ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №623/636/17 Головуючий І-ої інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/925/21 Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 червня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

з секретарем - ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченої - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора, потерпілої ОСОБА_9 , обвинуваченої ОСОБА_7 , захисника-адвоката ОСОБА_10 на вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 24 травня 2018 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Ізюм Харківської області, громадянку України, українку, з повною загальною середньою освітою, вдову, не працюючу, зареєстровану за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючу за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судиму, визнано винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України та призначено покарання в виді 10 /десяти/ років позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили, залишено обраний на досудовому слідстві - тримання під вартою. Строк відбування покарання обвинуваченій рахується з дня затримання 30 січня 2017 року. Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. 26.11.2015), зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з дня затримання 30 січня 2017 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року до 24 травня 2018 року - із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 в рахунок задоволення цивільного позову: 6453 грн.- в рахунок відшкодування матеріальної шкоди і 20000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди, 400 грн. - за юридичні послуги адвоката, а всього стягнути 26853 грн.
Згідно вироку 29 січня 2017 року, близько 19-00 години, ОСОБА_7 , знаходячись в квартирі АДРЕСА_3 , під час вживання спиртних напоїх з потерпілим ОСОБА_11 , в ході сварки, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, на грунті раптово виниклих неприязнених відносин із співмешканцем ОСОБА_11 , маючи умисел на спричинення смерті останньому, нанесла ОСОБА_11 один удар ножем в область лівої половини грудей, спричинивши тілесне ушкодження у вигляді проникаючого колото-різаного поранення грудної клітини зліва у 3 міжребер`я по середньо-ключичній лінії, проникаюче у ліву плевральну пороожнину, що супроводжувалось пораненням серцевої сумки, дуги аорти, лівої легені з вилиттям крові у ліву плевральну порожнину і порожнину сумки та здавленням серця, що за ступенем тяжкості відноситься до тяжких тілесних ушкоджень небезпечних для життя, від якого ОСОБА_11 помер в Ізюмській ЦМЛ не приходячи до свідомості, тим самим ОСОБА_7 навмисно та протиправно спричинила смерть іншій людині.

Не погоджуючись з вироком суду прокурор у кримінальному провадженні, потерпіла, обвинувачена та її захисник подали апеляційні скарги. Обвинувачена в своїй апеляційній скарзі просить переглянути вирок суду. Вказує, що під час досудового слідства слідчим та прокурором до неї застосовувався психологічний тиск, не ознайомили зі ст. 225 КПК України, не була надана можливість поставити експерту додаткові запитання, їй не були надані матеріали висновків експерта щодо біологічних зразків її та померлого. Крім цього, судом 21.03.2017 року було відмовлено в допиті свідків захисту, при цьому прокурор залучив своїх свідків, які також не були очевидцями. Потім суд дозволив адвокату викликати свідків, але все залишилося невідомим. Висновки суду зроблені на припущеннях, не були допитані усі особи та не проведені експертизи, не витребувані довідки про стан її здоров`я. Вважає, що потерпіла, свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 її обмовили, при розгляді справи порушено її право на захист, хоче притягти потерпілу до кримінальної відповідальності за неправдиві показання. Також зазначила, що по справі не доведено неприязні відносини між нею та ОСОБА_11 , наявність у неї умислу на вчинення вбивства, користі від вчинення злочину, докази на підтвердження її вини відсутні, до вчиненого злочину вона не причетна. Звертає увагу, що вона позитивно характеризується, викликала потерпілому швидку медичну допомогу. В доповненні до апеляційної скарги просить зарахувати їй у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення за правилами ч. 5 ст. 72 КК України в редакції закону від 26.11.2015 року. В протоколі на а.с. 144 не її підпис. Відбитків, крові на ній не знайдено, не взяли до уваги експертизи, сама викликала швидку допомогу. Ніхто не звернув уваги, що була ще одна особа , яка була в домі, але вона цього не пам`ятає.
Захисник ОСОБА_10 просить скасувати вирок та закрити кримінальне провадження щодо обвинуваченої у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді, звільнити обвинувачену в залі суду. Зазначив, що обвинувачена вину у скоєнні злочину не визнала, очевидців вбивства по справі немає, відсутні докази на підтвердження вини, показання з чужих слів є недопустимими доказами. Суд не навів у вироку достовірних показань обвинуваченої та не співставив їх з іншими доказами. При розгляді справи не дано оцінки відсутності мотивів у обвинуваченої на вбивство потерпілого, яка після виявлення у ОСОБА_14 тілесних ушкоджень викликала медичну допомогу, намагалася надати йому допомогу. Вважає, що розгляд справи проведено упереджено та необ`єктивно. Суд посилався на показання обвинуваченої, яких вона не давала в суді. Потерпіла просить скасувати вирок у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченої, постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 115 КК України у виді 12 років позбавлення волі. Мотивуючи скаргу вказала, що її померлому брату було лише 41 рік, у неї залишилися 76-річна мати, якій вони допомогали разом з братом. Під час розгляду справи обвинувачена вела себе зухвало, вибачення не попросила, не жалкує про скоєне, завдані збитки не відшкодувала. Прокурор у кримінальному провадженні просить скасувати вирок у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченої, постановити новий вирок, яким призначити обвинуваченій покарання за ч. 1 ст. 115 КК України у виді 12 років позбавлення волі. Вказала, що судом недостатньо враховано те, що обвинуваченою скоєно особливо тяжкий злочин, вона не працює, веде асоціальний спосіб життя, що свідчить про її суспільну небезпечність. Звертає увагу, що обвинувачена вину у вчиненні злочину не визнала, не розкаялася, не сприяла розкриттю злочину, намагалася уникнути кримінальної відповідальності за вчинений злочин.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, обвинуваченої та її захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг колегія суддів дійшла наступного.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення. Крім того, відповідно до положень ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначається: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів тощо.
В ході апеляційного розгляду встановлено, що суд не виконав зазначених вимог в повному обсязі.

Зокрема, відповідно до протоколу автоматичного визначення складу колегії суддів від 23.03.2017 року визначено колегію суддів у складі головуючого судді ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_15 , ОСОБА_16 . Ухвалою від 28.03.2017 року було призначено судовий розгляд кримінального провадження. В судовому засіданні від 28.04.2017 року у визначеному складі колегії суддів визначено порядок дослідження доказів, допитано потерпілу, в судовому засіданні 06.07.2017 року допитано свідка. В подальшому у зв`язку із перебуванням судді ОСОБА_15 на лікарняному в складі колегії суддів визначеного іншого суддю, з яким було продовжено судовий розгляд. При перевірці звукозапису судового засідання від 19.12.2017 року встановлено, що учасникам судового розгляду головуючим повідомлено про заміну судді у зв`язку із хворобою, учасниками відводів новому судді заявлено не було. Разом з тим, норми КПК України визначають необхідність дотримання незмінності складу суду. Відповідно до ст. 319 КПК України судовий розгляд у кримінальному провадженні повинен бути проведений в одному складі суддів. У разі якщо суддя позбавлений можливості брати участь у судовому засіданні, він має бути замінений іншим суддею, який визначається у порядку, встановленому частиною третьою статті 35 цього Кодексу. Після заміни судді судовий розгляд розпочинається спочатку, крім випадків, передбачених частиною другою цієї статті та статтею 320 цього Кодексу.
Суд вмотивованою ухвалою може прийняти рішення про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд з початку та здійснювати повторно всі або частину процесуальних дій, які вже здійснювалися під час судового розгляду до заміни судді, якщо таке рішення не може негативно вплинути на судовий розгляд та за умови дотримання таких вимог:
сторони кримінального провадження, потерпілий не наполягають на новому проведенні процесуальних дій, які вже були здійсненні судом до заміни судді;
суддя, що замінив суддю, який вибув, ознайомився з ходом судового провадження та матеріалами кримінального провадження, наявними в розпорядженні суду, згоден з прийнятими судом процесуальними рішеннями і вважає недоцільним нове проведення процесуальних дій, що вже були проведені до заміни судді. У випадку, передбаченому цією частиною, докази, що були дослідженні під час судового розгляду до заміни судді, зберігають доказове значення та можуть бути використані для обґрунтування судових рішень.
Натомість визначений КПК України порядок при заміні судді учасника колегії не було дотримано, думка сторін кримінального провадження з цього питання не з`ясована, відповідна ухвала, передбачена ст. 319 КПК України не постановлена, чим порушено принцип безпосередності. При цьому, відсутність відводів новому учаснику колегії не свідчить про виконання вимог ст. 319 КПК України.
Відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Разом з тим, таких вимог, які б узгоджувалися з положенням ч. 3 ст. 404 КПК України, до суду апеляційної інстанції учасниками судового провадження заявлено не було. Під час апеляційного розгляду жодна із сторін не порушила питання про необхідність дослідження доказів та обставин безпосередньо судом апеляційної інстанції.

За таких обставин, враховуючи також, що суд першої інстанції, не дотримавшись вимог ст. 319 КПК України порушив принцип безпосередньості дослідження доказів у кримінальному провадженні, колегія суддів позбавлена можливості самостійно надати оцінку зібраним доказам та отриманим судом першої інстанції показанням потерпілої і свідків.

Крім того, як вбачається зі змісту вироку суд залишив поза увагою висновки експертизи № 107-Ис/17 від 17.02.2017 року, згідно якого на рубашці, вилученій у ОСОБА_17 , слідів, схожих на кров не виявлено; та екпертизи № 108-Ис/17 від 15.02.2017 року, відповідно до якої на спортивній кофті, вилученій у ОСОБА_7 крові не установлено. Вказаним висновкам суд не надав жодної оцінки як доказам ані окремо, ані в сукупності з іншими матеріалами, не вмотивував, з яких підстав відкинув ці докази. Визнавши доведеною вину ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, суд у вироку обмежився лише перерахуванням доказів, не надав оцінки обов`язковим елементам складу злочину, не здійснив їх аналізу в контексті даного кримінального провадження. Відхиляючи версію сторони захисту про те, що ОСОБА_7 нібито була відсутня на місця в момент спричинення померлому ножового поранення, суд не навів обгрунтованих доводів, зазначивши тільки, що покази обвинуваченої розцінюються як спосіб захисту. На переконання апеляційного суду вирок суду не містить належного мотивування, судом недотримано вимог ст. 374 КПК України.

Враховуючи встановлені обставини, ухвалений вирок на підставі ст. 412 КПК України, виходячи із передбачених ч.6 ст.9, ч.1 ст.7 КПК України загальних засад кримінального провадження підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню. При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить перевірити доводи апеляційних скарг і постановити рішення, яке б відповідало вимогам кримінального процесуального закону. Крім того під час нового судового розгляду суду слід прийняти до уваги висновки, викладені в постанові Верховного Суду від 17.09.2020 року, щодо показань з чужих слів, які мають бути підтверджені іншими допустимими доказами. Відповідно до ч. 6 ст. 97 КПК України показання з чужих слів не може бути допустимим доказом факту чи обставин, на доведення яких вони надані, якщо показання не підтверджується іншими доказами, визнаними допустимими згідно з правилами, відмінними від положень частини другої цієї статті. Враховуючи, що в основу вироку покладені показання потерпілої ОСОБА_9 суд з урахуванням вимог ст. 97 КПК України має обгрунтувати допустимість таких показань як доказу факту чи обставин, на доведення яких вони надані. Апеляційний суд при цьому не надає оцінки апеляційним доводам щодо призначеного покарання, оскільки як зазначено у постанові Верховного Суду питання допустимості чи недопустимості доказів прямо впливає на висновок суду щодо винуватості чи невинуватості ОСОБА_7 , а отже і на можливість призначення покарання. Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання. З огляду на зазначене, необхідним є вирішення питання щодо запобіжного заходу, застосованого до обвинуваченої. На переконання апеляційного суду в контексті даного кримінального провадження, із метою попередження настання ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, запобіжний захід стосовно ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою слід продовжити до 22.08.2021 року. З урахуванням зазначеного не вбачає колегія суддів на даний час підстав для зміни обвинуваченій запобіжного заходу на більш м`який, про що остання просить в своєму клопотанні.
Колегія суддів приймає до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини у справі про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 412, 418, КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, потерпілої ОСОБА_9 , обвинуваченої ОСОБА_7 , захисника-адвоката ОСОБА_10 задовольнити частково.
Вирок вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 24 травня 2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Продовжити обвинуваченій ОСОБА_7 строк тримання під вартою до 22.08.2021 року.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді: