ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1243/21 Справа № 176/359/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 червня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_6 на вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 12 лютого 2020 року в кримінальному провадженні № 0000006 щодо

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпро, громадянина України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , освіта середня, одруженого, неповнолітніх дітей не має, офіційно не працюючого, раніше судимого:

1) 27.09.2000 року Василівський районний суд Запорізької області за ст.ст. 81 ч. 2, 140 ч. 2, 143 ч. 2, 42 КК України ( в ред. 1960 року) до позбавлення волі 3 роки, звільнився умовно-достроково 19.02.2002 року на не відбутий строк 1 рік 4 місяці 8 днів;
2) 12.11.2004 року Кіровським районним судом м. Дніпропетровська за ст.ст. 309 ч. 1, 190 ч. 2, 185 ч. 2, 70, 71 КК України до позбавлення волі 3 роки, звільнився умовно-достроково 31.05.2005 року на підставі ухвали Червоногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 31.05.2005 року на не відбутий строк 5 місяців 22 дні;
3) 15.06.2007 року Кіровським районним судом м. Дніпропетровська за ст.ст.186 ч. 2, 69, 71 КК України до позбавлення волі 2 роки, звільнився 19.11.2007 року за відбуттям строку покарання;
4) вироком Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 13.11.2008 за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки 6 місяців;
5) вироком Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 08.04.2009 за ч.1 ст.164, ч.4 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки 6 місяців;
6) вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 27.10.2016 за ч.2 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки. Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 29.08.2017 року вирок змінено та призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки;
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_7 ,

прокурора ОСОБА_8

в режимі відеоконференції:

обвинуваченого ОСОБА_5
захисника ОСОБА_6
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 12 лютого 2020 року ОСОБА_5 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків до покарання, призначеного за даним вироком частково приєднано невідбуте покарання за вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 27.10.2016 року за ч. 2 ст. 185 КК України, зміненого ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 29.08.2017 року, та остаточно призначити ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців.
Вирішено долю речових доказів та судових витрат.

За цим вироком ОСОБА_5 визнаний винним за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України за наступних обставин.
Так, ОСОБА_5 03.01.2018 року приблизно о 18 годині 10 хвилини, зайшов до приміщення магазину «Продукти-166» ТОВ «АТБ-маркет», що розташований за адресою: Дніпропетровська область, м. Жовті Води, бульвар Свободи, 51 з метою здійснення покупок. Перебуваючи в приміщенні вказаного магазину у ОСОБА_5 раптово виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення будь-якого майна з приміщення магазину «Продукти-166» ТОВ «АТБ-маркет», що розташований за адресою: Дніпропетровська область, м. Жовті Води, бульвар Свободи, 51.

ОСОБА_5 , рухаючись по приміщенню торгівельної зали магазину «Продукти-166» ТОВ «АТБ-маркет», що розташований за адресою: Дніпропетровська область, м. Жовті Води, бульвар Свободи, 51, реалізуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, з метою наживи, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, 03.01.2018 приблизно о 18 годині 35 хвилини, взяв з вітрини відкритої викладки магазину дві банки консерви: ікру 80 г Спецпосол лососева зерниста з/б, вартістю 147 грн 55 коп. та ікру 130 г Золотий Запас Лососева зерниста з/б вартістю 145грн, та впевнившись в тому, що за його діями не спостерігають сторонні особи, тобто у тому, що вони носять таємний характер для працівників магазину, та інших покупців сховав вказану ікру до правої кишені своєї куртки, в яку був одягнений. Після цього ОСОБА_5 направився до каси, де проходячи повз касу на касову стрічку придбаний товар не виклав та жодного наміру розрахуватися за нього не виявив.

Після проходження касової зони ОСОБА_5 направився до виходу з приміщення магазину, тобто виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, намагався повторно таємно заволодіти майном ТОВ «АТБ-маркет» на суму 292 гривні 55 копійок, однак злочин не було закінчено з причин, що не залежали від його волі, оскільки він був зупинений працівниками служби охорони магазину при спробі покинути приміщення.

В апеляції:

- захисник просить вирок скасувати, а провадження закрити за недоведеністю вини належними та допустимими доказами.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що усі докази зібрані поза межами зареєстрованого кримінального провадження, а тому є недопустимими, так як отриманні у не процесуальний спосіб, відтак не можуть бути покладені в основу обвинувачення.

Вказує, що суд поклав в основу вироку протокол огляду від 03.01.2018 року, який було складено в період часу з 19-00 до 19-20 год та судом прийнято його як протокол огляду місця події. Проте даний протокол не є протоколом огляду місця події, а фактично проведений обшук-огляд особи. Працівниками поліції викрадені банки не описувались і не вилучались.

Зазначає, що ОСОБА_5 фактично було затримано, без повідомлення близьких родичів, без роз`яснення прав та обов`язків та без складання будь-яких документів про затримання останнього.

Заслухавши обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити, прокурора, який заперечував проти задоволення скарги, перевіривши і проаналізувавши доводи, які викладені в апеляційній скарзі, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла до наступного висновку.
Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах поданої апеляційної скарги.
Доводи захисника в апеляції є слушними з огляду на таке.
Так, за приписами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених кримінальним процесуальним законом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог кримінально-процесуального закону.
Згідно із ч. 1 ст. 94 КПК України суд повинен оцінювати докази на основі всебічного, повного і неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів- з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Разом з тим, при ухваленні вироку судом першої інстанції не було належним чином дотримано зазначених вимог, внаслідок чого він дійшов необґрунтованих висновків, щодо доведеності вини обвинуваченого в інкримінованому йому злочині.
Так, суд першої інстанції у вироку як на доказ вини обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України, послався на протокол огляду від 03 січня 2018 року разом з фототаблицями, проведений в період з 19-00 до 19-20 годин, об`єктом якого є чоловік, в ході якого ОСОБА_5 із правої кишені своєї куртки добровільно надав для огляду дві банки ікри, які у подальшому були оглянуті та в присутності понятих вилучені у ОСОБА_5 (т. 1 а.с.112).
Проте зазначене судом першої інстанції у вироку не відповідає дійсності і фактично проведеній слідчій дії зазначеній в цьому протоколі, оскільки дослідивши вказаний доказ апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_5 був затриманий охоронцями магазину, що підтверджується і їх показами як свідків наданих в судовому засіданні суду першої інстанції, де свідки, а саме ОСОБА_9 та ОСОБА_10 вказували, що ОСОБА_5 був затриманий охоронцями, коли він вийшов за касову зону і його провели в службове приміщення, та коли приїхала поліція то дві банки ікри знаходилися на столі, і, що дві банки ікри були оглянуті, ні поняті, ні свідки не підтверджували.
Так, за наведеними у вироку показами свідка, який був залучений в якості понятого на вказану слідчу дію, саме ОСОБА_11 , який також вказував, що ОСОБА_5 знаходився в підсобному приміщенні і дві банки ікри вже стояли на столі.
Відповідно до вимог ст.ст. 214, 223, 237 КПК України огляд є слідчою (розшуковою) дією, спрямованою на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні, що проводиться в межах досудового розслідування кримінального провадження. Перед проведенням слідчої (розшукової) дії особам, які беруть в ній участь, роз`яснюються їх права та обов`язки, передбачені КПК, а також відповідальність, установлена законом.

Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей про вчинення кримінального правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом. У невідкладних випадках огляд місця події може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після огляду.
Проте, судом першої інстанції не було прийнято до уваги те, що у даному випадку по вказаному огляду був проведений не огляд місця події, і навіть не огляд особи або її речей, а фактично її обшук у порушення вимог ст.ст. 234, 237 КПК України, оскільки такий огляд був проведений без дозволу суду, слідчий з таким клопотанням до слідчого судді не звертався.
Крім того, відомості про вчинення кримінального правопорушення було внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань лише після проведення цієї слідчої дії, де було вилучено дві банки ікри, а саме 03 січня 2018 року о 22:49 годині і на підставі даних, отриманих під час слідчої дії.
Також у зазначеному протоколі огляду вказано, що вилучено дві банки ікри, проте не вказано якої саме ікри, що унеможливлює взагалі з`ясувати яку ж саме вилучили у ОСОБА_5 ікру, і, що спростовує факт взагалі її добровільного надання саме із його кишені куртки, як це зазначено у протоколі, так як цей факт не підтверджений, у тому числі наведеними у вироку показами зазначених вище свідків, які стверджували, що дві банки ікри, огляд і опис якої не проводився, вже лежали на столі, а тому при їх добровільній видачі поняті не були присутні.
Однак, суд першої інстанції наведені обставини не прийняв до уваги, і оцінив цей доказ як належний на підставі дозволу наданим ОСОБА_5 на проведення огляду.
З такою оцінкою протоколу огляду від 03 січня 2018 року, що надана судом першої інстанції, не можна погодитися, оскільки ця процесуальна слідча дія не проведена відповідно до зазначених вище вимог ст.ст. 214, 223, 237 КПК України.
За наведених обставин, згідно зазначеного судом першої інстанції протоколу огляду від 03.01.2018 року, було фактично проведено обшук ОСОБА_5 , а тому такий огляд не можна вважати оглядом місця події чи проведенням його огляду за його згодою.
Відповідно до ч. 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 02 червня 2016 року № 1402-VIII висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
Так, за правовою позицією Верховного Суду, викладеної в постанові від 7 червня 2018 року в справі № 740/5066/15-к, підставою для проведення огляду місця події слугує інформація про вчинення кримінального правопорушення, зафіксована у певній процесуальній формі. Без наявності такої інформації проведення огляду місця події не допускається.
Згідно ч. 1 ст. 237 КПК України об`єктами огляду з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення можуть бути місцевість, приміщення, речі та документи, що зумовлює класифікацію видів цієї слідчої дії. Людина, не може бути окремим об`єктом огляду.
Таким чином, проведений органами досудового розслідування 03 січня 2018 року огляд чоловіка ОСОБА_5 фактично є обшуком, який згідно ч. 2 ст. 234 КПК України здійснюється лише на підставі ухвали слідчого судді та після внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань.
Проведення обшуку особи уповноваженою службовою особою, слідчим, прокурором без ухвали слідчого судді може бути здійснено лише під час затримання згідно положень ч. 3 ст. 208 КПК України, за умови дотримання вимог ст. ст. 233 та 236 КПК України, та на підставі ч. 5 ст. 236 КПК України, тобто за рішенням слідчого чи прокурора може бути проведено обшук осіб, які перебувають в житлі чи іншому володінні, якщо є достатні підстави вважати, що вони переховують при собі предмети або документи, які мають значення для кримінального провадження.
Як встановлено, затримання ОСОБА_5 не проводилося в порядку ст.208 КПК України. При цьому, він був обмежений в своєму волевиявленню, оскільки був затриманий і постійно знаходився під контролем і супроводом охоронців магазину та працівників поліції, а тому підпис ОСОБА_5 в протоколі, які суд розцінив як дозвіл на проведення огляду не може слугувати підставою для обшуку особи, оскільки за встановлених судом обставин були відсутні процесуальні гарантії, які захищали здатність особи висловлювати свою справжню думку при наданні такої згоди, наявність яких є обов`язковою підставою добровільної згоди особи.
Колегія суддів звертає увагу на те, що відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_5 був фактично затриманий охоронцями магазину, його помістили до окремої кімнати, де він також знаходився під охороною. Тому, при вказаних обставинах був присутній елемент примусу, та зважаючи на короткочасне фактичне затримання обвинуваченого, останній був позбавлений свободи волевиявлення при наданні згоди на проведення огляду.
Використання примусових повноважень, наданих законодавством, вимога підкоритися де завгодно і в будь-який час перевірці особи та детальному обшуку особи, одягу та особистих речей є втручанням у право на повагу до приватного життя. Таке втручання виправдане умовами пункту 2 статті 8 лише у випадку, якщо воно "відповідає законодавству», переслідує одну або кілька законних цілей, зазначених у параграфі 2, і є «необхідним у демократичному суспільстві» для досягнення цілі або цілей (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Віг проти Угорщини», заява № 59648/13).
Разом з тим, суд першої інстанції залишив поза увагою відсутність в матеріалах кримінального провадження протоколу затримання ОСОБА_5 відповідно до вимог ст. 208 КПК, а також не надав оцінки законності дій працівників поліції з вилученням у нього 2 банок ікри з урахуванням вимог ч.3 цієї норми закону та не перевірив докази належним чином з точки зору їх допустимості, на що вказано і в постанові Верховного Суду у справі №761/3460/17, провадження №51-610км20.
Таким чином, висновки суду першої інстанції щодо визнання зазначеного протоколу огляду належним доказом не ґрунтуються на положеннях вказаних статей КПК України.
У рішеннях у справах «Балицький проти України», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України» ЄСПЛ застосував різновид доктрини «плодів отруйного дерева», яка полягає в тому, що визнаються недопустимими не лише докази, безпосередньо отримані з порушеннями, а також докази, яких не були б отримано, якби не було отримано перших. Таким чином, допустимі самі по собі докази, отримані за допомогою відомостей, джерелом яких є недопустимі докази, стають недопустимими.
Відповідно до ч. 1 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
У цій нормі закріплено як загальну підставу визнання доказів недопустимими - їх отримання внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, так і підставу, яку в доктрині кримінального процесу іменують правилом про «плоди отруєного дерева», - здобуття інших доказів завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
При цьому, для визнання недопустимим кожний доказ має бути оцінений судом як автономно, так і в сукупності з іншими доказами, а в рішенні суду - наведено належне обґрунтування та мотиви, які би вказували на підставу визнання цього доказу недопустимим. Стосовно ж визнання доказу недопустимим за правилом «плодів отруєного дерева», то у рішенні суду має бути чітко доведено похідний характер інформації, яка стала фактичною підставою для проведення відповідної слідчої (розшукової) дії, від дій, якими були істотно порушені права та свободи людини.
Зважаючи також на висновок викладений в постанові Верховного Суду від 24 лютого 2021 року ( справа №175/1261/18, провадження № 51-3584 км20), проведення обшуку особи під виглядом огляду місця події суперечить вимогам кримінального процесуального закону і призводить до отримання даних, які можуть бути визнані судом недопустимими як докази.
Одяг, який одягнений на особі, не може бути окремим об`єктом огляду в порядку ст. 237 КПК. Наявність письмового дозволу на проведення огляду не можна брати до уваги як підставу для фактичного обшуку особи за відсутності відповідного протоколу затримання особи, складеного відповідно до вимог ст. 208 КПК України.
Отже, за наведеного разом, зазначений протокол огляду від 03 січня 2018 року є недопустимим доказом, так як дослідженням його в суді апеляційної інстанції встановлено, що він отриманий в порушення вимог КПК України, без звернення прокурора, слідчого з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді та до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що є істотним порушенням прав та свобод людини відповідно до положень п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України.
За приписами ч. 5 ст. 101 КПК України висновок експерта не може ґрунтуватися на доказах, які визнані судом недопустимими.
Таким чином, у зв`язку із зазначеним не можуть бути визнаним допустимим доказом також досліджений в суді апеляційної інстанції висновок експерта № 128/181 від 16.01.2018 року (т.1 а.с.120), який покладений в основу вироку, оскільки на дослідження експерта взагалі не були направлені предмети, які відповідно до протоколу були виявлені та вилучені під час огляду ОСОБА_5 , окрім того предметом дослідження були лише дані цих предметів зазначених у вказаному протоколі огляду, який отриманий внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, а тому також є недопустимими згідно із ч. 5 ст. 101 КПК України.
Відповідно до ч. 2 ст. 86 КПК України недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що за приписами п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК України слідчий або прокурор зобов`язані забезпечити проведення експертизи щодо визначення розміру матеріальних збитків, якщо потерпілий не може їх визначити та не надав документ, що підтверджує розмір такої шкоди, розміру шкоди немайнового характеру, шкоди довкіллю, заподіяного кримінальним правопорушенням, проте згідно матеріалів справи представниками ТОВ АТБ-Маркет було надано акт інвентаризації та розписку з визначеною вартістю товарів, які стали предметом злочину, де вартість ікри 130 г Золотий Запас Лососева зерниста 180,30 грн. та ікра 80 г СПЕЦПОСОЛ лососева зерниста -143,30 грн. ( а.с. 118,119 т.1 ). При цьому, згідно висновку експерта ( а.с.121-123 т.1) їх вартість визначена інша - ікри 130 г ОСОБА_12 зерниста 145грн. та відповідно ікра 80 г СПЕЦПОСОЛ лососева зерниста -147,55 грн. Крім того, на експертизу не надавалися вилучені предмети злочину.
Однак, суд також не надав оцінку зазначеним обставинам, і в порушення вказаним вище вимог закону не визнав зазначені вище докази недопустимими та послався на них у вироку.
З урахуванням викладеного, покази свідка ОСОБА_11 , який був понятим під час проведення огляду на які послався суд першої інстанції у вироку суду, не можна визнати достатніми для доведення вини ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, оскільки протокол огляду від 03 січня 2018 року, підписаний ним, є недопустимим доказом.
Разом з цим, оскільки протокол огляду від 03 січня 2018 року є очевидно недопустимим доказом, усунути допущені порушення шляхом допиту свідків, понятих, оглядом речових доказів, за вказаних обставин неможливо, тому що вони здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Щодо протоколу огляду від 03.01.21 року, де об`єктом огляду був торговельний зал магазину АТБ-маркет а.с.114 т.1), то він також не є достатнім для безсумнівного підтвердження винуватості обвинуваченого, оскільки в ньому не зафіксовано конкретно місце викрадення, і що саме було предметом викрадення.
Щодо показів свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , колегія суддів вважає, що вказаних показів також недостатньо для доведеності вини ОСОБА_5 у вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України поза розумним сумнівом.
Згідно змісту протоколу слідчого експерименту від 07.02.2018 року та фото таблицею до нього (т.1 а.с.127-131), який був досліджений під час судового засідання в апеляційному суді, вбачається що ОСОБА_5 фактично під час проведення слідчого експерименту лише проголошував зізнання у вчиненні інкримінованого йому злочину, при цьому вказаний протокол проведення слідчого експерименту не містить ознак відтворення дій, обстановки, обставин події. В ньому наявні суперечності, які неможливо усунути, так як в цьому протоколі вказано, що ОСОБА_5 показав, що ним було взято ікру з верхньої полиці, а згідно наданої до суду першої інстанції і також дослідженої апеляційним судом планограммы выкладки на 6 полках» ( а.с.3-5 т.3) інкримінована обвинуваченому ікра знаходилася на 2 полці, а не на верхній, тому колегія суддів у відповідності до приписів ч.4 ст.95 КПК України відхиляє також як доказ протокол проведення слідчого експерименту від 07.02.2018 року.
Апеляційний суд, також зважає на те, що при проведенні слідчого експерименту участь підозрюваного, обвинуваченого не може виявлятися виключно в формі повідомлення відомостей про фактичні дані, які мають значення для кримінального провадження (адже це є предметом допиту). Слідчий експеримент, здійснений у такій формі, що не містить ознак відтворення дій, обстановки, обставин події, проведення необхідних дослідів чи випробувань, а посвідчує виключно проголошення підозрюваним зізнання у вчиненні кримінального правопорушення з метою його процесуального закріплення, має розцінюватися як повторний допит, що не може мати в суді доказового значення з огляду на ч.4 ст.95 КПК, згідно з якою суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або які отримано в порядку, передбаченому ст.225 КПК (правова позиція Об`єднаної палати ККС Верховного Суду, постанова від 14.09.2020 року, справа № 740/3597/17, провадження № 51-6070кмо19).
За ствердженнями ОСОБА_5 як у суді першої інстанції так і в апеляційній інстанції, останній вказував, що він брав ікру мінтая з верхньої полиці, де вона коштує по 35-40 грн., що підтверджується і зазначеною вище планограммою выкладки на 6 полках», згідно якої на верхній полиці №1 дійсно викладено ікру з мінтая.
Суд першої інстанції наведені обставини також не взяв до уваги.
З урахуванням викладеного, вирок суду щодо ОСОБА_5 постановлений на недопустимих, неналежних та не достатніх доказах, тобто з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що є підставою відповідно до положень п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України для скасування такого вироку.
Відповідно до ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.
Згідно із п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.
Таким чином, за наведеного, колегія суддів вважає необхідним закрити дане провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, оскільки не встановлені достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_5 в суді і вичерпані можливості їх отримати.
Відповідно до ч. 9 ст. 100 КПК України питання про долю речових доказів вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження.
Колегія суддів, у зв`язку із зазначеним згідно із п.п. 5,7 ч. 9 ст. 100 КПК України вирішує питання щодо речових доказів у цьому провадженні, а саме: майно, що було предметом кримінального правопорушення або іншого суспільно небезпечного діяння, конфіскуються, крім тих, які повертаються власнику (законному володільцю), а документи, що є речовими доказами, залишаються в матеріалах кримінального провадження протягом усього часу їх зберігання.
З огляду на разом вищенаведене, колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу захисника задовольнити, вирок скасувати, а кримінальне провадження закрити.
Керуючись ст.ст. 100, 284, 405, 407, 412, 417,419 КПК України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_6 - задовольнити.
Вирок Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 12 лютого 2020 року щодо ОСОБА_5 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України скасувати.
Кримінальне провадження № 0000006 щодо ОСОБА_5 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, - закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України, у зв`язку із не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримання.
Речові докази, а саме: банку ікри 80 г Спецпосол лососева зерниста та банку ікри НОМЕР_1 г ОСОБА_12 зерниста, які були передані на відповідальне зберігання представнику магазину «Продукти-166» АТБ-маркет вважати повернутим власнику ТОВ «АТБ-Маркет».
Пошкоджений відеодиск CD-R - залишити в матеріалах цього кримінального провадження.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_13