У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 травня 2021 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Київського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретар судового засідання ОСОБА_4 ,
розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та в його інтересах захисника ОСОБА_6 на вирок Солом?янського районного суду м. Києва від 12 березня 2021 року у кримінальному провадженні № 120 181 000 900 064 35 від 11 червня 2018 року стосовно
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Берегово Закарпатської області, громадянина України, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , судимого :
-03.02.2015 Голосіївським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення волі;
- 01.02.2018 Шевченківським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 185 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі;
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України, -
за участю прокурора ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_5 , -
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Солом?янського районного суду м. Києва від 12.03.2021 ОСОБА_5 засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України остаточне покарання призначено за сукупністю злочинів у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі, шляхом часткового складання покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 01.02.2018 та новим вироком, відраховуючи строк покарання з 11.06.2018 та зарахуванням знаходження обвинуваченого ОСОБА_5 під вартою з 20.10.2016 по 22.10.2016 включно на підставі ч. 5 ст. 72 КК України з розрахунку, що один день попереднього ув?язнення відповідає двом дням позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_5 до набрання вироком законної сили залишено у виді тримання під вартою.

У провадженні вирішена доля речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_5 визнано винним у тому, що він 11.06.2018, біля 16.00 год., бажаючи незаконно збагатитись за рахунок викрадення чужого майна, знаходячись на східцях спуску до колій № 5-6 ЦЗВ ст. Київ-пасажирський, що на площі Вокзальній, 1, в м. Києві, звернув увагу на раніше незнайому йому гр. ОСОБА_8 , яка проходила поруч.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на викрадення чужого майна, обвинувачений ОСОБА_5 , діючи з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, наблизився до потерпілої ОСОБА_8 зі спини та своєю правою рукою розстебнув її наплічний рюкзак, звідки дістав гаманець рожевого кольору вартістю 300 грн., в якому знаходились грошові кошти, а саме: 200 грн. однією купюрою, 100 грн. однією купюрою, 20 грн. однією купюрою, дві купюри по 5 грн., 25 коп. однією монетою, 5 коп. однією монетою, 20 нових ізраїльських шекелей однією купюрою, що згідно курсу НБУ станом на 11.06.2018 становить 145 грн. 80 коп.; банківські картки, дисконтні картки, товарні чеки та водійське посвідчення, видане на ім?я ОСОБА_8 , що матеріальної цінності не становить.

Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, обвинувачений ОСОБА_5 , утримуючи при собі викрадений гаманець, почав відходити від потерпілої.

У цей час, потерпіла ОСОБА_8 , відчувши, що її рюкзак колихнувся, виявила відсутність гаманця та помітила, що її майно знаходиться в руках ОСОБА_5 , який у той момент віддалявся від неї.

Потерпіла ОСОБА_8 почала наздоганяти ОСОБА_5 та кричати йому навздогін, щоб він зупинився та повернув їй гаманець.

Достовірно усвідомлюючи, що його злочинні дії викриті, незважаючи на вимоги потерпілої зупинитись та повернути її майно, обвинувачений ОСОБА_5 став втікати, тим самим продовжив вчинення злочину, що виразився в повторному відкритому заволодінні чужим майном.

Виконавши всі дії по заволодінню чужим майном, які вважав обвинувачений ОСОБА_5 необхідними, довести їх до кінця не мав змоги з причин, що не залежали від його волі, бо був затриманий працівниками поліції.

У результаті злочинних дій обвинуваченого ОСОБА_5 потерпілій була спричинена матеріальна шкода на суму 776 грн. 10 коп.

Не погоджуючись з вироком суду, захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 , подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 12.03.2021, яким ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено покарання та закрити кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, а також дослідити (прослухати) технічний запис допиту потерпілої ОСОБА_8 (а.п. 77 т. 1).
Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, захисник ОСОБА_6 стверджує, що вирок суду є незаконним, необґрунтованим та висновки суду, які зроблені за результатами судового розгляду справи - не відповідають фактичним обставинам провадження.
Так, захисник ОСОБА_6 вказує, що при здійсненні судового розгляду кримінального провадження показання потерпілої безпосередньо судом не досліджувались, оскільки потерпіла постійно мешкає в Ізраїлі та жодного разу до суду не з`явилась і свої покази безпосередньо в судовому засідання - не надавала, що стосується її показань, наданих слідчому судді на досудовому провадженні, то їх безпосередньо в судовому засіданні суду першої інстанції дослідити не виявилось можливим через присутні сторонні звуки, які повністю заглушують показання потерпілої.
Крім того, як посилається захисник, судом в основу обвинувального вироку покладений протокол пред`явлення потерпілій особи для впізнання, проте зазначений протокол та відомості, які в ньому зазначені, на переконання захисника, не можуть бути використані судом як доказ винуватості ОСОБА_5 , адже потерпіла не підтвердила безпосередньо в судовому засіданні ні факт вчинення щодо неї кримінального правопорушення, ні факт причетності до нього обвинуваченого ОСОБА_5 , ні інші обставини, які підлягають доказуванню та перевірки.
Також захисник ОСОБА_6 зазначає, що навіть якщо ОСОБА_5 і причетний до викрадення речей потерпілої ОСОБА_8 , то його дії явно кваліфіковані неправильно, оскільки зі змісту обставин, які суд вважає доведеними та які інкриміновані обвинуваченому ОСОБА_5 , дії по заволодінню майном потерпілої були таємними та були викриті вже після їх завершення, коли він мав змогу розпорядитися майном, тому, у разі доведеності його вини, його дії підлягають кваліфікації за ч. 2 ст. 185 КК України.

Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій також просить скасувати вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 12.03.2021 та провадження закрити, посилаючись на доводи аналогічні за змістом доводам, викладеним в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_6 , з клопотанням про дослідження показань потерпілої, даних нею слідчому судді, в суді апеляційної інстанції.

Окрім того, захисник ОСОБА_6 в клопотанні від 06.05.2021//доповненнях до апеляційної скарги просить суд апеляційної інстанції зарахувати ОСОБА_5 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з розрахунку, що один день попереднього ув?язнення відповідає двом дням позбавлення волі, зі скасуванням запобіжний заходу, звільнивши ОСОБА_5 з-під варти в залі суду (а.с. 64-67 т. 2).

Потерпіла ОСОБА_8 просила розглядати провадження без її участі, оскільки виїжджає на постійне проживання за межі України (а.п. 24, 227 т. 1).

Вислухавши думку учасників провадження, які не заперечували проводити судовий розгляд у відсутність потерпілої ОСОБА_8 , колегія суддів приймає рішення про розгляд провадження у її відсутність, у зв?язку з виїздом потерпілої на постійне проживання за межі України.

Заслухавши доповідь головуючого судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_5 та в його інтересах захисника ОСОБА_6 на задоволення апеляційних вимог та клопотань про дослідження звукозапису допиту потерпілої та про зарахування обвинуваченому строку попереднього ув`язнення у строк покарання на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції від 26.11.2015 в повному обсязі, пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг та клопотань, висунутих стороною захисту, вважаючи вирок суду першої інстанції законним та обгрунтованим, у тому числі і в застосуванні закону ч. 5 ст. 72 КК України, який діяв на час учинення інкримінованого ОСОБА_5 злочину - 11.06.2018, дослідивши частково матеріали провадження на задоволення клопотання обвинуваченого та захисника, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_5 , перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги і клопотання захисника про застосування положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції від 26.11.2015//доповнення до апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Суд апеляційної інстанції розглядає провадження з дотриманням вимог ст. 62 Конституції України та ст. 404 КПК України в межах апеляційних скарг в обсязі, підтриманому стороною захисту у суді апеляційної інстанції.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні закінченого замаху на відкрите викрадення чужого майна (грабежу), вчиненого повторно, тобто у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст.186 КК України, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам провадження і підтверджені наявними у ньому доказами, у їх сукупності, які перевірялися судом першої інстанції та частково судом апеляційної інстанції в ході судового розгляду.

Так, обвинувачений ОСОБА_5 себе винуватим не визнавав, але не заперечив обставин того, що 11.06.2018, біля 16.00 год., він перебував на залізничному вокзалі в м. Києві, де його затримали працівники поліції.

З показань потерпілої ОСОБА_8 , наданих слідчому судді Солом?янського районного суду м. Києва 26.06.2018, випливають обставини того, як ОСОБА_5 заволодів її майном на залізничному вокзалі в м. Києві 11.06.2018, біля 16.00 год. (а.п. 74-76, 77 т. 1).

Доводи сторони захисту про те, що вказаний запис має накладення стороннього звуку на пояснення потерпілої, який не дає можливості їх почути, - на увагу не заслуговують, оскільки, після прослуховування в суді апеляційної інстанції диску, на якому зафіксований допит потерпілої слідчим суддею, можна зробити висновок про те, що він хоча і має накладення сторонніх звуків, проте показання потерпілої ОСОБА_8 про відкрите заволодіння її майном обвинуваченим ОСОБА_5 - є достатньо чіткими без їх подвійного сприйняття чи тлумачення, а тому колегія суддів вважає, що твердження сторони захисту, що їх не можна почути, - є лише власним сприйняттям//або бажанням не сприйняття захисника та обвинуваченого.

В письмових заявах на адресу суду, зокрема від 10.09.2020, потерпіла підтримувала свої показання, які давала в ході досудового розслідування, та просила розглядати провадження у її відсутність у зв?язку з виїздом на постійне проживання за межі України.

Претензій матеріального та морального характеру до обвинуваченого ОСОБА_5 вона не має, у зв`язку з поверненням їй викраденого майна, а тому цивільний позов вона не заявляє.

Покарання обвинуваченому просила обрати таке, що буде пов`язане з позбавленням волі (а.п. 24, 227 т.1).

Оскільки зміст цих заяв вказує на те, що потерпіла виїхала на постійне проживання за межі України, що узгоджується і з опитування мами потерпілої - ОСОБА_9 про постійне проживання ОСОБА_8 в Ізраїлі, що випливає з рапорту працівника поліції від 16.10.2019 (а.п. 159 т. 1) та повернення судових викликів без вручення їх адресату, - тому потерпіла ОСОБА_8 не була опитана безпосередньо у суді першої інстанції, як і не з?явилася до суду апеляційної інстанції.

Отже, за наявності обставин, що могли унеможливлювати допит потерпілої ОСОБА_8 в суді, за клопотанням сторони обвинувачення і було проведено її допит слідчим суддею 26.06.2018, за участю прокурора, обвинуваченого та захисника, які задавали питання потерпілій за власним розсудом, а обвинувачений ОСОБА_5 звертався до потерпілої ОСОБА_8 з репліками, як свідчить журнал судового засідання (а.п. 74-76, 77), що було предметом дослідження судом першої інстанції, на виконання вимог ст. 225 КПК України, які і були взяті до уваги судами першої та апеляційної інстанцій.

Згідно даних протоколу пред`явлення особи для впізнання від 11.06.2018 з фототаблицями до нього, потерпіла ОСОБА_8 серед пред`явлених їй чотирьох осіб чоловічої статі, впізнала особу під № 2, який відкрито викрав її гаманець, в якому знаходилося водійське посвідчення, банківські та дисконтні картки і грошові кошти.

Під № 2 знаходиться ОСОБА_5 , який особисто обрав вказаний номер (а.п. 56-58, 59-60 т.1).

А тому, суд першої інстанції, дослідивши показання потерпілої, даних нею слідчому судді та при пред?явленні особи для впізнання, щодо вчинення стосовно неї- ОСОБА_8 відкритого викрадення її майна обвинуваченим ОСОБА_10 , ґрунтовно поклав їх в основу обвинувального вироку, оскільки вони є послідовними і підтверджуються доказами у провадженні, що вказує на їх правдивість.

Підстав обмови потерпілою обвинуваченого - у провадженні не встановлено.

Не вказала на такі обставини і сторона захисту.

А саме, наведені вище показання потерпілої підтверджуються показаннями свідка ОСОБА_11 в суді першої інстанції про те, що він працює помічником оперуповноваженого карного розшуку в управлінні поліції.

11.06.2018, біля 16.00 год., разом з іншими співробітниками поліції він знаходився в залі очікування пасажирів залізничного вокзалу ст. Київ-пасажирський.

Почувши крики жінки про те, що в неї вкрали речі, він звернув увагу, як раніше незнайомого йому ОСОБА_5 відбігав від жінки, що кричала, а до цього ОСОБА_5 свою руку тримав в рюкзаку, що висів на спині жінки.

Коли він-свідок разом з іншими працівниками поліції затримували ОСОБА_5 , то той викинув гаманець рожевого кольору на підлогу, який до того тримав в своїй руці.

Жінка, якою в подальшому виявилась ОСОБА_8 , повідомила, що з її рюкзака був викрадений гаманець і показала на ОСОБА_5 , стверджуючи, що це саме та особа, яка це зробила.

Свідок ОСОБА_12 в суді дав аналогічні показання.

Відповідно до протоколу огляду місця події від 11.06.2018, було оглянуто територію вокзального комплексу ст. Київ-Пасажирський, а саме ділянку біля спуску до колій № 5-6, де на підлозі знаходився гаманець рожевого кольору, в якому при огляді було виявлено банківські картки, дисконтні картки, посвідчення водія на ім?я ОСОБА_8 , грошові кошти на загальну суму 776 грн. 10 коп.

Даний огляд був зафіксований на відеодиск (а.п. 48-49, 50 т. 1).

За даними протоколу пред`явлення особи для впізнання від 11.06.2018 з фототаблицями до нього, свідок ОСОБА_13 серед пред`явлених чотирьох осіб чоловічої статі, впізнав особу під № 3, який на спуску до колій № 5-6 відкрив рюкзак дівчини і дістав звідти її майно.

Під № 3 знаходився ОСОБА_5 , який особисто обрав вказаний номер (а.п. 61-63, 64-65 т.1).

Отже, проаналізувавши докази в провадженні, в їх сукупності, суд першої інстанції дійшов ґрунтовного висновку про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні закінченого замаху на відкрите викрадення чужого майна (грабежу), вчиненого повторно, кваліфікувавши його дії за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України, з правильністю чого погоджується і колегія суддів.

На дані висновки не можуть вплинути доводи сторони захисту щодо неправильної кваліфікації дій ОСОБА_5 , оскільки він, за твердженнями обвинуваченого і захисника, навіть за подією доведеності вини ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, за обставин, які йому інкримінують - заволодівши таємно майном потерпілої, мав змогу ним розпорядитися, а тому його дії слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 185 КК України, - за наступним.

Так, згідно з обставинами провадження, що визнані судом доведеними, ОСОБА_5 дійсно таємно для потерпілої ОСОБА_8 дістав гаманець з її рюкзака, а потерпіла, у свою чергу, відчувши, що її рюкзак колихнувся, виявила відсутність в ньому гаманця, який у той час уже перебував у руках ОСОБА_5 , що відходив від неї, а тому вона почала йому кричати, щоб він повернув гаманець, та почала його наздоганяти.

Отже, дії ОСОБА_5 розпочаті як таємне викрадення майна (крадіжка), переросли у відкрите заволодіння майном шляхом утримання викраденого майна і небажання повертати його потерпілій, що були припинені виключно діями потерпілої, яка почала кричати та наздоганяти обвинуваченого, якого і затримали працівниками поліції.

Водночас, при наближенні працівників поліції ОСОБА_5 відкинув від себе гаманець, тим самим не змігши довести свій злочин до кінця з причин, що не залежали від його волі.

Слід зауважити, що сторона захисту, за будь-яких обставин, не послалася на те, коли ж саме, на переконання обвинуваченого та захисника, ОСОБА_5 міг розпорядитися і у який спосіб майном потерпілої ОСОБА_8 у той саме час, що потерпіла відразу ж виявила викрадення її майна і почала переслідувати ОСОБА_5 аж до його затримання працівниками поліції.

За викладеним, колегія суддів вважає правильною кваліфікацію дій ОСОБА_5 по закінченому замаху на відкрите викрадення майна потерпілої ОСОБА_8 , вчиненому повторно, - за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України, а доводи сторони захисту в цій частині розцінює як бездоказові.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_5 призначено на підставі ст. 65 КК України, з огляду і на положення ч. 2 ст. 50 КК України, з урахуванням тяжкості вчиненого злочину, що віднесений законом до тяжкого злочину, даних про особу обвинуваченого, який не працював, та думки потерпілої щодо призначення йому покарання у виді позбавлення волі, за ступенем здійснення обвинуваченим свого злочинного наміру, у мінімальних межах, встановлених санкцією ч. 2 ст. 186 КК України, що є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

До ОСОБА_5 судом першої інстанції застосовані положення ч. 4 ст. 70 КК України та визначено остаточне покарання за сукупністю злочинів, учинених за цим вироком та вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 01.02.2018, що не може бути предметом перегляду суду апеляційної інстанції за відсутності апеляційної скарги прокурора чи потерпілої.

Тому, саме з норми ч. 4 ст. 70 КК України виходить апеляційний суд при розгляді клопотання захисника ОСОБА_6 //зміни до апеляційної скарги щодо застосування до ОСОБА_5 положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону від 26.11.2015, а не з позиції прокурора в суді апеляційної інстанції щодо необхідності врахування, що злочин за даним вироком ОСОБА_5 фактично вчинив 11.06.2018 після постановлення попереднього вироку Шевченківським районним судом м. Києва від 01.02.2018.

Дійсно така позиція прокурора, що ґрунтується на матеріалах провадження, насправді повинна була тягнути за собою застосування до обвинуваченого ОСОБА_5 положень ст. 71 КК України та призначення остаточного покарання за сукупністю вироків і, як наслідок, доводи сторони захисту про застосування до ОСОБА_5 ч. 5 ст. 72 КК України в редакції від 26.11.2015 були б відхиленні, про необхідність чого і висловив свою позицію прокурор в судових дебатах суду апеляційної інстанції.

Проте, оскільки до обвинуваченого ОСОБА_5 судом першої інстанції застосовані положення ч. 4 ст. 70 КК України і остаточне покарання визначено за сукупністю злочинів, за відсутності апеляційних скарг прокурора чи потерпілої, колегія суддів не може застосувати закон, що тягне погіршення становища обвинуваченого ОСОБА_5 , чи скасувати вирок суду з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що також є наслідком погіршення становища обвинуваченого ОСОБА_5 .

Отже, оскільки злочин за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 01.02.2018 ОСОБА_5 учинив 20.10.2016, коли діяла ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015, згідно якого попереднє ув?язнення зараховувалося судом у строк покарання з розрахунку, що один день попереднього ув?язнення відповідає двом дням позбавлення волі, при перебуванні ОСОБА_5 під вартою при застосуванні до нього положень ч. 4 ст. 70 КК України з 20.10.2016 по 22.10.2016, а потім з 11.06.2018 по 11.05.2021, - слід вважати, що ОСОБА_5 при зарахуванні строку попереднього ув?язнення у строк покарання на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 станом на 11.05.2021 повністю відбув покарання, призначене за досліджуваним вироком Солом?янського районного суду м. Києва від 12.03.2021 на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі, а тому він підлягає звільненню з-під варти в залі суду.

Доля речових доказів у провадженні вирішена у порядку ст. 100 КПК України.

За викладеним, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та в його інтересах захисника ОСОБА_6 підлягають частковому задоволенню, а вирок Солом?янського районного суду м. Києва стосовно ОСОБА_5 зміні.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та в його інтересах захисника ОСОБА_6 - задовольнити частково.

Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 12 березня 2021 року у кримінальному провадженні № 120 181 000 900 064 35 від 11 червня 2018 року стосовно ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України змінити: на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року зарахувати ОСОБА_5 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 20 жовтня 2016 року по 22 жовтня 2016 року та з 11 червня 2018 року по 11 травня 2021 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_5 таким, що повністю відбув покарання, призначене за даним вироком.

Кіша Жолтана Альберта звільнити з-під варти в залі суду.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С У Д Д І:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3