Дата документу 05.04.2021 Справа № 331/3059/20
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 331/3059/20 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/314/21 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7
захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8

розглянула 5 квітня 2021 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 6 жовтня 2020 року відносно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України.

Встановлені вироком суду першої інстанції обставини :

ОСОБА_7 , будучи особою, раніше судимою за вчинення корисливого кримінального правопорушення, судимість за який в установленому законом порядку не знята та не погашена, на шлях виправлення та перевиховання не став та знову вчинив аналогічний злочин за наступних обставин.
4 серпня 2020 року, приблизно о 15 годині 25 хвилини, ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, знаходячись у торговому залі супермаркету «Варус», який розташований за адресою: м. Запоріжжя, проспект Соборний, буд. 83/85, переконавшись в тому, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, з торгової полиці зазначеного супермаркету, намагався таємно викрасти майно, яке належить ТОВ «Омега», сховавши його до себе в рюкзак, а саме: одну пляшку текіли «Голд Сієра» (артикул 017) об`ємом 0,5 л. вартістю 263 гривні 28 копійок за одиницю товару без урахування ПДВ, чим намагався спричинити ТОВ «Омега» матеріальну шкоду на вказану суму, але не довів злочин до кінця з причин, які не залежали від його волі, оскільки був зупинений працівником охорони супермаркету з викраденим товаром після проходження турнікету для входу покупців у супермаркет та в подальшому переданий працівникам поліції.

Вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 6 жовтня 2020 року:

ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у вигляді 1 (одного) року обмеження волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного за вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 12 серпня 2020 року більш суворим, призначеним за даним вироком, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у вигляді 1 (одного) року обмеження волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 1 (один) рік та поклавши обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, а саме періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційної скарги

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченого, не погоджується з оскаржуваним вироком в частині призначення ОСОБА_7 покарання, вважає, що вирок підлягає скасуванню через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого через м`якість.

Просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року обмеження волі, на підставі ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді 1 року обмеження волі. В іншій частині вирок залишити без змін

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що судом незаконно застосовано до обвинуваченого положення ст. 75 КК України, оскільки обвинувачений не працевлаштований, вчинив нетяжкий злочин, крім того відносно ОСОБА_7 є невиконаний вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 12.08.2020 за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України, яким останній засуджений до покарання у вигляді громадських робіт, тобто до такого покарання, яке належить відбувати реально, і до такого покарання застосування положень ст. 75 КК України не передбачено.

Вважає, що фактично суд першої інстанції змінив порядок виконання покарання, призначеного за попереднім вироком, який набрав чинності, що є недопустимим.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу, просив задовольнити апеляційні вимоги.
Захисник у судовому засіданні висловив заперечення вимогам та доводам апеляційної скарги прокурора, пославшись на законність та обґрунтованість застосованого судом принципу призначення покарання та можливість застосування ст. 75 КК України.
Обвинувачений у судовому засіданні просив вирок суду залишити без змін, вказавши про визнання своєї провини.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали.

Доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за обставин, установлених та перевірених місцевим судом у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, кримінально-правової оцінки його дій за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України відповідно до вимог ст. 404 КПК України апеляційний суд не перевіряє, оскільки законність та обґрунтованість вироку у цій частині прокурором не оскаржуються.

Відповідаючи на доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, апеляційна інстанція зауважує на наступному.

Вчинення обвинуваченим інкримінованого у даному провадженні злочину за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до ухвалення попереднього вироку Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 12.08.2020 року, при призначенні покарання передбачає застосування вимог ч.4 ст. 70 КК України для визначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, що правильно зробив суд першої інстанції.

Одночасно судова колегія, з огляду на аргументи прокурора про втручання у попередній вирок, звертає увагу на порядок призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень відповідно до ч.4 ст. 70 КК України і зауважує, що кримінальним законом не заборонено застосування принципу поглинання менш суворого покарання, у даному випадку, у виді громадських робіт більш суворим - у виді обмеження волі.

Посилання в апеляції на положення ст. 413 КПК України щодо неправильного застосування місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність апелянт пов`язує із наявністю попереднього вироку відносно ОСОБА_7 , а тому необхідність відбувати покарання у його реальному вимірі.

Між тим, призначення ОСОБА_7 покарання у даному провадженні за обставин вчинення останнім злочину до ухвалення попереднього вироку, зокрема і щодо застосування положень ст. ст. 75, 76 КК України не можна ставити виключно у залежність з покаранням, призначеним за попереднім вироком, оскільки в іншому випадку, а саме при розгляді декількох епізодів злочинів в одному провадженні, за змістом апеляційного скарги, такого зауваження до призначеного покарання могло і не постати.

При цьому кримінальний закон, з заявлених прокурором обставин, не містить обмеження щодо призначення покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України з застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України.

Аналогічна ситуація була предметом розгляду і отримала відповідну правову позицію у постанові Верховного суду від 5 листопада 2020 рок, ухваленої у справі ЄУ 185/7034/19 (провадження 51-2405км20).

Крім того, сам апелянт просить призначити ОСОБА_7 покарання з урахуванням положень ч.4 ст. 70 КК України шляхом застосування принципу поглинання менш суворого покарання більш суворим, що виявляє погодження із призначеним місцевим судом покаранням.

Відповідаючи на доводи прокурора щодо необґрунтованого застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України, колегія суддів приходить до наступного.

Так, фактично незгода прокурора із застосуванням до ОСОБА_7 інституту звільнення від покарання з випробуванням полягає у наявності попереднього невиконаного вироку, що слід визнати неспроможним з урахуванням вчинення обвинуваченим даного злочину до постановлення вироку від 12.08.2020 року та визначених ч.4 ст. 70 КК України принципів призначення покарання, які не визначають відмінних варіантів призначення покарання при одночасному застосуванні ст. 75 КК України.

Судова колегія відмічає, що відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Призначене покарання не повинно мати на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Згідно ст. 75 КК України, в редакції на час ухвалення вироку, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

У даному кримінальному провадженні, як видно з його матеріалів, не встановлено обставин, які б давали підстави вважати, що ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням із порушенням визначених законом загальних засад і є очевидно м`яким.

Колегією суддів встановлено, що при призначенні ОСОБА_7 покарання судом належним чином виконані вимоги ст. ст. 50, 65 КК України та враховані характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, втім обвинувачений ОСОБА_7 свою вину визнав повністю, у вчиненому щиросердно розкаялася, місцевий суд переконався, що належні висновки для себе обвинувачений зробив.

Вчинене обвинуваченим кримінальне правопорушення за своєю класифікацією (ст.12 КК України) віднесено до нетяжких злочинів.

Крім того, районний суд встановив, що в ході судового розгляду кримінального провадження обвинувачений активно сприяв встановленню істини у даному кримінальному провадженні.

Щиросердне каяття та активне сприяння встановленню істини судом першої інстанції віднесено до обставин, які пом`якшують покарання.

При цьому, судова колегія зауважує на відсутності обставин, що обтяжують покарання.

Сторона обвинувачення не оспорює наявність пом`якшуючих покарання обставин та відсутність обставин, передбачених ст. 67 КК України.

Одночасно слід констатувати, що прокурор не оспорює обраний судом першої інстанції відносно ОСОБА_7 за даним епізодом вид та розмір покарання.

До того ж заподіяна шкода усунута шляхом повернення викраденого майна, у зв`язку з чим реальних матеріальних збитків потерпілій особі не завдано

Одночасно, обґрунтовуючи можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, місцевий суд цілком вірно послався і наінші відомості про особу обвинувачено, а саме те, що ОСОБА_7 має постійне місце проживання, на спец обліках не перебуває.

Взявши до уваги та належним оцінивши всі вищенаведені обставини у сукупності, місцевий суд прийшов до обґрунтованого висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі в межах санкції інкримінованого кримінального правопорушення із застосуванням положень ч.4 ст. 70 КК України

Колегія суддів з законністю та справедливістю такого рішення погоджується, оскільки при його призначенні суд першої інстанції прийняв до уваги, правильно оцінив та достатньою мірою врахував всі обставини, що мають значення відповідно до закону, а призначене покарання є достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушень.

Доводи прокурора щодо невідповідності призначеного покарання не можуть бути прийняті до уваги, оскільки на їх обґрунтування прокурор не посилається на будь-які обставини або докази, які не були відомі суду або не дістали оцінки у вироку. Фактично у цій частині апеляційна скарга полягає у міркуваннях загального характеру щодо невідповідності призначеного покарання принципам справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації, неспівмірності його вчиненому злочину, а також у переоцінці фактичних обставин та доказів, яким судом першої інстанції у вироку була надана оцінка, з правильністю якої колегія суддів погоджується.

При цьому, судова колегія звертає увагу, що при призначенні покарання має бути застосований принцип гуманізації відповідальності з врахуванням засад, закріплених у Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка підлягає застосуванню згідно зі ст.9 Конституції України та ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», а тому погоджується з тим, що суд першої інстанції правильно прийшов до висновку про можливість виправлення обвинуваченого та досягнення інших цілей покарання без ізоляції ОСОБА_7 від суспільства, і правильно призначив йому покарання без його реального відбуття, обравши достатній розмір такого покарання в межах санкції закону України про кримінальну відповідальність, яке слід вважати законним та обґрунтованим.

Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року (заява №10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Крім того, поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Отже, погоджуючись з висновками суду першої інстанції, колегія суддів вважає, що відомості про особу ОСОБА_7 ; наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, та відсутність обставин, що його обтяжують; ставлення обвинуваченого до скоєного щире каяття; визнання провини, відсутність тяжких наслідків та повернення викраденого майна - дають достатні підстави для висновку про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання у виді обмеження волі, зі звільненням від його відбування з випробуванням.

На думку колегії суддів, у своїй апеляційній скарзі прокурор не наводить переконливих доводів з приводу того, чому він вважає виправлення ОСОБА_7 неможливим без ізоляції його від суспільства, як не навів він їх і у межах апеляційного розгляду, а отже правильність висновків суду першої інстанції у цій частині не є спростованою.

Посилання прокурора на непрацевлаштованість обвинуваченого як на обставину необґрунтованого застосування до ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України не може бути вагомою обставиною для посилення покарання, оскільки така обставина має місце лише внаслідок офіційної не працевлаштованості.

Отже, вищенаведене спростовує аргументи апелянта щодо неможливості виправлення й перевиховання обвинуваченого із застосуванням до нього інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням, що обумовлює відхилення апеляційної скарги прокурора.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 6 жовтня 2020 року відносно ОСОБА_7 , визнаного винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4