Справа № 454/1377/15-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/774/20 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 лютого 2021 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Львівського апеляційного суду в складі:

головуючої ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження № 0000430 про обвинувачення

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , жителя м. Соснівки, Львівської області,

за ч. 2 ст. 296, ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 146 України,

за участю прокурора ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_6

за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_9 захисника ОСОБА_6 на вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 10 червня 2020 року, -

встановила:

вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 10 червня 2020 року визнано ОСОБА_6 винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 296, ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 289 КК України та призначено покарання: за ч. 2 ст. 296 КК України у виді позбавлення волі строком в 1 (один) рік; за ч. 2 ст. 146 КК України у виді позбавлення волі строком в 1 (один) рік; за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком у 5 (п`ять) років 2 (два) місяці без конфіскації майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань визначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком у 5 (років) 4 (чотири) місяці.

Строк відбування покарання у виді позбавлення волі ОСОБА_6 рахувати після набрання вироком законної сили з часу його фактичного затримання.

Вирішено питання з речовими доказами та судовими витратами.

Цивільний позов задоволено частково. Стягнуто зі ОСОБА_6 на користь ОСОБА_10 10203,11 грн. на відшкодування майнової шкоди та 50000 грн. на відшкодування моральної шкоди. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Згідно вироку, ОСОБА_11 , ОСОБА_6 та невстановлена особа о 23:00 год. 08.04.2015 року, на автодорозі на виїзді із села Волсвин Сокальського району в напрямку міста Соснівки Львівської області, маючи умисел на грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, з метою власного самоствердження умисно нанесли низку ударів у різні частини тіла ОСОБА_10 , спричинили потерпілому легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров`я та легкі тілесні ушкодження, тобто вчинили хуліганство групою осіб.

Крім того, ОСОБА_11 , ОСОБА_6 та невстановлена особа о 23:30 год. 08.04.2015 року, на автодорозі на виїзді із села Волсвин Сокальського району в напрямку міста Соснівки Львівської області, унаслідок підбурювання ОСОБА_11 , умисно, за попередньою змовою між собою на незаконне заволодіння транспортним засобом, з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, шляхом буксирування незаконно заволоділи належним ОСОБА_10 транспортним засобом автомобілем ВАЗ 21150, д.н.з. НОМЕР_1 .

Також ОСОБА_11 , ОСОБА_6 та невстановлена особа 08.04.2015 року, о 23:40 год., на автодорозі на виїзді із села Волсвин Сокальського району в напрямку міста Соснівки Львівської області, умисно, за попередньою змовою між собою на викрадення людини, протиправно помістили ОСОБА_10 в автомобіль ВАЗ 21150, д.н.з. НОМЕР_1 , та шляхом буксирування протиправно перемістили потерпілого по автодорозі в напрямку міста Соснівки Львівської області на відстань приблизно 3,5 км, тобто вчинили викрадення людини.

На вирок суду адвокат ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу в якій просить оскаржуваний вирок скасувати, а матеріали кримінальної справи направити на новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги стосовно висунення обвинувачення та засудження за ч. 2 ст. 296 КК України ОСОБА_6 вказує, що жодного посилання на докази, якими підтверджується порушення громадського порядку, хоча б того ж потерпілого (у вироку навіть не вказано в показах потерпілого щодо порушення його громадського порядку, явної неповаги до суспільства, тощо).
В контексті висунення обвинувачення та засудження за ч. 2 ст. 146 КК України ОСОБА_6 , вказує, що відповідно до обвинувального акту, ОСОБА_6 було інкриміновано те, що він спільно з іншими співучасниками незаконно позбавив волі потерпілого. Однак, суд не погодившись з тим перекваліфікував діяння ОСОБА_6 - на викрадення людини. В обґрунтування перекваліфікації суд обмежився тим, що органом досудового слідства нібито помилково пред`явлена обвинувачення ОСОБА_6 у незаконному позбавленні волі людини, оскільки не враховано, що обвинувачений брав участь не лише у створенні перепон у вільному переміщенні ОСОБА_12 , а фактично обмеження свободи пересування останнього супроводжувалось його протиправним переміщенням з одного місця до іншого. При цьому, з доказів, які суд взяв до уваги на підтвердження вини ОСОБА_6 у даному злочині, у вироку не розмежовано, тому сторона захисту обмежена в спростуванні таких доказів. На думку сторони захисту, таких доказів просто не має в матеріалах кримінального провадження.

Щодо кваліфікації діяння ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 289 КК України в цілому та зокрема кваліфікуючої ознаки - «повторно», зазначає, що взагалі немає розмежувань, у вироку, ні чим же саме доводиться вина ОСОБА_6 в даному злочині, ні чим же підтверджується «повторність», якщо судом встановлено, що ОСОБА_6 - раніше не судимий.

Звертає увагу, що у вироку суд посилається на докази сторони обвинувачення, які являються явно недопустими доказами, про що стороною захисту заявлялось клопотання. Однак, судом таке клопотання було відхилене. Так, у вироку є посилання на наступні докази, а саме: протокол слідчого експерименту з підозрюваним ОСОБА_6 від 12.05.2015 року; протокол слідчого експерименту з підозрюваним ОСОБА_11 від 12.05.2015 року.

З приводу даних доказів вказує, що ці дві слідчі дії проводились в один і той самий день, зокрема спочатку з підозрюваним ОСОБА_11 , в період часу з 15 години 15 хвилин по 16 годину 35 хвилин, після того з ОСОБА_6 , в період часу з 16 години 50 хвилин по 17 годину 58 хвилин, за участі одних і тих же учасників слідчої дії; дані слідчі дії починались на самому місці події; в протоколах слідчого експерименту відсутні посилання на те, що підозрюваних ознайомлено з правом відмовитись від давання показів та не давати відповіді на питання (роз`яснення ст. 63 Конституції України).

Крім цього, щодо незаконності посилання у вироку суду на слідчі експерименти із підозрюваним, які суперечать безпосередньо дослідженим показам обвинуваченого в суді, звертає увагу суду на постанову ВС від 05.03.2020 року в кримінальній справі № 666/5448/15-к, в якій вказано, що основним доказом для суду є покази досліджені безпосередньо, а не, які були наданні в тому числі під час слідчих експериментів.

Наголошує, що в порушення принципу безпосередності та змагальності, суддя за власною ініціативою дослідив документи, які не можуть виступати доказами чи джерелом доказу, та послався на такі в своєму рішенні.

Підкреслює, що судом не взято до уваги покази обвинуваченого ОСОБА_6 , які були предметом безпосереднього дослідження в суді.

Заслухавши доповідь судді, виступ обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника, які підтримали подану адвокатом ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 апеляційну скаргу, думку прокурора, який заперечив апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що подана апеляційна скарга підлягає до задоволення частково, виходячи з наступного.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу , та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

У ст. 91 ч. 1 КК України наведені обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Серед іншого у кримінальному провадженні підлягають доказуванню винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення та мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення.

Відповідно до вимог ст. 374 ч. 3 п. 2 КПК України у разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку зазначаються, у тому числі, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

В обвинувальному акті, який надійшов до суду першої інстанції дії ОСОБА_6 було кваліфіковано за ч. 2 ст. 296, ч.2 ст. 289, ч.2 ст. 146 КК України.

Відповідно до ч.2 ст. 296 КК України, відповідальність передбачена за хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом, яке вчинено групою осіб.

Згідно обвинувального акта, обвинувачений ОСОБА_6 08 квітня 2015 року в 23 годині будучи в стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно в граї із ОСОБА_11 та не встановленою особою чоловічої статі, вчинили дії, які грубо порушили громадський порядок та за своїм змістом супроводжувались особливою зухвалістю, що виразилось в тому, що вчинили конфлікт із ОСОБА_10 , на виїзді із села Волсвин Сокальського району Львівської області на автодорозі сполученням села Волсвин Сокальського району Львівської області - місто Соснівка Львівської області, з мотивів явної не поваги до суспільства, демонструючи явну неповагу до існуючих правил поведінки у суспільстві, бажаючи показати свою перевагу, фізичну силу та самоствердитися за рахунок приниження іншої особи, безпричинно, явно з хуліганських спонукань, виражаючись при цьому нецензурною лайкою та ненормативною лексикою, ОСОБА_6 умисно наніс ОСОБА_10 близько 3 ударів руками та ногами в область тулуба та голови.

У вироку викладаючи фактичні обставини по даному епізоду, суд першої інстанції вказав, що, ОСОБА_11 , ОСОБА_6 та невстановлена особа о 23:00 год. 08.04.2015 року, на автодорозі на виїзді із села Волсвин Сокальського району в напрямку міста Соснівки Львівської області, маючи умисел на грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, з метою власного самоствердження умисно нанесли низку ударів у різні частини тіла ОСОБА_10 , спричинили потерпілому легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров`я та легкі тілесні ушкодження, тобто вчинили хуліганство групою осіб.

Так, обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони хуліганства є мотив явної неповаги до суспільства. Домінування у свідомості винного такого внутрішнього спонукання і відсутність особистого мотиву посягання на потерпілого є головним критерієм хуліганства як злочину проти громадського порядку та моральності.

Головною рушійною силою хуліганських дій є бажання завдати шкоди не конкретно визначеному потерпілому, а протиставити себе оточуючим узагалі, показати свою зверхність, виразивши явну зневагу до загальноприйнятих норм і правил поведінки. Означені дії не зумовлені особистими мотивами й конкретною метою, а за своїми внутрішніми чинниками фокусуються в напрямку тотального негативізму й ворожого ставлення до суспільства.

Проте, суд першої інстанції вищенаведеного не врахував, належним чином не мотивував у чому саме виразилось грубе порушення громадського порядку, на що покликається і апелянт.

Відповідно до ч.2 ст. 149 КК України, відповідальність передбачена за незаконне позбавлення волі або викрадення людини, вчинене щодо малолітнього або з корисливих мотивів, щодо двох чи більше осіб або за попередньою змовою групою осіб, або способом, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або таке, що супроводжувалося заподіянням йому фізичних страждань, або із застосуванням зброї, або здійснюване протягом тривалого часу.

Згідно обвинувального акта, 08 квітня 2015 року в 23:40 годині, на виїзді із села Волсвин Сокальського району Львівської області, на автодорозі сполученням села Волсвин Сокальського району Львівської області місто Соснівка Львівської області, ОСОБА_11 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно, вступивши у злочинну змову із ОСОБА_6 та невстановленою особою чоловічої статі, спрямовану на незаконне позбавлення волі ОСОБА_10 , усвідомлюючи протиправність вчинюваних ними дій, незважаючи на те, що ОСОБА_10 не усвідомлював вчинюваних над ним дій, помістили остатнього на заднє пасажирське сидіння належного йому автомобіля марки ВАЗ 21150, темно зеленого кольору, державний номерний знак НОМЕР_1 , та рухаючись в напрямку міста Соснівка Львівської області, переїхавши міст через р. Західний Буг, витягли ОСОБА_10 з вказаного автомобіля та залишили останнього на узбіччі.

У вироку викладаючи фактичні обставини по даному епізоду, суд першої інстанції вказав, що, ОСОБА_11 , ОСОБА_6 та невстановлена особа 08.04.2015 року, о 23:40 год., на автодорозі на виїзді із села Волсвин Сокальського району в напрямку міста Соснівки Львівської області, умисно, за попередньою змовою між собою на викрадення людини, протиправно помістили ОСОБА_10 в автомобіль ВАЗ 21150, д.н.з. НОМЕР_1 , та шляхом буксирування протиправно перемістили потерпілого по автодорозі в напрямку міста Соснівки Львівської області на відстань приблизно 3,5 км, тобто вчинили викрадення людини.

Так, викрадення людини означає заволодіння нею і незаконне переміщення її з одного певного місця, де вона вільно перебувала згідно з власною волею, до іншого, і може виразитись у формі: відкритого заволодіння нею; таємного заволодіння; заволодіння людиною, вчиненого шляхом обману чи зловживання довірою; заволодіння людиною в результаті вимушено-добровільної передачі її винному під погрозою насильства над особами, близькими для останніх, або розголошення відомостей, що ганьблять їх, пошкодження чи знищення їхнього майна. При цьому викрадення людини завжди супроводжується психічним або фізичним насильством. З об`єктивної сторони злочин може бути вчинений у двох формах: незаконне позбавлення волі людини; викрадення людини.

Проте, суд першої інстанції викладаючи фактичні обставини справи, які він визнав доведеними по даному епізоду, вищенаведеного не врахував, належним чином не мотивував, яким саме шляхом було здійснено викрадення людини, зокрема чи мало місце фізичне чи психічне насильство, не вмотивовано, чому на думку суду мало місце викрадення, а не незаконне позбавлення волі.

Крім цього, кваліфікуючи дії ОСОБА_6 за ч. 2 ст.289 КК України, суд першої інстанції вказав кваліфікуючу ознаку, а саме повторно, проте поза увагою суду залишилось те, що ОСОБА_6 раніше не судимий, вмінена кваліфікуюча ознака, така як повторність нічим не мотивована.

Вказані порушення вимог кримінального процесуального закону є істотним, що відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України є підставою для скасування вироку щодо ОСОБА_6 .

Згідно п. 6 ч. 1 ст. 407 КК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 409 КК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду.

Оскільки допущені судом першої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону перешкоджають перевірці апеляційних доводів, вирок відповідно до ст.ст. 409, 412, 415 КПК України підлягає скасуванню, а матеріали кримінального провадження призначенню до нового судового розгляду в суді першої інстанції.

При новому розгляді суду необхідно розглянути справу відповідно до вимог КПК України, встановити усі обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, із забезпеченням права ОСОБА_6 на захист прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила:

апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_9 задоволити частково.

Вирок Червоноградського міського суду Львівської області від 10 червня 2020 року стосовно ОСОБА_6 скасувати.

Призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з дня її оголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4