Номер провадження: 11-кп/813/423/21
Номер справи місцевого суду: 520/6492/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.03.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретарів судового засідання ОСОБА_5 ОСОБА_6 ,

за участі прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 , його захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги заступника прокурора Одеської області ОСОБА_10 та представника потерпілого ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_12 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 01.07.2016 року відносно:

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Новоукраїнка Роздільнянського району Одеської області, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину, 2012 р.н., зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України,

установив:
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України і призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі, з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 2 роки.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України, ОСОБА_8 звільнено від відбування основного покарання у вигляді позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки, з покладенням обов`язків, не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь потерпілого ОСОБА_11 матеріальну шкоду в розмірі 15486,19 грн., моральну шкоду в розмірі 500000 грн., та на користь держави судові витрати на залучення експертів на загальну суму 1266,6 грн.

Речовий доказ автомобіль «Daewoo Sens» реєстраційний номер НОМЕР_1 повернуто власнику- ОСОБА_13 .

Відповідно до вироку суду 1-ої інстанції ОСОБА_8 визнано винуватим в тому, що 01.01.2016 приблизно о 21.40 год. він, керуючи технічно-справним автомобілем «Daewoo Sens», реєстраційний номер НОМЕР_1 , в темний час доби, здійснюючи рух по засніженому асфальтобетонному покриттю, в правій смузі прямолінійного, горизонтального та освітленого міським електроосвітленням відрізку проїжджої частини пр. Ак. Глушко в м. Одесі, на якій організований двосторонній трьохрядний рух, напрямки руху розділені розподільчим газоном, збоку вул. Люстдорфська дорога в напрямку вул. Ак. Корольова, порушив вимоги п. 2.3 б), п. 12. 1, п. 18.1, п. 18.4 «Правил дорожнього руху України», був не уважним, за дорожньою обстановкою та її зміною постійно не слідкував, обрав швидкісний режим без врахування дорожньої обстановки та, наближаючись до нерегульованого пішохідного переходу, по якому здійснював рух пішохід ОСОБА_14 , своєчасно не зменшив швидкісний режим, не надав дорогу пішоходу, який пересікав проїжджу частину зліва направо по ходу його руху, в результаті чого скоїв на нього наїзд.

В результаті дорожньо-транспортної пригоди пішохід ОСОБА_14 отримав відкриту черепно-мозкову травму у вигляді багатоосколкового перелому кісток склепіння та основи черепу, крововиливів під тверду та м`які мозкові оболонки, розтрощення головного мозку, від яких наступила смерть ОСОБА_14 .

Вимоги, наведені в апеляційних скаргах та узагальнення доводів осіб які їх подали.
На зазначений вирок суду представником потерпілого ОСОБА_11 адвокатом ОСОБА_12 подана апеляційна скарга, в якій він просить змінити вирок суду 1-ої інстанції та виключити із мотивувальної частини вироку дані про позитивну характеристику обвинуваченого та з резолютивної частини відомості про застосування до ОСОБА_8 ст.ст. 75,76 КК України. При цьому зазначає, що призначене покарання із звільненням від його відбування не є достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження нових злочинів з таких підстав:

- суд 1-ої інстанції необґрунтовано послався у вироку на позитивну характеристику за місцем роботи обвинуваченого, оскільки ОСОБА_8 в ПП «Ваш стандарт» не працював, обов`язки менеджера 01.01.2016 не виконував, проходив на зазначеному підприємстві стажування з 03.11.2015 по 15.05.2016 без встановлення заробітної плати;

- судом 1-ої інстанції безпідставно враховано в якості пом`якшуючих відповідальність обставин сприяння розкриттю злочину та щире каяття, оскільки ОСОБА_8 жодних дій на сприяння розкриттю злочину не вчиняв, не намагався відшкодувати потерпілим завдану шкоду;

- поза увагою суду залишились факти неодноразового притягнення ОСОБА_8 до адміністративної відповідальності за порушення Правил дорожнього руху (протягом 2015 року 4 рази), що свідчить про неможливість звільнення його від відбування покарання з випробуванням.

Натомість, в апеляційній скарзі заступник прокурора Одеської області ОСОБА_10 з цих же підстав, просить оскаржуваний вирок відносно ОСОБА_8 скасувати та ухвалити новий, яким визнати його винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки і 6 місяців з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 2 роки.

В судові засідання апеляційного суду, призначені на 08.02.2021 та 03.03.2021, потерпілий ОСОБА_11 та його представник адвокат ОСОБА_12 не з`явились. При цьому, представник потерпілого - ОСОБА_12 надав дві заяви, в яких просив розглянути провадження за його відсутності, заперечував проти застосування амністії до ОСОБА_8 . Також, потерпілий ОСОБА_11 надіслав клопотання про відкладення судового засідання у зв`язку із хворобою, однак будь-яких підтверджуючих документів апеляційному суду не надав.

Враховуючи позицію, учасників кримінального провадження, які не заперечували проти продовження апеляційного розгляду кримінального провадження, апеляційний суд продовжив апеляційний розгляд за відсутності потерпілого ОСОБА_11 та його представника ОСОБА_12 .

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_7 , який підтримав доводи апеляційних скарг прокурора ОСОБА_10 та представника потерпілого, думку обвинуваченого та його захисника, які просили відмовити у задоволенні апеляційних скарг та просили застосувати до ОСОБА_8 . Закон України «Про амністію в 2016 році», дослідивши матеріали кримінального, апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ч.1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Апеляційний суд вважає, що зазначеним вимогам кримінального процесуального закону вирок суду не відповідає з огляду на таке.

Як видно з журналу судового засідання та мотивувальної частини оскаржуваного вироку, ОСОБА_8 повністю визнав свою вину у пред`явленому обвинуваченні, внаслідок чого суд, за погодженням з обвинуваченим, потерпілим та прокурором, у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження доказів.

При цьому, суд встановив, що учасники судового провадження не оспорюють фактичні обставини справи, правильно їх розуміють і їм роз`яснено, що вони будуть позбавлені права оспорювати ці обставини в апеляційному порядку.

Отже, сторони у кримінальному провадженні не оспорюють фактичні обставини справи, тому суд апеляційної інстанції вважає, що дії обвинуваченого правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 286 КК України, як порушення правил безпеки дорожнього руху особою, яка керує транспортним засобом, що спричинило смерть потерпілого.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд 1-ої інстанції зазначив у вироку, що враховує характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, особу винного, обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання, зокрема, обвинувачений раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, працює, позитивно характеризується за місцем мешкання і роботи

Відповідно до ст. 66 КК України суд визнає обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого, повне визнання своєї вини, сприяння в розкриті злочину, щире каяття, знаходження на його утримані неповнолітнього сина 21.06.2012, який хворіє.

Відповідно до ст. 67 КК України, обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлено.

З урахуванням викладеного суд визнав можливим, на підставі ст. 75 КК України, звільнити обвинуваченого від відбування покарання у вигляді позбавлення волі з випробуванням та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Перевіривши доводи апеляційних скарг, у співвідношенні з матеріалами кримінального провадження, апеляційний суд вважає, що вони підлягають частковому задоволенню, оскільки суд 1-ої інстанції призначив покарання ОСОБА_8 без урахування усіх вимог ст. 65 КК України.

Так, відповідно до приписів ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

З матеріалів кримінального провадження та вироку суду видно, що обвинувачений ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні необережного тяжкого злочину, наслідком якого стало настання смерті потерпілого. При цьому, ОСОБА_8 щиро розкаявся у вчиненні злочину, та пояснив, що 01.01.2016 в вечірній час виїхав з дому в аптеку за ліками для дружини. Був великий снігопад, видимість була поганою, та він дійсно допустив порушення правил дорожнього руху не надав дорогу пішоходу в результаті чого скоїв на нього наїзд. Одразу ж після скоєного вийшов з машини та викликав швидку допомогу.

Як вбачається з журналу судового засідання (т.1, а.с.71) та технічного запису фіксації судового процесу, судом 1-ої інстанції була досліджена інформація Управління патрульної поліції у м. Одесі про статистику допущених ОСОБА_8 адміністративних правопорушень в сфері дорожнього руху.

Зокрема, на протязі 2015 року обвинувачений ОСОБА_8 , керуючи автомобілем, допустив 4 порушення Правил дорожнього руху, за якими складались протоколи про адміністративні правопорушення в тому числі: за ч.ч. 1, 2 ст. 122, 124, ч. 1 ст. 126 КУпАП (т.1, а.с.57).

На думку апеляційного суду, вказаний факт свідчить про систематичне ігнорування ОСОБА_8 вимог законодавства в сфері дотримання правил дорожнього руху, що в кінцевому результаті призвело до чергового допущення ним повторного грубого правопорушення ПДР, внаслідок чого ним було вчинено злочин, який потягнув за собою тяжкі наслідки у виді смерті людини.

Крім того, апеляційний суд вважає, що суд 1-ої інстанції залишив без уваги те, що після вчинення злочину (01.01.2016) і до цього часу обвинувачений ОСОБА_8 не вжив заходів, щодо відшкодування шкоди потерпілим, що в свою чергу свідчить про відсутність щирого каяття обвинуваченого.

Більш того, в порушення п. 1 ч. 7 ст. 42 КПК України, будучи особисто повідомленим про час та місце апеляційного розгляду (т.1, а.с. 146), в судове засідання не з`явився, про причини неприбуття апеляційний суд не повідомив, тим самим ухилився від суду.

Ухвалами апеляційного суду від 08.12.2016, 27.06.2017, 29.12.2017, 24.07.2018, 05.02.2019, 17.06.2020 оголошувався розшук обвинуваченого ОСОБА_8 із наданням дозволу на його затримання з метою приводу до суду апеляційної інстанції.

Отже, апеляційний суд вважає, що розмір основного покарання призначеного обвинуваченому у виді п`яти років позбавлення волі обрано правильно, відповідно до приписів ст. 65 КК України, натомість прокурор в своїй апеляційній скарзі, без будь-якої мотивації просив призначити ОСОБА_8 основне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки і 6 місяців, тому з урахуванням вимог ч. 2 ст. 404 КПК України, апеляційний суд позбавлений можливості погіршити становище обвинуваченого поза межами апеляційної скарги.

При цьому вимоги представника потерпілого ОСОБА_12 про призначення реального покарання обвинуваченому ОСОБА_8 шляхом зміни вироку не відповідають приписам ст. 420 КПК України.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що обставини провадження свідчать, про те що призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 основне покарання у виді позбавлення волі суд 1-ої інстанції безпідставно застосував ст.ст. 75, 76 КК України та неправильно звільнив його від відбування покарання.

Разом з тим, в судовому засіданні суду апеляційної інстанції стороною захисту було заявлено клопотання про застосування до обвинуваченого ОСОБА_8 Закону України «Про амністію у 2016 році» та звільнення його від призначеного покарання.

Так, відповідно до приписів п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році», звільненню від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, осіб, визнаних винними у вчиненні умисного злочину, який не є тяжким або особливо тяжким відповідно до ст. 12 КК України, осіб, визнаних винними у вчиненні необережного злочину, який не є особливо тяжким відповідно до ст. 12 КК України, а також осіб, кримінальні справи стосовно яких за зазначеними злочинами розглянуті судами, але вироки стосовно них не набрали законної сили, підлягають особи, не позбавлені батьківських прав, які на день набрання чинності цим Законом мають дітей, яким не виповнилося 18 років, дітей-інвалідів та/або повнолітніх сина, дочку, визнаних інвалідами.

Згідно копії свідоцтва про народження, ОСОБА_8 є батьком неповнолітньої дитини ОСОБА_15 ІНФОРМАЦІЯ_2 (т. 1, а.с. 60), тобто він підпадає під дію п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році».

Відомості про те, що ОСОБА_8 позбавлений батьківських прав відносно своєї дитини, в матеріалах кримінального провадження відсутні та стороною обвинувачення суду не надані.

Більш того, відповідно до листа Служби у справах дітей ОМР №09/3855 від 21.12.2020 у служби відсутня інформація щодо позбавлення батьківських прав ОСОБА_8 1990 р.н. відносно малолітньої дитини ОСОБА_15 ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Статтею 15 Закону України «Про амністію у 2016 році» передбачено, що особи, на яких поширюється дія цього Закону, можуть бути звільнені від відбування основного і додаткового покарання, призначеного судом, крім конфіскації майна, у частині вироку, що не була виконана на день набрання чинності цим Законом.

На переконання апеляційного суду, питання про доцільність звільнення від відбування додаткового покарання, в зв`язку із застосуванням амністії, вирішується з урахуванням обставин конкретної справи, даних про особу винного та інших обставин, які суд при вирішенні такого питання визнає необхідними для постановлення законного, справедливого та достатнього покарання.

Отже, з врахуванням всіх обставин справи та даних про особу обвинуваченого, суд апеляційної інстанції вважає, що ОСОБА_8 підлягає звільненню від відбування лише основного покарання на підставі п. «в» ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році», про що він подав відповідне клопотання.

Зазначена позиція апеляційного суду узгоджується з правовою позицією колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 17.05.2018 (провадження № 51-1919км18) відповідно до якої, застосування чи незастосування амністії до додаткового покарання є правом, а не обов`язком суду, реалізація якого належить до його дискреційних повноважень.

Відповідно до приписів п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Пунктом 4 ч. 1 та ч. 2 ст. 409 КПК України, передбачено, що підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути неправильне застосування закону України по кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, згідно п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Згідно з приписами ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

За вимогами п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду 1-ої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Водночас, у вимогах своєї апеляційної скарги прокурор ставить питання про визнання ОСОБА_8 винним у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, проте фактичні обставини справи та доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні зазначеного злочину ніким не оскаржується, предметом апеляційного оскарження в даному випадку є лише вирок суду в частині призначення покарання ОСОБА_8 , тому підстави для повного скасування вироку та повторного визнання обвинуваченого винуватим відсутні.

За викладених підстав, апеляційні скарги прокурора та представника потерпілого - ОСОБА_12 підлягають частковому задоволенню, а вирок суду 1-ої інстанції скасуванню в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, а саме із застосуванням положень ст. 75 КК України, які не підлягали застосуванню, з ухваленням апеляційним судом у цій частині нового вироку.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 405, 407, 409, 413, 414, 420, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційні скарги заступника прокурора Одеської області ОСОБА_10 та представника потерпілого ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_12 задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 01.07.2016 яким ОСОБА_8 визнано винуватим у вчинені злочину передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, в частині призначення покарання скасувати.

Ухвалити у цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за вчинення злочину передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців, з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 2 (два) роки.

На підставі п.в) ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році» звільнити ОСОБА_8 від відбування основного покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців.

В решті вирок суду 1-ої інстанції - залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.
Копія вироку негайно після його проголошення вручається засудженому та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати її в суді.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3