ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 639/5348/20 Головуючий у 1-ї інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/972/21 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 червня 2021 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова кримінальне провадження за апеляційними скаргами засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Жовтневого міського суду м. Харкова від 17 вересня 2020 року про приведення вироку Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 27 вересня 2018 року стосовно ОСОБА_7 до вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22 листопада 2018 року № 2617-VІІІ, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 19.02.2016 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Лозова Харківської області, громадянина України, з середньо-технічною освітою, неодруженого, засуджено за ч. 2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі, згідно ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком на 3 роки.
Крім того, ОСОБА_7 засуджений вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 05.03.2019 року за ч. 1 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі.
Відповідно до ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 19.02.2016 року у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі та остаточно призначено покарання у вигляді 5 років 6 місяців.
Вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 05.03.2019 року набрав законної сили 05.04.2019 року.
Засуджений ОСОБА_7 на теперішній час відбуває покарання у Державній установі «Холодногірська виправна колонія (№ 18)».

До Жовтневого районного суду м. Харкова надійшло клопотання засудженого ОСОБА_7 про приведення вироку Лозівського міськрайонного суду Харківської області до вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22.11.2018 року № 2617-VІІІ.

Ухвалою Жовтневого міського суду м. Харкова від 17 вересня 2020 року:
- задоволено клопотання засудженого ОСОБА_7 про приведення вироку до вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22.11.2018 року № 2617-VІІІ.
- вирок Лозівського міськрайоного суду Харківської області від 05.03.2019 року приведено у відповідність до КК України та визначено вважати ОСОБА_7 засудженим за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України, до покарання у виді 4 років обмеження волі.
Відповідно до ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 19.02.2016 року у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
Згідно ч. 1 ст. 72 КК України, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.
- в іншій частині вирок Лозівського міськрайоного суду Харківської області від 05.03.2019 року у відношенні ОСОБА_7 залишено без змін.

Не погодившись із зазначеним рішенням районного суду засуджений ОСОБА_7 подав на нього апеляційну скаргу, в якій просить переглянути ухвалу Жовтневого міського суду м. Харкова від 17 вересня 2020 року та пом`якшити призначене йому покарання.
В обґрунтування своєї вимоги апелянт вказує на те, що судом першої інстанції, при ухваленні оскаржуваного судового рішення, безпідставно призначив остаточне покарання у виді 5 років 6 місяців. Апелянт також зазначає, що покарання у виді позбавлення волі та обмеження волі повинні виконуватися окремо.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який вважав, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу засудженого належить задовольнити, виходячи з наступного.

Відповідно до п.13 ч.1 ст.537 КПК України, під час виконання вироків суд, визначений ч.2 ст.539 цього Кодексу, має право вирішувати питання про звільнення від покарання і пом`якшення покарання у випадках, передбачених частинами 2 і 3 статті 74 Кримінального кодексу України.
Частинами 2, 3 ст.74 КК України передбачено, що особа, засуджена за діяння, караність якого законом усунена, підлягає негайному звільненню від призначеного судом покарання. Призначена засудженому міра покарання, що перевищує санкцію нового закону, знижується до максимальної межі покарання, встановленої санкцією нового закону. У разі якщо така межа передбачає більш м`який вид покарання, відбуте засудженим покарання зараховується з перерахуванням за правилами, встановленими ч.1ст.72 цього Кодексу.
01.07.2020 року набув чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22.11.2018 року №2617-VIII, яким внесено зміни до Кримінального кодексу України, у тому числі до ч.1 ст.185 КК України.
Згідно ч.ч.1, 3 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість. Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має звороту дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Як вбачається із матеріалів провадження, вироком Лозівського міськрайоного суду Харківської області від 05.03.2019 року призначено ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.185 КК України у виді 2 років позбавлення волі. Злочин за ч.1 ст.185 КК України було вчинено 04.05.2018 року.
Наразі санкція ч.1 ст.185 КК України в редакції Закону України №2617-VIII передбачає покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадські роботи на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправні роботи на строк до двох років, або арешт на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років.
Висновки суду про необхідність приведення вироку у відповідність до Закону України №2617-VIII є обґрунтованими, разом з тим, вирішуючи питання в порядку ст.537 КПК України, суд мав змінити лише вид покарання за ч.1ст.185 КК України з позбавлення волі на обмеження волі. Підстави для зміни розміру покарання, визначеної вироком суду за ч.1 ст.185 КК України, відсутні.
Суд, перевівши більш суворий вид покарання за цим вироком у менш суворий вид, безпідставно збільшив розмір покарання у виді обмеження волі, виходячи із співвідношення: одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі, оскільки це правило, згідно вимог ч.1 ст.72 КК України, застосовується лише у двох випадках: при складанні покарань за сукупністю кримінальних правопорушень та сукупністю вироків.
Відповідно до ч.6 ст.72 КК України, встановлені в частині першій цієї статті правила співвідношення видів покарань можуть застосовуватись і в інших випадках, передбачених Загальною частиною цього Кодексу. Однак ч. 3 ст. 74 КК України передбачає, що за правилами ч. 1 ст. 72 КК України зараховується саме вже відбуте засудженим покарання, а не покарання, яке фактично призначено вироком суду.
Крім того, за змістом ч.3 ст.5 КК України, Закон про кримінальну відповідальність, що частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, у цій частині не має зворотної дії у часі.
За таких обставин, доводи апеляційної скарги засудженого про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, є обґрунтованими.
З огляду на наведене, ухвала місцевого суду щодо ОСОБА_7 підлягає зміні на підставі п.4 ч.1 ст.409 КПК України, що обумовлює задоволення апеляційної скарги засудженого.
Визначаючи остаточне покарання за сукупністю вироків, колегія суддів враховує, що за вироком Лозівського міськрайоного суду Харківської області від 05.03.2019 року, на підставі ч.1 ст.71 КК України, ОСОБА_7 частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 19.02.2016 року у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
Тому , з врахуванням неможливості погіршення становища засудженого , колегія суддів позбавлена можливості приєднати більш велику частину невідбутого покарання за вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 19.02.2016 року ніж 3роки 6 місяців позбавлення волі.
Тому слід вважати ОСОБА_7 засудженим за вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 05 березня 2019 року за ч. 1 ст. 185 КК України до 2 (двох) років обмеження волі.
Відповідно до ст.ст.71, 72 КК України, до призначеного покарання частково, у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі, приєднати невідбуту частину покарання за вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 19 лютого 2016 року і остаточно визначити покарання у виді 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
Керуючись ст. ст. 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнити.
Ухвалу Жовтневого міського суду м. Харкова від 17 вересня 2020 року про приведення вироку Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 27 вересня 2018 року стосовно ОСОБА_7 до вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22 листопада 2018 року № 2617-VІІІ - змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 05 березня 2019 року за ч. 1 ст. 185 КК України до 2 (двох) років обмеження волі.
Відповідно до ст.ст.71, 72 КК України, до призначеного покарання частково, у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі, приєднати невідбуту частину покарання за вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 19 лютого 2016 року і остаточно визначити покарання у виді 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді