Номер провадження: 11-кп/813/127/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.02.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 к

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 18.11.2019 року, у кримінальному провадженні, внесеному в ЄРДР за №0004029 від 24.10.2019 року,яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець Республіки Грузія, м.Сухумі, громадянин Республіки Грузії, з вищою освітою, одружений, офіційно не працевлаштований, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,
засуджений за ч. 1 ст. 185 КК України до 6 місяців арешту.

встановив:
Зміст оскаржуваного рішення.
Вироком суду обвинувачений ОСОБА_9 засуджений за те, що 24.10.2019, близько 14:40 год., з автомобіля, марки «Mitsubishi Pajero», р/н НОМЕР_1 , який був припаркований біля будинку АДРЕСА_3 , таємно викрав майно потерпілої ОСОБА_10 на загальну суму 3000 грн, після чого з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
Зміст вимог апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі захисник просить скасувати вирок суду та призначити новий розгляд кримінального провадження в Суворовському районному суді м. Одесі зі стадії підготовчого судового провадження в іншому складі суду посилаючись на те, що розгляд кримінального провадження відбувся за відсутності потерпілої, яка не була повідомлена про судові засідання.

Заява потерпілої ОСОБА_10 , яка була приєднана до матеріалів справи не датована та не зареєстрована у встановленому законом порядку.

Суд неправильно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_8 , так як він вчинив замах на злочин, так як після викрадання майна він був затриманий.
Позиції учасників апеляційного розгляду.
Заслухавши доповідача, захисника та обвинуваченого, які частково підтримали апеляційну скаргу, просили вирок суду змінити в частині призначеного покарання та призначити обвинуваченому покарання у вигляді штрафу, прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно ст. 404 ч.1 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Вина обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), встановлена судом першої інстанції на підставі показань обвинуваченого, який послідовно, в повному обсязі визнавали обвинувачення, в зв`язку з чим суд 1-ї інстанції визнав недоцільним дослідження інших доказів щодо обставин кримінального провадження, які ніким не оспорювалися, та розглянув кримінальне провадження у спрощеному порядку, передбаченому ст. 349 ч. 3 КПК України.

Під час апеляційного розгляду сторона захисту відмовилась від доводів апеляційної скарги в частині неправильної кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 .
При цьому, апеляційний суд вважає необхідним зазначити, що доводи апеляційної скарги в цій частині не можуть бути враховані, оскільки кримінальне провадження було розглянуто у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.
Зокрема, в судовому засіданні був допитаний обвинувачений, який при участі захисника ОСОБА_7 , повністю визнав свою вину та погодилися з кваліфікацією вчиненого злочину. Захисник ОСОБА_7 не висловив жодних заперечень щодо встановлених обставин та кваліфікації дій обвинуваченого.
Після чого, суд першої інстанції роз`яснив стороні захисту положення та наслідки розгляду кримінального провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, зокрема, що у разі розгляду кримінального провадження у спрощеному порядку, учасники кримінального провадження будуть позбавленні права оскаржити вирок суду в частині встановлених обставин кримінального правопорушення та кваліфікації дій обвинуваченого.

Таким чином, суд 1-ї інстанції фактично з`ясував питання, передбачені ст. 349 КПК України, дослідив докази у визначеному обсязі та порядку їх дослідження, та обґрунтовано визнавав недоцільним досліджувати інші докази щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.
Також сторона захисту відмовилась від доводів апеляційної скарги в частині того, що розгляд кримінального провадження відбувся за відсутності потерпілої, яка не була повідомлена про судові засідання.

Однак, апеляційний суд також вважає необхідним зазначити, що в матеріалах провадження міститься заява потерпілої ОСОБА_10 , яка була надана у підготовчому судовому засіданні, в якій остання просила кримінальне провадження розглядати за її відсутності (а.п.17).
Разом з тим, знаходять підтвердження доводи сторони захисту про те, що призначене судом покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_8 , є занадто суворе.
Так, відповідно до ч. 1 ст. 65 КК України, яка передбачає загальні засади призначення покарання, суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини КК України; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Суд першої інстанції при визначенні виду та міри покарання обвинуваченому, відповідно до вимог ст.65 КК України, врахував характер та ступень тяжкості вчиненого злочину та особу винного, який раніше не судимий, має на утриманні неповнолітню дитину, на обліку у лікаря - психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, а також врахував, що завдана шкода відшкодована.
У відповідності до вимог ст.66 КК України, суд 1-ї інстанції визнав обставини, що пом`якшують покарання, а саме щире каяття та визнання вини.

У відповідності до вимог ст.67 КК України, суд 1-ї інстанції не встановив обставини, що обтяжують покарання.

З урахуванням вимог ст.ст. 65- 67 КК України, суд 1-ї інстанції прийшов до висновку, що обвинуваченому необхідно призначити покарання у вигляді арешту, у межах санкції ч.1 ст. 185 КК України, та призначив обвинуваченому покарання у вигляді 6 місяців арешту, яке на думку суду першої інстанції є необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

Однак, висновок суду про те, що тільки покарання у вигляді арешту є необхідним, тільки воно дозволить виправлення обвинуваченого та попередить вчинення нових злочинів, апеляційний суд вважає необґрунтованим.

Зокрема, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що під час досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження обвинувачений послідовно визнав вину, сприяв у розкритті злочину та щиро каявся у вчиненому, що свідчить про те, що обвинувачений критично ставиться до своїх дій та виявив готовність нести кримінальну відповідальність за скоєне.

Критичне ставлення обвинуваченого до вчинених дій також підтверджується про відшкодування потерпілій завданої шкоди.

Крім того, кримінальне провадження було розглянуто на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України, показання обвинуваченого були покладені в обґрунтування вироку суду щодо встановлення фактичних обставин кримінальних правопорушень.

Зазначені обставини значно зменшують суспільну небезпеку вчиненого злочину.

Крім того, під час апеляційного розгляду встановлено, що обвинувачений ОСОБА_9 одружений, утримує дружину та доньку, має місце проживання у м. Одесі та працевлаштувався на СТО.
На думку апеляційного суду зазначені обставини свідчать про наявність у обвинуваченого міцних соціальних зв`язків.

Також апеляційний судом встановлено, що обвинувачений раніше не притягувався до кримінальної відповідальності та протягом кримінального провадження будь-яких протиправних дій не вчиняв, що спростовує висновок суду про неможливість призначення більш м`якого покарання ніж арешт з метою попередження нових злочинів та виправлення обвинуваченого.

Таким чином, апеляційний суд, відповідно до положень т. 65 КК України, враховуючи характер вчиненого кримінального правопорушення, тяжкість скоєного, наявність обставин, що пом`якшують покарання, а саме щире каяття обвинуваченого та визнання вини, відсутність обставин, що обтяжують покарання, а також особу ОСОБА_8 , який раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, має місце проживання, одружений, має на утриманні дружину та доньку, працевлаштувався, відшкодував шкоду, та вважає необхідним призначати обвинуваченому ОСОБА_11 покарання в межах санкції ч.1 ст. 185 КК України, у вигляді штрафу у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн., яке є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Згідно п.1 ч.1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

При таких обставинах, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, відповідно до вимог п.1 ч.1 ст.408 КПК України, вирок суду першої інстанції має бути змінений в частині пом`якшення покарання, призначеного обвинуваченому ОСОБА_11 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, оскільки вважає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та призначити ОСОБА_11 покарання у вигляді штрафу у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн., в решті вирок суду залишити без змін.

Керуючись вимогами ст.ст. 376 ч. 2, 404, 405, 407, 408, 409, 413, 415, 419 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , - задовольнити частково.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 18.11.2019 року, яким ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, та йому призначене покарання у вигляді 6 місяців арешту, - змінити в частині призначення покарання.
Призначити ОСОБА_11 за ч.1 ст. 185 КК України покарання у вигляді штрафу у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн.

В іншій частині вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 18.11.2019 року, - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Повний текст ухвали буде оголошено 12.02.2021 року, о 14 годині 00 хвилин, в залі судових засідань № 10 Одеського апеляційного суду.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4