Миколаївської області 27.09.2007 року за ч.1 ст.309, 71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі;

-14.07.2008 Ленінським районним судом міста Миколаєва за ч.2 ст. 309, 71 КК України до 4 років 7 місяців позбавлення волі;

-12.08.2013 Ленінським районним судом міста Миколаєва за ч.2 ст.186, ч.2 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до 5 років позбавлення волі;

-26.06.2013 Ленінським районним судом міста Миколаєва за ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі;

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

Учасники судового провадження:

прокурори ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9
обвинувачений ОСОБА_6
захисник ОСОБА_10

встановив:

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати в частині призначення ОСОБА_6 покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягав застосуванню, що потягло призначення покарання яке не відповідає тяжкості злочину та особі обвинуваченого.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати засудженим за ч.2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.

Короткий зміст вироку.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним за ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 від призначеного покарання звільнено з випробуванням та встановлено іспитовий строк 1 (один) рік. Відповідно зі ст.76 КК України зобов`язано обвинуваченого періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження й доведеності вини обвинуваченого, вважає, що зазначений вирок суду підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягав застосуванню частині звільнення ОСОБА_6 від призначеного покарання з випробуванням, тобто необґрунтованого застосування судом ст. 75 КК України.

Зазначає, що судом належним чином не оцінено той факт, що ОСОБА_6 неодноразово (5 разів) засуджувався за скоєння злочинів проти власності та злочинів, пов`язаних з незаконним обігом наркотичних засобів, судимості не зняті та не погашені у встановленому законом порядку. Незважаючи на це, ОСОБА_6 належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та продовжив вчиняти аналогічні корисливі злочини.

Зазначає, що наразі Ленінським районним судом м. Миколаєва призначено судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України. Зауважує, що поза увагою суду залишилось те, що до ОСОБА_6 вже застосовувався інститут звільнення від покарання з випробуванням, проте це не досягло мети його виправлення та запобігання вчиненню ним нових злочинів.

Зауважує, що суд безпідставно послався у своєму рішенні на щире каяття обвинуваченого, як на обставину, що пом`якшує покарання, оскільки з матеріалів кримінального провадження не вбачається наявності у обвинуваченого належної критичної оцінки своєї протиправної поведінки, її осуду, бажання виправити ситуацію, яка склалася. При цьому судом не прийнято до уваги та належним чином не оцінено той факт, що обвинувачений не вжив заходів щодо відшкодування матеріальної шкоди, завданої злочином.

Вказує, що судом також належним чином не враховано усі відомості про особу обвинуваченого, який перебуває на обліку в наркологічному диспансері з 2007 року, з діагнозом РПП внаслідок вживання алкоголю, зловживання опіоїдами, каннабіноїдами в анамнезі, офіційно не працює, а за для незаконного збагачення вкотре вчинив корисливий злочин крадіжку.

Обставини встановлені судом першої інстанції.

Судом першої інстанції встановлено та визнано доведеним, що ОСОБА_6 , повторно, 15.02.2020 близько 22:00 год., знаходячись в приміщенні кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого за адресою: м. Миколаїв, пр. Богоявленський, 350, керуючись раптово виниклим корисливим умислом,переслідуючи мету наживи та незаконного збагачення, таємно, шляхом вільного доступу, скориставшись тим, що потерпілий ОСОБА_11 знаходячись в стані алкогольного сп`яніння заснув за столиком вищезазначеного кафе, викрав мобільний телефон марки «Xiomi Redmi 8 3/32 GB» синього кольору, належний останньому вартістю 3271, 56 грн. з викраденим майном з місця вчинення злочину зник, розпорядившись ним на свій розсуд, чим завдав потерпілому матеріальну шкоду на зазначену суму.

Дії обвинуваченого ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч.2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, на підтримку вимог апеляційної скарги, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов наступного.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновок суду, щодо доведеності винуватості ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення, за який його засуджено за обставин наведених у вироку, підтверджені зібраними у справі доказами, яким суд першої інстанції дав правильну юридичну оцінку і обґрунтовано дійшов до висновку про його винуватість у вчинені інкримінуємого кримінального правопорушення.

Всі обставини справи були детально розглянуті та досліджені судом першої інстанції, що підтверджується наведеними та належно оціненими у вироку доказами про вчинення злочину обвинуваченим.

Кваліфікація судом першої інстанції дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.2 ст.185 КК України, є вірною і прокурором не оспорюється.

Перевіривши у відповідності до вимог ст. 404 КПК України законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції в межах доводів, викладених в апеляційній скарзі, в частині призначення покарання, апеляційний суд дійшов наступного.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
В Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» зверталась увага судів на те, що вони при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Висновки з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Судом першої інстанції не дотримано в повній мірі зазначених вимог закону при призначенні покарання ОСОБА_6 та призначено покарання, яке не відповідає ступені тяжкості вчиненого ним злочину та особі обвинуваченого, яке за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість.
У вироку суду першої інстанції відсутній обґрунтований та підтверджений належними доказами висновок про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 без відбування покарання, як це передбачено ч. 1 ст. 75 КК України. Вирок суду не містить належного мотивування прийнятого рішення, оскільки одні і ті ж самі обставини враховано і при призначенні покарання, і при прийнятті рішення про звільнення від його відбування.

Суд першої інстанції належним чином не мотивував підстави прийнятого рішення, не навів переконливих та достатніх доказів можливості виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, без відбування покарання, не встановлено таких підстав і при апеляційному розгляді кримінального провадження.

Так, призначаючи покарання ОСОБА_6 суд першої інстанції у відповідності до ст. 65, 66, 67 КК України з урахуванням тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який є умисним злочином середньої тяжкості, особи обвинуваченого, який раніше 5 разів судимий за скоєння злочинів проти власності та злочинів, пов`язаних з незаконним обігом наркотичних засобів, офіційно не працює, за місцем проживання характеризується посередньо, враховуючи обставину, що пом`якшує покарання щире каяття, обставин, які обтяжують покарання, судом не встановлено, дійшов обгрунтованого висновку про те, що мета покарання, визначена ч.2, 3 ст. 50 КК України, може бути досягнута при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 міри покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. Однак, висновок суду першої інстанції про можливість виправлення ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства є безпідставним.

Так, поза увагою суду залишились дані щодо особи обвинуваченого, а саме те, що ОСОБА_6 на час скоєння злочину п`ять разів притягувався до кримінальної відповідальності за скоєння злочинів проти власності та злочинів, пов`язаних з незаконним обігом наркотичних засобів, судимості за ці злочини не зняті та не погашені в установленому законом порядку, до обвинуваченого вже застосовувався інститут звільнення від покарання з випробуванням, проте це не досягло мети його виправлення та запобігання вчиненню ним нових злочинів.

Отже, рішення суду про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, зважаючи на фактичні обставини вчиненого ним злочину та дані, що характеризують особу обвинуваченого, не можна вважати обґрунтованим і таким, що ухвалене з дотриманням матеріального та процесуального закону. Оскільки, судом застосовано закон, який не підлягав застосуванню.

Разом з тим, посилання прокурора на те, що відсутня обставина, яка пом`якшує покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , а саме щире каяття, апеляційний суд вважає безпідставним.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність обставини, що пом`якшує покарання ОСОБА_6 , а саме щирого каяття, оскільки під час судового розгляду обвинувачений визнав викладені в обвинуваченні фактичні обставини злочину, дав критичну оцінку своєї протиправної поведінки.

Так, в обвинувальному акті, затвердженому прокурором, зазначено, що обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_6 , є щире каяття. Відтак, під час досудового розслідування цього кримінального провадження було встановлено та доведено наявність такої обставини як щире каяття. Під час підготовчого судового засідання в суді першої інстанції наявність такої обставини прокурором спростовано не було.

Отже, доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції безпідставно дійшов висновку про щире каяття ОСОБА_6 є необґрунтованими.

З огляду на викладене, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду в частині звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням із застосуванням положень ст. 75, 76 КК України - скасуванню, з ухваленням в цій частині нового вироку в порядку ст. 420 КПК України.

Керуючись ст. 376, 405, 407, 409, 413, 420, 424, 426, 532 КПК України апеляційний суд,-

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу прокурора заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Корабельного районного суду м. Миколаєва від 15 червня 2020 року в частині звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням із застосуванням положень ст. 75,76 КК України скасувати, постановити в цій частині новий вирок.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст.185 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

В іншій частині зазначений вирок залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий

Судді