ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 541/2224/19 Номер провадження 11-кп/814/423/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія:ч.2 ст.286 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 липня 2021 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6 ,
представника потерпілого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000589 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого, прокурора Миргородської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_10 , потерпілого ОСОБА_11 на вирок Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 08 грудня 2020 року,-
ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Рівне, українця, громадянина України, одруженого, має на утриманні малолітню дитину, ІНФОРМАЦІЯ_2 , з середньою освітою, не працюючого, не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим у вчинені кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України та ч. 1 ст. 135 КК України і призначено покарання:
- за ч. 2 ст. 286 КК України у виді 4 (чотири) роки позбавлення волі з позбавленням права керування транспортними засобами, строком на 2 (два) роки;
- за ч. 1 ст. 135 КК України у виді 1 (один) рік позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань ОСОБА_9 визначено остаточне покарання у виді 4 (чотири) роки 9 (дев`ять) місяців позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами строком 2 (два) роки.
Долю речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

За вироком суду, ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень за наступних обставин.

28 липня 2019 року ОСОБА_9 близько 16.00 год. у світлу пору доби, керуючи автомобілем марки «ВАЗ 2101», д.н.з. НОМЕР_1 , належним відповідно до свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу ОСОБА_12 , рухався по автодорозі Єрки - Любівщина - Миргород від села Єрки Миргородського району в напрямку села Любівщина Миргородського району.
Рухаючись в селі Єрки Миргородського району, перед залізничним переїздом ОСОБА_9 з власної необережності, порушуючи вимоги п. п. 10.1., 11.2., 1.1 Розділу 34 Правил дорожнього руху України, не переконавшись в тому, що на проїжджій частині немає перешкод для руху, в тому числі і велосипедистів, допустив наїзд передньою частиною керованого ним автомобіля на велосипедиста ОСОБА_13 , який у межах його видимості рухався в попутному напрямку, чим спричинив потерпілому тяжкі тілесні ушкодження, що спричинили його смерть.
Причиною смерті ОСОБА_13 стала тупа травма голови, що призвела до виникнення крововиливів у м`які тканини голови, у м`яку мозкову оболонку та ускладнилась набряком речовини головного мозку.
Після вчинення наїзду на велосипедиста ОСОБА_9 залишив місце пригоди та зник.
Крім того, ОСОБА_9 , розуміючи, що він здійснив дорожньо-транспортну пригоду, своїми діями поставив потерпілого ОСОБА_13 в небезпечний для життя стан і позбавив можливості вжити заходів до самозбереження, умисно не виконав підпункти «а», «б», «в», «г», «ґ», «д», «е» п. 2.10 Правил дорожнього руху України, та з метою уникнення відповідальності за скоєння та приховування факту вчиненого ним злочину, залишив місце дорожньо-транспортної пригоди та пішов до будинковолодіння, розташованого за адресою місто Миргород, вулиця Єрківська, 57, де в подальшому був затриманий працівниками поліції.
Не погоджуючись з вказаним рішенням суду, обвинувачений, захисник в його інтересах, прокурор та потерпілий звернулися до апеляційного суду з апеляційними скаргами.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий.

Вказує на порушення його права на захист у зв`язку з відмовою у задоволенні клопотання про надання судового доручення органам досудового розслідування для проведення слідчого експерименту та про призначення судової авто-технічної експертизи.

Зазначає, що транспортний засіб змінив траєкторію руху внаслідок втручання дружини ОСОБА_9 у керування автомобілем.

Також зазначає, що не мав прямого умислу на залишення людини в небезпеці, знав, що потерпілому викликали швидку допомогу, першу медичну допомогу свідок ОСОБА_14 почав надавати при ньому. Місце ДТП залишив внаслідок психоемоційного впливу трагедії.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого просить скасувати вирок та закрити кримінальне провадження.
Вказує, що докази, отримані під час роз`яснення ОСОБА_9 права на захист, його допиту, повідомлення про підозру, ознайомлення з постановою про відкриття матеріалів іншій стороні та повідомлення про завершення досудового розслідування, вручення обвинувального акту, є недопустимими, оскільки були отримані без фіксації всіх процесуальних дій за участю ОСОБА_9 та захисника.
Також вказує на порушення права на захист обвинуваченого у зв`язку з відмовою у задоволенні клопотання про надання судового доручення органам досудового розслідування для проведення слідчого експерименту та про призначення судової авто-технічної експертизи та просить розглянути вказане клопотання.

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_11 просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання ОСОБА_9 , у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість та ухвалити в цій частині новий вирок, яким засудити ОСОБА_9 :
- за ч. 2 ст. 286 КК України на 6 років позбавлення волі з позбавленням права керування транспортними засобами, строком на 3 роки;
- за ч. 1 ст. 135 КК України у виді 1 (один) рік позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом повного складання призначених покарань ОСОБА_9 визначити остаточне покарання у виді 7 років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами строком 3 роки.
Зазначає, що судом не враховано, що обвинувачений не розкаявся, вину у настанні ДТП заперечував та намагався перекласти на дружину, не вчинив жодних дій щодо відшкодування збитків.
Вказує на безпідставне визнання недопустимим доказом висновку щодо результатів медичного огляду обвинуваченого з метою виявлення стану алкогольного сп`яніння від 28.07.2019 року та, відповідно, неврахування судом стану алкогольного сп`яніння обвинуваченого як обставини, що обтяжує покарання. Просить дослідити вказаний висновок.
Звертає увагу на дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується посередньо, ніде не працює, доходів на утримання неповнолітньої дитини не має.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість та ухвалити новий, яким ОСОБА_9 засудити:
- за ч. 2 ст. 286 КК України на 6 років позбавлення волі з позбавленням права керування транспортними засобами, строком на 3 роки;
- за ч. 1 ст. 135 КК України у виді 1 (один) рік позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом повного складання призначених покарань ОСОБА_9 визначити остаточне покарання у виді 7 років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами строком 3 роки.
В іншій частині вирок просить залишити без змін.
Не оспорюючи висновку суду щодо доведеності вини обвинуваченого та кваліфікації його дій, вважає, що суд обрав для нього надто м`яке покарання.
Зазначає, що, призначаючи покарання, суд належним чином не врахував особу обвинуваченого, його ставлення до вчинених кримінальних правопорушень, відсутність щирого каяття, невідшкодованість збитків, а також наслідки від вчинених кримінальних правопорушень.
Інші учасники провадження вирок суду не оскаржували.
Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та захисника в його інтересах, які підтримали апеляційні скарги з підстав у них наведених та заперечували проти задоволення апеляційних скарг прокурора та потерпілого; прокурора та потерпілого на підтримку поданих ними апеляційних скарг, та їх заперечення проти задоволення апеляційних скарг захисника та обвинуваченого, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла такого висновку.
Висновки суду про винуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення за наведених у вироку обставин підтверджуються сукупністю достатніх, допустимих та належних доказів, зібраних у встановленому законом порядку і досліджених судом, яким надана належна оцінка.

Факт наїзду автомобіля «ВАЗ 2101» д.н.з. НОМЕР_1 під керуванням водія ОСОБА_9 на велосипедиста ОСОБА_13 , який рухався в попутному напрямку, внаслідок чого ОСОБА_13 отримав тілесні ушкодження, небезпечні для життя у момент спричинення та такі, що спричинили його смерть, ніким із учасників провадження не оспорюється.

Як стверджує обвинувачений ОСОБА_9 , 28.07.2019 року близько 16 год. він, керуючи автомобілем ВАЗ 2101 д.н.з. НОМЕР_1 , повертався додому після відпочинку на річці. В автомобілі, окрім нього знаходилися його дружина ОСОБА_15 , яка перебувала на передньому пасажирському сидінні, ззаду в автомобілі знаходилися донька обвинуваченого та ОСОБА_14 . Перед залізничним переїздом він помітив автомобіль, який рухався у зустрічному напрямку та на відстані 50 м помітив велосипедиста, який рухався в попутному з ним напрямку ближче до узбіччя дороги. Коли він мав намір об`їхати велосипедиста, дружина втрутилася в керування транспортним засобом, крутнувши за кермо автомобіля, внаслідок чого автомобіль виїхав на зустрічну смугу руху. Вирівнюючи автомобіль він не зміг об`їхати велосипедиста, так як йому завадив зустрічний автомобіль, оскільки ширина проїжджої частини була незначною. Стверджує, що вжив усіх можливих заходів, загальмував, щоб зупинити автомобіль, однак відбулося зіткнення з велосипедистом. Не заперечив Факту наїзду на велосипедиста, однак вважає, що ДТП сталася внаслідок втручання сторонньої особи під час керування автомобілем.

Проте такі доводи обвинуваченого ОСОБА_9 спростовуються наявними в матеріалах провадження письмовими доказами.
За даними протоколу огляду місця події від 28.07.2019 року та долучених схеми й фототаблиці - проведено огляд місця дорожньо-транспортної пригоди біля залізничного переїзду №227 в с.Єрки Миргородського району, в ході якого встановлено та зафіксовано місце розташування транспортних засобів та наявна слідова інформація, профіль ділянки дороги наявність заокруглення проїзної частини дороги ліворуч по напрямку руху автомобіля ВАЗ 2101 д.н.з. НОМЕР_1 .
Свідок ОСОБА_16 водій автомобіля, що рухався в зустрічному відносно напрямку руху автомобіля під керуванням ОСОБА_9 , та свідок ОСОБА_17 -пасажир автомобіля під керування ОСОБА_16 , в ході судового розгляду пояснили, що переїжджаючи залізничний переїзд, їм на зустріч, по їх смузі руху їхав автомобіль ВАЗ жовтого кольору, почав гальмувати, однак з огляду на значну швидкість, уникнути зіткнення не вдалося, внаслідок чого автомобіль ВАЗ здійснив наїзд на велосипедиста, що рухався в попутному з вказаним автомобілем напрямку. Свідки зазначили, що водій автомобіля ВАЗ пішов з місця події та будь-якої допомоги потерпілому не надавав.
За даними висновку авто технічної експертизи №499 від 17.09.2019 року в заданій дорожній обстановці в діях водія автомобіля ВАЗ 2101 д.н.з. НОМЕР_1 ОСОБА_9 вбачаються невідповідності з вимогами п.п.10.1, 11.2, 1.1 Розділу 34 Правил дорожнього руху України, які з технічної точки зору знаходяться в причинному зв`язку з виникненням даної пригоди. В заданій дорожній обстановці водій автомобіля ВАЗ 2101 д.н.з. НОМЕР_1 ОСОБА_9 мав технічну можливість уникнути даної ДТП, шляхом виконання вимог п.п.10.1, 11.2, 1.1 Розділу 34 Правил дорожнього руху України, для чого у нього не було будь-яких перешкод технічного характеру.
Таким чином, з обсягу та характеру встановлених фактичних даних кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_9 , керуючи автомобілем, перед залізничним переїздом, порушуючи вимоги п.10.1,11.2, 1.1 Розділу 34 Правил дорожнього руху, не переконавшись в тому, що на проїжджій частині немає перешкод для руху, в тому числі і велосипедистів, допустив наїзд передньою частиною керованого ним автомобіля на велосипедиста ОСОБА_13 , який в межах його видимості рухався в попутному напрямку, внаслідок чого ОСОБА_13 були спричинені тяжкі тілесні ушкодження, що спричинили його смерть. Після вчинення наїзду на велосипедиста водій ОСОБА_9 , поставивши потерпілого в небезпечний для життя стан, завідомо залишив останнього без допомоги, залишив місце пригоди та зник.
Оцінивши докази в їх сукупності, суд дійшов обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_9 у вчиненні злочину та правильно кваліфікував його дії за ч.2 ст.286 КК України.
Колегія суддів вважає безпідставними твердження захисника в принесеній апеляційній скарзі про недопустимість доказів, отриманих під час роз`яснення ОСОБА_9 права на захист, його допиту, повідомлення про підозру, ознайомлення з постановою про відкриття матеріалів іншій стороні та повідомлення про завершення досудового розслідування, вручення обвинувального акту, оскільки були отримані без фіксації всіх процесуальних дій за участю ОСОБА_9 та захисника.
Так, відповідно до положень ч.1 ст.107 КПК України - рішення про фіксацію процесуальної дії за допомогою технічних засобів під час досудового розслідування приймає особа, яка проводить відповідну процесуальну дію. За клопотанням учасників процесуальної дії застосування технічних засобів фіксування є обов`язковим. Частина ж 6 зазначеної статті передбачає, що незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.
Так, як вбачається з матеріалів кримінального провадження та згідно пояснень самого захисника під час апеляційного розгляду, ані обвинувачений ОСОБА_9 , ані сам захисник не заперечували факту вчинення слідчим за їх участі зазначених процесуальних дій, проведення яких засвідчено підписами учасників у відповідних процесуальних документах, а тому саме по собі незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження не тягне за собою визнання недійсною відповідної процесуальної дії.
Не встановлено колегією суддів під час апеляційного розгляду й порушення судом першої інстанції права на захист обвинуваченого у зв`язку з відмовою в задоволенні клопотання про надання судового доручення органам досудового розслідування для проведення слідчого експерименту та призначення судової авто-технічної експертизи.
Частиною 1 статті 240 КПК України визначено, що з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.
Так, в ході досудового розслідування слідчим, з метою перевірки і уточнення показань підозрюваного ОСОБА_9 проведено слідчий експеримент з участю підозрюваного та його захисника адвоката ОСОБА_8 , за результатом якого складено протокол в якому в повній мірі відображені показання підозрюваного щодо траєкторії руху керованого ним транспортного засобу відносно меж проїзної частини дороги та обставин ДТП. До протоколу долучені схема та диск з відеозаписом.
Під час проведення судової автотехнічної експертизи №499 від 17.09.2019, експертом, з-поміж інших вихідних даних, що були зафіксовані в матеріалах кримінального провадження, досліджувалися й дані, відображені в протоколі проведення слідчого експерименту з участю підозрюваного ОСОБА_9 , які експертом були визнані технічно неспроможними та, відповідно, при дослідженні до уваги не приймалися.
Під час судового розгляду справи в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_9 зазначив, що керований ним транспортний засіб змінив траєкторію руху, в зв`язку з втручанням його дружини, яка смикнула за кермо автомобіля. При цьому, як в ході проведення слідчого експерименту під час досудового розслідування, так і в ході судового розгляду ОСОБА_9 вказував про зміну траєкторії руху керованим ним транспортним засобом, однак лише під час судового розгляду зазначив на її причину. Таким чином, в ході судового розгляду обвинувачений не повідомив суттєвих даних, що не були відомі суду раніше та які потребували перевірки і уточнення судом, шляхом надання судового доручення органу досудового розслідування для проведення слідчого експерименту та, відповідно, призначення судової авто-технічної експертизи за результатами такого експерименту, а отже, суд першої інстанції обґрунтовано відмовив в задоволенні клопотання сторони захисту. Такого ж змісту клопотання сторони захисту були предметом розгляду і апеляційного суду.
Отже, прийняття судом першої інстанції процесуального рішення за результатом розгляду клопотання сторони захисту та не згода з ним обвинуваченого та його захисника не свідчать про порушення права на захист обвинуваченого.
За таких обставин апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника адвоката ОСОБА_8 в його інтересах є безпідставними та задоволенню не підлягають.
Безпідставними є також і апеляційні скарги прокурора та потерпілого щодо невідповідності призначеного обвинуваченому покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості.
Як вбачається з вироку, суд, призначаючи ОСОБА_9 покарання як за кожен окремий злочин, так і за їх сукупністю, врахував ступінь суспільної небезпечності злочинів, один з яких є тяжким, наявність тяжких наслідків - смерть потерпілого, обставини вчиненого, відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, думку потерпілого. Суд також взяв до уваги характеристики обвинуваченого, його сімейний стан.
Таким чином, всупереч тверджень прокурора та потерпілого, покарання обвинуваченому призначено із врахуванням тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, характеру та ступеню суспільної небезпечності, даних про особу обвинуваченого, а тому відповідає вимогам ст. 65 КК України, та є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_9 та попередження вчинення ним нових злочинів.
Погоджується колегія суддів, всупереч доводів апеляційної скарги потерпілого, і з висновком суду першої інстанції щодо недоведення стороною обвинувачення факту перебування ОСОБА_9 на момент дорожньо-транспортної пригоди в стані алкогольного сп`яніння. Так, дорожньо-транспортна пригода сталася 28.07.2019 о 16 годині, медичний огляд на встановлення стану сп`яніння, всупереч положень п.9 Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, проведений 28.07.19 з 21.30 год. до 21.50 год. Окрім того, факт перебування водія ОСОБА_9 в стані алкогольного сп`яніння на момент дорожньо-транспортної пригоди не підтвердили й свідки, що були допитані в даному провадженні під час судового розгляду.
Отже, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_8 в його інтересах, потерпілого ОСОБА_11 та прокурора є безпідставними та задоволенню не підлягають.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду ,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого, прокурора Миргородської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_10 , потерпілого ОСОБА_11 залишити без задоволення, а вирок Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 08 грудня 2020 року щодо ОСОБА_9 без змін.
В зв`язку з набранням вироку законної сили ОСОБА_9 взяти під варту з зали суду негайно.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, що тримається під вартою - в той самий строк, з дня отримання копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4