Дата документу 22.04.2021 Справа № 314/2782/20
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний №314/2782/20 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/352/21 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 квітня 2021 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за заявою засудженого ОСОБА_6 про застосування Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання»,
за участю прокурора ОСОБА_7 ,

засудженого ОСОБА_6 в режимі відео конференції з приміщенням ДУ «Вільнянська установа виконання покарань (№11)».

Засуджений ОСОБА_6 звернувся до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на ухвалу Вільнянського районного суду Запорізької області від 20 жовтня 2020 року, якою клопотання засудженого ОСОБА_6 про застосування Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання`задоволене, зараховано засудженому в строк відбування покарання за вироком Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 07 грудня 2017 року з урахуванням вироку Апеляційного суду Дніпропетровської області від 19 липня 2018 року, час його попереднього ув`язнення з 21 квітня 2017 року до 07 грудня 2017 року включно за правилами, передбаченими ч. 5 ст. 72 КК України, з розрахунку - один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.
Своє рішення суд мотивував тим, що ОСОБА_6 утримувався під вартою в період часу з 21 квітня 2017 року до дати ухвалення вироку Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 07 грудня 2017 року включно. Питання про застосування Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року відносно цього строку попереднього ув`язнення засудженого, яке мало місце після 20 червня 2017 року, не було вирішено ані вироком, ані іншими судовими рішенням.
В апеляційній скарзі та доповненнях до неї засуджений ОСОБА_6 просить ухвалу суду скасувати.

В обґрунтування своєї скарги вказує на те, що судове засідання відбулося за його відсутності, його клопотання про залучення захисника було задоволено, але захисника не залучено, судом першої інстанції невірно застосовані норми п. «ґ» ч.5 ст.72 КК України, відповідно до якої, знаходження особи в слідчому ізоляторі, незалежно від причин такого перебування, підлягає перерахунку з розрахунку день за два, що прямо вказано в ухвалі Апеляційного суду Львівської області від 22 березня 2016 року по справі №454/98/16-к, провадження№11-кп/783/294/16.

Також засуджений зазначає, що оскаржувана ухвала постановлена всупереч позиції, викладеній в постанові ВП Верховного Суду від 29 серпня 2018 року по справі №663/537/17.

В доповненнях до апеляційної скарги засуджений зазначає, що у разі незадоволення його клопотання Запорізьким апеляційним судом, він буде змушений звернутись до правоохоронних органів.

Згідно з ухвалою суду, до Вільнянького районного суду Запорізької області від засудженого Державної установи «Вільнянська установа виконання покарань (№ 11)» ОСОБА_6 надійшло клопотання про застосування Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього увязнення у строк покарання», у якому засуджений просить суд зарахувати в строк покарання строк попереднього ув`язнення згідно ч. 5 ст. 72 КК України.

Заслухавши доповідь судді; засудженого, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що остання не підлягає задоволенню, з таких підстав.

З матеріалів провадження убачається, що ухвалою Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 21 квітня 2017 року щодо підозрюваного ОСОБА_6 у провадженні №0000340 обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою (а.п.40-41).
Як убачається з протоколу слідчого СВ Кам`янсько-Дніпровського ВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_8 , вищезазначена ухвала слідчого судді виконана у той же день (а.п.42). Підозрюваного ОСОБА_6 затримано 21 квітня 2021 року на підставі зазначеної ухвали (а.п.44-48).
Вироком Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 07 грудня 2017 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.296 КК України, та призначено останньому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, на підставі ст.ст.75,76 КК України, звільнено ОСОБА_6 від призначеного покарання з іспитовим строком на 3 роки, з покладенням певних обов`язків. Захід забезпечення кримінального провадження до набрання вироком законної сили у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_6 ухвалено скасувати, звільнивши останнього з-під варти в залі суду (а.п.49-50).
Отже, в рамках зазначеного кримінального провадження до ОСОБА_6 було застосовано попереднє ув`язнення з 21 квітня 2017 року (обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою) по 07 грудня 2017 року (день ухвалення вироку суду першої інстанції, відповідно до якого запобіжний захід у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_6 скасований).
Вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 19 липня 2018 року вирок Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 07 грудня 2017 року скасований в частині призначеного покарання. Призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років. Строк покарання ОСОБА_6 ухвалено відраховувати з моменту фактичного приведення вироку до виконання. У решті вирок суду ухвалено залишити без змін (а.п.52-54).
Як убачається з протоколу старшого о/у СКП Кам`янсько-Дніпровського ВП Енергодарського ВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_9 вищезазначений вирок суду апеляційної інстанції виконаний, вжиті заходи фізичного затримання відносно засудженого ОСОБА_6 та доставки останнього до ІТТ (а.п.17).
Отже, вирок Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 07 грудня 2017 року щодо ОСОБА_6 набрав законної сили 19 липня 2018 року.
Постановою Верховного Суду від 23 січня 2019 року, вищевказаний вирок Апеляційного суду Дніпропетровської області від 19 липня 2018 року щодо ОСОБА_6 залишений без змін, а касаційна скарга засудженого ОСОБА_6 залишена без задоволення (а.п.23-31).
Таким чином, ОСОБА_6 обґрунтовано зараховано попереднє ув`язнення з 21 квітня 2017 року по 07 грудня 2017 року з розрахунку одному дню попереднього ув`язнення відповідають два дні позбавлення волі.
Доводи апеляційної скарги засудженого ОСОБА_6 про те, що норми п.«ґ» ч.5 ст.72 КК України мають бути застосовані до особи, яка перебуває у слідчому ізоляторі, незалежно від причин такого перебування, що прямо вказано в ухвалі Апеляційного суду Львівської області від 22 березня 2016 року по справі №454/98/16-к, провадження №11-кп/783/294/16, колегія суддів вважає помилковими, з огляду на таке.
Згідно з положеннями п.1 ч.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Відповідно до абзацу 1 ч.5 ст.72 КК України (у редакції від 26 листопада 2015 року), зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
При цьому, в розумінні ч.5 ст.72 КК України (у редакції від 26 листопада 2015 року), у строк попереднього ув`язнення включається строк:
а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду;
б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання;
в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження;
г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи;
ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Таким чином, буквальний зміст абзацу 1 ч.5 ст.72 КК України (у редакції від 26 листопада 2015 року) указує на те, що вказана норма визначає правила зарахування у строк покарання строку саме попереднього ув`язнення, а не будь-якого періоду перебування особи в установах попереднього ув`язнення.
При цьому, вказівка в пункті "ґ" ч.5 ст.72 КК України (у редакції від 26 листопада 2015 року) на те, що у строк попереднього ув`язнення включається строк "перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження", стосується випадків, коли особа, яка відбуває покарання, до якого вона була засуджена в іншому кримінальному провадженні (іншій кримінальній справі), залишається в установі попереднього ув`язнення або тимчасово переводиться до неї з метою участі в слідчих діях або судовому розгляді нового кримінального провадження, що прирівнюється до попереднього ув`язнення в межах цього нового кримінального провадження до набрання вироком законної сили.
Положення пункту "ґ" ч.5 ст.72 КК України (у редакції від 26 листопада 2015 року) не поширюються на час перебування особи в установі попереднього ув`язнення після набрання вироком законної сили, у тому числі у зв`язку з участю в касаційному розгляді відповідного кримінального провадження, у судових засіданнях щодо розгляду заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами, щодо роз`яснення судового рішення чи виправлення в ньому описки, а також щодо вирішення інших питань, що виникають на стадії виконання вироку, адже після набрання вироком законної сили ув`язнення вже не є попереднім.
Протилежне тлумачення суперечило б самій суті поняття "попереднє ув`язнення".
Така правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 26 лютого 2020 року (справа № 497/349/16-к, провадження № 51-6198 км 18).
З урахуванням наведеного вище, ОСОБА_6 вірно зараховано на підставі ч.5 ст.72 КК України (у редакції від 26 листопада 2015 року) у строк покарання попереднє ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі: з 21 квітня 2017 року, тобто з моменту обрання відносно нього запобіжного заходу під час досудового розслідування, до 07 грудня 2017 року, тобто до моменту скасування даного запобіжного заходу, про що обґрунтовано зазначив суд першої інстанції в своїй ухвалі.
З 07 грудня 2017 року по день набрання вироком законної сили засуджений ОСОБА_6 під вартою не перебував.
У зв`язку із цим, не підлягає зарахуванню у строк попереднього ув`язнення термін слідування під вартою засудженої особи із слідчого ізолятора до установи виконання покарань, між судами, тощо, тобто термін від дати набрання обвинувальним вироком законної сили до дати прибуття до місць відбування покарання.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що оскаржувана ухвала суду першої інстанції є законною та обґрунтованою і підстав для задоволення апеляційної скарги засудженого не вбачає, оскільки доводи, викладені в зазначеній скарзі, правильності висновків суду не спростовують.
Посилання засудженого ОСОБА_6 на правову позицію, викладену в постанові Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі №663/537/17, відповідно до положень якої, на думку апелянта, до нього мають бути застосовані норми ч.5 ст.72 КК України, є помилковими з огляду на таке.

Згідно з висновком Верховного суду, викладеним в зазначеній постанові:

положення ч.5 ст.72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч.1 ст.72 КК України, визначають "інші кримінально-правові наслідки діяння" у розумінні ч.2 ст.4 КК України.
Якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).
Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який "іншим чином поліпшує становище особи" у розумінні ч.1 ст.5 КК України).
Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що "іншим чином погіршує становище особи", відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).

Висновки суду першої інстанції, викладені в оскаржуваній ухвалі, не тільки не суперечать вищевказаним висновкам Верховного Суду, а навпаки - узгоджуються з цими висновками.

З приводу доводів засудженого ОСОБА_6 про те, що судове засідання відбулося за його відсутності, що є порушенням його права, колегія суддів звертає увагу на таке.

Перше судове засідання з розгляду клопотання засудженого ОСОБА_6 судом першої інстанції відбулось 23 вересня 2020 року за участю засудженого в режимі відеоконференції, проти чого останній не заперечував та про своє бажання бути присутнім безпосередньо в залі суду під час розгляду клопотання не заявляв. В цьому засіданні засуджений дійсно заявив клопотання про залучення йому захисника, і це клопотання судом задоволено, розгляд клопотання відкладено, в т.ч. для витребування додаткових відомостей, необхідних для розгляду клопотання.
Відомості про залучення захисника в матеріалах провадження відсутні.
З матеріалів провадження убачається, що про дату і час наступного судового засідання (20 жовтня 2020 року) засуджений ОСОБА_6 повідомлявся листом від 15 жовтня 2020 року.
Вказане засідання проведено без участі засудженого.
При відтворенні звуко та відеозапису судового засідання від 20 жовтня 2020 року, який міститься на технічному носії інформації, та при вивченні журналу судового засідання від цієї дати, встановлено, що вказане судове засідання було організовано в режимі відео конференції, яка не відбулась з об`єктивних причин. Судом першої інстанції зазначено, що заяв про присутність при розгляді клопотання засудженим ОСОБА_6 не подано, а тому суд першої інстанції ухвалив проводити вказане судове засідання за відсутності засудженого ОСОБА_6 , проти чого не заперечував прокурор.
Проте, викладені обставини не перешкодили суду повно і всебічно з`ясувати всі обставини, що мають значення для цього провадження та ухвалити правильне по суті судове рішення.
Засуджений реалізував своє право на апеляційне оскарження цього рішення.
Під час апеляційного розгляду процесуальні права ОСОБА_6 поновлені, засудженому забезпечена можливість ці права реалізувати, в т.ч. і право на захист.
Зокрема, за клопотаннями засудженого ОСОБА_6 з метою недопущення порушення його права на захист, ухвалами Запорізького апеляційного суду від 25 листопада 2020 року, 01 квітня 2021 року доручено Регіональному центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Донецькій та Запорізькій областях призначити засудженому ОСОБА_6 адвоката для здійснення його захисту за призначенням.
На адресу Запорізького апеляційного суду надійшли відповідні доручення від 23 грудня 2020 року та від 07 квітня 2021 року.
Проте, засуджений відмовився від залучених захисників - адвоката ОСОБА_10 , а в подальшому і від адвоката ОСОБА_11 , та ухвалами Запорізького апеляційного суду від 01 квітня 2021 року, 22 квітня 2021 року вказані відмови прийняті.
Після цього засуджений забажав свій захист здійснювати самостійно.
Обставин, передбачених ст.52 КПК України, з наявних матеріалів не встановлено, тому участь захисника у цьому провадженні не є обов`язковою.
Також апеляційним судом поставлено на обговорення питання щодо присутності засудженого ОСОБА_6 безпосередньо в залі судових засідань суду апеляційної інстанції, проте, засуджений проти доставляння його до зали суду категорично заперечив та останньому забезпечено можливість брати участь у розгляді апеляційної скарги в режимі відео конференції.
Апеляційним судом засудженому були створені всі умови для реалізації своїх процесуальних прав, проте, висновки суду першої інстанції засудженим не спростовані.
Думка засудженого про необхідність врахування ухвали Апеляційного суду Львівської області від 22 березня 2016 року по справі №454/98/16-к, провадження №11-кп/783/294/16, є також помилковою, оскільки не узгоджується з вимогами закону.

Так, згідно з положеннями чинного законодавства (ст.36 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», Верховний Суд є найвищим судом у системі судоустрою України та забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом.

В даному випадку колегією суддів враховано правову позицію, викладену у вищезазначеній постанові Верховного Суду від 26 лютого 2020 року (справа № 497/349/16-к, провадження № 51-6198 км 18).

Істотних порушень кримінального процесуального закону, що тягнуть за собою скасування чи зміну ухвали суду першої інстанції, при апеляційному розгляді справи не встановлено.
Керуючись ст.ст.404-405, 407, 418-419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Ухвалу Вільнянського районного суду Запорізької області від 20 жовтня 2020 року, якою клопотання засудженого ОСОБА_6 про застосування Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання`задоволене, залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4