УХВАЛА

27 травня 2021 року
м. Київ

справа № 185/2915/18
провадження № 51-2281 ск21

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі Суд) у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
розглянув касаційну скаргу захисника ОСОБА_4 , подану в інтересах засудженого ОСОБА_5 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 березня 2020 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 28 січня 2021 року.
Обставини справи
1. Зазначеним вироком, залишеним без змін апеляційним судом,
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Гур`єїв Республіки Казахстан та жителя м. Павлограду Дніпропетровської області,
засуджено за вчинення злочину, передбаченого частиною 2 статті 307 Кримінального кодексу України (далі КК), до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна, за частиною 1 статті 263 КК у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі частини 1 статті 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна.
2. За обставин, детально викладених у вироку, суд визнав ОСОБА_5 винуватим у тому, що він при невстановлених досудовим розслідуванням та судовим розглядом обставинах незаконно придбав подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору у кількості 56,389 г, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс, який, відповідно до «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06 травня 2000 року є наркотичним засобом, обіг якого заборонений, розфасував його в прозорий поліетиленовий пакет, сліп-пакети і паперові згортки та почав незаконно зберігати у комоді в приміщенні спальної кімнати будинку за місцем свого мешкання, розташованого за адресою АДРЕСА_1 з метою подальшого незаконного збуту між мешканцями міста.
20 лютого 2018 року, близько 15:15 ОСОБА_5 , під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі НСРД), знаходячись в спальній кімнаті, відсипав частину подрібненої речовини рослинного походження зеленого кольору з прозорого поліетиленового пакету за допомогою сірникового коробка в паперовий згорток, та незаконно збув продав особі, що проводила оперативну закупку за вигаданим прізвищем ОСОБА_6 у кількості 3,873 г за 100 гривень (купюрами номіналом 50 грн серії УП 2758664, 50 грн серії СП 4298432).
Після цього, о 15:21 ОСОБА_6 , після придбання особливо небезпечного наркотичного засобу канабіс попрямував до будинку АДРЕСА_2 , де в присутності понятих добровільно видав співробітникам поліції зазначений вище паперовий згорток з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору у кількості 3,873 г. Маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 3,528 г.
Крім того, в період часу з 17:42 по 19:13 співробітниками поліції, під час проведення санкціонованого обшуку за місцем мешкання ОСОБА_5 в присутності понятих було виявлено та вилучено:
-у спальній кімнаті, в комоді, в першому ящику грошові кошти, в сумі 100 грн номіналом 50 грн серії УП 2758664, 50 грн серії СП НОМЕР_1 . При цьому, під час просвітлення вказаних грошових купюр, а також долоней рук ОСОБА_5 люмінесцентною лампою, висвітлились плями жовтого кольору на вказаних грошових коштах, а також на долонях та пальцях рук ОСОБА_5
-прозорий поліетиленовий пакет з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, великий прозорий сліп-пакет, в якому знаходились 7 прозорих сліп-пакетів та два паперових згортка з подрібненими речовинами рослинного походження зеленого кольору массами, відповідно: 26,430 г; 3,216 г; 3,686 г; 3,749 г; 2,040 г; 1,662 г; 2,938 г; 3,975 г; 1,364 г; 3,456 г. Маса каннабісу в перерахунку на висушену речовину становить, відповідно: 23,628 г; 2,910 г; 3,314 г; 3,333 г; 1,834 г; 1,491 г; 2,647 г; 3,585 г; 1,229 г; 3,117 г.
Також, під час зазначеного обшуку було виявлено та вилучено дві коробки з-під сирників та фрагмент коробки з-під сирників із нашаруванням речовини зеленого кольору, яка містить тетрагідроканабінол та суміш канабіноїдів у незначній кількості.
Крім того, ОСОБА_5 , без передбаченого законом дозволу, при невстановлених досудовим розслідуванням та під час судового розіляду кримінального провадження обставинах, придбав патрони калібру 5,45 мм у кількості 23 шт та будучи впевненим, що вони відносяться до категорії бойових припасів, що передбачено пунктом 9 «Положення про дозвільну систему», Інструкцією, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України № 621 від 21 серпня 1998 року, почав зберігати їх в коробці з-під чаю «Тесе» у комоді в приміщенні спальної кімнати, яка була вилучена співробітниками поліції, під час санкціонованого обшуку у присутності понятих за місцем мешкання ОСОБА_5 .
Патрони калібру 5,45 мм у кількості 23 шт є боєприпасами, які виготовленні промисловим способом, є 5.45 мм проміжними патронами зразку 1974 року, придатні до стрільби та призначені для стрільби з бойової нарізної вогнепальної зброї автоматів АК-74, АКС-74, АКС-74У, ручних кулеметів РПК НОМЕР_2 та їх модифікацій.
Доводи касаційної скарги
3. У касаційній скарзі захисник, посилаючись на частину 1 статі 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_5 і призначити новий розгляд у цьому суді.
4. На обґрунтування своєї позиції сторона захисту зазначає, що на момент виконання статті 290 КПК, сторона обвинувачення не відкрила стороні захисту ухвалу слідчого судді Дніпропетровського апеляційного суду від 09 лютого 2018 року про дозвіл на втручання у приватне спілкування. Дана ухвала була розсекречена 24 квітня 2018 року, тобто в ході судового розгляду.
5. Крім того, посилаючись на висновки Великої палати Верховного Суду, викладені в постанові від 16 січня 2019 року № 13-37 кс 18 у справі № 751/7557/15-к про те, що для доказу допустимості результатів НСРД повинні бути відкриті не тільки результати цих дій, але і документи, які стали підставою для їх проведення, зауважує, що протокол про хід і результати НСРД, було складено слідчим через 20 діб після проведення слідчої дії.
6. Також зазначає, що внаслідок проведення НСРД було проведено аудіо-відео контроль особи, відтак, безпосередньо після закінчення даної процесуальної дії, слідчий, прокурор (оперативний працівник, якщо він виконує дану процесуальну дію за дорученням слідчого, прокурора), мав належним чином упакувати карту пам`яті з відеозаписом НСРД та долучити до протоколу. В даному випадку не видається можливим встановити, в якому вигляді та де зберігались носії інформації, отримані за результатами проведення НСРД. В протоколі відсутні дані про долучення результатів аудіо-відео контролю особи. Суду була надано флешкарта з записом аудіо-відео контролю особи, та вона є оригіналом, тобто тим, на яку безпосередньо здійснювався запис, а не її копією.
7. Наголошує, що під час проведення НСРД контролю за вчиненням злочину, а саме оформлення процесуальної дії використано заздалегідь ідентифіковані засоби і дана процесуальна дія, відповідно до частини 1 статті 273 КПК відноситься до негласної слідчої дії і повинна проводитися відповідно до вимог статті 517 КПК в частині охорони державної таємниці. Тобто всі особи, які залучені слідчим чи прокурором до участі в даній негласній слідчій дії, повинні мати допуск до державної таємниці. В матеріалах кримінального провадження (на момент виконання статті 290 КПК) відсутні дані співробітників оперативного підрозділу, яким керівництвом було доручено проведення слідчої (розшукових) дій, а також чи мають вони допуск до державної таємниці.
8. Звертає увагу Суду на те, що невиконання слідчим, оперативним працівником положень частини 3 статті 517 КПК та положень Закону України «Про державну таємницю», тягне за собою недопустимість отриманих під час НСРД доказів, оскільки особа яка приймала участь в їх збиранні не могла бути залучена до участі в кримінальному провадженні, яке містить державну таємницю у вигляді НСРД і відповідно не могла приймати участь в кримінальному провадженні під час їх проведення.
9. Також, у матеріалах провадження відсутні дані кому належать грошові кошти, використані в оперативній закупівлі ОСОБА_6 у ОСОБА_5 . Крім того, відсутня інформація, чи є ці грошові кошти справжні, а не імітаційні. У ході судового слідства не було встановлено джерело коштів, які були використані в ході оперативної закупівлі. Сторона обвинувачення не надала жодних документів, що дані кошти були отримані на законних підставах. Таким чином вони не можуть бути визнані допустимим доказом.
10. Окрім того, в силу статті 87 КПК не можна визнати дані дактилоскопічних експертиз допустимим доказом, оскільки згідно статті 241 КПК, освідування здійснюється на підставі постанови прокурора та, за необхідності, за участю судово-медичного експерта або лікаря. У даному випадку прокурор не надав суду дану постанову, а також доручення оперативним підрозділам про відібрання слідів рук ОСОБА_5 .
11. Крім того, зважаючи до доводи в апеляційній скарзі та ствердження засудженого в суді першої інстанції про те, що речові докази патрони та психотропна речовина йому не належать, апеляційний суд не перевірив як, коли, за яких обставин, в який спосіб та у присутності кого вилучались ці речі слідчим.
12. Допущені судом апеляційної інстанції порушення є істотними, оскільки вони перешкодили цьому суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.
Колегія суддів вважає, що касаційна скарга подана належною особою, протягом визначеного законом строку на касаційне оскарження, передбаченого статтею 426 КПК, її зміст відповідає вимогам, зазначеним у статті 427 КПК. Зі змісту касаційної скарги та доданих копій судових рішень убачається, що є підстави для відкриття касаційного провадження.
Ураховуючи викладене та керуючись статтями 424428 КПК, Суд постановив:
Відкрити касаційне провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_4 , поданою в інтересах засудженого ОСОБА_5 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 березня 2020 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 28 січня 2021 року.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3