ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 лютого 2021 року
м. Київ

справа № 243/4763/19

провадження № 51-3284 км 20
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря
судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
засудженого ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),

розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_6 на вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 20 березня 2020 року та ухвалу Донецького апеляційного суду від 01 червня 2020 року стосовно
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця та жителя

АДРЕСА_1 ,

засудженого за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 20 березня 2020 року ОСОБА_7 засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1, ч. 3 ст. 76 КК України.
Цивільний позов потерпілої ОСОБА_8 задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілої 46 675 грн 95 коп. на відшкодування матеріальної шкоди та 8 000 грн моральної шкоди.
Речові докази по справі: поліетиленовий пакет білого кольору, в якому знаходяться кросівки білого кольору, джинси синього кольору, ремінь, кофта чорного кольору, кепка чорного кольору - повернуто ОСОБА_7 .
Ухвалою Донецького апеляційного суду від 01 червня 2020 року вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 змінено в частині вирішення долі речових доказів.
Речові докази по справі: поліетиленовий пакет білого кольору, в якому знаходяться кросівки білого кольору, джинси синього кольору, ремінь, кофта чорного кольору, кепка чорного кольору, - конфісковано в дохід держави.
За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 13 березня 2019 року, приблизно о 13 год, знаходячись у будинку АДРЕСА_2 , за допомогою наявних у нього ключів проник до квартири АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав грошові кошти та прикраси із золота, що належать ОСОБА_8 , заподіявши потерпілій матеріальної шкоди на загальну суму 46 675 грн 95 коп.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , не погоджуючись із судовими рішеннями через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить їх скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Свої вимоги захисник мотивує тим, що:
- суд першої інстанції безпідставно прийняв до розгляду цивільний позов потерпілої, який складений не державною мовою;
- суд апеляційної інстанції помилково зазначив про його участь у підготовчому судовому засіданні в суді першої інстанції, провів апеляційний розгляд без участі ОСОБА_7 , при цьому погіршивши його становище, не вручив учасникам провадження зміни до апеляційної скарги прокурора.
На касаційну скаргу захисника прокурором подано письмове заперечення, в якому він просить залишити скаргу без задоволення, а оскаржувані судові рішення без зміни.
Позиція учасника судового провадження
Захисник та засуджений підтримали подану апеляційну скаргу, просили її задовольнити, скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Прокурор заперечив проти задоволення касаційної скарги, просив залишити її без задоволення, а оскаржувані судові рішення без зміни.
Мотиви Суду
Положеннями ст. 433 КПК України передбачено, що суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу; переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Доводи касаційної скарги захисника про те, суд першої інстанції безпідставно прийняв до розгляду цивільний позов потерпілої, який складений не державною мовою, на думку Суду, не заслуговують на увагу.
Відповідно до ч. 4 ст. 128 КПК України форма та зміст позовної заяви повинні відповідати вимогам, встановленим до позовів, які пред`являються у порядку цивільного судочинства.
Положеннями частин 3, 4 ст. 9 ЦПК України визначено, що суди використовують державну мову в процесі судочинства та гарантують право учасникам судового процесу на використання ними в судовому процесі рідної мови або мови, якою вони володіють; учасники судового процесу, які не володіють або недостатньо володіють державною мовою, мають право робити заяви, надавати пояснення, виступати в суді і заявляти клопотання рідною мовою або мовою, якою вони володіють, користуючись при цьому послугами перекладача, в порядку, встановленому цим Кодексом.
Враховуючи вищезазначене, колегія суддів уважає, що суд першої інстанції, з яким погодився й суд апеляційної інстанції, дотримався вказаних вимог закону при прийнятті цивільного позову потерпілої ОСОБА_8 . Більш того, учасники провадження, в тому числі й засуджений, проти цього не заперечували.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни касаційним судом судового рішення є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону згідно зі ст. 412 КПК України є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Доводи касаційної скарги захисника про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону Суд уважає такими, що заслуговують на увагу.
Частиною 1 ст. 398 КПК України визначено, що, отримавши апеляційну скаргу на вирок чи ухвалу суду першої інстанції, суддя-доповідач протягом трьох днів перевіряє її на відповідність вимогам статті 396 цього Кодексу і за відсутності перешкод постановляє ухвалу про відкриття апеляційного провадження.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суддя-доповідач, отримавши апеляційні скарги прокурора та захисника на вирок суду першої інстанції, перевірив їх на відповідність вимогам ст. 396 КПК України і постановив ухвалу про відкриття апеляційного провадження (а.п. 9 т. 2).
Прокурор у апеляційній скарзі просив скасувати вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 через істотне порушення вимоги кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, а саме звільнення ОСОБА_7 на підставі ст. 75 КК України, та ухвалити новий вирок.
У поданій апеляційній скарзі захисник, посилаючись на істотне порушення вимоги кримінального процесуального закону, а саме неправильне вирішення місцевим судом цивільного позову потерпілої, просив скасувати судове рішення в цій частині.
Відповідно до ч. 4 ст. 401 КПК України обвинувачений підлягає обов`язковому виклику в судове засідання для участі в апеляційному розгляді, якщо в апеляційній скарзі порушується питання про погіршення його становища або якщо суд визнає обов`язковою його участь, а обвинувачений, який утримується під вартою, - також у разі, якщо про це надійшло його клопотання.
Відповідно до ч. 1 ст. 135 КПК України особа викликається до суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою.
За змістом ст. 136 КПК України належним підтвердженням отримання особою повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом є розписка особи про отримання повістки, в тому числі на поштовому відправленні, відеозапис вручення особі повістки, будь-які інші дані, які підтверджують факт вручення особі повістки про виклик або ознайомлення з її змістом.
Проте, під час вивчення матеріалів кримінального провадження було встановлено, що ОСОБА_7 не був належним чином повідомлений про час та дату розгляду апеляційних скарг учасників провадження.
Суд апеляційної інстанції не зважив на неналежне повідомлення ОСОБА_7 , участь якого в суді апеляційної інстанції була обов`язковою, провів судовий розгляд 01 червня 2020 року за його відсутності (а.п. 30 т. 2).
Відповідно до ч. 3 ст. 403 КПК України до початку апеляційного розгляду особа, яка подала апеляційну скаргу, має право змінити та/або доповнити її. У такому разі суд апеляційної інстанції за клопотанням осіб, які беруть участь в апеляційному розгляді, надає їм час, необхідний для вивчення зміненої апеляційної скарги і подання заперечень на неї.
01 червня 2020 року прокурор подав зміни до апеляційної скарги, в яких просив змінити вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 через істотне порушення вимог кримінального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині вирішення долі речових доказів, застосувавши спеціальну конфіскацію.
Проте, суд апеляційної інстанції всупереч указаним вимогам закону подані зміни до апеляційної скарги прокурора учасникам провадження, в тому числі ОСОБА_9 , не надіслав.
Водночас, суд апеляційної інстанції задовольнив апеляційну скаргу прокурора, своєю ухвалою застосував у даному кримінальному провадженні на підставі ст. 96-1 КК України спеціальну конфіскацію речових доказів особистих речей ОСОБА_7 , фактично погіршивши становище засудженого. Оскільки суд першої інстанції не ухвалював рішення про застосування до ОСОБА_7 спеціальної конфіскації.
Наведене свідчить про те, що ухвала апеляційного суду стосовно ОСОБА_7 не відповідає вимогам кримінального процесуального закону, а тому підлягає скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 цього Кодексу, з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно врахувати викладене, ретельно перевірити усі доводи, наведені в апеляційних скаргах, й ухвалити законне та обґрунтоване рішення, належним чином умотивувавши свої висновки.
Керуючись статтями 441, 442 КПК України, Суд
постановив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Донецького апеляційного суду від 01 червня 2020 року стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3