Номер провадження: 11-кп/813/1292/21
Номер справи місцевого суду: 511/2308/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.06.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

законного представника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

потерпілої ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Роздільнянської окружної прокуратури ОСОБА_11 на вирок Роздільнянського районного суду Одеської області від 04 березня 2021 року у кримінальному проваджені внесеному до ЄРДР за № 0000594 від 07 листопада 2020 року відносно

ОСОБА_9 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Суоярви Республіки Карелія Російської Федерації, навчається у 9-му класі ЩОШ № 2 смт. Лиманське Роздільнянського району Одеської області, паспорт громадянина України не отримував, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не судимий,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 27, ч.3 ст.185 КК України,-

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого судового рішення та фактичні обставини,
встановлені судом першої інстанції.

Вироком Роздільнянського районного суду Одеської області від 04 березня 2021 року ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 27, ч.3 ст.185 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.

На підставі ст. 103, 104 КК України, звільнено ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання на іспитовий строк один рік та покладено обов`язки, передбачені п.1,2 ч.1, п.2 ч.3 ст.76 КК України.

Вирішено питання з речовими доказами та процесуальними витратами у кримінальному провадженні.

Оскаржуваним вироком встановлено, що ОСОБА_9 , 06.11.2020 року у період з 17:10 годин по 18:50 годин, перебуваючи на майданчику біля багатоповерхового будинку БОС під № 168 у смт. Лиманське Роздільнянського району разом із ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 та ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , з корисливих мотивів та з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, реалізуючи свій умисел направлений на заволодіння чужим майном, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, достовірно знаючи про місце розташування ключа від вхідних дверей приміщення квартири під АДРЕСА_2 , шляхом вільного доступу таємно заволодів вказаним ключем залишеним ОСОБА_14 в належній останньому сумці на турніку на вказаному майданчику. Далі ОСОБА_9 достовірно знаючи про відсутність власників квартири та сторонніх осіб з метою подальшого незаконного потрапляння до приміщення квартири, з метою подальшого таємного викрадення чужого майна за допомогою дій осіб ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , які не досягли віку кримінальної відповідальності, передав останнім ключ від приміщення квартири та вказав їм словами, порадами на те, як та що треба робити, щоб незаконно проникнути до чужої квартири та заволодіти чужим майном - мобільним телефоном ZTE А7, який належить ОСОБА_15 . В результаті умисних дій ОСОБА_9 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , приблизно о 19 годині прибули до приміщення квартири та шляхом відкриття вхідних дверей ключем незаконно проникли до приміщення житлової кімнати квартири за вказаною вище адресою, де зняли із зарядки чужий мобільний телефон ZTE А7 чорного кольору та таємно ним заволоділи. Тим часом, ОСОБА_9 залишився разом із ОСОБА_16 та відволікав останнього з метою усунення перешкод у крадіжці телефону та не потрапляння останнього під час крадіжки до вказаного приміщення квартири. Після незаконного заволодіння ОСОБА_12 та ОСОБА_13 мобільним телефоном ZTE А7, який вони передали ОСОБА_9 , останній розпорядився викраденим на власний розсуд, зберігаючи викрадений мобільний телефон за місцем свого помешкання. Своїми умисними діями ОСОБА_9 завдав матеріальну шкоду в розмірі викраденого мобільного телефону ZTE А7 ОСОБА_10 на суму 2084 гривні.

Вимоги апеляційної скарги та узагальненні доводи особи, яка її подала.

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції прокурор Роздільнянської окружної прокуратури ОСОБА_11 подав апеляційну скаргу, в якій не оспорює фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, встановлених судом першої інстанції, доведеність вини обвинуваченого та правильність кваліфікації дій ОСОБА_9 за ч.2 ст. 27, ч.3 ст.185 КК України, однак вважає, що оскаржуваний вирок підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Вказані доводи прокурор обґрунтував тим, що в мотивувальній частині оскаржуваного вироку посилання на прізвища осіб ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , підлягає виключенню, замінивши дані про вказаних осіб на «осіб, які не досягли вику кримінальної відповідальності», враховуючи, що за таких обставин оскаржуваний вирок містить висновок про те, що обвинувачений ОСОБА_9 вчини крадіжку за допомогою дій ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , тобто особами, які не досягли віку кримінальної відповідальності та клопотання про застосування заходів виховного характеру відносно таких до суду не подавалось та провадження відносних них в суді першої інстанції не розглядалось.

Крім того, прокурор стверджує, що в оскаржуваному вироку неправильно зазначено по батькові потерпілої особи по справі. Замість ОСОБА_10 невірно вказано ОСОБА_17 , що підтверджується матеріалами кримінального провадження. Таким чином прокурор вважає, що оскаржуваний вирок також підлягає зміні в частині зазначення ініціалів потерпілої ОСОБА_10 .

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.

В судовому засіданні прокурор підтримав доводи апеляційної скарги та просив задовільнити її у повному обсязі.
Захисник, обвинувачений, потерпіла та законний представник в судовому засіданні апеляційного суду не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили змінити оскаржуваний вирок.
Заслухавши доповідь головуючого судді, учасників апеляційного розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до положень ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є:

1)неповнота судового розгляду;

2)невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження;

3)істотне порушення вимог кримінального процесуального закону;

4)неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до положень ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з ч.2 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Враховуючи обставини того, що в апеляційній скарзі прокурора не ставляться під сумнів висновки суду першої інстанції в оскаржуваному вироку щодо встановлених фактичних обставин кримінального провадження, винуватість ОСОБА_18 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст. 27, ч.3 ст.185 КК України, а іншими учасники кримінального провадження зазначені обставини не оскаржуються, апеляційний суд не переглядає оскаржуваний вирок в цій частині.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в оскаржуваному вироку суду першої інстанції, апеляційний суд вважає такі посилання прокурора необґрунтованими, з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є:

1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню;

2) застосування закону, який не підлягає застосуванню;

3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту;

4) призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Разом з цим, в своїй апеляційній скарзі прокурор лише формально посилається на положення п.4 ч.1 ст.409 КПК України, як на підставу для зміни оскаржуваного вироку, проте жодних доводів та конкретних посилань щодо обставин, які містять порушення закону України про кримінальну відповідальність, прокурором не наведено.

Апеляційним судом, за результатами дослідження змісту оскаржуваного вироку, також не встановлено підстав стверджувати про наявність неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в оскаржуваному вироку.

Водночас, за результатами ретельного дослідження матеріалів провадження та оскаржуваного вироку, апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що оскаржуваний вирок містить істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, зважаючи на таке.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Положеннями ст.22 КК України регламентовано, що кримінальній відповідальності підлягають особи, яким до вчинення кримінального правопорушення виповнилося шістнадцять років.

Роздільнянським районним судом Одеської області в мотивувальній частині оскаржуваного вироку встановлено обставини вчинення ОСОБА_9 інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 27, ч.3 ст.185 КК України, а саме шляхом використання ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , тобто осіб, які на момент обставин вчинення зазначеного кримінального правопорушення не досягли передбаченого ст.22 КК України віку.

Крім того, апеляційним судом встановлено, що відносно вказаних осіб до суду першої інстанції клопотання про застосування примусових заходів виховного характеру не направлялись.

Водночас, апеляційний суд звертає увагу на положення ст.62 Конституції України, які знайшли своє відображення у ст.17 КПК України, згідно з якою особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Згідно із ч.1 ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

При цьому, судом першої інстанції в оскаржуваному вироку фактично встановлено участь ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 у вчиненні інкримінованого обвинуваченому ОСОБА_9 кримінального правопорушення, незважаючи на те, що дії ОСОБА_12 та ОСОБА_13 не були предметом розгляду у суді першої інстанції.

Таким чином, апеляційний суд констатує, що Роздільнянський районний суд Одеської області вийшов за межі своїх повноважень під час розгляду обвинувального акту відносно ОСОБА_9 , що завадило суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване рішення, відтак, апеляційний суд визнає вказане порушення істотним, що є безумовною підставою, згідно ст. 408, 409, 412 КПК України, для зміни оскаржуваного вироку.

За таких обставин, апеляційна скарга прокурора в цій частині підлягає частковому задоволенню, відомості в оскаржуваному вироку щодо ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 належить замінити на «осіб, які не досягли віку кримінальної відповідальності» у належних відмінках.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне зазначення в мотивувальній частині оскаржуваного вироку ініціалів по батькові потерпілої ОСОБА_10 , апеляційний суд вважає, що такі твердження прокурора знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду шляхом неодноразового дослідження матеріалів провадження та апеляційна скарга в цій частині підлягає задоволенню.

За таких обставин, зазначення судом першої інстанції потерпілої ОСОБА_17 належить замінити на ОСОБА_10 .

Відповідно до п.2 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Згідно з п.4 ч.1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок в випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов остаточного висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, оскаржуваний вирок Роздільнянського районного суду Одеської області від 04 березня 2021 року підлягає зміни в мотивувальній частини.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 408, 409, 412, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Роздільнянської окружної прокуратури ОСОБА_11 частково задовільнити.

Вирок Роздільнянського районного суду Одеської області від 04 березня 2021 року, яким ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.27, ч.3 ст.185 КК України у кримінальному провадження, внесеному до ЄРДР за №0000594 від 07 листопада 2020 року, - змінити.

Виключити з мотивувальної частини оскарженого вироку посилання суду першої інстанції на вчинення ОСОБА_9 злочину разом з ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , зазначивши, що ОСОБА_9 вчинено злочин з особами, які не досягли віку кримінальної відповідальності.

Змінити в мотивувальній частині вироку дані потерпілої, замість неправильно зазначених « ОСОБА_17 » на правильне « ОСОБА_10 »

В іншій частині оскаржений вирок залишити без змін.

Ухвала Одеського апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3