ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1003/21 Справа № 180/178/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 серпня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 11 січня 2021 року у кримінальному провадженні №0000703 стосовно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м.Марганець Дніпропетровської області, громадянина України, не працює, не одружений, має повну середню освіту, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 05.10.2017 року Марганецьким міським судом Дніпропетровської області за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнено від відбуття покарання з іспитовим строком на 3 роки;

- 05.12.2019 року Марганецьким міським судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків частково приєднано невідбуте покарання у виді 3 місяців позбавлення волі за вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 05.10.2017 року, остаточне покарання 3 роки 3 місяці позбавлення волі,

обвинуваченого у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.186 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 11 січня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.186 КК України та призначено йому покарання:
- за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі;
- за ч.2 ст.186 КК України у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.
ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 18 грудня 2019 року, приблизно о 05-30 год, керуючись корисливим мотивом, з метою таємного викрадення чужого майна, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків і бажаючи їх настання, через отвір у паркані проник на територію домоволодіння АДРЕСА_3 , після чого через незачинені вхідні двері, проник до приміщення літньої кухні, розташованої на території вказаного домоволодіння, звідки умисно, таємно, повторно, викрав електроплиту Besser, моделі 10233, ринкову вартість якої не встановлено, бензопилу GoodLuck, моделі GL4500М, ринкову вартість якої не встановлено, мобільний телефон НТС, моделі Desire C A320e, ринковою вартістю 800 грн, після чого розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду в розмірі 800 грн.

09 січня 2020 року, приблизно об 11 годині, обвинувачений ОСОБА_7 , знаходився у приміщенні квартири АДРЕСА_4 , яка належить ОСОБА_9 , де в кімнаті зали побачив мобільний телефон Nomi, моделі і185, який належить ОСОБА_10 , де в нього виник умисел на відкрите викрадення вказаного мобільного телефону.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків і бажаючи їх настання, діючи у той же час та у тому ж місці, умисно, відкрито, повторно, з корисливих мотивів, ОСОБА_7 в присутності ОСОБА_9 в кімнаті зали взяв мобільний телефон Nomi, моделі і185, та утримував його при собі. На вимоги потерпілої ОСОБА_10 повернути мобільний телефон, ОСОБА_7 виштовхнув потерпілу ОСОБА_10 з приміщення вказаної квартири. Після чого ОСОБА_7 залишив приміщенн квартири АДРЕСА_4 , викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду в розмірі 160 грн.

Не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 , не оскаржуючи фактичних обставин злочинів, місця, часу, способу їх вчинення та інших обставин, які ніким не оспорювались, прокурор подав апеляційну скаргу на вказаний вирок, в якій просив скасувати його у зв`язку неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання:

- за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі;
- за ч.2 ст.186 КК України у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
Відповідно до ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за цим вироком прокурор просить частково приєднати невідбуте покарання за вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 05 грудня 2019 року, і остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

В іншій частині просить вирок суду першої інстанції залишити без змін.

В обґрунтування вказаної апеляційної скарги зазначив, що ОСОБА_7 засуджено вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 05 грудня 2019 року за ч.2 ст.185, ст.71 КК України до покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі.
У цьому провадженні ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч.3 ст.185, ч.2 ст.186 КК України, 18 грудня 2019 року та 09 січня 2020 року, тобто, протягом невідбутої частини покарання за вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 05 грудня 2019 року.
Зазначив, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 остаточне покарання не застосував положення ч.1 ст.71 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
В судовому засіданні прокурор підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просила її задовольнити.
Обвинувачений ОСОБА_7 не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
Заслухавши суддю-доповідача, учасників апеляційного провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 засуджено вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 05 грудня 2019 року за ч.2 ст.185, ст.71 КК України до покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі.
У цьому провадженні кримінальні правопорушення, передбачені ч.3 ст.185, ч.2 ст.186 КК України, ОСОБА_7 вчинив 18 грудня 2019 року та 09 січня 2020 року, тобто, протягом невідбутої частини покарання за вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 05 грудня 2019 року.
Судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_7 призначено покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі та за ч.2 ст.186 КК України у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання ОСОБА_7 призначено у виді 4 років позбавлення волі.
Проте судом першої інстанції не призначено обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків - не приєднано невідбуту частину покарання за вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 05 грудня 2019 року.
Відповідно до ч.ч. 1, 4 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Відповідно до роз`яснень, які містяться у п.25 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання, за сукупністю вироків покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також, коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.
Тому колегія суддів погоджується з доводами прокурора щодо того, що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції повинен був керуватися, крім положень ч.1 ст.70 КК України, ще й положеннями статті 71 КК України та визначити за сукупністю вироків таке остаточне покарання, яке мало б бути більшим як від покарання, призначеного за новий злочин, за сукупністю злочинів, так і від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.407 КПК України, суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п.п.1, 2 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, або застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Таким чином, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_7 є таким, що підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку в цій частині.
Керуючись ст.ст.407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора на вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 11 січня 2021 року у кримінальному провадженні №0000703 стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.186 КК України - задовольнити.
Вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 11 січня 2021 року у кримінальному провадженні №0000703 стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.186 КК України, в частині призначеного покарання - скасувати та ухвалити новий.
Призначити ОСОБА_7 покарання:
- за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі;
- за ч.2 ст.186 КК України у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 05 грудня 2019 року, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4