Справа № 303/1893/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/206/20 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 березня 2021 року м. Львів
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Львівського апеляційного суду складі: головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу прокурора військової прокуратури Ужгородського гарнізону Західного регіону України ОСОБА_6 на вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 05 листопада 2019 року у кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Вінниця та мешканця АДРЕСА_1 , у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України,
з участю прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

встановила:
цим вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 369-2 КК України, та призначено покарання у виді 300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 5100 гривень.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 у вигляді застави залишено без змін до набрання вироком законної сили. Після набрання вироком законної сили та припинення дії цього запобіжного заходу, внесену суму застави ухвалено повернути заставодавцю.
Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Ужгородського міськрайоного суду від 26 листопада 2018 року, шляхом позбавлення права розпорядження на нерухоме майно, що належить ОСОБА_7 скасовано.
Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.
Згідно оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 , 20 жовтня 2018 року, близько 15 годин 00 хвилин, перебуваючи на території АЗС «Shell» в місті Мукачево на автодорозі Е58 Закарпатської області , діючи умисно, з метою власного незаконного збагачення у результаті організації незаконного переміщення тютюнової продукції через державний кордон України, розуміючи суспільно-небезпечні наслідки своїх протиправних дій та бажаючи їх настання, висунув пропозицію ОСОБА_12 стосовно надання неправомірної вигоди, сприймаючи його як особу, яка може сприяти у незаконному переміщенні тютюнової продукції.
16 листопада 2018 року близько 10 годин 30 хвилин, перебуваючи на території АЗС «UPG» в місті Мукачеві по вулиці Лавківській 1-Ж, Закарпатської області ОСОБА_7 , з метою досягнення своєї незаконної мети надав ОСОБА_12 неправомірну вигоду у розмірі 5200 доларів США (згідно офіційного курсу НБУ станом на 16 листопада 2018 року становить 146068 гривень).
У свою чергу, ОСОБА_12 повинен був вплинути на службових осіб ІНФОРМАЦІЯ_2 та надати ОСОБА_7 службову інформацію про час та місце несення служби прикордонними нарядами на ділянці відповідальності відділення інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 », відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_4 » ІНФОРМАЦІЯ_2 (в межах 1-28 п/зн) та сприяти невжиттю заходів щодо припинення незаконної діяльності ОСОБА_7 .
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати оскаржуваний вирок та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України із призначенням йому покарання у виді 4 років позбавлення волі із застосуванням конфіскації арештованого у ході досудового розслідування майна.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор вважає необґрунтованими висновки суду першої інстанції про те, що відповідно до посадової інструкції начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 до повноважень ОСОБА_12 не входить такий вид діяльності, як забезпечення охорони державного кордону та боротьба з правопорушеннями на лінії державного кордону, а також те, що у ОСОБА_12 відсутні службові повноваження, які б надавали йому змогу особисто як службовій особі виконати пропозицію обвинуваченого стосовно сприяння у переміщенні через державний кордон України тютюнових виробів, що стало підставою для перекваліфікації дій обвинуваченого з ч. 3 ст. 369 КК України на ч. 1 ст. 369-2 КК України. Зазначає, що вчинення обвинуваченим злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України, підтверджується протоколами від 26 листопада 2018 року за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії та показаннями ОСОБА_12 . Крім того, п. 10 «Положення про орган охорони державного кордону державної прикордонної служби України», передбачено, що начальник органу охорони державного кордону організовує та особисто здійснює контроль за службовою діяльністю підпорядкованих підлеглих. Натомість, незважаючи на суперечливі докази суд першої інстанції у своєму рішенні не вказав, чому взяв до уваги показання обвинуваченого у частині повноважень ОСОБА_12 та за вчинення (не вчинення) конкретно яких дій ОСОБА_7 надав останньому неправомірну вигоду і відкинув показання самого ОСОБА_12 , протоколи від 26.11.2018 за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії та посадову інструкцію начальника ІНФОРМАЦІЯ_5 . Вважає безпідставним висновок суду першої інстанції про відсутність доказів обізнаності ОСОБА_7 про те, що ОСОБА_12 є начальником ІНФОРМАЦІЯ_2 , тобто службовою особою, яка займає відповідальне становище. Покликається на те, що такий висновок суду спростовується дослідженими під час судового розгляду доказами, зокрема, протоколом від 26.11.2018 року.
Заслухавши доповідача, доводи прокурорів, які підтримали апеляційну скаргу, мотиви захисників та обвинуваченого про безпідставність поданої апеляційної скарги, дослідивши матеріали судового провадження, в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що у її задоволенні слід відмовити з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновок суду першої інстанції, на переконання колегії суддів, про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 369-2 КК України, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження і є обґрунтованим, що стверджується зібраними та безпосередньо дослідженими та перевіреними судом першої інстанції доказами.

Так, допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого частиною 3 статті 369 КК України не визнав. Зазначив, що дійсно мав зустріч з ОСОБА_12 , спочатку у жовтні 2018 року, потім 16 листопада 2018 року. У ході зустрічі на АЗС «UPG» в місті Мукачево 16 листопада 2018 року передав ОСОБА_12 5200 доларів США.

Ствердив, що попередньо домовлявся з ОСОБА_12 про сприяння ним переміщення тютюнових виробів через пункт пропуску ІНФОРМАЦІЯ_2 . Проте, сприймав його як особу, яка може вирішувати будь-які питання, оскільки саме так представив йому ОСОБА_12 знайомий на ім`я ОСОБА_13 , який попередньо надав його номер телефону. Йому не було відомо про те, що ОСОБА_12 працює на посаді начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Допитаний у судовому засіданні суду першої інстанції свідок ОСОБА_12 дав показання про те, що працює на посаді начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 з листопада 2017 року. У вересні 2018 року йому зателефонували та повідомили, що одна особа хоче з ним зустрітися, з якого приводу не повідомили. Згодом йому зателефонував ОСОБА_7 і вони домовились про зустріч. 28 вересня 2018 року вони зустрілися біля кафе «Фенікс» в місті Мукачеві. У ході розмови обвинувачений повідомив, що йому необхідно надати допомогу у проходженні вантажного авто через державний кордон, на якому саме пункті пропуску через державний кордон, повідомить додатково. Він відразу повідомив обвинуваченого, що такі дії є кримінально караними, чому останній не надав значення. Будучи начальником прикордонного загону в силу наділених повноважень володіє інформацією, яку просив надати ОСОБА_7 . Зокрема, йому достеменно відомо про розташування прикордонних нарядів. Він безпосередньо дає розпорядження особовому складу про розташування прикордонних нарядів. Тому, негайно доповів своєму керівництву, а саме генерал-майору ОСОБА_14 , про зустріч з обвинуваченим. Керівництвом була дана вказівка негайно повідомити внутрішню безпеку, після чого ним була написана заява до військової прокуратури.
Наступна зустріч з обвинуваченим відбулася 20 жовтня 2018 року (можливо інша дата, точно не пам`ятає) на АЗС «Shell» в місті Мукачеві, на той момент він був оснащений спеціальною технікою. Під час зустрічі було обговорено, де будуть знаходитися прикордонні наряди і як з ними тримати зв`язок. Переміщення тютюнових виробів мало здійснюватися через пункт пропуску Мукачівського прикордонного загону « ІНФОРМАЦІЯ_3 » Виноградівського району.
16 листопада 2018 року зустрівся з обвинуваченим на АЗС «UPG» в місті Мукачево, де той передав йому 5200 доларів США, після чого був затриманий. На його думку, свідку було відомо на якій саме посаді він працює, незважаючи на те, що він був одягнутий у цивільний одяг.
Даними протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії «відеоконтроль за особою» від 26 листопада 2018 року, з якого вбачається, що 20 жовтня 2018 року о 13 годині 30 хвилин на АЗС «Shell» в місті Мукачеві відбулася зустріч обвинуваченого ОСОБА_7 та ОСОБА_12 , в ході якої досягнуто домовленості стосовно сприяння у здійснення незаконного переміщення тютюнових виробів через пункт пропуску Мукачівського прикордонного загону « ІНФОРМАЦІЯ_3 » Виноградівського району. Також, 16 листопада 2018 року о 10 годині 06 хвилин на АЗС «UPG» в місті Мукачеві відбулася зустріч обвинуваченого ОСОБА_7 та ОСОБА_12 в ході якої ОСОБА_7 передав ОСОБА_12 грошову винагороду в сумі 5200 доларів США за позапланове переміщення на ділянці пропуску Мукачівського прикордонного загону « ІНФОРМАЦІЯ_3 » Виноградівського району 129 ящиків тютюнових виробів.
Згідно з протоколом за результатами проведення контролю вчинення злочину від 26 листопада 2018 року зафіксовано, у чому був одягнутий ОСОБА_7 при зустрічі з ОСОБА_12 . Зокрема, 20 жовтня 2018 року о 13 годині 30 хвилин на автозаправочній станції «Shell» в місті Мукачеві об`єкт контролю одягнений в куртку чорного кольору та джинси чорного кольору. 16 листопада 2018 року о 10 годині 36 хвилин на автозаправочній станції «UPG» в місті Мукачеві об`єкт контролю одягнений в костюм темного кольору.
Відповідно до протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії «візуальне спостереження за особою» (з відповідними фототаблицями) від 26 листопада 2018 року зафіксовано зустріч між ОСОБА_7 та ОСОБА_12 20 жовтня 2018 року о 13 годині 30 хвилин на АЗС «Shell» в місті Мукачеві. Також, зафіксовано зустріч 16 листопада 2018 року о 10 годині 36 хвилин на АЗС «UPG» в місті Мукачеві обвинуваченого ОСОБА_7 та ОСОБА_12 .
Даними протоколів за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії «зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж» від 26 листопада 2018 року зафіксовано розмову ОСОБА_7 06.11., 07.11. та 13.11. 2018 року з невідомими особами щодо можливого сприяння (за допомогою ОСОБА_12 ) у здійсненні незаконного переміщення тютюнових виробів через пункт пропуску ІНФОРМАЦІЯ_2 .
З протоколу огляду місця події від 16 листопада 2018 року вбачається, що місцем огляду є АЗС «UPG» по вулиці Лавківська 1-Ж в місті Мукачеві. В процесі огляду ОСОБА_12 повідомив, що ОСОБА_7 спочатку запропонував йому, а потім передав грошові кошти в сумі 5200 доларів США за сприяння у майбутньому у переміщення через державний кордон України тютюнових виробів. Після чого, ОСОБА_12 добровільно видав отримані ним грошові кошти в сумі 5200 доларів США номіналом по 100 доларів США.
Даними висновку комісійної криміналістичної експертизи відео- звукозапису від 22 лютого 2019 року № 626, 665-669 встановлено, що у звукозаписах розмов на наданому для дослідження оптичному диску DVD RW «VIDEX» серед інших зафіксоване усне мовлення ОСОБА_7 . Висловлювання ОСОБА_7 в текстовому змісті цих розмов в основному відповідає викладеному в протоколі за результатами проведених негласних слідчої (розшукової) дії «зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж» від 26 листопада 2018 року №16/4-1473 та позначені як « ОСОБА_7 »
Дослідженими у судовому засіданні відеозаписами встановлено факт зустрічі ОСОБА_7 з ОСОБА_12 20 жовтня 2018 року у ході якої вони дійшли згоди щодо незаконного переміщення тютюнової продукції через державний кордон України. Також, 16 листопада 2018 року зафіксовано факт передачі ОСОБА_7 , коштів. Крім того, з досліджених відеозаписів вбачається що ОСОБА_12 приходив на зустріч у цивільному одязі, при цьому не повідомляв обвинуваченому що є службовою особою.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що під час судового розгляду не знайшло свого підтвердження, а подані стороною обвинувачення докази не довели вину обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України.
Так, відповідно до показань обвинуваченого, він не був обізнаний про посаду, яку займає ОСОБА_12 , вважав, що той є лише посередником, який допоможе йому в організації майбутньої діяльності з переміщення тютюнових виробів через державний кордон України.
В процесі судового розгляду судом першої інстанції досліджена посадова інструкція начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 та Положення про ІНФОРМАЦІЯ_6 , затвердженого наказом МВС України №311 від 15.04.2016 року, згідно з якими до повноважень ОСОБА_12 не входить забезпечення охорони державного кордону та боротьба з правопорушеннями на лінії державного кордону, а зазначені повноваження має начальник відділу державної прикордонної служби як структурної одиниці прикордонного загону.
З огляду на це, колегія суддів приходить до переконання, що висновок суду першої інстанції про те, що при отриманні неправомірної вигоди ОСОБА_12 від ОСОБА_7 він не був наділений службовими повноваженнями щодо вчинення дій з використанням службового становища в інтересах обвинуваченого, зокрема з метою безперешкодного пропуску через державний кордон України тютюнових виробів, є обґрунтованим.
Покликання прокурора у апеляційній скарзі на протокол від 26.11.2018 року за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії, як на доказ вини ОСОБА_7 у вчинені злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України, колегія судів вважає необґрунтованим, побудована виключно на суб`єктивній оцінці доказів прокурора, оскільки викладені у ньому матеріали негласної слідчої дії вказують виключно на перелік не пов`язаних за змістом фраз фігурантів розмови, з яких чітко не прослідковуються обставини, які аргументує сторона обвинувачення в якості неправильної оцінки доказів судом першої інстанції.
Колегія суддів вважає таким, що не знайшло свого підтвердження обвинувачення в частині надання ОСОБА_7 неправомірної вигоди ОСОБА_12 за невжиття заходів щодо припинення його незаконної діяльності.
Зазначена обставина спростовується дослідженими під час судового розгляду матеріалами негласних слідчих (розшукових) дій, показаннями ОСОБА_12 та обвинуваченого ОСОБА_7 , оскільки під час зустрічей вказаних осіб не йшлося про будь-які санкції кримінально-правового характеру щодо ОСОБА_7 за вчинення ним переміщення тютюнових виробів через державний кордон України.
Доводи прокурора про дослідження судом апеляційної інстанції в порядку ч. 3 ст. 404 КПК України протоколу за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій з додатками від 26.11.2018 року, службових обов`язків начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 , його посадової інструкції та повторний допит свідка ОСОБА_12 , є необґрунтованим, оскільки прокурором ні в апеляційній скарзі ні в суді апеляційної інстанції не наведені мотиви про те, що дослідження вказаних доказів судом першої інстанції мало відбулось неповно чи з порушеннями.
Частиною 3 ст. 369 КК України, передбачена відповідальність за пропозицію чи обіцянку службовій особі надати їй або третій особі неправомірну вигоду, а так само надання такої вигоди за вчинення чи невчинення службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає таку вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, якщо неправомірна вигода надавалася службовій особі, яка займає відповідальне становище.
Суб`єктивна сторона вказаного злочину характеризується прямим умислом, згідно з яким особа усвідомлює пропозицію, обіцянку чи дачу саме службовій особі, яка займає відповідальне становище незаконну вигоду за виконання чи невиконання будь-яких дій з використанні наданої їй влади чи службового становища.
На переконання колегії суддів, судом першої інстанції при дослідженні доказів вірно встановлено, що ОСОБА_7 не володів інформацією про посаду, яку обіймав ОСОБА_12 , не був ознайомлений із його службовими повноваженнями, під час розмов їхніх розмов ставилося питання щодо сприяння з боку свідка у незаконному переміщенні тютюнових виробів через державний кордон України у майбутньому, без чіткої конкретизації обставин такого сприяння, крім того на зустрічах ОСОБА_12 перебував у цивільному одязі.
Відтак, колегія суддів вважає, що покликаючись на вказані докази, суд першої інстанції відповідно до ст. 94 КПК України всебічно, повно та неупереджено дослідив всі обставини кримінального провадження, керуючись законом, оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, в сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, дійшов до правильного висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 369-2 КК України.
Істотних порушень вимог КПК, які б давали підстави для скасування вироку Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 05 листопада 2019 року відносно ОСОБА_7 колегією суддів не встановлено, а тому його слід залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів

постановила:
вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 05 листопада 2019 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора військової прокуратури Ужгородського гарнізону Західного регіону України ОСОБА_6 без задоволення.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту проголошення, на неї може бути подана касаційна скарга протягом трьох місяців з дня її проголошення

Судді :
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4