Дата документу 02.11.2020 Справа № 315/144/20
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 315/144/20 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/1351/20 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,
захисника адвоката ОСОБА_8

розглянула 2 листопада 2020 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченої ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Гуляйпільського районного суду Запорізької області від 12 червня 2020 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с.Новозлатопіль Гуляйпільського району Запорізької області, громадянки України, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України.

Встановлені вироком суду першої інстанції обставини :

ОСОБА_7 будучи особою, яка раніше вчинила злочини, передбачені ст. ст. 309, 310 та 317 КК України, за що була засуджена, на шлях виправлення та перевиховання не стала, належних висновків для себе не зробила, маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, в період іспитового строку, знову скоїла злочин у сфері обігу наркотичних засобів, при наступних обставинах.
Так, 5 листопада 2019 року ОСОБА_7 , маючи прямий умисел на незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, всупереч вимогам ст.ст. 2, 7, 12, 15, 25, 27 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» № 60/95 - ВР від 15.02.1995 року та закону про кримінальну відповідальність, діючи повторно, реалізуючи свій єдиний злочинний умисел, в м. Пологи, на території ринка, придбала насіння маку, яке перевезла до місця свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 .
Цього ж дня, ОСОБА_7 , знаходячись за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , продовжуючи реалізовувати свій єдиний злочинний умисел, використовуючи придбане нею насіння маку, яке знаходилось в будинку, та розчинник «650», придбаний в автомагазині по АДРЕСА_2 , шляхом хімічної реакції, незаконно виготовила наркотичний засіб - концентрат з макової соломи, виваривши його у алюмінієвій мисці. Отриманий концентрат з макової соломи ОСОБА_7 розлила в пластикові пляшки різної ємності, які зберігала за адресою свого мешкання: АДРЕСА_1 , без мети збуту, а залишки виготовленого наркотичного засобу залила розчином оцту, який довела до кипіння. Виготовивши тим самим опій ацетильований, ОСОБА_7 вжила його шляхом введення внутрішньо у вену за допомогою одноразового шприца.
12.12.2019 року в період часу з 06:30 години до 07:55 години працівниками поліції Гуляйпільського ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області, на підставі ухвали слідчого судді Гуляйпільського районного суду Запорізької області, був проведений санкціонований обшук домоволодіння АДРЕСА_1 , за місцем проживання ОСОБА_7 , в ході якого на підвіконнику кухонної кімнати було виявлено та вилучено емальовану миску білого кольору з нашаруваннями на внутрішніх стінках речовини коричневого кольору, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 16-244 від 19.12.2019 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим, маса якого в перерахунку на суху речовину склала 0,811 грам. Крім того, в ході санкціонованого обшуку в кутку кухонної кімнати, біля плити твердого опалення було виявлено та вилучено дві прозорі безбарвні полімерні пляшки, в яких знаходились рідини коричневого кольору, які згідно висновку судово - хімічної експертизи № 16-244 від 19.12.2019 року є особливо небезпечним наркотичним засобом - концентратом з макової соломи, маса якого в перерахунку на суху речовину склала 16,908 г та 44,101 г., загальною масою - 61,009 грамів.

Вироком Гуляйпільського районного суду Запорізької області від 12 червня 2020 року:
ОСОБА_7 визнана винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України та їй призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України частково приєднано до покарання, призначеного ОСОБА_7 за новим вироком, невідбуту частину покарання за вироком Гуляйпільського районного суду від 19.03.2018 року, та остаточно до відбуття визначено покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу залишено цілодобовий домашній арешт.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 ухвалено обраховувати з моменту її фактичного затримання.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта в розмірі 1256 грн. 08 коп.
Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційної скарги

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченої ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 , не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченої, не погоджується з оскаржуваним вироком в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та із невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, внаслідок суворості.

В обґрунтування своїх доводів зазначає, що суд, врахувавши характер та ступінь тяжкості скоєного обвинуваченою кримінального правопорушення, обставини, які пом`якшують покарання у вигляді щирого каяття та активно сприяння розкриттю кримінального правопорушення, особу обвинуваченої, яка не працює, посередньо характеризується за місцем проживання, призначив явно несправедливе покарання через суворість.

Вважає, що суд мав можливість застосувати до обвинуваченої положення ст.ст. 75, 76 КК України, що буде необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження ним нових кримінальних правопорушень.

Крім того, вказує про необґрунтованість стягнення судом процесуальних витрат на залучення експерта, оскільки відсутні докази того, що експертні дослідження не входять до службових обов`язків експертів.

Просить вирок суду змінити, призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України частково приєднати до покарання, призначеного ОСОБА_7 за новим вироком, невідбуту частину покарання за вироком Гуляйпільського районного суду від 19.03,2018 року, та остаточно до відбуття визначити покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 3 роки та поклавши обов`язки, передбачені ст.76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. Процесуальні витрати на проведення судово-хімічної експертизи в розмірі 1256 грн. 08 коп. не стягувати з обвинуваченої.

Позиції учасників судового провадження

Захисник у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу.
Обвинувачена, підтримавши позицію захисника, вказала про зміну власного життя на найкраще.
Прокурор у судовому засіданні висловив заперечення доводам та вимогам поданої апеляційної скарги, вказав на дотримання судом принципів призначення покарання.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України та загальної засади змагальності кримінального провадження, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 в інкримінованому кримінальному правопорушенні та кваліфікація дій обвинуваченої не оспорюються, отже, з урахуванням ч. 1 ст. 404 КПК України перевірці апеляційним судом не підлягають.

Вирішуючи по суті апеляційні доводи захисника щодо невідповідності призначеного ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі останньої внаслідок суворості, колегія суддів виходить з міркувань визначеної ст. 50 КК України мети покарання, а саме виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Покарання, як про це зазначено в положеннях ст. 65 КК України, призначається з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин призначається покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

При цьому, судова колегія зауважує, що термін «явно несправедливе покарання» не являє собою будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду, зокрема, апеляційної інстанції, а уособлює відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання, та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Як зазначив Конституційний суд України у Рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004, покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю, обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.

При призначенні ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції, на виконання вимог ст.ст. 50, 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.03 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого нею кримінального правопорушення, особу обвинуваченої, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Так, скоєне ОСОБА_7 кримінальне правопорушення згідно ст. 12 КК України в редакції Закону № 2617-VIII, з урахуванням положень ст. 5 КК України, класифіковано як нетяжкий злочин.

Обставиною, що пом`якшує покарання суд визнав щире каяття та сприяння розкриттю злочину.

Також суд взяв до уваги наявність у обвинуваченої постійного місця проживання, її незадовільний стан здоров`я.

Разом з тим, цілком обґрунтовано при призначенні покарання суд зважив на інші обставини у даному провадженні та відомості стосовно особистості ОСОБА_7 .

Дане кримінальне правопорушення ОСОБА_7 вчинено в період іспитового строку, призначеного попереднім вироком, що стало наслідком обґрунтованого застосування при призначені покарання обвинуваченій положень ст. 71 КК України.

Скоєний злочин є аналогічним кримінальним правопорушенням, за якими ОСОБА_7 була засуджена попереднім вироком. Звертає увагу і велика вага вилученого у ОСОБА_7 наркотичного засобу.

Вище наведені обставини у їх сукупності засвідчують усталеність протиправної поведінки ОСОБА_7 .

За місцем проживання обвинувачена характеризується посередньо, офіційно не працевлаштована.

Попре твердження ОСОБА_7 , об`єктивних даних щодо позитивних змін у її житті не вбачається.

На користь висновку місцевого суду з приводу призначеного покарання слугує і наявність обставини, яка обтяжує покарання у виді рецидиву злочину, а також і досудова доповідь, відповідно до якої орган пробації вважає неможливим виправлення та запобігання вчиненню ОСОБА_7 повторних кримінальних правопорушень без нагляду та контролю за обвинуваченою в умовах ізоляції.

Отже, на думку колегії суддів, призначене місцевим судом ОСОБА_7 покарання за своїм видом та розміром відповідає засадам призначення покарання, є необхідним для її виправлення, перевиховання та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, а тому доводи сторони захисту щодо суворості призначеного покарання є необґрунтованими.

Оцінюючи наведені в апеляційній скарзі доводи щодо мотивів звільнення ОСОБА_7 від призначеного покарання з іспитовим строком, то апеляційна інстанція не вбачає виключних та переконливих підстав для призначення покарання, не пов`язаного з реальним ув`язненням.

При цьому, інших обставин, ніж ті, що були вже враховані місцевим судом при призначені ОСОБА_7 покарання, сторона захисту на користь заявленої вимоги не наводить.

Не заслуговують на увагу і доводи захисника з приводу безпідставності стягнення з обвинуваченої процесуальних витрат. З цього приводу адвокат посилається на службові обов`язки експертів.

Однак, відповідно до вимог ч.2 ст. 124 КПК України у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтвердженні витрати на залучення експерта.

Враховуючи, що процесуальні витрати у кримінальному провадженні за проведення судової експертизи у розмірі 1256 гр. 08 коп. документально підтверджені (а.с.63-72), вони підлягають стягненню з обвинуваченої ОСОБА_7 на користь держави, що засвідчує вірність розв`язання районним судом питання розподілу процесуальних витрат.

З урахуванням викладених обставин, колегія суддів не знаходить підстав для зміни вироку з мотивів, наведених у апеляційній скарзі.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу захисника обвинуваченої ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Гуляйпільського районного суду Запорізької області від 12 червня 2020 року відносно ОСОБА_7 , визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України, залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення.

Повний текст ухвали буде оголошений 6 листопада 2020 року о 16 год. 40 хв.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3