КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження №11-кп/824/2453/2021 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 190 КК України Суддя - доповідач ОСОБА_2

Ухвала

Іменем України

22 липня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження №0007432за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 02.03.2021 щодо обвинуваченого,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тинда Амурської області Російської Федерації, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, не працюючого, з ІІІ-ю групою інвалідності, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, 28.01.2020 Святошинським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК України, остаточно призначено 1 рік 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75, 76 КК України, звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки з покладенням відповідних обов`язків,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України,
за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

в с т а н о в и л а:

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 02.03.2021 ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, та призначено йому покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України вирок Святошинського районного суду м. Києва за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ст. 70, 75, 76 КК України від 28.01.2020 та даний вирок суду виконувати самостійно.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 обраховано з моменту його затримання.
Вирішено питання щодо речових доказів.
На підставі ст. 124 КПК України стягнуто з ОСОБА_8 процесуальні витрати.
Обрано обвинуваченому ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, взявши його під варту з моменту його затримання.

Згідно вироку суду, ОСОБА_8 07.07.2018 приблизно о 12 год., знаходячись неподалік станції метро «Дорогожичі» на перетині вулиць Олени Теліги та Щусєва у м. Києві, вирішив зайти до ОСОБА_11 , у якого напередодні залишив комплект ключів від квартири. Підійшовши до вуличної кав`ярні «АRОМА КАVА», що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Щусєва, 2, ОСОБА_8 звернув увагу на ОСОБА_12 , якому повідомив, що напередодні залишив іншому працівнику кав`ярні комплект ключів від квартири та попросив в останнього мобільний телефон, щоб здійснити дзвінок до ОСОБА_11 .
В цей час у ОСОБА_8 виник злочинний умисел на повторне незаконне заволодіння мобільним телефоном ОСОБА_12 , для чого розробив злочинний план, який полягав у тому, що він користуючись випадком, коли у вуличній кав`ярні буде багато покупців та ОСОБА_12 не буде звертати на нього уваги, під приводом здійснення дзвінка візьме мобільний телефон в останнього та з місця вчинення злочину зникне непомітно для оточуючих.
Цього ж дня, приблизно о 12:10 год. ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний умисел на повторне незаконне заволодіння чужим майном шляхом обману, переконав ОСОБА_12 у тому, що добре знайомий з ОСОБА_11 та бажає лише повернути свої власні ключі, після чого отримав від ОСОБА_12 мобільний телефон марки «Lenovo» BL222, імеі 1: НОМЕР_1 , імеі 2: НОМЕР_2 , S/N: НОМЕР_3 (10) чорного кольору, в якому знаходилась сім-картка оператора мобільного зв`язку «МТС».
В подальшому ОСОБА_8 , тримаючи в руці вищевказаний мобільний телефон, зробив вигляд, що здійснює дзвінок до ОСОБА_11 , користуючись, що до кав`ярні підійшло декілька покупців, впевнившись, що ніхто зі сторонніх осіб за його діями не спостерігає, а потерпілий ОСОБА_12 обслуговує покупців та дивиться у протилежну сторону, почав відходити в напрямку зупинки громадського транспорту, щоб поїхати в сторону станції метро «Лук`янівська». Після цього ОСОБА_8 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, завдавши потерпілому матеріальної шкоди на загальну суму в розмірі 1033 (одна тисяча тридцять три) гривні 33 (тридцять три) копійки.
Тим самим, ОСОБА_8 шляхом обману (шахрайство) повторно незаконно заволодів майном потерпілого ОСОБА_12 , а саме мобільним телефоном марки «Lenovo» BL222, імеі 1: НОМЕР_1 , імеі 2: НОМЕР_2 , S/N: НОМЕР_3 (10) чорного кольору, вартість якого відповідно до висновку експерта від 24.07.2018 № 12-4/1287 становить 1033 (одна тисяча тридцять три) гривні 33 (тридцять три) копійки, в якому знаходились сім-картка оператора мобільного зв`язку «МТС», яка матеріальної цінності для потерпілого не становить, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 190 КК України.

Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 02.03.2021 у кримінальному провадженні №0007432за обвинуваченням ОСОБА_8 , за ч. 2 ст. 190 КК Українискасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити менш суворе покарання.

В обґрунтування своїх вимог апелянт зазначає, що в судовому засіданні він свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, визнав повністю, має на утриманні неповнолітню дитину та маму пенсіонерку, одружений, має довічно ІІІ-тю групу інвалідності.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та захисника на підтримку апеляційної скарги, заперечення прокурора щодо доводів апеляційної скарги, який вважав вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим, дослідивши за клопотанням захисника довідку до акта огляду медико - соціальною експертною комісією щодо встановлення обвинуваченому групи інвалідності, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає до задоволення частково, виходячи з таких підстав.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 в умисних діях, які виразились у заволодінні чужим майном, шляхом обману (шахрайство), вчиненого повторно, тобто у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК Україниза обставин, викладених у вироку, відповідно до ч. 2 ст. 394 КПК України колегією суддів не перевіряються, оскільки фактичні обставини справи в суді першої інстанції учасниками процесу не оспорювалися, стосовно них відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України докази в судовому засіданні не досліджувалися, і вони в апеляційній скарзі обвинуваченого не оскаржуються.

Щодо доводів апеляційної скарги обвинуваченого про незаконність вироку в частині призначеного покарання, то колегія зазначає наступне.
Так, відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів.
З огляду на вищезазначені положення закону, суд при призначенні покарання має виходити не тільки з меж караності діяння, встановлених у відповідній санкції Особливої частини КК України, а й із тих норм Загальної частини КК України, в яких регламентується цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються інші питання, пов`язанні з призначенням покарання.
Юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, а покарання - є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Суд індивідуалізує покарання, необхідне і достатнє для виправлення засуджених та для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно ст. 65 КК України та п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому підлягають врахуванню ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного й обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Як вбачається з вироку, суд при призначенні ОСОБА_8 покарання, врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відносяться до категорії нетяжких злочинів. Крім того, судом першої інстанції враховано дані про особу винного, який раніше судимий, перебуває на обліку у лікаря нарколога з 11.07.2002 р. з діагнозом розлади психіки і поведінки внаслідок вживання опіоїдів, синдром залежності; те, що обвинувачений перебуває на консультативному обліку у лікаря психіатра з приводу нервово - психічного захворювання. Обставиною, яка пом`якшує покарання ОСОБА_8 суд визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, а обставин, які обтяжують покарання обвинуваченому судом встановлено не було.
Врахувавши наведені обставини суд першої інстанції дійшов висновку про призначення ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
Колегія суддів частково погоджується з таким висновком суду враховуючи наступне.
Колегія суддів не може погодитись з висновком суду про те, що ОСОБА_8 є раніше судимою особою, адже, відповідно до матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 засуджений вироком Святошинського районного суд м. Києва від 28 січня 2020 р. за кримінальні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, вчинені у квітні 2018 року.
Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 190 КК України, за яке ОСОБА_8 засуджений оскаржуваним вироком вчинений 07 липня 2018 року, тобто після вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ст. 185 КК України, але до постановлення вироку Святошинського районного суду м. Києва від 28.01.2020 р., в установчій частині якого вказано, що ОСОБА_8 є раніше не судимим в силу ст. 89 КК України.
Таким чином, на час скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України, ОСОБА_8 був особою, яка раніше не судима, в зв`язку з чим на підставі ч. 2 ст. 404 КПК України вирок підлягає зміні з виключенням із вступної та мотивувальної частини вироку посилання суду першої інстанції на судимість ОСОБА_8 за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 28.01.2020 р.
Разом з тим, на час постановлення оскаржуваного вироку, вирок Святошинського районного суду м. Києва від 28 січня 2020 р. за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, набрав законної сили, а відтак, кваліфікація дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 190 КК України, як шахрайство, за ознакою повторності, знайшло своє підтвердження під час судового розгляду і в апеляційній скарзі не заперечується.
Оцінюючи наведені судом першої інстанції обставини, які враховуються при призначенні покарання, зокрема, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, даних про особу обвинуваченого, який в силу ст. 89 КК України вважається не судимим, те обставину, що незадовго до даного кримінального правопорушення вчинив ряд кримінальних правопорушень, за які засуджений вироком Святошинського районного суду м. Києва від 28.01.2020 р., перебуває на обліку у лікарів нарколога та психіатра, суд першої інстанції, на думку колегії суддів, дійшов обґрунтованого висновку про неможливість виправлення та перевиховання ОСОБА_8 без ізоляції від суспільства та необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі.
Разом з тим, при визначенні строку покарання, на переконання колегії суддів, судом першої інстанції, хоч і зазначено у вступній частині вироку, але фактично не взято до уваги наявність у обвинуваченого неповнолітньої дитини ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ту обставину, що обвинувачений, згідно довідки до акта огляду медико - соціальною експертною комісією та посвідчення серії НОМЕР_4 являється інвалідом третьої групи.
За таких обставин, з урахуванням даних про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , з врахуванням незначного розміру завданої шкоди, а також враховуючи обставину, що пом`якшує покарання, та відсутність обставин, що обтяжують покарання, колегія суддів вважає за можливе пом`якшити призначене ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 190 КК України до 1 року позбавлення волі.

Саме таке покарання, на думку колегії суддів, буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 та попередження вчинення ним нових злочинів.

В зв`язку з наведеним, апеляційна скарга обвинуваченого підлягає до задоволення частково.

Керуючись ст. 376, ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 - задовольнити частково.
Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 02.03.2021 щодо ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 190 КК України - змінити.
Пом`якшити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 190 КК України до 1 (одного) року позбавлення волі.
В порядку ч. 2 ст. 404 КПК України із вступної та мотивувальної частини вироку виключити посилання суду на те, що ОСОБА_8 є особою раніше судимою за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 28.01.2020 р.
В решті вирок Шевченківського районного суду м. Києва щодо ОСОБА_8 залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді:

__________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4