Справа № 686/8344/21
Провадження № 1-кс/686/4271/21
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 квітня 2021 року м. Хмельницький

Слідчий суддя Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області ОСОБА_1 , з участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , слідчого ОСОБА_3 , прокурора ОСОБА_4 , свідка ОСОБА_5 , захисника свідка ОСОБА_6 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відео конференції в залі суду клопотання прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_4 про примусове відібрання біологічних зразків у кримінальному провадженні № №0000033 від 04.04.2021 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 286, ч.1 ст. 135 КК України,

ВСТАНОВИВ:

15.04.2021 року прокурор відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_7 звернувся до слідчого судді з клопотанням про надання дозволу на здійснення відбирання біологічних зразків букального епітелію у свідка ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 примусово, у зв`язку з призначенням судової молекулярно-генетичної експертизи.

Своє клопотання слідчий мотивував тим, що «03.04.2021 о 22 год. 25 хв. неподалік будинку АДРЕСА_1 водій автомобіля марки «Skoda Octavіa» д.н.з. НОМЕР_1 , який належить працівнику відділення поліції №1 Коростенського районного управління ГУНП в Житомирській області ОСОБА_8 , здійснив наїзд на пішохода ОСОБА_9 , внаслідок чого останній загинув на місці ДТП.

04.04.2021 року в період часу з 05.35 год. до 07.03 год., з метою врятування майна, в тому числі об`єктів, які містять сліди кримінального правопорушення, та являються речовими доказами у кримінальному провадженні, за участю власника транспортного засобу - ОСОБА_8 проведено невідкладний огляд володіння особи - належного йому транспортного засобу - автомобіль марки «Skoda Octavіa» д.н.з. НОМЕР_1 .

Під час проведення огляду на автомобілі встановлено наявність пошкодження правого дзеркала заднього виду, деформації на передньому капоті автомобіля, часткову відсутність лакофарбового покриття на передньому бампері та над правою передньою пасажирською дверцятою, пошкодження переднього лобового скла автомобіля, наявність слідів долоней та палаців рук на капоті та правій пасажирській дверцяті автомобіля, пошкодження кріплення правого переднього показчика повороту.

Також, під час огляду на марлеві стерильні серветки взято змиви з керма, важеля перемикання коробки передач та внутрішньої ручки автомобіля, та два фрагменти тканини із водійського сидіння, для призначення по них відповідних судових експертиз.

Двічі допитаний з участю адвоката з приводу обставин дорожньо-транспортної пригляди яка відбулась 03.04.2021 як свідок ОСОБА_8 надавати показання відмовився користуючись правом передбаченим ст. 63 Конституції України.

Допитаний як свідок ОСОБА_5 показав, що в суботу 03.04.2021 в другій половині дня, до його домоволодіння у АДРЕСА_2 попередньо зателефонувавши із свого мобільного телефону прибув ОСОБА_8 автомобілем марки «Шкода Октавіа» зеленого кольору. Він вийшов з будинку та сівши на переднє пасажирське сидіння автомобіля марки «Шкода Октавіа» поїхали на кар`єр, який знаходиться орієнтовно за кілометрів 8 від його будинку.

На даний кар`єр вони приїхали ще у світлу пору доби, що було далі він не пригадує, оскільки перебував у стані алкогольного сп`яніння.

Далі, він пам`ятає уже момент, коли знаходився всередині будинку за місцем свого проживання, в темну пору доби. Як саме він потрапив за місцем свого проживання та о котрій годині, не пригадує.

В ході проведення досудового розслідування з метою встановлення особи, яка керувала транспортним засобом під час дорожньо-транспортної пригоди 06.04.2021 призначено судову молекулярно-генетичну експертизу змивів з керма, важеля перемикання коробки передач та внутрішньої ручки дверцят водія автомобіля марки «Skoda Octavіa» д.н.з. НОМЕР_1 , на вирішення якої поставлено серед інших наступні питання: чи наявні клітини з ядрами у змивах із важеля перемикання коробки передач, внутрішньої ручки водійських дверцят та керма автомобіля марки «Skoda Octavіa» д.н.з. НОМЕР_1 , якщо так то чи можливо встановити їх генетичні ознаки? чи можливо встановити генетичні ознаки букального епітелію ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .? чи можливо встановити генетичні ознаки крові ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .? чи збігаються генетичні ознаки клітин у змивах із важеля перемикання коробки передач, внутрішньої ручки водійських дверцят, керма водія автомобіля марки «Skoda Octavіa» д.н.з. НОМЕР_1 , у мікрооб`єктах, схожих на волосся вилучених із лобового скла автомобіля марки «Skoda Octavіa» д.н.з. НОМЕР_1 , у змиві речовини бурого кольору з правої частини кріплення лобового скла автомобіля марки «Skoda Octavіa» д.н.з. НОМЕР_1 , зі зразками букального епітелію ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зі зразками букального епітелію ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зі зразками крові ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , чи належать вони іншій особі?

13.04.2021 Житомирською обласною прокуратурою винесено постанову про відібрання у свідка ОСОБА_5 біологічних зразків букального епітелію, для подальшого їх направлення для порівняльного дослідження експерту Вінницького НДЕКЦ МВС України.

14.04.2021 свідок ОСОБА_5 за участі свого адвоката ОСОБА_6 ознайомившись із вищезазначеною постановою відмовився добровільно надати біологічні зразки букального епітелію, мотивуючи це тим, що надавати свідку зразки є недопустимими, а також ніби-то відомості, які вказані у постанові є недопустимими.

Така відмова свідка ОСОБА_5 у наданні біологічних зразків букального епітелію, з викладених вище мотивів є надуманою, не наведено жодних фактичних даних, які б вказували на наявність недопустимості доказів та заборони одержання біологічних зразків у свідка.

Відповідно до п.п.3.1, 3.2 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України № 53/5 від 08.10.1998, експертиза проводиться після подання органом (особою), який (яка) її призначив(ла) (залучив(ла) експерта), матеріалів, оформлених згідно з вимогами процесуального законодавства та цієї Інструкції.
До експертної установи (експерту) надаються: документ про призначення експертизи (залучення експерта), об`єкти, зразки для порівняльного дослідження та, за клопотанням експерта, - матеріали справи (протоколи оглядів з додатками, протоколи вилучення речових доказів тощо).
Кримінальним процесуальним законодавством не встановлено будь-яких обмежень у відібрання біологічних зразків у осіб, які мають процесуальний статус свідка.
Таким чином одержання біологічних зразків букального епітелію ОСОБА_5 має важливе значення для проведення досудового розслідування, надасть змогу експертам, всебічно, повно та об`єктивно провести експертне дослідження, здійснювати необхідні порівняння при проведенні судової експертизи та в повному обсязі відповісти на поставлені перед судовою експертизою питання.
В іншому разі експертиза буде не повною, що в свою чергу може негативно позначитись на всебічності та повноті досудового розслідування, потягнути призначення додаткових експертиз, що вплине на розумні строки досудового розслідування».
Прокурор у судовому засіданні клопотання підтримав та просив його задовольнити.
Слідчий у судовому засіданні клопотання підтримав та пояснив, що експертиза призначена з метою об`єктивного встановлення всіх обставин ДТП, яка розслідується, оскільки злочин відбувався в умовах неочевидності. Призначена експертиза та її висновок не є підставою для подальшого кримінального переслідування свідка, а проводиться з метою з`ясування інформації про те, кому належить змиви, вилучені в ході огляду автомобіля та хто керував транспортним засобом в момент дорожньо-транспортної пригоди.
Свідок ОСОБА_5 в судовому засіданні заперечив проти задоволення клопотання. Пояснив, що нічого незаконного не зробив, за кермом автомобіля «Skoda Octavіa» д.н.з. НОМЕР_1 дорожньо-транспортної пригоди не був та не має жодного відношення до події, яка розслідується.
Захисник свідка в судовому засіданні заперечив проти задоволення клопотання, вказавши, що кримінально-процесуальним законодавством не передбачено можливості відібрання біологічних зразків у свідків у примусовому порядку. На сьогодні невідомо, чи придатні зразки, які були вилучені в ході огляду автомобіля, для подальшого дослідження. Окрім того, клопотання є передчасним з огляду на те, що не проведена експертиза по тих зразках, які були вилучені у ОСОБА_8 . Вважає заявлене клопотання таким, що тягне за собою втручання у приватне життя.
Заслухавши учасників процесу, дослідивши клопотання із доданими до нього матеріалами, матеріали кримінального провадження, приходжу до висновку, що клопотання підлягає задоволенню виходячи з наступного.
Встановлено, що Другим слідчим відділом (з дислокацією у м. Житомирі) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000033 від 04.04.2021 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 286, ч.1 ст. 135 КК України.
Постановою ст. слідчого Другого слідчого відділу (з дислокацією у м. Житомирі) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому ОСОБА_3 від 06.04.2021 призначено судову молекулярно-генетичну експертизу, на вирішення якої поставлено наступні питання: чи наявні клітини з ядрами у змивах із важеля перемикання коробки передач, внутрішньої ручки водійських дверцят та керма автомобіля марки «Skoda Octavіa» д.н.з. НОМЕР_1 , якщо так то чи можливо встановити їх генетичні ознаки? чи наявні клітини з ядрами та сліди крові у змиві речовини бурого кольору з правої частини кріплення лобового скла автомобіля марки «Skoda Octavіa» д.н.з. НОМЕР_1 , якщо так то чи можливо встановити їх генетичні ознаки? чи наявні клітини з ядрами у мікрооб`єктах, схожих на волосся, вилучених із лобового скла автомобіля марки «Skoda Octavіa» д.н.з. НОМЕР_1 , якщо так то чи можливо встановити їх генетичні ознаки? чи можливо встановити генетичні ознаки букального епітелію ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .? чи можливо встановити генетичні ознаки крові ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .? чи можливо встановити генетичні ознаки букального епітелію гр. ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .? чи збігаються генетичні ознаки клітин у змивах із важеля перемикання коробки передач, внутрішньої ручки водійських дверцят, керма водія автомобіля марки «Skoda Octavіa» д.н.з. НОМЕР_1 , у мікрооб`єктах, схожих на волосся вилучених із лобового скла автомобіля марки «Skoda Octavіa» д.н.з. НОМЕР_1 , у змиві речовини бурого кольору з правої частини кріплення лобового скла автомобіля марки «Skoda Octavіa» д.н.з. НОМЕР_1 , зі зразками букального епітелію ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зі зразками букального епітелію ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зі зразками крові ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , чи належать вони іншій особі?

При цьому вказано, що для проведення експертам слід надати зразки букального епітелію гр. ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

13.04.2021 року прокурором відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_4 було прийнято постанову про відібрання біологічних зразків букального епітелію у ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
14.04.2021 свідок ОСОБА_5 за участі адвоката ОСОБА_6 відмовився добровільно надати біологічні зразки букального епітелію.
Відповідно до ст. 245 КПК України у разі необхідності отримання зразків для проведення експертизи вони відбираються стороною кримінального провадження, яка звернулася за проведенням експертизи або за клопотанням якої експертиза призначена слідчим суддею. У випадку, якщо проведення експертизи доручено судом, відібрання зразків для її проведення здійснюється судом або за його дорученням залученим спеціалістом.
Порядок відібрання зразків з речей і документів встановлюється згідно з положеннями про тимчасовий доступ до речей і документів (статті 160-166 цього Кодексу).
Відбирання біологічних зразків у особи здійснюється за правилами, передбаченими статтею 241 цього Кодексу. У разі відмови особи добровільно надати біологічні зразки слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, що розглядається в порядку, передбаченому статтями 160-166 цього Кодексу, має право дозволити слідчому, прокурору (або зобов`язати їх, якщо клопотання було подано стороною захисту) здійснити відбирання біологічних зразків примусово.
Зі змісту ст. 245 КПК України вбачається, що вказана норма не визначає процесуальний статус особи від якої можуть бути отримані зразки для дослідження. Також слідчий суддя має право дозволити слідчому та прокурору здійснити відібрання біологічних зразків примусово, що не виключає відібрання таких зразків за їх дорученням відповідними спеціалістами.

На думку слідчого судді, в даному конкретному випадку потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права свідка, оскільки без проведення призначеної молекулярно-генетичної експертизи буде неможливо встановити всі обставини дорожньо-транспортної пригоди, яка розслідується. Вирішити ж питання, які поставлені експерту, без надання зразків букального епітелію свідка ОСОБА_5 , буде неможливо.
Фізична недоторканість особи охоплюється поняттям «приватне життя» і охороняється статтею 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод як право на повагу до сімейного і приватного життя. Тобто будь-яке медичне втручання становить втручання у це право. Проте такі втручання є виправданими, відповідно до п. 2 ст. 8 Конвенції, якщо вони необхідні в інтересах національної та громадської безпеки, економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб. Так, Європейський суд з прав людини зазначив: легітимний інтерес щодо запобігання злочинності може бути більш важливим за інтереси суб`єктів даних і суспільства щодо захисту персональних даних (у тому числі відбитків пальців та інформації ДНК) (рішення у справі «S. Та Марпер проти Сполученого Королівства», п.104»).
Посилання захисника свідка на практику Європейського суду з прав людини, зокрема на рішення у справі «Яллох проти Німеччини» є не релевантним до правовідносин, що виникли, у зв`язку із наступним. У даному рішенні визначено, що для з`ясування того, чи було порушено право не свідчити проти себе, слід врахувати ряд факторів, зокрема наступні: характер, природу і ступінь примусу, які використовувалися для отримання доказів; суспільний інтерес у розслідуванні і покаранні за розслідуваний злочин, наявність відповідних гарантій в процедурі; спосіб використання отриманого матеріалу (п. 100, 117 справі «Яллох проти Німеччини»). У даній справі судом було констатовано, що використання в судовому розгляді доказу, отриманого насильницьким шляхом за допомогою введення еметогенних засобів, порушило право заявника не свідчити проти себе, що в свою чергу призвело до несправедливого судового розгляду та порушення ст. 6 §1 Конвенції (п.122-123 рішення у справі Jalloh v. Germany [ВП], заява № 54810/00, п. 100, ECHR 2006-ІХ). При цьому було враховано характер примусу, який полягав у насильницькому викликанні рвоти у заявника для виверження наркотиків, чим поліцейські фактично серйозно втручались у фізичну та психічну цілісніть заявника та вказане поводження було визнано нелюдяним та таким, що принижувало гідність. Також зазначено, що суспільний інтерес не міг виправдати такий ступінь втручання у фізичну та психічну цілісність заявника.

Тобто обставини, які були предметом розгляду та оцінки у справі «Яллох проти Німеччини» суттєво відрізняються від тих, які мають місце при розгляді даного клопотання з огляду на характер та природу примусу та інших факторів, зокрема суспільного інтересу у розслідуванні кримінального правопорушення.

Букальний епітелій є матеріалом, який існує незалежно від волі особи, його отримання за своєю процедурою не тягне за собою серйозного втручання у фізичну та психічну цілісність особи та суспільний інтерес у розслідуванні кримінального провадження виправдовує такий ступінь втручання у права свідка ОСОБА_5 .

Окрім того, у рішенні Європейського суду з прав людини «Саундерс проти Сполученого Королівства» суд нагадав, що, попри відсутність згадки у статті 6 Конвенції, право мовчати, а також право не свідчити проти себе є загальновизнаними міжнародними нормами, покладеними в основу поняття справедливого судового розгляду за статтею 6. Їх логічне обґрунтування полягає, між іншим, у захисті обвинувачуваного від тиску з боку властей, що тим самим сприяє запобіганню судовим помилкам і досягненню цілей статті 6 (див. згадуване рішення у справі Джона Мюррея, с. 49, п. 45, та згадуване рішення у справі Функе, с. 22, п. 44). Право не свідчити проти себе, зокрема, передбачає, що сторона обвинувачення у кримінальній справі намагається довести свої обвинувачення, не спираючись на докази, отримані методами тиску та примусу проти волі обвинуваченого. У цьому сенсі це право тісно пов`язане з презумпцією невинуватості, що міститься у пункті 2 статті 6 Конвенції. Право не свідчити проти себе головним чином пов`язане з повагою до бажання обвинуваченого мовчати. Однак, як цілком зрозуміло, у правових системах Договірних Сторін Конвенції та в інших державах це правило не поширюється на використання в кримінальному провадженні матеріалів, які можуть бути отримані від обвинуваченого під примусом, матеріалів, які існують незалежно від волі підозрюваного, такі, як, між іншим, документи, отримані на підставі ордера, змушування дихати в алкогольно-респіраторну трубку, аналізи крові, сечі, зразки шкіри для аналізу ДНК (п. 68, 69).

Також не можна вважати перешкодою для задоволення клопотання і відсутність висновку щодо придатності вилучених слідів для порівняння, оскільки вказане питання буде досліджуватися експертом в ході проведення експертизи, на виконання якої слідчий, який призначив експертизу, повинен надати зразки.

Щодо твердження захисника свідка про те, що підстави звернення із клопотанням наразі відсутні у зв`язку із тим, що доцільно спершу порівняти вилучені сліди з біологічними зразками ОСОБА_8 , то в даному контексті слід зазначити, що на вирішення експерта поставлені питання, які стосуються можливості встановлення генетичних ознак букального епітелію як ОСОБА_8 , так і ОСОБА_5 та збігу генетичних ознак клітин у змивах та мікрооб`єктах, схожих на волосся зі зразками букального епітелію ОСОБА_8 та ОСОБА_5 .

А тому потреби досудового розслідування у швидкому, повному та неупередженому розслідуванні кримінального правопорушення виправдовують підстави звернення до суду із клопотанням про надання дозволу слідчому, прокурору здійснити відбирання біологічних зразків примусово за відсутності добровільної згоди на надання означених зразків.
Прокурором належним чином доведено потребу органу досудового розслідування у відібранні біологічних зразків, а також неможливість у інший спосіб отримати вказані зразки з метою доведення обставин, які розслідуються у кримінальному провадженні.

За таких обставин, з метою забезпечення проведення молекулярно-генетичної експертизи, яка є необхідною для встановлення суттєвих обставин у даному кримінальному провадженні, факту відмови свідка ОСОБА_5 у добровільному порядку надати біологічні зразки, враховуючи те, що в інший спосіб, окрім як в примусовому порядку, неможливо відібрати біологічні зразки вважаю, що є підстави для надання дозволу слідчим слідчої групи у кримінальному провадженні старшим слідчим та слідчим другого слідчого відділу (з дислокацією у м. Житомирі) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому ОСОБА_3 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , прокурорам групи прокурорів у кримінальному провадженні ОСОБА_4 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та за необхідності за участі судово-медичного експерта або лікаря на примусове відібрання біологічних зразків у свідка ОСОБА_5 .
Клопотання слідчого є обґрунтованим, підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст.110, 163, 164, 241, 245, 376 КПК України, -
ПОСТАНОВИВ:
Клопотання прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_4 задовольнити.
Надати слідчим слідчої групи у кримінальному провадженні старшим слідчим та слідчим другого слідчого відділу (з дислокацією у м. Житомирі) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому ОСОБА_3 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , прокурорам групи прокурорів у кримінальному провадженні ОСОБА_4 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 із залученням спеціалістів в галузі медицини та за необхідності за участі судово-медичного експерта або лікаря дозвіл на примусове відібрання зразків букального епітелію у свідка ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 в рамках даного кримінального провадження.
Ухвала діє по 19 травня 2021 року.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Повний текст ухвали оголошено 21.04.2021 року.

Слідчий суддя

Хмельницького міськрайонного суду ОСОБА_1