ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 638/7292/16-к Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/54/21 Суддя доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 квітня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:
головуючого судді - ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Харківського апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури на вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 08 червня 2016 року у відношенні ОСОБА_7 , -

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, українця, з середньою освітою, який раніше судимий 29.05.2007 року Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 186 КК України, на підставі ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком, фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України та йому призначено наступне покарання: за ч. 1 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік; за ч. 2 ст. 185 КК України позбавлення волі на строк 2 (два) роки; за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

В силу ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання ОСОБА_7 , якщо він протягом іспитового строку тривалістю 2 (два) роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Відповідно до ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

Згідно вироку, 07.04.2016 року близько 17- 30 годині ОСОБА_7 , знаходячись у приміщенні магазину ТОВ «АТБ-Маркет» за адресою: м. Харків, вул. Академіка Ляпунова, 7, на прилавку побачив пляшку лікеру «Jagermeister» об`ємом 0,5 л., після чого у останнього виник умисел, спрямований на таємне заволодіння чужим майном. Реалізуючи свій злочинний умисел, переслідуючи при цьому корисливу мету наживи , ОСОБА_7 , переконавшись в тому, що його дії не будуть помічені оточуючими, шляхом вільного доступу взяв з прилавку пляшку лікеру «Jagermeister» об`ємом 0,5 л, сховав її за пояс штанів та направився до виходу з магазину, не маючи наміру розрахуватися за вказаний товар. Опинившись за межам магазину, ОСОБА_7 , з місця скоєння кримінального правопорушення - злочину втік у невідомому напрямку, чим ТОВ «АТБ-Маркет» матеріальну шкоду згідно з висновком судово - товарознавчої експертизи ХНДЕКЦ № 2488 від 21.04.2016 року на загальну суму 240 гривень 00 копійок.

Також, 07.04.2016 року близько 21-20 ОСОБА_7 , знаходячись у приміщенні магазину ТОВ «АТБ-Маркет», що розташований за адресою: м. Харків, вул. Академіка Ляпунова, 7, на прилавку побачив пляшку лікеру «Jagermeister» об`ємом 0,5 л., після чого у останнього виник умисел, спрямований на таємне заволодіння чужим майном. Реалізуючи свій злочинний умисел, переслідуючи при цьому корисливу мету наживи, ОСОБА_7 , переконавшись в тому, що його дії не будуть помічені оточуючими, шляхом вільного доступу взяв з прилавку пляшку лікеру «Jagermeister» об`ємом 0,5 л, сховав її за пояс штанів та направився до виходу з магазину, не маючи наміру розрахуватися за вказаний товар. Опинившись за межам магазину, ОСОБА_7 , з місця скоєння кримінального правопорушення - злочину втік у невідомому напрямку, чим ТОВ «АТБ-Маркет» матеріальну шкоду згідно з висновком судово - товарознавчої експертизи ХНДЕКЦ № 2486 від 21.04.2016 року на загальну суму 240 гривень 00 копійок.

Крім того, 16.04.2016 року близько 18 год. 45 хв. ОСОБА_7 , знаходячись у приміщенні магазину ТОВ «АТБ-Маркет» , що за адресою: м. Харків, вул. Академіка Ляпунова, 7, на прилавку побачив пляшку лікеру «Becherovka Original», об`ємом 0,5 л., після чого у останнього виник умисел, спрямований на таємне заволодіння чужим майном. Реалізуючи свій злочинний умисел, переслідуючи при цьому корисливу мету наживи, ОСОБА_7 , переконавшись в тому, що його дії не будуть помічені оточуючими, шляхом вільного доступу взяв з прилавку пляшку лікеру «Becherovka Original», об`ємом 0,5 л., сховав її за пояс штанів та направився до виходу з магазину, не маючи наміру розрахуватися за вказаний товар. Переконавшись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, не маючи наміру розрахуватися за вказаний товар, ОСОБА_7 пройшов касову зону з вищевказаним товаром та не пред`явив його до сплати, чим мав намір завдати шкоду ТОВ «АТБ- Маркет» згідно з висновком судово - товарознавчої експертизи ХНДЕКЦ № 2487 від 21.04.2016 року на загальну суму 203 гривень 00 копійок. Після чого, не розрахувавшись з касиром за пляшку лікеру «Becherovka Original», об`ємом 0,5 л, ОСОБА_7 попрямував до виходу з супермаркету, де був помічений та зупинений охоронцями магазину ТОВ «АТБ-Маркет». Розуміючи, що його злочинні дії були помічені, ОСОБА_7 видав викрадений товар, у зв`язку з чим не довів свій злочинний намір до кінця з причин, які не залежали від його волі.

В апеляційній скарзі зі зміненими доводами перший заступник керівника Харківської обласної прокуратури просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність.
Призначити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185 КК України покарання у виді 1 року обмеження волі, за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років обмеження волі.
В силу ч. 1 ст.70 КК України за сукупністю скоєних злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки.
Відповідно до ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки :не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації .

В обґрунтування своєї вимоги зазначає, що згідно законодавчих змін, які відбулись 01.07.2020 року санкція ч.1 ст. 185 КК України не передбачає такий вид покарання як позбавлення волі.
Тобто, на даний час призначене ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі не відповідає вимогам закону про кримінальну відповідальність та погіршує становище обвинуваченого.
Крім того, на думку прокурора, суд невірно призначив ОСОБА_7 остаточне покарання за ч. 1 ст. 70 КК України, застосувавши принцип поглинення однакових за видом і розміром покарань, оскільки однакові за видом та розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав в повному обсязі апеляційну скаргу зі зміненими доводами першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла до наступного.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність вини обвинуваченого при обставинах, викладених у вироку, ніким не оскаржуються, тому в цій частині вирок суду не переглядається.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації.
Згідно з ч.1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

01 липня 2020 року набув чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», згідно якого кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 185 КК України наразі є кримінальним проступком, оскільки передбачає основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов`язане з позбавленням волі.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 за ч.1 ст. 185 КК України призначено покарання у виді одного року позбавлення волі.

Проте, нова санкція названої статті не передбачає такий вид покарання як позбавлення волі, а отже ОСОБА_7 належить призначити більш м`який вид покарання.

Отже, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги щодо неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність з урахуванням законодавчих змін до ч. 1 ст. 185 КК України.

За таких обставин, колегія суддів констатує неправильне застосування судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність, враховуючи законодавчі зміни до ст. 185 КК України, а відтак вирок суду в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст. 185 КК України підлягає скасуванню, та йому слід призначити покарання за вказаною статтею КК у виді 1 року обмеження волі.

Щодо доводів прокурора про порушення судом положень закону при призначенні остаточного покарання за правилами ч. 1 ст. 70 КК України, колегія суддів визнає їх слушними.

Відповідно до вимог ст. 70 КК України при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

В п.21 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 "Про практику призначення судами кримінального покарання" зазначено, що однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей КК.

Як вбачається з вироку суду ОСОБА_7 одночасно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки за скоєння злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України та ч.2 ст. 185 КК України , відповідно до вимог ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Таким чином, всупереч зазначених норм, призначивши однакові за видом і розміром покарання за двома статтями Кримінального кодексу України , суд застосував принцип поглинення покарання, що є недопустимим.

За таких обставин, твердження апелянта про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому остаточного покарання є обґрунтованим, а оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність.

Таким чином, враховуючи відшкодування матеріальної шкоди, завданої злочином, в повному обсязі , відсутність претензій з боку потерпілого, колегія суддів вважає за можливе за ч.2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України призначити інший вид покарання, а саме обмеження волі, що не впливає на остаточне покарання.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України колегія суддів виходить із тих даних про особу обвинуваченого, що встановлені судом першої інстанції, а також враховує, що скоєні злочини за ступенем тяжкості відносяться до злочинів середньої тяжкості( в редакції Закону № 4025-VI від 15.11.2011), шкода відшкодована потерпілій стороні в повному обсязі, обставиною, що пом`якшує покарання, визнано щире каяття обвинуваченого, відсутність обставин, що обтяжують покарання, а відтак вважає, що призначене судом першої інстанції остаточне покарання є необхідним і достатнім для виправлення і попередження нових злочинів та відповідає вимогам статей 50, 65 КК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури задовольнити.

Вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 08 червня 2016 року у відношенні ОСОБА_7 в частині призначеного покарання за ч.1 ст. 185 , ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 1 року обмеження волі, за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років обмеження волі .

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі.

В силу ч. 1 ст.70 КК України за сукупністю скоєних злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки.

Покласти на ОСОБА_7 обов`язки, передбачені п.п.1, 2 ч.1, п.2 ч.3 ст.76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації ; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Головуючий

Судді