Справа № 159/3241/20 Провадження №11-кп/802/117/21 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.15, ч.2 ст. 289, ч.2 ст.185, ч.2 ст.289, ч.1 ст. 357 КК України Доповідач : ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 березня 2021 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 25 серпня 2020 року, яким ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , народився в с. Грабово, Старовжівського району Волинської області, зареєстрований в АДРЕСА_1 , громадянин України, з середньою спеціальною освітою, не працює, розлучений, раніше неодноразово судимий, а саме:
1. 22 липня 1998 року Ковельським міським судом Волинської області за ч. 2 ст. 140 КК України (в редакції 1960 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, з відстрочкою виконання вироку суду на строк 2 роки та штрафом в сумі 750 грн, відповідно до ст. 46 1 КК України (в редакції 1960 року);
2. 18 листопада 1998 року Ковельським міським судом Волинської області за ч. 2 ст. 140, ч. 2 ст. 14 - ч. 2 ст. 140, ст. 208 КК України (в ред. 1960 року) із застосуванням ст. ст. 42, 43 КК України (в редакції 1960 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, з конфіскацією майна;
3. 16 квітня 2003 року Ковельським міським судом Волинської області за ч. 3 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців;
4. 19 березня 2010 року Ковельським міськрайонним судом Волинської області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
5. 15 квітня 2015 року Ковельським міськрайонним судом Волинської області за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, без конфіскації майна, з іспитовим строком 3 роки;
6. 15 липня 2015 року Ковельським міськрайонним судом Волинської області за ч. 2 ст. 289 КК України із застосуванням ст. 71 КК України з врахуванням ухвали Апеляційного суду Волинської області від 29 жовтня 2015 року - до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяці; звільненого 07 лютого 2020 року по відбуттю строку покарання; з врахуванням ухвали Маневицького районного суду Волинської області від 03 березня 2016 року, судимість не знята та не погашена у встановленому законом порядку, -
визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.15, ч.2 ст. 289, ч.2 ст.185, ч.2 ст.289, ч.1 ст. 357 КК України та призначити йому покарання:
- за ч. 2 ст. 289 КК України - у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років, без конфіскації майна;
- за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 289 КК України - у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки, без конфіскації майна;
- за ч. 2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки;
- за ч. 1 ст. 357 КК України до 1 (одного) року обмеження волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, обвинуваченому призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років без конфіскації майна.
Запобіжний захід ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишено попередній - тримання під вартою.
Початок строку відбування покарання за даним вироком визначено обчислювати з моменту затримання, тобто з 16 травня 2020 року.
Вироком вирішені питання про речові докази, судові витрати та арешт майна.

В С Т А Н О В И В

Згідно вироку суду ОСОБА_8 , будучи раніше засудженим за вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 19 березня 2010 року за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, а також за вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 15 липня 2015 року за ч. 2 ст. 289 КК України із застосуванням ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 роки 2 місяці, судимість за що не знята та не погашена у встановленому законом порядку, на шлях виправлення не став та повторно вчинив нові умисні тяжкі кримінальні правопорушення (злочини) проти безпеки руху та експлуатації транспорту, а також новий умисний корисливий злочин проти власності.
Так обвинувачений ОСОБА_8 о 02 годині 16 травня 2020 року, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись у дворі житлового багатоквартирного будинку АДРЕСА_2 , діючи умисно повторно, керуючись метою незаконного заволодіння транспортним засобом, шляхом віджиму скла водійських дверцят та пошкодження замка дверей проник до салону автомобіля марки «ВАЗ 21063», д. н.з. НОМЕР_1 , номер кузова НОМЕР_2 , вартістю 18 942 грн, 23 грн, належного потерпілому ОСОБА_10 , 1965 р. н. У подальшому, знаходячись у салоні вказаного вище транспортного засобу, використовуючи невстановлений досудовим розслідуванням металевий предмет, за допомогою якого намагався здійснити запуск двигуна, чим виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, оскільки невстановлений металевий предмет був ним зламаний у серцевині замка запалювання, що у подальшому унеможливило приведення двигуна автомобіля в дію.
Крім цього він же о 02 годині 10 хвилин 16 травня 2020 року, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись у салоні автомобіля марки «ВАЗ 21063», д. н. з. НОМЕР_1 , номер кузова НОМЕР_2 , розміщеного у дворі житлового багатоквартирного будинку АДРЕСА_2 , куди попередньо проник шляхом віджиму скла водійських дверей, з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, керуючись метою таємного викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу таємно повторно викрав автомобільну автомагнітолу марки «Сеlsior» моделі «СSD - 1 803 G» в кількості 1 шт., вартістю 333 грн, 33 коп.; автомобільні колонки марки «Філіпс» в кількості 2 шт. загальною вартістю 333 грн, 33 коп.; флеш - накопичувач марки «Silicоn Philips» об`ємом 4 Гб в кількості 1 шт. вартістю 80 грн та брелоком, що не становить матеріальної цінності для потерпілого; USB - кабель для зарядки мобільних телефонів марки «Аррlе» в кількості 1 шт. вартістю 100 грн; універсальний USB - кабель для мобільних телефонів в кількості 1 шт. вартістю 43 грн, 33 коп.; автомобільний розгалужувач на 3 роз`єми в кількості 1 шт. вартістю 131 грн, 67 коп.; ніж складаний марки «Воkег» в кількості 1 шт. вартістю 496 грн, 67 коп. у чорному матерчатому футлярі в кількості 1 шт., що не становить матеріальної цінності для потерпілого, та обкладинку для документів в кількості 1 шт., що не становить матеріальної цінності для потерпілого, чим спричинив майнової шкоди потерпілому ОСОБА_10 на загальну суму 1 518 грн, 33 коп..
Крім цього він же о 03 годині 16 травня 2020 року, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись у дворі житлового багатоквартирного будинку АДРЕСА_3 , з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, шляхом злому замка на дверях, проник до салону автомобіля марки «ВАЗ 21013», д. н. з. НОМЕР_3 , номер кузова НОМЕР_4 , пошкодивши замок запалювання, шляхом з`єднання проводів запустив двигун та, сівши за кермо вказаного вище транспортного засобу, виїхав з двору вказаного вище будинку та поїхав у напрямку с. Грабового Старовижівського району Волинської області, таким чином незаконно повторно заволодів цим транспортним засобом, чим його власникові - потерпілому ОСОБА_11 , 1961 р. н., завдав майнової шкоди на суму 14 673 грн, 56 коп.
Крім цього він же о 02 годині 10 хвилин 16 травня 2020 року, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись у салоні автомобіля марки «ВАЗ 21063», д. н.з. НОМЕР_1 , номер кузова НОМЕР_2 , розміщеного у дворі житлового багатоквартирного будинку АДРЕСА_2 , куди попередньо проник шляхом віджиму скла водійських дверей з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, діючи умисно, з метою таємного викрадення офіційних документів, з корисливих мотивів, скориставшись тим, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу таємно викрав із сонцезахисного водійського «козирка» належні потерпілому ОСОБА_10 , 1965 р. н.: свідоцтво про реєстрацію на легковий причіп серії НОМЕР_5 , військову перепустку № НОМЕР_6 , що видана МО України на ім`я ОСОБА_10 ..
У поданій апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи, кваліфікацію дій обвинуваченого, вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального процесуального та кримінального законів, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості злочинів, безпідставного та невмотивованого призначення надто м`якого покарання. Посилається на те, що при призначенні покарання обвинуваченому, судом було не правильно застосовано положення ч.2 ст. 289 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, що не відповідає санкції вищевказаної статті, оскільки мінімальний строк покарання у виді позбавлення волі за даним кримінальним законом становить 5 років. Крім цього, положення ст. 69 КК України судом не застосовувались і підстав для їх застосування не було. Зазначає, що судом при ухваленні вироку та обранні міри покарання обвинуваченому порушено вимоги ст.65 КК України. Просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 289 КК України 5 років позбавлення волі та на підстав ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів у виді 6 років позбавлення волі без конфіскації майна.
Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку суду першої інстанції та доводи апеляційної скарги, міркування прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з викладених у ній підстав, обвинуваченого та захисника, які покладались на розсуд суду, перевіривши матеріали кримінального провадження, суд приходить до наступного висновку.
Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15 ч.2 ст. 289, ч.2 ст.185, ч.2 ст.289, ч.1 ст. 357 КК України за обставин, викладених у вироку суду та кваліфікація його дій в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, не є предметом апеляційного розгляду.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які могли б істотно вплинути на висновок суду про винуватість ОСОБА_8 та на кваліфікацію його дій, не виявлено.
Водночас, доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, на думку апеляційного суду, є слушними.
Відповідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.
Так, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 КК України.
Санкцією ч.2 ст.289 КК України передбачено призначення покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років з конфіскацією майна або без такої.
З оскаржуваного вироку убачається, що суд першої інстанції вказаних вимог закону України про кримінальну відповідальність не дотримався, оскільки призначив ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 289 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки, без конфіскації майна, що є меншим за розміром, ніж нижча межа, встановлена санкцією ч. 2 ст. 289 КК України для даного виду покарання, за відсутності підстав для призначення в порядку ст. 69 КК України більш м`якого покарання, ніж передбачене законом, та без наведення відповідного обґрунтування.
Таким чином, апеляційний суд вважає за необхідне вирок першої інстанції в частині призначеного покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 289 КК України скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону та із невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого і ухвалити новий вирок, при призначенні покарання за яким до обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_8 , апеляційний суд відповідно до ст. 66 КК України, відносить: щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, а обставиною, що обтяжує покарання відповідно до ст.67 КК України, вчинення злочину особою в стані алкогольного сп`яніння, і це не оспорюється в апеляційній скарзі прокурора.
Аналізуючи наведені обставини у сукупності, апеляційний суд, погоджуючись з доводами апеляційної скарги прокурора, вважає за необхідне призначити ОСОБА_8 покарання, передбачене санкцією ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років, без конфіскації майна.
На думку апеляційного суду, саме таке призначене покарання відповідатиме вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

У відповідності до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

За таких обставин, вирок суду в частині призначення покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 289 КК України, не можна визнати законним та обґрунтованим, а тому скарга прокурора підлягає задоволенню.

На підставі наведеного і керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 25 серпня 2020 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 289 КК України скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання:
- за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років, без конфіскації майна.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.
Касаційна скарга на вирок може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Головуючий

Судді