ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 653/961/20 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/527/21 Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 травня 2021 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючогоОСОБА_2
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаряОСОБА_5
прокурора обвинуваченого ОСОБА_6 ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження №0000065 від 14 січня 2020 року за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 12 березня 2021 року відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Яккабаг, Кашкадар`їнської області, громадянина України, татарина, офіційно не працюючого, освіта базова загальна середня, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 ч.2 КК України,-

в с т а н о в и л а:

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 ч.2 КК України, та йому призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі з відбуванням покарання в кримінально-виконавчій установі закритого типу.

Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним і засуджено за злочин, вчинений ним за таких обставин.

ОСОБА_7 на початку серпня 2019 року близько 16.00 години знаходячись у лісосмузі поблизу села Люблинка, Генічеського району, Херсонської області, зірвав, тим самим незаконно придбав шляхом привласнення знайденого, декілька кущів рослин коноплі, що самовільно там виросли та знаходились в сухому стані. Після цього вказані рослини коноплі він подрібнив руками, чим виготовив наркотичний засіб і переніс його до свого місця проживання, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_2 . Виготовлений наркотичний засіб він помістив до картонної коробки та трьох поліетиленових мішків білого кольору, які незаконно зберігав за місцем мешкання на горищі свого будинку за вищевказаною адресою, без передбаченого законом дозволу, без мети збуту, для власного вжитку, діючи з порушенням встановленого порядку обігу наркотичних засобів визначеного ст.7 Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» до 07:34 години 06 березня 2020 року.

Так, 06 березня 2020 року о 07.34 годині працівниками поліції на підставі ухвали слідчого судді Генічеського районного суду Херсонської області від 28 лютого 2020 року був проведений обшук території двору, який розташований за адресою: АДРЕСА_2 , де проживає громадянин ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 . В ході проведення обшуку на горищі будинку, був встановлений факт зберігання речовини рослинного походження, яка згідно висновків експертиз наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 533-НР від 23 березня 2020 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, масою 744,92 грам та № 532-НР від 30 березня 2020 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, масою 183,21 грам, громадянином ОСОБА_7 , без передбаченого законом дозволу, без мети збуту. Згідно таблиці №1 «Про невеликі, великі та особливо великі розміри наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої наказом МОЗ №188 від 01 серпня 2000 наркотичний засіб канабіс загальною масою 928,13 грам відноситься до великих, розмірів наркотичних засобів.

Суд кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, у великих розмірах.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.
З резолютивної частини вироку виключити вказівку суду на місце відбування покарання обвинуваченим ОСОБА_7 у кримінально-виконавчій установі закритого типу.
В доповненнях до апеляційної скарги заступник керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_9 просить виключити з вступної частини вироку посилання суду на те, що ОСОБА_7 раніше судимий 21.08.2019 вироком Генічеського районного суду Херсонської області за ч.1 ст. 125 КК України до покарання у виді громадських робіт строком на 100 годин.
У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що судом першої інстанції не дотримано вимог ст. 368 КПК України та ст. 86 КВК України та вказано у вироку, що призначене покарання ОСОБА_7 має відбувати у кримінально-виконавчій установі закритого типу.
Також вказує, що суд першої інстанції, встановивши, що за попереднім вироком від 21.08.2019 судимість ОСОБА_7 погашена, безпідставно у вступній частині вироку вказав про судимість обвинуваченого та наявність щодо нього вищевказаного вироку, чим істотно порушив вищевказані вимоги кримінального процесуального закону.
Іншими учасниками судового провадження вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 в апеляційному порядку не оскаржується.

Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного перегляду.
Прокурор ОСОБА_6 підтримала апеляційну скаргу з доповненнями та просила її задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_7 не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора з доповненнями.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Мотиви Суду.
В апеляційній скарзі прокурором не оскаржуються висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за встановлених і викладених у вироку обставин, вид та міра призначеного судом покарання, а тому вирок в цій частині відповідно до положень ч.1 ст. 404 КПК України не перевіряється в апеляційному порядку.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про те, що судом першої інстанції в порушення вимог законодавства у вироку зазначено, що призначене покарання ОСОБА_7 має відбувати у кримінально-виконавчій установі закритого типу, то колегія суддів з ними погоджується.
Так, відповідно до вимог ст. 86 КВК України вид колонії, в якій засуджені до позбавлення волі відбувають покарання, визначається центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері виконання кримінальних покарань.
Статтею 368 КПК України, якою регламентуються питання, що вирішуються судом при ухваленні вироку, не передбачено визначення судом виду колонії, в якій засуджений повинен відбувати покарання.
Таким чином, визначаючи при ухваленні вироку вид колонії, а саме кримінально-виконавчу установу закритого типу, суд першої інстанції прийняв рішення, яке не належить до його повноважень.
З доводами апеляційної скарги прокурора про безпідставність посилання в оскаржуваному вироку суду першої інстанції на те, що ОСОБА_7 раніше судимий 21.08.2019 вироком Генічеського районного суду Херсонської області за ч.1 ст. 125 КК України до покарання у виді громадських робіт строком на 100 годин, колегія суддів апеляційного суду також погоджується.

Так, Законом України від 22.11.2018 року за № 2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», який набрав чинності 01.07.2020 року, внесено зміни до КК, зокрема кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 125 КК України, законодавцем віднесено до кримінальних проступків.

Зазначеним Законом доповнено і положення ст. 89 КК України, зокрема у п. 2-1 ч.1 даної статті, вказано, що такими, що не мають судимості визнаються особи, засуджені за вчинення кримінального проступку, після відбуття покарання.

Як вбачається з матеріалів провадження, покарання у виді громадських робіт строком 100 годин, призначене вироком Генічеського районного суду Херсонської області від 21.08.2019, ОСОБА_7 відбув, та 12.11.2019 знятий з обліку в територіальному відділі органу пробації.

З огляду на викладене, з урахуванням вимог ст. 89 КК України, ОСОБА_7 вважається особою, що не має судимості за вироком Генічеського районного суду Херсонської області від 21.08.2019.

Таким чином, зважаючи на доводи апеляційної скарги прокурора та заявлені ним вимоги, враховуючи, що становище обвинуваченого не погіршується, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок на підставі п.4 ч.1 ст. 408 КПК України зміні.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 12 березня 2021 року відносно ОСОБА_7 змінити.

З вступної частини вироку виключити посилання суду на те, що ОСОБА_7 раніше судимий 21.08.2019 вироком Генічеського районного суду Херсонської області за ч.1 ст. 125 КК України до покарання у виді громадських робіт строком на 100 годин.
З резолютивної частини вироку виключити вказівку суду на місце відбування покарання обвинуваченим ОСОБА_7 у кримінально-виконавчій установі закритого типу.
В решті вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4