Київський апеляційний суд
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

16 лютого 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 0011822 щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Києва, громадянина України,

що зареєстрований та проживає за адресою:

АДРЕСА_1 , судимого:

1) вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 02.12.2003

за ч.2 ст.263 КК України на 2 роки позбавлення волі,
на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, постановою
Солом`янського районного суду м. Києва від 23.07.2004
направленого для відбування покарання, призначеного вироком;
2) вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 10.01.2008

за ч.1 ст.309, ч.2 ст.307, ч.1 ст.317 КК України на 5 років 6 місяців

позбавлення волі з конфіскацією майна;

3) вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 21.08.2013

за ч.2 ст.309, ч.2 ст.307, ч.2 ст.317 КК України на 6 років 6 місяців

позбавлення волі з конфіскацією майна, ухвалою Білоцерківського

міськрайонного суду Київської області від 07.11.2017 звільненого

умовно-достроково на невідбутий строк 2 роки 23 дні;

4) вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 24.12.2020

за ст.1261 КК України на підставі ст.71 КК України на 2 роки 2 місяці

позбавлення волі,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.395 КК України,

за апеляційною скаргою прокурора на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 20 жовтня 2020 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 20.10.2020 ОСОБА_7 визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ст.395 КК України і йому призначено покарання у виді арешту на строк 3 місяці.

В апеляційній скарзі прокурор перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким: призначити ОСОБА_7 за ст.395 КК України покарання у виді арешту на строк 3 місяці; на підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 21.08.2013 і за сукупністю вироків призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць.

Прокурор не оспорює фактичні обставини кримінального правопорушення, встановлені судом, які викладені у вироку, доведеність винуватості ОСОБА_7 і правильність кваліфікації його дій, однак вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки не застосував положення ст.71 КК України, яка підлягає застосуванню, не призначив обвинуваченому покарання за сукупністю вироків, внаслідок чого призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. Звертає увагу, що ОСОБА_7 , який був звільнений від відбування покарання, призначеного вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 21.08.2013, умовно-достроково, вчинив нове кримінальне правопорушення протягом невідбутої частини покарання, а тому суд повинен був до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити; доводи захисника ОСОБА_6 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги з огляду на те, що вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 24.12.2020 його підзахисному вже призначено покарання за сукупністю вироків; доводи обвинуваченого, який просив залишити вирок суду без змін; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що в її задоволенні належить відмовити, з таких підстав.

Вироком суду визнано доведеним, що ОСОБА_7 порушив правила адміністративного нагляду, що виразилося в наступному.

Ухвалою Солом`янського районного суду м. Києва від 05.07.2019 щодо ОСОБА_7 , тричі засудженого до позбавлення волі за умисні злочини, в тому числі тяжкі, який після умовно-дострокового звільнення від відбування покарання, незважаючи на попередження органів Національної поліції, систематично порушував громадський порядок, права інших громадян і вчиняв інші правопорушення, встановлено адміністративний нагляд терміном 1 рік. Вказаною постановою ОСОБА_7 встановлено наступні обмеження: заборону виходу з квартири за місцем проживання з 2100 години до 500 години наступного дня; зобов`язання з`являтися до Солом`янського УП ГУНП у м. Києві на реєстрацію кожного четверга, окрім п`ятого; заборону виїзду за межі м. Києва без дозволу начальника Солом`янського УП ГУНП у м. Києві; заборону перебувати у закладах м. Києва, де здійснюється торгівля алкогольними напоями на розлив.

ОСОБА_7 , знаючи про встановлений щодо нього адміністративний нагляд і будучи попереджений про кримінальну відповідальність за порушення адміністративного нагляду та невиконання встановлених обмежень, з жовтня 2019 року на реєстрацію до Солом`янського УП ГУНП у м. Києві не з`являвся без поважних причин, самовільно залишив місце проживання за адресою: АДРЕСА_1 , та 7 жовтня 2019 року виїхав за межі м. Києва без відповідного дозволу.

Обвинувальний акт щодо вчинення ОСОБА_7 кримінального проступку розглядався у спрощеному провадженні, а тому встановлені досудовим розслідуванням і, відповідно, судом, фактичні обставини кримінального провадження колегія суддів не переглядає відповідно до вимог ч.1 ст.394, ч.1 ст.404 КПК України.

За встановлених судом фактичних обставин кваліфікація дій ОСОБА_7 за ст.395 КК України самовільне залишення особою місця проживання з метою умисного ухилення від адміністративного нагляду є вірною.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли потягти зміну або скасування вироку, колегія суддів не вбачає.

Суд відповідно до вимог ст.65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, і правильно призначив ОСОБА_7 покарання у виді арешту.

Однак, встановивши, що ОСОБА_7 , до якого було застосовано умовно-дострокове звільнення від відбування покарання, вчинив нове кримінальне правопорушення протягом невідбутої частини покарання, призначеного вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 21.08.2013, суд всупереч вимогам ст.71 КК України не призначив йому покарання за сукупністю вироків, про що правильно вказує в апеляційній скарзі прокурор.

Згідно з ч.4 ст.81 КК України у разі вчинення особою, до якої було застосовано умовно-дострокове звільнення від відбування покарання, протягом невідбутої частини покарання нового кримінального правопорушення суд призначає їй покарання за правилами, передбаченими статтями 71 і 72 цього Кодексу.

Згідно з ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Разом з тим, вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 24.12.2020 ОСОБА_7 визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ст.1261 КК України і йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 21.08.2013, і за сукупністю вироків ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 2 місяці.

Враховуючи те, що вказаним вироком ОСОБА_7 вже призначено покарання за сукупністю вироків, положення ст.71 КК України повторно застосовані бути не можуть, і при призначенні обвинуваченому остаточного покарання необхідно було б керуватися вимогами ч.4 ст.70 КК України, у відповідності з якими, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, яким є кримінальне правопорушення, передбачене ст.1261 КК України, покарання призначається за сукупністю злочинів за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті.

Однак згідно з ч.ч.1, 2 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Враховуючи те, що вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 24.12.2020 ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 2 місяці, то навіть у разі застосування принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим, це призведе до призначення остаточного покарання на більший строк, ніж про це просить в апеляційній скарзі прокурор, що є неприпустимим.

З огляду на відсутність підстав для призначення ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків та неможливість призначити йому покарання за сукупністю злочинів, оскільки це призведе до прийняття рішення поза межами апеляційних вимог, апеляційна скарга прокурора задоволена бути не може, і питання про відбування покарання за цим вироком та вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 24.12.2020 може бути вирішено в порядку їх виконання.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 20 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_8 без задоволення.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу суду апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, у той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3