ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2524/20 Справа № 185/3617/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 вересня 2020 року м. Дніпро

ніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8
розглянувши у закритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000148 від 20 січня 2016 року за апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25 травня 2016 року відносно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Павлоград Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого:
- 18.03.1998 року Павлоградським міським судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 81, ч. 2 ст. 140, ч. 2 ст. 142, ч. 2 ст. 141, ст. 42 КК України (1960 року) до 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна. Звільнений 14.07.2001 року умовно-достроково за постановою П`ятихатського районного суду Дніпропетровської області від 12.07.2001 року на невідбутий строк 10 місяців 18 днів;
- 18.08.2003 року Павлоградським міським судом Дніпропетровської області за ст. 15 ч. 1 ст. 152, ч. 2 ст. 153, ч. 2 ст. 152, ч. 2 ст. 185, ч. З ст. 185, ч. 2 ст. 187, ст. 70 КК України восьми років позбавлення волі з конфіскацією майна;
- 07.10.2004 року Солонянським районним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 119, ст. 71 КК України до 9 років позбавлення волі. Згідно ухвали Синельниківського міськрайонного суду від 06.06.2013 року звільнений 13.06.2013 року умовно-достроково на 4 місяці та 1 день;
-12.01.2015 року Волноваським районним судом Донецької області за ч. 2 ст. 185 КК України до одного року обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік,
-03.02.2015 року Волноваським районним судом Донецької області за ч. 1 ст. 185 КК України до штрафу у розмір 850 грн.,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 152 КК України, ч. 2 ст. 186 КК України, ч. 2 ст. 187 КК України,-
В С Т А Н О В И В:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25 травня 2016 року ОСОБА_7 визнано винуватим та призначено покарання: за ч. 2 ст. 152 КК України - у виді позбавлення волі строком на 6 років, за ч. 2 ст. 186 КК України - у виді позбавлення волі строком на 5 років, за ч. 2 ст. 187 КК України - у виді позбавлення волі строком на 7 років, з конфіскацією майна належного ОСОБА_7 . На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, обвинуваченому призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією майна належного ОСОБА_7 .
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано в строк відбуття покарання ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення, починаючи з моменту затримання, тобто з 24 січня 2016 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Окрім того, судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат та долю речових доказів у кримінальному провадженні.
ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 152, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187 КК України, за таких обставин.
Так, ОСОБА_7 12.01.2016 року приблизно о 19 годині 00 хвилин знаходився в магазині «Плюс», де побачив раніше незнайому ОСОБА_10 і в цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на вчинення розбою, тобто нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно - небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, керуючись корисливим мотивом знаходячись на торці будинку АДРЕСА_3 , пішов на зустріч потерпілій та зрівнявшись з нею, наніс один удар кулаком руки в область обличчя останньої, в результаті чого ОСОБА_10 впала на землю, при цьому ОСОБА_7 схопив її лівою рукою за горло, а саме кістю руки та знаходячись позаду неї, витягнув з кишені куртки, надітої на останню, мобільний телефон марки «LG-L60i» вартістю 2124грн. 15 коп., при цьому в той час коли ОСОБА_10 намагалася гучніше говорити, ОСОБА_7 застосував насильство що є небезпечним для життя і здоров`я ОСОБА_10 в момент його спричинення, а саме своєю рукою придушував шию останньої, не даючи можливості потерпілій покликати на допомогу, після чого ОСОБА_7 з гаманця ОСОБА_10 дістав та забрав грошові кошти в сумі 300 грн., та з викраденим майном з місця скоєння злочину зник чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 2424 грн. 15 коп.
Повторно, 16.01.2016 року приблизно о 14 годині 00 хвилин ОСОБА_7 знаходився в першому під`їзді будинку АДРЕСА_4 , побачив раніше незнайомого ОСОБА_11 і в цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на повторне відкрите викрадення чужого майна, поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого.
Реалізуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, керуючись корисливим мотивом ОСОБА_7 , знаходячись на сходинковому майданчику першого під`їзду будинку АДРЕСА_4 , наніс один удар кулаком правої руки в область щелепи ОСОБА_11 , після чого наніс ще декілька ударів в область обличчя та грудної клітини останнього, після чого витягнув з кишені сорочки грошові кошти в сумі 100 грн. та покинув місце вчинення злочину, спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на вищезазначену суму.
Повторно 20.01.2016 року приблизно о 16 годині 30 хвилин ОСОБА_7 знаходився на перехресті вулиць Леніна та Полтавська в м.Павлограді, біля магазину «Парус», де побачив раніше незнайомого ОСОБА_12 . В цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого.
Реалізуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, керуючись корисливим мотивом ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку № 112 по вул.Озерна в м.Павлограді, підійшов до ОСОБА_12 та наніс йому один удар кулаком правої руки в область обличчя, в результаті чого ОСОБА_12 впав на землю, а ОСОБА_7 , в свою чергу, ще наніс 3 удари руками по обличчю, після чого з правої руки ОСОБА_12 зняв золоту обручку, вагою близько 3 грамів, вартістю 3172грн. 50 коп., та покинув місце злочину, тим самим спричинивши потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на вказану суму.
Повторно 20.01.2016 року ОСОБА_7 , їхавши у маршрутному таксі в напрямку району «Літмаш», помітив в автобусі ОСОБА_13 і в цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на повторне відкрите викрадення чужого майна, поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої.
Реалізуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, керуючись корисливим мотивом, ОСОБА_7 разом із ОСОБА_13 вийшов на зупинці «40 років жовтня» м.Павлограда, прослідував за останньою до будинку АДРЕСА_5 , де о 17 годині 40 хвилин, знаходячись за спиною ОСОБА_13 , наніс їй один удар по голові, в результаті чого остання впала на землю на коліна, а ОСОБА_7 , розвернувши останню головою до себе, наніс ще декілька ударів руками по її обличчю, після чого відкрито заволодів майном, вартість викраденого складає: золотого гвоздика з білим камінцем 1057 грн. 5 коп.; сумки зі шкірозамінника, темно бордового кольору 1235 грн.; рукавичок шкіра-замш 88 грн.; сережок біжутерія, з камінням білого кольору 72 грн.; шапки норкової 800 грн.; гаманця 176 грн.; сережок золотих вагою 7г з камінням зеленого та біло кольору 7402 грн. 50 коп.; золотої каблучки з камінням зеленого та білого кольорів 3,5г 3701 грн. 25 коп.; золотого ланцюжка вагою до 10г, плетіння «італьянка», 5287 грн 50 коп.; золотого браслету вагою до 5 грам, плетіння «італьянка», 5287грн. 50 коп.; срібного ланцюжка вагою 1г, 91 грн. 80 коп.; срібного хрестика вагою 0,5г, 45 грн. 90 коп.; мобільного телефону марки «Самсунг гелексі кор.2» - 2549 грн. 15 коп., в телефоні знаходилась сім-карта оператора «МТС» № НОМЕР_1 з грошима на рахунку 44 грн.
Після чого з місця вчинення злочину разом з викраденим майном ОСОБА_7 зник, спричинивши потерпілій ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 27838 грн. 10 коп.
21.01.2016 року приблизно о 21 годині 50 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходився на перехресті вулиці Горького та Карла Маркса в м.Павлограді, біля магазину «АТБ», де побачив раніше незнайому ОСОБА_14 . В цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на напад з метою заволодінням чужим майном поєднаним із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу.
Реалізуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, керуючись корисливим мотивом, перебуваючи в стані алкогольної сп`яніння ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку №104 по вул.Горького в м.Павлограді, наздогнав ОСОБА_14 та знаходячись за спиною останньої, схопив її лівою рукою за шию, а правою рукою приставив до її скрони запальничку, яку остання з урахуванням обставин та темного часу доби, сприйняла за зброю і погрожуючи вбивством, наказав ОСОБА_14 мовчати й прямувати до цегляної стіни приміщення мебельної фабрики, розташованої поблизу вказаного будинку. Далі ОСОБА_7 , знаходячись біля указаної вище цегляної стіни, з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я ОСОБА_14 , заволодів майном останньої, а саме: мобільним телефоном марки «Qumo Quest 503 white», вартістю 2209 грн. 15 коп., золотими сережками у вигляді «метеликів» вартістю 4779 грн. 90 коп., кулоном у вигляді «стрекози» з темного срібла 925 проби з камінцями «чеського гранату» вагою 4г вартістю 4230 грн., а також грошовими коштами у розмірі 80 грн.
Своїми умисними діями ОСОБА_7 заподіяв потерпілій ОСОБА_14 матеріальну шкоду на загальну суму 11299 грн. 05 коп.
21.01.2016 року приблизно о 22 годині 00 хвилин, під час вчинення розбійного нападу щодо ОСОБА_14 у ОСОБА_7 раптово виник злочинний умисел, спрямований на її зґвалтування, тобто статеві зносини із погрозою застосуванням фізичного насильства.
З метою реалізації зазначеного злочинного умислу, ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись навпроти будинку №104 по вул. Горького в м. Павлограді, погрожуючи ОСОБА_14 вбивством усвідомлюючи, що ОСОБА_14 не дає йому згоди на вступ з нею в статеві зносини, проти дійсної волі останньої змусив її зняти штани, стати на коліна, зняти нижню білизну, після чого вступив з нею в статеві зносини природнім шляхом. В результаті своїх протиправних дій ОСОБА_7 заподіяв ОСОБА_14 тілесне ушкодження у вигляді розриву дівочої пліви, яке за своїм характером відноситься до легких тілесних ушкоджень, які спричинили короткочасний розлад здоров`я впродовж більше шести днів, але не більше як три тижні (21 день).

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого і ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання: за ч. 2 ст. 152 КК України - у виді позбавлення волі строком на 7 років, за ч. 2 ст. 186 КК України - у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців, за ч. 2 ст. 187 КК України - у виді позбавлення волі строком на 8 років, з конфіскацією всього майна належного ОСОБА_7 . На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, обвинуваченому призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років з конфіскацією всього майна належного ОСОБА_7 . На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Волноваського районного суду Донецької області від 12 січня 2015 року та призначити обвинуваченому остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років 6 місяців з конфіскацією всього майна.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги прокурор не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини обвинуваченого та кваліфікацію його дій, вважає, що призначене йому покарання не відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України. На його думку, при призначенні ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції не врахував належним чином суспільну небезпеку вчинених злочинів, особу обвинуваченого, який не працює, за місцем проживання характеризується посередньо, раніше судимий за тяжкі злочини, скоїв умисний, тяжкий, насильницький злочин, маючи не зняту судимість, ступінь тяжкості злочину щодо особи похилого віку. Зазначає, що за вказаних обставин суд безпідставно призначив покарання мінімально можливе в даному випадку і таке покарання не відповідає принципам справедливості, обґрунтованості, індивідуалізації покарання, а також не буде досягнута така мета покарання, як попередження вчинення злочинів іншими особами. Окрім того, суд, всупереч вимогам ст. 71 КК України, не приєднав до призначеного обвинуваченому покарання невідбуту частину покарання за попереднім вироком, від відбування якого його було звільнено з випробуванням, та при вирішенні питання про застосування додаткового покарання не визначив яке саме майно підлягає конфіскації.

Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні підтримав доводи апеляційної скарги сторони обвинувачення, просив апеляційну скаргу задовольнити в повному обсязі.
Обвинувачений та його захисник заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню виходячи з наступного.
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Враховуючи, що висновки суду у вироку стосовно фактичних обставин вчинених кримінальних правопорушень, доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні ним злочинів, правильність правової кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 152, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187 КК України, в апеляційній скарзі прокурора не оспорюються, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, то вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.
Стосовно доводів апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого через м`якість, колегія суддів, вважає обґрунтованими, і такими, що заслуговують на увагу.
Відповідно до вимог ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Згідно з вимогами ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень, з урахуванням ступеня тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особи винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що цих вимог закону судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку в повному обсязі дотримано не було.
Так, суд при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 врахував тяжкість вчинених ним злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України є тяжкими злочинами, особу обвинуваченого, який неодружений, має місце реєстрації, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікарів-нарколога та психіатра не перебуває, раніше притягався до кримінальної відповідальності за скоєння умисних корисливих злочинів та злочинів проти статевої свободи та недоторканості особи.
Крім того, суд врахував і обставини, які, на його думку, пом`якшують покарання, зокрема, щире каяття, повне визнання своєї вини за вчинені злочини та сприяння органам досудового слідства та суду у встановлені істини у кримінальному провадженні. До обставин, які відповідно до ст. 67 КК України обтяжують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд визнав вчинення злочинів за епізодами розбійного нападу та зґвалтування ОСОБА_14 у стані алкогольного сп`яніння, та не встановив їх за іншими епізодами.
З урахуванням наведених обставин, суд дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства та призначив покарання у виді позбавлення волі у межах наближених до мінімального строку покарання, передбаченого санкціями ч. 2 ст. 152, ч. 2 ст. 186 КК України, та у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 2 ст. 187 КК України, й призначив остаточне покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України.
Поза увагою суду залишились ряд конкретних обставин вчинення кримінального правопорушення та дані про особу обвинуваченого, які ставлять під сумнів обґрунтованість такого висновку.
Колегія суддів, вважає, що судом першої інстанції не в повній мірі було враховано, тяжкість вчинених злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України, є тяжкими злочинами, особу обвинуваченого ОСОБА_7 . Так, суд першої інстанції не надав належної оцінки тому, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, в тому числі за злочини проти власності та статевої свободи, завдані злочинами збитки не відшкодував, а також вчинив злочин в період іспитового строку, визначеного попереднім вироком та не скасованого у встановленому законом порядку.
Отже, суд, приймаючи рішення про призначення ОСОБА_7 покарання не дотримався вимог кримінального закону, не врахував у повній мірі і не надав об`єктивної та всебічної оцінки всім обставинам, які мають значення для призначення особі покарання, а саме: ступеню тяжкості та особі обвинуваченого, й не навів належних і достатніх мотивів для призначення обвинуваченому покарання у розмірі, наближеному до мінімального, передбаченого санкціями інкримінованих статтей.
Колегія суддів вважає, що за вказаних обставин виправлення обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, а тому покарання, призначене судом першої інстанції за кожен з вчинених злочинів та за їх сукупністю не буде справедливим та не відповідатиме меті виправленню й попередженню вчинення обвинуваченим нових кримінальних правопорушень.
Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, є незастосування закону, який підлягає застосуванню.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Отже, з урахуванням відповідних обставин і вимог закону, призначене ОСОБА_7 покарання є несправедливим у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, а тому, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора задовольнити, а вирок суду в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання підлягає скасуванню, з ухваленням апеляційним судом нового вироку, відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України.
Колегія суддів, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, виходячи з приписів ст. ст. 50, 65-67 КК України, та положень Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», враховує ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до тяжких злочинів, особисте ставлення обвинуваченого до вчиненого, дані про особу обвинуваченого, який неодружений, має місце реєстрації, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікарів-нарколога та психіатра не перебуває, раніше притягався до кримінальної відповідальності за скоєння умисних корисливих злочинів та злочинів проти статевої свободи та недоторканості особи, має не зняті й не погашені у встановленому законом порядку судимості.

Обставинами, що пом`якшують покарання, суд враховує щире каяття, повне визнання своєї вини за вчинені злочини та активне сприяння розкриттю злочинів.
Обставинами, що обтяжують покарання, суд визнає вчинення злочинів за епізодами розбійного нападу та зґвалтування ОСОБА_14 , у стані алкогольного сп`яніння.
З урахуванням наведених обставин, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання в межах санкцій ч. 2 ст. 152, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст.187 КК України, однак на більш тривалий строк, ніж визначив суд першої інстанції, що відповідатиме його особі та сприятиме його виправленню, застосувавши при призначенні остаточного покарання положення ст. 70 КК України.
Крім того, при призначенні остаточного покарання ОСОБА_7 судом першої інстанції не застосовано положення ст. 71 КК України.

Згідно зі ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Відповідно до роз`яснень, що містяться у абз. 1 п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», за сукупністю вироків (ст. 71 КК України) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.

При застосуванні правил ст. 71 КК України судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за нове кримінальне правопорушення, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.

Тобто приєднання невідбутої частини покарання, призначеного за попереднім вироком, є обов`язком суду, який призначає покарання за сукупністю вироків.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 був засуджений вироком Волноваського районного суду Донецької області від 12 січня 2015 року до покарання у виді обмеження волі на один рік, на підставі ст. 75 КК України його звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на один рік, а в даному кримінальному провадженні ОСОБА_7 вчинив злочини в період іспитового строку, визначеного цим вироком.

За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 остаточне покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання за цим вироком, невідбутої частини покарання за вироком Волноваського районного суду Донецької області від 12 січня 2015 року.

Вирішуючи питання щодо порядку зарахування обвинуваченому ОСОБА_7 строку попереднього ув`язнення у строк призначеного покарання, колегія суддів враховує правовий висновок Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 (провадження № 13-31кс18) щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання), згідно якої якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).

Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25 травня 2016 року ОСОБА_7 зараховано у строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення, починаючи з моменту його затримання, тобто з 24 січня 2016 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 12 вересня 2016 року вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25 травня 2016 року щодо ОСОБА_7 скасовано, та призначено ОСОБА_7 покарання за злочини, передбачені: за ч. 2 ст. 152 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років; за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років; за ч. 2 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією майна, належного ОСОБА_7 . На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією майна. На підставі ст. 71, ч. 1 ст. 72 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Волноваського районного суду Донецької області від 12.01.2015 року та остаточно призначено обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 2 місяці з конфіскацією всього належного йому майна. Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано в строк відбуття покарання ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення починаючи з моменту затримання, тобто з 24 січня 2016 року до 12 вересня 2016 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Постановою колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 19 березня 2019 року було скасовано вирок Апеляційного суду Дніпропетровської області від 12 вересня 2016 року щодо ОСОБА_7 та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Вироком Дніпровського апеляційного суду від 11 червня 2019 року було скасовано вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25 травня 2016 року щодо ОСОБА_7 , та постановлено новий вирок, яким призначено ОСОБА_7 покарання: за ч. 2 ст. 152 КК України - у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років; за ч. 2 ст. 186 КК України - у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців; за ч. 2 ст. 187 КК України - у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років, з конфіскацією всього належного йому майна. На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 9 (дев`ять) років з конфіскацією всього належного йому майна. На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Волноваського районного суду Донецької області від 12 січня 2015 року та призначено обвинуваченому остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 9 (дев`ять) років 6 (шість) місяців з конфіскацією всього належного йому майна. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 до покарання строк його попереднього ув`язнення, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі, за період з 24 січня 2016 року по 11 червня 2019 року включно.

Постановою колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 07 липня 2020 року було скасовано вирок Дніпровського апеляційного суду від 11 червня 2019 року щодо ОСОБА_7 та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Таким чином, з урахуванням вищевикладеного, а також того, що попереднє ув`язнення у розумінні положень ст. 1 Закону України Про попереднє ув`язнення закінчується з моменту набрання вироком законної сили, а відповідно до ч. 2 ст. 532 КПК України у разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 у строк призначеного покарання строк попереднього ув`язнення з 24 січня 2016 року по 12 вересня 2016 року включно, та з 19 березня 2019 року по 11 червня 2019 року включно, та з 07 липня 2020 року по 09 вересня 2020 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Отже, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора та приходить до висновку про необхідність її задоволення та скасування вироку щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку у відповідності з вимогами ст. 420 КПК України.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд, -
У Х В А Л И В :
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25 травня 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання.
Постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання:
- за ч. 2 ст. 152 КК України - у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років;
- за ч. 2 ст. 186 КК України - у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців;
- за ч. 2 ст. 187 КК України - у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років, з конфіскацією всього належного йому майна.
На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, ОСОБА_7 призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 9 (дев`ять) років з конфіскацією всього належного йому майна.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Волноваського районного суду Донецької області від 12 січня 2015 року та призначити обвинуваченому остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 9 (дев`ять) років 6 (шість) місяців з конфіскацією всього належного йому майна.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з 24 січня 2016 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 до покарання строк його попереднього ув`язнення, за період з 24 січня 2016 року по 12 вересня 2016 року включно, та з 19 березня 2019 року по 11 червня 2019 року включно, та з 07 липня 2020 року по 09 вересня 2020 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - у той же строк з дня отримання копії вироку.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4