Житомирський апеляційний суд
Категорія ч.3 ст.185 КК Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 лютого 2021 року. Житомирський апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретар с.з. ОСОБА_5
за участю:
прокурора ОСОБА_6
адвоката ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Житомирської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Корольовського районного суду міста Житомира від 26.11.2020 відносно ОСОБА_8 ,

ВСТАНОВИВ:
Вказаним вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця смт. Ново-Василівка Запорізької області, з середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

05.04.2006 Приазовським районним судом Запорізької області за ч.1 ст.115 КК України на 8 років 6 місяців позбавлення волі;

29.01.2014 Богунським районний судом м. Житомира за ч.3 ст.185 КК України з застосуванням ст.ст. 71, 72 КК України на 3 роки 1 місяць позбавлення волі. 14.09.2016 звільнений по відбуттю покарання,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного основного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 (три) роки та покладено обов`язки, передбачені ст.76 КК України: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 до ОСОБА_8 про стягнення 7186,36 гривень в рахунок матеріальної шкоди, залишено без розгляду.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати в сумі 2669 (дві тисячі шістсот шістдесят) гривень 17 коп. за проведення судово-товарознавчої експертизи.

Речові докази в даному кримінальному провадженні відсутні.

У вироку суду зазначено, що до Корольовського районного суду м. Житомира надійшов обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0003622, у відповідності до якого слідує, що 24.08.2019 близько 11 год. 00 хв. ОСОБА_8 , за попередньою змовою з невстановленою слідством особою, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, впевнившись в тому, що за їх злочинними діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає та вони залишаються ніким не поміченими, стороннім предметом розбили скло у вікні, через яке незаконно проникли до підсобного приміщення на першому поверсі будинку АДРЕСА_2 , яке належить ОСОБА_10 , звідки таємно, повторно викрали чуже майно, а саме:

- три металеві труби діаметром 100 мм., довжиною 2 м., вартістю 100 гривень кожна, загальною вартістю 300 гривень 00 копійок;

- дві труби діаметром 32 мм. довжиною 5 м., вартістю 150 гривень кожна, загальною вартістю 300 гривень;

- бензопилу торгової марки «Макіта» EA5200P45S, вартістю 2153 гривні;

- кутову шліфувальну машинку торгової марки «Макіта» GA9020R, серійний номер 472667R, вартістю 1900 гривень;

- кутову шліфувальну машинку торгової марки «Макіта» 9565CVR, серійний номер 139104R, вартістю 2533,34 гривні, а всього на загальну суму 7186,36 гривень, після чого утримуючи викрадене майно при собі, місце вчинення кримінального правопорушення залишили та в подальшому розпорядилися викраденим майном на власний розсуд, чим спричинили потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду на вказану суму.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин скоєння злочину, встановлених судом, кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності його вини просить вказаний вирок скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю покарання призначеного судом, ступеню тяжкості злочину та особі засудженого. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі, а у решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вважає, що судом не взято до уваги те, що ОСОБА_8 раніше неодноразово судимий, а саме 05.04.2006 Приазовським районним судом Запорізької області за ч.1 ст.115 КК України на 8 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі рішення Вольнянського районного суду Запорізької області 12.04.2011 за ст.81 КК України умовно-достроково звільнено від відбування покарання. Крім того, 29.01.2014 Богунським районним судом м. Житомира за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі. Також, обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_8 є рецидив злочину.

Зазначає, що відповідно до даних досудової доповіді органу пробації, ризик вчинення ОСОБА_8 повторних кримінальних правопорушень є високим та, відповідно, виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства може становити небезпеку для суспільства.

На думку апелянта, покарання призначене ОСОБА_8 є явно несправедливим та таким, яке не відповідає ступеню тяжкості скоєного злочину та особі засудженого.

Заслухавши доповідь головуючого, прокурора, яка частково підтримала подану апеляційну скаргу з наведених в ній мотивів, а також з підстав істотного порушення норм КПК, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , які заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, доводи апеляційної скарги та вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положеннями ч.2 цієї ж статті передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у разі визнання особи винуватою , у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Однак, при ухваленні вироку судом першої інстанції порушені вказані вимоги кримінального процесуального закону.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд не встановив факту скоєння ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, а лише зазначив про те, що у відповідності до обвинувального акту слідує, перелічивши встановлені досудовим розслідуванням обставини.

Тобто, судом першої інстанції не зазначено формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, натомість міститься лише посилання на формулювання обвинувачення, викладене в обвинувальному акті органом досудового розслідування, що на думку апеляційного суду свідчить про порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, зокрема вимог ст.ст.307, 374 КПК України, і такі порушення, є істотними. Обвинувальний вирок, у такому вигляді, без встановлення судом фактичних обставин справи в будь-якому разі не може бути законним.

Відповідно до ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

За таких обставин, вирок Корольовського районного суду міста Житомира від 26.11.2020 не можна вважати законним, обґрунтованим і вмотивованим, у зв`язку з чим він підлягає скасуванню, внаслідок встановлення істотних порушень вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ст.412 КПК України, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Вирішуючи питання про подальший рух кримінального провадження після скасування вироку, апеляційний суд виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вищезазначених вимог КПК України не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є, передбачені п.п.2, 10, 15, 16, ч.1 ст.7 КПК України - законність, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередність дослідження доказів, а також змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства.

З огляду на викладене, з метою дотримання вказаних засад кримінального провадження, що гарантуються чинним КПК України, оскаржуваний вирок належить скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду, суду першої інстанції необхідно усунути порушення вимог кримінального процесуального закону, які стали підставами для скасування вироку та за результатами розгляду ухвалити законне, мотивоване та обґрунтоване рішення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409 КПК України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Житомирської місцевої прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Корольовського районного суду міста Житомира від 26.11.2020 відносно ОСОБА_8 скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді: