У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
20 травня 2021 року м. Миколаїв
Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
головуючого: ОСОБА_1
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участі секретаря: ОСОБА_4
розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000508 за апеляційною скаргою заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 12.02.2021 року відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Первомайськ, українця, громадянина України, що
проживає за адресою: АДРЕСА_1 , обвинувачується у вчиненні кримінальних проступків, передбачених ч.3 ст.357, ч.1 ст.190 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор: ОСОБА_7
обвинувачений: ОСОБА_6
захисник: ОСОБА_8 .

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
Прокурор просить вирок скасувати в частині призначеного покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 за ч.3 ст.357 КК України покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки; за ч.1 ст.190 КК України покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки.

_____________________________________________________________________________
провадження № 11-кп/812/411/21 головуючий у 1 інстанції : ОСОБА_9
категорія ст.190 ч.1 КК України доповідач у апеляц. інстанції : ОСОБА_1 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 12.02.2021 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних проступків, передбачених ч. 3 ст. 357, ч.1 ст. 190 КК України і призначено йому покарання:
-за ч. 3 ст. 357 КК України у вигляді обмеження волі строком 2 роки;
-за ч. 1 ст. 190 КК України у вигляді позбавлення волі строком 1 рік.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у вигляді обмеження волі строком 2 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки.
На підставі ст. 76 КК України покладено на обвинуваченого ОСОБА_6 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Цивільний позов потерпілого задоволено частково. Постановлено стягнути з ОСОБА_6 на користь Товариства з обмеженною відповідальністю «Споживчий Центр» 10000 (десять тисяч) грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди завданої злочином.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.
Прокурор, не оспорюючи висновків суду щодо кваліфікації дій та доведеності вини обвинуваченого, вважає, що вирок підлягає скасуванню, оскільки визнавши ОСОБА_6 винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч1 ст.190 КК України, засудив його до позбавлення волі строком на один рік, тобто застосував вид покарання, який не передбачений санкцією вказаної норми.
Наголошує, що суд призначаючи остаточне покарання обвинуваченому за сукупністю злочинів, не обґрунтовано застосував принцип поглинення менш суворого більш суворим покаранням.
Окрім того, звертає увагу на те, що обираючи вид покарання із тих, що передбачені санкцією ч.1 ст.190 КК України, слід врахувати дані про особу обвинуваченого, який неодноразово судимий за скоєння корисливих злочинів, матеріальну шкоду потерпілій стороні не відшкодував, за місцем проживання характеризується негативно.
Зазначає про необхідність повторно дослідити відомості щодо судимості обвинуваченого.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
18 вересня 2020 року близько 18:00 год. ОСОБА_6 приїхав до місця проживання ОСОБА_10 , розташованого за адресою АДРЕСА_2 , з метою зустрічі з останнім.
З`ясувавши, що у вищевказаному домоволодінні відсутні будь-які особи, ОСОБА_6 проник всередину будинку через відчинене вікно, маючи умисел викрасти паспорт громадянина ОСОБА_10 для власних корисливих цілей.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння паспортом громадянина ОСОБА_10 , усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та настання відповідних наслідків, а також переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає і не може перешкодити їх вчиненню, ОСОБА_6 таємно викрав паспорт громадянина України (серії НОМЕР_1 , виданий 21 травня 1997 року Первомайським МВ УМВС України в Миколаївській області) на ім`я ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Первомайська, Миколаївської області.
В подальшому ОСОБА_6 виніс з території домоволодіння вищевказаний паспорт, і розпорядився ним на власний розсуд.
Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_6 , 19.09.2020 року о 16:30 год. маючи корисливий мотив на незаконне збагачення прибув до філіалу ТОВ «Споживчий Центр Швидко Гроші», який розташований за адресою м. Первомайськ, вул. Одеська, павільйон №1, маючи із собою паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_10 , переслідуючи корисливий мотив на незаконне збагачення, представившись громадянином ОСОБА_10 , надав його паспорт до ТОВ «Споживчий Центр Швидко Гроші» та підписав кредитний договір на 10 000 грн. з вказаною організацією. Відповідно до кредитного договору № 100003985 від 19.09.2020 року ОСОБА_10 повинен був виплатити 12 800 грн. до 02.10.2020 року.
Отримавши шляхом обману 10000 грн. ОСОБА_6 розпорядився коштами на власні потреби, чим спричинив матеріальний збиток ТОВ «Споживчий Центр» на суму 10000 грн.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримку апеляційної скарги , пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд дійшов наступного.

Фактичні обставини кримінальних проступків, які викладені у вироку, кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч.3 ст.357, ч.1 ст.190 КК України судом встановлені правильно на підставі досліджених в судовому засіданні доказів і апелянтом не оспорюються.

Враховуючи визначені ст. 404 ч.1 КПК України межі перегляду судом апеляційної інстанції, вирок в цій частині не переглядається.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора відносно того, що суд при ухваленні оскаржуваного вироку призначив покарання обвинуваченому, яке не передбачено санкцією ч.1 ст.190 КК України, то вони є слушними.

Згідно зі ст.370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обгрунтованим та вмотивованим.

Відповідно до п.2 ч.3 ст.374 КПК України, у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи винуватою, зазначаються мотиви призначення покарання, звільнення від відбування покарання.

Відповідно до ст.65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу;2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу;3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

З вироку суду вбачається, що кримінальний проступок, передбачений ч.1 ст.190 КК України вчинено ОСОБА_6 18.09.2020р.

Законом України № 2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22.11.2018р., який набув чинність 01.07.2020 року, внесено зміни, згідно яких за ч.1 ст.190 КК України (заволодіння чужим майном шляхом обману чи зловживання довірою (шахрайство) передбачена кримінальна відповідальність у виді штрафу від двох тисяч до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадськими роботами на строк від двохсот до двохсот сорока годин, або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі до трьох років.
Однак, як вбачається з резолютивної частини вироку суд першої інстанції призначив ОСОБА_6 покарання у виді одного року позбавлення волі.

Отже, суд першої інстанції безпідставно призначив обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, яке не передбачено санкцією ч.1 ст.190 КК України, отже допустив неправильне застосування вимог закону України про кримінальну відповідальність.

За вимогами п. 4 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, тягне за собою зміну або скасування вироку. Отже, оскаржуваний вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині покарання за ч.1 ст.190 КК України, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Апеляційний суд враховуючи характер та обставини скоєння ОСОБА_6 кримінального проступку, його поведінку після вчинення проступку, особу обвинуваченого, обставин, що пом`якшують покарання щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину; відсутність обставин, що обтяжують покарання, вважає, що обвинуваченому можливо пом`якшити покарання до обмеження волі у розмірі, яке передбачене санкцією ч.1 ст.190 КК України.

Таке покарання буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, та буде сприяти досягненню мети покарання, визначеної у ст. 50 КК України.

Враховуючи викладене, вирок підлягає зміні у зв`язку із пом`якшенням покарання, що призначено ОСОБА_6 судом першої інстанції.
Отже, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.
Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 409, 413,418,419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-
п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_5 - задовольнити частково.
Вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 12.02.2021р. відносно ОСОБА_6 в частині призначення покарання за ч.1 ст.190 КК України змінити.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.3 ст.357 КК України до 2 років обмеження волі.
Пом`якшити ОСОБА_6 покарання призначене за ч.1 ст.190 КК України до одного року обмеження волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити ОСОБА_6 покарання у виді 2 років обмеження волі.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня її проголошення.
Головуючий:

Судді: