Спра Справа № 754/1333/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/137/2021 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА
Іменем України
24 травня 2021 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарях: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
за участю прокурорів: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,
захисників - адвокатів ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ,
потерпілих ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 ,
представника потерпілих адвоката ОСОБА_18 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги заступника прокурора міста Києва ОСОБА_19 , захисників обвинуваченого ОСОБА_11 адвокатів ОСОБА_13 і ОСОБА_14 , та захисника обвинуваченого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_12 , на вирок Деснянського районного суду м.Києва від 14 листопада 2019 року, яким
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України не судимого,-
визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.296 КК України та призначено покарання у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України, звільнено ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання, з випробуванням, з іспитовим строком 2 (два) роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України.
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Києва, проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України не судимого,-
визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст.296,ч.1 ст.121 КК України та призначено покарання:
- за ч.4 ст.296 КК України 4 (чотири) роки позбавлення волі.
- за ч.1 ст.121 КК України 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців позбавлення волі.
На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, за сукупністю злочинів призначено ОСОБА_11 покарання 5(п`ять) років шість місяців позбавлення волі.
В С Т А Н О В И Л А:
Згідно вироку суду, обвинувачені ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , 29.10.2016 року приблизно о 20.30 год. перебуваючи по проспекту Маяковського,3-Б в м. Києві групою осіб вчинили хуліганство, тобто грубо порушили громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, із застосуванням предмета спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень, при цьому ОСОБА_11 умисно спричинив потерпілому ОСОБА_16 тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння, за таких обставин.
Судом визнано доведеним, що обвинувачені ОСОБА_11 та ОСОБА_10 29.10.2016 року приблизно о 20год.30хв., перебували біля магазину «24Н», що по проспекту Маяковського,3-Б у м. Києві, де у ОСОБА_10 виник конфлікт з потерпілими ОСОБА_20 , ОСОБА_17 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 .
В подальшому обвинувачені ОСОБА_10 та ОСОБА_11 перебуваючи неподалік магазину «24Н», що по проспекту Маяковського,3-Б у м. Києві, діючи групою осіб, вчинили грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, ігноруючи елементарні правила поведінки, моральності та добропристойності, що супроводжувалось особливою зухвалістю, при цьому ОСОБА_10 , на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, підійшов до ОСОБА_15 та наніс останньому один удар кулаком в обличчя, спричинивши останньому фізичну біль. В цей час, ОСОБА_17 з метою припинення протиправних дій ОСОБА_10 схопив останнього руками, внаслідок чого вони впали на землю, після чого, в ході бійки, ОСОБА_10 наніс ОСОБА_17 чисельні удари ногою взутою в черевик в область голови, спричинивши останньому фізичну біль та садна в лобній ділянці зліва, що відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинило короткочасний розлад здоров`я. В цей час, обвинувачений ОСОБА_11 підтримуючи протиправні дії ОСОБА_10 , діючи умисно, маючи при собі предмет спеціально пристосований для нанесення тілесних ушкоджень, якому притаманні колюче-ріжучі властивості та грубо порушуючи громадський порядок, виражаючи явну неповагу до суспільства, діючи з особливою зухвалістю, почав наносити удари в різні частини тіла потерпілим ОСОБА_20 , ОСОБА_17 та ОСОБА_16 , заподіявши ОСОБА_20 різану рану лівого стегна в середній третині, що відноситься легкого тілесного ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я; ОСОБА_16 - колото-різану рану лівого стегна з ушкодженням стегнової артерії і вени, ускладнений геморагічним шоком 1 ступеня, що відноситься до тяжких тілесних ушкоджень, за критерієм небезпеки для життя; ОСОБА_17 колото-різані рани в проекції правої реберної дуги по лопатковій лінії(непроникаючого характеру), зовнішній поверхні правого стегна в верхній та нижній третинах, зовнішній поверхні лівого стегна в середній третині, три на правій сідниці та чотири на лівій сідниці, від яких ОСОБА_17 впав на землю, після чого ОСОБА_11 ногою взутою у черевик наніс удари в область голови, спричинивши ушкодження у виді садна в лобній ділянці зліва, що відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинило короткочасний розлад здоров`я.
Не погоджуючись з вироком суду, захисник обвинуваченого ОСОБА_11 адвокат ОСОБА_13 в апеляційній скарзі просить вирок щодо ОСОБА_11 змінити, виправдати його за ч.4 ст.296 КК України за недоведеністю його участі у вчиненні вказаного злочину, перекваліфікувати його дії з ч.1 ст.121 КК України на ст.124 КК України та призначити йому покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі, звільнити його від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 (два) роки.
В обґрунтуванні вказує, що під час винесення вироку не було взято до уваги показання обвинуваченого ОСОБА_11 та його брата в тій частині, що конфлікт був викликаний неправомірною поведінкою потерпілих, які почали ображати ОСОБА_10 , а потім почали наносити тілесні ушкодження обвинуваченим, ініціаторами конфлікту були потерпілі, яких було вдвічі більше, громадський порядок обвинуваченими не порушувався, ніякого спеціального пристрою для нанесення тілесних ушкоджень ні при огляді місця події, ні у обвинуваченого ОСОБА_11 не вилучалось, тому захист вважає, що судом першої не доведено, що обвинувачений ОСОБА_11 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.296 КК України, тому в цій частині обвинувачений має бути виправданий.
Крім того апелянт звертає увагу, що обвинувачений ОСОБА_11 захищаючись від насильницький дій ОСОБА_20 , ОСОБА_17 , ОСОБА_21 , що підтверджується наявністю у ОСОБА_11 легких тілесних ушкоджень, знаходився в стані необхідної оборони, при цьому, обороняючись від нападу ОСОБА_16 спричинив йому тяжкі тілесні ушкодження, хоча мав можливість припинити посягання ОСОБА_16 із заподіянням явно меншої шкоди і перевищив межі необхідної оборони, тому його дії необхідно кваліфікувати за ст.124 КК України, а не за ч.1 ст.121 КК України.
Також при зміні міри покарання обвинуваченому ОСОБА_11 апелянт просить врахувати, що він повністю визнав свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.124 КК України, щиро розкаявся, на момент вчинення злочину не був судимий, позитивно характеризується за місцем проживання, на обліку у лікаря-нарколога не перебуває.
Не погоджуючись з вироком суду, захисник обвинуваченого ОСОБА_11 адвокат ОСОБА_14 в апеляційній скарзі просить вирок скасувати та закрити кримінальне провадження, на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України, у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_22 у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст.296, ч.1 ст.121 КК України і вичерпанням можливостей для їх отримання.
В обґрунтуванні вказує, що висновки суду ґрунтуються на припущеннях та недопустимих доказах, а матеріали провадження не містять достатніх доказів винуватості ОСОБА_11 , при формулюванні обвинувачення за ч.4 ст.296 КК України не зазначено умислу на порушення громадського порядку та не вказано в чому саме полягала особлива зухвалість при нанесенні ударів потерпілим, а також мотив дій ОСОБА_11 , крім того, формулювання обвинувачення за ч.1 ст.121 КК України не містить описання умислу та його спрямованість.
Зазначає, що у вироку є наявні протиріччя щодо обставин конфлікту, що має суттєве значення по справі, на що суд першої інстанції належної уваги не звернув, не встановлено факту спричинення саме ОСОБА_11 тяжких тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_21 .
Звертає увагу, що 11.04.2017 року при допиті потерпілих ОСОБА_17 та ОСОБА_15 в судовому засіданні, вони дали покази, які не підтверджують фактичні обставини справи щодо обставин спричинення їм тілесних ушкоджень, що залишилось поза увагою суду.
Апелянт вважає, що надані потерпілими ОСОБА_20 , ОСОБА_17 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , свідками ОСОБА_23 і ОСОБА_24 покази в суді, з урахуванням їх суперечливості та непослідовності, а також можливої зацікавленості потерпілих у їх наданні через наявність дружніх стосунків між ними та свідками ОСОБА_23 та ОСОБА_24 , бажанням помститися, несуть значний ризик їх недостовірності, тому їх покази не можуть бути використані у вироку, як докази винуватості обвинувачених, без підтвердження їх іншими доказами.
Апелянт вказує також, що у зв`язку з порушенням права на захист при призначенні судово-медичних та судово-психіатричної експертиз, недодержанням вимог закону при призначенні та проведенні судово-медичних експертиз, висновок експерта №2124/Е від 05.01.2017 року, висновок експерта №2125/Е від 21.12.2016 року, висновок експерта №2126/Е від 28.12.2016 року, висновок судово-психіатричної експертизи №6 від 05.01.2017 року складені установою, яка не мала права на проведення судово-медичних та судово-психіатричних експертиз, тому ці висновки є недійсними, а відповідно, не можуть бути допустимими доказами у справі.
Вважає недопустимим доказом у справі протокол огляду місця події від 17.12.2016 року, який фактично є доступом до речей (куртки) із її вилученням, що відповідно до приписів ст.159 КПК України здійснюється лише на підставі ухвали слідчого судді.
Вказує на порушення вимог закону при обшуку органом досудового розслідування автомобіля «Форд», оскільки ухвала слідчого судді про надання дозволу на такий обшук в даному провадженні відсутня, тому апелянт вважає результат цієї слідчої дії недопустимим доказом, та він підлягає виключенню з переліку доказів по справі.
Звертає увагу на порушення порядку та процедури проведення впізнань, так як всі впізнання було проведено за чорно-білими ксерокопіями фотознімків, тому вважає протоколи пред`явлення особи за фотознімками недопустимими доказами, а використання фактичних даних, отриманих під час слідчих дій неприпустимими, так як вони були отримані органом досудового слідства з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та прав людини і основоположних свобод, тому суд не повинен був їх використовувати при прийнятті процесуального рішення.
Крім того апелянт зазначає, що суд у вироку визначив таку кваліфікуючу ознаку злочину, як «предмет спеціально пристосований для нанесення тілесних ушкоджень», при цьому не зазначив щодо якого саме предмету йде мова у вироку.
Вважає, що у вироку не надано належної оцінки показанням обвинуваченого ОСОБА_11 про те, що він діяв не з хуліганських мотивів, а виключно для того, щоб захистити свого молодшого брата ОСОБА_10 .
Також, частково задовольняючи заявлені потерпілими ОСОБА_17 та ОСОБА_16 цивільні позови, суд у вироку обмежився формальними фразами, розгорнуто не вказав чому вважає за необхідне позови задовольнити частково та чому саме вказана у вироку сума підлягає стягненню, не звернуто увагу суду на те, що додатки до цивільного позову, надані ОСОБА_17 у вигляді ксерокопій, не були належним чином завірені, що є підставою для визнання їх недопустимими доказами.
Не погоджуючись з вироком суду, заступник прокурора м.Києва ОСОБА_19 в апеляційній скарзі просить вирок скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_10 призначити покарання за ч.2 ст.296 КК України у виді 3 років позбавлення волі, в іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтуванні вказує, що судом не надано належної і достатньої правової оцінки щодо особи обвинуваченого ОСОБА_10 , який спровокував конфлікт, наніс численні тілесні ушкодження потерпілим, вину не визнав, судом також не було встановлено обставин, що пом`якшують покарання, що вказує на те, що виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства неможливе.
Не погоджуючись з вироком суду, захисник обвинуваченого ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_12 в апеляційній скарзі просить скасувати вирок, змінити правову кваліфікацію кримінального правопорушення, у вчиненні якого визнано винним ОСОБА_10 , з ч.2 ст.296 КК України на ч.2 ст.125 КК України та звільнити ОСОБА_10 від кримінальної відповідальності, у зв`язку з закінченням строків давності.
В обґрунтуванні вказує, що в діях ОСОБА_10 не було умислу здійснювати хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку, так само, як і не було мотивів явної неповаги до суспільства, оскільки його дії були миттєвою реакцією на словесні образи з боку потерпілого ОСОБА_15 , тобто вони були спричинені особистою неприязню, а не у зв`язку з прагненням показати свою зневагу до існуючих правил і норм поведінки в суспільстві, тому його дії слід кваліфікувати за ч.2 ст.125 КК України.
Також звертає увагу, що судом встановлено, що злочин ОСОБА_10 було вчинено 29.10.2016 року приблизно о 20 годині 30 хвилин, відтак з моменту вчинення злочину до дня проголошення вироку минуло більше, ніж 3 роки, а тому у випадку зміни правової кваліфікації дій обвинуваченого на ч.2 ст.125 КК України, він підлягає звільненню від кримінальної відповідальності.
В запереченні на апеляційну скаргу прокурора, захисник обвинуваченого ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_12 просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, вказує, що твердження сторони обвинувачення про те, що обвинувачений не визнав свою вину, що слід розцінювати як намагання завадити встановленню істини у справі та уникнути покарання за умисний злочин, не відповідають дійсності, оскільки під час розгляду справи судом першої інстанції в судових засіданнях обвинувачений визнав факт заподіяння легких тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_15 та визнав свою вину провину і щиро розкаявся.
Звертає увагу, що суд у вироку, приймаючи рішення про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності, з випробуванням, з встановленням іспитового строку, взяв до уваги усі обставини справи у своїй сукупності, а не лише керувався наявністю чи відсутністю обставин, що пом`якшують покарання.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, котрий підтримав апеляційну скаргу прокурора і не підтримав інші апеляційні скарги; обвинуваченого ОСОБА_11 , який просив задовольнити лише апеляційну скаргу свого захисника - адвоката ОСОБА_14 , а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_13 не підтримав; обвинуваченого ОСОБА_10 , що підтримав апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_12 ; адвоката ОСОБА_14 , яка просила задовольнити її апеляційну скаргу; адвоката ОСОБА_12 , котрий підтримав свою апеляційну скаргу; потерпілих ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та представника потерпілих адвоката ОСОБА_18 , які підтримали апеляційну скаргу прокурора і не підтримали апеляційну скаргу захисників, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Відповідно до положень ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Як вбачається з вироку суду зазначених вимог судом першої інстанції в повній мірі дотримано не було.
Так, висновок суду про умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент заподіяння потерпілому ОСОБА_16 обвинуваченим ОСОБА_11 , за обставин встановлених судом першої інстанції, і детально викладених у вироку, є обґрунтованим і підтверджується сукупністю зібраних доказів, зазначених у вироку, зокрема, показаннями обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , потерпілих ОСОБА_20 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_15 , свідків ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , даними, що містяться у протоколі огляду від 29.10.2016 року,
даними, що містяться у протоколі пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 20.10.2016 року, даними, що містяться у протоколі пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 05.12.2016 року, даними, що містяться у висновку експерта №2126/Е від 28.12.2016 року, даними, що містяться у протоколі пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 30.10.2016 року, даними, що містяться у протоколі пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 30.10.2016 року, даними, що містяться у протоколі проведення слідчого експерименту від 14.12.2016 року, даними, що містяться у висновку експерта №2125/Е від 21.12.2016 року, даними, що містяться у протоколі пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 13.12.2016 року, даними, що містяться у протоколі пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 13.12.2016 року, даними, що містяться у протоколі проведення слідчого експерименту від 17.12.2016 року, даними, що містяться у висновку експерта №2124/Е від 05.01.2017 року, показаннями в судовому засіданні в суді першої інстанції експерта ОСОБА_26 , даними, що містяться у протоколі пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 13.01.2017 року.
Дії обвинуваченого ОСОБА_11 за ч.1 ст.121 КК України кваліфіковані правильно.
Разом з тим, кваліфікацію дій обвинувачених ОСОБА_10 за ч.2 ст.296 КК України та ОСОБА_11 за ч.4 ст.296 КК України, апеляційний суд вважає помилковою.
При цьому, колегія суддів виходить з наступного.
Згідно змісту закону, відповідно до роз`яснень Пленуму Верховного Суду України, що містяться у п.4 постанови № 10 від 22.12.2006 року «Про судову практику у справах про хуліганство» суди мають відрізняти хуліганство від інших злочинів залежно від спрямованості умислу, мотивів, цілей винного та обставин учинення ним кримінально караних дій. Дії, що супроводжувалися погрозами вбивством, завданням побоїв, заподіянням тілесних ушкоджень, вчинені винним щодо членів сім`ї, родичів, знайомих і викликані особистими неприязними стосунками, неправильними діями потерпілих тощо, слід кваліфікувати за статями КК, що передбачають відповідальність за злочини проти особи. Як хуліганство зазначені дії кваліфікують лише в тих випадках, коли вони були поєднані з очевидним для винного грубим порушенням громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства та супроводжувались особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом.
В основі відмежування хуліганства від злочинів проти здоров`я перебувають об`єкт злочину та його мотив.
Хуліганські дії завжди посягають на громадський порядок. Зміст та спрямованість цього діяння висновуються із характеру дій особи, яка їх вчиняє, а також із стосунків, які склалися між такою особою та потерпілим.
Особливість мотиву хуліганства полягає у причинній зумовленості. Спонуки вчинити такі дії можуть бути різні. Поєднує їх те, що вони позбавлені будь-якої необхідності, вчиняються безпричинно або з малозначного приводу.
Вироком суду ОСОБА_10 та ОСОБА_11 визнані винними у тому, що вони 29.10.2016 року приблизно о 20.30 год. перебуваючи по проспекту Маяковського,3-Б в м. Києві, із хуліганських спонукань, використовуючи надуманий привід, грубо порушуючи громадський порядок, поводячи себе нахабно, з мотивів явної неповаги до суспільства, спровокували конфлікт з потерпілими ОСОБА_20 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_15 , в ході якого ОСОБА_10 першим розпочав бійку та нанесли останнім тілесні ушкодження, при цьому ОСОБА_11 використав предмет, якому притаманні колюче-ріжучі властивості та заподіяв потерпілому ОСОБА_16 тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя в момент заподіяння, потерпілим ОСОБА_17 та ОСОБА_20 легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров`я, а обвинувачений ОСОБА_10 умисно спричинив потерпілому ОСОБА_15 фізичний біль, та потерпілому ОСОБА_17 легкі з розладом здоров`я тілесні ушкодження.
Матеріалами справи встановлено, що, як під час судового засідання в суді першої, так і апеляційної інстанції обвинувачені фактично не заперечували, а підтверджували можливість ними нанесення потерпілим тілесних ушкоджень в процесі бійки, при цьому вони теж отримали тілесні ушкодження, стверджували, що в них був відсутній як умисел на грубе порушення громадського порядку, так і хуліганський мотив, вказували, що конфлікт між ними та групою молоді-потерпілими, відбувся на грунті особистих неприязних відносин, які раптово виникли через неправомірну поведінку обвинуваченого ОСОБА_10 , який, перелізаючи через шлагбаум, вдарив ним свідка ОСОБА_23 .
Зокрема, з показань обвинуваченого ОСОБА_10 вбачається, що 29.10.2016 року, він зі своїм братом ОСОБА_11 , на автомобілі, за кермом якого він був, приїхали на день народження до товариша у ресторан «Гріль Хаус» та залишили автомобіль на парковці. Виходили декілька раз на перекур. Коли зібралися їхати додому, він- ОСОБА_10 перший вийшов з закладу та пішов в сторону автомобіля, по дорозі стояла група людей, пройшовши повз компанію він почув у свій бік зауваження з нецензурною лайкою, щоб він навчився правильно ходити, підійшовши до тієї особи, яка це сказала, ним виявився ОСОБА_15 , вони почали спілкуватись на підвищених тонах, під час чого ОСОБА_15 його штовхнув, та у відповідь він штовхнув ОСОБА_15 , від чого вони вдвох впали на землю та почали боротися, ОСОБА_17 , що був поруч також на нього накинувся та почав бити, згодом він встав та побачив свого брата ОСОБА_11 всього в крові, він його забрав, та вони пішли в сторону заправки, щоб вмити ОСОБА_11 . По дорозі він зателефонував в поліцію, також чули викрики з компанії про те, що вони їх знайдуть та вб`ють. ОСОБА_11 було погано, приїхала швидка та забрала брата, поліція приїхала, коли вони були на заправці та затримала його. В процесі бійки з потерпілим йому і його брату були заподіяні тілесні ушкодження.

Обвинувачений ОСОБА_11 показав, що 29.10.2016 року він зі своїм братом ОСОБА_10 , на автомобілі приїхали на день народження до товариша у ресторан «Гріль Хаус». Виходили декілька раз на перекур, коли закінчили святкування-вийшли на подвіря, ОСОБА_10 пішов попереду, а він йшов позаду та говорив по телефону, в руках тримав барсетку та ключі, перебуваючи біля автомобіля, він попросив ОСОБА_10 відсунути шлагбаум, щоб потім виїхати, і в цей час ОСОБА_10 ненавмисно зачепив шлагбаумом дівчину, яка стояла у групі з хлопцями біля шлагбауму. Він, ОСОБА_11 , попросив вибачення у дівчини, сказавши, що брат її не бачив, початку конфлікту він не бачив, бо відволікся на телефонну розмову, коли повернув голову в бік брата, побачив, що над ним стояв круг з чотирьох людей, він кинув барсетку та побіг до них, хотів заступитися за брата, чи його забрати, але група людей накинулась на нього, заламали руки та почали бити в різні частини тіла, від удару в ніс в нього пішла кров та він нічого більше не пам`ятає, отямився, коли його брат вмивав його на заправці холодною водою. Колото-ріжучих предметів в нього з собою не було, був брелок у виді тризубця, який розкладався, він був менший, ніж 15 сантиметрів, працівники поліції тризубець не вилучали, після пригоди йому була надана медична допомога, був зламаний ніс та багато ушкоджень, не виключає, що у бійці міг брилком заподіти тілесні ушкодження.
Потерпілий ОСОБА_17 показав, що 29.10.2016 року о 20.30год. по проспекту Маяковського,3-б в м. Києві біля магазину «24» він зустрівся зі своїми друзями ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_15 , ОСОБА_23 . Всі разом планували сходити в кіно. До сеансу був ще час, і вони вирішили випити кави, яку купили в магазину «24Н». Пили каву біля магазину «24» біля парковки автомобілів, неподалік шлагбауму. Стояли колом, спілкувались. В цей час з ресторану «Гріль Хаус» вийшло три раніше незнайомих хлопця, серед яких які були, як потім він дізнався, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які були на підпитку. ОСОБА_10 та ОСОБА_11 пішли до припаркованого автомобіля, при цьому ОСОБА_11 пішов до автомобіля навпростець, а ОСОБА_10 пішов навкруги в бік їх компанії. ОСОБА_10 став перелазити через шлагбаум на парковку, і в цей час зачепив шлагбаум ногою, внаслідок чого він відчинився і вдарив по нозі ОСОБА_23 . ОСОБА_15 зробив зауваження «Обережно, ти вдарив дівчину», на що ОСОБА_10 розвернувся та відразу вдарив ОСОБА_15 , від чого він впав на землю, а він - ОСОБА_17 майже одразу підбіг до ОСОБА_11 , повалив його на землю та утримував його, при цьому ударів йому не наносив, потім він втратив свідомість та прийшов до тями, коли лежав на землі один, при цьому бійка продовжувалась за магазином.
Потерпілий ОСОБА_15 дав суду показання, які аналогічні показанням потерпілого ОСОБА_17 , однак з приводу обставин конфлікту уточнив, що після того, як з вини ОСОБА_10 шлагбаум вдарив ОСОБА_23 , він зробив зауваження ОСОБА_10 «Обережно, ти зачепив дівчину», на що останній став вести себе агресивно, брутально лаятись та зненацька вдарив його рукою в обличчя. Від удару він був дезорієнтований, а коли отямився побачив, що ОСОБА_17 та ОСОБА_10 лежать на землі, а ОСОБА_11 наносить удари останньому в області сідниці. Підбігши, він відштовхнув ОСОБА_11 до стіни магазину «24Н» та став його утримувати. Потім підбіг ОСОБА_16 і вони удвох стали утримувати ОСОБА_11 . В подальшому ОСОБА_16 крикнув «У нього ніж» і що він поранений і відійшов сторону. Потім він залишив ОСОБА_11 і пішов на допомогу ОСОБА_16 , і перетягнув ногу ременем. Потім почув крик про допомогу ОСОБА_17 , якого били ногами ОСОБА_11 та ОСОБА_10 . Побігши на допомогу, він разом іще з одним незнайомим хлопцем відтягнули братів ОСОБА_27 від ОСОБА_17 , після чого ті втекли.
Потерпілий ОСОБА_16 який дав аналогічні показання, однак з приводу обставин конфлікту уточнив, що після того, як з вини ОСОБА_10 шлагбаум вдарив ОСОБА_23 , ОСОБА_15 зробив зауваження ОСОБА_10 , останній одразу повернувся та зненацька наніс ОСОБА_15 удар рукою в обличчя. Він, намагаючись захисти ОСОБА_15 відштовхнув ОСОБА_10 , а ОСОБА_17 схопив ОСОБА_10 за одяг, після чого вони впали на землю, при цьому ОСОБА_10 лежав на спині а ОСОБА_17 стоячи на колінах утримував його руками. Потім побачив, як ОСОБА_15 бореться з ОСОБА_11 , і він пішов йому на допомогу. ОСОБА_11 був спиною до магазину «24Н», а ОСОБА_15 його утримував руками. Підійшовши до них, він намагався відтягнути ОСОБА_11 від ОСОБА_15 , і в цей час відчув різку біль в лівій нозі близько до паху, та побачив ніж в руці у ОСОБА_11 . Після цього він відчув слабкість та впав, став кликати на допомогу, до нього підбігли ОСОБА_23 та ОСОБА_15 , які ременем перетягнули ногу, а потім приїхала швидка медична допомога та поліція.
На думку апеляційного суду, слід зазначити, що хуліганство є суспільно небезпечною дією, що грубо порушує громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, а діями що грубо порушують громадський порядок, закон визнає тільки такі, які спричинили істотну шкоду особистим чи суспільним інтересам і відрізнялись особливою зухвалістю або винятковим цинізмом.
Як видно з обставин справи, дії обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , за своїм змістом, не відрізнялись, ні особливою зухвалістю, ні винятковим цинізмом, та в їх діях, на думку колегії суддів, відсутній хуліганський мотив, оскільки в діях обвинувачених відсутній мотив явної неповаги до суспільства та порушення громадського порядку, має місце наявний мотив особиста неприязнь, яка з`явилась під час сварки на грунті раптово виниклих особистих неприязних відносин з потерпілими.
Таким чином, колегія суддів встановила, що в результаті умисних протиправних дій обвинувачених потерпілим були заподіяні різного ступеню тяжкості тілесні ушкодження, зокрема: обвинувачений ОСОБА_10 умисно заподіяв потерпілому ОСОБА_15 фізичний біль, потерпілому ОСОБА_17 легкі з розладом здоров`я тілесні ушкодження, обвинувачений ОСОБА_11 умисно заподіяв потерпілим ОСОБА_20 та ОСОБА_17 легкі з розладом здоров`я тілесні ушкодження та потерпілому ОСОБА_16 тяжкі тілесні ушкодження, небезпечні для життя в момент заподіяння.
Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що дії обвинувачених слід перекваліфікувати: відповідно ОСОБА_10 з ч.2 ст.296 КК України на ч.2 ст. 125 КК України - умисне заподіяння легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я потерпілому ОСОБА_17 , та на та ч.1 ст.126 КК України умисне завдання удару, побоїв або вчинення інших насильницьких дій, які завдали фізичного болю і які не спричинили тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_15 , ОСОБА_11 з ч.4 ст.296 КК України на ч.2 ст. 125 КК України - умисне заподіяння легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я потерпілим ОСОБА_17 та ОСОБА_20 .
Щодо призначеного обвинуваченим покарання, то колегія суддів виходить з наступного.

Згідно до ч.2 ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Апеляційний суд при застосуванні вимог ст. 65 КК України враховує обставини, при яких були скоєні кримінальні правопорушення: умисел, мотив, обстановку та поведінку, як обвинувачених, так і потерпілих, і вважає необхідним і достатнім призначити обвинуваченому ОСОБА_10 за ч.2 ст.125 КК України та ч.1 ст.126 КК України , обвинуваченому ОСОБА_11 за ч.2 ст.125 КК України покарання у відповідності до санкції даних кримінальних проступків.

Також, колегія суддів, з врахуванням особи обвинуваченого ОСОБА_11 , та його відношення до вчиненого кримінального правопорушення, який в силу ст.89 КК України є особою не судимою, має позитивні характеристики, працює, вважає за необхідне пом`якшити призначене ОСОБА_11 покарання за ч.1 ст.121 КК України, із застосуванням ст.75 КК України, звільнивши обвинуваченого ОСОБА_11 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Крім того, слід звернути увагу, що відповідно до класифікації, встановленої ст. 12 КК України, кримінальні правопорушення, відповідальність за вчинення яких передбачена ч. 2 ст. 125, ч.1 ст.126 КК України, належать до кримінальних проступків.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального проступку і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки: три роки - у разі вчинення кримінальних проступків, за який передбачене покарання у виді обмеження волі.

Судом першої інстанції встановлено, що кримінальні правопорушення було вчинено ОСОБА_10 та ОСОБА_11 29.10.2016 року.
Відтак, з моменту їх вчинення до дня проголошення вироку минуло більше, ніж 3 роки, а тому обвинувачені ОСОБА_10 за ч.2 ст.125, ч.1 ст.126 КК України та ОСОБА_11 за ч.2 ст.125 КК України підлягають звільненню від кримінальної відповідальності, відповідно до ч.5 ст.74 КК України, у зв`язку з закінченням строків давності.
З огляду на викладене, доводи прокурора про необґрунтоване застосування судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_10 вимог ст.75 КК України, захисника ОСОБА_14 про недоведеність обвинувачення ОСОБА_11 у вчиненні злочинів, захисника ОСОБА_13 про необхідність перекваліфікації дій обвинуваченому ОСОБА_11 з ч.1 ст.121 КК України на ст.124 КК України, є необгрунтованими.
Що стосується цивільного позову потерпілого ОСОБА_16 до обвинуваченого ОСОБА_10 , то колегія суддів вважає, що він не підлягає задоволенню, оскільки тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_16 , як встановлено судом, були заподіяні лише обвинуваченим ОСОБА_11 .

Керуючись ст.ст. 376, 401, 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу заступника прокурора м.Києва ОСОБА_19 залишити без задоволення.
Апеляційні скарги захисників обвинуваченого ОСОБА_11 адвокатів ОСОБА_13 і ОСОБА_14 задовольнити частково.
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_12 задовольнити частково.
Вирок Деснянського районного суду м.Києва від 14 листопада 2019 року щодо обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_10 з ч.2 ст.296 КК України на ч.2 ст.125 КК України та ч.1 ст.126 КК України, і призначити йому покарання:

-за ч.2 ст.125 КК України 2 роки обмеження волі;
-за ч.1 ст.126 КК України штраф в розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.
ОСОБА_10 на підставі ч.5 ст.74 КК України звільнити від відбування покарання, у зв`язку із закінченням строків давності.
Перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_11 з ч.4 ст.296 КК України на ч.2 ст.125 КК України та призначити йому покарання за ч.2 ст.125 КК України у виді 2 (двох) років обмеження волі;
На підставі ч.5 ст.74 КК України, ОСОБА_11 звільнити від відбування покарання за ч.2 ст.125 КК України, у зв`язку з закінченням строків давності.
Призначене ОСОБА_28 у покарання за ч.1 ст.121 КК України пом`якшити і вважати його засудженим за ч.1 ст.121 КК України на 5 (п`ять) років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_11 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 (два) роки.
У відповідності до ч.1 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_11 обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Виключити з вироку посилання суду про стягнення на користь потерпілого ОСОБА_16 матеріальної та моральної шкоди з обвинуваченого ОСОБА_10 .
В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: