Номер провадження: 11-кп/813/78/21
Номер справи місцевого суду: 496/4590/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.05.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

підозрюваної ОСОБА_7 ,

представника потерпілого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу адвокатів ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , діючих в інтересах Кредитної спілки «Перше кредитне товариство» на ухвалу Біляївського районного суду Одеської області від 12.02.2019 року, якою кримінальне провадження №0000908, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 17.10.2018, щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка народилась в м. Біляївка Одеської області, українки, громадянки України, з вищою освітою, заміжньої, не працюючої, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , не судимої в силу ст. 89 КК України,

закрито у зв`язку із закінченням строків давності та звільнено ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності,-

встановив:
Зміст оскаржуваного судового рішення.
До Біляївського районного суду Одеської області надійшло клопотання прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області молодшого радника юстиції ОСОБА_10 про звільнення підозрюваної ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч. 3 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України у зв`язку із закінченням строків давності притягнення її до кримінальної відповідальності.

Ухвалою Біляївського районного суду Одеської області від 12.02.2019 клопотання прокурора Іллічівської місцевої прокуратури ОСОБА_10 було задоволено та кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудового розслідування за №0000908 від 17.10.2018, за фактом вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України, у зв`язку з закінченням строків давності задоволено та ОСОБА_7 звільнено від кримінальної відповідальності.

Суд мотивував своє рішення тим, що з моменту закінчення вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 191 та ч. 1 ст. 366 КК України, пройшло більш ніж десять років, підозрювана не ухилялася від слідства, тобто перебіг давності не переривався та не зупинявся.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі адвокати ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , діючи в інтересах Кредитної спілки «Перше кредитне товариство», вказують на те, що оскаржувана ухвала є незаконною та необґрунтованою, а тому просять її скасувати і винести нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання прокурора.

В обґрунтування апеляційної скарги представники потерпілого зазначають наступне:

-Дії ОСОБА_7 невірно кваліфіковано обвинуваченої за ч.3 ст.191 та за ч.1 ст.366 КК України, оскільки сума збитків, які були завдані КС «Перше кредитне товариство» складає 1215511,02 гривень;

-Потерпілому не відкривалися матеріали кримінального провадження та не надавалась можливість з ними знайомитися;

-До суду не надано та в клопотанні прокурора не вказано на проведення будь-яких експертиз з метою визначення матеріальної шкоди;

-Судом не перевірено відсутність обставин переривання строку у відповідності до ч.ч.2 та 3 ст. 49 КК України та не вказано дня вчинення остаточного тотожного діяння з якого починається обчислення строку давності;

-Судом не встановлено та в ухвалі не зазначено чи підозрювана ОСОБА_7 винна у вчиненні інкримінованого правопорушення та чи визнає вона вину.

В зв`язку з цим апелянти просять оскаржувану ухвалу районного суду скасувати та відмовити у задоволенні клопотання про закриття кримінального провадження та звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності.

Позиції учасників судового провадження.
Заслухавши суддю-доповідача, думку представників потерпілого, які підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити; виступ підозрюваної, її захисника та прокурора, які заперечували проти апеляційної скарги; дослідивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить таких висновків.

Мотиви апеляційного суду.
Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, одним із завдань є забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Пунктом 1 частини 2 статті 284 КПК України передбачено, що кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

За змістом ст. 49 КК України звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності є обов`язковим і застосовується за таких умов: 1) вчинення особою кримінального правопорушення; 2) з дня вчинення кримінального правопорушення до набрання вироком законної сили минули визначені ч. 1 ст. 49 КК України строки давності; 3) особа не ухиляється від досудового слідства або суду; 4) особа до закінчення зазначених у ч. 1 ст. 49 КК України строків не вчинила нового злочину певного ступеня тяжкості.

Згідно правової позиції, викладеної у постанові Верховного Суду від 19.11.2019 у справі №345/2618/16-к, звільнення особи від кримінальної відповідальності є обов`язком суду в разі настання обставин, передбачених ч. 1 ст. 49 КК України, за наявності згоди підозрюваного, обвинуваченого, засудженого на звільнення на підставі спливу строків давності.

Відтак суд повинен невідкладно розглянути клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності підозрюваної особи, відносно якої надійшло таке клопотання, якщо під час судового розгляду провадження, що надійшло до суду з обвинувальним актом, одна із сторін цього провадження звернеться до суду з таким клопотанням. При цьому, суд має з`ясувати думку сторін щодо закриття кримінального провадження за такою підставою, у разі згоди підозрюваного (обвинуваченого, засудженого) розглянути питання про звільнення останнього від кримінальної відповідальності.

Отже, суд встановивши наявність усіх передбачених законом обставин, зобов`язаний звільнити особу від кримінальної відповідальності за цією підставою, незалежно від того, на якій стадії перебуває кримінальне провадження досудове розслідування, підготовче засідання, судовий розгляд справи судом першої інстанції, на стадії провадження у суді апеляційної інстанції, але до набрання вироком суду законної сили (правова позиція, викладена у постанові Верховного Суду від 26.02.2019 у справі № 309/1201/15-к).

Як встановлено судом першої інстанції та перевірено апеляційним судом, дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 3 ст. 191 КК України, а саме привласнення та розтрата чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, та за ч. 1 ст. 366 КК України, а саме внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей.

У відповідності до ч. 2 ст. 12 КК України кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст.366 КК України, є злочином невеликої тяжкості, а ч. 4 ст. 12 КК України встановлено, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 191 КК України, є тяжким злочином.

Відповідно до п.п. 1 та 4 ч. 1 ст. 49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло два роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання менш суворе ніж обмеження волі, та десять років у разі вчинення тяжкого злочину.

Щодо доводів, з приводу того, що судом не перевірено відсутність обставин переривання строку у відповідності до ч.ч.2 та 3 ст. 49 КК України та не вказано дня вчинення остаточного тотожного діяння з якого починається обчислення строку давності, то колегія суддів дійшла такого висновку.

Перебіг давності зупиняється, якщо особа, що вчинила злочин, ухилилася від досудового слідства або суду. Перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених у ч.ч. 1 і 2 ст. 49 КК України строків особа вчинила новий злочин середньої тяжкості, тяжкий або особливо тяжкий злочин.

Строки давності диференційовані залежно від виду вчиненого злочину, а щодо проступків від виду передбаченої у санкції статті покарання.

Початковим моментом перебігу строку давності є день вчинення особою кримінального правопорушення. Строки давності починають спливати з нуль годин тієї доби, яка настає після доби вчинення злочину; строк давності закінчується після того, як сплила передбачена ст. 49 кількість повних років, о 24 годині останньої доби відповідного строку.

З матеріалів справи вбачається, що кримінальні правопорушення вчинялися ОСОБА_7 за період 2007-2008 роках.

Тобто, на день розгляду клопотання районним судом та судом апеляційної інстанції апеляційної скарги минуло більш ніж десять років з дня вчинення інкримінованих ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 191 КК України та ч. 1 ст. 366 КК України. Протягом цього строку вона не вчиняла нового кримінального правопорушення та не ухилялася від слідства або суду, а тому перебіг давності не переривався та не зупинявся.

Доводи апеляційної скарги відносно того, що потерпілому не відкривалися матеріали кримінального провадження та не надавалась можливість з ними знайомитися, спростовуються матеріалам справи, які містять розписку про вручення поштового відправлення 18.01.2019 щодо розгляду клопотання прокурора про звільнення від кримінальної відповідальності підозрюваної ОСОБА_7 призначеного на 12.02.19 року (а.с. 23). Матеріали справи не містять заяв адвокатів ОСОБА_8 або ОСОБА_9 , діючих в інтересах Кредитної спілки «Перше кредитне товариство», про ознайомлення з матеріалами справи в період з 18.01.2019 по 12.02.2019.

Посилання адвокатів ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , діючих в інтересах Кредитної спілки «Перше кредитне товариство», в апеляційній скарзі на те, що до суду не надано та в клопотанні прокурора не вказано на проведення будь-яких експертиз з метою визначення матеріальної шкоди, колегія суддів вважає не обгрунтованими, оскільки представники Кредитної спілки «Перше кредитне товариство» не позбавлялись можливості заявити таке клопотання у суді першої інстанції.

Доводи апеляційної скарги щодо не встановлення судом першої інстанції чи підозрювана ОСОБА_7 винна у вчиненні інкримінованого правопорушення та чи визнає вона вину, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки за результатами дослідження оскарженої ухвали, апеляційним судом встановлено, що її зміст повністю відповідає вимогам ст. 372 КПК України, висновки районного суду щодо задоволення клопотання прокурора є вмотивованими та обґрунтованими.

За змістом ст. ст. 284, 288 КПК України, підставами для звільнення особи від кримінальної відповідальності при розгляді справи в суді є наявність відповідної норми кримінального закону, яка передбачає таке звільнення, клопотання сторони кримінального провадження про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності та згода підозрюваного, обвинуваченого, засудженого на закриття кримінального провадження на цих підставах.

Також, відповідно до правової позиції, викладеної у постанові Верховного Суду від 08.11.2018 у справі № 425/4506/15-к дотримання умов, передбачених ч. ч. 1 - 3 ст. 49 КК України, є безумовною й обов`язковою підставою звільнення особи від кримінальної відповідальності.

Щодо доводів апеляційної скарги про невірну кваліфікацію дій підозрюваної ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 191 КК України, апеляційний суд вважає їх необґрунтованими з таких підстав.

Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Однак ні в апеляційній скарзі, ні в ході апеляційного розгляду представники потерпілого не навели будь-яких переконливих доводів, в чому саме полягає невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, з посиланням на докази.

В апеляційній скарзі представниками потерпілого не порушувалося питання про повторне дослідження всіх доказів, які досліджувалися судом першої інстанції, безпосередньо під час апеляційного розгляду представник потерпілого не заявляв клопотання про повторне дослідження цих доказів, або будь-яких інших доказів у кримінальному провадженні, що надавало б суду апеляційної інстанції право на повторне їх дослідження.

За змістом ч. 3 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції, за клопотанням учасників судового провадження, зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

В судовому засіданні апеляційного суду представники потерпілого не заявляли клопотання про повторне дослідження доказів, або дослідження нових доказів, які не були відомі суду першої інстанції, а тому апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції під час розгляду провадження, повністю виконав вимоги кримінального процесуального закону щодо повноти, всебічності та об`ктивності розгляду кримінального провадження.

За таких умов, апеляційний суд позбавлений можливості для з`ясування обставин справи, зокрема перевірки доводів апеляційної скарги, а з урахуванням положень ст. ст. 2, 7, 22, 26 КПК, у відповідності до яких на апеляційний суд не може бути покладена функція збирання доказів, а також ініціювання, за умови відсутності обґрунтованих клопотань сторін кримінального процесу щодо повторного дослідження доказів на стадії апеляційного перегляду рішення суду першої інстанції, у апеляційного суду відсутні законні підстави повторно досліджувати докази в кримінальному провадженні, оскільки таким чином буде порушено принцип змагальності та диспозитивності.

При цьому, апеляційний суд враховує, що зміст такої засади, як безпосередність дослідження доказів судом апеляційної інстанції, відрізняється від змісту цієї засади в суді першої інстанції, оскільки апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених Главою 31 КПК. Ця відмінність зумовлена функцією суду апеляційної інстанції перегляд вироку суду в апеляційному порядку, а не вирішення кримінального провадження по суті, що дублює функції суду першої інстанції.

Тобто, суд апеляційної інстанції покликаний не стільки самостійно встановити обставини кримінального провадження, скільки перевірити та оцінити правильність їх встановлення судом першої інстанції, точність та відповідність застосування ним норм матеріального і процесуального закону, справедливість призначеного заходу кримінально-правового впливу, а також безпомилковість вирішення інших питань, що підлягають з`ясуванню при ухваленні судового рішення судом першої інстанції.

Також апеляційний суд наголошує, що положення ч. 1 ст. 404 КПК України ґрунтуються на принципі римського права «tantum devolutum quatum appellatum» («скільки скарги стільки рішення»).

Тобто, на відміну від суду першої інстанції, апеляційний суд здійснює перегляд рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, а тому повноваження суду апеляційної інстанції стосовно дослідження доказів визначаються переглядом кримінального провадження в межах вимог апеляційної скарги, з урахуванням наявності або відсутності обґрунтованого клопотання сторони кримінального провадження щодо повторного дослідження доказів.

Так, згідно з положеннями ч. 3 ст. 404 КПК, суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, лише у визначених законом випадках, якими є: 1) наявність відповідного клопотання учасників кримінального провадження; 2) у разі існування обставини, встановлені під час кримінального провадження, судом першої інстанції досліджено не повністю або з порушеннями. Також ч. 3 ст. 404 КПК передбачає право апеляційного суду дослідити докази, які не досліджувались судом першої інстанції, за двох умов: 1) наявність відповідного клопотання учасників кримінального провадження; 2) про дослідження цих доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або такі докази стали відомі після ухвалення оскаржуваного судового рішення.

Отже, слід констатувати, що відсутність обґрунтованого клопотання сторони кримінального провадження про дослідження доказів, за умови того, що в оскарженому рішенні судом дана оцінка всім доказам, на невірну оцінку яких посилається сторона на стадії апеляційного оскарження рішення районного суду, не зумовлює обов`язку апеляційного суду повторно досліджувати обставини, встановлені під час кримінального провадження, та не створює передумов для використання апеляційним судом свого права дослідити нові докази за наявності підстав, регламентованих положеннями ч. 3 ст. 404 КПК.

Згідно з правовою позицією Верховного суду під час розгляду справи № 382/1058/15-к: «Рівність сторін перед судом є одним зі складників справедливого судового розгляду, що містить фундаментальне право на змагальність кримінального провадження, зокрема, про це зазначено ЄСПЛ у справі «Бельзюк проти Польщі». Тому за відсутності клопотання про дослідження доказів апеляційний суд не вправі за своєю ініціативою досліджувати докази. Таке розуміння випливає з правових позицій ЄСПЛ, викладених у рішеннях у справах: від 13 січня 2005 року «Капо проти Бельгії», від 24 листопада 2000 року «Дактарас проти Литви», від 9 листопада 2006 року «Білуха проти України» про безсторонність суду за об`єктивним критерієм, а також про обов`язок несення тягаря доказування сторонами та обов`язок забезпечення рівності сторін (п. 61 рішення ЄСПЛ від 27 березня 2007 року у справі «Талат Тунч проти Туреччини»). Відповідно до змісту кримінального процесуального закону, суд апеляційної інстанції покликаний не стільки самостійно встановити обставини кримінального провадження, скільки перевірити й оцінити правильність їхнього встановлення судом першої інстанції, точність та відповідність застосування ним норм матеріального й процесуального закону, справедливість призначеного заходу кримінально-правового впливу, а також безпомилковість вирішення інших питань, що підлягають з`ясуванню при ухваленні судового рішення.

Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд вважає, що ухвала суду першої інстанції є законною, обґрунтованою і вмотивованою, а тому апеляційна скарга адвокатів ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , діючих в інтересах Кредитної спілки «Перше кредитне товариство», підлягає залишенню без задоволення, а ухвала суду першої інстанції залишенню без змін.

Керуючись ст. ст. 284, 376, 404, 407, 409, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:

Апеляційну скаргу адвокатів ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , діючих в інтересах Кредитної спілки «Перше кредитне товариство» залишити без задоволення.
Ухвалу Біляївського районного суду Одеської областівід 12.02.2019, якою задоволено клопотання прокурора Іллічівської місцевої прокуратури ОСОБА_10 та кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудового розслідування за №0000908 від 17.10.2018 за фактом вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України, у зв`язку з закінченням строків давності задоволено та ОСОБА_7 звільнено від кримінальної відповідальності, залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4