Номер провадження: 11-кп/813/114/21
Номер справи місцевого суду: 501/3035/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.04.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуюча суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарів судового засідання: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

прокурорів: ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

ОСОБА_13 ,

обвинуваченої ОСОБА_14 ,

захисників: ОСОБА_15 , ОСОБА_16 ,

потерпілих: ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 ,

представника потерпілих ОСОБА_21 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_14 , її захисника адвоката ОСОБА_15 , прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_22 , потерпілих: ОСОБА_18 , ОСОБА_17 на вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 18.09.2018 у кримінальному провадженні №0000267, внесеному до ЄРДР 19.06.2014, яким:

ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка народилась в м. Чорноморськ (Іллічівськ) Одеської області, громадянку України, із середньо-спеціальною освітою, незаміжню, зареєстровану за адерсою: АДРЕСА_1 , фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , судиму (ухвалою Приморського районного суду міста Одеса від 25.07.2014 року звільнена від кримінальної відповідальності, за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України, у зв`язку з закінченням строків давності),

визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 2, 3 ст. 190 КК України, та їй призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 190 КК України у виді двох років позбавлення волі;

- за ч. 3 ст. 190 КК України у виді п`яти років позбавлення волі.

У відповідності зі ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді п`яти років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_14 звільнено від відбування покарання з випробувальним терміном, встановивши іспитовий строк 3 (три) роки, якщо вона впродовж зазначеного випробувального терміну не вчинить іншого злочину, та на підставі ст. 76 КК України покладено на неї зобов`язання:

- не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання;

- періодично з`являтись для реєстрації в уповноважений орган з питань пробації.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_19 задоволено у повному обсязі. Стягнуто з ОСОБА_14 на користь ОСОБА_19 матеріальну шкоду у розмірі 25760 грн. і моральну шкоду в розмірі 10000 грн.

Цивільний позов ОСОБА_23 задоволено. Стягнуто з ОСОБА_14 на користь ОСОБА_23 майнову шкоду у сумі 8000 грн.

Відмовлено ОСОБА_17 , ОСОБА_20 і ОСОБА_18 в задоволені позовних вимог.

Вироком також вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат, -

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлених судом першої інстанції обставин.
Вироком суду ОСОБА_14 визнано винуватою в тому, що у вересні 2008 року ОСОБА_24 , діючи умисно, з корисливих мотивів, ввела в оману щодо своєї особистості громадянку похилого віку ОСОБА_17 , створюючи враження в останньої про те, що вона є адвокатом та має спеціальні правові знання, що не відповідало дійсності.

Злочинними діями ОСОБА_14 потерпілій ОСОБА_17 була завдана матеріальна шкода на загальну суму 30407 гривень, що у 118 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян. Зазначені кошти ОСОБА_14 використала на свій власний розсуд.

Після заволодіння шахрайським шляхом коштами ОСОБА_17 , ОСОБА_14 продовжила свою злочину діяльність шляхом шахрайства.

Влітку 2008 року ОСОБА_14 познайомилась з ОСОБА_20 та переконала останню в тому, що вона ОСОБА_14 є адвокатом, який спеціалізується на наданні правової допомоги громадянам по веденню цивільних справ в судах, що не відповідало дійсності.

Заволодівши отриманими шахрайським шляхом від ОСОБА_20 грошовими коштами в сумі 15000 доларів США (відповідно курсу валют НБУ станом на 31.10.2008 5,7604 грн. за 1 долар США, становило 86406 гривен), що більш ніж в 335 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян (86406:257,5=335), ОСОБА_14 використала їх на власний розсуд, чим завдала ОСОБА_20 шкоду у великому розмірі.

Надалі, наприкінці жовтня 2010 року, ОСОБА_14 , повторно шляхом шахрайства, увійшовши в довіру до ОСОБА_25 та користуючись її правовою необізнаністю, діючи умисно переконала останню, що вона є адвокатом, що не відповідало дійсності, та за грошову винагороду в сумі 8000 гривень буде надавати правову допомогу, а саме представляти інтереси ОСОБА_25 та її чоловіка ОСОБА_26 в управлінні у справах захисту прав споживачів в Одеській області та в суді в цивільній справі за позовом ОСОБА_25 до ОСОБА_27 про захист прав споживачів.

Заволодівши шахрайським шляхом майном, яке належало ОСОБА_25 та ОСОБА_28 , а саме грошовими коштами в сумі 8000 гривень, що більш ніж в 18 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян (8000:434,5=18), ОСОБА_14 використала грошові кошти на свій власний розсуд, чим завдала ОСОБА_25 та ОСОБА_28 шкоду на вказану суму.

У подальшому, для створення враження громадян щодо свого соціального та професійного статусу, з метою подальшого заволодіння майном громадян шляхом шахрайства, ОСОБА_14 20 та 21 грудня 2010 року надала до атестаційної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області нотаріально засвідчені копії підробленого диплому спеціаліста Санкт-Петербурзького державного університету серії ВСВ №0862783 від 18.06.2008 року, про здобуття нею вищої освіти за спеціальністю «Правознавство» з присвоєнням кваліфікації спеціаліста «Юрист» та довідки Міністерства освіти і науки України №6/1-913/449н/7828.16 від 11.10.08 про те, що рівень освіти, засвідченої дипломом ВСВ №0862783 Санкт-Петербурзького державного університету, визнано еквівалентним рівню повної вищої освіти України за спеціальністю «Правознавство» та кваліфікації спеціаліста.

Надані ОСОБА_14 до атестаційної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області завідомо підроблені документи стали підставою для неправомірного отримання нею свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю та складання присяги адвоката України, що є порушенням вимог Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 25.07.2014 ОСОБА_14 , звільнено від кримінальної відповідальності за злочин, передбачений ч. 4 ст. 358 КК України, в зв`язку з закінченням строків давності.

Заволодівши шляхом шахрайства майном ОСОБА_17 , ОСОБА_20 , ОСОБА_25 та ОСОБА_28 , ОСОБА_14 , продовжуючи свою злочинну діяльність, посилаючись на наявність в неї вищої освіти за спеціальністю «Правознавство» та кваліфікації спеціаліста «Юрист», що засвідчено вищевказаними підробленими дипломом НОМЕР_1 та довідкою № 6/1-913/449н/7828.16, а також на те, що вона нібито є кваліфікованим адвокатом, діє на підставі нібито належним чином отриманого свідоцтва адвоката, має спеціальні знання в області права, шляхом зловживання довірою, діючи з корисливих мотивів та переслідуючи корисливу мету, шляхом зловживання довірою заволоділа майном інших громадян.

На початку 2011 року до ОСОБА_14 за рекомендацією її колишнього чоловіка ОСОБА_29 , звернувся ОСОБА_30 щодо надання правової допомоги у справі про визнання права власності на будівлю.

Увійшовши в довіру до ОСОБА_31 та користуючись його правовою необізнаністю, ОСОБА_14 , діючи умисно, повторно, переконала останнього, що вона є адвокатом, має спеціальні правові знання та за гонорар в сумі 8000 гривень буде надавати правову допомогу підготує позовну заяву про визнання права власності на будинок за адресою АДРЕСА_3 , та представлятиме його інтереси у всіх судових органах, установах, що не відповідало дійсності.

Заволодівши шахрайським шляхом майном, яке належало ОСОБА_32 , а саме грошовими коштами в сумі 16900 гривень, що більш ніж в 35 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян (16900:470,5=35,9), ОСОБА_14 використала грошові кошти на свій власний розсуд, чим завдала ОСОБА_32 шкоду на вказану суму.

19 травня 2011 року ОСОБА_14 , в своєму кабінеті, який знаходився у будинку АДРЕСА_4 , уклала з ОСОБА_18 письмову угоду про надання правової допомоги, відповідно до якої вона зобов`язалась здійснювати представництво інтересів останньої в якості позовника в Овідіопольському районному суді Одеської області.

Таким чином, ОСОБА_14 заволоділа грошовими коштами ОСОБА_18 на загальну суму 3000 доларів США (що відповідно до курсу валют НБУ станом на 26 травня 2011 7,9785 грн. за 1 долар США, становить 23935 гривень 50 копійок) та більш ніж в 50 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян (23935:470,5=50,8), чим завдала ОСОБА_18 шкоду на вказану суму.

Надалі, у вересні 2011 року ОСОБА_14 , продовжуючи свою злочинну діяльність, діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів та переслідуючи корисливу мету, шляхом зловживання довірою, заволоділа майном ОСОБА_19 .

Отримані шахрайським шляхом від ОСОБА_19 грошові кошти в сумі 1000 доларів США, (що відповідно до курсу валют НБУ станом на 21 вересня 2011 7,973 грн. за 1 долар США становить 7973 гривень 70 коп.) та більш ніж в 16 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян (7973:470,5=16,9) ОСОБА_14 використала на власний розсуд, чим завдала ОСОБА_19 шкоду на вказану суму.

Надалі, у травні 2011 року, за рекомендацією адвоката ОСОБА_33 до Гонтар ( ОСОБА_34 ) звернулась ОСОБА_35 щодо подальшого представлення інтересів в Іллічівському міському суді Одеської області у цивільній справі за позовом ОСОБА_36 до ОСОБА_35 , яку розглядав суддя ОСОБА_37 .

Отримані шахрайським шляхом від ОСОБА_35 грошові кошти в сумі 6000 гривень, що більш ніж в 12 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян (6000:470,5=12,7), ОСОБА_14 використала на свій власний розсуд, чим завдала ОСОБА_35 шкоду на вказану суму.

Надалі, продовжуючи свою злочинну діяльність, 20.10.2011 ОСОБА_14 переконала ОСОБА_23 , що є адвокатом, який спеціалізується на наданні правової допомоги громадянам по цивільних справах, та представлятиме його інтереси з питань наслідування, що не відповідало дійсності.

Отримані шахрайським шляхом від ОСОБА_23 грошові кошти в сумі 8000 гривень, що більш ніж в 17 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян (8000:470,5=17), ОСОБА_14 використала на свій власний розсуд, чим завдала ОСОБА_23 шкоду на вказану суму.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 25.11.2011 р. ОСОБА_14 переконала ОСОБА_38 , що є адвокатом, який спеціалізується на наданні правової допомоги громадянам по цивільних та кримінальних справах, та представлятиме її інтереси в суді у справі про відшкодування збитків, що не відповідало дійсності.

Отримані шахрайським шляхом від ОСОБА_39 грошові кошти в сумі 6200 гривень, що більш ніж в 13 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян (6200:470,5=13,17), ОСОБА_14 використала на свій власний розсуд, чим завдала ОСОБА_40 шкоду на вказану суму.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.
В апеляційних скаргах обвинувачена ОСОБА_24 та її захисник адвокат ОСОБА_15 просять вирок районного суду скасувати, провадження у справі закрити.

Зазначають, що районним судом прийнято до уваги обвинувальний акт, який складено не вповноваженою особою, після закінчення строків досудового розслідування (які не було продовжено в порядку, передбаченому параграфом 4 глави 24 КПК України). Крім цього, вказують, що в матеріалах кримінального провадження відсутнє повідомлення про підозру ОСОБА_24 , а стороною обвинувачення в суді не доведено вказаний факт, що свідчить про порушення прав обвинуваченої на захист. Також, вказують, що досудове розслідування проводилось слідчими прокуратури Одеської області, які не мали на це повноважень, так само як і процесуальне керівництво здійснювалось прокурором відділу прокуратури Одеської області, яка теж не мала не це повноважень. Крім цього, на думку апелянтів, висновки районного суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, суд посилається у вироку на неналежні докази, на навів достатні мотиви його ухвалення, не закрив кримінальне провадження, яке підлягало закриттю.

Під час апеляційного розгляду обвинувачена ОСОБА_14 змінила вимоги апеляційних скарг сторони захисту, просила вирок районного суду за ч. 2 ст. 190 КК України скасувати, провадження закрити, звільнити її від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України. Ухвалою Одеського апеляційного суду від 06.04.2021 вказані апеляційні вимоги задоволено, вирок районного суду за ч. 2 ст. 190 КК України скасовано, провадження у справі закрито, звільнено обвинувачену від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України.

Щодо вироку районного суду, яким ОСОБА_14 визнана винуватою та засуджена за ч. 3 ст. 190 КК України, в змінених апеляційних скаргах обвинувачена просила оскаржений вирок відносно неї за ч. 3 ст. 190 КК України скасувати, провадження у справі закрити за недоведеністю її вини у вчиненні вказаного кримінального правопорушення, а саме в зв`язку з відсутністю в її діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України.

Вказує, що між нею та потерпілою ОСОБА_20 виникли цивільно-правові відносини, а саме, остання надала в борг обвинуваченій гроші, які ОСОБА_14 в подальшому повернула ОСОБА_20 . При цьому зазначила, що умислу на заволодіння вказаними грошовими коштами потерпілої шляхом обману в неї не було.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок районного суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_14 покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що обвинувачена своєї вини не визнала, спричинені злочином збитки не відшкодувала, має стійку направленість на продовження злочинної діяльності, крім цього, районним судом не враховано думку потерпілих щодо міри покарання обвинуваченої.

В апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_18 просить вирок районного суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченій покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що обвинувачена не визнала своєї вини. Районним судом не вмотивоване рішення щодо застосування вимог ст. 75 КК України, не враховано думку потерпілих щодо міри покарання обвинуваченій, кількість потерпілих, тяжкість злочину, а також не вказано обтяжуючу покарання обставину вчинення злочину щодо осіб похилого віку.

В апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_17 просить вирок районного суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченій покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі, цивільний позов потерпілої задовольнити повністю.

Вимоги апеляційної скарг обґрунтовує тим, що обвинувачена не визнала своєї вини, спричинену злочином шкоду не відшкодувала. Крім цього, районним судом не наведено мотиви відмови в задоволенні позову потерпілої.

Позиції учасників судового провадження.
Заслухавши суддю-доповідача, виступ обвинуваченої та її захисника, які підтримали доводи змінених апеляційних скарг, просили їх задовольнити, заперечували проти задоволення апеляційних скарг прокурора та потерпілих; думку прокурора, який підтримав доводи своєї апеляційної скарги та апеляційних скарг потерпілих, заперечував проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту; виступ потерпілих: ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , та їх представника, які підтримали доводи своїх апеляційних скарг та апеляційної скарги прокурора, заперечували проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту; дослідивши вимоги апеляційних скарг, частково дослідивши докази у справі, допитавши потерпілу ОСОБА_20 , дослідивши матеріали кримінального провадження; провівши судові дебати, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, одним із завдань є забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до оскарженого вироку ОСОБА_14 визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України, за кваліфікуючими ознаками заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство) вчинене повторно, вчинене у великих розмірах, за таких обставин.

Згідно з мотивувальною частиною вироку районного суду, влітку 2008 року ОСОБА_14 познайомилась з ОСОБА_20 та переконала останню в тому, що вона ОСОБА_14 є адвокатом, який спеціалізується на наданні правової допомоги громадянам по веденню цивільних справ у судах, що не відповідало дійсності.

Увійшовши в довіру до ОСОБА_20 та користуючись її правовою необізнаністю, ОСОБА_14 , діючи умисно та повторно, переконала останню, що на протязі наступних чотирьох місяців вона зможе за грошову винагороду в розмірі 1500 доларів США в судовому порядку виписати з неприватизованої квартири, що знаходилась за адресою: АДРЕСА_5 , громадянина ОСОБА_41 , який на той час перебував у місцях позбавлення волі, для послідуючої приватизації житла на батька ОСОБА_42 , та укладення з ОСОБА_20 договору довічного утримання.

Не маючи наміру виконувати вказані зобов`язання, ОСОБА_14 , діючи умисно, з корисливих мотивів та переслідуючи корисливу мету, отримала від ОСОБА_20 необхідні документи та, зловживаючи довірою, переконала її щодо відсутності необхідності у складанні та наданні будь-яких документів, підтверджуючих отримані нею зобов`язання та оплату щодо представництва її інтересів у суді.

З метою викликати у ОСОБА_20 впевненість у необхідності передачі їй грошових коштів у сумі 15000 доларів США, ОСОБА_14 , діючи умисно, ввела останню в оману про те, що нібито цивільна справа за її позовом вже розглядається в суді.

У жовтні 2008 року, більш точну дату та час слідством не встановлено, в офісі в адміністративній будівлі на ринку «Ранковий», який знаходиться по вул. Комсомольській, 2, у м. Іллічівську, Одеської області, ОСОБА_14 , діючи умисно, з корисливих мотивів та переслідуючи корисливу мету, з метою заволодіння майном ОСОБА_20 шляхом зловживання її довірою, отримала від ОСОБА_20 грошові кошти в сумі 15000 доларів США, після чого почала уникати зустрічей з нею та не відповідала на її телефонні дзвінки.

Лише 21.04.2010 ОСОБА_20 вдалося взяти розписку з ОСОБА_14 про те, що остання зобов`язується повернути до 04.05.2010 гроші в сумі 10000 доларів США і до 05.06.2010 останні гроші в сумі 5000 доларів США за невиконану роботу.

У подальшому, ОСОБА_14 зобов`язання не виконала, грошові кошти ОСОБА_20 не повернула.

Заволодівши отриманими шахрайським шляхом від ОСОБА_20 грошовими коштами в сумі 15000 доларів США (відповідно до курсу валю НБУ станом на 31.10.2008 5, 7605 грн. за 1 долар США, становило 86406 гривень), що більш, ніж в 335 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян (86406:257,5=335), ОСОБА_14 використала їх на власний розсуд, чим завдала ОСОБА_20 шкоду у великому розмірі.

Доказами вини ОСОБА_14 у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення за ч. 3 ст. 190 КК України, за епізодом шахрайства відносно ОСОБА_20 , районним судом визнано:

-витяг з кримінального провадження №0000547 за заявою ОСОБА_20 (т. 5 а. с. 2);

-заява ОСОБА_20 від 20.02.2013 на ім`я начальника Іллічівського МВ ГУМВС в Одеській області щодо прийняття мір до ОСОБА_34 , яка шахрайським шляхом заволоділа грошима в сумі 15 тис. доларів США (т. 8 а. с. 60);

-заява ОСОБА_20 від 06.12.2011 на ім`я прокурора Одеської області щодо вжиття заходів відносно ОСОБА_34 , яка шахрайським шляхом заволоділа грошима в сумі 15 тис. доларів США (т. 8 а. с. 89-90);

-заява ОСОБА_20 від 06.12.2011 на ім`я Генерального прокурора України про взяття на контроль заяви про шахрайські дії ОСОБА_34 (т. 8 а. с. 91-93);

-пам`ятка потерпілої ОСОБА_20 від 20.02.2013 (т. 8 а. с. 114);

-заява від 17.09.2013 про залучення ОСОБА_20 в якості потерпілої (т. 8 а. с. 115);

-пам`ятка потерпілої ОСОБА_20 (т. 8 а. с. 116-117);

-клопотання ОСОБА_20 про приєднання до матеріалів провадження оригіналу розписки ОСОБА_34 (т. 8 а. с. 125);

-розписка ОСОБА_34 про обов`язок повернути ОСОБА_20 10 тис. доларів США до 04.05.2010 та 5 тис. доларів США до 05.06.2010 (т. 8 а. с. 126);

-постанова про доручення речового доказу розписки (т. 5 а. с. 128);

-постанова про відібрання експериментальних зразків почерку ОСОБА_34 (т. 5 а. с. 203);

-протокол від 21.06.2012 про відібрання експериментальних зразків почерку ОСОБА_34 (т. 5 а. с. 204);

-постанова про проведення виїмки від 21.06.2012 (т. 8 а. с. 205);

-розписка від ОСОБА_34 про обов`язок повернення грошових коштів потерпілій ОСОБА_20 від 21.04.2010 (т. 8 а. с. 126);

-заочне рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 09.12.2011, яким задоволено позов ОСОБА_20 (т. 5 а. с. 101, 102);

-висновок судово-почеркознавчої експертизи підпису ОСОБА_34 по епізоду шахрайства ОСОБА_20 №6678/02 від 28.01.2015, так згідно експертному висновку рукописний текст розписки та підпис виконані ОСОБА_14 (т. 10 а. с. 125-128);

-клопотання ОСОБА_20 від 13.01.2015 (т. 10 а. с. 9);

-рішення Іллічівського міського суду від 09.12.2011 (заочне) щодо стягнення з ОСОБА_34 11960 грн. на користь ОСОБА_20 (т. 10 а. с. 10);

-додаткове рішення Іллічівського міського суду від 16.01.2012 про задоволення позову ОСОБА_20 (т. 10 а. с. 11);

-протокол огляду від 05.02.2015 документів наданих ОСОБА_20 (т. 10 а. с. 13);

-позовна заява ОСОБА_20 до ОСОБА_34 від 27.09.2011 щодо стягнення безпідставно набутих грошей останньою (т. 10 а. с. 14-15);

-ухвала Іллічівського міського суду від 14.10.2011 про відкриття провадження у справі за позовною заявою ОСОБА_20 до ОСОБА_34 (т. 10 а. с. 16);

-пояснення ОСОБА_43 від 12.09.2011 (т. 10 а. с. 28-30);

-матеріалами виконавчого провадження за позовом ОСОБА_20 до ОСОБА_34 про стягнення безпідставно набутих коштів (т. 10 а. с. 37-90).

За результатами дослідження матеріалів кримінального провадження апеляційний суд приходить до висновку, що доведеність вини ОСОБА_14 у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення за ч. 3 ст. 190 КК України, за фактом шахрайства відносно ОСОБА_20 , не знайшла свого підтвердження доказами.

Відповідно до оскарженого вироку, обвинувачена ОСОБА_14 та потерпіла ОСОБА_20 відмовились від давання показань в суді першої інстанції.

Згідно з ч. 1 ст. 23 КПК України, суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно, що судом першої інстанції не було виконано і суд першої інстанції в обґрунтування доказів вини обвинуваченої поклав лише письмові докази.

В суді апеляційної інстанції, допитана обвинувачена ОСОБА_14 пояснила, що між нею та потерпілою ОСОБА_20 виникли цивільно-правові відносини.

При цьому зазначила, що вона дійсно в 2010 році отримала в борг, на лікування свого батька, від потерпілої ОСОБА_20 гроші в сумі 15000 доларів США, які зобов`язалася виплатити. В зв`язку з тим, що вона тривалий час не повертала ОСОБА_20 гроші, отримані в борг, остання, за порадою ОСОБА_17 , звернулася до правоохоронних органів та в суд з позовом про стягнення з неї вказаних грошових коштів. Рішенням Іллічівського міського суду її зобов`язано виплатити вказані гроші. На даний час, гроші ОСОБА_20 частково повернуті. Жодних інших зобов`язань на себе вона не брала. Умислу на заволодіння грошовими коштами потерпілої ОСОБА_20 шляхом шахрайства у неї не було.

Потерпіла ОСОБА_20 , будучи попереджена про кримінальну відповідальність, пояснила, що в жовтні 2008 року вона з громадянином ОСОБА_44 , який працював з її чоловіком, хотіла укласти договір довічного утримання та останній планував переписати на неї свою квартиру. Однак в тій квартирі також був прописаний його син, місцезнаходження якого громадянину ОСОБА_45 відомо не було. В зв`язку з цим, в 2008 році вона звернулася до ОСОБА_46 , який порадив звернутися їй до ОСОБА_24 . В 2008 році громадянин ОСОБА_47 помер, після чого ОСОБА_20 звернулася до ОСОБА_24 , однак остання повідомила, що не зможе їй допомогти в цій справі, тому ОСОБА_20 не передавала ОСОБА_24 ніяких коштів для вирішення вказаного правового питання в суді. Також потерпіла вказала, що в 2010 році ОСОБА_24 звернулася до ОСОБА_20 з проханням надати їй в борг гроші, оскільки в ОСОБА_24 хворів батько, на що ОСОБА_20 погодилась та передала ОСОБА_24 в борг грошові кошти в сумі 15 000 доларів США. Довгий час вказані грошові кошти ОСОБА_24 не повертала, на даний час частково розрахувалась з потерпілою.

Також потерпіла ОСОБА_20 повідомила, що вона розповідала в поліції та в прокуратурі, що вона давала ОСОБА_24 гроші, однак не пам`ятає як точно вона повідомляла в поліції та в прокуратурі для чого вона давала ОСОБА_24 гроші. Зараз наполягає, що гроші ОСОБА_14 вона давала в борг, на лікування батька, для представництва ОСОБА_14 її інтересів у суді гроші не давала.

Крім цього потерпіла вказала, що вона в суді першої інстанції показання не давала, оскільки на той час у неї була хвора донька, та вона морально не була спроможна цікавитися розглядом вказаної справи. Так само вона не цікавилась розглядом її цивільного позову в порядку цивільного судочинства. В порядку цивільного судочинства з позовом від її імені звертався її представник, вона не звертала уваги на обставини, викладені в рішенні суду щодо задоволення її позовних вимог.

Також, потерпіла ОСОБА_20 зазначила, що їй запропонувала звернутися в поліцію та суд із заявами на дії ОСОБА_14 потерпіла ОСОБА_17 . На даний час ОСОБА_14 повернула частково їй гроші, будь-яких претензій вона до обвинуваченої не має, наполягає на тому, що давала ОСОБА_14 гроші в борг, між ними наявні цивільно-правові відносини, а тому просить апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_14 та її захисника адвоката ОСОБА_15 задовольнити, виправдати обвинувачену за ч. 3 ст. 190 КК України.

Дані пояснення обвинуваченої та потерпілої підтверджуються повторно дослідженими апеляційним судом письмовими доказами, а саме:

-заочним рішенням Іллічівського міського суду Одеської області від 09.12.2011, яким задоволено позов ОСОБА_20 до ОСОБА_34 про стягнення безпідставно набутих грошей в сумі 119604 грн., а також стягнуто з ОСОБА_34 судовий збір та витрати на інформаційно-технічне забезпечення (т. 1 а. с. 142);

-додатковим рішенням Іллічівського міського суду від 16.01.2012 про задоволення позову ОСОБА_20 про стягнення з ОСОБА_34 на користь ОСОБА_20 витрат з оплати правової допомоги (т. 1 а. с. 143);

-квитанцією від 03.06.2015, згідно якої перераховано ОСОБА_14 на користь ОСОБА_20 40408 грн. (т. 1 а. с. 151);

-розпискою ОСОБА_14 від 21.04.2010 про те, що вона зобов`язується повернути ОСОБА_20 10000 доларів США до 04.05.2010 та 5000 доларів США до 05.06.2010 (т. 8 а. с. 126).

Дослідивши вказані докази повно та всесторонньо, проаналізувавши їх та надавши їм оцінку як окремо, так і в сукупності, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).

Статтею 62 Конституції України гарантовано, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Зазначені права і свободи мають своє відображення у загальних засадах кримінального провадження, а саме у презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка відповідно до ст. 17 ч. 1 КПК України полягає у тому, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводи свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Конституційний Суд України у рішенні від 26 лютого 2019 року № 1-р/2019 у справі щодо відповідності Конституції України (конституційності) ст. 362-2 КК України, зауважив, що елементом принципу презумпції невинуватості є принцип «indubioproreo», згідно з яким при оцінюванні доказів усі сумніви щодо вини особи тлумачаться на користь її невинуватості. Презумпція невинуватості особи передбачає, що обов`язок доведення вини особи покладається на державу.

Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що суди при оцінці доказів керуються критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (рішення у справах «Ірландія проти Сполученого Королівства», «Яременко проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Кобець проти України»).

Розумний сумнів це такий непереборний сумнів, який залишається у слідчого, прокурора, слідчого судді, суду щодо винуватості обвинуваченого чи підсудного після всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи. Наявність розумного сумніву щодо обґрунтованості обвинувачення не дозволяє будь-якій неупередженій людині, яка міркує з належним розумом і сумлінням, визнати обвинуваченого винним.

Виконуючи, свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Згідно зі ст. 85 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Частиною 1 статті 337 КПК України передбачено, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, крім випадків, передбачених цією статтею.

Відповідно до ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної в постанові від 24.11.2016 за №5-250 кс 16, встановлено, що при відмежуванні шахрайства від цивільно-правових деліктів, треба виходити з того, що отримання майна з умовою виконання якого-небудь зобов`язання може бути кваліфіковане як шахрайство лише якщо встановлено, що особа вже в момент заволодіння цим майном мала на меті його привласнити, а зобов`язання не виконувати.

Також, в постанові Верховного Суду від 26.02.2019, справа №1-177/11, провадження №51-4158км18, зазначено, що у разі здійснення позичальником (поручителем) принаймні часткового повернення коштів за кредитним договором, передачі в заставу майна з подальшим зверненням стягнення на нього, і за відсутності доказів про намір позичальника (поручителя) не виконувати своїх зобов`язань ще в момент отримання кредиту, підстав для притягнення до кримінальної відповідальності немає, оскільки у діях позичальника (поручителя) відсутні об`єктивна і суб`єктивна сторона шахрайства.

Враховуючи вищевикладене, а саме: показання обвинуваченої ОСОБА_14 , потерпілої ОСОБА_20 , а також досліджені апеляційним судом письмові докази, долучені до матеріалів кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку, що матеріали справи не містять жодних доказів того, що у ОСОБА_14 на час отримання грошових коштів у потерпілої ОСОБА_20 або після їх отримання був наявний умисел на заволодіння вказаними грошовими коштами шляхом обману, а тому апеляційний суд приходить до висновку, що вказане свідчить про відсутність в діянні ОСОБА_14 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України, а саме його суб`єктивної сторони у вигляді умислу на вчинення шахрайства відносно потерпілої ОСОБА_20 .

Крім цього, наявність рішень Іллічівського міського суду про стягнення з ОСОБА_14 безпідставно набутих коштів, розписки обвинуваченої про повернення отриманих коштів та квитанція про часткове повернення отриманих від потерпілої коштів, підтверджують наявність між ОСОБА_14 та ОСОБА_20 цивільно-правових відносин, а також свідчать про те, що ОСОБА_14 не мала умислу на привласнення отриманих в борг від ОСОБА_20 коштів та нею вживались заходи для їх повернення, що також підтверджено показаннями потерпілої.

Також апеляційний суд не може прийняти в якості належних та допустимих доказів вини ОСОБА_14 у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України, заяви ОСОБА_20 на ім`я начальника Іллічівського МВ ГУМВС в Одеській області (т. 8 а. с. 60), ім`я прокурора Одеської області (т. 8 а. с. 89-90), ім`я Генерального прокурора України (т. 8 а. с. 91-93) щодо вжиття заходів до ОСОБА_34 та позовну заяву ОСОБА_20 до ОСОБА_34 (т. 10 а. с. 14-15), оскільки, згідно показань потерпілої ОСОБА_20 , наданих нею апеляційному суду, потерпіла підтвердила, що писала заяви в правоохоронні органи, але не пам`ятає конкретно їх зміст, при цьому вказала, що вона повідомляла правоохоронним органам, що лише давала гроші ОСОБА_48 . Також потерпіла зазначила, що її скрізь водила потерпіла ОСОБА_17 та саме остання радила їй писати заяви. Позовну заяву від її імені писав представник, тому потерпіла ОСОБА_20 особливо не звертала увагу на зміст позовної заяви.

Вищезазначені обставини свідчать про відсутність в діянні обвинуваченої ОСОБА_14 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України.

Пунктом 2 частини 1 статті 284 КПК України, передбачено, що кримінальне провадження закривається в разі, якщо встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.

Відповідно до ст. 417 КПК України, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

З врахуванням викладеного, апеляційний суд вважає, що відповідно до вимог ст. 417, п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, змінені апеляційні скарги обвинуваченої та її захисника підлягають задоволенню, оскаржений вирок суду за фактом шахрайських дій відносно ОСОБА_20 за ч. 3 ст. 190 КК України підлягає скасуванню, а дане кримінальне провадження за вказаним епізодом за ч. 3 ст. 190 КК України закриттю.

Приймаючи до уваги те, що оскаржений вирок за ч. 3 ст. 190 КК України підлягає скасуванню, а кримінальне провадження закриттю, в зв`язку з відсутністю в діянні ОСОБА_14 складу кримінального правопорушення, а за ч. 2 ст. 190 КК України ухвалою апеляційного суду скасовано та провадження закрито в зв`язку зі звільненням ОСОБА_14 від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України, із закінченням строків давності, апеляційні скарги прокурора та потерпілих задоволенню не підлягають.

Керуючись ст. ст. 284, 376, 404, 405, 407, 409, 417, 419, 424, 532 КПК України,-

постановив:
Апеляційні скарги прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_22 , потерпілих: ОСОБА_18 , ОСОБА_17 залишити без задоволення.

Змінені апеляційні скарги захисника обвинуваченої адвоката ОСОБА_15 та обвинуваченої ОСОБА_14 задовольнити.

Вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 18.09.2018 у кримінальному провадженні №0000267, внесеному до ЄРДР 19.06.2014, відносно ОСОБА_14 , обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України, - скасувати та закрити кримінальне провадження в цій частині на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, в зв`язку з відсутністю в діянні обвинуваченої складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4