№ 1-в/756/15/21
У Х В А Л А
іменем України

30 березня 2021 року Оболонський районний суд м. Києва
у складі: головуючого судді ОСОБА_1
за участю: секретаря ОСОБА_2
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Києві подання начальника Оболонського районного відділу філії Державної установи «Центр пробації» у місті Києві та Київській області ОСОБА_3 про приведення вироку у відповідність до вимог Закону України № 2617-VIII від 22.11.2018, яким засуджено
ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , засудженого вироком Оболонського районного суду м. Києва від 21 листопада 2018 року за ч. 2 ст. 309 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням, з визначеним іспитовим строком в 3 роки,

в с т а н о в и в:
21 липня 2020 року начальник Оболонського РВ філії Державної установи «Центр пробації» у місті Києві та Київській області ОСОБА_3 звернулася до Оболонського районного суду м. Києва з поданням про приведення у відповідність до вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII (надалі Закон України № 2617-VIII від 22.11.2018) вироку Оболонського районного суду м. Києва від 21 листопада 2018 року (надалі вирок від 21.11.2018), яким засуджено ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Подання начальника органу пробації мотивовано тим, що у зв`язку з набранням 01 липня 2020 року чинності Законом України № 2617-VIII від 22.11.2018 було внесено зміни до ч. 2 ст. 309 КК України, зокрема санкцією вказаної частини статті зменшено покарання у виді позбавлення волі з п`яти до трьох років.
Ураховуючи викладене та беручи до уваги те, що засудженому ОСОБА_4 вироком Оболонського районного суду м. Києва від 21 листопада 2018 року призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, при цьому на підставі ст. 75 КК України останнього звільнено від відбування покарання з випробуванням, з визначеним іспитовим строком в 3 роки, начальник органу пробації, на підставі ч. 1, 3 ст. 5; ч. 3 ст. 74 КК України, п. 13 ч. 1 ст. 537; п. 2 ч. 2 ст. 539 КПК України, вносить на розгляд суду подання про приведення вироку Оболонського районного суду м. Києва від 21 листопада 2018 року у відповідність до вимог Закону України № 2617-VIII від 22.11.2018, в частині вирішення питання про зниження покарання ОСОБА_4 до максимальної межі, встановленої санкцією нового Закону (№ 2617-VIII від 22.11.2018) або пом`якшення останньому призначеного покарання.
Засуджений ОСОБА_4 представник органу пробації та прокурор в судове засідання не з`явилися, про день та час розгляду подання органу пробації повідомлялися належним чином, представник органу пробації подав клопотання про розгляд подання у його відсутність.
Ураховуючи вищевикладене, а також беручи до уваги заяву представника органу пробації, суд приходить до висновку про можливість розгляду подання за наявними у суду матеріалами.
Дослідивши подання та копію вироку Оболонського районного суду м. Києва від 21 листопада 2018 року, суд встановив наступне.
Вироком Оболонського районного суду м. Києва від 21 листопада 2018 року ОСОБА_4 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_4 звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з встановленням іспитового строку тривалістю в 3 роки та покладено обов`язки, визначені пунктами 1, 2 ч. 1; п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.
01 липня 2020 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII.
Вищевказаним законом внесено зміни до Кримінального кодексу України, зокрема до ч. 2 ст. 309 вказаного Кодексу, яку вказаним Законом віднесено до категорії кримінального правопорушення за вчинення якого передбачене основне покарання у виді від двох тисяч до п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням волі на строк до трьох років (ч. 2 ст. 12 КК України із змінами, внесеними згідно із Законом № 2617-VIII від 22.11.2018).
Частина 2 ст. 309 КК України (із змінами, внесеними згідно із Законом № 2617-VIII від 22.11.2018) викладена у наступній редакції: «Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах, - караються штрафом від двох тисяч до п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням волі на строк до трьох років.».
Вирішуючи подання органу пробації в частині зниження покарання засудженому ОСОБА_4 до максимальної межі покарання, встановленої санкцією нового закону, суд керується наступним.
Згідно ч. 1 ст. 74 КК України звільнення засудженого від покарання або подальшого його відбування, заміна більш м`яким, а також пом`якшення призначеного покарання, крім звільнення від покарання або пом`якшення покарання на підставі закону України про амністію чи акта про помилування, може застосовуватися тільки судом у випадках, передбачених цим Кодексом.
Із приписів ч. 3 ст. 74 КК України вбачається, що призначена засудженому міра покарання, що перевищує санкцію нового закону, знижується до максимальної межі покарання, встановленої санкцією нового закону. У разі якщо така межа передбачає більш м`який вид покарання, відбуте засудженим покарання зараховується з перерахуванням за правилами, встановленими частиною першою статті 72 цього Кодексу.
Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Положення ч. 3 ст. 5 КК України передбачають, що закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Окрім того, вирішуючи подання органу пробації в частині пом`якшення призначеного засудженому ОСОБА_4 покарання, суд керується наступним.
Згідно ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Вироком від 21.11.2018 засуджений ОСОБА_4 на підставі ст. 75 КК України, звільнений від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з встановленням іспитового строком тривалістю в 3 роки та на останнього покладено обов`язки, визначені пунктами ч. 1 ст. 76 КК України.
Суд зауважує, що іспитовий строк втілює в собі погрозу реального відбування призначеного покарання, якщо засуджений не виконає умови випробування, і перспективу остаточного звільнення від відбування покарання і навіть пільгового погашення судимості, якщо умови випробування будуть виконані. Альтернатива таких можливостей визначає основний зміст і значення іспитового строку. Він полягає в наданні засудженому певного часу для того, щоб своєю законослухняністю і ставленням до виконання покладених на нього обов`язків довести своє виправлення без реального відбування покарання.
Крім того, важливе правове значення іспитового строку полягає і в тому, що несприятливі наслідки (реальне відбування призначеного покарання) можливі тільки за порушення умов випробування, вчинені в період проходження цього строку. Будь-які порушення, вчинені за його межами, до уваги не беруться. Значення іспитового строку полягає також у тому, що тільки протягом цього проміжку часу особа визнається судимою і за її поведінкою здійснюється контроль з боку органів виконання покарання. Має значення й те, що іспитовий строк дисциплінує засудженого, привчає його поважати закони, нагадує йому, що він не виправданий, а проходить випробування, від результату якого залежить його подальша доля бути остаточно звільненим від відбування призначеного основного виду покарання або реально його відбувати.
Тобто, засуджений ОСОБА_4 не відбуває реального покарання у виді позбавлення волі, яке призначено вироком від 21.11.2018, а проходить випробування за результатами якого, останнього або буде звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі, або ж він буде відбувати призначене судом покарання у разі порушення умов звільнення, передбачених частинами 2, 3 ст. 78 КК України.
Ураховуючи зміни внесені згідно із Законом № 2617-VIII від 22.11.2018 до ч. 2 ст. 309 КК України, суд, на переконання органу пробації, має пом`якшити засудженому ОСОБА_4 призначене покарання у виді позбавлення волі на інше, яке передбачено в санкції вказаної статті із змінами внесеними вищевказаним Законом, зокрема на: штрафом від двох тисяч до п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням волі на строк до трьох років.
Суд зауважує, що засудженому ОСОБА_4 лише можливо призначити покарання у виді штрафу, оскільки інші покарання, передбачені санкцією ч. 2 ст. 309 КК України (із змінами, внесеними згідно із Законом № 2617-VIII від 22.11.2018) можливо відбувати лише реально, що у даному випадку погіршує становище останнього, так як ОСОБА_4 звільнений від відбування покарання з випробуванням.
Разом з цим, суд відзначає, що норми Загальної частини Кримінального кодексу України не передбачають можливості застосування положень ч. 1 ст. 72 КК України до особи, яка звільнена від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України. Одночасно, особі, яка відбуває покарання (реальне відбуття) можливо застосувати правила, встановлені ч. 1 ст. 72 КК України, про що законодавцем прямо вказано в ч. 3 ст. 74 КК України.
Тобто, допоки засуджений ОСОБА_4 перебуває на випробуванні, суд позбавлений можливості перевести призначене покарання у виді позбавлення волі в інший вид покарання (штраф), передбачений санкцією ч. 2 ст. 309 КК України (із змінами, внесеними згідно із Законом № 2617-VIII від 22.11.2018), оскільки Закон України № 2617-VIII від 22.11.2018 не містить Перехідних положень, які б в певній мірі врегулювали співвідношення переведення покарання у виді позбавлення волі по відношенню до інших покарань, а також відсутність в Кримінальному кодексі України прямої норми щодо можливості застосування положень ч. 1 ст. 72 КК України до особи, яка звільнена від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.
Подвійне тлумачення положень ч. 3 ст. 74 КК України щодо застосування положень ч. 1 ст. 72 КК України до особи, яка звільнена від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України суд вважає недопустимим, оскільки це прямо суперечить принципу правової визначеності та загальним засадам кримінального провадження, зокрема верховенству права та законності. Суд наголошує, що у разі перегляду рішення судом апеляційної інстанції, неправильне тлумачення закону, зокрема ч. 3 ст. 74 КК України, яке суперечить його точному змісту (п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України), відповідно до положень ст. 409 КПК України, є підставою для скасування або зміни судового рішення суду першої інстанції.
Ураховуючи викладене, суд приходить до висновку, що подання органу пробації в частині пом`якшення призначеного засудженому ОСОБА_4 покарання у виді позбавлення волі до покарання, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 309 КК України (із змінами, внесеними згідно із Законом № 2617-VIII від 22.11.2018) є передчасним, а тому в його задоволенні слід відмовити.
Окрім того, суд наголошує, що у разі настання умов, передбачених ч. 2, 3 ст. 78 КК України, до засудженого ОСОБА_4 можливо застосувати положення частин 1, 3 ст. 74 КК України та замінити призначене покарання у виді позбавлення волі іншим покаранням, передбаченим санкцією ч. 2 ст. 309 КК України (із змінами, внесеними згідно із Законом № 2617-VIII від 22.11.2018).
Так, у випадку настання обставин, передбачених ч. 2 ст. 78 КК України, тобто якщо засуджений не виконує покладені на нього обов`язки або систематично вчинює правопорушення, що потягли за собою адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення, суд направляє засудженого для відбування призначеного покарання, заміна призначеного покарання у виді позбавлення волі іншим покаранням з перерахуванням за правилами, встановленими ч. 1 ст. 72 КК України буде вирішуватись судом, який своїм рішенням скасовуватиме звільнення від відбування покарання та направлятиме засудженого для відбування призначеного покарання.
Разом з цим, за настанням умов, визначених ч. 3 ст. 78 КК України, у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення, заміна призначеного покарання у виді позбавлення волі іншим покаранням буде вирішуватись судом, який розглядатиме справу щодо вчинення засудженим нового кримінального правопорушення під час іспитового строку, та під час призначення покарання, за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 КК України суд замінить покарання у виді позбавлення волі іншим покаранням.
На підставі викладеного, керуючись статтями 7, 372, 395, 537, 539 КПК України, суд

п о с т а н о в и в:
У задоволенні подання начальника Оболонського районного відділу філії Державної установи «Центр пробації» у місті Києві та Київській області ОСОБА_3 про приведення судового рішення у відповідність до вимог Закону України № 2617-VIII від 22.11.2018 стосовно засудженого ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , відмовити.
Ухвала набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги ухвала, якщо її не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
Ухвала може бути оскаржена до Київського апеляційного суду через Оболонський районний суд м. Києва протягом 7 днів з моменту її оголошення.

Суддя ОСОБА_1