ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/89/21 Справа № 199/8784/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 лютого 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника-адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0001781 за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 08 липня 2020 року щодо ОСОБА_7 , -
ВСТАНОВИЛА:
цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровськ, громадянина України, із середньою спеціальною освітою, одруженого, не працюючого, маючого на утриманні малолітню дитину ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого і проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого :
- 30.06.2016 року Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання із встановленням іспитового строку 3 роки,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, до призначеного покарання за даним вироком частково приєднано покарання, невідбуте за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 30.06.2016 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяці.
Початок строку відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з 19.09.2018 року.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, застосований до ОСОБА_7 , залишено без змін до набрання вироком законної сили.
Вирішено долю речових доказів та судових витрат.
Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні наступного.
Приблизно біля 05:20 годині 19.09.2018 року, ОСОБА_7 проходив по асфальтній тротуарній доріжці в районі кафе «Фієста», розташованого по проспекту Слобожанський, 3-А в Амур-Нижньодніпровському районі міста Дніпро, де побачив раніше незнайомого йому ОСОБА_10 , який на той час рухався по переду нього по тій же самій тротуарній доріжці, у тому ж самому напрямку, разом зі своїм товаришем ОСОБА_11 .
У той час, коли ОСОБА_7 зрівнявся з ОСОБА_10 і ОСОБА_11 та пройшов від них вперед на декілька метрів, ОСОБА_7 здалось, що ОСОБА_10 який тим часом йшов позаду нього, за допомогою жестів своїх рук намагається з нього познущатись. У зв`язку із цим між ОСОБА_7 та ОСОБА_10 на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин виникла словесна сварка, в ході якої у ОСОБА_7 раптово виник злочинний умисел направлений на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_10 , після чого він розвернувся та швидко підійшов з переду до нього опинившись таким чином з ОСОБА_10 обличчям до обличчя.
Далі, реалізуючи свій злочинний умисел направлений на спричинення ОСОБА_10 тілесних ушкоджень, ОСОБА_7 безпричинно наніс ОСОБА_10 по обличчю один удар кулаком правої руки, внаслідок чого ОСОБА_10 дещо втратив рівновагу, але втримався на ногах. Потім, ОСОБА_7 знову наніс ОСОБА_12 ще один удар кулаком, внаслідок чого останній впав спиною на землю. Після того ОСОБА_7 сів зверху на живіт ОСОБА_10 опинившись зверху нього, обличчям до обличчя.
В той момент, коли ОСОБА_7 сидів на животі ОСОБА_10 у нього раптово виник злочинний умисел спрямований на відкрите викрадення чужого майна, що належить ОСОБА_10 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, вчиняючи корисливий злочин повторно, ОСОБА_7 руками почав поверхнево перевіряти вміст кишень джинсів ОСОБА_10 , однак останній своїми руками намагався всіляко перешкоджати протиправним діям ОСОБА_7 .
Тоді, ОСОБА_7 , сидячи зверху на животі ОСОБА_10 своїми руками прижав обидві руки ОСОБА_10 до землі, після чого зверху придавив їх своїми колінами, таким чином подавивши опір потерпілого ОСОБА_10 . Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, вчиняючи корисливий злочин повторно, ОСОБА_7 діючи умисно, за допомогою ножа, який був при ньому, розрізав тканину та підкладку в районі лівої бокової кишені джинсів, що були одягнені на ОСОБА_10 , звідки відкрито викрав належний останньому мобільний телефон марки «Meizu», із встановленими сім-картами операторів мобільного зв`язку «Vodafone» та «Київстар».
В результаті він спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 1 565,20 гривень.
В апеляційній скарзі:
- захисник обвинуваченого просить вказаний вирок скасувати, у зв`язку з недоведеністю вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.
Вважає, що зазначений вирок є незаконним і необґрунтованим, та таким, що підлягає скасуванню, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи.
На думку захисника, докази, на які посилався суд, обґрунтовуючи винесений вирок, є сумнівними та не відповідають критерію доведеності «поза розумним сумнівом».
Захисник вважає, що:
- в основу обвинувального вироку суд першої інстанції безпідставно поклав покази потерпілого ОСОБА_10 ;
- не було в ході досудового розслідування встановлено, чи дійсно обвинувачений заволодів телефоном потерпілого, та яким саме;
- відсутня розписка потерпілого про отримання мобільного телефону;
- відсутні дані про вилучення телефона.
В матеріалах справи знаходиться розписка потерпілого ОСОБА_10 від 22.10.2018 року про передачу йому на зберігання мобільного телефону «Meizu» (без вказання моделі цього телефону). Цією розпискою потерпілий ОСОБА_10 підтвердив отримання на зберігання мобільного телефону з не встановленою приналежністю. При цьому відсутня постанова про визнання цього телефону речовим доказом. 09.11.2018 року (через дві з половиною неділі) слідчий ОСОБА_13 виносить іншу постанову про визнання ще одного мобільного телефону Мейзу-М-ЗБ речовим доказом і передачу телефону на відповідальне зберігання потерпілому, при цьому зазначає, що згідно протоколу огляду від 19.09.2018 року цей телефон було вилучено у ОСОБА_7 . Розписка потерпілого про отримання телефону на відповідальне зберігання відсутня і подальша доля другого телефону невідома. В протоколі від 19.09.2018 року, на який посилається слідчий, відсутні дані про вилучення у ОСОБА_7 будь-якого телефону.
Також вважає, що під час огляду особистих речей ОСОБА_7 , слідчим допущено процесуальні порушення, не ознайомлено спеціаліста з його правами.
Захисник також зазначає, що ОСОБА_7 був затриманий та знаходився у кайданках, що підтвердили допитані свідки, чим було порушено право на захист.
Захисник просить виправдати ОСОБА_7 за відсутністю в діях складу вказаного кримінального правопорушення.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка просила апеляційну скаргу захисника обвинуваченого залишити без задоволення, а вирок суду, - без змін, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого не підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України в апеляційному порядку вирок суду першої інстанції перевіряється в межах апеляційної скарги.
Згідно зі ст. 2 КК України, підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом.
Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Перевіркою наявних матеріалів встановлено, що суд першої інстанції під час судового розгляду кримінального провадження в повній мірі дотримався вищевказаних вимог кримінального процесуального закону та Конвенції.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 186 КК України, - вірні та ґрунтуються на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності.
Доводи захисника обвинуваченого в апеляційній скарзі, що в діях ОСОБА_7 відсутній склад злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, а вирок суду є незаконним та необґрунтованим, колегія суддів вважає безпідставними та зазначає.
Суд першої інстанції належним чином встановив фактичні обставини скоєного ОСОБА_7 , надав аналіз зібраним у справі доказам у їх сукупності та належним чином їх оцінивши, обґрунтовано визнав ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.
Доводи захисника про недоведеність винуватості ОСОБА_7 у скоєному тяжкому злочині спростовані:
- послідовними поясненнями потерпілого ОСОБА_10 про те, що саме ОСОБА_7 наносив йому удари та спричинив вказані тілесні ушкодження, та за допомогою ножа розрізавши джинси відкрито заволодів належним йому мобільним телефоном вказаної марки. Потерпілий також пояснив, що слідчий складав протокол впізнання телефону у його присутності, який він упізнав по пін-коду. При цьому були присутні поняті. Будь-яких сумнівів щодо неналежності саме йому вказаного телефону він не мав. Пізніше слідчий йому запропонував звернутися до лікаря, задля зняття побоїв, однак він відмовився за власним бажанням. Внаслідок заподіяного злочину, чоловік сестри ОСОБА_7 відшкодував йому матеріальний збиток у сумі 7000,00 гривень;
Свої пояснення ОСОБА_10 неодноразово підтвердив і вони в повній мірі узгоджуються і з іншими поясненнями свідків та іншими документами.
- поясненнями свідка ОСОБА_11 , що потерпілого ОСОБА_10 він знає по роботі. У ніч з 18 на 19 вересня 2018 року він із ОСОБА_10 йшли у бік Нового мосту по пр. Слобожанському поблизу було кафе. У цей час їм на зустріч йшли четверо хлопців які їх обігнали, та ОСОБА_7 щось привидилося, останній підійшов до ОСОБА_10 і вони почали спілкуватися. Між тим, двоє хлопців, що були із компанії ОСОБА_7 , збили його з ніг та почали бити ногами з двох боків, внаслідок чого відбили йому селезінку. У свою чергу ОСОБА_7 бив ОСОБА_10 , а четвертий хлопець просто стояв біля них і дивився. У цей час, він вирвався та вибіг на дорогу по пр. Слобожанському за допомогою, та відразу викликав поліцейських, які невдовзі затримали нападників і він впевнено опізнав ОСОБА_7 ;
- поясненнями свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які детально розповіли про обставини затримання ОСОБА_7 , які узгоджуються в деталях та в цілому з поясненнями потерпілого;
- свідок ОСОБА_16 детально розповів про те, що у зазначений вище час, він йшов додому. У цей час, на зустріч йшли двоє чоловіків. ОСОБА_7 озирнувшись назад дослівно крикнув «що Ви сказали?», після чого підійшов до одного із двох невідомих чоловіків та почав одного з них бити, той упав на землю, ОСОБА_17 сів на невідомого чоловіка зверху та продовжив бити. Двоє інших друзів ОСОБА_7 били іншого невідомого чоловіка, а він злякавшись, просто стояв біля ОСОБА_7 . Раптово ОСОБА_7 щось нащупав у кармані того чоловіка та наказав надати йому ніж. ОСОБА_7 почав кричати на нього, аби саме він відрізав карман, але він дав ніж ОСОБА_7 , та відійшов. ОСОБА_7 забрав у чоловіка якого він бив та відрізав карман на джинсах мобільний телефон, та вони пішли через двори, домовившись попрямувати через підземний перехід. Коли вони йшли через підземний перехід, ОСОБА_7 сказав йому аби він скинув усі налаштування на мобільному телефоні та викинув сім-карту. Коли вийшли біля зупинки ТЦ «Наша Правда», то там їх затримали поліцейські, надівши кайданки. Поліцейські викликали слідчо-оперативну групу, і в присутності понятих склали протокол, в ході якого у нього вилучили ніж, який йому віддав ОСОБА_7 . У самого ж ОСОБА_7 було вилучено мобільний телефон;
- поясненнями свідка ОСОБА_18 , що у вересні 2018 року, він був запрошений працівниками поліції в якості понятого під час складання протоколу. Працівники поліції затримали 4 осіб біля ТЦ «Наша Правда», потім під`їхала слідчо-оперативна група. З сумки ОСОБА_7 , було вилучено мобільний телефон, ніж та згорнуту купюру п`ять гривень, у якій була наркотична речовина. Дані речі поміщалися до спец-пакету. Протокол він читав та підписував особисто, жодних скарг від затриманих осіб не надходило.
Аналогічні пояснення надав і свідок ОСОБА_19 .
Вина обвинуваченого у скоєному доведена і дослідженими у судовому засіданні суду першої інстанції письмовими доказами:
- протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення, 19.09.2018 року. Згідно якої до правоохоронних органів звернувся ОСОБА_10 та просив вжити заходи до 4-х невідомих чоловіків, які 19.09.2018 близько 05.30 години, знаходячись на проспекті Слобожанському відкрито із застосуванням фізичної сили, заволоділи мобільним телефоном марки «Meizu» сірого кольору в чорному чохлі модель M-3S;
- протоколом огляду місця події від 19.09.2018 року з фототаблицею до нього. Виявлені у ОСОБА_7 речі належали потерпілому та відповідно до розписки про відповідальне зберігання від 19.09.2018 року, ОСОБА_10 отримав їх на зберігання;
- протоколом проведення слідчого експерименту з фото-таблицею до нього від 31.10.2018 року, розпочато о 10.15 закінчено о 11.00 годині, слідчим у присутності понятих ОСОБА_20 і ОСОБА_21 , за участю потерпілого ОСОБА_10 було проведено слідчий експеримент, під час якого ОСОБА_10 детально вказав про обставини вчиненого відносно нього злочину, а саме відкритого викрадення належного йому майна, з застосуванням насильства, та відкритого викрадення мобільного телефону Мейзу.
Колегія суддів вважає, що вищевказані докази є належними, допустимими та достовірними, та які свідчать про наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_7 складу інкримінованого йому злочину.
В ході апеляційного розгляду встановлено, що показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 повністю узгоджуються з показаннями потерпілого ОСОБА_10 щодо обставин вчинення відносно останнього злочину, як в деталях так і в цілому.
Як вбачається з вироку, суд вірно встановив фактичні обставини, належно проаналізував докази, надав оцінку всім доводам обвинуваченого, захисту, в тому числі і аналогічним, наведеним в апеляційній скарзі. Покази потерпілого суд першої інстанції обгрунтовано поклав в основу вироку, оскільки вони є послідовними, в повній мірі узгоджуються і з сукупністю інших доказів, наведених у вироку.
З журналу судового засідання та технічного запису вбачається, що судовий розгляд було проведено з належним дотриманням вимог КПК України. Відповідно доводи адвоката з цього приводу, є безпідставними.
Тому, колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновком суду першої інстанції про призначення ОСОБА_7 із застосуванням ч. 1 ст. 71 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяці.
Зазначений висновок суду першої інстанції є обґрунтованим, відповідає вимогам ст. ст. 65-67 КК України, а призначене судом покарання у відповідності до ст. 50 КК України є необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 , та для запобігання вчиненню ним нових кримінальних правопорушень.
При цьому колегія суддів враховує і практику рішень Європейського суду з прав людини. Так, в справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, Високий суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
Істотних порушень норм права, які тягнуть за собою обов`язкове скасування або зміну вироку суду першої інстанції під час перевірки кримінального провадження в порядку апеляційної процедури, - не встановлено, а доводи захисника ОСОБА_8 з цього приводу зводяться до незгоди з судовим рішенням, яке є законним.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду є законним, та не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 , - залишити без задоволення.
Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 08 липня 2020 року щодо ОСОБА_7 , - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той самий строк, з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4