Номер провадження: 11-кп/813/610/21
Номер справи місцевого суду: 500/5161/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18.02.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя: ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

засудженого: ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області, від 28.10.2020 року, постановлену за результатами розгляду подання Ізмаїльського міськрайонного відділу філії Державної установи «Центр пробації» в Одеській області про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням та направлення для відбування призначеного покарання відносно
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Ізмаїл Одеської області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, який зареєстрований та проживає за адресою АДРЕСА_1 ,
засудженого вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 04.02.2016 року за ч.2 ст.289, ч.4 ст.70 КК України до позбавлення волі на строк п`ять років, звільненого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України строком на три роки з покладанням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України
установив
Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.
Ухвалою Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області, від 28.10.2020 року, було задоволено подання Ізмаїльського міськрайонного відділу філії Державної установи «Центр пробації» в Одеській області та скасовано звільнення засудженого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням і направлено його в місця позбавлення волі для відбування покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, призначеного за ч.2 ст.289 КК України за вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 04.02.2016 року.

Рішення суду першої інстанції обґрунтоване тим, що ОСОБА_7 мав реальні можливості своєю поведінкою довести виправлення без застосування призначеного йому судом покарання шляхом виконання покладених на нього обов`язків та шляхом невчинення систематично адміністративних правопорушень, а факт систематичного вчинення, незважаючи на неодноразові попередження, умисних адміністративних правопорушень, що потягли за собою адміністративні стягнення, свідчить про небажання засудженого ОСОБА_7 стати на шлях виправлення.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.
На вказану ухвалу 03.11.2020 року засуджений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області, від 28110.2020 року та постановити нову, якою відмовити у задоволенні подання інспектора Ізмаїльського міськрайонного відділу філії Державної установи «Центр пробації» про скасування випробування та направлення для відбування призначеного покарання.

В обґрунтування своєї апеляційної скарги посилається на те, що іспитовий строк, встановлений вироком сплив 04.02.2019 року а в той же час, суд дійшов хибного висновку про те, що навіть після закінчення іспитового строку та погашення судимості, якщо буде встановлено, що засуджений протягом іспитового строку вчиним адміністративні правопорушення, його можна направити для відбування призначеного покарання.

Крім того, ОСОБА_7 вказує, що оскільки ухвала Ізмаїльського міськрайонного суду від 24.10.2018 року було скасована, тому, факт її дії постановлення не має значення та не може враховуватись при розгляді подання і це питання розглядається не повторно, а вперше.

Захисник ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 у судове засідання апеляційного суду не з`явився, про день та час розгляду справи був повідомлений належним чином, надав заяву про розгляд справи за його відсутності.

Відповідно до ч.4 ст.405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

Враховуючи вищезазначене, вислухавши думку ОСОБА_7 та прокурора, які не заперечували проти розгляду справи за відсутності захисника, з метою дотримання розумних строків розгляду справи, апеляційний суд дійшов висновку розглядати справу за відсутності захисника ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 ..

Позиції учасників судового розгляду.
Заслухавши: доповідь судді-доповідача; пояснення ОСОБА_7 , який підтримав вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити; доводи прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Частина 1 ст.404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно із вимогами ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до положень п.8 ч.1 ст.537 КПК України, під час виконання вироків суд, визначений ч.2 ст.539 цього Кодексу, має право вирішувати питання про направлення звільненого від покарання з випробуванням для відбування покарання, призначеного вироком суду.

В свою чергу, відповідно до ч.1 ст.166 Кримінально-виконавчого кодексу України (далі КВК України), якщо засуджений не виконує обов`язки, встановлені цим Кодексом, Законом України «Про пробацію», а також покладені на нього судом, або систематично вчиняє правопорушення, що тягнуть за собою адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення, уповноважений орган з питань пробації вносить до суду подання про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням і направлення засудженого для відбування призначеного покарання.

Абзац 2 ч.3 ст.166 КВК України передбачає, що систематичним вчиненням правопорушень, що тягнуть за собою адміністративні стягнення і свідчать про небажання стати на шлях виправлення, є вчинення засудженим протягом іспитового строку трьох і більше таких правопорушень.

З матеріалів провадження вбачається, що відповідно до вироку Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 04.02.2016 року ОСОБА_7 засуджений за ч.2 ст.289 КК із застосуванням положень ст.69 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки шість місяців, в силу ч.4 ст.70 КК частково приєднано покарання за попереднім вироком Приморського районного суду міста Одеса від 23.07.2015 року у виді шести місяців позбавлення волі, і ОСОБА_7 остаточно визначене покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років, та він звільнений від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК строком на три роки з покладанням обов`язків, передбачених ст.76 КК, а саме періодично з`являтися на реєстрацію в органи кримінально-виконавчої інспекції (на даний час уповноважений орган з питань пробації); повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції (на даний час уповноважений орган з питань пробації) про зміну місця проживання, роботи або навчання (а.3 4 особової справи).

Постановою від 23.03.2016 року, з якою ОСОБА_7 був ознайомлений, йому були встановлені дні явки для реєстрації до органу з питань пробації перший понеділок кожного місяця (а.16 особової справи).

Також ОСОБА_7 23.03.2016 року були роз`яснені покладені на нього судом обов`язки, а також він був попереджений про те, що у разі невиконання покладених судом обов`язків або систематичного вчинення правопорушень, що тягнуть за собою адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення, звільнення від відбування покарання може бути скасоване судом і він буде направлений для відбування призначеного покарання (а. 15 особової справи).

Під час іспитового строку органом з питань пробації неодноразово застосовувались відносно ОСОБА_7 письмові попередження про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням і направлення для відбування призначеного покарання у разі подальшого невиконання покладених на нього судом обов`язків або вчинення правопорушень, що потягли за собою адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення (а. 34, 42, 185, 199 особової справи).

Крім того, ОСОБА_7 , незважаючи на застосовані відносно нього попередження, протягом іспитового строку продовжив вчиняти адміністративні правопорушення, за що неодноразово притягувався до адміністративної відповідальності: постановами від 14.04.2017 року за вчинення 14.04.2017 року адміністративних правопорушень за ч.2 ст.126 та за ч.6 ст.121 КУпАП накладені адміністративні стягнення у виді штрафу (а.98 особової справи, т.2 а.п.75 76); постановою від 19.07.2017 року за вчинення 12.07.2017 року адміністративного правопорушення за ст.173 КУпАП накладено адміністративне стягнення у виді штрафу (а. 81 особової справи); постановою від 30.06.2018 року за вчинення 30.06.2018 року адміністративного правопорушення за ч.6 ст.121 КУпАП було накладено адміністративне стягнення у виді штрафу (а.165 особової справи, т.2 а.п.79); постановою від 03.08.2018 року за вчинення 03.08.2018 року адміністративного правопорушення за ст.175-1 КУпАП було накладено адміністративне стягнення у виді попередження (а. 194 особової справи).

Відповідно до ч.2 ст.166 КВК України, подання про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням і направлення засудженого для відбування призначеного покарання вноситься до суду після застосування уповноваженим органом з питань пробації до засудженого письмового попередження про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням і направлення для відбування призначеного покарання.

Враховуючи наведене, апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції щодо існування формальних підстав для скасування звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням і направлення для відбування призначеного покарання

Разом з тим апеляційний суд звертає увагу на те, що з клопотанням про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням ОСОБА_7 уповноважений орган з питань пробації звернувся ще 17.10.2018 року та вперше рішення про скасування ОСОБА_9 випробування та направлення його для відбування призначеного покарання було прийнято 24.10.2018 року, яке було скасовано судом апеляційної інстанції у зв`язку з порушенням норм процесуального права.

За цей час ОСОБА_7 на виконання рішення щодо скасування випробування та направлення його для відбування призначеного покарання, фактично перебував у місцях позбавлення волі з 09.03.2019 року по 18.09.2020 року, тобто більш ніж півтора роки.

Також за період з жовтня 2018 року по теперішній час ОСОБА_7 не притягувався до будь-якої відповідальності, що свідчить про те, що він став на шлях виправлення, має постійне місце проживання, певні соціальні зв`язки, має позитивні характеристики з місця навчання, роботи та проживання (т.1 а.с.95-98), під час випробування отримував за його згодою психологічну допомогу та регулярно відвідував заходи по соціальної реабілітації, які проводились органами з питань пробації, що підтверджується матеріалами особової справи.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції, з огляду на обставини справи, особу ОСОБА_7 , фактичне відбуття ним частини призначеного покарання, його позитивну поведінку після скасування щодо нього випробування та направлення його для відбування призначеного покарання, дійшов помилкового висновку про необхідність направлення засудженого ОСОБА_7 для відбування призначеного судом покарання, оскільки, на переконання апеляційного суду ОСОБА_7 став на шлях виправлення, що свідчить про те, що його виправлення та перевиховання можливе без ізоляції його від суспільства.

Відповідно до приписів п.4 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу повністю чи частково та ухвалити нову ухвалу.

Пунктом 2 ч.1 ст.409 КПК України, передбачено підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Приписами п.1 ч.1 ст.411 КПК України передбачено, що судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджується доказами дослідженими під час судового розгляду.

Отже, апеляційний суд вважає, що при розгляді клопотання органу пробації, щодо засудженого ОСОБА_7 , судом першої інстанції було допущена невідповідність висновків фактичним обставинам справи, що є підставою для скасування оскаржуваної ухвали.

Враховуючи вищевказані обставини, апеляційний суд дійшов висновку, що ухвала суду першої інстанції про направлення засудженого ОСОБА_7 для відбування призначеного вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 04.02.2016 року покарання не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, тому апеляційна скарга засудженого підлягає задоволенню, а ухвала суду скасуванню.

Керуючись ст. 376, 404, 405, 407, 409, 411, 419, 424, 532, 537 КПК України, апеляційний суд

постановив
Апеляційну скаргу ОСОБА_7 задовольнити.
Ухвалу Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 28 жовтня 2020 року про скасування звільнення засудженого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням і направлення його в місця позбавлення волі для відбування покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, призначеного за ч.2 ст.289 КК України за вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 04.02.2016 року скасувати і постановити нову ухвалу.
У задоволені подання Ізмаїльського міськрайонного відділу філії Державної установи «Центр пробації» в Одеській області про скасування випробування та направлення ОСОБА_7 для відбування призначеного покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, призначеного за ч.2 ст.289 КК України вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 04.02.2016 року відмовити.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді Одеського апеляційного суду
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4