ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 686/7238/13-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/5/21 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.1 ст.121, ч.2 ст.122, ч.2 ст.296,ч.3 ст 296 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 березня 2021 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Тернопільського апеляційного суду в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю прокурора ОСОБА_5 ,

обвинувачених - ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

захисників - ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 ,

потерпілого - ОСОБА_21 ,

при секретарі - ОСОБА_22 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Тернополі матеріали кримінального провадження № 11-кп/817/5/21 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_23 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_24 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 , захисника ОСОБА_25 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , прокурора, який брав участь в розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, потерпілих ОСОБА_21 , ОСОБА_26 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 18 листопада 2013 року щодо:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , обвинуваченого за ч.3 ст.28,ч.2 ст.296,ч.3 ст.28, пунктами 4,7,12 ч.2 ст.115 КК України,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_2 обвинуваченого за ч.3 ст.28 ч.2 ст. 296, ч.3 ст.28, пунктами 4,7,12 ч.2 ст.115 КК України,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м.Хмельницького, зареєстрованого у АДРЕСА_3 , проживаючого у АДРЕСА_4 , обвинуваченого за ч.3 ст.28,ч.2 ст.296,ч.3 ст.28, пунктами 4,7,12 ч.2 ст.115 КК України,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженця м.Хмельницького, зареєстрованого у АДРЕСА_5 , мешканця АДРЕСА_6 , обвинуваченого за ч.3 ст.28,ч.2 ст.296,ч.3 ст.28, пунктами 4,7,12 ч.2 ст.115 КК України ,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_5 . Уродженця та жителя АДРЕСА_7 , обвинуваченого за ч.3 ст.28,ч.2 ст.296,ч.3 ст.28, пунктами 4,7,12 ч.2 ст.115 КК України,

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , уродженця та жителя АДРЕСА_8 , обвинуваченого за ч.3 ст.28,ч.2 ст.296,ч.3 ст.28, пунктами 4,7,12 ч.2 ст.115 КК України,

ОСОБА_27 , ІНФОРМАЦІЯ_7 , уродженця та жителя АДРЕСА_9 , обвинуваченого за ч.3 ст.28, ч.2 ст.296, ч.3 ст.28 КК України, пунктами 4,7,12 ч.2 ст.115 КК України,

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_8 , уродженця м.Хмельницького , зареєстрованого у АДРЕСА_10 , проживаючого у АДРЕСА_11 , обвинуваченого за ч.3 ст.28,ч.2 ст.296,ч.3 ст.28, пунктами 4,7,12 ч.2 ст.115 КК України, -

в с т а н о в и л а:

Вказаним вироком:

ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за ч.1 ст.122, ч.2 ст.296, ч.3 ст.296 КК України з призначенням покарання за ч.1 ст.122 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч.2 ст.296 КК України - 3 роки позбавлення волі, за ч.3 ст.296 КК України - 2 роки позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань визначено остаточне покарння у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці;

ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за ч.2 ст.121, ч.2 ст.296, ч.3 ст.296 КК України, призначено покарання за ч.2 ст.121 КК України у виді 8 років позбавлення волі, за ч.2 ст.296 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, за ч.3 ст. 296 КК України у виді 2 років позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі стоком на 8 років 6 місяців;

ОСОБА_9 визнано винуватим та засуджено за ч.2 ст.121, ч.2 ст.296 КК України, з призначенням покрання за ч.2 ст.121 КК України - 8 років позбавлення волі, за ч.2 ст.296 КК України - 3 роки позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років 6 місяців;

ОСОБА_10 визнано винним та засуджено за ч.2 ст.296 КК України з призначенням покрання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі;

ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за ч.2 ст. 296, ч.3 ст.296 КК України, за ч.2 ст. 296 КК України у виді позбавлення волі на 2 роки 6 місяців позбавлення волі, за ч.3 ст.296 КК України - 2 років позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки;

ОСОБА_11 визнано винним та засуджено за ч.1 ст.122, ч.2 ст.296 КК України, призначено покарання за ч.1 ст.122 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч.2 ст. 296 КК України у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці;

ОСОБА_27 визнано винним та засуджено за ч.2 ст.296 КК України та призначено покарання за ч.2 ст. 296 КК України у виді позбавлення волі на 2 роки 6 місяців;

ОСОБА_12 визнано винним та засуджено за ч.2 ст.296 КК України з призначенням покарання за ч.2 ст.296 КК України у виді позбвалення волі на 2 роки 6 місяців;

ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , ОСОБА_27 , ОСОБА_12 за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ст.28 ч.3 ст.115 ч.2 п.4, п.7, п.12 КК України виправдано за недоведеністю їх вини у скоєнні вказних кримінальних правопорушень.

Зараховано вказаним обвинуваченим у строк призначеного кожному з них покарання термін перебування їх під вартою з моменту затримання, відповідно: ОСОБА_8 , ОСОБА_11 , ОСОБА_27 з 25.07.2010 року, ОСОБА_12 -з 11.08.2010 року, ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 з 13.08.2010 року , відносно всіх по 17.11.2013 року включно.

Ухвалено вважати такими, що відбули призначене судом покарання обвинувачені: ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_27 та ОСОБА_12 .

Цивільні позови про відшкодування моральної шкоди, заподіяної вчиненням злочину потерпілим: ОСОБА_28 та ОСОБА_26 задоволено частково.

Стягнуто солідарно:

із засуджених ОСОБА_7 та ОСОБА_9 на користь потерпілої ОСОБА_28 - 300000 грн.

із засуджених ОСОБА_7 та ОСОБА_9 на користь ОСОБА_26 -300000 грн.

із засуджених ОСОБА_6 та ОСОБА_11 на користь ОСОБА_28 -50000 грн.

із засуджених ОСОБА_6 та ОСОБА_11 на користь ОСОБА_26 -50000 грн.

У решті позовів ОСОБА_28 та ОСОБА_26 відмовлено.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст.100 КПК України.

Скасовано арешт, накладений на майно засуджених ОСОБА_10 , ОСОБА_8 , ОСОБА_27 , ОСОБА_12 ..

Цим же вироком засуджено і ОСОБА_29 та ОСОБА_30 щодо яких судом касаційної інстанції ухвала та вирок апеляційного суду не скасовувались, тому вирок суду щодо них не переглядається.

За епізодами хуліганських дій від 15.02.2009 року щодо потерпілого ОСОБА_31 та 16.04.2009 року щодо ОСОБА_32 вирок місцевого суду набрав законної сили та колегією суддів не переглядається.

За епізодом хуліганських дій 21.12.2009 року щодо потерпілих ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , ОСОБА_35 , ОСОБА_36 вирок апеляційного та місцевого суду переглядався в касаційному порядку за касаційними скаргами захисника засудженого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_16 та захисника засудженого ОСОБА_37 адвоката ОСОБА_15 , проте, колегія суддів Другої касаційної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду в ухвалі від 21.11.2019 року не знайшла підстав для задоволення поданих в цій частині апеляційних скарг. Крім того, слід зазначити що ні ОСОБА_8 ні його захисник ОСОБА_16 не оскаржували вирок місцевого суду від 18.11.2013 року в апеляційному порядку, а тому оскільки доводи касаційних скарг за вказаним епізодом були відхилені касаційним судом як необгрунтовані, вирок місцевого в цій частині набрав законної сили та колегією суддів не переглядається.

Згідно з вироком суду, 25 липня 2010 року, у період часу з 02-ї години 20 хвилин до 03-ї години 03 хвилин, ОСОБА_8 , ОСОБА_12 , ОСОБА_6 , ОСОБА_11 , ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_27 , перебуваючи поблизу нічного клубу «Токіо» по вул.Старокостянтинівське шосе,26 у м.Хмельницькому, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, вчинили сварку та бійку з умисним нанесенням потерпілому ОСОБА_38 різних за характером тілесних ушкоджень, в тому числі і тяжкого, що спричинило смерть потерпілого на місці події, припинивши тим самим достроково роботу розважального закладу НК «Токіо».

Зокрема, 25 липня 2010 року близько 02-ї години 20 хвилин у приміщенні НК «Токіо» між обвинуваченими ОСОБА_8 та ОСОБА_12 з одного боку та потерпілим ОСОБА_39 - з іншого, виник конфлікт, потім штовханина, у зв`язку з тим, що останній облив напоєм їх знайому ОСОБА_40 . У ході нього ОСОБА_41 умисно наніс обвинуваченому ОСОБА_8 удар кулаком в обличчя, чим спричинив останньому крайовий перелом альвеолярного краю верхньої щелепи, що згідно висновку експерта відноситься до легкого тілесного ушкодження.

Після припинення конфлікту охоронцями клубу, його учасники залишили приміщення та вийшли на вулицю. Надалі ОСОБА_8 разом з ОСОБА_12 та ОСОБА_11 перейшли на протилежний бік дороги від НК «Токіо» до паркану ЗАТ «Кондфіл», де зустріли своїх товаришів - ОСОБА_7 , ОСОБА_6 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 і розповіли їм про невідомого з компанії спортсменів-борців, який наніс удар ОСОБА_8 .

Згодом до паркану ЗАТ «Кондфіл» підійшов потерпілий ОСОБА_41 зі своїми товаришами - ОСОБА_42 , ОСОБА_43 , ОСОБА_44 , ОСОБА_45 та іншими. В цей же час між ОСОБА_39 та ОСОБА_7 , ОСОБА_6 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 та ОСОБА_11 виникла суперечка, яка переросла в бійку. В ході бійки ОСОБА_7 , використавши малозначний привід, умисно наніс один удар рукою в обличчя ОСОБА_38 , від якого останній похитнувся. Після цього ОСОБА_11 умисно штовхнув ОСОБА_46 руками, від чого останній впав на землю. З метою припинення подальшого побиття ОСОБА_46 її учасниками, товариш потерпілого ОСОБА_47 , накрив його своїм тілом і бійка припинилась.

Надалі ОСОБА_41 з товаришами перейшли на інший бік вул. Старокостянтинівське шосе до автомобіля потерпілого, а обвинувачені залишились на місці.

Згодом у вказаний розважальний заклад приїхав ОСОБА_27 який, підійшовши до компанії ОСОБА_7 , ОСОБА_6 , ОСОБА_11 ОСОБА_9 та ОСОБА_10 та ОСОБА_8 і поспілкувавшись з ними декілька хвилин, пішов до входу у НК «Токіо». Слідом за ним перейшов на іншу частину вулиці до літнього майданчику перед НК «Токіо» ОСОБА_11 , а згодом і ОСОБА_12 .Через деякий час до майданчика перед НК «Токіо», де знаходився ОСОБА_41 , перейшли обвинувачені ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_8 та з хуліганських спонукань знову вступили з потерпілим у словесну суперечку, яка згодом переросла в бійку, що супроводжувалась особливою зухвалістю і демонстрацією великій кількості присутніх своєї відвертої зневаги до існуючих норм поведінки у суспільстві та грубої фізичної сили.

У ході бійки обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_9 умисно нанесли удари руками ОСОБА_38 по різних частинах тіла, від яких останній почав тікати в напрямку входу до приміщення НК «Токіо», де зіткнувся з ОСОБА_27 , який з хуліганських спонукань перегородив йому шлях. Надалі ОСОБА_27 умисно відштовхнув потерпілого від себе, внаслідок чого той впав на землю під ноги ОСОБА_11 . Останній, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, умисно наніс йому два удари ногою по тулубу, а ОСОБА_6 у свою чергу, нахилившись над ОСОБА_39 , умисно наніс йому удар кулаком в грудну клітку зліва, чим заподіяли останньому тілесні ушкодження середнього ступеня тяжкості.

У цей же час ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , наблизившись до ОСОБА_38 , упродовж 10-15 секунд, умисно нанесли йому значну кількість ударів ногами в різні частини тіла, більшість з яких потрапила по голові, заподіявши потерпілому тяжке тілесне ушкодження, яке знаходиться в прямому причинному зв`язку із настанням смерті. Від вказаних ударів ОСОБА_7 та ОСОБА_9 потерпілий втратив свідомість.

Після цього до бійки приєднався ОСОБА_12 , який з хуліганських спонукань, спершись рукою на праве плече ОСОБА_6 , умисно наніс удар ногою потерпілому в ділянку плеча та шиї.

Надалі обвинувачені ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 залишили місце події, а ОСОБА_27 зайшов у приміщення НК «Токіо».

У результаті вказаних дій обвинувачених ОСОБА_38 спричинено тілесні ушкодження у вигляді:- закритої черепно-мозкової травми: забою довгастого мозку, субарахноїдального крововиливу на базальних поверхнях головного мозку та бокових поверхнях скроневих часток, крововиливу в шлуночки мозку, окремих крововиливів лобної ділянки справа на межі з волосяною частиною - 2, в скроневій ділянці справа - 1, в завушній ділянці справа з переходом на потиличну - 1, в лобній ділянці справа біля середньої лінії - 1, на фоні якого садна, крововиливу на межі лобної та скроневої ділянки справа - 1, вушної раковини справа - 1, в завушній ділянці в області сонцеподібного паростка та верхньої бокової частину шиї - 1, на фоні якого садна, в виличній ділянці справа, з переходом на скроневу - крововилив - 1, біля зовнішнього краю правої бровної дуги - 1, біля внутрішнього краю правої бровної дуги - 1, в лобній ділянці справа над бровною дугою - 1, в ділянці лоба зліва - 1, в лобній ділянці зліва з переходом на скроневу - 1, на фоні якого - садно, на межі потиличної та скроневої ділянки зліва - 1, виличної ділянки зліва -1, біля зовнішнього краю лівого ока з переходом на виличну ділянку -1, в підочній ділянці зліва - 1, в ділянці спинки носа - 1, на фоні якого садно, слизової нижньої губи зліва - 1, слизової нижньої губи по середній лінії - 1, крововилив в слизову по середній лінії верхньої губи - 1, забійної рани верхньої губи справа - 1, які за своїм характером відносяться до тяжкого тілесного ушкодження, що небезпечне для життя в момент заподіяння та перебувають в прямому причинному зв`язку з настанням смерті; - травми грудної клітини: прямі переломи 7, 8, 9 ребер по середній аксілярній лінії зліва, продовгастого крововиливу по середній аксілярній лінії зліва, які за своїм характером відносяться до категорії середньої тяжкості тілесного ушкодження, що спричиняють тривалий розлад здоров`я та в причинному зв`язку з настанням смерті не перебувають;- ушкодження у вигляді: садна бокової поверхні грудної клітки справа по середній аксілярній лінії в проекції реберної дуги, крововиливу в підключичній ділянці справа, крововиливу в ділянці правої лопатки, крововиливу по задній поверхні шиї в середній частині, крововиливу в м`які тканини між передньою аксілярною та середньоключичною лініями справа, крововиливу в м`язи задньої поверхні шиї зліва, крововиливу поперекової ділянки зліва; крововилив в проекції з п`ясно-фалангового суглобу по тильній поверхні, на фоні якого забійна рана; садна по передній поверхні лівого та правого колінних суглобів, які відносяться до легкого тілесного ушкодження та в причинному зв`язку з настанням смерті не перебувають. Від отриманих тілесних ушкоджень ОСОБА_41 помер на місці події.

Прокурор в апеляційній скарзі, яку він з врахуванням вказівок касаційного суду підтримав лише в частині хуліганських дій обвинувачених за ч. 2 ст. 296 КК України та нанесення ними потерпілому ОСОБА_38 тяжких тілесних ушкоджень, що спричинили його смерть - ч.2 ст.121 КК України, вважає, що вирок місцевого суду скасувати через неправильне застосування кримінального закону, істотне порушення кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості злочинів та особам обвинувачених, тому просив постановити свій вирок, яким визнати винними:

ОСОБА_6 - у вчиненні злочинів, передбачених ст.296 ч.2, ст.121 ч.2 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі:

за ст.121 ч.2 КК України строком на 8 років;

за ст.296 ч.2 КК України строком на 3 роки;

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років;

ОСОБА_7 - у вчиненні злочинів, передбачених ст.296 ч.2, ст.121 ч.2 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі:

за ст.121 ч.2 КК України строком на 8 років;

за ст.296 ч.2 КК України строком на 3 роки;

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років;;

ОСОБА_9 -у вчиненні злочинів, передбачених ст.296 ч.2, ст.121 ч.2 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі:

за ст.121 ч.2 КК України строком на 8 років;

за ст.296 ч.2 КК України строком на 3 роки;

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років;;

ОСОБА_11 - у вчиненні злочинів, передбачених ст.296 ч.2, ст.121 ч.2 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі:

за ст.121 ч.2 КК України строком на 8 років;

за ст.296 ч.2 КК України строком на 3 роки;

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років;;

ОСОБА_8 - у вчиненні злочинів, передбачених ст.296 ч.2, ст.121 ч.2 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі:

за ст.121 ч.2 КК України строком на 8 років;

за ст.296 ч.2 КК України строком на 3 роки;

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років;;

ОСОБА_10 - у вчиненні злочинів, передбачених ст.296 ч.2, ст.121 ч.2 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі:

за ст.121 ч.2 КК України строком на 8 років;

за ст.296 ч.2 КК України строком на 3 роки;

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років;.

ОСОБА_27 - у вчиненні злочинів, передбачених ст.296 ч.2, ст.121 ч.2 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі:

за ст.121 ч.2 КК України строком на 8 років;

за ст.296 ч.2 КК України строком на 3 роки;

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років;;

ОСОБА_12 - у вчиненні злочинів, передбачених ст.296 ч.2, ст.121 ч.2 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі:

за ст.121 ч.2 КК України строком на 8 років;

за ст.296 ч.2 КК України строком на 3 роки;

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років;

Цивільні позови про відшкодування моральної шкоди, заподіяної вчиненням злочину, потерпілих ОСОБА_28 та ОСОБА_26 задовольнити повністю.

Стягнути на користь ОСОБА_28 та ОСОБА_26 кошти в розмірі 500 000 грн. кожному, солідарно з обвинувачених.

Вважає що за епізодом вчинення хуліганських дій та нанесення тяжкмх тілесних ушкоджень, що спричинили смерть потерпілого ОСОБА_46 25.07.2010 року поблизу нічного клубу „Токіо", суд безпідставно перекваліфікував дії ОСОБА_6 та ОСОБА_11 на ч.1 ст.122 КК України, а ОСОБА_10 , ОСОБА_8 , ОСОБА_12 та ОСОБА_27 виправдав за спричинення смерті потерпілого, яка настала внаслідок заподіяних ними тяжких тілесних ушкоджень.

Висновки суду за даним епізодом не відповідають фактичним обставинам справи, судом безпідставно не взято до уваги показання свідків ОСОБА_48 , ОСОБА_49 , ОСОБА_50 , ОСОБА_51 , ОСОБА_52 про причетність ОСОБА_6 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_8 , ОСОБА_27 та ОСОБА_12 до спричинення потерпілому тяжких тілесних ушкоджень. Сам факт нанесення засудженими спортсменами-професіоналами великої кількості ударів ОСОБА_38 , в тому числі ногами і руками, в різні частини тіла, свідчить про наявність у них умислу на вбивство, оскільки вони повинні були передбачати можливість заподіяння йому смерті, усвідомлювати настання таких наслідків злочину та бажати їх настання.

Після побиття потерпілого, ОСОБА_7 , ОСОБА_6 , ОСОБА_9 та ОСОБА_53 з метою ухилитися від кримінальної відповідальності та продовжити злочинну діяльність зникли з постійного місця проживання та перебували за межами області.

Крім того, вказував на те, що частково задовольняючи цивільні позови потерпілих ОСОБА_28 та ОСОБА_26 , суду необхідно було солідарно стягнути кошти з усіх засуджених, які визнані винними у вчиненні даного злочину.

Вважає що при призначенні обвинуваченим надто м`якого покарання, колегією місцевого суду не враховано обставини, що обтяжують їх покарання.

Потерпілі ОСОБА_21 та ОСОБА_26 в апеляційних скаргах просили скасувати вирок місцевого суду та ухвалити новий, яким застосувати до обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_6 , ОСОБА_11 , ОСОБА_8 , ОСОБА_27 , ОСОБА_10 та ОСОБА_12 кримінальний закон про більш тяжкий злочин, передбачений ч.2 ст.121 КК України, та призначити їм покарання, передбачене санкцією цієї статті, обрати запобіжний захід у виді арешту. Цивільний позов потерпілого ОСОБА_26 задовольнити в повному обсязі, солідарно стягнути з обвинувачених моральну шкоду в розмірі 500 000 грн.

Уважали вирок суду першої інстанції в частині кваліфікації дій обвинувачених за ч.1 ст.122 КК України та виправдання за фактом нанесення тяжких тілесних ушкоджень потерпілому, що спричили його смерть, незаконним, а призначене покарання надто м`яким, оскільки всі вони безпосередньо брали участь у побитті ОСОБА_46 , діяли спільно з умислом, спрямованим на нанесення тяжких тілесних ушкоджень, в результаті яких наступила смерть.

Звертали увагу суду на незаконність вироку в частині кваліфікації дій засудженого ОСОБА_12 , який безпосередньо брав участь у груповому побитті потерпілого ОСОБА_46 та наніс йому останній удар ногою в голову, який і спричинив смерть, що підтверджується показаннями свідків та обвинувачених.

Обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник ОСОБА_54 в апеляційних скаргах просили вирок місцевого суду в частині засудження ОСОБА_9 скасувати, кримінальну справу відносно нього закрити у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину.

Вказували, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. Суперечливі показання свідків ОСОБА_55 , ОСОБА_50 , ОСОБА_49 та обвинувачених ОСОБА_11 і ОСОБА_27 , протоколи відтворення обстановки та обставин події за їх участю, які суд поклав в основу вироку, спростовують факт нанесення ОСОБА_9 ударів у голову потерпілому ОСОБА_56 .

У доповненнях до апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_9 просив оскаржуваний вирок в частині його засудження за ч.2 ст.121 КК України скасувати та виправдати його за вказаним злочином.

Свої вимоги аргументував допущеними місцевим судом при розгляді кримінального провадження численними процесуальними порушеннями, зокрема: не встановлено форми його вини у інкримінованому злочині, мотиву і мети його вчинення; не визначено, від якого саме тілесного ушкодження настала смерть потерпілого; невідповідність показань свідків, вказаних у вироку, наданих ними в судовому засіданні.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_24 в апеляційних скаргах уважали вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 незаконним та необґрунтованим, просили його скасувати, кримінальне провадження закрити.

За епізодом вчинення хуліганських дій та спричинення тяжких тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_38 зазначили, що на ОСОБА_7 чинили тиск і працівники міліції, які змусили його оговорити себе. З потерпілим у нього були доброзичливі стосунки, удари йому не наносив. Під час конфлікту ОСОБА_7 розмовляв з ОСОБА_57 , який не заперечував цього факту, тому не міг одночасно з ним бути в натовпі та наносити удари потерпілому.

Звертали увагу, що показання свідків ОСОБА_55 , ОСОБА_50 та ОСОБА_49 є непослідовними, під час конфлікту вони перебували в стані алкогольного сп`яніння, що перешкоджало в повній мірі запам`ятати всі обставини справи. Конфлікт продовжувався нетривалий час, потерпілий був оточений натовпом, тому неможливо було побачити дії осіб, які наносили удари.

Крім того, захисник ОСОБА_24 вказував на неповноту судового слідства, оскільки в матеріалах справи відсутній відеозапис з камери спостереження банкомату «Брокбізнесбанку».

Захисник ОСОБА_25 в апеляційній скарзі просив вирок місцевого суду щодо засудження ОСОБА_10 за ч.2 ст.296 КК України скасувати, справу закрити за відсутністю в його діях складу злочину.

Уважав вирок несправедливим унаслідок невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам провадження.

Зазначав, що його підзахисний участі в конфлікті не брав, потерпілому ОСОБА_38 ударів не наносив, грубого порушення громадського порядку 25 липня 2010 року не допускав, що підтвердили засуджені, потерпілі та свідки: ОСОБА_58 , ОСОБА_59 , ОСОБА_60 , ОСОБА_61 , ОСОБА_47 , ОСОБА_62 та інші.

Захисник ОСОБА_13 в апеляційній скарзі просив скасувати вирок в частині визнання винним ОСОБА_12 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст.296 ч.2 КК України, та ухвалити в цій частині новий вирок, яким виправдати ОСОБА_12 через недоведеність його участі у вчиненні злочину.

Посилався на відсутність в діях його підзахисного складу злочину, передбаченого ч.2 ст.296 КК України, оскільки ОСОБА_12 , заступившись разом з ОСОБА_8 за ображену потерпілим ОСОБА_39 ОСОБА_63 , в приміщенні нічного клубу „Токіо" 25.07.2010 року, не скоював хуліганські дії і безпосередньої участі у другій та третій бійках, відповідно поблизу паркану ТОВ „Кондфіл" та поблизу літньої палатки НК „Токіо", не брав, що підтверджено показаннями ОСОБА_63 , ОСОБА_64 , ОСОБА_65 , ОСОБА_66 , ОСОБА_67 та ОСОБА_68 .

Судом при призначенні покарання не в повній мірі враховано пом`якшуючі покарання обставини та особу ОСОБА_12 .

Інші учасники судового провадження апеляційних скарг не подавали.

Обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 у поданих запереченнях уважали доводи апеляційної скарги прокурора такими, що не заслуговують на увагу, просили залишити її без задоволення.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду щодо змісту оскаржуваного вироку з викладом доводів апеляційних скарг учасників судового провадження, пояснення обвинувачених та їх захисників, потерпілого, прокурора, на підтримання своїх апеляційних скарг з посиланням на зазначені у них доводи, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст.370 КПК України вирок суду має бути законним, обгрунтованим і вмотивованим, відповідати вимогам , зазначеним у статтях 374 цього Кодексу. Отже, вирок повинен містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням обставин, що належать до предмета доказування у кримінальному провадженні, а також докази на підтвердження встановлених судом обставин та мотиви неврахування окремих доказів.

Крім того, за приписами норм процесуального права та загальних засад кримінального провадження вирок повинен містити не тільки формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням обставин, що належать до предмета доказування у кримінальному провадженні, а також докази на підтвердження встановлених судом обставин та мотиви неврахування окремих доказів.

У свою чергу положеннями ст.94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке грунтується на всебічному, повному і неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозвязку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед усатновленої сили.

Відповідно до ч.4 ст.95 КПК України суд може обгрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу.

Згідно з ст.84 КПК України доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів. Стаття 95 КПК України встановлює що показання це відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту щодо відомих обставин у кримінальному провадженні, що мають значння для цього кримінального провадження.

Недотримання засади безпосередності призводить до порушення інших засад кримінального провадження: презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, змагальності сторін та свободи в поданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості (пункти 10,13,15 статті 7 КПК України). Тому засада безпосердності виступає необхідним елементом процесуальної форми судового розгляду, недотримання її судом, виходячи зі змісту ч.2 ст.23 та ст.86 КПК України, означає, що докази, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, не можуть бути визнані допустимими і враховані при постановленні судового рішенні судом, крім випадків, передбачених КПК України.

Суд обгрунтувавши свій висновок як про засудження обвинувачених за ч.2 ст.296 та ч.2 ст.121, ч.1 ст.122 КК України так і виправдання за фактом нанесення тяжких тілесних ушкоджень, що спричинили смерть потерпілого ОСОБА_69 , показами свідків ОСОБА_51 та ОСОБА_70 , яких безпосередньо не допитував у судовому засіданні, а лише оголосивши у судовому засіданні та дослідивши їх письмові пояснення, які вони надали на досудовому слідстві, що суперечить вимогам вимог КПК України, порушив принцип безпосередності дослідження доказів та право на перехресний допит, які є невідємною частиною права на захист обвинувачеинх, на що вказує ЄСПЛ у своїх рішеннях.

Зокрема, перехресний допит є важливим способом перевірки показань свідка, а ненадання стороні захисту права на допит свідків обвинувачення є істотним порушенням Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод. На це вказує Верховний Суд у постанові від 11 грудня 2018 року у справі № 387/47/17, Європейський суд з прав людини у рішеннях: у справі Жуковський проти України від 3 березня 2011 року, в справі Ван Мехелене та інші проти Нідерландів від 23 квітня 1997 року, в справі Люді проти Швейцарії від 15 червня 1992 року, в справі Дооросн проти Нідералндів від 26 березня 1996 року, в справі Корнєв і Карпенко проти України від 21 жовтня 2010 року.

У рішенні Жуковський проти України ЄСПЛ констатує, що всі докази зазвичай мають надаватись у відкритому судовому засіданні в присутності підсудного з метою забезпечення змагальних дебатів(...) за загальним правилом пункт 1 і підпункт d пукту 3 статті 6 Конвенції вимагають надання підсудному відповідної та належної можливості заперечувати показання свідка обвинувачення і допитати його під час надання останнім своїх показань або пізніше. У справі Люді проти Швейцарії ЄСПЛ стверджує, що згідно з відповідними прецендентними рішеннями Суду, всі докази мають, як правило, подаватись у присутності обвинуваченого на відкритому слуханні і бути відкритими для спростування з боку іншої сторони. Є винятки з цього правила, але вони не повинні порушувати права сторони захисту; загальним правилом пункти 3 d та 1 статті 6 вимагають надання підсудному належної і достатньої можливості спростування і допиту свідка обвинувачення або під час подання ним свідчень, або на пізнішому етапі.

Згідно з рішенням в справі Доорсон проти Нідерландів, засудження не може грунтуватись виключно чи вирішальною мірою на показаннях, які сторона захисту не може заперечити.У справі Корнєв і Карпенко проти України ЄСПЛ постановив, що важливим елементом справедливого кримінального провадження також є можливість обвинуваченого провести очну ставку зі свідком в присутності судді, який остаточно вирішує справу. Такий принцип безпосреденості є важливою гарантією у кримінальному провадженні, в якому зауваження, зроблені судом про поведінку та надійність свідка, можуть мати важливі наслідки для обвинуваченого.

Як випливає зі змісту ч.7 ст.352 КПК України, можливість перехресного допиту, а отже, й право на навідні запитання, надається протилежній стороні кримінального провадження.

Відповідно до п.11 ст.352 КПК України після допиту свідка йому можуть бути поставлені запитання потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, їхніми представниками та законними представниками, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, а також головуючим та суддями. Тому судді, потерпілий, цивільний позивач, цивільний відповідач, іхні представники та законні представники, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, теж мають право ставити запитання свідкові, що є способом перевірки його показань.

У силу приписів статей 23,95 КПК України суд може обгрунтовувати свої висновки лише показаннями, які він безпосередньо сприймав під час судового зсідання або які було отримано у порядку, передбаченому ст.225 КПК України

Отже, безпосередньо не допитавши вказаних свідків, а дослідивши їх письмові показання, які вони надали на досудовому слідстві, у такий спосіб, мотивуючи свою позицію у вироку, суд першої інстанції послався на ці показання як доказ винуватості обвинувачених за окремими нормами закону України про кримінальну відповідальність та їх невинуватості за іншими, незважаючи на те, що обвинувачені та їх захисники, прокурор, не змогли здійснити їх допит та перехресний допит з метою встановлення їх правдивості та співвідношення з іншими доказами, а також потерпілі та судді не змогли поставити їм запитання, що є істотним порушненям вимог КПК України та підставою для скасування вироку.

Крім того , відповідно до п.5 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Як вбачається з вироку суду, журналів судових засідань та носіїв інформації, на яких за допомогою технічних засобів зафіксовані процесуальні дії, потерпілий ОСОБА_26 був відсутній під час судового розгляду справи та жодних відомостей про те, що його було належним чином не повідомлено про дату, час і місце судового засідання в матеріалах провадження немає.

Враховуючи викладене, колегія суддів доходить висновку, що судом при розгляді кримінального провадження були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення, тому обвинувальний вирок стосовно ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_11 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_27 , ОСОБА_12 в частині епізоду хуліганських дій у НК Токіо від 15.07.2010 року щодо потерпілого ОСОБА_46 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, а апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню.

При новому розгляді суду слід врахувати вказівки суду вищої інстанції та даної колегії суддів щодо порушення принципу безпосередності дослідження доказів та в частині встановлення конкретних обставин нанесення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_38 обвинуваченими ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , ОСОБА_27 , ОСОБА_12 та за умови доведення їх вини, слід вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність місцевим судом, тому вирок слід скасувати також у звязку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення в частині зміненого у суді прокурором їх обвинувачення на ч.2 ст.121 КК України, зокрема, щодо нанесення тяжких тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_38 , що спричинили його смерть.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_71 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_24 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_13 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 , захисника ОСОБА_25 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , прокурора, який брав участь в розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, потерпілих ОСОБА_21 , ОСОБА_26 задовольнити частково.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду від 18 листопада 2013 року щодо обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_11 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_27 , ОСОБА_12 в частині епізоду хуліганських дій у НК Токіо від 15.07.2010 року щодо потерпілого ОСОБА_46 скасувати, призначити новий розгляд провадження в суді першої інстанції.

Ухвала є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді