Справа № 204/7139/19
Провадження № 1-кп/204/160/21
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 квітня 2021 року м. Дніпро
Красногвардійський районний суд м. Дніпропетровська у складі:
головуючого судді - ОСОБА_1 ,
секретаря судового засідання - ОСОБА_2 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні залу судових засідань клопотання захисника ОСОБА_3 про перегляд рішення від 04.02.2021 року, про визнання стенограми та флеш-накопичувача розмови з ОСОБА_4 з ОСОБА_5 , як очевидно недопустимими доказами у кримінальному провадженні № 0001184 внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 31 травня 2019 року, за обвинуваченням ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368-3КК України,

за участю: прокурора ОСОБА_7 , захисників ОСОБА_3 , ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_4 ,

В С Т А Н О В И В:

В судовому засіданні захисник ОСОБА_3 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_4 заявив клопотання в порядку п. 6 ч. 4 ст. 42 КПК України про перегляд рішення від 04.02.2021 року, про визнання стенограми та флеш-накопичувача розмови з ОСОБА_4 з ОСОБА_5 , як очевидно недопустимими доказами. В обґрунтування клопотання вказав, що 04.02.2021 року ним було заявлено клопотання про визнання очевидно недопустимим доказом стенограму та флеш-накопичувач розмови з ОСОБА_4 з ОСОБА_5 .. Суд в задоволенні клопотання відмовив. При винесені рішення суд дійшов до наступних висновків: «Слід зазначити, що надані в судовому засіданні документи, а саме флеш- накопичувач та стенограма є додатком до заяви свідка ОСОБА_5 про вчинення обвинуваченим ОСОБА_4 кримінального правопорушення, на підтвердження відповідних доводів заяви, а збір зазначеної інформації здійснювався безпосередньо учасниками телефонної розмови між двома абонентами ОСОБА_5 та ОСОБА_4 , яка не зазнала втручання в приватне спілкування з боку третіх осіб та сам ОСОБА_4 мав до неї вільний доступ. Крім того, інформація отримана ОСОБА_5 не відповідає критеріям ч. 1 ст. 87 КПК України, оскільки є очевидним, що дії свідка ОСОБА_5 не є процесуальними в розумінні КПК України, а здійснено ним, як приватною особою. Отже, для того, щоб вирішити у даному випадку питання про те, чи є недопустимими зазначені вище докази слід з`ясувати, чи мало місце порушення прав та свобод людини під час отримання останніх». Вважає, що суд прийшов до помилкового висновку з огляду на наступне: нормами п. 6 ч. 4 ст. 42 КПК України обвинувачений має право оскаржувати в установленому цим Кодексом порядку судові рішення та ініціювати їх перегляд, знати про подані на них апеляційні та касаційні скарги, заяви про їх перегляд, подавати на них заперечення. Відтак, згідно з витягу із ЄРДР ГУ НП у м. Києві кримінальне провадження №001184 розпочато від 31.05.2019 р., аудиозапис розмови, яку надав свідок ОСОБА_5 органу досудового слідства, була створена 30.05.2019 року, тобто до початку внесення відомостей досудового розслідування, що суперечить ч. 3 ст. 214 КПК України. Досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до ЄРДР. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається. Незаконне зняття інформації це зняття інформації прихованими методами, коли особа або особи, яку записують, не знає про це. Якщо говорити про прихований метод запису, коли людина не знає, що їх записують, то такий запис є незаконним без дозволу суду. ОСОБА_5 , записував ОСОБА_4 приховано ОСОБА_4 не знав про те, що при зустрічі ОСОБА_5 веде аудиозапис, відповідно, характеристики законності тут немає. Таким чином, ОСОБА_5 , незаконно знімав інформацію, так як даний запис слугує доказом в кримінальному провадженні, а відповідно такий доказ має відповідати вимогам належності, допустимості та отриманий з дотриманням кримінальної процесуальної форми. Окрім цього в справі фігурує аудиозапис безпосередньої розмови при зустрічі ОСОБА_5 з ОСОБА_4 , проте суд в своєму рішенні помилково вказав, що «збір зазначеної інформації здійснювався безпосередньо учасниками телефонної розмови між двома абонентами», що не відповідає дійсності. Зокрема, ст. 32 Конституції України передбачає: «Ніхто не може зазнавати втручання в його особисте і сімейне життя, крім випадків, передбачених Конституцією України. Не допускається збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини. Відповідно до ст. 15 КПК України, під час кримінального провадження кожному гарантується невтручання у приватне (особисте і сімейне) життя. Ніхто не може збирати, зберігати, використовувати та поширювати інформацію про приватне життя особи без її згоди, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Дії ОСОБА_5 на його думку, мали ініціативний характер, а тому в контексті рішення Конституційного Суду України від 20.10.2011 року № 12-рп/2011 «У справі за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення частини третьої статті 62 Конституції України», зроблені ОСОБА_5 за власною ініціативою на свій диктофон, аудиозапис розмов з обвинуваченим ОСОБА_4 не можуть бути допустимими доказами в даній справі, оскільки одержані шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність», особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності. Таким чином, за обставин цього кримінального провадження ОСОБА_5 фактично передбачаючи зміст розмови, яка відбудеться, не випадково, а підготовлено (завчасно взявши з собою диктофон), цілеспрямовано, таємно та безконтрольно записував свою розмову з ОСОБА_4 , тобто фактично здійснював оперативно- розшукову діяльність із застосуванням пристрою технічної фіксації розмови. Більше того, з огляду на наявність багатьох суперечливих відомостей ставить під сумнів ситуативний характер дій свідка ОСОБА_5 під час запису розмови з ОСОБА_4 і не дозволяє з упевненістю виключити можливості того, що такі дії відбувалися без відома працівників СБУ. Відповідно до ст. 5 Закону № 2135-ХІІ оперативно-розшукова діяльність здійснюється виключно оперативними підрозділами органів, визначених у частині першій цієї статті, а проведення її громадськими, приватними організаціями та особами забороняється. Згідно ж до рішення Конституційного Суду України № 12-рп/2011 від 20 жовтня 2011 року обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних в результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України "Про оперативно-розшукову діяльність" від 18 лютого 1992 року № 2135-ХІІ, особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності. Конституцій Суд України у цьому рішенні зазначив, що оперативно-розшукова діяльність здійснюється виключно оперативними підрозділами органів, визначених у ч. 1 ст. 5 Закону № 2135-ХІІ. Відповідно до ч. 2 вказаної статті проведення оперативно - розшукової діяльності громадськими, приватними організаціями та особами, іншими органами чи їх підрозділами, крім визначених у ч. 1 цієї статті, заборонено. Конституційний Суд України виходив з того, що фактичні дані про скоєння злочину чи підготовку до нього можуть бути одержані не тільки в результаті оперативно-розшукової діяльності уповноважених на це осіб, а й випадково зафіксовані фізичними особами, які здійснювали власні (приватні) фото-, кіно-, відео-, звукозаписи, або відеокамерами спостереження, розташованими як у приміщеннях, так і ззовні. Конституційний Суд України зазначив, що при оцінюванні на предмет допустимості як доказів у кримінальній справі фактичних даних, що містять інформацію про скоєння злочину чи підготовку до нього та подані в порядку, передбаченому ч. 2 ст. 66 КПК 1960, необхідно враховувати ініціативний або ситуативний (випадковий) характер дій фізичних або юридичних осіб, їх мету та цілеспрямованість при фіксуванні зазначених даних. Подані будь-якою фізичною або юридичною особою згідно з ч. 2 ст. 66 КПК 1960 речі або документи (фактичні дані) не відповідають вимогам допустимості доказів, якщо вони одержані з порушенням прав і основоположних свобод людини, закріплених в Конституції України зокрема внаслідок цілеспрямованих дій із застосуванням оперативно-розшукових заходів, передбачених Законом. Згідно ст. 258 КПК України, ніхто не може зазнавати втручання у приватне спілкування без ухвали слідчого судді. Спілкуванням є передання інформації у будь - якій формі від однієї особи до іншої безпосередньо або за допомогою засобів зв`язку будь-якого типу. Спілкування є приватним, якщо інформація передається та зберігається за таких фізичних чи юридичних умов, при яких учасники спілкування можуть розраховувати на захист інформації від втручання інших осіб. Втручанням у приватне спілкування є доступ до змісту спілкування за умов, якщо учасники спілкування мають достатні підстави вважати, що спілкування є приватним. Різновидами втручання в приватне спілкування є аудіо -,відеоконтроль особи. Згідно ст. 260 КПК України, аудіо -, відеоконтроль особи є різновидом втручання у приватне спілкування, яке проводиться без її відома на підставі ухвали слідчого судді, якщо є достатні підстави вважати, що розмови цієї особи або інші звуки, рухи, дії, пов`язані з її діяльністю або місцем перебування тощо, можуть містити відомості, які мають значення для досудового розслідування. Також суду вказав, що на виконання умов ст. 290 КПК України, під час ознайомлення його з матеріалами кримінального провадження в повному обсязі, у тому числі з аудіозаписом та стенограмою. Оскільки прокурором було заявлено клопотання в судовому засіданні про долучення до матеріалів кримінального провадження флеш-накопичувача розмови з ОСОБА_4 з ОСОБА_5 , то вважає, що прокурор намагається очевидно недопустимі докази подати до суду, щоб суд їх дослідив і оцінив в нарадчій кімнаті. Він в інтересх обвинуваченого, відповідно до п. 6 ч. 4 ст. 42 КПК України ініціює перегляд цього рішення і звертає увагу суду, що Конституціяї України, Кримінально-процесуальне законодавстві та Європейська конвенція говорить , що втручання у особисте життя, тим більш, що ОСОБА_5 цілеспрямовано, а можливо і за допомогою якихось спецзаходів записував обвинуваченого. ОСОБА_5 взяв завчасно свій диктофон, таким чином він намагався отримати інформацію і він її отримав і передав до СБУ. Тому просить задовольнити клопотання.

Обвинувачений ОСОБА_4 підтримав клопотання захисника та просив його задовольнити.

Прокурор ОСОБА_7 просив відмовити у задоволенні клопотання, оскільки йому відомо, що на стадії судового розслідування так і виконання вимог ст. 290 КПК України стороною захисту не заявлялись будь-які клопотання щодо допустимості або недопустимості долучення цієї стенограми і флеш-накопичувача з записом розмов з ОСОБА_4 та ОСОБА_5 до матеріалів кримінального провадження, про що свідчить також протокол в порядку ст.290 КПК України, де будь-яких клопотань сторони захисту, у тому числі і з цього питання, не було. Відповідно до ч. 1 ст. 89 КПК України, суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті, під час ухвалення судового рішення. Оскільки на даний час судове рішення ще не ухвалено, то він заперечує проти даного клопотання.

Суд, вислухавши думку учасників судового провадження, вивчивши клопотання, приходить до висновку про відмову у задоволенні клопотання з наступних підстав.

Ухвалою Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 04.02.2021 року в задоволенні клопотання захисника ОСОБА_3 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_4 про визнання стенограми та флеш-накопичувача розмови ОСОБА_4 з ОСОБА_5 , очевидно недопустимим доказом відмовлено.

Не погодившись з даною ухвалою, сторона захисту захисник ОСОБА_3 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_4 звернувся до суду в порядку п. 6 ч. 4 ст. 42 КПК України з клопотанням про перегляд рішення від 04.02.2021 року, про визнання стенограми та флеш-накопичувача розмови з ОСОБА_4 з ОСОБА_5 , як очевидно недопустимими доказами у кримінальному провадженні № 0001184 внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 31 травня 2019 року за обвинуваченням ОСОБА_4 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368-3 КК України.

Відповідно до п. 17 ч. 1 ст. 7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться: забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.
Згідно ч. 2 ст. 24 КПК України гарантується право на перегляд вироку, ухвали суду, що стосується прав, свобод чи інтересів особи, судом вищого рівня в порядку, передбаченому цим Кодексом, незалежно від того, чи брала така особа участь у судовому розгляді.
Відповідно до п. 6 ч. 4 ст. 42 КПК України обвинувачений має право оскаржувати в установленому цим Кодексом порядку судові рішення та ініціювати їх перегляд, знати про подані на них апеляційні та касаційні скарги, заяви про їх перегляд, подавати на них заперечення.

Системне тлумачення норм ст.ст. 7, 24, 42 КПК України, дає підстави прийти до висновку, що судові рішення може бути переглянуто в апеляційному, касаційному порядку, а також за нововиявленими обставинами або виключними обставинами.

Стаття 392 КПК України передбачає вичерпний перелік судових рішень, які можуть бути оскаржені в апеляційному порядку. Так, згідно ч. 2 ст. 392 КПК України передбачено, що ухвали, постановлені під час судового провадження в суді першої інстанції до ухвалення судових рішень, передбачених частиною першою цієї статті, окремому оскарженню не підлягають, крім випадків, визначених цим Кодексом. Заперечення проти таких ухвал можуть бути включені до апеляційної скарги на судове рішення.
Відповідно до ч.ч. 1,2 ст. 424 КПК України у касаційному порядку можуть бути оскаржені вироки та ухвали про застосування або відмову у застосуванні примусових заходів медичного чи виховного характеру суду першої інстанції після їх перегляду в апеляційному порядку, а також судові рішення суду апеляційної інстанції, постановлені щодо зазначених судових рішень суду першої інстанції. Ухвали суду першої інстанції після їх перегляду в апеляційному порядку, а також ухвали суду апеляційної інстанції можуть бути оскаржені в касаційному порядку, якщо вони перешкоджають подальшому кримінальному провадженню, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Заперечення проти інших ухвал можуть бути включені до касаційної скарги на судове рішення, ухвалене за наслідками апеляційного провадження.
Згідно ч. 1 ст. 459 КПК України судові рішення, що набрали законної сили, можуть бути переглянуті за нововиявленими або виключними обставинами.
Таким чином, Кримінальним процесуальним кодексом України встановлено чіткий порядок перегляду рішень суду та вичерпний їх перелік.
За таких обставин, суд приходить до висновку, що в задоволенні клопотання захисника ОСОБА_3 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_4 про перегляд рішення від 04.02.2021 року, про визнання стенограми та флеш-накопичувача розмови з ОСОБА_4 з ОСОБА_5 очевидно недопустимими доказами у кримінальному провадженні № 0001184, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 31 травня 2019 року слід відмовити.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 84, 86,87,89, 350, 371,372, 376 КПК України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

В задоволенні клопотання захисника ОСОБА_3 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_4 про перегляд рішення від 04.02.2021 року, про визнання стенограми та флеш-накопичувача розмови з ОСОБА_4 з ОСОБА_5 , як очевидно недопустимими доказами у кримінальному провадженні № 0001184 внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 31 травня 2019 року за обвинуваченням ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368-3 КК України відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Суддя ОСОБА_1