Житомирський апеляційний суд
Справа №296/6486/21 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст.422 КПК Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 серпня 2021 року Житомирський апеляційний суд в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю: секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі апеляційну скаргу прокурора відділу Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Корольовського районного суду м.Житомира від 28 липня 2021 року,
в с т а н о в и в:
цією ухвалою відмовлено у задоволенні клопотання прокурора відділу Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_7 про накладення арешту у кримінальному провадженні №0000384 від 22.09.2020 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України на нерухоме майно, а саме: нежитлове приміщення площею 158.7 кв.м, розташоване за адресою АДРЕСА_1 .
В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_7 просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою задовольнити в повному обсязі клопотання прокурора про накладення арешту на майно, а саме нежитлове приміщення загальною площею 158.7 кв.м, розташоване за адресою АДРЕСА_1 , яке на праві приватної власності належить ОСОБА_8 шляхом позбавлення власника або будь-яких інших осіб права на відчуження, розпорядження та користування вказаним майном. Вказує, що з матеріалів досудового розслідування об`єктивно вбачається, що у приміщенні, розташованому за вищевказаною адресою, здійснюється незаконна діяльність з організації та проведення азартних ігор. З матеріалів негласних слідчих дій, які розсекречені у встановленому законом порядку, слідує, що відвідувачам за сплату певної суми грошових коштів надається доступ до комп`ютерної техніки за допомогою якої із встановленим програмним забезпеченням здійснюється вихід в мережу інтернет та участь у проведенні азартних ігор. Також, після проведення обшуку, в ході якого була вилучена значна частина комп`ютерної техніки, володільці приміщення, достовірно знаючи про факт розпочатого кримінального провадження, цілеспрямовано та свідомо обладнали заклад комп`ютерною технікою та продовжили надавати відвідувачам послуги щодо доступу до мережі Інтернет для участі в азартних іграх. Наведені обставини, на думку прокурора, свідчать про існування підстав для накладення арешту на майно. Прокурор вказує, що об`єкт нерухомості, розташований за адресою АДРЕСА_1 може бути підданий спеціальній конфіскації за критерієм, визначеним ч.4 ст.962 КК України. Крім того, з огляду на форму об`єктивної сторони складу відповідного правопорушення, вказане нежитлове приміщення визнано речовим доказом у даному провадженні, у зв`язку із чим існує необхідність у забезпеченні його збереження. Наголошує, що незастосування відповідного заходу забезпечення кримінального провадження створює перешкоди для виконання цілей, визначених ст.2 КПК України, адже вказаний об`єкт може бути відчужений, що унеможливить його спеціальну конфіскацію, а відсутність заборони у користуванні створює можливості для подальшого обладнання приміщення технікою для забезпечення доступу відвідувачів до азартних ігор.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, перевіривши матеріали судового провадження відповідно до вимог ст.404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з таких підстав.
Відповідно до вимог ст.41 Конституції України кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності. Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.
Статтею 1 Протоколу №1 (1952 р.) до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод встановлено, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном, ніхто не може бути позбавлений свого майна, інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права.
У своїх висновках ЄСПЛ неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога статті 1 Протоколу №1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: друге речення п.1 дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а п.2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах «Колишній король Греції та інші проти Греції» та «Малама проти Греції»).
Практика ЄСПЛ визначає, що стаття 1 Протоколу №1, яка спрямована на захист особи (юридичної особи) від будь-якого посягання держави на право володіти своїм майном, також зобов`язує державу вживати необхідні заходи, спрямовані на захист права власності (рішення по справі «Броньовський (Broniowski) проти Польші» від 22.06.2004 року).
При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.
Відповідно до ч.2 ст.131 КПК України, одним із заходів забезпечення кримінального провадження з метою досягнення його дієвості є арешт майна.
Відповідно до ст.170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.
Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження.
Частина 2 статті 170 КПК України передбачає, що арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.
При цьому, підстави для накладення арешту з іншою метою, окрім тих, що закріплені в ч.2 ст.170 КПК України, чинний кримінальний процесуальний кодекс України не передбачає.
Крім того, згідно з нормами Глав 10 та 17 КПК України, правові підстави, з яких слідчим вноситься клопотання про накладення арешту та, відповідно, накладається арешт слідчим суддею, мають співвідноситися з обставинами кримінального провадження.
Перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд доходить висновку про те, що слідчий суддя дотримався вищевказаних вимог закону та практики ЄСПЛ, внаслідок чого дійшов обґрунтованого висновку про відмову у задоволенні клопотання про накладення арешту на майно у рамках зазначеного кримінального провадження, виходячи з наступного.
Як зазначено в клопотанні про накладення арешту на майно, слідчими СУ ГУНП в Житомирській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000384 від 22.09.2020 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України.
Досудовим розслідуванням вказаного кримінального провадження, встановлено, що на за адресою: АДРЕСА_1 , функціонує гральний заклад, у якому групою мешканців Житомирської області надається доступ до азартних ігор за допомогою комп`ютерної техніки та відповідного програмного забезпечення з метою одержання незаконного прибутку, всупереч вимогам Закону України «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» від 14.07.2021 та розпорядження Кабінету Міністрів України від 20.12.2019 року №1325-р «Про протидію гральному бізнесу».
У вказаному гральному закладі, з метою отримання незаконного прибутку за допомогою грального обладнання, а саме комп`ютерної техніки, гравцям надається доступ до азартних ігор, обов`язковою умовою участі в яких є сплата гравцем грошових коштів, що дає змогу учаснику гри як отримати виграш у відповідному грошовому еквівалентів так і не отримати його залежно від випадковості.
Вхід до приміщення здійснюється через металопластикові двері, заклад обладнано системою відеоспостереження та до закладу дозволяють увійти лише постійним клієнтам. У приміщенні закладу розміщено близько п`ятнадцяти ігрових місць.
У відповідності до інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна №266769670, нежитлове приміщення загальною площею 158.7 м2, приміщення бувшого магазину « ІНФОРМАЦІЯ_1 », розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , на правах приватної власності належить ОСОБА_8 .
05.07.2021, на підставі ухвали слідчого судді Корольовського районного суду м.Житомира проведено обшук у нежитловому приміщенні за адресою: АДРЕСА_1 , під час якого виявлено та вилучено: грошові кошти в загальній сумі 42993 грн., чорнові записи, банківські чеки та квитанції, пластикові картки, принтер для друку чеків, мобільні телефони, системні блоки та монітори в кількості 27 одиниць.
20.07.2021, на підставі ухвали слідчого судді Корольовського районного суду м.Житомира у вказаному вище приміщенні проведено обшук, в результаті якого виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 2966 грн, принтер для друку чеків, роутер, мобільний телефон, 13 моніторів та системних блоків.
З матеріалів досудового розслідування об`єктивно вбачається, що у приміщенні, розташованому за адресою: АДРЕСА_1 , здійснюється незаконна діяльність з організації та проведення азартних ігор.
В обґрунтування клопотання про накладення арешту прокурор зазначив, що об`єкт нерухомості, розташований за адресою АДРЕСА_1 може бути підданий спеціальній конфіскації за критерієм, визначеним ч.4 ст.962 КК України. Крім того, з огляду на форму об`єктивної сторони складу відповідного правопорушення, вказане нежитлове приміщення визнано речовим доказом у даному провадженні, у зв`язку із чим існує необхідність у забезпеченні його збереження.
При вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та обґрунтованого рішення слідчий суддя, згідно ст.94, ст.132, ст.173 КПК України, повинен врахувати: правову підставу для арешту майна; можливість використання майна, як доказу в кримінальному провадженні; можливість спеціальної конфіскації майна; розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.
Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки згідно ст.1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.
До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.
Відповідно до ч. 3 ст. 170 КПК України, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України.
Згідно ст.98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддями вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
Арешт майна допускається з метою забезпечення спеціальної конфіскації. У цьому випадку арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або третьої особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно підлягатиме спеціальній конфіскації у випадках, передбачених Кримінальним кодексом України. Арешт накладається на майно третьої особи, якщо вона набула його безоплатно або за вищу або нижчу ринкової вартості і знала чи повинна була знати, що таке майно відповідає будь-якій із ознак, зазначених у пунктах 1-4 частини першої статті 96 - 2 Кримінального кодексу України.
Згідно інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна №266769670 від 07.2021 за адресою: АДРЕСА_1 , є декілька об`єктів нерухомості за вказаною адресою і вони належать на праві приватної власності різним суб`єктам, а саме: є такі об`єкти, як нежиле приміщення, магазин « ІНФОРМАЦІЯ_1 » площею 158,7 кв.м, яке належить ОСОБА_8 ; нежиле приміщення, магазин « ІНФОРМАЦІЯ_1 » площею 150 кв.м., яке належить на праві комунальної власності територіальній громаді; нежитлове приміщення площею 150 кв.м, яке належить ОСОБА_9 ; нежитлові приміщення площею 124, 1 кв.м, яке належить на праві комунальної власності територіальній громаді.
Як вбачається з матеріалів, постановою слідчого від 21.07.2021 року нежитлове приміщення, загальною площею 158,7 м2, розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , яке на праві приватної власності належить ОСОБА_8 , визнано речовим доказом, так як існує достатні підстави вважати, що вказане приміщення є знаряддям та засобом вчинення кримінального правопорушення, а також зберегло на собі сліди кримінального правопорушення, й може містити інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.
В той же час, як встановлено апеляційним судом, аналіз змісту клопотання прокурора та матеріалів, долучених до нього, показав, що ним не були дотримані вимоги наведених вище норм кримінального процесуального закону, з яких випливає, що нежитлове приміщення, яке належить на праві приватної власності ОСОБА_8 підпадає під поняття речових доказів, визначених приписами ст.98 КПК України.
Так, в матеріалах провадження знаходяться копії ухвал слідчих суддів від 07.06.2021 року та від 19.07.2021 року про надання дозволу на проведення обшуку у нежитловому приміщенні, розташованому за адресою: АДРЕСА_1 (а.10-11, 20-21).
Як вбачається з протоколів обшуків, старшим слідчим ОСОБА_10 05.07.2021 року та слідчим ОСОБА_11 20.07.2021 року проведено обшуки за адресою: АДРЕСА_1 на підставі вищезазначених ухвал слідчих суддів, про що зазначено у самих протоколах обшуку. При цьому, з вказаних протоколів неможливо встановити власника приміщення, де проводилася ця слідча дія (а.12-18, 22-24).
Отже, з досліджених документів не вбачається за можливе встановити дійсність місця проведення обшуку та власника приміщення, де проводилася вказана слідча дія, а отже висновки слідчого судді що на момент розгляду клопотання прокурором достатніми доказами не доведено можливість використання як речового доказу саме нежитлового приміщення площею 158, 7 кв.м., розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , яке належить ОСОБА_8 , є обґрунтованим та вмотивованим.
Сама по собі наявність у матеріалах провадження постанови слідчого від 21.07.2021 року про визнання речовими доказами вказаного нерухомого майна, не може бути врахованим як мета для накладення арешту у розумінні п.1 ч. 2 ст.170 КПК України.
Додані до клопотання матеріали не містять обґрунтувань на будь-яких підтверджень обізнаності власника майна, щодо арешту якого заявлене клопотання, про будь-яку із ознак, зазначених у п. 1-4 ст. 96-2 КК України. Зокрема, як вірно встановив слідчий суддя, протоколи про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 12.07.2021 року щодо ОСОБА_8 не свідчать про її обізнаність щодо незаконного використання приміщення загальною площею 158,7 кв.м., розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , на яке прокурор просить накласти арешт.
Також слід зазначити, що на протязі всього періоду досудового розслідування, яке триває з 21.09.2020 року жодній особі, в тому числі ОСОБА_8 не пред`явлена підозра.
Ні слідчим, ні прокурором не надано будь-яких доказів та не наведено доводів щодо приховування, втрати, знищення, передачі, відчуження нерухомого майна і не наведено доводів, що вилучення вказаного майна має значення для встановлення обставин у вказаному кримінальному провадженні
Завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу, і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Згідно з п.7 ч.2 ст. 131 КПК України, арешт майна є одним із видів заходів забезпечення кримінального провадження. У відповідності до п.1 ч.3 ст. 132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження. Однак прокурор, обґрунтовуючи своє клопотання в розумінні вимог ст.132 КПК України, не надав достатніх і належних доказів тих обставин, на які послався у клопотанні. Зокрема, будь-яких яких даних щодо діяльності ОСОБА_8 , та доказів причетності її до вчинення кримінального правопорушення чи її обізнаності, за якими здійснюється досудове розслідування у цьому кримінальному провадженні, в матеріалах за клопотанням прокурора про арешт майна не міститься.
Згідно з положеннями ст.172 КПК України слідчий суддя, суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 цього Кодексу.
Відповідно до пунктів 69,73 рішення Європейського суду з прав людини від 23 вересня 1982 року у справі "Спорронг та Льонрот проти Швеції" (Sporrong and Lonnroth v. Sweden) будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно забезпечити "справедливий баланс" між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідність досягнення такого балансу відображена в цілому в структурі статті 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Необхідного балансу не вдасться досягти, якщо на відповідну особу буде покладено індивідуальний та надмірний тягар.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про недоведеність прокурором, що потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання як накладення арешту на майно у права і свободи ОСОБА_8 і при вказаних обставинах явно порушують справедливий баланс між інтересами власника майна, гарантованими законом і завданням цього кримінального провадження, що у свою чергу нівелює накладення арешту на нерухоме майно ОСОБА_8 .
Зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, віднесено і засади недоторканості права власності. У відповідності до вимог ст.16 КПК України, позбавлення або обмеження права власності (користування) під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення ухваленого в порядку, передбаченому КПК України.
З огляду на викладене, апеляційний суд вважає, що доводи, викладені в апеляційній скарзі, є необґрунтованими та такими, що під час перевірки у суді апеляційної інстанції не знайшли свого підтвердження та зазначених висновків слідчого судді не спростовують, а ухвала слідчого судді є повністю законною, обґрунтованою та вмотивованою, яка ґрунтується на матеріалах кримінального провадження та нормах чинного КПК України.
Враховуючи встановлене, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді без змін.
Керуючись ст.ст.404, 407, 422 КПК України, апеляційний суд,
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу прокурора відділу Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Корольовського районного суду м.Житомира від 28 липня 2021 року, якою відмовлено у задоволенні клопотання прокурора відділу Житомирської обласної прокуратури ОСОБА_7 про накладення арешту у кримінальному провадженні №0000384 від 22.09.2020 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України на нерухоме майно, а саме: нежитлове приміщення площею 158.7 кв.м, розташоване за адресою АДРЕСА_1 , залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді :