Дата документу 14.04.2021 Справа № 335/9194/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/681/21 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 335/9194/18
Категорія ст. 309 ч.1 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 квітня 2021 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, матеріали кримінального провадження відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, не одруженого, з середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
1) 17.06.1999 року Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ч.1 ст.229-6 КК України до покарання не пов`язаного з позбавленням волі;
2) 18.03.2008 року Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ч.1 ст.309 КК України до позбавлення волі на 1 рік, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на 1 рік;
3) 19.05.2010 року Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ч.1 ст.309 КК України до штрафу в сумі 850 гривень;
4) 02.08.2012 року Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ч.1 ст.389 КК України до обмеження волі на 1 рік, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на 1 рік;
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_8 ,

за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 13 січня 2021 року,

в с т а н о в и л а:

В апеляційній скарзі (з доповненнями) захисник ОСОБА_8 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Зауважує, що судом першої інстанції необґрунтовано враховано у вироку, як доказ вини ОСОБА_6 протокол огляду місця події від 29.05.2018 року, оскільки саме в ході огляду місця події, а саме ділянки місцевості біля будинку АДРЕСА_2 з невідомих обставин, фактично було проведено обшук особи, ОСОБА_6 і ці слідчі (розшукові) дії відбулися без дотримання кримінального процесуального закону, без роз`яснення ОСОБА_6 прав та обов`язків - що є прямим порушенням права на захист особи.

Крім того, як було встановлено в ході судового слідства, затримання ОСОБА_6 в порядку ст. 208 КПК України не проводилося. Фактично провівши особистий обшук останнього у ході огляду місця події, слідчий порушив вимоги кримінального процесуального закону, якими не передбачено можливості проведення такої слідчої дії до внесення даних до Єдиного реєстру досудових розслідувань, а отже обшук останнього був проведений із грубим порушенням норм КПК України. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього суд першої інстанції не мав посилатися при ухваленні судового рішення, однак всупереч порушення норм КПК України, порушення права на захист обвинуваченого ОСОБА_6 суд першої інстанції не надав належної оцінки клопотанню сторони захисту про визнання недопустимим доказом протоколу огляду від 29.05.2018 року з підстав наведених вище і не навів мотивування цим доводам недопустимості у рішенні суду.

Суд першої інстанції не надав оцінки аргументам сторони захисту, що слідчим у протоколі огляду місця події від 29.05.2018 року «...при поверхневому огляді у вказаного чоловіка було виявлено пакет з голками для шприців, зв`язка ключів, предмет схожий на ЗІП-пакет». Проте, відповідно до фототаблиці, що додана до огляду місця події від 29.05.2018 року, на фото зображені предмети, які не відповідають змісту протоколу огляду місцевості і ці речи не знайшли відображення у протоколі.

Вилучений протоколом огляду місця події предмет, що схожий на ЗІП-пакет не відображений на фототаблиці до протоколу.

В порушення п. 5 ст. 237 КПК України вилучений предмет, що схожий на ЗІП-пакет не був оглянутий, опечатаний із застосуванням необхідних якостей, що дозволяють забезпечити збереження об`єкту і виключити неконтрольований доступ до нього, не завірений підписами всіх осіб. Підпис обвинуваченого ОСОБА_6 на опечатуванні речі відсутній. Крім того сам факт, хід і результат виконання дій з тимчасового вилучення майна не відображено у відповідному протоколі, не зазначено кількість, вид, стан і індивідуальні ознаки вилученого майна.

Про ці порушення сторона захисту акцентувала під час судового слідства, зазначала та у зв`язку з цими порушеннями ставила питання під час судових дебатів про недопустимість доказів, однак судом першої інстанції у вироку не надано оцінки цим доводам та не зазначено у вироку, чому судом відхилені аргументи сторони захисту, не взяті до уваги та не знайшли у вироку мотиви з яких суд не погоджується з твердженнями захисту і яким законом керується при прийнятті протоколу огляду місця події від 29.05.2018 року у якості доказу вини обвинуваченого.

Також суд першої інстанції не надав мотивування тому, що сторона захисту заявляла і про порушення закону в частині того, що на вилучене майно органом досудового розслідування не було накладено слідчим суддею арешту в порушення вимог ст.ст. 167-168,189', 170 КПК України.

Таким чином, вважає що суд першої інстанції ухвалюючи вирок незаконно та необґрунтовано визнав допустимим і використав як доказ у кримінальній справі протокол огляду міста події від 29.05.2018 року, який був одержаний всупереч до вимог кримінально-процесуального законодавства, не перевірив цей доказ належним чином на допустимість, що є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі.

Крім того суд першої інстанції необґрунтовано не визнав недопустимим доказом висновок експерта № 7-1162 від 02.07.2018 року, як похідний доказ від недопустимого доказу, що був одержаний незаконним шляхом і порушило права обвинуваченого. При цьому суд першої інстанції, не узяв до уваги практику ЄСПЛ, та прийняв як допустимі надані стороною обвинувачення докази, які є похідними від протоколу огляду місця події, а саме висновок експерта (оскільки на дослідження експертам відправлялася речовина, вилучена з порушенням процесуальних норм та порушенням упакування та зберігання).

Судом першої інстанції необґрунтовано не надано оцінки доводам сторони захисту, того, що порушення збору та дотримання законності при огляді і вилученні майна, також підтверджується наданим стороною обвинувачення висновком експерта № 7-1162 від 02.07.2018 року, де зазначено, що на експертизу надано «файловий пакет».

В цьому ж висновку експерта у графі «ДОСЛІДЖЕННЯ» судовим експертом ОСОБА_9 вказано, що «об`єкт доставлений на дослідження, упакований в полімерний пакет та файл, до якого лише за допомогою металевих скоб прикріплена паперова бирка з наявними пояснювальними написами та підписами (зображення 1). При цьому, як вже наголошувалося стороною захисту підпис ОСОБА_6 відсутній. Під зображенням 2, експертом зазначено, що цілісність упаковки не порушено, проте таке упакування не забезпечує запобігання несанкціонованому доступу до об`єкта дослідження.

Про ці порушення сторона захисту також акцентувала під час судового слідства та у зв`язку з цими порушеннями ставила питання під час судових дебатів про неналежність доказів, однак судом першої інстанції у вироку не надано оцінки цим доводам та не зазначено у вироку, чому судом відхилені аргументи сторони захисту, не взяті до уваги та не знайшли у вироку мотиви з яких суд не погоджується з твердженнями захисту і яким законом керується при прийняті експертизи у якості доказу вини обвинуваченого.

Крім того, судом першої інстанції не надано оцінки твердженням сторони захисту того, що протокол огляду місця події від 27.07.2018 року, яким оглянуто ділянку місцевості, що знаходиться у дворі дома АДРЕСА_3 за участю свідка ОСОБА_10 є недопустимим доказом, оскільки огляд був проведений без участі ОСОБА_6 , що непоправно порушило його право на захист. Окрім позбавлення обвинуваченого ОСОБА_11 права на захист у цій слідчої дії та можливості задати питання в цьому ж протоколі огляду місцевості слідчим фактично було проведено допит особи, але інформація яка зазначена у протоколі огляду фактично суперечить змісту обвинувачення.

Крім того, суд першої інстанції не надав належної оцінки і не навів мотивування у вироку фактам того, що ОСОБА_6 заявляв в судовому засіданні під час його допиту, що фактично при його незаконному обшуку з боку працівників органу досудового розслідування були вчиненні відносно нього незаконні дії, а саме: що оперуповноважені працівники поліції застосовували до нього фізичну силу, фактично насильно його утримували близько чотирьох-п`яти годин без складання протоколу затримання, обшукали його особисто та його особисті речі без присутності понятих та слідчого, зв`язували цього руки його ж ременем, наносили удари в обличчя, в грудну клітину, по тулубу в область пліч та тиснули на нього морально шляхом погроз. Наступного ж дня ОСОБА_6 по цим фактам подавав заяву до Керівника Запорізької прокуратури № 2 та 01.06.2018 року пройшов судово-медичне обстеження. Про це він заявляв суду 11.03.2020 року під час судового засідання та надавав суду письмові докази, а саме: експертизу № 280 від 01.06.2018 року та заяву скаргу на дії працівників поліції від 30.05.2018 року. Цим незаконним фактам суд першої інстанції не надав оцінку у рішенні, не виконував вимоги ч. 6 ст. 206 КПК України, не призначав перевірки зазначених фактів порушення прав обвинуваченого, а обмежився тільки тим, що критично ставиться до твердження обвинуваченого, оскільки він отримав відповідь прокуратури про відсутність порушень з боку працівників поліції і не оскаржив її.

Невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження є:
В оскаржуваному вироку суд першої інстанції посилався на те, що всі показання свідків є послідовними та узгоджуються між собою, проте це не відповідає матеріалам справи, оскільки обвинувачений ОСОБА_6 надав показання у судовому слідстві відносно того, що в нього були у сумці голки для інсулінових шприців, по які його мати відправила до аптеки. Протоколом огляду місця події від 29.05.2018 року також описано, що при ОСОБА_6 знаходилися голки для шприців, проте суд вказав, що свідок ОСОБА_12 виявив у обвинуваченого шприці. Свідок ОСОБА_13 також зазначив, що у сумці ОСОБА_6 із сумки дістали шприці та ампули. Свідок ОСОБА_14 також зазначив, що із сумки обвинуваченого дістали шприці та ампули. Дані показання свідків не узгоджуються з матеріалами кримінального провадження та цим протиріччям суд першої інстанції у вироку на надав належної оцінки.

Крім того, відповідно до показань ОСОБА_6 які викладені у вироку, останній не виказував під час незаконних слідчих дій при його фактичному обшуку та складанні протоколу огляду місця події від 29.05.2018 р. жодних зауважень, проте це не відповідає фактичним обставинам, оскільки обвинувачений при наданні показань суду зазначав, що у нього були зауваження і він їх зазначав, свідок ОСОБА_14 під час судового засідання також вказав, що зауваження з боку ОСОБА_6 при складанні протоколу були, також свідок підтвердив що ОСОБА_6 був в кайданках і просив їх зняти. Свідок ОСОБА_12 підтвердив, що по прибуттю на місце ОСОБА_6 був в кайданках, проте, ОСОБА_6 при дачі пояснень вказав, що кайданок не було і його руки працівники поліції зв`язували його ж ременем, який є на фото протоколу огляду місця події'.

Крім того у оскаржуваному вироку суду визначено, що невизнання обвинуваченим своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення (проступку), передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України суд розцінює як намагання уникнути кримінальної відповідальності за вчинення кримінального проступку. Позицію обвинуваченого, що, він не вчиняв протиправні дії, що містять склад кримінального проступку, оскільки вія не вживає наркотичні речовини, не є особою, що входить до групи ризику, оскільки не перебуває у спеціальних закладах на обліку, не мав при собі наркотичні засоби судом не були прийняті з причини, що ніби ОСОБА_6 є особою, яка схильна до вчинення кримінальних правопорушень пов`язаних з незаконним обігом наркотичних засобів, тому що він раніше неодноразово вчиняв аналогічні кримінальні правопорушення, за що притягався до кримінальної відповідальності.

Ці висновки суду першої інстанції не ґрунтуються за законі, оскільки суд при призначенні покарання ОСОБА_6 не звернув уваги на усі дані про його особу, а також безпідставно послався у вироку на його попередні судимості.

Посилання у вироку суду при призначенні ОСОБА_6 покарання на те, що він раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічного умисного злочину є неприпустимим, оскільки з матеріалів кримінального провадження вбачається, що засуджений є особою, яка відповідно до ст. 89 КК України не має судимості.

Вважає, що судом першої інстанції стосовно незаконного фактичного обшуку при зупинці обвинуваченого не наведено свого мотивування у вироку, зазначивши те, що все виявлене у обвинуваченого під час огляду місця події відповідає закону, проте сам ОСОБА_6 зазначив, що коли його зупинили працівники поліції, один з них він насильно подавив опір з боку обвинуваченого, повалив його на асфальт, знявши з нього пояс, яким в подальшому зав`язали йому руки ззаду, а інший працівник поліції заліз своєю рукою в сумку обвинуваченого і після цього сказав, щоб викликали слідчу групу. Фактично свідок ОСОБА_12 підтвердив в своїх показаннях, що при поверхневому огляді працівники поліції знайшли згорток з невідомою речовиною, яку на момент приїзду слідчої групи було викладено із сумки обвинуваченого, в який працівник карного розшуку до приїзду слідчого вже все перевірив та закрив, тому судом так залишилося невстановленим, яким чином згорток з речовиною попав до карману сумки.

Просить повторно дослідити під час розгляду апеляційним судом докази, а саме: протокол огляду місця події від 29.05.2018 року; висновок експерта № 7-1162 від 02.07.2018 року; протокол огляду від 27.07.2018 року за участю свідка ОСОБА_15 висновок судово-медичної експертизи обвинуваченого від 01.06.2018 року № 280.

Визнати недопустимими докази, такими, що отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини і основоположних свобод, передбачених п. 2, 3 ч. 2 ст. 87 КПК України, матеріали кримінального провадження, а саме: протокол огляду місця події від 29.05.2018 року; висновок експерта № 7-1162 від 02.07.2018 року; протокол огляду від 27.07.2018 року за участю свідка ОСОБА_15 .

Вирок Орджонікідзевського районного суду міста Запоріжжя від 13.01.2021 року скасувати, а кримінальне провадження № 0001372 внесене в ЄРДР 29.05.2018 року закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: захисника та обвинуваченого, у тому числі і в останньому слові, які підтримали апеляційну скаргу, прокурора, який просив вирок суду залишити без змін; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню, з огляду на наступне.

Вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 13 січня 2021 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено йому за цією статтею покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі. На підставі ст. 75 КК України, звільнено обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку, який суд визначає в 1 (один) рік, не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки. Відповідно до вимог ст. 76 КК України, покладено на обвинуваченого ОСОБА_6 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Запобіжний захід у відношенні ОСОБА_6 на час постановлення вироку відсутній. Стягнуто з ОСОБА_6 на користь Держави судові витрати загальною сумою 572 гривні 00 копійок на залучення експерта при проведенні експертизи № 7-1162 від 02.07.2018 року. В вироку вирішена доля арештів та речових доказів по справі.

Згідно вироку, ОСОБА_6 маючи умисел на незаконне придбання, зберігання наркотичного засобу «Метадон» без мети його подальшого збуту, для особистого вживання при невстановлених обставинах, невстановленого часу та місця, придбав у невстановленої особи один поліетиленовий ЗІП-пакет з наркотичним засобом «Метадон» за грошові кошти невстановленої суми.
Після чого, ОСОБА_6 , продовжуючи реалізовувати свій умисел, спрямований на незаконне зберігання наркотичного засобу, переніс поліетиленовий ЗІП-пакет з кристалічною речовиною білого кольору масою 0,245 грам, в якій згідно з висновку експерта № 7-1162 від 02 липня 2018 року, знаходиться наркотичний засіб «Метадон», загальна маса якого в перерахунку на основу склала 0,2107 грам до будинку № 7 по вул. Сталеварів у м. Запоріжжя.
В подальшому ОСОБА_6 продовжуючи реалізовувати свій умисел, незаконно зберігаючи при собі наркотичний засіб «Метадон», який знаходився в одному поліетиленовому ЗІП-пакеті, збирався направитися по своїх справах, але коли почув, як співробітники поліції попросили залишатися його на місці, побачивши те, що ОСОБА_6 підібрав із землі та поклав до своєї сумки невідомий предмет, відразу кинувся тікати в сторону будинку № 190 по пр. Соборному у м. Запоріжжя.
Будучи зупиненим співробітниками поліції біля будинку № 190 по пр. Соборному у місті Запоріжжі, в ході проведення огляду місця події від 29.05.2018 року, в період часу з 17 години 30 хвилин до 17 години 42 хвилини ОСОБА_6 було запропоновано співробітниками поліції показати речі, які знаходилися при ньому, в ході чого, ОСОБА_6 самостійно дістав із своєї сумки, яка знаходилася при ньому, один поліетиленовий ЗІП-пакет з кристалічною речовиною білого кольору, яка являється наркотичним засобом «Метадон» масою 0,2107 грам, яку в подальшому було вилучено співробітниками поліції.
«Метадон», згідно «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 року, віднесений до категорії наркотичних засобів, обіг яких обмежений.

За наслідками розгляду апеляційної скарги колегією суддів вважає, що обвинувальний вирок відносно обвинуваченого ОСОБА_6 підлягає скасуванню, виходячи з наступного.
Згідно зі ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Проте оскаржуваний вирок суду щодо ОСОБА_6 даним вимогам закону не відповідає.
Як вбачається із матеріалів справи, обвинувачений ОСОБА_6 в суді першої інстанції свою вину у пред`явленому йому обвинуваченні не визнавав, висновку про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального проступку за яким він засуджений місцевий суд дійшов на підставі дослідження і оцінки наступних доказів: показів свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , ОСОБА_16 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , рапорту помічника чергового Вознесенівського ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_17 , протоколу огляду місця події від 29.05.2018 року з додатком у вигляді фототаблиці, висновку експерта № 7-1162 від 02.07.2018 року, протоколу огляду місця події від 27.07.2018 року.
Проте поза увагою суд першої інстанції залишив наступні обставини.
При тому, що обвинувачений свою вину не визнав, просив його виправдати, суд першої інстанції не спростував його версію про вчинений кримінальний проступок.
Згідно із статтею 62 Конституції України та статті 18 КПК України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах отриманих незаконним шляхом на недопустимих доказах та припущеннях.
Відповідно до статті 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий в порядку встановленому КПК. Недопустимим доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень і на нього не може посилатися суд в підтвердження винуватості особи при прийнятті судового рішення.
Згідно з статтею 87 КПК України докази, отримані внаслідок здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу слідчого судді без такого дозволу є недопустимими.
За змістом статей 214, 223, 237 КПК України огляд є слідчою (розшуковою) дією, спрямованою на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні, яка проводиться в межах досудового розслідування кримінального провадження. Перед проведенням слідчої (розшукової) дії особам, які беруть у ній участь, роз`яснюються їх права і обов`язки, передбачені КПК, а також відповідальність, встановлену законом. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей про вчинення кримінального правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом. У невідкладних випадках огляд місця події може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після огляду.
Відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеної в постанові від 7 червня 2018 року в справі № 740/5066/15-к підставою для проведення огляду місця події слугує інформація про вчинення кримінального правопорушення, зафіксована у певній процесуальній формі. Без наявності такої інформації проведення огляду місця події не допускається.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що формальними підставами для проведення огляду місця події стали: рапорт помічника чергового Вознесенівського ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_17 про те, що 29.05.2018 року о 17 годині 14 хвилин надійшло повідомлення зі служби «102» про те, що за адресою АДРЕСА_2 , чоловік в кепці, джинсах та футболці, з сумкою через плече, у дворі пропонує наркотики (а.с.159), та рапорти робітників поліції ОСОБА_10 та ОСОБА_16 із яких вбачається, що 29.05.2018 року о 17 годині 15 хвилин в вищевказаному місці вони побачили раніше невідомого чоловіка, який вів себе підозріло, озирався, рився та щось шукав під деревом. Запідозрили його у тому, що він шукає наркотичні засоби «закладку». Побачили як він щось підняв та поклав до своєї сумочки. Підійшли до нього, представились, але цей чоловік почав тікати. Коли наздогнали, він намагався щось викинути зі своєї сумочки, почав вести себе агресивно, тому застосували спецзасоби і викликали слідчо-оперативну групу (а.с. 147-149; 160-161).

Але, як вбачається з протоколу огляду місця події від 29.05.2018 року, який проводився в період з 17 годин 30 хвилин до 17 годині 42 хвилин (а.с. 153-157) єдиною метою цих слідчих дій було виявлення наркотичних засобів, оскільки із змісту протоколу зокрема вбачається, що «при поверхневому огляді вказаного чоловіка було виявлено в сумці, яка висіла у нього через плече: пакет із іглами для шприців, зв`язку ключів, предмет, схожий на зіп-пакет, вказаний зіп-пакет знаходився у нижньому кармані сумки громадянина ОСОБА_6 . Вказаний предмет був вилучений та поміщений до файлового пакету» (а.с. 154).

Колегія суддів вважає, що повідомлення невідомої особи та випадкове знаходження робітників поліції в даному місці і часу дає підстави вважати, що інформація, яка була формальною підставою для проведення огляду події, була використана як надуманий привід для проведення іншої слідчої дії.

Таким чином, у матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, які б стали підставою для проведення 29 травня 2018 року огляду сумки ОСОБА_6 . Натомість відомості про вчинення кримінального правопорушення було внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань лише 29 травня 2018 року о 21 годині 02 хвилин і на підставі даних, отриманих під час слідчої дії.
Згідно ч. 1 ст. 237 КПК об`єктами огляду з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення можуть бути місцевість, приміщення, речі та документи, що зумовлює класифікацію видів цієї слідчої дії. Сумка, яка висіла на плечі особи, не може бути окремим об`єктом огляду.
За таких обставин проведений органами досудового розслідування 29 травня 2018 року огляд фактично є обшуком, який згідно приписів ч. 2 ст. 234 КПК здійснюється лише на підставі ухвали слідчого судді та після внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань (ч. 3 ст. 214 КПК).
Право на проведення обшуку відповідно до ст. 234 КПК виникає на підставі ухвали слідчого судді. Проведення обшуку особи уповноваженою службовою особою, слідчим, прокурором без ухвали слідчого судді може бути здійснено лише під час затримання згідно положень ч. 3 ст. 208 КПК, за умови дотримання вимог ст. ст. 233 та 236 КПК, та/або на підставі ч. 5 ст. 236 КПК, тобто за рішенням слідчого чи прокурора може бути проведено обшук осіб, які перебувають в житлі чи іншому володінні, якщо є достатні підстави вважати, що вони переховують при собі предмети або документи, які мають значення для кримінального провадження.
Таким чином, особистий обшук можливий під час обшуку житла згідно ч.5 ст. 236 КПК України та при затриманні - ст. 208 КПК України.
Відповідно до ст. 209 КПК України особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою.
Із змісту рапортів працівників поліції ОСОБА_10 та ОСОБА_16 та із їх показань в судовому засіданні вбачається, що 29.05.2018 року о 17 годині 15 хвилин вони побачили ОСОБА_6 , якого запідозрили у тому, що він шукає наркотичні засоби «закладку», але останній став тікати, вони його наздогнали, затримали, а оскільки він став вести агресивно, вони застосували до нього спецзасоби.
Враховуючи вимоги ст. 209 КПК України, колегія суддів вважає, що ОСОБА_6 29.05.2018 року о 17 годині 15 хвилин фактично був затриманий уповноваженими службовими особами, але протокол затримання відповідно до вимог ст. 208 КПК України, відносно нього, відсутній в матеріалах кримінального провадження, оскільки не складався.
Висновки суду першої інстанції про те, що ОСОБА_6 самостійно тобто добровільно дістав із своєї сумки, яка знаходилася при ньому, один поліетиленовий ЗІП-пакет з кристалічною речовиною білого кольору, яка являється наркотичним засобом «Метадон» масою 0,2107 грам, яку в подальшому було вилучено співробітниками поліції, є необґрунтованими, з огляду на наступне.

Згідно правової позиції Верховного Суду, викладеної у постановах від 26 лютого 2019 року у справі № 266/4000/14-к, від 12 лютого 2019 року у справі № 159/451/16-к, для з`ясування допустимості доказів, отриманих під час огляду в житлі чи іншому володінні особи, якщо наявність та/або добровільність згоди володільця ставиться стороною під сумнів, суд має виходити із сукупності всіх обставин, що супроводжували цю слідчу дію, враховуючи, але не обмежуючись, наявністю підтвердження такої.
За фактичного проведення обшуку ОСОБА_6 дозвіл на проведення огляду не може слугувати підставою для обшуку особи, оскільки за встановлених судом обставин були відсутні процесуальні гарантії, які захищали здатність особи висловлювати свою справжню думку при наданні такої згоди, наявність яких є обов`язковою підставою добровільної згоди особи. Матеріали провадження свідчать, що ОСОБА_6 надав згоду на огляд своєї сумки - безпосередньо перед оглядом, тому не можна стверджувати, що він був здатен усвідомлювати правові наслідки такої згоди.
Крім того, з огляду на те, що елемент примусу був присутній при затриманні останнього, до нього були застосовані спецзасоби у вигляді кайданок і, зважаючи на короткочасне його фактичне затримання, колегія суддів вважає, що останній був позбавлений свободи волевиявлення.
Використання примусових повноважень, наданих законодавством, вимога підкоритися де завгодно і в будь-який час перевірці особи та детальному обшуку особи, зокрема особистих речей є втручанням у право на повагу до приватного життя. Таке втручання виправдане умовами пункту 2 статті 8 лише у випадку, якщо воно "відповідає законодавству", переслідує одну або кілька законних цілей, зазначених у параграфі 2, і є "необхідним у демократичному суспільстві" для досягнення цілі або цілей (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Віг проти Угорщини", заява № 59648/13).
Будь-яке втручання згідно з п. 1 ст. 8 Конвенції має бути виправданим в розумінні п. 2 як таке, що здійснюється "згідно із законом" і є "необхідним у демократичному суспільстві" задля досягнення однієї або більше законних цілей, що в ньому наводяться. Формулювання "згідно із законом" вимагає від оскаржуваного заходу як підґрунтя в національному законодавстві, так і його відповідності принципові верховенства права (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Бєлоусов проти України", заява № 4494/07).
Однак вказані вище обставини не отримали належної оцінки суду першої інстанції, який поклав в основу вироку дані протоколу огляду місця події від 29.05.2018 року, а також докази, отримані за результатами проведення зазначеної слідчої дії, у зв`язку з чим дійшов необґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 , у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України.
Приймаючи до уваги вищевказане, на підставі ч. 1 ст. 87 КПК України, колегія суддів визнає недопустимим доказом у даному кримінальному провадженні, протокол огляду місця події від 29.05.2018 року.
Відповідно до ст. 86 КПК отримання доказу всупереч порядку, встановленому цим Кодексом, тягне за собою недопустимість такого доказу, а також будь-яких інших доказів, здобутих завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини (доктрина "плодів отруєного дерева").
Відповідно доктрини "плодів отруєного дерева" недопустимими є докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок суттєвого порушення прав та свобод людини. Ця доктрина передбачає заборону використання даних, отриманих на підставі або з використанням доказів визнаних недопустимими. Тобто слід надавати оцінку допустимості всього ланцюжка доказів, що базуються один за іншим, а не кожного окремого доказу автономно.
Європейський Суд з прав людини неодноразово наголошував, що при недопустимості одного доказу в єдиному ланцюжку, суд повинен в подібному випадку вирішити питання про справедливість судового розгляду в цілому (рішення у справі "Хан проти Сполученого Королівства" від 12 травня 2000 року, заява № 35394/97).Відповідно до сформованої практикою ЄСПЛ доктрини "плодів отруєного дерева", якщо джерело доказів є недопустимим, всі інші дані, одержані з його допомогою, будуть такими ж (рішення у справах "Гефген проти Німеччини", пункти 50-52 рішення у справі "Шабельник проти України (№ 2)", пункт 66 рішення у справі "Яременко проти України (№ 2)"). Зазначена доктрина передбачає оцінку не лише кожного засобу доказування автономно, а і всього ланцюга безпосередньо пов`язаних між собою доказів, з яких одні випливають з інших та є похідними від них. Критерієм віднесення доказів до "плодів отруєного дерева" є наявність достатніх підстав вважати, що відповідні відомості не були б отримані за відсутності інформації, одержаної незаконним шляхом.
Враховуючи вищевказане, колегія суддів приходить до висновку про те, що:
- рапорт помічника чергового Вознесенівського ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_17 (а.с. 159);
- висновок експерта № 7-1162 від 02.07.2018 року, згідно якого в полімерному пакеті вилученому при проведенні огляду у ОСОБА_6 знаходиться кристалічна речовина білого кольору, яка містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон. Маса метадону складає 0,2107 г. (в перерахунку на основу) (а.с. 141-145);
- протокол огляду місця події від 27.07.2018 року за участю свідка ОСОБА_10 з додатком у вигляді фототаблиці (а.с. 146-149).
не можуть вважатися допустимими доказами, оскільки є похідним від первинних доказів.
Також колегія суддів вважає, що показання свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_10 , ОСОБА_16 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , самі по собі та в сукупності між собою, не підтверджують вини ОСОБА_6 , у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України.
За таких обставин колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування вироку суду першої інстанції щодо обвинуваченого ОСОБА_6 , у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення та закриття кримінального провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, оскільки не встановлені достатні докази для доведення винуватості обвинуваченого в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів не розглядає по сутті інші доводи захисника, зокрема щодо незаконності та необґрунтованості вироку, оскільки в цьому не має правового сенсу.
Керуючись вимогами ст. 23, ч.ч. 2, 3 ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає необхідним задовольнити клопотання захисника та повторно дослідила письмові докази, зокрема: протокол огляду місця події від 29.05.2018 року (а.с. 153-157); висновок експерта № 7-1162 від 02.07.2018 року (а.с. 141-145); протокол огляду від 27.07.2018 року за участю свідка ОСОБА_15 ; (а.с. 146-149; висновок судово-медичної експертизи обвинуваченого від 01.06.2018 року № 280 (а.с. 179).

При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що вона не надає іншої оцінки другим доказам, а навпаки погоджується з їх оцінкою, здійсненою судом першої інстанції, між тим, колегія суддів виходить із того, що цей суд надав неправильну юридичну оцінку фактичним обставинам справи, однак це не зумовлює необхідності повторного дослідження апеляційним судом усіх доказів у кримінальному провадженні, які досліджував суд першої інстанції.
Колегія суддів звертає увагу на те, що Верховний Суд у своїх рішеннях неодноразово наголошував, що наявність підстав для зміни вироку або скасування вироку не зобов`язує суд досліджувати всю сукупність доказів із дотриманням засади безпосередності, якщо він по-новому (інакше) не тлумачить доказів, оцінених у суді першої інстанції. У частині 2 ст. 23 КПК України зазначено, що не можуть бути визнані доказами відомості, які містяться в показаннях, речах та документах, що не були предметом безпосереднього дослідження суду. Але у разі, коли суд першої інстанції дослідив усі можливі докази з дотриманням засади безпосередності, а суд апеляційної інстанції погодився з ними, апеляційний суд не має потреби знову досліджувати ці докази в такому ж порядку, як це було зроблено в суді першої інстанції (див. постанови Верховного Суду у провадженнях № 51-1208км18, № 51-297км19, № 51-1139км18).

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , задовольнити.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 13 січня 2021 року відносно ОСОБА_6 скасувати.
Кримінальне провадження № 0001372 за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284, ч. 1 ст. 417 КПК України, закрити за не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості в суді і вичерпання можливості їх отримати.

Речові докази пакет експертної служби № 3929518, в якій упакований полімерний зіп-пакет із кристалічною речовиною білого кольору, яка згідно висновку експерта № 7-1162 від 02.07.2018 року є наркотичною речовиною Метадон. Маса метадону складає 0,2107 г. в перерахунку на основу, переданий на зберігання до камери зберігання речових доказів Вознесенівського ВП Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області, - знищити.
Витрати в сумі 572 грн. за проведення судової експертизи, - віднести за рахунок держави.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.
Судді: