Провадження №11-кп/801/443/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 квітня 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

із секретарем ОСОБА_5

з участю:

прокурора: ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 26 січня 2021 року, яким

ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Вінниця, громадянина України,

зареєстрованого та проживаючого

АДРЕСА_1 ,

раніше судимого:

- 21.07.2006 року Замостянським районним судом м. Вінниці за ч. 2 ст. 186 КК до чотирьох років позбавлення, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком один рік шість місяців;

- 06.12.2007 року Замостянським районним судом м. Вінниці за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 4 ст. 70, ст. 71 КК України до чотирьох років шести місяців позбавлення волі;

03.06.2013 року Вінницьким міським судом Вінницької області за ч. 2 ст. 190 КК України до штрафу в розмірі 1700 грн.,

-07.05.2014 року вироком Вінницького міського суду Вінницької області за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 186, ч.1, 4 ст. 70 КК України до п`яти років позбавлення волі та штрафу у розмірі однієї тисячі семисот гривень в дохід держави;

-05.03.2015 року вироком Вінницького міського суду Вінницької області за ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 357, ч. 1, 4 ст. 70 КК України до п`яти років шести місяців позбавлення волі, звільненого 27.12.2018 року по відбуттю строку покарання;

- 07.12.2020 року вироком Вінницького міського суду Вінницької області за ч. 1 ст. 309 КК України до трьох років обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком два роки;

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та засуджено до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі; на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням 3 роки іспитового строку та відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України на нього покладені обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти цей орган про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України визначено ОСОБА_8 покарання за сукупністю злочинів, з врахуванням покарання, призначеного вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 07.12.2020 року шляхом поглинення більш суворим покаранням менш суворого та призначити остаточне покарання у виді трьох років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням 3 роки іспитового строку та відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України на нього покладені обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти цей орган про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Стягнуто з ОСОБА_8 процесуальні витрати на проведення експертизи в сумі триста двадцять шість гривні 88 копійок на користь держави.

Вирішено долю речових доказів, -

в с т а н о в и в :

Відповідно до вироку суду, 04.12.2019 року приблизно о 17:07 год. ОСОБА_8 перебував у приміщенні ігрового клубу, який розташований за адресою: АДРЕСА_2 . На стійці адміністратора даного ігрового клубу ОСОБА_8 побачив гаманець чорного кольору, що залишив потерпілий ОСОБА_10 . В цей час у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, таємно, повторно, ОСОБА_8 шляхом вільного доступу зі стійки адміністратора узяв шкіряний гаманець ТМ «DR/BOND» модель «MZS-1» чорного кольору, в якому знаходились грошові кошти в сумі 700 грн. та банківська картка «Укрсиббанку» на ім`я ОСОБА_10 . Після цього, ОСОБА_8 сховав вказане майно собі у праву кишеню куртки та відразу ж залишив приміщення клубу, а викраденим майном та коштами розпорядився на власний розсуд.

Крім того, ОСОБА_8 , продовжуючи реалізацію свого єдиного злочинного умислу, направленого на незаконне збагачення за рахунок майна потерпілого ОСОБА_10 , використав викрадену банківську карту «Укрсиббанку» в приміщенні магазину «Продукти-601» ТОВ «АТБ-Маркет», що по вул. Коцюбинського, 4, в м. Вінниці, а саме 04.12.2019 року приблизно о 18:54 год. розрахувався нею за придбані товари на загальну суму 537,10 грн.

Відповідно до висновку експерта № 4074/20-21 від 02.06.2020 року, вартість вищевказаного викраденого гаманця становила 115,60 грн.,

Своїми злочинними діями ОСОБА_8 завдав потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 1352,70 грн.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , не оспорюючи висновків суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, просить вирок скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості та ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_8 до покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі; На підставі ч. 4 ст. 70 КК України вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 07.12.2020 року допустити до самостійного виконання.

Свої вимоги мотивує тим, що при призначенні покарання судом не в повному обсязі враховано особу винного, який раніше п`ять раз засуджувався за вчинення умисних злочинів різної тяжкості проти власності, судимість за які не знята та не погашена. Відбувши покарання у виді позбавлення волі, знову вчинив умисний злочин середньої тяжкості проти власності. Обставиною, яка обтяжує покарання є рецидив злочинів.

Крім того, суд застосував закон, який не підлягав застосуванню. Таким чином, суд призначив ОСОБА_8 покарання, незаконно застосував спочатку ст. 75 КК України, а у подальшому визначив покарання за сукупністю злочинів, хоча після призначення покарання за ч. 2 ст. 185 К України суд мав би спочатку визначити остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, а тільки після звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком.

Заслухавши доповідь головуючого судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, думку захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які просили апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з огляду на наступні обставини.
Відповідно ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст. 370 КПК України, вирок повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотримання вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведенні належні і достатні мотиви та підставі його ухвалення.

Проте, суд першої інстанції вказаних вимог кримінального процесуального закону при призначенні покарання обвинуваченому не дотримався.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину за обставин, зазначених у вироку, ґрунтується на доказах, які повно і всебічно перевірені в судовому засіданні, зокрема, показаннях потерпілого, свідків та інших доказів, які суд першої інстанції дослідив в сукупності та дав вірну юридично-правову оцінку діям обвинуваченого, визначив кваліфікацію його протиправних дій за ч.2 ст.185 КК України.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Згідно пункту 4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.2 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Слушними наведені в апеляційній скарзі прокурора доводи про те, що при призначенні ОСОБА_8 остаточного покарання відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Статтею 70 КК України визначені підстави та порядок призначення покарання за сукупністю злочинів.

Як передбачено ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Статтею 75 КК України передбачено, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Відповідно до висновку щодо застосування норм права, викладеному у Постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 23 вересня 2019 року у справі № 199/1496/17, кримінально-правові норми, передбачені статтями 70, 75 КК не передбачають окремого порядку призначення покарання за сукупністю злочинів в тих випадках, коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від покарання з іспитовим строком, вчинила до ухвалення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, від відбування якого вона також звільняється з іспитовим строком. Оскільки самостійне виконання таких вироків не засноване на вимогах закону про кримінальну відповідальність, призначаючи остаточне покарання згідно з вимогами ч. 4 ст. 70 КК, суд має право вмотивовано вирішити питання про звільнення особи від відбування остаточного покарання з випробуванням, та визначити іспитовий строк в порядку та в межах, передбачених ст. 75 КК.

Отже, зазначених вимог закону та висновку щодо застосування норм права, висловленому Верховним Судом, не враховано судом першої інстанції при ухваленні вироку.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 07.12.2020 року ОСОБА_8 засуджений за ч. 1 ст. 309 КК України до трьох років обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 2 (два) роки.

За оскаржуваним вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні 04.12.2019 року кримінального правопорушення, яке вчинено до ухвалення вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 07.12.2020 року. Також прийнято рішення про звільнення ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

За такого, у даному випадку, остаточне покарання ОСОБА_8 підлягало призначенню за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, з урахуванням того, що судом першої інстанції прийнято рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Проте призначаючи остаточне покарання ОСОБА_8 , судом першої інстанції неправильно застосовано положення ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки після призначення покарання за оскаржуваним вироком за ч. 2 ст. 185 К України суд мав би спочатку визначити остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, а тільки після звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком, що призвело до неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.

Доводи, наведені у апеляційній скарзі прокурора щодо призначення покарання, а саме, що звільнення від відбування покарання на підставі ст.75 КК України не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, через м`якість, - колегія суддів вважає обґрунтованими, виходячи з наступного.

Відповідно до змісту положень ст.50 КК України, покарання за вироком суду, з-поміж інших завдань, має на меті не тільки кару, а повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так й іншими особами.

У відповідності до загальних засад призначення покарання, визначених ст.65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Призначаючи обвинуваченому покарання за ч.2 ст.185 КК України в мінімальних межах, передбачених санкцією цієї статті, суд першої інстанції врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який неодружений, не працює, раніше неодноразово судимий за вчинення умисних корисливих злочинів, на обліках у лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває, обставину, що пом`якшує покарання - вважає повне визнання вини, щире каяття, обставину що обтяжує покарання вчинення рецидив злочинів.

Разом з тим, визнавши ОСОБА_8 винуватим у вчиненні середньої тяжкості злочину, суд першої інстанції, всупереч вимогам ст.ст.50, 65 КК України, без законних підстав застосував до обвинуваченого положення ст.ст.75, 76 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням, на що обґрунтовано послався в апеляційній скарзі прокурор.

Згідно з вимогами ч.1 ст.75 КК України суд, звільняючи засудженого від відбування покарання з випробуванням, повинен ураховувати тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дотримуючись загальних засад призначення покарання, передбачених ст.65 КК України.

Згідно абзацу 2 пункту 9 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Постановляючи оскаржуваний вирок, суд першої інстанції не обґрунтував своє рішення про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 зі звільненням від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

Колегія суддів вважає, що всі наведені судом першої інстанції дані про особу обвинуваченого та обставини, які пом`якшують покарання - визання вини та щире каяття, які були враховані судом при призначенні покарання, у даному конкретному випадку не є такими, які б свідчили про можливість виправлення ОСОБА_8 без ізоляції від суспільства в умовах здійснення за ним контролю при звільненні від відбування покарання з випробуванням.

Поміж тим, вирішуючи питання про застосування ст.75 КК України, суд повинен належним чином досліджувати та оцінювати всі обставини, які мають значення для справи й застосовувати вказаний кримінальний закон лише в тому разі, коли для цього є умови та підстави, про що в судовому рішенні мають бути викладені докладні мотиви та обґрунтування.

Натомість, судом першої інстанції не надано належної оцінки, що обвинувачений після відбування покарання знову вчинив кримінальне правопорушення проти власності та вказаний злочин характеризується підвищеною суспільною небезпекою.

З обставин провадження слідує, що обвинувачений ОСОБА_8 схильний до вчинення кримінальних правопорушень, що пов`язані із власністю, що підтверджується вищенаведеними обставинами, так і постановленими відносно нього раніше вироками. Вказані факти у своїй сукупності свідчать про стійку спрямованість обвинуваченого ОСОБА_8 на протиправне збагачення шляхом вчинення правопорушень.

З огляду на наведене вище, апеляційний суд вважає, що обставини, звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 із застосуванням статті 75 КК України від відбування призначеного йому судом першої інстанції покарання з випробуванням, колегія суддів вважає необґрунтованим, з огляду на що оскаржуваний вирок суду в частині призначення покарання, неправильного звільнення обвинуваченого від призначеного покарання на підставі ст.75 КК України підлягає скасуванню, з ухваленням в цій частині нового вироку.

Що стосується вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 07.12.2020 року, яким ОСОБА_8 засуджений за ч. 1 ст. 309 КК України, його слід виконувати самостійно.

Отже апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, вирок в частині призначення покарання- підлягає скасуванню, а в іншій частині вирок необхідно залишити без змін.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 420, КПК України, суд

у х в а л и в:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 26 січня 2021 року відносно ОСОБА_8 в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням ст.75 КК України - скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 за ч. 2 ст.185 КК України призначити покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст.70 КК України вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 07.12.2020 року яким ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 КК України засуджено до 3(трьох) років обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 2 (два) роки - виконувати самостійно.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 обчислювати з моменту приведення вироку до виконання

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом 3-х (трьох) місяців з дня проголошення.

Копію вироку негайно вручити обвинуваченому ОСОБА_8

Судді :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4