Справа № 991/4409/21
Провадження № 1-кс/991/4472/21
УХВАЛА

13 липня 2021 року місто Київ

Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,

захисника ОСОБА_3 ,

представника особи, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні клопотання захисника ОСОБА_3 в інтересах підозрюваного ОСОБА_5 про тимчасовий доступ до речей і документів, подане у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000016.

(1) Зміст поданого клопотання
01.07.2021 до Вищого антикорупційного суду надійшло зазначене клопотання. У ньому зазначається про те, що детективами ІНФОРМАЦІЯ_1 (далі НАБУ) здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000016. Адвокат ОСОБА_3 здійснює захист ОСОБА_5 у цьому провадженні.

Захисник зазначає, що за твердженням сторони обвинувачення, в ході досудового розслідування встановлено такі обставини:

23.12.2020 протокольним рішенням загальних зборів № 23/1 Товариства з додатковою відповідальністю « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ОСОБА_6 призначено ліквідатором з покладенням на нього функцій з проведення ліквідаційної процедури вказаного товариства.
На час призначення ОСОБА_6 на вищевказану посаду, суддею ІНФОРМАЦІЯ_3 (далі ОАСК) ОСОБА_7 здійснювався розгляд справи № 640/32334/20 за позовом Товариства з додатковою відповідальністю « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (код ЄДРПОУ НОМЕР_1 ) (далі - Товариство) до ІНФОРМАЦІЯ_4 про визнання протиправними та скасування податкового повідомлення-рішення від 26.11.2020 № 77920413 на суму 54 710 191 грн.
Представництво інтересів Товариства в суді здійснював адвокат ОСОБА_8 .
13.01.2021 ОСОБА_6 на прохання адвоката ОСОБА_8 зустрівся з останнім у приміщенні супермаркету « ІНФОРМАЦІЯ_5 », розташованому за адресою: АДРЕСА_1 .
Під час розмови ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_6 про можливість отримати позитивне для юридичної особи рішення у вказаній справі. При цьому у нього виник умисел на підбурення ОСОБА_6 до надання неправомірної вигоди судді ОАСК за прийняття рішення на користь Товариства. З цією метою, виконуючи свій злочинний задум, він почав переконувати ОСОБА_6 про наявність у нього зв`язків в ОАСК, завдяки яким, шляхом передачі неправомірної вигоди судді, можливо отримати позитивне рішення у справі на користь Товариства.
Продовжуючи свої дії, спрямовані на підбурення ОСОБА_6 до надання неправомірної вигоди, ОСОБА_8 , діючи умисно, повідомив, що для отримання рішення суду на користь Товариства необхідно передати судді ОАСК, який розглядатиме справу, неправомірну вигоду у розмірі 120 тисяч доларів США.
Реалізуючи задумане, ОСОБА_8 у невстановлені досудовим розслідуванням час та місці, за невстановлених досудовим розслідуванням обставин, залучив ОСОБА_5 до виконання злочинного задуму, тим самим вступивши з ним в змову на вчинення кримінального правопорушення.
16.02.2021 ОСОБА_8 , приблизно о 15 год. 30 хв., під час зустрічі з ОСОБА_6 , продовжуючи дії спрямовані на виконання спільного із ОСОБА_5 злочинного плану, повідомив ОСОБА_6 , що для прийняття суддею рішення на користь товариства та передачі їй за це неправомірної вигоди необхідно, щоб посередник попередньо поспілкувався з цього питання з головою ОАСК, який зможе з нею вирішити це питання.
Крім того, ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_6 , що сума неправомірної вигоди в 100 тис. доларів США буде достатньою.
25.03.2021 ОСОБА_8 , приблизно о 15 год., приїхав на зустріч до ОСОБА_6 у офіс, де останній повідомив, що на теперішній час з необхідної частини неправомірної вигоди у сумі 20 тис. доларів США, він має можливість надати лише 10 тис. доларів США, на що ОСОБА_8 повідомив, що він та його посередник не заперечують проти цього.
Після чого ОСОБА_6 та ОСОБА_8 приїхали до відділення АТ « ІНФОРМАЦІЯ_6 », розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , де ОСОБА_6 вилучив з орендованої ним сейфової скриньки 10 тис. доларів США, які у подальшому в автомобілі марки MAZDA CX-5, що належить на праві власності ОСОБА_8 , передав останньому як частину неправомірної вигоди для судді ОАСК за прийняття судового рішення на користь Товариства у справі № 640/32334/20 за позовом до ІНФОРМАЦІЯ_4 про визнання протиправними та скасування податкового повідомлення-рішення.
29.03.2021 під час розмови через додаток Telegram, ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_6 , що його посередник запевнив, що розгляд судової справи буде на користь Товариства. Після чого, повідомив ОСОБА_6 , що до 05.04.2021 необхідно передати решту неправомірної вигоди для судді ОСОБА_7 та для прискорення розгляду справи підготувати проєкт судового рішення на користь Товариства, яке повинна винести суддя, щоб він його передав судді.
05.04.2021, прибувши до відділення АТ « ІНФОРМАЦІЯ_6 », ОСОБА_6 вилучив з орендованої ним сейфової скриньки грошові кошти у сумі 90 тис. доларів США, які передав ОСОБА_8 , знаходячись в автомобілі марки MAZDA CX-5, який належить на праві власності ОСОБА_8 , як частину неправомірної вигоди для судді ОАСК, а також флеш накопичувач, на якому містився проєкт тексту рішення суду та роздрукований лист формату А4, на якому містився текст, збережений на флеш накопичувачі.
В цей же день, ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_3 зустрівся з ОСОБА_5 , якому в автомобілі марки Infiniti QX 70, який належить на праві власності ОСОБА_5 , передав частину грошових коштів у сумі 80 тис. доларів США, а також флеш накопичувач, на якому містився проєкт тексту рішення суду та роздрукований лист формату А4, на якому містився текст, збережений на флеш накопичувачі. При цьому, 10 тис. доларів США з отриманої в цей день суми ОСОБА_8 залишив собі.
У подальшому, 06.04.2021 співробітниками НАБУ припинено злочинну діяльність ОСОБА_8 і ОСОБА_5 , оскільки останні були затримані у порядку ст. 208 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК).
Далі захисник вказує, що Товариство зареєстроване у ЄДРПОУ 06.12.2018. До кінця 2019 року воно увійшло до четвірки лідерів ринку України зі страхування ризиків, досягнувши обсягу зібраних чистих премій в розмірі 1 315 900 000 гривень. Однак, 10.11.2020 прийнято рішення про самоліквідацію і призначено ліквідатором ОСОБА_9 , який, обіймаючи посаду керівника підприємства, одночасно був штатним працівником АТ « ІНФОРМАЦІЯ_7 ». 23.12.2020 ліквідатором Товариства призначено ОСОБА_6 .

Захисником встановлено, що ІНФОРМАЦІЯ_8 проводилось досудове розслідування у кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до ЄРДР 04.10.2017 за № 0001244 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 3 ст. 212, ч. 4 ст. 191 КК України.

Адвокат зазначає, що вказане кримінальне провадження ймовірно у 2021 році було закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК.

У клопотанні зазначається, що стороною захисту направлено адвокатський запит до AT « ІНФОРМАЦІЯ_7 », на який отримано відповідь про те, що ОСОБА_9 дійсно працював у цьому товаристві, однак звільнився за власним бажанням. Будь-яку інформацію щодо ОСОБА_9 повідомити відмовились, посилаючись на конфіденційність інформації та відсутність згоди ОСОБА_9 на її розголошення.

Крім того, захисником встановлено, що головним бухгалтером Товариства у період з 01.02.2019 по 09.04.2021 була ОСОБА_10 , а відповідальним працівником за проведення внутрішнього фінансового моніторингу до 09.04.2021 був ОСОБА_11 .

Адвокатом у клопотанні зазначається, що ОСОБА_5 було спровоковано на вчинення злочину правоохоронними органами. Вказує, що у матеріалах кримінального провадження № 0001244 (протоколах допитів свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , протоколах тимчасового доступу до інформації по рахунках, відкритих ТДВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 »: в АБ « ІНФОРМАЦІЯ_9 », в AT « ІНФОРМАЦІЯ_10 », в АТ « ІНФОРМАЦІЯ_11 », в АТ « ІНФОРМАЦІЯ_12 ») можуть міститись відомості, що мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_5 .

Таким чином, адвокат у клопотанні просить надати йому тимчасовий доступ до копій зазначених документів.

(2) Позиції учасників провадження

У судовому засіданні захисник ОСОБА_3 клопотання підтримав та просив його задовольнити. Адвокат вказав, що документи, про доступ до яких він просить, зможуть підтвердити або спростувати обставину можливої провокації злочину щодо ОСОБА_5 .

Представник особи, у володінні якої знаходяться документи, ОСОБА_4 вказав, що заперечує проти задоволення клопотання.

(3) Мотиви, з яких виходив слідчий суддя при вирішенні клопотання
Дослідивши клопотання та копії матеріалів, якими захисник обґрунтовує свої доводи, заслухавши пояснення учасників, слідчий суддя приходить до наступних висновків.

Відповідно до ч. 1 та п. 5 ч. 2 ст. 131 КПК тимчасовий доступ до речей і документів є заходом забезпечення кримінального провадження, який застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження.

Для оцінки потреб досудового розслідування слідчий суддя зобов`язаний врахувати можливість без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні. Сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді докази обставин, на які вони посилаються (частини 4 та 5 ст. 132 КПК).

Згідно з ч. 1 ст. 159 КПК тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку).

Сторони кримінального провадження мають право звернутися до слідчого судді під час досудового розслідування із клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів (ч. 1 ст. 160 КПК). Стороною кримінального провадження з боку захисту є, зокрема, підозрюваний та його захисник (п. 19 ч. 1 ст. 3 КПК).

Відповідно до ч. 5 ст. 163 КПК слідчий суддя постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе наявність достатніх підстав вважати, що ці речі або документи:

- перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи;

- самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні;

- не становлять собою або не включають речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю.

Якщо ж вони містять таку таємницю, сторона має довести можливість використання цих відомостей як доказів, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів (ч. 6 ст. 163 КПК).

Згідно з ч. 7 ст. 163 КПК слідчий суддя в ухвалі про надання тимчасового доступу до речей і документів може дати розпорядження про надання можливості вилучення речей і документів, якщо сторона кримінального провадження доведе наявність достатніх підстав вважати, що без такого вилучення існує реальна загроза зміни або знищення речей чи документів, або таке вилучення необхідне для досягнення мети отримання доступу до речей і документів.

Отже, з аналізу та синтезу загальних норм застосування заходів забезпечення кримінального провадження та спеціальних норм, що регулюють, встановлюють порядок тимчасового доступу до речей та документів, вбачається, що його можливо застосувати, якщо:

- отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні, неможливо без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження;

- ці речі або документи перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної особи;

- самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні;

- не становлять собою або не включають речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, якщо ж вони її містять, сторона кримінального провадження має довести можливість використання цих відомостей як доказів, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів.

У разі недоведення стороною однієї із зазначених умов, у клопотанні про тимчасовий доступ слід відмовити.

Відомості, доступ до яких просить захисник містять охоронювану законом таємницю (1), однак ним не доведено можливості використання їх як доказів (2), а також неможливість іншим шляхом довести ті обставини, на які він посилається (3).

Оскільки зазначені обставини захисником ОСОБА_3 не доведені, інші умови слідчим суддею в ухвалі не описуються.

(3.1) Документи, доступ до яких просить захисник, містять охоронювану законом таємницю.
У відповідності до ч. 1 ст. 162 КПК до охоронюваної законом таємниці, яка міститься в речах і документах, належать: відомості, які можуть становити банківську таємницю; персональні дані особи, що знаходяться у її особистому володінні або в базі персональних даних, яка знаходиться у володільця персональних даних.

Відповідно до ст. 60 Закону України «Про банки та банківську діяльність» інформація щодо діяльності та фінансового стану клієнта, яка стала відомою банку у процесі обслуговування клієнта та взаємовідносин з ним чи третім особам при наданні послуг банку, є банківською таємницею. Банківською таємницею, зокрема, є відомості про банківські рахунки клієнтів, у тому числі кореспондентські рахунки банків у Національному банку України; операції, які були проведені на користь чи за дорученням клієнта, здійснені ним угоди тощо.

Згідно з ст. 2 Закону України «Про захист персональних даних» персональні дані - відомості чи сукупність відомостей про фізичну особу, яка ідентифікована або може бути конкретно ідентифікована.

Враховуючи, що у своєму клопотанні адвокат просить про тимчасовий доступ до протоколів допитів свідків та протоколів тимчасового доступу до речей та документів, які містять інформації щодо банківських рахунків, що є частиною матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0001244, такі документи містять персональні дані свідків та банківську таємницю про рахунки ТДВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 ».

Окрім цього, відповідно до ст. 8 Закону України «Про доступ до публічної інформації» таємна інформація інформація, доступ до якої обмежується відповідно до частини другої статті 6 цього Закону, розголошення якої може завдати шкоди особі, суспільству і державі. Таємною визнається інформація, яка містить, в тому числі, таємницю досудового розслідування. Згідно з ч. 1 ст. 222 КПК відомості досудового розслідування можна розголошувати лише з письмового дозволу слідчого або прокурора і в тому обсязі, в якому вони визнають можливим.
Враховуючи документи, доступ до яких просить захисник, та їх зміст, вони містять охоронювану законом таємницю персональні дані осіб, банківську таємницю та таємницю досудового слідства.

(3.2) Водночас, захисником не доведено можливість використання відомостей, доступ до яких він просить, як доказів.
Згідно зі ст. 84 КПК доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, визначені у ст. 91 КПК. До них відносяться: подія кримінального правопорушення час, місце, спосіб та інші обставини його вчинення; винуватість обвинуваченого, форма вини, мотив і мета його вчинення; вид і розмір завданої шкоди; обставини, які впливають на ступінь тяжкості, характеризують обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання; які виключають або є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності; є підставою закриття кримінального провадження.

У своєму клопотанні захисник просить про отримання тимчасового доступу до матеріалів кримінального провадження № 0001244, а саме: копій протоколів допиту свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ; копій протоколів тимчасового доступу відповідно до ухвали слідчого судді ІНФОРМАЦІЯ_13 від 20.08.2019 (справа №755/3682/18) з усіма додатками до них по рахунках, відкритих ТДВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » в АБ « ІНФОРМАЦІЯ_9 », в AT « ІНФОРМАЦІЯ_10 », в АТ « ІНФОРМАЦІЯ_11 », в АТ « ІНФОРМАЦІЯ_12 ».

В обґрунтування необхідності отримання тимчасового доступу до вказаних протоколів адвокат зазначає, що вони можуть бути «використані як докази, якими сторона захисту буде обстоювати свою позицію».

На думку слідчого судді, таке обґрунтування необхідності отримання вказаних документів є занадто розмитим. Відтак, не може, беззаперечно, свідчити їх доказове значення у кримінальному провадженні, що розслідується НАБУ.

Крім того, адвокат зазначає, що отримання документів є необхідною умовою «для встановлення реальних осіб, які здійснювали фінансову діяльність від імені ТДВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 », а також контрагентів вказаного страхового підприємства, які перераховували на його рахунки безготівкові кошти на підставі відповідних догорів та додатків до них, на яких будуть міститися підписи фізичних осіб, що вчиняли ці дії як з боку контрагентів, так і з боку страхової компанії, що надасть додатковий матеріал для подальшого проведення почеркознавчої експертизи з метою встановлення автентичності підписів ОСОБА_9 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 »
Водночас, не зрозуміло, яке відношення до справи за підозрою ОСОБА_5 може мати інформація про контрагентів ТДВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 », платежі, які вони здійснювали. Не доведено захисником, яке значення для встановлення обставин вказаного кримінального провадження мають особи, які здійснювали фінансову діяльність від імені ТДВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 », зважаючи на те, що із наданих слідчому судді документів чітко зрозуміло, хто є та був керівником товариства, його засновником тощо.

Крім цього, із клопотання неможливо встановити, для чого адвокату необхідні зразки підписів ОСОБА_9 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , оскільки за змістом повідомлення про підозру від 07.04.2021 особою, що надавала неправомірну вигоду є ОСОБА_6 , а зазначені особи у документі взагалі не згадуються. Не зрозуміло, яке значення встановлення цієї обставини має у кримінальному провадженні № 0000016.

Крім цього, у своєму клопотанні адвокат формулює твердження про ознаки провокації, вчиненої правоохоронними органами стосовно ОСОБА_5 .

Разом з тим, не зрозуміло, яким чином саме показання свідків (працівників, керівників юридичних осіб-засновників), протоколи про тимчасовий доступ до банківських рахунків, отримані/надані в межах справи, що стосується можливого ухилення ТДВ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » від сплати податку на прибуток та проведення операцій без ПДВ, є дотичними до встановлення обставин вчинення провокації до надання неправомірної вигоди ОСОБА_5 .

Безумовно, захист вправі перевірити питання щодо можливої провокації злочину. Однак, не зрозуміло, яким чином саме протоколи, складені у іншому провадженні, не дотичному до цього, доводять чи спростовують цю обставину, яке доказове значення вони матимуть при розгляді справи по суті. Відповідно до судової практики провокація має місце тоді, коли працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений.

Однак відомості, які можуть міститися протоколах допитів свідків та тимчасового доступу до речей та документів жодним чином не можуть допомогти у перевірці зазначених вище обставин можливої провокації.

(3.3) Адвокат не довів неможливості іншими способами довести обставини, які передбачається довести вказаних протоколів.
Доводи захисника щодо отримання доказів виключно шляхом тимчасового доступу до охоронюваної законом інформації є необґрунтованими.
Вище вже встановлено, що документи, доступ до яких просить захисник, не має доказового значення. Однак відомості щодо можливої провокації можна здобути іншим шляхом: допитом в якості свідків осіб, зазначених у клопотанні, призначенням та проведенням експертиз, тощо.
З урахуванням цього, слідчий суддя дійшов висновку, що захисником не доведено, яке доказове значення мають документи доступ до яких він просить, а також неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих документів, враховуючи зазначену у клопотанні мету отримання тимчасового доступу до документів, які перебувають у володінні ІНФОРМАЦІЯ_14 .

Враховуючи вищевикладене, клопотання захисника ОСОБА_3 про тимчасовий доступ до речей і документів задоволенню не підлягає.

На підставі викладеного, слідчий суддя постановив:

-у задоволенні клопотання захисника ОСОБА_3 в інтересах підозрюваного ОСОБА_5 про тимчасовий доступ до речей і документів відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Повний текст проголошено 16.07.2021 о 13:00 год.

Слідчий суддя ОСОБА_1