ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 травня 2021 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

Головуючого ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
секретаря ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні за участю прокурора ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 апеляційні скарги першого заступника керівника Чернівецької обласної прокуратури ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Вижницького районного суду Чернівецької області від 18 березня 2021 року у кримінальному провадженні № 0000136 щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Люботин Харківської області, мешканця АДРЕСА_1 , із середньою освітою, не працюючого, одруженого, на утриманні має неповнолітню дитину, раніше не судимого, обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.307, ч.2 ст.307 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Вижницького районного суду Чернівецької області від 18 березня 2021 року ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. l ст.307, ч.2 ст.307 КК України та йому призначене покарання: за ч.1 ст.307 КК України у виді 5 років позбавлення волі; за ч.2 ст. 307 КК України у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.l ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначене ОСОБА_6 покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, крім житла.

Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу залишено у виді тримання під вартою. Строк покарання обчислений 18 березня 2021 року .

Зараховано ОСОБА_6 у строк відбування покарання термін перебування під вартою в Чернівецькому СІЗО з 17 травня 2019 року по 23 травня 2019 року.

Провадження№11-кn/822/189/21 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_9
Категорія:ч.1,ч.2 ст307 КК України Суддя-доповідач: ОСОБА_1 .

Стягнуто з ОСОБА_6 процесуальні витрати за проведення експертизи в сумі 4553,29 грн. в дохід держави.

Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді від 22 травня 2019 року, на тимчасово вилучене у ОСОБА_6 майно

Вирішена доля внесеної застави та речових доказів.

На вказаний вирок надійшли апеляційні скарги першого заступника керівника Чернівецької обласної прокуратури ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 ..

Прокурор у апеляційній скарзі просить скасувати вирок в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Вказує, що суд першої інстанції, визнавши обвинуваченого винуватим у вчиненні кількох злочинів, відповідальність за які передбачена різними статтями (частинами статей) КК України повинен був, згідно ст.ст.65,70 КК України та п.16 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначити додаткове покарання окремо за кожний злочин, а потім остаточно призначити покарання за сукупністю злочинів.

Разом із тим, суд безпідставно не призначив обвинуваченому обов`язкове додаткове покарання у виді конфіскації майна за ч.2 ст.307 КК України та припустився помилки, призначивши додаткове покарання лише за сукупністю злочинів, що є неприпустимим.

Прокурор просив ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч.1 ст.307 КК України у виді 5 років позбавлення волі; за ч.2 ст. 307 КК України у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, окрім житла та на підставі ч.l ст.70 КК України за сукупністю злочинів остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, окрім житла.

Захисник ОСОБА_7 у апеляційній скарзі в інтересах обвинуваченого просить скасувати вирок суду та виправдати ОСОБА_6 .

Вважає, що надані стороною обвинувачення докази по епізодам збуту ОСОБА_6 наркотичних засобів 27 березня 2019 року та 17 травня 2019 року здобуті із порушенням норм КПК України,а тому є недопустимими.

Вказує на те, що в постанові прокурора про проведення оперативної закупки від 13 березня 2019 року вказано про закупку канабісу,тоді як був закуплений амфетамін,що апелянт вважає порушенням вимог закону.

Також зазначає, що суд безпідставно обгрунтував вирок протоколом огляду грошей від 27.03.2019 року, оскільки суду не наданий корінець квитанції про походження грошей.

Вказує, що дія, яка зафіксована в протоколі огляду грошей, проведена в рамках НСРД на підставі постанови прокурора, а тому поняті, які були залучені при проведені таких дій, повинні мати доступ до державної таємниці, натомість у них такий доступ відсутній, отже такий протокол отриманий з порушенням порядку, а тому є недопустимим .

Протокол огляду покупця від 27.03.2019 року є недопустимим доказом, так як проводився тільки працівниками поліції за відсутності понятих.У протоколі зазначено про вручення Білоголовко 1000 грн., але не відображено, хто з працівників поліції та які спеціальні засоби відеофіксації оперативної закупки вмонтовували на одязі ОСОБА_10 .

У протоколі не зафіксований хід негласної розшукової дії

Також зазначає, що зміст протоколу від 12.04.2019 року про результати проведення аудіо-відео контролю за особою, проведеного на підставі ухвали Чернівецького апеляційного суду, не відповідає наданому відеозапису, долученому до протоколу. Також у ньому не відображено, хто з працівників та які спеціальні засоби монтував на одязі ОСОБА_10 для проведення відеозапису оперативної закупки.

Вказує, що зазначений відеозапис тривав 15 хвилин та спростовує час,вказаний у протоколі про результати проведення оперативної закупки, де зазначено, що ОСОБА_10 вийшов з приміщення Вижницького відділення о 12.35 год., зателефонував ОСОБА_6 та час добровільної видачі товару, зазначений у протоколі, де вказано, що о 12.40 год. покупець добровільно видав працівникам поліції придбаний у обвинуваченого амфетамін.

До протоколу не додані докази його направлення разом з додатками прокурору, не долучені предмети оперативної закупки та в ньому не зафіксований хід негласної розшукової дії.

Протокол добровільної видачі по даному епізоду, на думку апелянта, також є недопустимим доказом, оскільки до протоколу не долучені згортки фольги та видані гроші, не вказано, кому повернута спецтехніка, залучені свідки не підтвердили факт видачі товару та відповідно до вимог ч.3 ст. 252 КПК України протокол не був направлений прокурору.

Аудіо- та відеоконтроль за особою проводився 27.03.2019 року, протокол про це складено 12 квітня 2019 року,тобто не протягом 24 годин з часу припинення дії, як це вимагає закон. Дані докази були спрямовані начальником Вижницького ВП ОСОБА_11 своєму заступнику. Даних про те, що такі докази були направлені прокурору відсутні.

Вказує, що надані матеріали кримінального провадження свідчать про те, що ОСОБА_10 одночасно брав участь в оперативній закупці у громадянина ОСОБА_12 в с.Долішій Шепіт Вижницького району та у ОСОБА_6 на одній із вулиць м.Вижниця у результаті чого одночасно було внесено відомості до ЄРДР під одним номером про проведення даних оперативних закупок.

Також, на думку апелянта, були допущені порушення і при проведенні експертизи, зокрема експерт не вказав, яким чином встановив вагу психотропної речовини, які дії проводив та які прилади використовував при встановленні маси об`єктів.

По епізоду збуту наркотичних засобів від 17.05.2019 року вказує , що в протоколі закупки не зафіксований хід і результати негласної слідчої дії, не зазначено хто саме та яку техніку перед проведенням закупки монтував на одязі ОСОБА_13 та хто її знімав, не зафіксований час закінчення закупки, до протоколів не долучені предмети оперативної закупки, відсутні докази направлення протоколу разом з із додатками прокурору, не доданий корінець квитанції про походження грошей.

У протоколі огляду покупця також не вказано, хто з працівників поліції та які спецзасоби монтовував на одязі ОСОБА_13 для аудіо та відео контролю при проведенні оперативної закупки.

Вказує,що зміст протоколу не відповідає наданому відеозапису.

Крім цього, аудіо та відео контроль за особою проводився 17 травня 2019 року, а протокол складений 07 червня 2019 року, та не направлений в прокуратуру протягом 24 годин з часу припинення дії, як це вимагає закон.

Звертає увагу, що у дослідницькій частині висновку експерта № 347-Х від 07.062019 року не зазначено, яким чином встановлена маса амфетаміну.

На думку захисту, наведені підстави доводять недопустимість зазначених доказів, а тому такі докази не можуть бути покладені в обгрунтування обвинувального висновку.

Твердить, що після затримання та роз`яснення обвинуваченому його права на захист орган обвинувачення не здійснив реальних дій для забезпечення його захисту, зокрема не викликав адвоката.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу,подану захисником та заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора,доводи прокурора, який просив скасувати вирок суду в частині призначеного покарання, а подану стороною захисту апеляційну скаргу відхилити, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, судова колегія приходить до наступних висновків.

Районним та апеляційним судом встановлено, що обвинувачений ОСОБА_6 27 березня 2019 року о 12 год.35 хв. в ході проведення оперативної закупки наркотичних засобів, перебуваючи по місцю свого проживання в АДРЕСА_1 діючи умисно, незаконно, за гроші у сумі 700 грн., збув гром. ОСОБА_14 ,1985 р.н.,жителю АДРЕСА_2 , раніше незаконно придбану психотропну речовину, обіг якої обмежено - «амфетамін» вагою 0,1354 грам .

Крім цього, 17 травня 2019 року о 14 год.20 хв. в ході проведення оперативної закупки наркотичних засобів, ОСОБА_6 перебуваючи по місцю свого проживання в АДРЕСА_1 , діючи умисно, повторно, незаконно, за гроші у сумі 300 грн., збув гром. ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_2 жителю АДРЕСА_3 , раніше незаконно придбану психотропну речовину, обіг якої обмежено-«амфетамін» вагою 0,1068 грам .

Крім цього, 17 травня 2019 року після того, як ОСОБА_6 знаходячись за місцем проживання в АДРЕСА_1 незаконно за гроші у сумі 300 гривень збув гром. ОСОБА_15 раніше незаконно придбану психотропну речовину, обіг якої обмежено- «амфетамін», вказаного дня близько 14 год.35 хв. ОСОБА_6 вийшов зі свого будинку та направився в напрямку центру м. Вижниця з метою повторного, незаконного збуту психотропної речовини- амфетамін.Однак, 17 травня 2019 року о 15 год.40хв. був затриманий слідчим в порядку ст.208 КПК України в рамках кримінального провадження №0000136, за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ст. ч.2 ст.307 КК України.

Під час затримання ОСОБА_6 , а саме під час проведення особистого обшуку, в кишені його джинсових штанів було виявлено та вилучено металеву коробку, в якій знаходилось 12 згортків з фольги із вмістом порошкоподібної речовини білого кольору, яка є психотропною речовиною- «амфетамін» вагою 1,1240 грам, які ОСОБА_6 зберігав при собі з метою подальшого збуту .

Тим самим, ОСОБА_6 вчинив злочини,передбачені ч.1 ст.307 КК України- незаконне придбання,зберігання та збут психотропних речовин та ч.2 ст.307 КК України- незаконне придбання,зберігання та збут психотропних речовин,вчинені повторно.

Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухваленим із дотриманням норм матеріального та процесуального права, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності для прийняття остаточного рішення у справі.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч.1,ч.2 ст.307 КК України за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими та підтверджуються дослідженими судом доказами, яким дана правильна юридична оцінка.

Обвинувачений ОСОБА_6 у суді не визнав свою винуватість,показав,що психотропних речовин не збував.Також показав,що не є наркозалежним.

Показання обвинуваченого районний суд правильно оцінив як спосіб захисту з метою уникнути відповідальності за скоєні злочини, оскільки такі показання простовуються сукупністю досліджених судом доказів.

Так, свідок ОСОБА_14 в суді показав, що в березні 2019 року знаходився разом з обвинуваченим у одній компанії та останній запропонував,що може продати амфетамін. У свідка не було грошей і вони обмінялися телефонами. Пізніше ОСОБА_16 сам передзвонив до нього. Свідок одразу звернувся до поліції, тому що в нього загинув друг через вживання наркотиків. Працівники поліції дали йому 1000 грн. і він пішов до обвинуваченого та купив 2 упаковки психотропних речовин за 700 грн. Після чого одразу повернувся та видав працівникам поліції у присутності понятих кошти у сумі 300 грн.,що у нього залишилися та придбану речовину.

Показання цього свідка узгоджуються зі змістом інших доказів по цьому епізоду обвинувачення, які суд безпосередньо дослідив.

Так, згідно постанови заступника керівника Кіцманської місцевої прокуратури від 13.03.2019 року було санкціоновано проведення оперативної закупки наркотичної речовини-«канабісу» у ОСОБА_6 , проведення якого доручено оперативному підрозділу Вижницького ВП Кіцманського ВП ГУ НП в Чернівецькій області в період часу з 13.03.2019 р. по 13.04.2019 р.(т.1 а.с.174-175),про що також свідчить доручення оперативному підрозділу від 13.03.2019 року(т.1 а.с.176)

Доводи апелянта про те,що фактично було закуплено не канабіс,а амфетамін,не свідчить про недопустимість здобутих доказів та не впливає на висновок про винуватість.

27 березня 2019 року, згідно протоколу огляду грошей з фототаблицями до нього, в присутності понятих ОСОБА_17 та ОСОБА_18 проведено огляд грошей в сумі 1000 грн., в т.ч. купюри 50 грн серії ФА456521(т.1 а.с.179-181).

У районному суді свідок ОСОБА_17 показав, що в кінці березня 2019 року як понятий був присутній при огляді грошей в кабінеті карного розшуку Вижницького ВП на 2 поверсі. Було оглянуто купюри номіналом 200 грн.-3шт.,100 грн. -3 шт., 50 грн. - 2 шт. та все описано в протоколі, який він та другий понятий підписали.

Посилання апелянта на те, що поняті,залучені до огляду коштів,повинні мати доступ до державної таємниці, судова колегія вважає голослівними.

Згідно протоколу огляду покупця від 27 березня 2019 року, проведено огляд громадянина ОСОБА_14 та видано йому грошові купюри для оперативної закупки в сумі 1000 грн., в т.ч. купюри 50 грн серії ФА456521 (т.1 а.с.182- 183)

Така слідча дія проведена за участю працівників поліції та особи, якій було доручено проведення оперативної закупки у ОСОБА_6 .

Твердження апелянта, що даний протокол складений без понятих, а тому є недопустимим доказом,безпідставні, оскільки згідно ч.7 ст.223КПК України, обов`язкова участь понятих при проведені такої слідчої дії не передбачена.

Як вбачається із протоколу про результати проведення оперативної закупки від 27.03.2019 року, гр. ОСОБА_14 отримав кошти в сумі 1000 грн.,в т.ч. купюру 50 грн серії ФА456521 та в подальшому під візуальним контролем працівників поліції пішов до помешкання ОСОБА_6 ,де за кошти у сумі 700 грн. придбав у ОСОБА_6 по місцю його постійного проживання в АДРЕСА_1 - два згортки фольги, в кожному з яких знаходиться порошкоподібна речовина білого кольору. Після проведення оперативної закупки ОСОБА_14 видав працівникам поліції 2 згортки фольги з порошкоподібною речовиною та гроші у сумі 300 грн., які залишились у нього.(т.1 а.с.177-178)

На спростування доводів апелянта, у цьому протоколі зафіксований його хід та результати,зазначено про те,що видані «покупцем» згортки фольги із порошкоподібною речовиною білого кольору поміщено до поліетиленового пакету,який прошили та опечатали,що засвідчено підписами понятих.Протокол складений та підписаний працівниками оперативного підрозділу-Вижницького ВП Кіцманського ВП ГУ НП в Чернівецькій області,який згідно доручення прокурора був уповноважений на проведення оперативно-розшукового заходу(т.1 а.с.176)

Посилання захисника на те,що у цьому протоколі не зафіксовано,хто саме та яку техніку перед проведенням закупки монтував на одязі Білоголовка,хто її знімав та кому цю техніку видав ОСОБА_10 після закупки є безпідставними,оскільки відомості про методи проведення таких дій, у тому числі застосовану техніку,не підлягають розголошенню.

Відеоконтроль був здійснений на підставі ухвали слідчого судді Чернівецького апеляційного суду від 15.03.2019 р. про дозвіл на проведення аудіо, відео - контролю особи ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 жителя АДРЕСА_1 . (т.1 а.с.192-193)

Протоколом про результати аудіо відео контролю за особою від 12 квітня 2019 року встановлено, що 27.03.2019 року біля 12 год. 35 хв. ОСОБА_14 вийшов з приміщення Вижницького ВП та зателефонував до гр. ОСОБА_6 і запитав у нього чи можна купити амфетамін, який він йому пропонував купити раніше. Останній відповів, що можна, ціна одного згортка із амфетаміном становить 350 грн., в результаті домовились про зустріч по вул. Л. Українки в м. Вижниця. У подальшому під візуальним контролем працівників Вижницького ВП ОСОБА_14 зайшов до помешкання ОСОБА_6 , де останній за 700 грн. продав йому два згортки фольги із порошкоподібною речовиною білого кольору у кожному.(т.1 а.с.194-195)

На спростування доводів апелянта, долучений до протоколу відеозапис(який досліджений районним судом), відповідає змісту протоколу щодо зафіксованих у ньому подій про збут психотропної речовини Жбанковим Білоголовку (а.с.196 т.1)

За змістом протоколу добровільної видачі від 27 березня 2019 року, гр. ОСОБА_14 після оперативної закупки добровільно видав працівникам поліції в присутності понятих ОСОБА_19 та ОСОБА_20 два згортки фольги, в кожному з яких знаходиться порошкоподібна речовина білого кольору, які він придбав за 700 грн. 27.03.2019 року у гр. ОСОБА_6 ,жителя АДРЕСА_1 за видані йому раніше гроші та залишок коштів в сумі 300 грн.(т.1 а.с.184-185).

Допитаний в районному суді свідок ОСОБА_19 показав, що 27 березня 2019 року він працював на Центральній площі в місті Вижниця. До нього підійшов поліцейський і попросив бути понятим при проведенні слідчої дії. Йому працівник поліції показав пакет та вилучались гроші, суму не пам`ятає. Все, що відбувалося,було зафіксовано у протоколі,який ним і другим понятим підписаний.
Свідок ОСОБА_20 показав суду, що він був понятим, коли невідомий йому чоловік видав згортки з речовиною білого кольору та гроші у сумі 300 грн., про що було складено протокол та він поставив свій підпис. Покупець пояснив, що купляв наркотичні речовини за кошти у сумі 700 грн., а 300 грн. залишилося, які він добровільно видав.

На спростування доводів апелянта, згідно протоколу огляду від 09 квітня 2019 року з фототаблицями проведено огляд та фотографування двох згортків з фольги із речовиною білого кольору. Дані згортки на підставі постанови від 9 квітня 2019 року визнано речовими доказами та долучено до матеріалів кримінального провадження. (т.1 а.с.186-190)

Недолучення до матеріалів провадження даних про направлення прокурору протоколів на наслідками проведення негласних слідчих(розшукових) дій не свідчить про недопустимість як доказів отриманих результатів.

Зазначення у рапорті працівника поліції назв населеного пункту-с.Долішній Шепіт та м.Вижниця, де мав місце збут психотропної речовини, не свідчить про дві різні події, оскільки за змістом відомостей, мова йде про збут Білоголовку 27.03.2019 року двох згортків із фольги із подрібненою речовиною білого кольору(амфетамін) вагою 2г за 700 грн.

Відтак, були внесені відомості до ЄРДР про те, що ОСОБА_6 27.03.2019 року у м.Вижниця збув Білоголовку за 700 грн. раніше незаконно придбану психотропну речовину-амфетамін(а.с.160 т.1)

Неточності, як вважає адвокат, у зазначенні перебігу часу під час оперативної закупки у протоколі та відеозаписі, не спростовують самого факту збуту психотропної речовини Жбанковим Білоголовку 27.03.2019 року, про які повідомив свідок та які підтверджені дослідженими судом доказами.

Згідно висновку експерта за №231 Х від 24.04.2019 року, надана на дослідження порошкоподібна речовина в двох згортках фольги містить в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін. Маса амфетаміну становить 0,1354 г.

Об`єкти були доставлені експерту упакованими, опечатаними, із пояснювальними написами, засвідченими підписами, зокрема, понятих, цілісність упаковки не порушена.

Посилання апелянта на те, що експертом не вказано, яким чином встановлено вагу психотропної речовини, є безпідставними, оскільки у дослідницькій частині висновку зазначено, що маса амфетаміну була визначена методом газової хроматографії. (т.1 а.с.203-206)

Отже, районний суд прийшов до обгрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні злочину 27.03.2019 року,кваліфікованого за ч.1 ст.307 КК України.

Такими,що не відповідають фактичним обставинам провадження судова колегія вважає і доводи апелянта щодо недоведеності винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ст.307 ч.2 КК України.

У районному суді свідок ОСОБА_15 показав, що на початку травня 2019 року у м. Вижниця обвинувачений при зустрічі йому сказав, що продає неповнолітнім амфетамін. Він одразу після цього пішов до працівників поліції та запропонував їм співробітництво. Потім працівники поліції видали йому кошти і він за гроші у сумі 650 грн. купив речовину у Жбанкова, а решту коштів та придбану речовину повернув працівникам поліції.
Показання свідка узгоджуються з іншими дослідженими судом доказами.
Так, згідно рапорту працівника поліції від 02.05.2019 року, ним від гр. ОСОБА_21 була отримана інформація про те, що 02.05.2019 року у м.Вижниця ОСОБА_22 пропонував цьому гр-ну купити наркотичний засіб-канабіс та психотропну речовину-амфетамін(а.с.167 т.1)
На такій підставі внесені відомості 02.05.2019 року до ЄРДР за попередньою правовою кваліфікацією ст.14 ч.1-ст.307 ч.2 КК України(т.1 а.с.166)
Згідно постанови заступника керівника Кіцманської місцевої прокуратури від 06.05.2019 року прийняте рішення про проведення негласної слідчої дії у виді контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичної речовини «канабісу» та психотропної речовини « амфетаміну» у ОСОБА_6 1986 р. в м. Вижниця Чернівецької області. (т.2а.с.36-37)
Згідно доручення оперативному підрозділу від 06.05.2019 року виконання постанови доручено Вижницькому ВП ГУНП в Чернівецькій області(т.2 а.с.35)
За протоколом огляду грошей від 17 травня 2019 року з фототаблицями, працівниками поліції у присутності понятих ОСОБА_23 та ОСОБА_24 було оглянуто гроші в сумі 650 грн із зазначенням у протоколі серій та номерів купюр, у тому числі купюру 200 грн серійним № ЕИ6028968 та 100 грн із серійним № СА4228901.(т.2 а.с.42-44).
Дані обставини в суді підтвердили свідки ОСОБА_23 та ОСОБА_24 , які показали, що у їх присутності відбувалась така слідча дія, за наслідками складений протокол, зміст якого відповідав дійсним обставинам та протокол вони підписали.
Згідно протоколу огляду покупця від 17 травня 2019 року проведено огляд гр. ОСОБА_15 та видано йому кошти в сумі 650 грн.,у тому числі купюру 200 грн серійним № ЕИ6028968 та 100 грн із серійним № СА4228901. В присутності працівників поліції він перерахував гроші, які одержав для проведення оперативної закупки і поклав їх в ліву внутрішню кишеню байки (т.2 а.с.45-46)
З протоколу добровільної видачі від 17.05.2019 року вбачається, що гр. ОСОБА_15 добровільно видав 1 згорток фольги, у якому знаходилась порошкоподібна речовина білого кольору та гроші в сумі 350 грн., які залишились із 650 грн. При понятих гр. ОСОБА_15 заявив, що вказаний згорток фольги із порошкоподібною речовиною білого кольору є амфетаміном , який він придбав 17.05.2019 р. близько 14 год. 20 хв. у ОСОБА_6 за гроші у сумі 300 грн.(т.2 а.с.47-48)

Згідно протоколу про результати проведення оперативної закупки від 17.05.2019 р. гр., ОСОБА_15 видано кошти у розмірі 650 грн із зазначенням номерів та серій, у тому числі купюру 200 грн серійним № ЕИ6028968 та 100 грн із серійним № СА4228901. Цього дня о 14-10 ОСОБА_15 під візуальним контролем працівників поліції пішов до помешкання ОСОБА_6 , де обвинувачений збув йому згорток фольги із порошкоподібною речовиною білого кольору за 300 грн., який ОСОБА_13 видав разом із залишком коштів у розмірі 350 грн(т.2а.с.39-41).
На спростування доводів апелянта, у цьому протоколі, які і у протоколі від 27.03.2019 року, також зафіксований його хід та результати, зазначено про належне упакування та опечатування виданого «покупцем» згортку фольги із порошкоподібною речовиною білого кольору

Протокол складений та підписаний працівниками уповноваженого, згідно доручення прокурора, оперативного підрозділу-Вижницького ВП Кіцманського ВП ГУ НП в Чернівецькій області(т.2 а.с.35)

Згорток фольги із порошкоподібною речовиною білого кольору згідно постанови слідчого від 17.05.2019 року визнаний речовим доказами та долучений до матеріалів кримінального провадження, чим спростовуються доводи апелянта(т.1а.с.233-235)

Посилання захисника про не зазначення у цьому протоколі, хто саме та яку техніку перед проведенням закупки монтував на одязі ОСОБА_15 ,хто її знімав та кому цю техніку видав ОСОБА_15 після закупки,аналогічні доводам по обвинуваченню за ч.1 ст.307 КК України та таким доводам уже надана оцінка вище у цій ухвалі і вони визнані безпідставними.

Відповідно до ухвали слідчого судді Чернівецького апеляційного суду від 10 травня 2019 року надано дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії у виді аудіо та відео контролю особи ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_4 жителя АДРЕСА_1 (а.с.207 т.2)

Згідно протоколу про результати проведення цієї НСРД від 7 червня 2019 року, ОСОБА_6 по місцю свого проживання 17.05.2019 року збув ОСОБА_15 згорток фольги із порошкоподібною речовиною білого кольору-амфетаміном за 300 гривень(а.с.211 т.2) .

На спростування доводів адвоката, долучений до протоколу відеозапис, який досліджений районним судом, містить фіксацію обставин щодо збуту психотропних речовин ОСОБА_25 та узгоджується зі змістом протоколу про проведення оперативної закупки, показаннями свідка ОСОБА_13 та іншими дослідженими доказами.

Висновком експерта № 347-Х від 07.06.2019 року підтверджено, що надана для дослідження порошкоподібна речовина, містить у своєму складі психотропну речовину амфетамін, обіг якої обмежено. Маса амфетаміну становить 0,1068 г., яка була визначена у результаті газохроматографічного дослідження(т.2 а.с.89-92)

Оскільки апелянтом наведені інші доводи щодо недопустимості доказів за ч.2 ст.307 КК України, які аналогічні доводам по обвинуваченню за ч.1 ст.307 КК України, яким вже дана оцінка в цій ухвалі вище, судова колегія не наводить повторно доводів на їх спростування.

Як встановлено судом та зазначено у вироку, ОСОБА_6 після збуту амфетаміну ОСОБА_13 вийшов зі свого будинку приблизно о 14-35 та направився в напрямку центру м. Вижниця з метою повторного збуту психотропної речовини-амфетаміну, однак був затриманий.

Такі обставини узгоджуються зі змістом протоколу затримання від 17.05.2019 року, згідно якого під час затримання у ОСОБА_6 виявлено та вилучено 11 згортків із фольги з порошкоподібною речовиною білого кольору, розміщені в трьох поліетиленових пакетах у металевій коробці синього кольору, 1 згорток фольги із порошкоподібною речовина білого кольору у поліетиленовому пакеті, кошти загальною сумою 1800 грн .купюрами номіналом 500 грн.,200 грн.,100 грн,у тому числі купюра 200 грн серійним № ЕИ6028968 та 100 грн із серійним № СА4228901 ,які співпадають із тими, що були надані ОСОБА_13 для оперативної закупки амфетаміну у ОСОБА_16 (т.1а.с.221-226)

Свідки ОСОБА_26 та ОСОБА_27 у районному суді показали,що у їх присутності суді як понятих при затриманні ОСОБА_6 у обвинуваченого було виявлено і вилучено гроші та коробочку, у якій були згортки із білим порошком. Вилучені речі були поміщені в поліетиленові пакети, запаковані, опечатані, на яких вони поставили підписи. Також велась відеофіксація та протокол, який було зачитано та ними підписано.

Висновком експерта № 324-Х від 29.05.2019 року встановлено, що надані для дослідження порошкоподібні речовини, які знаходяться 12 фольгових згортках, містять у своєму складі психотропну речовину амфетамін загальною масою 1,1240 г.(т.2 а.с.59-63)

Під час обшуку по місцю проживання ОСОБА_6 , який проведений 17.05.2019 року на підставі ухвали слідчого судді, були вилучені пристрої для куріння наркотичних засобів- пластикові пляшки (т.1а.с.215-220),у яких експертами виявлено нашарування особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено- канабісу. Також вилучені фрагменти пластику частин 2 письмових ручок, у яких експертами виявлено наявність психотропної речовини, обіг якої обмежено амфетаміну

Також виявлено і вилучено купюру 50 грн. серії ФА 456521, яка була видана Білоголовку для проведення оперативної закупки 27.03.2019 року та передана ним ОСОБА_16 в якості оплати за психотропну речовину (а.с.215-220 т.2).

Відповідно до роз`яснень, що викладені у п.4 Постанови Пленуму ВСУ №4 від 26.04.2002 року «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів» судова колегія вважає, що кількість вилучених у ОСОБА_6 під час затримання психотропних речовин-12 розфасованих пакетиків амфетаміну, у сукупності із показаннями свідків ОСОБА_10 і ОСОБА_13 ,матеріалами оперативних закупок, із врахуванням викладених у вироку показань ОСОБА_16 про те, що сам він не є наркозалежним, свідчать про те, що обвинувачений займається незаконним збутом психотропних речовин

Під час апеляційного розгляду прокурором було подано інформацію(лист) УКР ГУ НП в Чернівецькій області,яка відкрита стороні захисту,про те,що для проведення оперативних закупок 27.03.2019 та 17.05.2019 року у ОСОБА_6 у цьому кримінальному провадженні використовувались бюджетні кошти у загальній сумі 1650 грн,які отримані у підзвіт в управлінні фінансового забезпечення та бухобліку ГУНП у Чернівецькій області.

Отже,доводи апелянта щодо невстановлення джерела походження грошей, які використовувалися при оперативних закупках,судова колегія відхиляє.
Посилання захисника на неповноту,оскільки не був допитаний свідок ОСОБА_28 , судова колегія відхиляє.

Відповідно до ч.2 ст.327 КПК України прибуття в суд свідка забезпечується стороною кримінального провадження, яка заявила клопотання про його виклик.

Суд першої інстанції задовольнив клопотання сторони захисту про допит цього свідка та сприяв забезпеченню його явки шляхом неодноразових судових викликів(т.1 а.с.45,46,148,158),однак до районного суду свідок не з`явився.

Доводи апелянта, що органом обвинувачення не були здійснені реальні дії для забезпечення обвинуваченого захисником є надуманими. Згідно протоколу затримання особи від 17.05.2019 року, у присутності понятих, ОСОБА_6 було роз`яснено, що він має право на першу вимогу мати захисника і побачення з ним, що засвідчено підписом обвинуваченого та понятих. При цьому будь-яких зауважень чи клопотань ОСОБА_6 не заявляв (т.1а.с.221-226)

Інші доводи адвоката також не дають підстав для скасування судового рішення та не впливають на його законність.

При цьому судова колегія враховує, що згідно п.58 рішення ЄСПЛ у справі «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2016 року Суд вказав, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент.

Викладені вище обставини та докази у їх сукупності поза розумним сумнівом доводять винуватість ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст.307 ч.1,307 ч.2 КК України, а тому підстав для скасування вироку та закриття провадження із реабілітуючих обвинуваченого підстав немає
За таких обставин подану захисником апеляційну скаргу необхідно відхилити.
Відповідно до ст. 65 КК України та роз`яснень, що містяться у п.1 Постанови Пленуму ВСУ від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» під час призначення покарання у кожному конкретному випадку, суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Судова колегія вважає, що таких вимог суд першої інстанції дотримався не у повній мірі.

При призначенні покарання за ч.1 ст.307, а також основного покарання за ч.2 ст.307 КК України суд врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які є тяжкими злочинами, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, має постійне місце проживання, одружений, на його утриманні неповнолітня дитина.

Обставиною, що обтяжує покарання, суд врахував вчинення злочину в стані наркотичного сп`яніння.

Обставин, які би пом`якшували покарання, судом не встановлено.

Враховуючи викладене, а також те, що тяжкі злочини вчинені обвинуваченим у сфері незаконного обігу наркотичних засобів та психотропних речовин і це свідчить про їх підвищену суспільну небезпечність, судова колегія вважає, що призначене основне покарання за строком є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого і підстав для його пом`якшення не вбачає.

Разом із тим, при призначенні покарання за ч.2 ст.307 КК України, суд не врахував, що згідно ч.1 ст.65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті(частини статті)Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення.

Згідно санкції ч.2 ст.307 КК України передбачено, поряд із основним, призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна, яке є обов`язковим.

Відповідно до ч.2 ст.69 КК України суд може не призначати додаткового покарання, що передбачене у санкції статті (частини статті) Особливої частини цього Кодексу як обов`язкове лише на підставах, передбачених ч.1 цієї статті

Згідно роз`яснень, що містяться у п.16 Постанови Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», визнавши особу винною у вчиненні кількох злочинів, відповідальність за які передбачена різними статтями(частинами статей) КК, суд повинен призначити додаткове покарання окремо за кожен злочин, а потім остаточно за сукупністю злочинів. Призначення додаткового покарання, як і основного, лише за сукупністю злочинів, є неприпустимим.

Як вбачається із вироку, суд призначив ОСОБА_6 лише основні покарання за ч.1,ч.2 ст.307 КК України, а за сукупністю злочинів ухвалив призначити покарання ОСОБА_6 у виді позбавлення волі з конфіскацією майна, тоді як таке додаткове покарання за ч.2 ст.307 КК України не призначив.

Враховуючи те, що злочин, передбачений ст.307 ч.2 КК України, є умисним корисливим тяжким, підстав для застосування вимог ст.69 КК України та не призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна судова колегія не вбачає.

Отже, районний суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягав застосуванню, а тому апеляційну скаргу прокурора необхідно задовольнити, скасувати вирок суду в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок з підстав, що передбачені ст.407,409,413 ч.1п.2,420 КПК України, яким призначити ОСОБА_6 окрім основного, також додаткове покарання у виді конфіскації майна (крім житла) за ч.2 ст.307 КК України, а відтак і за сукупністю злочинів.

При призначенні покарання судова колегія враховує ступінь тяжкості вчинених діянь, які є тяжкими злочинами, дані про особу обвинуваченого, який не судимий, одружений, позитивно характеризується, має на утриманні неповнолітню дитину. Обставиною, що обтяжує покарання, є вчинення злочину в стані наркотичного сп`яніння.

Обставин, які би пом`якшували покарання, судом не встановлено.

Керуючись ст.ст.404,405,407,409,413,418,420 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду ,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Чернівецької обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Вижницького районного суду Чернівецької області від 18 березня 2021 року щодо ОСОБА_6 скасувати в частині призначення покарання.

Призначити ОСОБА_6 покарання за ч.1 ст.307 КК України у виді 5(п`яти )років позбавлення волі; за ч.2 ст. 307 КК України у виді 6(шести) років 6(шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому на праві власності майна, окрім житла.

На підставі ч. l ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 6(шести) років 6(шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому на праві власності майна, окрім житла.

В іншій частині вирок районного суду залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з дня його проголошення і може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим - у той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Головуючий суддя ОСОБА_1

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3