Справа № 125/1459/20
Провадження №11-кп/801/642/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 травня 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Барського районного суду Вінницької області від 22 лютого 2021 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Бар Вінницької області, до затримання мешкав за адресою: АДРЕСА_1 , не працює, з професійно-технічною освітою, одружений, громадянин України, раніше судимий:
- 21.11.2019 Барським районним судом Вінницької області за ч. 3 ст. 185 КК України до п`яти років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком три роки;
- 03.03.2020 Барським районним судом Вінницької області за ч. 3 ст. 185 КК України до трьох років позбавлення волі; вирок Барського районного суду Вінницької області від 21.11.2019, яким засуджено ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України до п`яти років позбавлення волі та звільнено засудженого на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання з випробуванням з трирічним іспитовим строком та певними обов`язками, виконувати самостійно; 27.07.2020 ухвалою Вінницького апеляційного суду вирок Барського районного суду Вінницької області від 03.03.2020 щодо ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України в частині призначеного покарання змінено: вирішено вважати засудженим ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України до трьох років позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначено ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю злочинів та покарання, призначене цим вироком за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, та покарання, призначене вироком Барського районного суду Вінницької області від 21.11.2019 за ч. 3 ст. 185, ст. 75, 76 КК України, вирішено виконувати самостійно, в решті вирок залишено без змін;
07.08.2020 Барським районним судом Вінницької області за ч.3 ст. 185 КК України з застосуванням ч.4 ст. 70, ч.1 ст. 71 КК України до 6 років позбавлення волі,

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, з призначенням покарання у виді трьох років та шести місяців позбавлення волі;
на підставі ч. 4 ст. 70 КК України з урахуванням вироку Барського районного суду Вінницької області від 07.08.2020 шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів у виді шести років позбавлення волі.
У строк покарання ОСОБА_7 ухвалено зарахувати покарання, частково відбуте за попереднім вироком.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту його затримання 10.09.2020.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експертів для проведення товарознавчих експертиз у загальній сумі 1144,08 грн. та вирішено долю речових доказів,

в с т а н о в и в:

За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що він 18 грудня 2019 року близько 17.00 год. з метою вчинення крадіжки шляхом пошкодження навісного замка вхідних дверей гаража за допомогою металевого прута, якого він знайшов на території подвір`я, через приміщення гаража проник до будинку, що розташований по АДРЕСА_2 , користувачем якого є ОСОБА_9 , звідки здійснив крадіжку: кутової шліфувальної машинки марки "Техноформат", моделі "AG206", вартість якої, відповідно до висновку судового експерта № 2986/2987/20-21 від 28.04.2020, становить 538,69 грн, та бензопили марки "Foton", моделі "БП-3600" вартість якої, відповідно до висновку судового експерта № 5452/20-21 від 29.07.2020, становить 1073,60 грн. Таким чином, ОСОБА_7 ОСОБА_10 було заподіяно матеріальну шкоду на загальну суму 1612,29 грн.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_8 , не оспорюючи правильності кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності його винуватості порушує питання про скасування вироку в частині зазначення початку строку відбування покарання у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та просить ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України з призначенням покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та з урахуванням вироку Барського районного суду Вінницької області від 07.08.2020 остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 6 років позбавлення волі, зазначивши про зарахування у строк відбування покарання ОСОБА_7 частково відбутого ним покарання за попереднім вироком Барського районного суду від 07.08.2020 та про необхідність рахувати початок строку відбування покарання обвинуваченому з дня набрання вироком законної сили. В обґрунтування своїх вимог зазначає, що строк з 10.09.2020 по 22.02.2021 є частиною відбутого ОСОБА_7 покарання за попереднім вироком, а не строком попереднього ув`язнення, оскільки у рамках цього кримінального провадження ОСОБА_7 запобіжний захід не обирався.

Заслухавши доповідь судді, прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_7 , який відмовився від виступу в судових дебатах та від останнього слова, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_7 вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, обґрунтований та учасниками судового провадження не оспорюється.

Кваліфікація дій обвинуваченого є вірною.

Разом з тим, суд першої інстанції, вірно призначивши покарання обвинуваченому за вчинене ним кримінальне правопорушення, яке відповідає вимогам ст.ст. 50,65 КК України, а також остаточне із застосуванням положень ч.4 ст. 70 КК України, припустився помилки в частині зарахування відбутого покарання за попереднім вироком, а також початку строку відбування покарання, чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону та неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом.

У п. 24 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» та п. 29 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» акцентовано увагу судів на необхідності точного виконання вимог закону про зміст резолютивної частини обвинувального вироку, яка повинна бути викладена чітко та ясно, щоб при виконанні вироку не виникало сумнівів щодо виду та розміру покарання, призначеного судом, та змісту інших рішень, викладених у цій частині вироку.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше судимий вироком Барського районного суду Вінницької області від 07.08.2020 за ч.3 ст. 185 КК України, на підставі ч.4 ст. 70, ч.1 ст. 71 КК України до покарання у виді 6 років позбавлення волі. На виконання даного вироку ОСОБА_7 затримано 10.09.2020.
Таким чином судом встановлено, що ОСОБА_7 відбував покарання за попереднім вироком Барського районного суду від 07.08.2020 з дня його затримання 10.09.2020.
Вироком Барського районного суду Вінницької області від 22.02.2021 ОСОБА_7 засуджено за ч.3 ст. 185 КК України, на підставі ч.4 ст. 70 КК України та призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі.
Оскільки у даному кримінальному провадженні за ч.3 ст. 185 КК України запобіжний захід щодо ОСОБА_7 не обирався, тому обвинувачений продовжував відбувати покарання за попереднім вироком до 22.02.2021, тобто до дня ухвалення оскаржуваного вироку Барського районного суду Вінницької області. За таких обставин колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги про те, що строк, а саме з 10.09.2020 по 22.02.2021 підлягав зарахуванню на підставі ч. 4 ст. 70 КК України як відбута частина покарання за попереднім вироком, що у судовому рішенні суду першої інстанції зроблено не було.
Відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку зазначається, зокрема: початок строку відбування покарання.
Як вірно зазначив прокурор у апеляційній скарзі, початок строку відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 слід рахувати з дня набрання вироком законної сили.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Відповідно до ст. 409 КПК України, підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, з-поміж іншого, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Враховуючи, що в апеляційній скарзі ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого, є підстави скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення нового вироку.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 420 КПК України, апеляційний суд, -

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Барського районного суду Вінницької області від 22 лютого 2021 року щодо ОСОБА_7 в частині зазначення початку строку відбування покарання скасувати.

Визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим з урахуванням вироку Барського районного суду Вінницької області від 07.08.2020 остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 6 років позбавлення волі.
В строк відбування покарання ОСОБА_7 зарахувати покарання, частково відбуте ним за попереднім вироком Барського районного суду Вінницької області від 07.08.2020 з 10.09.2020 по 26.05.2021.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з 26 травня 2021 року.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Вирок може бути оскаржено безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим ОСОБА_7 , який утримується під вартою, у той же строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4