Постанова
Іменем України
05 листопада 2020 року

м. Київ
справа № 622/774/17
провадження № 51-6540 км 19
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Харківського апеляційного суду від 24 жовтня 2019 року у кримінальному провадженні внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000359, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Нарва Естонії, громадянина України, жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останнього разу, 14 липня 2017 року вироком Дергачівського районного суду Харківської області за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком, тривалістю 3 роки,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 28 вересня 2018 року ОСОБА_6 засуджено за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 цього Кодексу.

Вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 14 липня 2017 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років та звільнено на підставі ст.75 КК України від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки, постановлено виконувати самостійно.

Вирішено питання про речові докази у провадженні.

Ухвалою Харківського апеляційного суду від 24 жовтня 2019 року апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення, а вирок місцевого суду - без зміни.

За вироком суду, ОСОБА_6 визнаний винуватим у тому, що він, 02 липня 2017 року приблизно о 17:00 год., діючи повторно, перебуваючи біля магазину «Центр», що по вул. Перемоги смт. Золочів Харківської області, із велосипедної стоянки, викрав велосипед «Салют», що належить ОСОБА_7 , чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду на суму 1200 гривень.
Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого, через м`якість, просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 та призначити новий розгляд.

В обґрунтування своєї позиції зазначає, що апеляційний суд належним чином доводи скарги сторони обвинувачення не перевірив та, залишаючи вирок місцевого суду без зміни, не мотивував свого рішення про можливість застосування до ОСОБА_6 положень ст.75 КК України. Судом в повній мірі не враховано негативні дані про особу засудженого, ступінь тяжкості вчиненого злочину та безпідставно вказано про відсутність обтяжуючих обставин, що призвело до призначення покарання, яке є явно несправедливим через м`якість.
Крім того, всупереч вимог ст. 419 КПК України, в ухвалі не наведено підстав, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор ОСОБА_5 в суді касаційної інстанції доводи скарги обвинувачення підтримала частково.

Мотиви Суду

Згідно ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Із будь-яких інших підстав касаційний суд не вправі втручатися у рішення судів нижчих ланок.

Згідно зі ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Статтею 50 КК України передбачено, що покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобіганню вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.
Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК України.
Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.
Призначення покарання належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням усіх обставин справи визначити його вид і розмір.
Разом із тим, як неодноразово зазначав Верховний Суд у своїх рішеннях (постанова ВС у справі № 745/398/16-к від 12 липня 2018 року), дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування мають межі, визначені статтями 409, 414, 438 КПК України, які передбачають повноваження судів апеляційної та касаційної інстанцій скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема коли покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_6 покарання, прийняв рішення про звільненням від його відбування з випробуванням.
Не погоджуючись із вироком, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій, зокрема, посилався на неправильне застосування місцевим судом положень ст. 75 КК України, оскільки це призвело до м`якості призначеного ОСОБА_6 покарання. В обґрунтування свої позиції наводив конкретні аргументи.
Апеляційний суд, залишивши скаргу прокурора без задоволення, викладених у ній доводів належним чином не перевірив та не навів переконливих мотивів, за яких вважав можливим виправлення засудженого без реального відбування покарання, тим самим порушив вимоги ст. 419 КПК України яка передбачає, що при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Так, судповною мірою не врахував даних про особу засудженого, те, що ОСОБА_6 неодноразово засуджувався за вчинення умисних корисливих злочинів проти власності, бувзвільнений від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, під час іспитового строку знову вчинив злочин, відбував покарання в місцях позбавлення волі, звільнений від його відбування на підставі закону про амністію. Не зважаючи на це, він продовжив злочинну діяльність та в період незнятої і непогашеної судимості, повторно, вчинив новий умисний корисливий злочин, який згідно ст.12 КК України ( в редакції чинній на момент вчинення злочину) відноситься до категорії середньої тяжкості, що вказує на відсутність в діях ОСОБА_6 осуду своєї поведінки та його небажання ставати на шлях виправлення. Водночас, засуджений ніде не працював, не мав постійного джерела доходу, а влаштувався на роботу лише під час розгляду справи в суді.
Крім того, апеляційний суд не дав оцінки характеристиці засудженого за місцем роботи, яка видана одразу після працевлаштування, а також даним досудової доповіді, згідно яких ризик вчинення ОСОБА_6 повторного кримінального правопорушення є високим, а його виправлення без позбавлення волі на певний строк може становити небезпеку для суспільства. Так само не зазначив, як факт проживання засудженого з бабусею похилого віку знижує ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним злочину.
З урахуванням вказаних обставин, Суд вважає, що звільнення засудженого на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, тому, що рішення прийнято без урахування тяжкості злочину, особи винного та інших обставин справи і не сприятиме виправленню засудженого.
Беручи до уваги викладене, колегія суддів дійшла переконання, що касаційна скарга прокурора підлягає до задоволення, а ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_6 - скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно урахувати наведене та постановити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.
Також Верховний Суд вважає за необхідне звернути увагу суду апеляційної інстанції на те, що під час апеляційної процедури, цим судом було проігноровано позиціюоб`єднаної палати ККС ВС від 23 вересня 2019 року, викладену у справі №199/1496/17 (провадження№ 51-2631 км 19) згідно якої, якщо особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання на підставі і в порядку ст. 75 КК України, вчинила до ухвалення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, від відбування якого також звільняється з випробуванням, суд визначає остаточне покарання згідно ч. 4 ст. 70 КК України, а також звільняє особу від відбування остаточного покарання, встановивши іспитовий строк за правилами ст. 75 КК України.
Тому , погоджуючись із рішенням про самостійне виконання вироків, апеляційний суд не дотримався вимог ч. 4 ст. 70 КК України .

З урахуванням зазначеного, керуючись статтями 434, 436 КПК України, Суд дійшов переконання, що касаційна скарга прокурора підлягає до задоволення.

З цих підстав Суд ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Харківського апеляційного суду від 24 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3