ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 642/687/21 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №:11-кп/818/2177/21 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст. 309 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 червня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , з участю перекладача ОСОБА_9 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові дану справу за апеляційною скаргою обвинуваченого, його захисників та прокурора на вирок Ленінського районного суду м.Харкова від 09 04 2021 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Республіки Азербайджан, азербайджанця, маючого посвідку з 01 10 2014 року на постійне проживання, одруженого, тимчасово не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 309 КК України з призначенням йому покарання у виді 5 (п?яти) років позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту його затримання, тобто з 17 12 2020 року.

Запобіжний захід ОСОБА_7 продовжено до набрання законної сили цим вироком.

Скасовано арешт накладений ухвалою Комінтернівського районного суду м. Харкова від 23 12 2020 року.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати на залучення експерта у розмірі 1307,52 гривень, 4903,20 гривень, 4903,20 гривень.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст.100 КПК України.

Вказаним вироком встановлено, що ОСОБА_7 , маючи прямий умисел, спрямований на незаконне придбання, зберігання та перевезення наркотичних засобів в особливо великих розмірах, при невстановлених обставинах, на початку грудня 2020 року, точної дати та часу не встановлено, перебуваючи в м. Одеса на ринку «7-й кілометр», у невстановлених осіб придбав особливо небезпечні наркотичні засоби «героїн» в особливо великих розмірах і «канабіс», та почав незаконно зберігати з метою подальшого особистого вживання без мети збуту.
Після чого, ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, направлений на незаконне зберігання та перевезення наркотичних засобів в особливо великих розмірах без мети збуту, того ж дня незаконно перевіз до м. Києва вищевказані наркотичні засоби, де в орендованій ним кімнаті гуртожитку розділив особливо небезпечний наркотичний засіб «героїн» на частини, одну з яких помістив до одного полімерного пакунку, а іншу розподілив до двадцяти п`яти паперових згортків. Особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс» ОСОБА_7 зберігав в двох полімерних пакунках та одній полімерній пляшці.

17 грудня 2020 року помістивши вищевказані особливо небезпечні наркотичні засоби в особливо великих розмірах до своєї сумки із особистими речами, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, став їх незаконно зберігати та перевозити погятом сполученням Київ Харків, для подальшого особистого вживання без мети збуту. Цього ж дня, близько 11-30 години прибувши до м. Харкова, ОСОБА_7 зайшов до станції «Південний вокзал» КП «Харківський метрополітен», де у вестибюлі, який розташований за адресою: м. Харків, м-н. Привокзальний, 2-М (Ленінський район м. Харків), на останнього та на його сумку відреагував службовий собака, де своєю поведінкою вказав на нього, як на особу, яка має при собі заборонені або виключені з цивільного обігу речі чи предмети. Відповідно до ст. 31 ЗУ «Про Національну поліцію» ОСОБА_7 був запрошений до приміщення кімнати поліції для перевірки за базою «АРМОР» та проведення поверхневого огляду на предмет виявлення заборонених в цивільному обігу речовин та предметів. На запитання працівника поліції під час встановлення особи та проведення превентивних заходів, чи має він при собі речі, виключені з цивільного обігу, останній повідомив про наявність у нього особливо небезпечного наркотичного засобу «героїн» та «канабіс», які були вилучені під час слідчої дії у період з 17 - 47 години по 19 - 00 годину.

Надані на дослідження вилучені об`єкти, згідно висновку експерта є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено героїном. Загальна маса вищевказаної речовини складає: 18,500 г., маса (кількісний вміст) героїну складає 11,711 г.; двадцять п`ять паперових згортків з порошкоподібною речовиною коричневого кольору було вилучено, яка відповідно до висновку експерта є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено героїном. Загальна маса вищевказаної речовини складає: 4,855 г., маса (кількісний вміст) героїну складає 3,073 г.; речовина рослинного походження, що містилася в двох полімерних пакунках та одній полімерній пляшці згідно висновку експерта є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом. Маса канабісу, у висушеному стані склала: 57,069 г., 56,675 г. та 55,864 г. що віднесені до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, згідно із таблицею «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000 із внесеними змінами та доповненнями.

Згідно з вимогами ст. ст. 25-28 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» придбання, виготовлення, зберігання та перевезення фізичними особами наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів у будь-яких кількостях в цілях, не передбачених зазначеним Законом, забороняється. Відповідно до таблиці № 1 «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів» є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено «героїн» та «канабіс».

Проте, всупереч порушення вищезазначених вимог законодавства, ОСОБА_7 , діючи умисно, тобто усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, незаконно придбав, зберігав та перевозив особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено «героїн» в особливо великих розмірах та особливо небезпечний наркотичний засіб обіг якого заборонено «канабіс» без мети збуту.

Дії ОСОБА_7 кваліфіковано судом першої інстанції за ч.3 ст. 309 КК України, тобто як незаконне придбання, зберігання та перевезення наркотичних засобів в особливо великих розмірах без мети збуту.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.
Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить про скасування вироку та про призначення йому покарання не пов`язаного з позбавленням волі із застосуванням ст. 75 КК України.

В обґрунтування апеляційної скарги просив врахувати його особистісні характеристики та зазначив, що він одружений, має позитивні характеристики за місцем мешкання, в силу ст. 89 КК України раніше не судимий, визнав свою вину у скоєному та активно сприяв органу досудового розслідування у встановленні істини у справі.

Крім того, просив врахувати, що наявні у нього чисельні хронічні захворювання, унеможливлюють його перебування у місцях позбавлення волі та створюють загрозу його життю.

Вказаний вирок оскаржив також захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_10 , який просить про зміну вироку в частині призначеного покарання та про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

В свою чергу зазначив, що суд першої інстанції, призначаючи покарання, не у повному обсязі надав оцінку стану здоров`я обвинуваченого, наявним у нього хронічним захворюванням, наявність яких суттєво зменшує суспільну небезпеку останнього.

Крім того, вказує, що ОСОБА_7 щиро розкаявся у вчиненому, є особою раніше не судимою, перебуває у офіційному шлюбі та має постійне місце мешкання.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 в свою чергу просить про скасування вироку та про призначення ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України про звільнення останнього від відбування покарання з посиланням на істотне порушення судом першої інстанції вимог КПК України, що полягає у невмотивованості висновку про призначення покарання саме у виді позбавлення волі.

Вважає, що судом першої інстанції не було обґрунтовано свою позицію стосовно можливості виправлення обвинуваченого лише в умовах ізоляції ОСОБА_7 від суспільства.

Вказаний вирок було оскаржено також прокурором, проте до початку розгляду справи останній відмовилися від своїх апеляційних вимог, надавши письмову заяву.

Позиції учасників апеляційного провадження.

В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_8 підтримали доводи апеляційних скарг, просили задовольнити їх вимоги у повному обсязі.

Прокурор не вбачала підстав для задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисників, вважаючи рішення суду законним та обґрунтованим.

Захисник ОСОБА_10 , будучи належним чином повідомленим про дату та час розгляду справи, в судове засідання не з`явився. Будь-яких заяв, які б перешкоджали розгляду справи до апеляційного суду не надавав.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого та його захисника, думку прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Оскільки висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та фактичні обставини його вчинення в апеляційних скаргах не оспорюються, то відповідно до вимог ст.404 КПК України, вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.

Що стосується апеляційних доводів обвинуваченого та його захисників щодо суворості призначеного ОСОБА_7 покарання, то відповідно до вимог ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 21 серпня 2019 року у справі № 682/956/17 вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Суд індивідуалізує покарання, необхідне і достатнє для виправлення засуджених, а також для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину та особі правопорушника випливає зі статті 61 Конституції України, відповідно до якої юридична відповідальність особи має індивідуальний характер , а також з принципу правової держави, з суті конституційних прав та свобод людини і громадянина.

Відповідно до статті 414 КПК України невідповідним тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання , яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Як вбачається із змісту вироку, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд врахував ступінь тяжкості та ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним кримінального правопорушення, особу ОСОБА_7 , який в силу ст. 89 КК України раніше не судимий, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, характеризується формально, одружений, згідно висновку судово-психіатричної експертизи № 38 від 25 01 0221 року хронічного психічного захворювання, тимчасового розладу психічної діяльності, недоумства або іншого хворобливого стану психіки не виявляє. Відповідно до свого психічного стану може усвідомлювати свої дії та керувати ними. У період часу, якому відповідає правопорушення, перебував поза хронічного психічного захворювання, тимчасового розладу психічної діяльності, недоумства або іншого хворобливого стану психіки.

Обставиною, яка пом`якшує покарання ОСОБА_7 згідно ст. 66 КК України, суд першої інстанції визнав щире каяття.

Обставин, які ю відповідно до ст. 67 КК України обтяжували покарання судом не встановлено.

Навівши зазначені обставини суд визначив обвинуваченому саме такий реальний строк покарання, в межах санкції статті.

Таке покарання, на думку колегії суддів є необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ними нових кримінальних правопорушень. При цьому, слід звернути увагу на те, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання є мінімальним, що передбачене санкцією інкримінованої йому статті.

Тому, підстав вважати призначене покарання вочевидь несправедливим, колегія суддів не знаходить.

В апеляційних скаргах обвинувачений та його захисники наголошують на наявності обставин, що можна визнати пом`якшуючими при призначенні покарання.

Проте, як вбачається з оскаржуваного рішення, таку обставини, як щире каяття вже було враховано судом першої інстанції при призначенні покарання та визнано обставиною, що його пом`якшує.

Як на підставу пом`якшення покарання обвинувачений посилається на наявність у його діях активного сприяння органу досудового розслідування у розкритті злочину.

Так, активне сприяння розкриттю злочину припускає надання особою органам досудового розслідування будь якої допомоги у встановленні невідомих їм обставин справи.

З обвинувального акту вбачається, що орган досудового розслідування не визнав обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого - активне сприяння розкриттю злочину, що свідчить про те, що ОСОБА_7 не надавав органам досудового розслідування будь - якої допомоги у встановленні невідомих їм обставин справи.

Водночас слід зазначити, що в апеляційній скарзі ОСОБА_7 не зазначив, які саме його дії слід розцінити як активне сприяння розкриттю злочину.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що у діях ОСОБА_7 відсутні ознаки активного сприяння розкриттю злочину, у зв`язку з чим доводи апеляційної скарги щодо необхідності визнання такої обставини, пом`якшуючою при призначенні обвинуваченому покарання є необґрунтованими та позбавленими правових підстав.

В апеляційних скаргах наголошується на тому, що обвинувачений в силу ст. 89 КК України раніше не судимий, перебуває у шлюбі та не перебуває на обліку у лікарів нарколога чи психіатра, проте колегія суддів констатує, що все вищеперелічене, за своєю суттю не є тими факторами, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення. Їх наявність сама по собі за відсутності інших суттєвих обставин, що пом`якшують покарання, не може бути безумовною підставою застосування ст. 75 КК України та звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Посилання апелянтів, як на підставу звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання на наявність у нього хронічних захворювань на думку колегії судів не знайшли свого підтвердження, оскільки даних про неможливість відбування покарання останнім внаслідок відсутності в установі відбування покарань належних умов для перебування засудженого та належного лікування чи прогресування вказаних хвороб не надано.

Таким чином, ґрунтуючись на принципах призначення покарання, визначених положеннями КПК України, приймаючи до уваги дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 та ступень тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, колегія суддів приходить до висновку, що призначене судом першої інстанції обвинуваченому покарання в повній мірі є справедливим, достатнім та необхідним для його виправлення та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, тобто таке покарання повністю відповідає меті його призначення та направлене на досягнення позитивних змін в особистості обвинуваченого.

Усі інші доводи апеляційної скарги не можуть бути прийняті до уваги, оскільки як свідчить оскаржуваний вирок, зазначені обставини були враховані судом першої інстанції, на підставі чого зроблено обґрунтований висновок про те, що інші альтернативні види покарань, окрім позбавлення волі, у даному випадку не будуть дієвими для досягнення такої мети як виправлення обвинуваченого.

Крім того, враховуючи, що за останні роки наркоситуація в країні набирає обертів, а вчинення злочинів, пов`язаних із зловживанням наркотичних засобів, є досить гострою проблемою для суспільства, колегія суддів прийшла до висновку, що для досягнення цілей покарання, а саме виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню нових злочинів як самим обвинуваченим, так і іншими особами, необхідним і достатнім буде саме покарання у виді позбавлення волі з реальним його відбуванням.

З огляду на викладене, істотних порушень кримінального процесуального законодавства, які ставили б під сумнів законність судового рішення, колегією суддів не встановлено.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався практики Європейського суду з прав людини відповідно до якої, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа «Скополла проти Італії» від 17.09.2009 року). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа «Ізмайлов проти Росії» від 16.10.2008 року).

Колегія суддів не вбачає порушення судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому принципу індивідуалізації, пропорційності і справедливості покарання.

З урахуванням викладеного, підстав для зміни вироку та призначення обвинуваченому більш м`якого покарання, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 09 04 2021 року по справі щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , - залишити без змін.

Апеляційну скаргу обвинуваченого та його захисників, - залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

___________ _______________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4