КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 11-кп/№1295/2021 Головуючий у суді першої інстанції ОСОБА_1
№752/6632/18
Категорія КК:ст. 301 КК Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 лютого 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду
в складі: головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
прокурора ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження по обвинуваченню
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 301 КК України,

У С Т А Н О В И ЛА:

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 4 лютого 2020 року ОСОБА_10 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.4 ст.301 КК України та виправдано, оскільки не доведено, що в діяння обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
ОСОБА_10 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 301 КК України, а саме розповсюдженні предметів порнографічного характеру, що містить дитячу порнографію, за наступних обставин.
07.03.2017 ОСОБА_10 , перебуваючи за своїм місцем проживання за адресою: АДРЕСА_1 , використовуючи доступ до всесвітньої мережі Інтернет, встановив на жорсткий магнітний диск системного блоку персонального комп`ютера з маркувальними позначеннями («4Е») програму «eMule версії «0.50а ScarAngel v.4.2».
Після встановлення програми «eMule версії «0.50а ScarAngel v.4.2»., виконуючи покровку функцію по встановленню, ОСОБА_10 у відповідному підменю визначив за шляхом «C:/Program Files (x86)/eMule/emule.exe» папку «eMule», на персональному комп`ютері («4Е»), за допомогою якої встановив на накопичувачі жорсткого магнітного диску «Western Digital» модель «WD3200AVVS» серійний номер «WCAV1C877949» за шляхом «D:/eMule/Inc», на яку в подальшому завантажував із всесвітньої мережі Інтернет вибраний файл, а також в дану папку останній копіював завантажений файл з наданням можливості іншим особам-користувачам системи «eMule версії «0.50а» завантажувати зазначений попередньо завантажений ним файли. При цьому ОСОБА_10 достовірно знаючи, що в разі не знаття ним із роздачі завантажених відео та фото файлів, вони будуть знаходитись у вільному розповсюджуванні для інших користувачів системи «eMule».

Крім того, ОСОБА_10 , 23.09.2017, о 23 год. 31 хв. 05 сек., перебуваючи за своїм місцем проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де в нього виник злочинний умисел направлений на розповсюдження відеопродукції порнографічного характеру, що містить дитячу порнографію, діючи умисно, протиправно, з єдиним умислом, завантажив за допомогою програми «eMule» версії «0.50а ScarAngel v.4.2» на власний персональний комп`ютер («4Е») відео -файл «pthc 2017 Анна Новолошина. avi».
В подальшому ОСОБА_10 розповсюдив за допомогою вищевказаної програми та власного персонального комп`ютера, що має ір-адресу: НОМЕР_1 для вільного доступу у всесвітній мережі Інтернет іншим користувачам програми eMule» версії «0.50а ScarAngel v.4.2» відео-файл pthc 2017Анна Новолошина. avi».

Згідно висновку експерта №9/747 від 12.01.2018 відеофайл «pthc2017 ОСОБА_11 » має ознаки продукції порнографічного характеру, що містить дитячу порнографію.
Також, ОСОБА_10 в період часу з 25.09.2017 по 26.09.2017 згідно обвинувального акту продовжив вчинення кримінального правопорушення пов`язаного з розповсюдженням зображень та відеофайлів порнографічного характеру за наступних обставин:
25.09.2017, о 21:26:30 год., перебуваючи за своїм місцем проживання за адресою: АДРЕСА_1 , діючи умисно, протиправно, з єдиним умислом, ОСОБА_10 завантажив за допомогою програми «еМиlе» версії «0.50а ScanAngel v4.2» на власний персональний комп`ютер («4Е») відеофайл «2016 Мария Ларина on Periscope-Покажу, что захочешь - mр4 ».

В подальшому ОСОБА_10 розповсюдив за допомогою вищевказаної програми та власного персонального комп`ютера, що має ір-адресу: НОМЕР_1 для вільного доступу у всесвітній мережі Інтернет іншим користувачам програми «еМиlе» версії «0.50а ScanAngel v4.2» відеофайл «2016 Мария Ларина on Periscope-Покажу, что захочешь - mр4 ».
Згідно висновку експерта №9/747 від 12.01.2018 відеофайл «2016 Мария Ларина on Periscope-Покажу, что захочешь - mр4 » має ознаки продукції порнографічного характеру, що містить дитячу порнографію.

Крім того, ОСОБА_10 26.09.2017, о 00:19:58 год., перебуваючи за своїм місцем проживання за адресою: АДРЕСА_1 , діючи умисно, протиправно, з єдиним умислом, завантажив за допомогою програми «еМиlе» версії «0.50а ScanAngel v4.2» на власний персональний комп`ютер («4Е») відеофайл «76526234. mр4».

В подальшому ОСОБА_10 розповсюдив за допомогою вищевказаної програми та власного персонального комп`ютера, що має ір-адресу: НОМЕР_1 для вільного доступу у всесвітній мережі Інтернет іншим користувачам програми «еМиlе» версії «0.50а ScarAngel у.4.2» відеофайл «76526234. mр4».

Згідно висновку експерта №9/747 від 12.01.2018 року відеофайл «76526234. mр4». має ознаки продукції порнографічного характеру, що містить дитячу порнографію.
Крім того, 26.09.2017, о 00:22:43 год. перебуваючи за своїм місцем проживання за адресою: АДРЕСА_1 , діючи умисно, протиправно, з єдиним умислом, ОСОБА_10 завантажив за допомогою програми «еМиlе» версії «0.50а ScanAngel v4.2» на власний персональний комп`ютер («4Е») відео-файл «45672. mр4».

В подальшому ОСОБА_10 розповсюдив за допомогою вищевказаної програми та власного персонального комп`ютера, що має ір-адресу: НОМЕР_1 для вільного доступу у всесвітній мережі Інтернет іншим користувачам програми «еМиlе» версії «0.50а ScarAngel у.4.2» відеофайл «45672. mр4».
Згідно висновку експерта №9/747 від 12.01.2018 року відео файл «45672 mр4».має ознаки продукції порнографічного характеру, що містить дитячу порнографію.

Крім того, ОСОБА_10 26.09.2017 о 00:33:35 год. перебуваючи за своїм місцем проживання за адресою: АДРЕСА_1 , діючи умисно, протиправно, з єдиним умислом, завантажив за допомогою програми «еМиlе» версії «0.50а ScarAngel у.4.2» на власний персональний комп`ютер («4Е») відео файл «456357. mр4».
В подальшому ОСОБА_10 розповсюдив за допомогою вищевказаної програми та власного персонального комп`ютера, що має ір-адресу: НОМЕР_1 для вільного доступу у всесвітній мережі Інтернет іншим користувачам програми «еМиlе» версії «0.50а ScarAngel у.4.2» відеофайл «456357. mр4».

Згідно висновку експерта №9/747 від 12.01.2018 року відеофайл «456357. mр4» має ознаки продукції порнографічного характеру, що містить дитячу порнографію.

Крім того, ОСОБА_10 26.09.2017, о 00:36:41 год., перебуваючи за своїм місцем проживанш за адресою: АДРЕСА_1 , діючи умисно, протиправно, з єдиним умислом, завантажив за допомогою програми «еМиlе» версії «0.50а ScarAngel у.4.2» на власний персональний комп`ютер («4Е») відео-файл «4747483. mр4».
В подальшому ОСОБА_10 розповсюдив за допомогою вищевказаної програми та власного персонального комп`ютера, що має ір-адресу: НОМЕР_1 для вільного доступу у всесвітній мережі Інтернет іншим користувачам програми «еМиlе» версії «0.50а ScarAngel у.4.2» відео-файл «4747483. mр4».

Згідно висновку експерта №9/747 від 12.01.2018 року відеофайл «4747483. mр4» має ознаки продукції порнографічного характеру, що містить дитячу порнографію.

В апеляційній скарзі прокурор, який брав участь в судовому розгляді, ОСОБА_12 просить скасувати вирок та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_10 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 301 КК України, та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 55 КК України призначити додаткове покарання у виді позбавлення права займати певні посади. На підставі ст. 75,ст. 76 КК України прокурор просить звільнити ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 3 роки.

Обґрунтовуючи свої вимоги, прокурор зазначає про невідповідність висновків суду фактичнім обставинам кримінального провадження. Так, на думку прокурора, суд прийняв до уваги лише показання обвинуваченого, однак не дав належної оцінки доказам винуватості ОСОБА_10 , наданих стороною обвинувачення, зокрема даним, які містяться в листі директора ТОВ «Ланет Нетворк»; листі Київського міського бюро технічної інвентаризації; протоколу обшуку від 28.09.2017 за місцем проживання ОСОБА_10 квартири АДРЕСА_2 ; висновку експерта №9/747 від 12.01.2018; протоколу огляду від 13.03.2018. Зазначені докази свідчать про те, що ОСОБА_10 за місцем проживання установив на власний комп`ютер програмне забезпечення еМule, за допомогою якого завантажував з наданням в подальшому вільного доступу іншим особам файли з відео, що містять дитячу порнографію. При цьому ОСОБА_10 не вжив заходів, спрямованих на обмеження доступу до таких файлів іншими особам, що мав можливість зробити. Все це на думку прокурора свідчить про те, що ОСОБА_10 вчинив умисні дії, спрямовані на надання змоги переглядати порнографічну продукцію широкому колу користувачів мережі Інтернет.
Тому прокурор вважає, що вина ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.301 КК України доведена дослідженими доказами.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого та захисника, які заперечили проти скасування вироку, оскільки вважають його законним та обґрунтованим, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що остання не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів погоджується з висновкам суду першої існтанції про те, що надані стороною обвинувачення докази, які були досліджені в ході судового розгляду, не доводять, що в діянні обвинуваченого ОСОБА_10 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 301 КК України.
Відповідно до ч.4 ст. 301 КК України відповідальність настає за умисні дії, які виразились в розповсюдженні предметів порнографічного характеру, що містить дитячу порнографію.
Надані стороною обвинувачення докази, зокрема й ті, на які посилається прокурор в апеляційній скарзі, а саме дані, які містяться в листі директора ТОВ «Ланет Нетворк»; листі Київського міського бюро технічної інвентаризації; протоколу обшуку від 28.09.2017 за місцем проживання ОСОБА_10 квартири АДРЕСА_2 ; висновку експерта №9/747 від 12.01.2018; протоколу огляду від 13.03.2018, доводять, що ОСОБА_10 за місцем проживання установив на власний комп`ютер програмне забезпечення еМule, за допомогою якого завантажував відеофайли, які містять дитячу порнографію. При цьому вказана програма давала можливість подальшого вільного доступу до цих файлів іншим особам.
Однак у формулюванні обвинувачення в обвинувальному акту не зазначено місце, час, а також які дії вчинив ОСОБА_10 , що свідчать про розповсюдження предметів порнографічного характеру. Надані докази не підтверджують обізнаність обвинуваченого в автоматичному розповсюдження відео, а також наявність у нього умислу при завантаженні собі таких відео, спрямованого на подальшу їх реалізацію.
Органом досудового розслідування не встановлено, чи дійсно хтось з інших осіб скористався можливістю отримати відео, які встановлював ОСОБА_10 на свій комп`ютер, а також не встановлено і не зазначено в обвинуваченні кому та за яких обставин ОСОБА_10 надав, продав чи в інший спосіб розповсюдив відеофайли порнографічного характеру.
Здобуті під час досудового розслідування докази, зокрема й показання свідків ОСОБА_13 і ОСОБА_14 - співробітників відділу протидії кіберзлочинів в Київському управлінні кіберполіції, свідчать лише про можливість отримання відеофайлів, завантажених ОСОБА_10 на свій комп`ютер, іншими особами, однак чи дійсно останній здійснював розповсюдження іншим особам і кому саме не підтверджують.

Під час судового розгляду в кримінальному провадженні щодо ОСОБА_10 дотримано вимоги кримінального процесуального закону.
У відповідності до положень ст.62 Конституції України винність особи повинна бути доведена у встановленому законом порядку. Обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Згідно ст.17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість поза розумним сумнівом.
Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях й ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи в учиненні кримінального правопорушення. Підставою для обвинувального вироку суду є така сукупність достовірних доказів, що отримані з додержанням законодавства, розглянуті в судовому засіданні та є достатніми для безспірного висновку про те, що подія кримінального правопорушення мала місце, наявні ознаки складу кримінального правопорушення, вчинив це діяння обвинувачений і його вина у вчиненні цього кримінального правопорушення доведена судом. Забезпечення доведеності вини є одним з основних конституційних принципів основ судочинства (п.3 ч.3 ст.129 Конституції України, п.10 ч.1 ст.7, ст.17 КПК України).
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що стороною обвинувачення під час судового розгляду не було доведено поза розумним сумнівом належними та допустимими доказами наявність в діянні ОСОБА_10 складу злочину, передбаченого ч.4 ст. 301 КК України. Тому, не вбачає підстав для скасування вироку Святошинського районного суду м. Києва від 4 лютого 2020 року щодо ОСОБА_10 та задоволення апеляційної скарги прокурора.

Керуючись ст. 376, ст. 404, ст. 405, ст. 407, ст. 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь в судовому розгляді кримінального провадження, ОСОБА_12 залишити без задоволення, а вирок Святошинського районного суду м. Києва від 04 лютого 2020 року, яким ОСОБА_10 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.301 КК України та виправдано, - без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом 3 місяців з дня проголошення.

С у д д і :

_________________ _________________ _________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 11-кп/№1295/2021 Головуючий у суді першої інстанції ОСОБА_1
№752/6632/18
Категорія КК:ст. 301 КК Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 лютого 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду
в складі: головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
прокурора ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження по обвинуваченню
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 301 КК України,

У С Т А Н О В И Л А:

Приймаючи до уваги те, що складання ухвали вимагає значного часу, колегія суддів вважає за можливе обмежитися складанням і оголошенням лише резолютивної її частини.
Керуючись ст. 376, ст. 404, ст. 405, ст. 407, ст. 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь в судовому розгляді кримінального провадження, ОСОБА_12 залишити без задоволення, а вирок Святошинського районного суду м. Києва від 04 лютого 2020 року, яким ОСОБА_10 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.301 КК України та виправдано, - без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом 3 місяців з дня проголошення.

Повний текст ухвали проголосити 2 березня 2021 року о 9 годині 45 хвилин.

С у д д і :

_________________ _________________ _________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4