КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 лютого 2021 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0000726 по обвинуваченню ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 21 квітня 2020 року, яким
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Каіри, Горностаївського р-ну, Херсонської обл., громадянин України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:
- вироком Севастопольського військового суду АР Крим від 1 квітня 2005 року за ч. 1 ст. 407, 69 КК України;

- вироком Словяносербського суду Луганської обл. від 11 листопада 2008 року за ст. 297 КК України;

- вироком Сімферопільського районного суду АР Крим від 12 жовтня 2010 року за ч. 1 ст.289 КК України;

- вироком Стаханівського міського суду Луганської обл. від 21 березня 2012 року за ч. 1 ст.190 КК України;

- вироком Сакського міського суду АР Крим від 19 серпня 2013 року за ч. 2 ст.185 КК України;

- вироком Словяносербського суду Луганської обл. від 30 квітня 2014 року за ч. 3 ст.185, ст. 69 КК України;

- вироком Деснянського районного суду м. Києва від 13 серпня 2015 року за ч. 2 ст.186 КК України до 5 років 3 днів позбавлення волі, звільненого по відбуттю строку покарання 27 серпня 2019 року,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років,
за участю сторін апеляційного провадження:
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_5

В С Т А Н О В И Л А :
Вироком суду ОСОБА_5 визнаний винуватим в тому, що 6 вересня 2019 року приблизно о 23.50 год. з метою вчинення розбійного нападу, заздалегідь заготувавши предмет у вигляді ножа, прийшов до четвертого під`їзду житлового будинку, розташованого в АДРЕСА_3 , де помітив потерпілу ОСОБА_8 , яка сиділа на лавці. В цей час у ОСОБА_5 виник злочинний умисел, спрямований на здійснення нападу з метою заволодіння чужим майном, що належало ОСОБА_8 , під погрозою застосування насильства, яке є небезпечне для життя чи здоров`я потерпілої.
Реалізуючи свої злочинні наміри, ОСОБА_5 з метою подолання можливого опору з боку потерпілої, дістав заздалегідь підготовлений ним ніж та, тримаючи у правій руці, підніс його до лівої частини голови потерпілої, наніс останній тілесні пошкодження у вигляді різаної рани лівої щоки та лівої вушної раковини, подолавши таким чином волю до опору потерпілої. Продовжуючи свої злочинні наміри, ОСОБА_5 лівою рукою зірвав із шиї останньої ланцюг зі срібла вартістю 2000 гривень, після чого з місця події зник.
В подальшому 7 вересня 2019 року о 00.30 год. ОСОБА_5 , зберігаючи при собі викрадене ним майно, перебуваючи по АДРЕСА_4 , був затриманий працівниками поліції.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_5 у виді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили.
Строк відбування покарання обчислюється з дня набрання вироком законної сили, зараховано у строк відбування покарання термін попереднього ув`язнення, а саме з 7 вересня 2019 року.
Цим же вироком вирішено питання речових доказів.

Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій просить розглянути апеляційну скаргу, надати йому адвоката, вирок суду скасувати, так як покарання у виді 5 років позбавлення волі не відповідає пред`явленому обвинуваченню, дати оцінку матеріалам кримінального провадження, винести новий вирок у даному кримінальному провадженні.
В апеляційній скарзі обвинувачений посилається на те, що він прибув до м. Києва від своєї цивільної дружини для того, щоб влаштуватись на роботу на будівництво електрозварювальником. На час події, як зазначає обвинувачений, він прогулювався від станції метро Чернігівська до станції метро Дарниця по вул. Малишка, проходив повз будинок, точної адреси не знає, і до нього підійшов молодий чоловік, який попросив допомогти йому здати срібний ланцюжок в ломбард, який пояснював, що гроші йому необхідні для того, щоб доїхати до м. Черкас, так як він посварився зі своєю дівчиною, яка вигнала його з квартири.
Як вказав обвинувачений, він побачив, що у цього молодого чолові були сліди крові, але останній повідомив, що це все через сварку з дівчиною.
Також обвинувачений вказав про те, що коли вони йшли до ломбарду, то молодий чоловік говорив, що він піде дворами, обійде дім, з огляду на те, що він (обвинувачений) побачив на перехресті два патрульних автомобілі. Коли він (обвинувачений) наблизився до перехрестя, то до нього підійшли працівники поліції і почали запитувати, що у нього в сумці та в кишенях, і дістали ланцюжок. Він повідомляв працівникам поліції, за яких обставин у нього з`явився вказаний ланцюжок, що молодий чоловік пішов зі сторони будинку в двори. Коли вказане почули працівники поліції, то побігли за цим молодим чоловіком, але нікого так не наздогнали, і в подальшому викликали експертів знову почали його обшукувати, але вже у присутності понятих, після того як його обшукали, забрали сумку, в якій знаходились документи: паспорт, трудова книжка, військовий квиток, ідентифікаційний код, диплом з школи, а також училища, квиток на поїзд Кам`янець-Подільський Київ, а також довідка про звільнення.
Як наголошує обвинувачений, працівники поліції пропонували йому співпрацювати з ними, а також вказане зазначав прокурор, але він наголошував на тому, що вказаного злочину не вчиняв, і ні в чому не буде зізнаватись.
Також, як вказав обвинувачений, його працівники поліції, в момент затримання дуже сильно били.
Обвинувачений наголошує на тому, що вказаного злочину він не вчиняв, і вказане провадження відносно нього було сфабриковане, а працівники поліції в дійсності не хочуть розібратись із вказаним кримінальним правопорушенням.
Також, обвинувачений звертає увагу на тому, що у нього на утриманні перебуває мати - пенсіонерка, яка на даний час перебуває на тимчасово окупованій території, а також неповнолітня донька ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка потребує виховання та догляду, а також у нього є цивільна дружина ОСОБА_10 , з якою він не може узаконити свої відносини з грудня 2019 року, хоча й писав відповідні заяви, а також є нерідна дочка, яка проживає з цивільною дружиною, ОСОБА_10 .
Крім того, обвинувачений зазначає про те, що суд не допитав всіх учасників провадження, потерпіла надає неправдиві показання, а працівники поліції не можуть бути свідками, так як є зацікавленими особами. Із семи свідків було допитано тільки двоє свідків, а також не були допитані поняті.
Обвинувачений особливу увагу акцентує на тому, що після відбуття реального строку покарання у його слова важко повірити, але наголошує, що інкримінованого злочину він не вчиняв.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та захисника на підтримку апеляційної скарги, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок суду законним та обґрунтованим, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить такого висновку.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції не у повному обсязі дотримався вказаних вимог закону.

Згідно з положеннями ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

З наявних у кримінальному провадженні журналів судового засідання встановлено, що судом установлений порядок дослідження доказів: допит потерпілої, свідків, дослідження письмових доказів, допит обвинуваченого.

Під час апеляційного розгляду встановлено, що розгляд кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_5 в суді першої інстанції, серед іншого, проводився 14 та 21 квітня 2020 року, під час якого згідно з журналом судового засідання з`ясовувались питання щодо забезпечення стороною обвинувачення явки до суду недопитаних свідків обвинувачення, дачі показань обвинуваченим, дебати, останнє слово.
При цьому, відповідно до журналу судового засідання від 14 квітня 2020 року головуючим запропоновано обвинуваченому надати показання, на що обвинувачений відмовляється від дачі показань, з яких причин невідомо. Після цього прокурор відмовився від допиту трьох свідків обвинувачення. Після цього захисник зазначає, що у обвинуваченого є клопотання про допит свідків. Яких, з журналу судового засідання не вбачається. Обвинувачений вказав, що буде надавати показання, проте, не зараз. Захисником заявлено клопотання про допит свідків обвинувачення, від яких відмовився прокурор, і таке клопотання підтримано обвинуваченим. Судом вказане клопотання не задоволено, з посиланням на те, що прокурор відмовився від допиту вказаних свідків, після чого обвинувачений відмовився давати показання. Будь-яких даних про підстави відмови від дачі показань, журнал судового засідання не містить.
Під час апеляційного розгляду обвинувачений вказував на те, що він просив допитати свідків обвинувачення, від яких відмовився прокурор, оскільки вказані свідки підтвердили б певні обставини на його користь.
Відповідно до ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше, серед іншого, допитувати свідків обвинувачення або вимагати, щоб їх допитали, а також вимагати виклику й допиту свідків захисту на тих самих умовах, що й свідків обвинувачення.

Разом з тим, суд у вироку вказав про те, що у судовому засіданні прокурором було заявлено клопотання про відмову від допиту свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , яке ухвалою суду, постановленою у порядку ч. 4 ст. 371 та ч. 2 ст. 372 КПК України, за згодою сторін кримінального провадження, а саме з боку обвинувачення та захисту, з урахуванням положень ст.ст. 22, 26 КПК України, задоволено.

Колегія суддів позбавлена можливості перевірити обставини, на які посилається обвинувачений, оскільки як на оригінальному примірнику технічного носія інформації розгляду справи в суді першої інстанції 14 квітня 2020 року, так і на резервних копіях, витребуваних із суду першої інстанції, відсутній аудіозапис вказаного судового засідання.

Окрім того, в оскаржуваному вироку вказано про те, що обвинувачений в судовому засіданні відмовився надавати показання на підставі ст. 63 Конституції України, що заперечувалось обвинуваченим та його захисником під час апеляційного розгляду з посиланням на те, що обвинувачений відмовився давати показання у зв`язку з відмовою допиту свідків.
З журналу судового засідання від 21 квітня 2020 року вбачається, що на стадії дебатів обвинувачений, не визнаючи вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, фактично дав показання у кримінальному провадженні.
У вироку ж зазначено, що в останньому слові обвинувачений вказав, що дійсно у нього було вилучено срібний ланцюжок, який надав йому до затримання раніше незнайомий чоловік з проханням здати до ломбарду. Розбійний напад відносно потерпілої він не вчиняв. Плями крові на його руках та одязі утворилися, оскільки невідомий чоловік передав йому вказаний ланцюжок вже з такими слідами.
Проте, апеляційний суд позбавлений можливості перевірити вказані обставини, оскільки як на оригінальному примірнику технічного носія інформації розгляду справи в суді першої інстанції 21 квітня 2020 року, так і на резервних копіях, витребуваних із суду першої інстанції, відсутній аудіозапис вказаного судового засідання.
При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що показання обвинуваченого є таким же джерелом доказів, які і показання потерпілого та свідків, та інші докази у справі. Важлива особливість показань обвинуваченого полягає в тому, що вони мають подвійну правову природу: з одного боку, є джерелом доказів у кримінальному провадженні, з іншого засобом захисту від обвинувачення. Показання обвинуваченого щодо заперечення своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення, якщо він на підтвердження своєї винуватості повідомляє про конкретні та реальні відомості про факти, усувають його причетність до вчинення кримінального правопорушення. Такі показання необхідно перевіряти й оцінювати сторонами провадження та судом у сукупності з іншими доказами.
У Постанові Великої Палати Верховного Суду від 3 липня 2019 року (справа № 288/1158/16-к) звертається увага на те, що кримінальний процесуальний закон передбачає можливість повернення до вже завершених стадій судового процесу лише для відновлення з`ясування обставин, установлених під час кримінального провадження, та перевірки їх доказами. Відповідно до частини п`ятої статті 364 та частини четвертої статті 365 КПК суду надано такі повноваження лише як виняток із загального правила у двох випадках: якщо під час судових дебатів виникне потреба подати нові докази або обвинувачений в останньому слові повідомить про нові обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження. Нормами цього Кодексу не передбачено права суду після видалення до нарадчої кімнати відновити будь-яку з попередніх стадій провадження з метою уточнення процесуальних позицій сторін.

За встановлених обставин колегія суддів позбавлена можливості перевірити доводи апеляційної скарги обвинуваченого.

З огляду на обставини, встановлені під час апеляційного розгляду, за відсутності частини аудіозаписів судових засідань та проголошення вироку, колегія суддів вважає, що вказані обставини свідчать про фактичну відсутність технічного носіїв інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції.

Відсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції, відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, є безумовною підставою для скасування судового рішення.
При цьому, згідно з п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412цього Кодексу.

За таких обставин вирок суду щодо обвинуваченого ОСОБА_5 , ухвалений з порушенням вимог ст. 107 КПК України, відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412, п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, з урахуванням положень ч. 2 ст. 404 КПК України, підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Оскільки вирок суду підлягає скасуванню, колегія суддів вважає апеляційну скаргу обвинуваченого такою, що підлягає до задоволення частково.
Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, у зв`язку з чим доводи, викладені обвинуваченим в апеляційній скарзі, у тому числі щодо проведення його особистого обшуку та проведення впізнання потерпілою з порушенням вимог КПК України, підлягають ретельній перевірці під час нового розгляду в суді першої інстанції.

Оскільки вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, колегія суддів відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 419, ч. 1 ст. 405, ч. 3 ст. 331 КПК України вважає необхідним розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою.
Вирішуючи дане питання, колегія суддів враховує, що на даний час обставини, які слугували підставою для обрання та продовження строку дії обвинуваченому запобіжного заходу у виді тримання під вартою, не змінились, так як обвинувачений раніше судимий неодноразово, на даний час обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад 5 років, у зв`язку з чим продовжують існувати обґрунтовані ризики того, що обвинувачений може переховуватися від суду, впливати на потерпілого та свідків, а тому колегія суддів доходить висновку про залишення без змін застосованого щодо обвинуваченого запобіжного заходу та вважає необхідним продовжити тримання обвинуваченого ОСОБА_5 під вартою на 60 днів, тобто, до 10 квітня 2021 року включно.

Керуючись ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 21 квітня 2020 року щодо ОСОБА_5 за ч. 1 ст. 187 КК України - скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Продовжити обвинуваченому ОСОБА_5 строк дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою на 60 днів, тобто, до 10 квітня 2021 року включно.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

___________________________ ____________________________ _____________________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3