Номер провадження: 11-кп/813/81/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.06.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченої - ОСОБА_7 ,
захисника - ОСОБА_8 ,

потерпілих - ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

представника потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_12 ,

представників потерпілого ОСОБА_13 адвоката ОСОБА_14 , ОСОБА_15 ,

представника цивільного відповідача АТ МТБ

«Морський транспортний Банк»

(правонаступник ПАТ «МарфінБанк») адвоката ОСОБА_16 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги представника ПАТ «Марфін банк» ОСОБА_17 , потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_9 та першого заступника прокурора Одеської області ОСОБА_18 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 29 грудня 2015 року відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка с. Дружелюбовка Добровеличковського району Кіровоградської області, громадянка України, з вищою освітою, яка зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 та мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимої,

- обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 2, 3 ст. 190, ч. ч. 1, 2, 3 ст. 358 КК України,
встановив:
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватою у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 2, 3 ст. 190, ч. ч. 1, 2, 3 ст. 358 КК України, та засуджено до покарання за:

- ч. 1 ст. 358 КК України до 1 року обмеження волі;

- ч. 3 ст. 358 КК України до 2 років обмеження волі;

- ч. 4 ст. 358 КК України до 2 років обмеження волі;

- ч. 2 ст. 190 КК України до 2 років позбавлення волі;

- ч. 3 ст. 190 КК України до 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України обвинуваченій остаточно призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання із випробуванням, та встановленням іспитового строку на 3 роки.

Стягнуто з ПАТ «Марфін Банк» на користь: ОСОБА_13 матеріальну шкоду в сумі 604 091 грн. 60 коп. та моральну шкоду в сумі 20000 грн; ОСОБА_10 моральну шкоду у сумі 10000 грн.; ОСОБА_9 матеріальну шкоду у сумі 1547000 грн.; ОСОБА_11 матеріальну шкоду у сумі 375587 грн. 80 коп.

Цивільні позови ОСОБА_9 і ОСОБА_11 до ПАТ «Марфін Банк», про відшкодування моральної шкоди залишені без розгляду.

Згідно вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 визнана винуватою у тому, що будучи провідним спеціалістом із роздрібних продаж Одеського відділення АТ МТБ «Морський транспортний банк» (правонаступник - ПАТ «Марфін банк») у період із 04 березня 2009 року по 08 лютого 2011 року (більш точної дати й часу не встановлено) умисно, з корисливих мотивів в особистих інтересах, знаходячись у службовому приміщенні ПАТ «Марфін банк» по вул. Сегедській, 13 Приморського району в м. Одесі виготовила завідомо неправдиві платіжні документи, а саме: заявки на видачу готівки від імені ОСОБА_11 на загальну суму 10 781 дол. США.

В подальшому в період із 04 березня 2009 року по 08 лютого 2011 року (більш точну дату та час не встановлено) шляхом обману використала завідомо підроблені платіжні документи надавши їх до каси зазначеного відділення банку, в результаті чого заволоділа належними ОСОБА_11 грошима в сумі 10 781 дол. США, що є великим розміром.

07 липня 2011 року ОСОБА_7 у службовому приміщенні ПАТ «Марфін банк», що знаходиться за вищевказаною адресою склала завідомо неправдивий документ - «Договір банківського вкладу (депозиту) від 07 липня 2011 року № LD», де замість номеру депозитного рахунку ОСОБА_7 вказала номер депозитного договору № LD, поставила відтиск печатки неіснуючого на той час ВАТ «Морський транспортний банк», та виконала підпис в графі «Банк», при цьому не зареєструвала вказаний договір в програмному комплексі ПАТ «Марфін Банк».

Цього ж дня ОСОБА_7 вказаний підроблений нею договір надала ОСОБА_11 для ознайомлення та підпису, який та, будучи введеною в оману, підписала та передала ОСОБА_7 гроші в сумі 5000 дол. США, що є великим розміром, якими остання заволоділа і розпорядилася на власний розсуд.

У такий же спосіб, у період з 23 вересня 2009 року по 23 січня 2012 року (більш точну дату та час не встановлено), ОСОБА_7 , внісши до каси вищевказаного банку раніше підроблені нею платіжні документи - заяви на видачу готівки від імені ОСОБА_13 , заволоділа грошима останнього в сумі 20 123 дол. США, що є великим розміром.

30 вересня 2013 року ОСОБА_7 у вищевказаний спосіб там же з метою заволодіння грошима ОСОБА_13 склала завідомо неправдивий документ - «Договір банківського вкладу (депозиту)» від 30 вересня 2013 року № LD.

ОСОБА_13 , будучи введеним в оману ОСОБА_7 та переконаним в законності та правомірності дій останньої, як співробітника банку, підписав вище вказаний договір та передав ОСОБА_7 гроші в сумі 5 259 дол. США, що є великим розміром, якими остання розпорядилась на власний розсуд.

У період із 26 квітня 2012 року по 03 лютого 2014 року (більш точного часу не встановлено), ОСОБА_10 у службовому приміщенні ПАТ «Марфін Банк» на погашення кредитного договору передала ОСОБА_7 гроші в сумі 167 800 грн, з яких остання внесла в касу банку лише 147 900 грн., чим спричинила ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 19 900 грн., що є великим розміром.

19 лютого 2013 року ОСОБА_7 у вищевказаний спосіб умисно в особистих інтересах з корисливих мотивів у службовому приміщенні ПАТ «Марфін Банк» з метою заволодіння грошима ОСОБА_9 склала завідомо неправдивий документ - «Договір банківського вкладу (депозиту)» від 19 лютого 2013 року № LD305000038 з нереальною процентною ставкою, який надала для ознайомлення та підпису ОСОБА_9 та, будучи введеною в оману ОСОБА_7 та переконаною в законності та правомірності дій останньої, як співробітника банку, підписала вище вказаний договір та передала ОСОБА_7 гроші в сумі 15 000 дол. США, що відповідно до курсу Національного банку України станом на 18 квітня 2014 року становило 119 895 грн., що є великим розміром, якими ОСОБА_19 розпорядилась на власний розсуд.

25 грудня 2013 року більш точного часу не встановлено ОСОБА_7 у службовому приміщенні ПАТ «Марфін Банк» за вищевказаною адресою склала завідомо неправдивий документ - «Договір банківського вкладу (депозиту) від 25 грудня 2013 року № LD », у якому вказала нереальну процентну ставку та свою посаду від імені банку, після чого виконала підпис у графі «Банк» від свого імені при цьому договір у програмному комплексі ПАТ «Марфін Банк» не зареєструвала.

Того ж дня за вказаною адресою ОСОБА_7 надала вказаний завідомо підроблений договір ОСОБА_9 , який остання, будучи введеною в оману та переконаною в законності та правомірності дій ОСОБА_7 , як співробітника банку, підписала та передала останній гроші на загальну суму 25 000 дол. США, що відповідно до курсу НБУ станом на 25.12.2013 року становило 199 825 грн. та є великим розміром.

У такий же спосіб, 19 лютого 2014 року ОСОБА_7 у службовому приміщенні ПАТ «Марфін Банк» шляхом шахрайства, склавши завідомо неправдивий документ «Договір банківського вкладу (депозиту) № LD 7 від 19 лютого 2014 року», заволоділа належними ОСОБА_9 грошима в сумі 30000 дол. США, що відповідно до курсу НБУ станом на 19 лютого 2014 року становило 239 790 грн. та є великим розміром.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів осіб, які їх подали.

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції апеляційні скарги подали представник ПАТ «Марфін банк» ОСОБА_17 , потерпілі особи ОСОБА_11 , ОСОБА_9 та перший заступник прокурора Одеської області ОСОБА_18

- в апеляційній скарзі представник ПАТ «Марфін Банк» ОСОБА_17 просить вирок суду в частині задоволення цивільних позовів потерпілих до ПАТ «Марфін Банк» скасувати та ухвалити в цій частині нове рішення, яким у задоволенні цивільних позовів потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_13 до ПАТ «Марфін Банк» відмовити.

Доводи апеляційної скарги обґрунтовані тим, що цивільні позови потерпілих подані з порушенням вимог ст. 128 КПК України, після початку судового розгляду.

Посилається на те, що районний суд, в порушення вимог ст.ст. 55, 56 КПК України, заяву банку про визнання потерпілим не розглянув та не прийняв відповідне рішення, чим грубо порушив права банку.

Також вказує, що у вироку суд безпідставно послався на положення ст. 1172 ЦК України, відповідно до яких юридична особа відшкодовує шкоду завдану її працівником тільки під час виконання ним своїх службових обов`язків, але за результатами судового розгляду не було встановлено, що обвинувачена вчинила інкриміновані їй злочини під час виконанням нею своїх службових обов`язків, як провідного спеціаліста з роздрібних продаж. Крім того, апелянт вказує на те, що суд не зазначив, якими діями банк завдав потерпілим моральних чи фізичних страждань, а також не обґрунтував свого висновку щодо визначення розміру моральної шкоди.

- потерпіла ОСОБА_11 просить вирок суду скасувати та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 5 років позбавлення волі та задовольнити в повному обсязі її цивільний позов, стягнувши на її користь з ПАТ «Марфін Банк» майнову шкоду в розмірі 19043 доларів США та моральну шкоду в розмірі 100000 грн. Посилається на те, що вирок суду не відповідає вимогам ст. ст. 370, 374 КПК України, оскільки його мотивувальна частина не містить мотивів прийнятого судом рішення, у тому числі в частині призначеного обвинуваченій покарання, його виду та розміру.

- потерпіла ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 5 років позбавлення волі та задовольнити в повному обсязі цивільний позов, стягнувши на її користь з ПАТ «Марфін Банк» моральну шкоду в розмірі 200000 грн. Посилається на те, що суд при призначені покарання достатньою мірою не врахував ступінь тяжкість вчинених обвинуваченою кримінальних правопорушень, одне з яких у відповідності до ст.12 КК України є тяжким. Вказує, що суд не врахував обставини справи, зокрема те, що обвинувачена, займаючи посаду провідного спеціаліста з роздрібних продаж в ПАТ «Марфін Банк», під час виконання службових обов`язків, заволоділа шляхом шахрайства великою сумою її грошей та інших потерпілих, не відшкодувала заподіяну шкоду. Крім того, вказує, що суд безпідставно залишив без розгляду її вимоги про відшкодування моральної шкоди.

- заступник прокурора Одеської області ОСОБА_18 , просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватою у вчинені інкримінованих кримінальних правопорушень, та призначити покарання: за ч. 1 ст. 358 КК України у виді 1 (одного) року обмеження волі; за ч. 3 ст. 358 КК України у виді 2 (двох) років обмеження волі, за ч. 4 ст. 358 КК України у виді 2 (двох) років обмеження волі, за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 190 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі, на підставі ст. 70 КК України остаточно призначити покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

При цьому прокурор посилається на те, що призначене судом покарання із застосуванням ст. 75 КК України не відповідає тяжкості скоєних ОСОБА_7 кримінальних правопорушень та особі обвинуваченої, а тому є надмірно м`яким та недостатнім для її виправлення і попередження нових злочинів.

В судовому засіданні до початку судового розгляду апеляційних скарг ОСОБА_7 було подано клопотання про скасування вироку Приморського районного суду м. Одеси від 29 грудня 2015 року в частині засудження обвинуваченої за ч. 1 ст. 358, ч. 3 ст. 358, ч. 4 ст. 358, ч. 2 ст. 190 КК України, звільнення її від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України та закриття кримінального провадження.

В іншій частині просить вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Під час розгляду кримінального провадження обвинувачена ОСОБА_7 та її захисник ОСОБА_8 підтримали своє клопотання про закриття провадження на підставі ст. 49 КК України.

Натомість потерпілі ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та їх представник, яка також є представником потерпілої ОСОБА_11 , адвокат ОСОБА_12 заперечували проти задоволення заяви, представники потерпілого ОСОБА_13 - адвокати ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , представник цивільного відповідача АТ МТБ «Морський транспортний Банк» (правонаступник ПАТ «МарфінБанк») адвокат ОСОБА_16 не заперечували проти задоволення заяви обвинуваченої ОСОБА_7 , при цьому наполягали на задоволенні своїх апеляційних скарг.

В судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 не заперечував проти задоволення заяви обвинуваченої ОСОБА_7 про закриття відносно неї кримінального провадження в частині засудження обвинуваченої за ч. 1 ст. 358, ч. 3 ст. 358, ч. 4 ст. 358, ч. 2 ст. 190 КК України, звільнення її від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, думки учасників кримінального провадження, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 417 КПК України, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Згідно з п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України у разі звільнення особи від кримінальної відповідальності суд закриває кримінальне провадження. За правилами ч. 8 вказаної статті, закриття кримінального провадження на підставі, передбаченій п. 1 ч. 2 цієї ж статті, не допускається лише у випадку, коли підозрюваний, обвинувачений проти цього заперечує. В цьому разі розгляд кримінального провадження продовжується в загальному порядку.
Частина 1 ст. 285 КПК України встановлює, що особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.
При цьому, ч. 8 ст. 284 КПК України передбачає, що закриття кримінального провадження або ухвалення вироку з підстави, передбаченої пунктом 1 частини другої цієї статті (тобто у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності), не допускається, якщо підозрюваний, обвинувачений проти цього заперечує. В цьому разі кримінальне провадження продовжується в загальному порядку, передбаченому цим Кодексом.
Згідно з ч. 2 ст. 44 КК України, звільнення від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом, здійснюються виключно судом. Порядок звільнення від кримінальної відповідальності встановлюється законом.
Пунктом 1 частини 1 ст. 49 КК України передбачено, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло два роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі;
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки: три роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки: п`ять років - у разі вчинення злочину середньої тяжкості.

Положеннями ч. 4 ст. 286 КПК України визначено, що в разі, якщо під час судового розгляду сторона у кримінальному провадженні звернеться до суду з клопотанням про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності, суд має невідкладно розглянути таке клопотання. Ця норма, як і положення ст. 49 КК України є імперативними нормами, які передбачають не право суду, а його обов`язок розглянути відповідне питання.
При цьому, згідно ч. 3 ст. 288 КПК України, суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.
Зазначені вище вимоги закону також узгоджуються з правовою позицією, викладеною у постановах Верховного суду від 11.02.2020 року у справі №385/1159/16, від 26.03.2020 року у справі 3730/69/16-к, від 04 червня 2020 року у справі №127/26665/16-к.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 358, ч. 3 ст. 358, ч. 4 ст. 358, ч. 2 ст. 190 КК України, які відносяться до злочинів невеликої тяжкості (ч. 1 ст. 12 КК України).

Санкціями ч. 1 ст. 358 КК України передбачено найбільш суворий вид покарання до 2 років обмеження волі; ч. 3 ст. 358 КК України до 5 років позбавлення волі; ч. 4 ст. 358 КК України до 2 років обмеження волі; ч. 2 ст. 190 КК України до 3 років позбавлення волі.

Строк давності за кримінальні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 358, ч. 3 ст. 358, ч. 4 ст. 358, ч. 2 ст. 190 КК України становить п`ять років.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 358 КК України, було скоєно обвинуваченою ОСОБА_7 у період із 04 березня 2009 року по 08 лютого 2011 року; кримінальні правопорушення, передбачені ч. 3 ст. 358 КК України, були скоєні в період з 23.09.2009 року по 23.01.2012 року, 07.07.2011 року, 30.09.2013 року, 19.02.2013 року, 19.02.2014 року; кримінальні правопорушення, передбачені ч. 4 ст. 358 КК України, були скоєні 04 березня 2009 року по 08 лютого 2011 року, 07.07.2011 року, 25.12.2013 року, 19.02.2014 року; кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 190 КК України було скоєно в період з 26 квітня 2012 року по 03 лютого 2014 року.

Обставини, наведені у ч.ч. 2-5 ст. 49 КК України, у даному кримінальному провадженні відсутні, тому обвинувачена підпадає під дію зазначеної норми закону.

У постанові Верховного Суду від 12.11.2019 (справа №566/554/16-к) роз`яснено, що визнання винуватості не є умовою для звільнення особи від кримінально відповідальності на підставі статті 49 КК України, у зв`язку з чим незалежно від визнання вини, особа звільняється від кримінальної відповідальності, а провадження відносно неї підлягає закриттю.

Отже, апеляційним судом встановлено, що на день розгляду в суді апеляційної інстанції закінчився строк притягнення обвинуваченої ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності за вказаними вище статтями кримінального закону і вона не заперечує проти її звільнення від кримінальної відповідальності та закриття провадження за такої підстави, тому вирок суду в частині засудження обвинуваченої за ч. 1 ст. 358, ч. 3 ст. 358, ч. 4 ст. 358, ч. 2 ст. 190 КК України підлягає скасуванню, звільненню обвинуваченої ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності відповідно до п. 1, 2, 3 ч. 1 ст. 49 КК України та закриттю кримінального провадження на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України.
При цьому апеляційний суд роз`яснює обвинуваченій ОСОБА_7 , що закриття кримінального провадження з цих підстав не є реабілітуючою обставиною.
Згідно з п. 5 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і закрити кримінальне провадження.

Керуючись статтями 370, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,
ухвалив:
Заяву обвинуваченої ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 29 грудня 2015 року в частині, яким ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбаченихч. 1 ст. 358, ч. 3 ст. 358, ч. 4 ст. 358, ч. 2 ст. 190 КК України скасувати.
Звільнити ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , від кримінальної відповідальності за вчинення злочинів, передбачених ч. 1 ст. 358, ч. 3 ст. 358, ч. 4 ст. 358, ч. 2 ст. 190 КК України, відповідно до п.п. 1, 2, 3 ч. 1 ст. 49 КК України і закрити кримінальне провадження щодо неї в цій частині на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України.
Ухвала Одеського апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4