КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 366/1407/20 Провадження № 11-кп/824/2789/2021 Головуючий в суді першої інстанції: ОСОБА_1 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 червня 2021 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000272 щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженцяс. Фрузинівка Іванківського району Київської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А :

В апеляційній скарзі заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_8 просить вирок Іванківського районного суду Київської області від 09 квітня 2021 року змінити та виключити з мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушеня повторно.

Вироком Іванківського районного суду Київської області від 09 квітня 2021 року, ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді трьох років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням та іспитовим строком один рік.
На підставі п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України в період іспитового строку на ОСОБА_6 покладено обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
Також цим вироком вирішене питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

В доводах апеляційної скарги заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_8 не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, вважає вирок Іванківського районного суду Київської області від 09 квітня 2021 року стосовно ОСОБА_6 незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Апелянт зазначає, що як вбачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 на момент ухвалення оскаржуваного вироку останній раз притягувався до кримінальної відповідальності вироком Іванківського районного суду від 24 липня 2015 року та ухвалою Іванківського районного суду Київської області від 01 серпня 2017 року його було звільнено від відбування покарання, призначеного зазначеним вироком у зв`язку із закінченням іспитового строку.
Прокурор, посилаючись на Постанову Пленуму Верховного Суду України № 7 від 04 червня 2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» та п. 1 ч. 1 ст. 89 КК України вказує, що станом на момент ухвалення оскаржуваного вироку ОСОБА_6 належним чином відбув іспитовий термін, отже є таким, що не має судимості.
Апелянт підсумовує, що в діях ОСОБА_6 відсутня кваліфікуюча ознака кримінального правопорушення «повторність», проте суд першої інстанції на це не звернув уваги та неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Судом першої інстанції встановлено, що 31 травня 2020 року, приблизно о 17 годині, ОСОБА_6 разом з особою, яку оголошено у розшук та матеріали кримінального провадження відносно якої виділено в окреме провадження, надалі (особа 1), перебуваючи в будинку АДРЕСА_2 , на пропозицію особи 1 про спільне вчинення крадіжки з будинку АДРЕСА_3 , погодився.

У подальшому ОСОБА_6 та особа 1, вступивши між собою у попередню змову, спрямовану на вчинення таємного викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у інше приміщення, прибули до будинку АДРЕСА_3 , який належить ОСОБА_9 , та зайшли на подвір`я. Пересвідчившись, що за їх діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_6 та особа 1, підійшли до правої бокової стіни будинку, яку пошкодили, після чого проникли до будинку, звідки таємно повторно викрали: подовжувач білого кольору, вартість якої встановити не можливо, сковорідку марки «Vitrinor Piedra», вартістю 345 гривень 60 копійок, паперовий ліхтарик, вартість якого не встановлена, алюмінієву миску ємкістю 15 літрів, вартістю 235 гривень 50 копійок, після чого з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, а викраденим розпорядились на власний розсуд.
Своїми умисними діями, які виразились у таємному викрадені чужого майна (крадіжці), вчиненій повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаній з проникненням у житло, ОСОБА_6 , спричинив ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 581 гривень 10 копійок.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_8 підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду в частині доведення винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК україни та призначене судом покарання в апеляційній скарзі прокурором не оспорюється, а тому вирок суду в цій частині в апеляційному порядку не переглядається.
Колегія суддів переглядає вирок суду лише в частині оскарження прокурором кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України за кваліфікуючою ознакою вчинення кримінального правопорушення повторно, посилання на яку прокурор вважає безпідставним.
Відповідно до положень ст. 370 КПК України, судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим, вмотивованим.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Оскаржуючи вирок суду першої інстанції прокурор зазначає, що висновки суду першої інстанції, щодо кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України із кваліфікуючою ознакою вчинення кримінального правопорушення повторно,не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Колегія суддів вважає такі доводи прокурора обґрунтованими.
Як вбачається з матеріалів справи, останній раз ОСОБА_6 був засуджений вироком Іванківського районного суду Київської області від 24 липня 2015 року за ч. 3 ст. 185 КК України до трьох років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком два роки.
Відповідно до викладеного у вироку формулювання обвинувачення, судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_6 вчинив інкриміноване йому кримінальне правопорушення 31 травня 2020 року.
Так, відповідно до п 1 ст. 89 КК України такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені відповідно до статті 75 цього Кодексу, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового кримінального правопорушення і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом.
Отже, оскільки інкриміноване ОСОБА_6 в межах даного провадження кримінальне правопорушення було вчинене 31 травня 2020 року, тобто після закінчення призначеного вироком Іванківського районного суду Київської області від 24 липня 2015 року за ч. 3 ст. 185 КК України іспитового строку, то ОСОБА_6 вважається таким, що не має судимості.
Допущена судом помилка, яка полягає у невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи підлягає виправленню судом апеляційної інстанції шляхом зміни вироку суду, відповідно до положень ст. 409 КПК України.
Колегія суддів приходить до висновку про необхідність зміни вироку шляхом виключення із мотивувальної його частини посилання суду на кваліфікуючу ознаку вчинення кримінального правопорушення повторно. При цьому, така зміна вироку не впливає на призначене ОСОБА_6 покарання.
Керуючись ст.ст. 376 ч. 2, 404, 407, 408, 409, 418, 419 КПК України колегія суддів,
П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Іванківського районного суду Київської області від 09 квітня 2021 року, яким ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, змінити.

Виключити із мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку «вчинення кримінального правопорушення повторно».
У решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4