ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
12 квітня 2021 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

судді - доповідача ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
при секретарі судового засідання ОСОБА_4
та сторін судового провадження:
прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР №0001451 від 10.08.2020 року відносно:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чернівці, проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, із середньою освітою, одруженого, не працюючого, раніше неодноразово судимого:

- 19.04.2005 року вироком Ленінського районного суду м. Чернівці за ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України до покарання 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України, звільненого з випробуванням на строк 1 рік;

- 09.11.2005 року вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці за ч.2 ст. 186, ст. 69, ч.1 ст. 71 КК України до покарання у вигляді 2 роки 4 місяці позбавлення волі;

- 11.06.2007 року вироком Шевченківського районного суду в м. Чернівці за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 3 роки позбавлення волі;

18.06.2010 року вироком Новоселицького районного суду Чернівецької області за ч.2 ст. 190 КК України до покарання у вигляді 1 рік 6 місяців позбавлення волі;

- 13.01.2014 року вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 3 роки позбавлення волі;
- 30.04.2014 року вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці за ч.3 ст. 185, ч.1 ст. 70 КК України до покарання у вигляді 4 роки 6 місяців позбавлення волі;

ЄУНСС №727/7169/20 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_8
Провадження №11-кп/822/127/21 Суддя - доповідач: ОСОБА_1
Категорія ч.2, 3 ст. 185 КК України

- 22.04.2019 року вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 4 місяці арешту;

- 16.07.2019 року вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці за ч.2 ст. 185, ч.4 ст. 70 КК України до покарання у вигляді 6 місяців арешту;

- 07.08.2020 року вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 1 рік позбавлення волі;

- 17.11.2020 року вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 2 роки 2 місяці позбавлення волі; -

У С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст апеляційної скарги і судового рішення суду першої інстанції.
На вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 03 лютого 2021 року обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу.

Цим вироком ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених:

ч.2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 2 (два) роки позбавлення волі;

ч.3 ст. 185 КК України й призначено покарання у виді 3 (три) роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, призначено засудженому ОСОБА_6 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді 3 (три) роки позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень вчинених до постановлення попереднього вироку Першотравневого районного суду м. Чернівці від 17 листопада 2020 року, за ст. 185 ч.2 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначено засудженому ОСОБА_6 покарання у виді 3 (три) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі.

Міру запобіжного заходу засудженому ОСОБА_6 до вступу вироку в законну силу залишено раніше обрану у вигляді тримання під вартою.

Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_6 обраховано з 26 серпня 2020 року, тобто з моменту його фактичного затримання.

Вирішено питання речових доказів.

Доводи апеляційної скарги учасника провадження.

Обвинувачений ОСОБА_6 , у своїй апеляційній скарзі з вироком районного суду не згідний, вважає його надто суворим та таким, що не відповідає принципам достатності покарання для виправлення винного.

Зазначає, що його батько потребує постійної сторонньої допомоги та догляду, а тому саме ця обставина пояснює, чому він здійснив інкриміновані йому кримінальні правопорушення. Перебиваючись тимчасовими заробітками, намагався докладати всіх зусиль, щоб стати на шлях виправлення та чесним шляхом заробляти гроші, щоб мати змогу допомогти своєму хворому батькові, який потребує матеріальних витрат на лікування та постійну сторонню допомогу.

Звертає увагу на обставини, що пом`якшують його покарання, а саме: щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відшкодування завданої шкоди, вчинення кримінальних правопорушень внаслідок збігу тяжких особистих та сімейних обставин, крім того зауважує, що в матеріалах справи відсутні докази щодо розміру заподіяної шкоди по обвинуваченню за ч.3 ст.185 КК України, у зв`язку з чим, суд першої інстанції мав можливість та законні підстави призначити йому менш суворе покарання в межах санкції ч.2 та ч.3 ст. 185 КК України.

Також твердить, що суд в повній мірі не врахував думку потерпілого ОСОБА_9 , який заявив про відмову від обвинувачення за ч.2 ст. 185 КК України та про примирення з ним.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.
20.07.2020 року приблизно о 20 год. 36 хв. ОСОБА_6 , переслідуючи злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, з корисливих спонукань, умисно, пройшов у двір будинку АДРЕСА_2 , де шляхом відчинення вхідних дверей, проник у приміщення будинку, звідки повторно, таємно викрав кросівки "Адідас", білого кольору з чорними вставками, вартістю 500 гривень та шльопанці, вартістю 200 гривень.

Після чого, ОСОБА_6 із викраденим майном вийшов з вищевказаного будинку та в подальшому розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив матеріальної шкоди ОСОБА_10 на суму 700 гривень.

Своїми діями ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло.

В подальшому, 10.08.2020 року приблизно о 02.00 год., ОСОБА_6 , перебуваючи в квартирі АДРЕСА_3 , діючи умисно, протиправно, з корисливих мотивів, реалізовуючи свій злочинний умисел направлений на викрадення майна, шляхом вільного доступу, повторно, таємно викрав у громадянина ОСОБА_9 мобільний телефон марки «ХІАОМІ REDMI 4».

Після цього, ОСОБА_6 із викраденим майном вийшов з вищезазначеної квартири, та в подальшому розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив матеріальної шкоди ОСОБА_9 на суму 2100 грн.00 коп..

Своїми діями ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 вину визнав та повністю підтвердив обставини викладені в обвинувальному акті. Пояснив, що у нього хворий батько, у вчиненому кається та просить суворо не карати.

Позиції учасників апеляційного провадження в судових дебатах.
Обвинувачений ОСОБА_6 , підтримав свою апеляційну скаргу, наполягав на її задоволенні з підстав наведених в ній та просив призначити йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України.

Захисник ОСОБА_7 , підтримала доводи апеляційної скарги підзахисного, просила апеляцію задовольнити та пом`якшити призначене покарання.

Прокурор в суді апеляційної інстанції заперечував щодо апеляційних вимог обвинуваченого, просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а вирок районного суду без змін.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції. Мотиви, з яких апеляційний суд виходить при постановленні ухвали, і положення закону, яким керується.
Заслухавши суддю-доповідача, який виклав суть вироку та вимоги апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , міркування учасників з приводу доводів наведених в скарзі, перевіривши матеріали кримінального провадження, з`ясувавши аргументи апеляційних вимог, колегія суддів приходить до наступного.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд скориставшись правом (ст. 349 ч.3 КПК України), проти якого не заперечували учасники провадження, визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оскаржуються.

Інших апеляційних скарг та заперечень від учасників судового провадження не надходило, а тому відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Аналізуючи вирок районного суду в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , колегія суддів вважає, що воно обране судом першої інстанції у відповідності до вимог ст.ст. 65-67 КК України, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, та на думку колегії суддів, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Так, обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_6 судом визнано щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, при цьому, обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, відповідно до ст. 67 КК України, судом не встановлено.

Також судом взято до уваги особу обвинуваченого ОСОБА_6 та його відношення до скоєного, зокрема, він раніше неодноразово судимий за корисливі злочини, був зареєстрований на обліку в нарколога в 23.11.2011 року з діагнозом - гостра алкогольна інтоксикація. Припинення нагляду з 08.04.2013 року за відсутності даних, 03.12.2018 року та 18.07.2020 року відмовився від медичного огляду, на обліку у лікаря-психіатра не перебуває, посередньо характеризується по місцю проживання.

Крім того, судом першої інстанції взято до уваги і те, що один із скоєних обвинуваченим ОСОБА_6 злочинів відноситься до категорії тяжких та з урахуванням встановленого, прийшов до вірного висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого не можливе без ізоляції від суспільства й призначив покарання у вигляді позбавлення волі.

Колегія суддів вважає, що доводи обвинуваченого ОСОБА_6 про можливість пом`якшення призначеного йому покарання на підставі ст. 69 КК України є необґрунтованими.

Виходячи зі змісту ст. 69 КК України призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, можливе лише в тому випадку, коли встановлені по справі обставини, що пом`якшують покарання, настільки істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання, передбаченого санкцією статті Особливої частини КК України, було б явно недоцільним.

При цьому, апеляційний суд звертає увагу на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, вартість майна, яким заволодів обвинувачений, дані про його особу, який неодноразово судимий за корисливі злочини, що в своїй сукупності також не дає підстав для застосування вимог ст. 69 КК України.

На думку колегії суддів, зазначене вище й слугувало підставою для призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі строком на 3-и роки 6-ть місяців, що в свою чергу є мінімальним, а ніж встановлено в санкції ч.3 ст. 185 КК України, але є явно недостатніми для призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, як про це апелює обвинувачений ОСОБА_6 ..

Що стосується доводів обвинуваченого в частині неповного врахування районним судом при призначені покарання думки потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , то колегія суддів вважає такі твердження також безпідставними. Оскільки, один з потерпілих у своїй заяві про розгляд справи без його участі, залишив міру покарання на розсуд суд та просив суворо покарати обвинуваченого, а інший також заявив про розгляд справи без нього, проте зазначив, що з ОСОБА_6 примирився, жодних претензій до нього немає та відмовився від обвинувачення.

Наведені в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_6 обставини були повністю враховані судом при призначені покарання за вказаний злочин, в тому числі й позиції потерпілих, при цьому достатніх та переконливих доводів того, що такі істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину апелянтом не наведено.

Крім того, суддею розглянуто клопотання захисника про закриття кримінального провадження за ч.2 ст. 185 КК України на підставі ст. 46 КК України у зв`язку із примиренням із потерпілим ОСОБА_9 та у відповідності до вимог кримінального процесуального закону, прийнято рішення про відмову у задоволенні клопотання сторони захисту. Зазначивши при цьому, що згідно з ст. 46 КК України, особа, яка вперше вчинила кримінальний проступок або необережний нетяжкий злочин, крім корупційних кримінальних правопорушень, звільняється від кримінальної відповідальності, якщо вона примирилася з потерпілим та відшкодувала завдані нею збитки або усунула заподіяну шкоду.

Отже, обов`язковою умовою звільнення особи від кримінальної відповідальності є вчинення особою кримінального правопорушення вперше. Разом з тим, таких умов для звільнення ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності судом не встановлено, так як останній неодноразово судимий, в тому числі за корисливі злочини.

Також апеляційний суд звертає увагу на те, що зазначені в апеляційній скарзі обставини, які на думку обвинуваченого, є такими що пом`якшують покарання, є нічим іншим як даними, які характеризують особу обвинуваченого, і були повністю враховані судом при призначенні покарання. Вказані обставини, на думку колегії суддів, не можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання, й повторно враховані судом апеляційної інстанції.

Що стосується тверджень обвинуваченого щодо стану здоров`я його батька, який потребує постійної сторонньої допомоги та догляду, а також, що саме внаслідок збігу тяжких особистих та сімейних обставин він здійснив інкриміновані йому кримінальні правопорушення, то такі не заслуговують на увагу колегії суддів, оскільки в матеріалах справи відсутні дані про це.

Так, відповідно до п.5 ч.1 ст. 66 КК України, обставиною, яка пом`якшує покарання може бути визнано - вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних чи інших обставин.

Проте, для визнання цієї обставини такою, що пом`якшує покарання, необхідно встановити об`єктивний зв`язок між даними обставинами і вчиненим злочином. Видається, що така обставина, як важкий матеріальний стан, не може визнаватися такою, що пом`якшує покарання внаслідок аморального та протиправного способу життя самого винного. Так, важкий матеріальний і сімейний стан, який став наслідком систематичного пияцтва чи вживання наркотичних засобів, не може визнаватися обставиною, яка пом`якшує покарання при вчиненні корисливих злочинів.

За таких підстав та з врахуванням того, що обвинувачений ОСОБА_6 є особою молодого віку, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за корисливі злочини (починаючи 2005 року), на шлях виправлення не став та належних висновків для себе вже вкотре не зробив, має схильність до алкоголю, а тому у даному випадку, призначення ОСОБА_6 більш м`якого покарання, ніж передбаченого санкцією ч.3 ст. 185 КК України, за яким його було засуджено районним судом, навіть з урахуванням даних про його особу та пом`якшуючих обставин, є неможливим.

Колегія суддів вважає, що районний суд, призначаючи ОСОБА_6 покарання, дотримався принципів достатності, розумності, справедливості та доцільності, врахував всі передумови, підстави і порядок призначення покарання, а тому підстав для зміни вироку районного суду немає.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419, 424 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 - залишити без задоволення.

Вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 03 лютого 2021 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2, ч.3 ст. 185 КК України без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення проте може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженими, який перебуває під вартою,- в той самий порядок і строк з дня отримання копії ухвали.

Суддя-доповідач: ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3