Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

03 листопада 2020 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду у складі:

ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_4 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

захисника-адвоката ОСОБА_6 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відео конференції кримінальне провадження №0000757 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 на вирок Луцького міського суду Волинської області від 28 січня 2020 року стосовно

ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м.Луцьку Волинської області, раніше засудженого вироком Ківерцівського районного суду Волинської області від 16 липня 2019 року за ч.2 ст.185 КК України на чотири місяці арешту,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України,

в с т а н о в и л а :

Вироком Луцького міського суду Волинської області від 28 січня 2020 року ОСОБА_5 визнаний винним та засуджений за ч.2 ст.185 КК України на два поки позбавлення волі, за ч.2 ст.186 КК України на чотири роки позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_5 чотири роки позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70, ст.72 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за вказаним вироком та попереднім вироком Ківерцівського районного суду Волинської області від 16 липня 2019 року, остаточно ОСОБА_5 призначено чотири роки один місяць позбавлення волі.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_5 залишено попередній тримання під вартою.
Судом вирішено долю речових доказів.
ОСОБА_5 визнаний винним та засуджений за те, що він 02 березня 2019 року близько 13 год. 20 хв. перебуваючи в приміщенні квартири АДРЕСА_1 , умисно, з корисливих мотивів, повторно, скориставшись вільним доступом, таємно викрав належне ОСОБА_8 майно: мобільний телефон «Samsung J7», вартістю 5000 грн., силіконовий чохол для мобільного телефону, - 100 грн., а також мобільний телефон «Samsung», вартістю 120 грн., гаманець, - 350 грн., гроші в в сумі 1000 грн. Цими діями завдав потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 7650 грн.
Повторно, він 19 квітня 2019 року близько 13 год. 10 хв., перебуваючи в приміщенні магазину «Акцент», що знаходиться на вул.Винниченка, 47А в м.Луцьку, з корисливих мотивів, відкрито викрав пачку цигарок «Winston Blue», вартістю 41 грн., енергетичний напій «Hell class», - 14 грн. 65 коп., горілку «Prame Світовий клас», - 126 грн., пиво «Рівень Бергшлюс», - 32 грн., та «Бочкове не фільтроване», 36 грн. 25 коп., чим завдав фізичній особі-підприємцю ОСОБА_9 матеріальної шкоди на загальну суму 285 грн. 90 коп.

В апеляційній скарзі захисник просить скасувати вирок в частині визнання винним ОСОБА_5 за ч.2 ст.186 КК України та за відсутністю складу вказаного правопорушення виправдати його на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК.
На обґрунтування цих вимог зазначила, що судом не повно зясовано обставини крадіжки, оскільки запис з відеокамер спостереження магазину не містить запису звуку, а тому відсутні докази щодо намагання продавця окриками зупинити обвинуваченого. Показання представника потерпілог та свідка ОСОБА_10 не доводять інкримінованого ОСОБА_5 правопорушення вчинення відкритого заволодіння чужим майном та умислу на таке заволодіння.
Водночас, за відсутності в діянні обвинуваченого складу злочину за ст.186 КК та наявності ряду пом?якшуючих обставин, при призначенні покарання суд не застосував положення ст.75 КК України, чим допустив порушення норм матеріального права.

Ухвалою колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 24 березня 2020 року задоволено подання Волинського апеляційного суду та це кримінальне провадження разом зх апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 на вирок Луцького міськрайононго суду Волинської області від 26 січня 2020 року направлено до Рівненського апеляційного суду.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи захисника-адвоката ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_5 на підтримання апеляційної скарги, міркування прокурора ОСОБА_4 про безпідставність апеляційних вимог, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до переконання, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з огляду на таке.

Згідно ч.1 ст.404 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

При цьому, ч.3 ст.404 КПК передбачає, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Висновок місцевого суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, в апеляційній скарзі не оскаржено.
Разом з тим, колегія суддів вважає, що висновок місцевого суду щодо кваліфікації дій ОСОБА_5 за епізодом викрадення 19 квітня 2019 року з магазину «Акцент» належних фізичній особі-підприємцю ОСОБА_9 товарів за ч.2 ст.186 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно, є правильним та відповідає матеріалам кримінального провадження.
Зважаючи на те, що сторона захисту, ставлячи вимогу про зміну кваліфікації дій обвинуваченого з ч.2 ст.186 КК України на ч.2 ст.185 цього Кодексу, не заявляла клопотання про повторне дослідження обставин, встановлених місцевим судом, з обґрунтуванням підстав для такого дослідження, передбачених ч.3 ст.404 КПК, тому суд апеляційної інстанції приймає до уваги докази, безпосередньо досліджені судом першої інстанції, не даючи їм іншої оцінки.

Зокрема, як вбачається з даних суду першої інстанції показань очевидця події - свідка ОСОБА_10 (продавця магазину «Акцент»), 19 квітня 2019 року до магазину увійшло двоє хлопців та почали брати товар. На прохоння одного з них вона наливала вино у пляшку. Коли закривала пляшку, обвинувачений ОСОБА_5 взяв товар і став виходити, не заплативши за нього. Побачивши це, вона почала його кликати, намагаючись зупинити, однак ОСОБА_5 залишив магазин з викраденими товарами та втік. Свідок в категоричній формі зазначала, що обвинувачений її чув, оскільки магазин маленький і вона до нього зверталась достатньо голосно.

Показання свідка ОСОБА_5 є послідовними і не суперечать іншим доказам, сукупності яких, суд дав належну оцінку. Також колегія суддів зауважує, що свідка перед допитом було попереджено про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань або відмову від їх дачі, а підстав оговорювати нею обвинуваченого не виявлено.

Так у протоколі огляду місця події від 19 квітня 2019 року з доданими фототаблицею та диском відеозапису з відеокамер спостереження, дослідженими місцевим судом, зафіксовано обстановку магазину «Акцент» за адресою: м.Луцьк, вул. Винниченка, 47А. Як убачається з цього відеозапису, обвинувачений ОСОБА_5 під час викрадення товару - алкогольних напоїв, пачки сигарет та енергетичного напою, які лежали на прилавку, був помічений продавцем, яка звернулась до нього, проте він забрав товар, не розрахувавшись за нього, та зник з місця події з викраденим.

Вказані докази відповідають показанням свідка ОСОБА_11 .

Сукупність вказаних доказів дає беззаперечну підставу для висновку про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_5 саме у відкритому заволодінні чужим майном.

Водночас колегія суддів зауважує, що закон України про кримінальну відповідальність визначає крадіжку як таємне викрадення чужого майна (ст.185 КК України). Натомість грабіж відповідно до ст.186 цього Кодексу - це відкрите викрадення чужого майна. Тобто ці склади злочинів відрізняються за способом їх вчинення.

Зокрема, як визначає теорія кримінального права, крадіжка - це викрадення, здійснюючи яке, винна особа вважає, що робить це непомітно для потерпілого чи інших осіб. Таємність як спосіб вчинення крадіжки характеризується за двома критеріями - об`єктивного та суб`єктивного. Перший стосується зовнішньої обстановки вчиненого - викрадення вважається таємним, коли заволодіння майном відбувається за відсутності будь-яких осіб (власників, очевидців, осіб, у володінні чи під охороною яких знаходиться майно) , у присутності інших осіб, але непомітно для них, або вони у зв`язку з фізичними чи психічними особливостями були нездатні дати належну правову оцінку заволодінню майном, при розрахунку на потурання від інших осіб , чи коли інші особи переконані у правомірності дій винного.

Суб`єктивний критерій таємності як способу крадіжки означає прагнення винного діяти непоміченим з боку інших осіб, таким чином, щоб не зустріти будь-якого опору.

Натомість грабіж - це відкрите викрадення чужого майна у присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, котра у свою чергу усвідомлює, що її дії помічені й оцінюються як викрадення. При грабежі винний діє відкрито, ігноруючи можливий опір з боку потерпілого та інших сторонніх осіб. При цьому не має значення, чи вживали вказані особи заходів до того, щоб покласти край викраденню. Останнє при грабежі вчинюється заздалегідь очевидно, помітно для інших осіб, і така відкритість підвищує (порівняно з крадіжкою) суспільну небезпеку викрадення.

Отже, розрізняючи крадіжку та грабіж, слід виходити зі спрямованості умислу винної особи та даних про те, чи усвідомлював потерпілий або інші особи характер вчинюваних винною особою дій. Дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами і, незважаючи на це, продовжені винною особою з метою заволодіння майном, належить кваліфікувати як грабіж.

Вказане узгоджується з правовою позицією, викладеною у постанові касаційного кримінального суду Верховного Суду від 10 вересня 2020 року у справі № 569/19032/17.

Зокрема, показання свідка ОСОБА_10 , а також запису з камер відеоспостереження магазину свідчать про те, що дії ОСОБА_5 були помічені даним свідком у зв`язку з чим вона почала кликати його. З цих доказів вбачається, що винний чув звернення свідка та розумів (не міг не розуміти), що його злочинні дії помітили інші особи. Обставин, які би ставили під сумнів достовірність цих показань, за результатами судового розгляду не встановлено. Крім того, сам обвинувачений не заперечував факт викрадення майна з магазину, проте наполягав, що викрадення було таємним.

При цьому, колегія суддів зауважує, що місцевий суд належним чином перевіряв показання обвинуваченого щодо вчинення ним саме крадіжки у магазині, однак дана версія не знайшла свого підтвердження.

З огляду на викладене та враховуючи конкретні обставини суспільно небезпечного діяння, а саме способу вилучення ОСОБА_5 майна, відношення засудженого до вчиненого - спрямованості умислу та інші обставини, встановлені при дослідженні доказів під час судового розгляду і оцінені судом відповідно до вимог ст.94 КПК з точки зору належності, достовірності, допустимості та достатності, колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції про необхідність кваліфікації дій ОСОБА_5 за ч.2 ст.186 КК України, виходячи з встановлених судом фактичних обставин справи, є правильними.

За приписами ст.ст.50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації це покарання за своїм видом та розміром повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують. За роз`ясненнями Пленуму Верховного Суду України, які містяться у п.1 постанови від 24.10.2003 р. № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Ухвалюючи цей вирок, суд першої інстанції в повній мірі дотримався вказаних вимог закону, призначивши обвинуваченому ОСОБА_5 покарання, яке за своїм видом та розміром відповідає як особі винного, так і встановленим обставинам кримінального провадження.
Зокрема, судом було враховано ступінь тяжкості вказаних злочинів, які відноситься до категорії середньої тяжкості та тяжкого злочинів відповідно, а також наявність пом`якшуючих покарання обставин щире каяття та добровільне відшкодування завданих збитків, відсутність обставин, які обтяжують покарання.
Також місцевий суд взяв до уваги особу обвинуваченого, який посередньо характеризується за місцем проживання, його молодий вік і наявність малолітньої дитини на утримані, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, його кримінально-каранну поведінку і притягнення до відповідальності за вчинені правопорушення раніше та вчинення ним нових злочинів через невеликий проміжок часу після звільнення з місць позбавлення волі. При цьому, місцевим судом було враховано і думку потерпілої та представника потерпілого.
Сукупність вказаних обставин стала підставою для висновку місцевого суду, з яким погоджується і колегія суддів, про неможливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_5 без ізоляції від суспільства, та призначення йому покарання у межах мінімальних санкцій інкримінованих йому статей. Водночас, встановлені пом`якшуючі покарання обставини, а також дані, які характеризують особу винного дані, не є достатніми для застосування щодо нього положень статей 75 чи 69 КК України, тобто звільнення від призначеного покарання з випробуванням або призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом.
Також, враховуючи фактичні обставини даного кримінального провадження, які були встановлені місцевим судом та перевірені під час апеляційного розгляду, колегія суддів зазначає, що доводи сторони захисту щодо вчинення цих злочинів під впливом тяжких обставин, а також те, що обвинувачений став на шлях виправлення, не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.
Усі інші обставини, на які покликалась захисник в апеляційній скарзі, були враховані та належним чином оцінені місцевим судом при призначенні обвинуваченому виду та міри покарання.
З огляду на викладене, колегія суддів приходить до переконання, що даний вирок є законним, обґрунтованим та вмотивованим, ухвалений з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, а також закону про кримінальну відповідальність, а тому підстав для його зміни та задоволення апеляційних вимог сторони захисту не вбачається.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,
у х в а л и л а :

Вирок Луцького міського суду Волинської області від 28 січня 2019 року стосовно ОСОБА_5 залишити без змін, а апеляційну скаргу його захисника-адвоката ОСОБА_6 - без задоволення.
Ухвала може бути оскаржена протягом трьох місяців з дня її проголошення до Касаційного кримінального суду Верховного Суду, а засудженим ОСОБА_5 в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

С у д д і :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3