Постанова

Іменем України

29 березня 2021 року

м. Київ
справа № 389/1709/17
провадження № 51-3885км20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника (відеоконференція) ОСОБА_6 ,
захисника (відеоконференція) ОСОБА_7 ,
засудженого (відеоконференція) ОСОБА_8
засудженого ОСОБА_9
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 26 листопада 2019 року та ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 14 травня 2020 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000335, за обвинуваченням

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 187, п. п. 6, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 289 КК України.

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 26 листопада 2019 року ОСОБА_9 засуджено: за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років; за ч. 4 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років із конфіскацією всього майна, яке є його власністю; за п. п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 14 років із конфіскацією всього майна, яке є його власністю. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_9 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 14 років із конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
Цим же вироком також засуджено ОСОБА_8 , щодо якого касаційні скарги не подані.
Згідно з вироком ОСОБА_9 визнано винуватим і засуджено за те, що він 19 лютого 2017 року о 01:30 год. за попередньою змовою із ОСОБА_8 , перебуваючи по АДРЕСА_3 , з корисливих мотивів, з метою реалізації умислу, направленого на протиправне позбавлення життя ОСОБА_10 , завдали потерпілому численні удари руками, ногами та дерев`яною палицею в голову, шию і тулуб. Від отриманих тяжких тілесних ушкоджень потерпілий помер. При цьому ОСОБА_9 за попередньою змовою із ОСОБА_8 вчинили розбійний напад на ОСОБА_10 та заволоділи його грошовими коштами на суму 14 200 грн, чим спричинили матеріальну шкоду на вказану суму.
Крім того, ОСОБА_9 19 лютого 2017 року о 02:00 год, перебуваючи на території домоволодіння, належного потерпілому ОСОБА_10 , з метою уникнення кримінальної відповідальності за вчинення вбивства потерпілого та розбійного нападу відносно останнього, за попередньою змовою з ОСОБА_8 незаконно заволоділи автомобілем ВАЗ 210994, який належав потерпілому, та вивезли його тіло до дачного кооперативу «Меліоратор» в м. Олександрія, заподіявши потерпілому матеріальну шкоду на суму 82970 грн.
Ухвалою Кропивницького апеляційного суду від 14 травня 2020 року вирок місцевого суду змінено в частині стягнення процесуальних витрат. В іншій частині вирок залишено без зміни.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 ставить питання про скасування судових рішень щодо ОСОБА_9 та закриття кримінального провадження у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення його винуватості в суді і вичерпанням можливості їх отримати.
Вважає, що матеріали НСРД, на яких містяться записи розмов осіб, які спілкуються між собою, є недопустимим доказом, оскільки негласні слідчі (розшукові) дії були розпочаті до постановлення ухвали апеляційного суду про надання дозволу на їх проведення. Також суд не встановив відсутність монтажу запису та ідентичності голосів, прийняв матеріал НСРД як основний доказ причетності ОСОБА_9 до інкримінованих злочинів. Крім того, у судовому засіданні суд досліджував копії носіїв інформаціїщодо негласних слідчих (розшукових) дій, а тому цей доказ є недопустимим.
Посилається на недопустимість протоколу за результатами проведення НСРД, а саме аудіо-, відеоконтролю особивід 05 травня 2017 року №299т/115-2017, оскільки він складений з порушеннями вимогам частин 1, 2 статті 106 КПК України, і вважає, що його зміст не відповідає ст. 252 вказаного Кодексу. Зазначає, що апеляційний суд не дав оцінки його доводам, які були викладенні в апеляційній скарзі.

Позиції учасників судового провадження
Захисники та засуджені підтримали подану касаційну скаргу.
Прокурор заперечував проти задоволення касаційної скарги.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про його відкладення не надходило.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до приписів ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно з ч. 1 ст. 94 КПК України суд повинен оцінювати докази на основі всебічного, повного і неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України підставою для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення кримінального процесуального закону.
При цьому ст. 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Зокрема, твердження захисника про безпідставність не проведення в даному кримінальному поводженні судової фоноскопічної експертизи, заслуговують на увагу.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, захисник заявив клопотання про призначення судової фоноскопічної експертизи.
Ухвалою Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 18 червня 2019 року була призначена судова фоноскопічна експертиза, проведення якої було доручено експертам ТОВ «Київська незалежна судово-експертна установа» (т. 3 а.п. 186, 187). Тобто суд прийшов до висновку, що без проведення цієї експертизи неможливо встановити наявність чи відсутність монтажу запису та ідентичності голосів.
Згідно з вимогами ст. 242 КПК України, експертиза проводиться експертом за зверненням сторони кримінального провадження за дорученням слідчого судді чи суду , якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання.
Відповідно до ст. 15 Закону України «Про судову експертизу» із змінами внесеними 13.04.2012 року, проведення судових експертиз державними спеціалізованими установами у кримінальних провадженнях за дорученням слідчого, прокурора, суду та у справах про адміністративні правопорушення здійснюється за рахунок коштів, які цільовим призначенням виділяються цим експертним установам з Державного бюджету України.
Статтею 7 цього ж Закону передбачено, що виключно державними спеціалізованими установами здійснюється судово-експертна діяльність, пов`язана з проведенням криміналістичних, судово-медичних і судово-психіатричних експертиз.
Відповідно до п. 1.2.1. Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, експертиза відео-, звукозапису є одним з видів криміналістичних експертиз.
При цьому судом експертиза була призначена до ТОВ «Київська незалежна судово-експертна установа» і не була проведена, у зв`язку з несплатою рахунка за проведення судово фоноскопічної експертизи, який був надісланий суду указаним товариством (т. 3 а.п. 211), у зв`язку з чим надалі судом не вживалися заходи щодо проведення вказаної експертизи.
Однак, надалі суд дійшов висновку, що всі можливі засоби перевірки доводів сторони захисту, що голоси на записах сфальсифіковані, вичерпано, без висновку експерта, не встановивши наявність чи відсутність ознак монтажу запису та ідентичності голосів, дійшов висновку, що запис розмов є логічними, безперервними, послідовними, поклавши його в основу обвинувального вироку.
Колегія суддів вважає, що цей висновок суду не ґрунтується на вимогах закону.
Суд апеляційної інстанції належної уваги апеляційним доводам в цій частині не надав, зазначені недоліки не усунув.
За таких обставин допущені судами порушення вимог кримінального процесуального закону у силу положень ч. 1 ст. 412 КПК України є істотними, а тому рішення судів першої та апеляційної інстанцій щодо ОСОБА_9 та в порядку ст. 433 КПК України щодо ОСОБА_8 підлягають скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 цього Кодексу з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, який має розглянути провадження відповідно до вимог КПК України з урахуванням викладених вище обставин.
При цьому з метою запобігання ризику переховування ОСОБА_9 та ОСОБА_8 від суду, ураховуючи особливості касаційного розгляду, передбачені главою 32 КПК, Верховний Суд вважає необхідним обрати кожному з них запобіжний захід у виді тримання під вартою строком на 60 днів.
Керуючись ст. ст. 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 26 листопада 2019 року та ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 14 травня 2020 року щодо ОСОБА_9 та в порядку ч. 2 ст. 433 КПК України щодо ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Обрати обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів кожному до 27 травня 2021 року включно.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3