Дата документу 11.03.2021 Справа № 331/972/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/109/21 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 331/972/19 Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ч.2 ст.185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 березня 2021 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
захисника - адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинуваченої ОСОБА_8 і її захисника - адвоката ОСОБА_7 на вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 8 листопада 2019 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Запоріжжя, громадянку України, яка фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимої, останнього разу 04.01.2019 Хортицьким районним судом міста Запоріжжя, за ч.2 ст.185, ст.70 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70, ст.72 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим за вироком Вільнянського районного суду Запорізької області від 29.10.2018 призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнена з випробувальним терміном 2 роки,

визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185 КК України та призначено їй покарання:
- за епізодом злочинних дій від 27.09.2018 за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік.
На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарання з урахуванням покарання, призначеного за вироком Хортицького районного суду міста Запоріжжя від 04.01.2019 та покарання, призначеного за цим вироком, визначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки та 1 місяць.
- за епізодом злочинних дій від 19.02.2019 за ч.2 ст.185 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Хортицького районного суду міста Запоріжжя від 04.01.2019 та остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 2 місяці.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено обчислювати з моменту фактичного затримання.
Запобіжний захід ОСОБА_8 у виді домашнього арешту залишено без змін до набрання вироком законної сили із встановленими раніше обмеженнями.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ТОВ «Лотос Трейд» матеріальну шкоду у розмірі 894,24 грн. та 735,84 грн., а всього: 1630,08 грн.
Вирішена доля речових доказів.

Згідно зі змістом вироку, 27 вересня 2018 року приблизно о 10 годині 47 хвилин ОСОБА_8 , будучи особою раніше засудженою за вчинення корисливих злочинів, судимість за які не знята та не погашена у встановленому законом порядку, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з метою особистого збагачення, з корисливих мотивів, знаходячись у торговому залі магазину «Лотос», який розташований за адресою: м. Запоріжжя, пр. Соборний, 53, переконавшись в тому, що за її злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу з торгових полиць зазначеного магазину таємно викрала майно, що належить ТОВ «Лотос Трейд», сховавши його до себе у жіночу сумку, а саме: туалетну воду «VERSACE Eros edit» у кількості однієї одиниці товару, вартістю 894 грн. 24 коп., без урахування ПДВ, чим спричинила ТОВ «Лотос Трейд» матеріальну шкоду на вказану суму, та розпорядилась викраденим майном на власний розсуд.
19 лютого 2019 року приблизно о 15 годині 49 хвилин, ОСОБА_8 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з метою особистого збагачення, з корисливих мотивів, знаходячись, у торговому залі магазину «Лотос», який розташований за адресою: м. Запоріжжя, пр. Соборний, 53, переконавшись в тому, що за її злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу з торгових полиць зазначеного магазину таємно викрала майно, що належить ТОВ «Лотос Трейд», сховавши його до себе у жіночу сумку, а саме: туалетну воду «ROBERTO CAVALLI» у кількості 1 одиниці товару, вартістю 735 грн. 84 коп., без урахування ПДВ, чим спричинила ТОВ «Лотос Трейд» матеріальну шкоду на вказану суму, та розпорядилась викраденим майном на власний розсуд.

В апеляційній скарзі захисник не оспорюючи висновки суду першої інстанції щодо встановлених фактичних обставин кримінального провадження, доведеність вини обвинуваченої та правильність кваліфікації її дій, оскаржує вирок в частині призначеного покарання, яке захисник вважає необґрунтовано суворим. Апелянт посилається на відсутність обставин, які обтяжують покарання, і наявність тих які його пом`якшують, тому з урахуванням відомостей про особу обвинуваченої просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання, застосувати до обвинуваченого ст.69 КК України і призначити менш суворе покарання ніж передбачено санкцією ч.2 ст.185 КК України, без тривалої ізоляції від суспільства.

Зі змісту апеляційних вимог обвинуваченої випливає, що вирок суду є суворим, тому враховуючи обставини, які пом`якшують покарання і відомості про її особу, просить пом`якшити призначене судом покарання. Також звертає увагу, що ТОВ «Лотос Трейд» на теперішній час вже не існує, отже суд необґрунтовано стягнув з неї на користь згаданого ТОВ матеріальну шкоду, тому в цій частині просить вирок скасувати.

Обвинувачена ОСОБА_8 в судове засідання не з`явилась, надала через свого захисника заяву про відкладення судового засідання на іншу дату у зв`язку з тим, що вона знаходиться на стаціонарному лікуванні, а тому не має змоги з`явитись до суду. Колегія суддів вважала, що таке клопотання обвинуваченої не підлягає задоволенню виходячи з того, що обвинувачена не надала до суду довідку з медичної установи про перебування на лікуванні, взагалі не зазначила в якій установі знаходиться на лікуванні та з яким діагнозом. Суд апеляційної інстанції вважає, що з боку обвинуваченої вбачається зловживання своїми правами та такі дії останньої направлені на умисне затягування розгляду апеляційного провадження.

Заслухавши в засіданні апеляційної інстанції доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарг; захисника обвинуваченої, який підтримав апеляційні скарги; прокурора, яка заперечувала проти доводів апеляційних скарг, вважала, вирок суду законним і обґрунтованим; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи скарг, колегія суддів, вважає, що апеляційні скарги обвинуваченої і захисника задоволенню не підлягають виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто таким, що ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду і оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За правилами ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Вказані вимоги закону, як вважає колегія суддів, судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження щодо обвинуваченої були дотримані.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України передбачено, що вирок суду першої інстанції переглядається в межах апеляційної скарги.
Зі змісту скарг випливає, що апелянти в цій частині фактично порушують питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття «судової дискреції» (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючи норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст.75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Вирішуючи питання про розмір покарання ОСОБА_8 суд врахував відомості про особу обвинуваченої, характер та ступінь тяжкості вчиненого неї правопорушення, його наслідки, обставини, які пом`якшують і відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Так, судом встановлено, що ОСОБА_8 раніше судима за вчинення злочинів проти власності, остання судимість обвинуваченої датується 04.01.2019, вину у вчиненні злочину визнала повністю, щиро розкаюється у скоєному, не працевлаштована, стабільного доходу не має, має середню освіту. Враховано її вік і характеристики особи обвинуваченої.

Під час судового розгляду кримінального провадження обвинувачена пояснила, що у вересні 2018 року та у лютому 2019 року вона приходила до магазину «Лотос» роздивлялася товар магазину, та маючи умисел на таємне викладення чужого майна, виклала майно, яке належало ТОВ «Лотос Трейд», завдавши матеріальну шкоду.

Мотиви своїх діянь обґрунтовує тим, що вона не мала матеріальної можливості сплатити повну ціну за викрадене майно. У скоєнні інкримінованого злочину обвинувачена визнала свою вину повністю та щиро розкаюється.

Висновки суду щодо доведеності вини обвинуваченої у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України за вказаним кримінальним провадженням, засновані на доказах, досліджених у судовому засіданні, і є обґрунтованими та учасниками кримінального провадження не оспорюються.
Колегія суддів вважає, що за вчинення кримінального правопорушення покарання обвинуваченій суд призначив у відповідності з положеннями Загальної частини КК України у межах, встановлених санкцією статті Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за скоєне кримінальне правопорушення.
Разом з тим, обвинувачена та захисник просять вирок суду змінити і з урахуванням наявності у неї пом`якшуючих обставин і відсутності обставин, які обтяжують покарання, просять застосувати положення ст.69 КК України і призначити менш суворе покарання.
Відповідно до п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2004 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержуватися вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів, а згідно з п.3 вищезазначеної Постанови, визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст.12 КК України), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).
Вирішуючи питання про розмір покарання ОСОБА_8 за вчинене кримінальне правопорушення, суд, у відповідності до вимог ст.ст.50, 65 КК України, призначив його, враховуючи конкретні обставини справи, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення; сукупність усіх характеризуючих його обставин, характер, ступінь його суспільної небезпеки, дані про особу винної, а також обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання винної особи. Так, обвинувачена неодноразово судима за вчинення корисливих злочинів, що свідчить про її небажання ставати на шлях виправлення, вчинила корисливий злочин, не працевлаштована, має середню освіту, не має стабільного джерела доходу.
Крім того, обвинувачена перебуває на обліку лікаря-нарколога із діагнозом: психічні та поведінкові розгляди внаслідок вживання опіоїдів.
Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченій суд визнав те, що вона визнала свою вину, розкаялася у вчиненому.
Таким чином, розглядаючи кримінальне провадження стосовно обвинуваченої, суд першої інстанції, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для здійснення сторонами наданих їм прав та свобод у наданні доказів, їх дослідженні та доведеності їх переконливості перед судом, в межах пред`явленого обвинувачення безпосередньо дослідив докази у справі та перевірив усі обставини, які мають істотні значення для правильного вирішення справи і призначення справедливого покарання за скоєний злочин.
На думку суду апеляційної інстанції обраний вид та розмір покарання, відповідає меті покарання, тяжкості вчиненого злочину, обставинам справи та особі обвинуваченої.

Колегія суддів вважає, що щире каяття, визнання вини обвинуваченою носять лише формальний характер та не свідчать про її наміри ставати на шлях виправлення.
Таким чином, при призначенні ОСОБА_8 покарання суд першої інстанції в достатній мірі врахував та належним чином оцінив всі обставини на які посилається обвинувачена та захисник у своїх апеляційних скаргах.
Крім того, при призначенні покарання обвинуваченій, слід враховувати те, що обвинувачена останній раз була засуджена вироком Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 04.01.2019, де суд першої інстанції на підставі ст.75 КК України звільнив обвинувачену від відбування кримінального покарання з випробувальним терміном 2 роки.
Отже, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що до обвинуваченої не можливо застосувати більш м`які види кримінального покарання, оскільки альтернативні покарання не призводять до позитивних змін особистості обвинуваченої та не створюють у неї готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві, що на думку суду свідчить про те, що обвинувачена для себе не робить висновків та не бажає ставати на шлях виправлення, а вчинення злочинів стало для неї способом життєдіяльності.
Суд, призначаючи обвинуваченій покарання, також врахував вимоги ч.2 ст.61 Конституції України про те, що юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, що відповідно до ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Колегія судів з урахуванням викладених обставин у кримінальному провадженні, характеру вчиненого кримінального правопорушення та наслідків, особи обвинуваченої, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, обставин, що обтяжують покарання обвинуваченої та обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченої, поведінку обвинуваченої після вчинення злочину, вважає, що відповідно до вимог ст.50 КК України, виправлення та перевиховання обвинуваченої можливо лише в умовах ізоляції від суспільства, а отже відсутні підстави для застосування ст.69 КК України та ст.69-1 КК України.

Доводи апеляційних скарг обвинуваченої та її захисника не спростовують правильність та обґрунтованість висновків суду першої інстанції.
Порушень вимог кримінального процесуального закону, які могли бути підставою для скасування судового рішення, колегія суддів не встановила.

З огляду на зазначене та керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційні скарги ОСОБА_8 і її захисника - адвоката ОСОБА_7 , залишити без задоволення.
Вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 8 листопада 2019 року, стосовно ОСОБА_8 , залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3