Номер провадження: 11-кп/813/941/21
Номер справи місцевого суду: 508/873/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.05.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 його захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Миколаївського районного суду Одеської області від 18.12.2020 у кримінальному провадженні №0000011 від 12.09.2020 відносно:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Амбарів Миколаївського району Одеської області, громадянина України, із неповною середньою освітою, не працюючого, одруженого, маючого на утриманні неповнолітнього сина 2003 р.н., проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 26.10.1998 Ульянівським райсудом Кіровоградської області за ч. 1 ст. 101 КК України (в ред. 1960 р.) до 2 років 6 місяців позбавлення волі;

- 14.12.2000 Миколаївським райсудом Одеської області за ч. 1 ст. 215-3, ст. 43 КК України (в ред. 1960 р.) до 1 року 6 місяців 24 днів позбавлення волі;

- 12.09.2003 Миколаївським райсудом Одеської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений з іспитовим строком 3 роки;

- 15.09.2004 Миколаївським райсудом Одеської області за ч. 1 ст. 152, ст. 71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;

- 29.03.2011 Миколаївським райсудом Одеської області за ч. 1 ст. 115 КК України до 7 років позбавлення волі;

-14.07.2020 Біляївським райсудом Одеської області за ч. 1 ст. 185 КК України до 150 годин громадських робіт;

- обвинуваченого у вчиненні у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України
установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України та йому призначено покарання у виді 2 років обмеження волі.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з встановленням іспитового строку 1 рік з покладенням наступних обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Оскаржуваним вироком суду 1-ої інстанції, ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що 14.07.2020 він був засуджений Біляївським районним судом Одеської області за ч. 1 ст. 185 КК України до 150 годин громадських робіт.
Після чого, 31.08.2020 старшим інспектором Миколаївського районного сектору філії Державної установи «Центр пробації» в Одеській області ОСОБА_10 , повідомлено засудженого ОСОБА_7 про порядок та умови відбування покарання, а також його попереджено, що у разі ухилення від відбування покарання у вигляді громадських робіт він може бути притягнутий до кримінальної відповідальності, про що ОСОБА_7 , надано письмову підписку.
У подальшому засудженого ОСОБА_7 направлено до Новопетрівської сільської ради Миколаївського району Одеської області для виконання покарання у вигляді громадських робіт, де згідно розпорядження № 55 від 01.09.2020 Новопетрівської сільської ради він був прийнятий для відбування покарання, призначеного судом, пройшовши інструктаж з техніки безпеки та згідно складеного графіку повинен був приступити до роботи 01.09.2020.
Однак, засуджений ОСОБА_7 , умисно, не виконуючи в повному обсязі обов`язки, які були покладені на нього судом у виді виконання громадських робіт, не маючи на те поважних причин, не прибув на відбування громадських робіт до Новопетрівської сільської ради, Миколаївського району, Одеської області 01.09.2020, 02.09.2020, 03.09.2020, 04.09.2020, 07.09.2020, 08.09.2020, 09.09.2020, про що старшим інспектором Миколаївського районного сектору філії Державної установи «Центр пробації» в Одеській області ОСОБА_10 , до засудженого ОСОБА_7 , 03.09.2020 та 07.09.2020 застосовано застереження у виді письмового попередження, що у разі подальшого ухилення від відбування покарання він буде притягнутий до кримінальної відповідальності. Тим самим ОСОБА_7 порушив обов`язки, порядок і умови відбування призначеного йому покарання відповідно до вироку Біляївського районного суду Одеської області.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка їх подала.
В апеляційній скарзі заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 , не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого, правильності кваліфікації його дій, вважає, що вирок суду 1-ої інстанції постановлений з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність з підстави того, що суд 1-ої інстанції за наявності невідбутого ОСОБА_7 за попереднім вироком від 14.07.2020 покарання у виді громадських робіт строком 150 годин, не застосував ст. 71 КК України тобто не призначив покарання за сукупністю вироків, а також безпідставно застосував дію ст. 75 КК України.

Посилаючись на такі доводи, прокурор ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 389 КК України у виді 2 місяців арешту. На підставі ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Біляївського райсуду Одеської області від 14.07.2020 у виді громадських робіт строком 150 годин та на підставі ст. 72 КК України за сукупністю злочинів призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 2 місяців 10 днів арешту. В іншій частині вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти її задоволення, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Частиною 1 ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Системний аналіз вироку суду 1-ої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення приписам наведеної норми кримінального процесуального закону не відповідає.

Як вбачається із журналу судового засідання (а.с. 26-28) та мотивувальної частини вироку суду 1-ої інстанції (а.с. 29-30), обвинувачений ОСОБА_7 , вину у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ст. 389 ч. 2 КК України, визнав повністю, щиро розкаявся однак в силу ст. 63 Конституції України відмовився давати показання, підтримав ті показання, які надавав на досудовому розслідуванні, внаслідок чого, суд, за погодженням учасників судового провадження, у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав за недоцільне дослідження доказів, обмежившись лише допитом обвинуваченого.

При цьому, суд встановив, що учасники судового провадження не оспорюють фактичні обставини справи, правильно їх розуміють та їм роз`яснено, що вони будуть позбавлені права оспорювати ці обставини в апеляційному порядку та кваліфікував дії ОСОБА_7 за ст. 389 ч. 2 КК України, як ухилення особи від відбування громадських робіт, особою засудженою до цього покарання.

Враховуючи те, що зазначені висновки суду 1-ої інстанції про винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 , у вчиненні інкримінованого йому кримінального проступку та правильність кваліфікації його дій ніким із учасників провадження в апеляційному порядку не оскаржується, колегія суддів, не встановивши при цьому жодних істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду дійти правильного висновку в цій частині, не вбачає підстав для їх перегляду.

Окрім того, визначаючи вид та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_7 та звільняючи його від відбування призначеного покарання із встановленням іспитового строку, суд 1-ої інстанції зазначив у вироку, що враховує те, що обвинувачений за місцем проживання характеризується посередньо, раніше судимий, працює по найму, має на утриманні неповнолітнього сина, ОСОБА_11 ІНФОРМАЦІЯ_2 , на обліках у лікаря нарколога чи психіатра не перебуває, визнання вини в повному обсязі, пом`якшуючі та обтяжуючі покарання обставини, тому прийшов до висновку, що виправлення ОСОБА_7 , та запобігання вчиненню ним нового кримінального проступку можливо призначивши покарання у виді обмеження волі без ізоляції від суспільства із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України. Дане покарання буде достатнім і необхідним для виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 , та недопущення ним в подальшому вчиненні кримінальних проступків.

Разом з тим, на переконання суду апеляційної інстанції, покарання обвинуваченому ОСОБА_7 призначено без урахування усіх обставин справи та його особи.

Положеннями ст. 50 КК України встановлено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, за вчинення умисних та, в тому числі, корисливих злочинів. Окрім того, будучи засудженим 14.07.2020 Біляївським райсудом Одеської області за ч. 1 ст. 185 КК України до 150 годин громадських робіт, на шлях виправлення не став, умисно ухилявся від виконання вироку та вчинив новий кримінальний проступок, передбачений ч.2 ст. 389 КК України.

Зазначені вище обставини, в своїй сукупності, дають підстави для висновку про те, що обвинувачений ОСОБА_7 на шлях виправлення не став, характеризується стійкою схильністю до вчинення кримінальних правопорушень.

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що з урахуванням фактичних обставин справи, та характеристики особи обвинуваченого ОСОБА_7 , призначене судом 1-ої інстанції покарання у виді обмеження волі із застосування ст. 75 КК України та його звільнення від відбування покарання з випробуванням, не відповідає фактичним обставинам справи, тяжкості злочину та особі обвинуваченого, тому йому необхідно призначити пропорційне покарання, необхідне й достатнє для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, в межах санкції ч. 2 ст. 389 КК України у виді арешту.

Водночас, апеляційний суд вважає, що посилання органу обвинувачення в апеляційній скарзі на допущення судом 1-ої інстанції неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме порушення визначеного порядку призначення покарання, заслуговують на увагу з огляду на наступні обставини.

Так, положеннями ч.1 ст. 71 КК України встановлено, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

В свою чергу, п. 25 Постанови Пленуму ВСУ №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» передбачає, що за сукупністю вироків покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального проступку після набрання законної сили вироком Біляївського райсуду Одеської області від 14.07.2020 за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, яким йому призначено покарання у виді 150 годин громадських робіт.

Враховуючи викладені обставини, суд 1-ої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та залишив поза увагою той факт, що ОСОБА_7 вчинив кримінальний проступок за ст. 389 ч.2 КК України до повного відбуття покарання, призначеного вироком Біляївського райсуду Одеської області від 14.07.2020, у зв`язку з чим не застосував положення ч.1 ст. 71 та ст. 72 КК України.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 72 КК України одному дню обмеження волі або арешту відповідають вісім годин громадських робіт.

Таким чином, покарання ОСОБА_7 повинно бути призначено із застосуванням положень ч.1 ст. 71 КК України та, при частковому складенню вироків, необхідно застосувати положення ст. 72 КК України.

Враховуючи викладені вище обставини, а також дані про особу обвинуваченого, його тяжкий матеріальний стан, наявність на утриманні неповнолітнього сина, колегія суддів вважає, що обвинуваченому ОСОБА_7 необхідно призначити покарання у виді арешту, в мінімальній межі санкції відповідної статті КК України.

Апеляційний суд вважає, що таке покарання відповідає особі обвинуваченого, є необхідним, справедливим й достатнім для виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Частина 2 ст. 409 КПК України встановлює, що підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Згідно з приписами п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Окрім того, згідно з п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі не правильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Отже, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 підлягає частковому задоволенню, а вирок суду 1-ої інстанції скасуванню в частині призначення покарання, з ухваленням нового вироку у цій частині.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 409, 420, 413, 532 КПК України, апеляційний суд
ухвалив:

Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Миколаївського райсуду Одеської області від 18.12.2020, яким ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, в частині призначення покарання скасувати і ухвалити в цій частині новий вирок, яким:

Призначити ОСОБА_7 покарання за вчинення кримінального проступку, передбаченогоч. 2 ст. 389 КК України у виді 1 (одного) місяця арешту.

На підставі ст.ст. 71, 72 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Біляївського райсуду Одеської області від 14.07.2020 у виді громадських робіт строком 150 годин, та за сукупністю вироків призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 1 (одного) місяця 10 (десяти) днів арешту.

Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_7 обчислювати з моменту набрання вироком апеляційного суду законної сили, тобто з 12.05.2021.
Засудженого ОСОБА_7 затримати у залі апеляційного суду та під вартою доставити в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» для організації виконання вироку.

В іншій частині вирок суду 1-ої інстанції залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим у той самий строк з дня отримання копії вироку.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається засудженому та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати її в суді.

Копія вироку не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учасникам судового провадження, які не були присутні в судовому засіданні.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4