ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/863/21 Справа № 204/4156/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 березня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
представника потерпілого ОСОБА_7
захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9
обвинуваченого ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора відділу Дніпропетровської обласної прокуратури на ухвалу Красногвардіського районного суду м. Дніпропетровська від 22 січня 2021 року про повернення обвинувального акту у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000809 відносно:
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого положеннями ч. 2 ст. 364 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Ухвалою Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 22 січня 2021 року обвинувальний акт відносно ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 364 КК України було повернуто прокурору для усунення недоліків.
Як встановлено судом, відповідно до ухвали Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 19 грудня 2019 року, обвинувальний акт з додатками у кримінальному провадженні, зареєстрованому в Єдиному реєстрі досудових розслідувань за №0000809 за обвинуваченням ОСОБА_10 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, у зв`язку з його невідповідністю вимогам КПК України, повернуто прокурору другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_11 .
Приймаючи таке рішення, суд зазначив, що в обвинувальному акті відносно ОСОБА_10 , обвинуваченого за ч. 2 ст. 364 КК України зазначено, що в результаті вчинення останньою кримінальних правопорушень, спричинено майнову шкоду Державному бюджету у розмірі 9969942 грн. При цьому, даний обвинувальний акт не містить взагалі будь-яких відомостей про потерпілу сторону - державу в особі її компетентного органу (Державна фіскальна служба, Міністерство фінансів, Пенсійний фонд України та інші). Крім того, сторона обвинувачення пов`язує вчинення ОСОБА_10 кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 364 КК України, а саме за порушення певних норм Податкового кодексу України, в результаті чого була спотворено податкову звітність та не надійшли до Державного бюджету України грошові зобов`язання платника податку СВК «Молочна країна» з податку на додану вартість на суму 9969942,00 грн. за період діяльності підприємства з 2015 року по 2016 рік. Об`єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України містить як ознаки протиправного діяння службовою особою, так і суспільно небезпечні наслідки у вигляді ненадходження коштів до Державного бюджету України з податку на додану вартість певного платника податків - СВК «Молочна країна» у сумі 9969942,00 грн., що є тяжкими наслідками. При цьому, в обвинувальному акті, складеному відносно ОСОБА_10 взагалі не зазначені норми податкового законодавства України, якими закріплюється система оподаткування в Україні і до яких - загальнодержавних чи місцевих податків, - належить податок на додану вартість. Крім того, вказавши в обвинувальному акті на юридичну особу - СВК «Молочна країна», яка, начебто, порушувала вимоги податкового законодавства і незаконно використовувала спеціальний режим оподаткування, що, начебто, і призвело до ненадходження податку на додану вартість спочатку у 2015 році, а потім у 2016 році, сторона обвинувачення взагалі не визнала СВК «Молочна країна» стороною у кримінальному провадженні у розумінні ст. 3 КПК України, зазначивши в обвинувальному акті, що «підстав для застосування заходів кримінально-правового характеру щодо юридичної особи не встановлено». Також, обвинувальний акт, в якому викладені фактичні обставини начебто не визначення ОСОБА_10 грошових зобов`язань по податку на додану вартість при проведенні камеральних перевірок 31 січня 2017 року та 07 лютого 2017 року, не містить взагалі фактичні обставини про конкретні строки ненадходження податку на додану вартість до Державного бюджету. Крім того, відповідно до ч. 1 ст. 216 КПК України, слідчі органів Національної поліції здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, крім тих, які віднесені до підслідності інших органів досудового розслідування. В ч. 2 ст. 214 КПК України зазначено, що досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Відповідно до пункту 1 Розділу XI Перехідних положень КПК України до дня введення в дію положень частини четвертої статті 216 цього Кодексу повноваження щодо досудового розслідування здійснюють слідчі органів прокуратури, які користуються повноваженнями слідчих, визначених цим Кодексом, щодо злочинів, передбачених частиною четвертою ст. 216 цього Кодексу. Абзацом 2 пункту 1 Розділу XI Перехідних положень КПК України визначено, що після введення в дію положень частини четвертої ст. 216 цього Кодексу кримінальні провадження, розпочаті слідчими органів прокуратури, продовжують здійснюватися слідчими органів прокуратури, які користуються повноваженнями слідчих, визначеними цим Кодексом, до закінчення досудового розслідування, але не довше двох років. Після закінчення дворічного строку кримінальні провадження, розпочаті слідчими органів прокуратури, у тримісячний строк передаються слідчим Державного бюро розслідувань. Згідно із пунктом 1 Розділу X Прикінцевих положень КПК України цей Кодекс набирає чинності через шість місяців з дня його опублікування, крім: положень, що стосуються кримінального провадження щодо кримінальних проступків, які вводяться в дію одночасно з набранням чинності Законом України про кримінальні проступки; частини четвертої статті 216 цього Кодексу, які вводяться в дію з дня початку діяльності Державного бюро розслідувань України, але не пізніше п`яти років з дня набрання чинності цим Кодексом. З огляду на вищевказані положення Кримінального процесуального кодексу України, слідчі органів прокуратури втратили повноваження щодо здійснення досудового розслідування у кримінальних провадженнях, розпочатих після 19 листопада 2017 року. Як зазначено в обвинувальному акті, досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000809 відносно ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 364 КПК України, здійснював з 22 червня 2018 року слідчий в особливо важливих справах першого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_12 . В таблиці II Реєстру матеріалів досудового розслідування, який є невід`ємною частиною обвинувального акта, зазначено, що слідчий ОСОБА_12 у цьому кримінальному провадженні був призначений 22 червня 2018 року начальником першого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_13 . Враховуючи викладене, суд вважає, що у слідчого прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_12 були відсутні повноваження щодо проведення досудового розслідування кримінального провадження №0000809, яке здійснювалося ним 22 червня 2018 року, тобто після втрати слідчими органів прокуратури повноважень слідчих, що є істотним порушенням вимог КПК. Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку, що вказані обставини перешкоджають призначенню кримінального провадження до судового розгляду на підставі цього обвинувального акту, та вважає за необхідне повернути обвинувальний акт прокурору, для приведення у відповідність до вимог кримінально-процесуального закону.
Відповідно до ухвали Дніпровського апеляційного суду від 03 лютого 2020 року, апеляційну скаргу прокурора було залишено без задоволення, а ухвалу Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 19 грудня 2019 року відносно ОСОБА_10 , залишено без змін.
Вищевказані порушення як судом першої інстанції, так і судом апеляційної інстанцій, підлягали обов`язковому виконанню прокурором, але в повній мірі не усунені слідчим чи прокурором.
Як вбачається із наданого суду обвинувального акту від 15 червня 2020 року, складеного прокурором ОСОБА_14 , усунуто лише порушення вимог ст. 291 КПК України, потерпілим визнано Державу Україна в особі Державної податкової служби України. Інші порушення зазначені судом першої та апеляційної інстанції не усунуті.
Крім того, обвинувальний акт наданий до суду датований 15 червня 2020 року, наявний у прокурора в судовому засіданні, містить розбіжності в даті складання обвинувального акту, а саме зазначено іншу дату 25 червня 2020 року, що викликає сумніви у його відповідності.
Таким чином, на підставі викладеного суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність повернути обвинувальний акт прокурору.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить ухвалу Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 22 січня 2021 року про повернення обвинувального акту відносно ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 364 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор посилається на те, що дана ухвала суду першої інстанції є незаконною і необґрунтованою, оскільки висновки суду, викладені в ухвалі, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а тому вказана ухвала підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Так, прокурор в своїй скарзі зазначає, що відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення. Згідно з вказаною нормою питання кваліфікації дій обвинуваченого та встановлення фактичних обставин є виключною компетенцією прокурора та саме доведення вказаних обставин є самою суттю підтримання державного обвинувачення.
Зважаючи на те, що вказаним обвинувальним актом висувається обвинувачення саме ОСОБА_10 , а не невстановленій особі, то права обвинуваченого в жодній мірі не порушуються. Він не позбавлений права якісно та в повній мірі здійснювати захист від пред`явленого йому обвинувачення.
Питання відповідності кваліфікації дій обвинуваченого та встановлення фактичних обставин кримінального правопорушення є предметом судового розгляду, яке не може бути вирішено у підготовчому засіданні, оскільки для його з`ясування необхідне дослідження матеріалів кримінального провадження, які не можуть бути досліджені у підготовчому судому засіданні.
Слід зазначити, що ч. 3 ст. 314 КПК України чітко зазначено, що повернення обвинувального акту є можливим за умови його невідповідності до вимог КПК України, тобто вимог, які передбачені безпосередньо ст. 291 КПК України. Такі вимоги, на думку прокурора, при складанні обвинувального акту дотримано, а тому підстав в суду для його повернення не було.
Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні свою апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній.
Представник потерпілого в судовому засіданні вирішення питання щодо апеляційної скарги, поданої прокурором, залишив на розсуд суду.
Захисники в судовому засіданні проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечували, посилались на її безпідставність та необґрунтованість, просили залишити ухвалу суду першої інстанції без змін.
Обвинувачений в судовому засіданні підтримав думку захисників.
Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню на таких підставах.
Відповідно до вимог ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам справи кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Згідно ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо: встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 КПК України, в ухваленні рішення брав участь суддя, який відповідно до ст. 75 КПК України підлягав відводу; судове рішення ухвалено чи підписано не тим складом суду, який здійснював судовий розгляд.
Згідно зі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення за наявними у справі матеріалами в межах поданої апеляційної скарги.
Перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційних вимог, апеляційний суд вважає непереконливими доводи прокурора в апеляційній скарзі про допущені судом порушення вимог кримінального процесуального закону під час підготовчого судового засідання і ухвалення рішення про повернення обвинувального акта.
Відповідно до вимог ст. 314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт, якщо він не відповідає вимогам статей 291, 292 КПК України, зокрема, якщо ці документи містять положення, що суперечать одне одному; у документах наведено недопустиму натуралізацію опису злочину; вони не підписані слідчим (крім випадків, коли прокурор склав їх самостійно) чи не затверджені прокурором; до них не долучено передбачені законом додатки.
У цьому провадженні, як видно з його матеріалів, не встановлено обставин, які б давали підстави вважати, що суд ухвалив судове рішення з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ч. 4 ст. 110 КПК України, обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування.
Відповідно до п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України, в підготовчому судовому засіданні суд має право прийняти рішення про повернення обвинувального акту, клопотання про застосування примусових заходів медичного виховного характеру прокурору, якщо вони не відповідають вимогам Кодексу. Отже, повернення обвинувального акта прокурору передбачає не формальну невідповідність такого акту вимогам закону, а наявність в ньому і таких недоліків, які перешкоджають суду призначити судовий розгляд.
Відповідно до вимог ч. ч. 2, 3 ст. 291 КПК України обвинувальний акт повинен містити наступні відомості: найменування кримінального провадження та його номер; анкетні відомості кожного обвинуваченого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство); анкетні відомості кожного потерпілого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство); прізвище, ім`я, по батькові займана посада слідчого, прокурора; виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частину статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення; обставини, які обтяжують чи пом`якшують покарання; шкоди, завданої кримінальним правопорушенням; розмір витрат на залучення експерта (у разі проведення експертизи під час досудового розслідування); та місце його складення та затвердження.
Обвинувальний акт підписується слідчим та прокурором, який його затвердив, або лише прокурором, якщо він склав самостійно.
Тобто, після отримання обвинувального акту суд зобов`язаний перевірити його на відповідність вимогам ст. 291 КПК України, з`ясувати достатність фактичних і юридичних підстав для прийняття одного з рішень, передбачених ч. 3 ст. 314 КПК України, та вирішити питання, пов`язані з підготовкою кримінального провадження до судового розгляду. Завданням підготовчого провадження є процесуальне та організаційне забезпечення проведення судового розгляду.
Згідно з п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, обвинувачення - це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому КПК України.
Для формулювання обвинувачення необхідно встановити всі елементи складу кримінального правопорушення (суб`єкт, об`єкт, суб`єктивна та об`єктивна сторона) та викласти зазначене у відповідному процесуальному документі.
Статтею 91 КПК України передбачено, що у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання.
Нормами ч. 1 ст. 337 КПК України передбачено, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.
Усупереч доводам у апеляційній скарзі прокурора суд, повертаючи обвинувальний акт прокурору, правильно вказав, що обвинувальний акт щодо ОСОБА_10 не відповідає вимогам ст. 291 КПК України. При цьому, суд обґрунтовано зазначив, що в порушення названого закону слідчий в обвинувальному акті навів фактичні обставини кримінального правопорушення нечітко, вони містять в собі суттєві суперечності.
Відповідно до вимог ст. 42 КПК України підозрюваний, обвинувачений має право знати, у вчиненні якого кримінального правопорушення його підозрюють, обвинувачують. Тому слідчий при наявності достатніх доказів має негайно і детально проінформувати зрозумілою для обвинуваченого мовою про характер і причини обвинувачення.
Згідно з приписами ст. 364 КК України органи досудового розслідування при розслідуванні проваджень за ст. 364 КК України обов`язково повинні з`ясувати обсяг повноважень особи, її компетенцію, встановлювати чи повинна була особа вчинити у інший спосіб, ніж вона вчинила, чи були такі дії чи рішення особи незаконними та який саме закон чи підзаконний акт було порушено.
Проте слідчий цих вимог закону не дотримав і пред`явив ОСОБА_10 обвинувачення таким чином, що з нього неможливо встановити в порушенні яких норм Податкового кодексу України обвинувачується ОСОБА_10 , що призвели до суспільно небезпечних наслідків у вигляді ненадходження коштів до Державного бюджету України з податку на додану вартість певного платника податку, оскільки в обвинувальному акті взагалі не зазначені норми податкового законодавства України, якими закріплюється система оподаткування в Україні і до яких, загальнодержавних чи місцевих податків, належить податок на додану вартість.
Виходячи з цього суд, повертаючи обвинувальний акт прокурору, обґрунтовано вказав на неконкретність пред`явленого обвинувачення, що відповідно до ст. 42 КПК України порушує право обвинуваченого на захист, оскільки він має право знати, у вчиненні якого кримінального правопорушення його обвинувачують.
Крім того, про наявність в обвинувальному акті вищевказаних недоліків було зазначено в ухвалах Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 19 грудня 2019 року, яку ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 03 лютого 2020 року було залишено без змін. Однак на виконання вимог вказаних ухвал прокурором було лише зазначено потерпілу сторону, а порушення прав обвинуваченого на захист, зокрема, в частині висунутого йому неконкретного обвинувачення, прокурором усунуто не було.
За таких обставин посилання в апеляційній скарзі прокурора на те, що обвинувальний акт щодо обвинуваченого ОСОБА_10 складений відповідно до вимог ст. 291 КПК України, не відповідають матеріалам кримінального провадження і є безпідставними, у зв`язку із чим, колегія суддів приходить до висновку про необхідність залишити скаргу прокурора без задоволення, а ухвалу Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 22 січня 2021 року без змін.
Тож, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора відділу Дніпропетровської обласної прокуратури залишити без задоволення.
Ухвалу Красногвардіського районного суду м. Дніпропетровська від 22 січня 2021 року про повернення обвинувального акту відносно ОСОБА_10 , за ч. 2 ст. 364 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4