ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 534/1363/19 Номер провадження 11-кп/814/214/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 січня 2021 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

Головуючого-судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з секретарем ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтава кримінальне провадження за апеляційними адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_9 , старшого прокурора групи прокурорів у кримінальному провадженні ОСОБА_10 на вирок Київського районного суду м. Полтава від 01 липня 2020 року стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Потоки Кременчуцького району Полтавської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , громадянин України, освіта середня, одружений, не працюючий, раніше судимого

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки м. Кременчук, Полтавської області, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , громадянки України, освіта середня, одруженої, не працюючої, маючої на утриманні неповнолітню дитину, раніше не судимої,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України,

з участю: прокурора ОСОБА_10 ,

обвинувачених _ ОСОБА_7 , ОСОБА_9 ,

захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_8 ,

в с т а н о в и л а:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини

Вироком Київського районного суду м. Полтава від 01 липня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбаченого ч. 2 ст.307 КК України і призначено йому покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією Ѕ частини майна, яке є його особистою власністю.

ОСОБА_9 визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбаченого ч. 2 ст.307 КК України і призначено їй покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією Ѕ частини майна, яке є її особистою власністю.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили продовжено у вигляді тримання під вартою. Строк покарання визначено рахувати з 15.03.2019.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_9 до набрання вироком законної сили обрано у вигляді тримання під вартою, взято під варту в залі суду негайно. Строк покарання визначено рахувати з 01.07.2020.

Стягнуто з ОСОБА_7 та ОСОБА_9 на користь держави судові витрати за проведення експертних досліджень в дольовому порядку в сумі 16592,82 грн.

Вирішено питання про речові докази.

Згідно з вироком суду ОСОБА_7 , діючи з корисливих мотивів, протягом січня березня 2019 року, за попередньою змовою зі своєю дружиною ОСОБА_9 , незаконно придбавали, зберігали з метою збуту та незаконно збували наркотичний засіб метадон наркозалежним особам на території м. Горішні Плавні, Полтавської області.

При цьому, для приховування своєї злочинної діяльності ОСОБА_7 та ОСОБА_9 заздалегідь в банківській установі ПАТ «Райффайзен Банк Аваль», відкрили рахунки № НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_9 та № НОМЕР_2 на ім`я ОСОБА_7 , на які наркозалежні особи до отримання наркотичних засобів за пропозицією останніх повинні були перераховувати грошові кошти, і лише після підтвердження інформації про рух грошових коштів, за допомогою телефонного зв`язку отримували інформацію про місце розташування наркотичних засобів на території м. Горішні Плавні, Полтавської області, де ОСОБА_7 та ОСОБА_9 їх ховали від сторонніх осіб.

Так, 10 січня 2019 року, близько 16 години 06 хвилин, ОСОБА_7 , за попередньою змовою в групі з ОСОБА_9 , біля будинку АДРЕСА_2 , під час проведення працівниками поліції оперативної закупівлі, пов`язаної із виявленням факту незаконного збуту наркотичних засобів, незаконно збули за 300 гривень громадянину під вигаданими біографічними даними: ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , полімерну ємність в середині якої міститься полімерний згорток, горловина якого перев`язана ниткою, із кристалічною речовиною білого кольору масою 0,093 г., яка згідно висновку експерта № 90 від 21.01.2019, містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон. Маса метадону в речовині масою 0,093 г. становить 0,0785г., яку ОСОБА_7 та ОСОБА_9 раніше у невстановлених слідством часу та місці, осіб незаконно придбали, доставили в місце свого фактичного проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де незаконно зберігали з метою збуту.

При цьому, зазначені грошові кошти сумою 300 гривень ОСОБА_11 10 січня 2019 року о 15 год. 55 хв. через термінал АО КБ «ПриватБанк» розташований в м. Горішні Плавні по вул. Героїв Дніпра, 23, під час придбання вказаного наркотичного засобу, вніс на рахунок № НОМЕР_1 ПАТ «Райффайзен Банк Аваль», який належить ОСОБА_9 , про що за допомогою телефонного зв`язку повідомив ОСОБА_7 , і отримавши від нього інформацію про місце розташування наркотичного засобу знайшов його у вказаному місці та передав працівникам поліції. Вказані грошові кошти, разом з іншими грошовими коштами, отриманими від інших наркозалежних осіб, внаслідок незаконного збуту наркотичного засобу метадон ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , в подальшому були ними зняті з банківського рахунку, і якими вони розпорядилися на власний розсуд.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 03 лютого 2019 року, близько 15 години 46 хвилин, ОСОБА_7 за попередньою змовою в групі з ОСОБА_9 біля будинку АДРЕСА_3 , під час проведення працівниками поліції оперативної закупівлі, пов`язаної із виявленням факту незаконного збуту наркотичних засобів, діючі повторно незаконно збули за 400 гривень громадянину, під вигаданими біографічними даними: ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , полімерну ємність в середині якої міститься запаяний полімерний згорток синього кольору, горловина якого перев`язана ниткою чорного кольору, із кристалічною речовиною білого кольору масою 0,049 г., яка згідно висновку експерта № 195 від 07.02.2019, містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон. Маса метадону в речовині масою 0,049 г. становить 0,04145г., яку ОСОБА_7 та ОСОБА_9 раніше у невстановлених слідством часу, місці та осіб незаконно придбали, доставили в місце свого фактичного проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де незаконно зберігали з метою збуту.

При цьому, зазначені грошові кошти сумою 400 гривень ОСОБА_11 03 лютого 2019 року о 15 год. 27 хв. через термінал АО КБ «ПриватБанк» розташований в м. Горішні Плавні по вул. Героїв Дніпра, 19/11, під час придбання вказаного наркотичного засобу, вніс на рахунок № НОМЕР_1 ПАТ «Райффайзен Банк Аваль», який належить ОСОБА_9 , про що за допомогою телефонного зв`язку повідомив ОСОБА_7 , і отримавши від нього інформацію про місце розташування наркотичного засобу знайшов його у вказаному місці та передав працівникам поліції. Вказані грошові кошти, разом з іншими грошовими коштами, отриманими від інших наркозалежних осіб, внаслідок незаконного збуту наркотичного засобу метадон ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , в подальшому були ними зняті з банківського рахунку, і якими вони розпорядилися на власний розсуд.

Крім того, 15 березня 2019 року, близько 08 години 52 хвилин, ОСОБА_7 за попередньою змовою в групі з ОСОБА_9 біля будинку АДРЕСА_4 , під час проведення працівниками поліції оперативної закупівлі, пов`язаної із виявленням факту незаконного збуту наркотичних засобів, діючі повторно незаконно збули за 200 гривень громадянину, під вигаданими біографічними даними: ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , полімерну ємність в середині якої міститься запаяний полімерний згорток синього кольору, горловина якого перев`язана ниткою чорного кольору, із кристалічною речовиною білого кольору масою 0,078 г., яка згідно висновку експерта № 643 від 09.04.2019 року, містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон. Маса метадону в речовині масою 0,078 г. становить 0,049686г., яку ОСОБА_7 та ОСОБА_9 раніше у невстановлених слідством час, місці та осіб незаконно придбали, доставили в місце свого фактичного проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де незаконно зберігали з метою збуту.

При цьому, зазначені грошові кошти сумою 200 гривень ОСОБА_11 15 березня 2019 року о 08 год. 48 хв. через термінал АО КБ «ПриватБанк» розташований в м. Горішні Плавні по вул. Миру 10, під час придбання вказаного наркотичного засобу, вніс на рахунок № НОМЕР_2 ПАТ «Райффайзен Банк Аваль», який належить ОСОБА_7 , про що за допомогою телефонного зв`язку повідомив ОСОБА_7 , і отримавши від нього інформацію про місце розташування наркотичного засобу знайшов його у вказаному місці та передав працівникам поліції. Вказані грошові кошти, разом з іншими грошовими коштами, отриманими від інших наркозалежних осіб, внаслідок незаконного збуту наркотичного засобу метадон ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , в подальшому були ними зняті з банківського рахунку, і якими вони розпорядилися на власний розсуд.

Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб , які їх подали

Апеляційний перегляд здійснюється за апелеційними скаргами адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_9 , старшого прокурора групи прокурорів у кримінальному провадженні ОСОБА_10 .

Адвокати ОСОБА_6 в апеляційній скарзі в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в апеляційній скарзі в інтересах обвинуваченої ОСОБА_9 просять вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження за п.3 ч.1 ст.284 КПК України.

Апеляційні скарги адвокатів в інтересах обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_9 є тотожними.

В обґрунтування доводів апеляційних скарг її автори посилаються на те , що рішення суду прийняте з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та неповнотою судового розгляду.

Зокрема зазначають , що стороною обвинувачення в поярдку ст.290 КПК на досудовому слідстві не було відкрито стороні захисту ухвали Полтавського апеляційного суду відповідно до яких проводились негласні слідчі (розшукові) дії у даному кримінальному провадженні , оскільки із не було знято гриф таємності тільки після того як справу було передано на судовий розгляд , при цьому прокурором не було доведено в суді першої інстанції , що на досудовому слідстві ним вживались всі необхідні заходи для їх своєчасного розсекречення.

Вважають також , що всі протоколи негласних слідчих розшукових дій долучені до матеріалів провадження відповідно , які були складені за результатами проведення аудіо-відеоконтролю 10.01.2019 , 03.02.2019 , 15.03.2019 в порушення вимог ч.1 ст.358 КПК не були оголошені в судовому засіданні та досліджені у встановленому КПК порядку.

Наголошують також на тому , що всі протоколи за результатами контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки 10.01.2019 , 03.02.2019 , 15.03.2019 також в порушення вимог ч.1 ст.358 КПК не були оголошені в судовому засіданні.

Звертають увагу адвокати і на те , що залегендована особа ОСОБА_11 , який був закупним при приведенні трьох контрольних закупок , не зміг надати чіткі покази стосовно своїх дій при проведенні контрольних закупок і пояснював , що він не знає ОСОБА_12 . Наголошують також на процесуальних порушеннях під час складання протоколів про контроль за вчиненням злочинів.

Вказують адвокати також і на те , що судом першої інстанції не було перевірено чи не було у даному кримінальному провадженні підбурювання до його скоєння злочину.

Насамкінець наголошують також на тому , що за весь час проведення щодо ОСОБА_13 , не було встановлено жодного прямого доказу , який би вказував на вчинення ними злочину передбаченого ст.307 ч.2 КК України.

Окремо адвокат ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_9 наголошує , що судом при призначенні покарання не було в повній мірі враховано всі дані щодо особи ОСОБА_9 .

Прокурор у принесеній апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та постановити новий вирок , яким призначити ОСОБА_7 , ОСОБА_9 покарання за ст. 307 ч.2 КК України покарання у виді 9 років позбавлення волі кожному з конфіскацією всього майна засудженого.

В обгрунтування апеляції посилається на вчинення обвинуваченими тяжкого , корисливого злочину , відсутність обставин , які пом`якшують покарання , невизнання обвинуваченими вини.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні обвинувачені та їх захисники в судовому засіданні підтримали доводи своїх апеляційних скарг та просили їх задовольнити. Заперечували з приводу задоволення апеляції прокурора.

Прокурор в судовому засіданні підтримав доводи своєї апеляційної скарги та заперечував з приводу задоволення апеляцій адвокатів.

Мотиви суду

Заслухавши суддю доповідача , пояснення сторін на підтримання та спростування доводів апеляційних скарг , вивчивши матеріали кримінального провадження , перевіривши доводи апеляційних скарг , колегія суддів приходить до таких висновків.

Згідно ст.404 ч.1 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним , обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення , ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження , передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення , ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин , які підтверджені доказами , дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення , в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає , що суд першої інстанції в повній мірі дотримався зазначених положень кримінального процесуального законодавства.

Висновки суду першої інстанції щодо доведення винуватості обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_9 у скоєнні злочину за який вони засуджені за обставин викладених у вироку , є обгрунтованими , відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються доказами , які були досліджені під час судового розгляду та оцінені судом у відповідності до вимог статті 94 КПК України.

Зокрема судом першої інстанції встановлено , що обвинуваченими було вчинено три епізоди збуту наркотичної речовини -10 січня 2019 року; 03 лютого 2019 року; 15 березня 2019 року.

При цьому із показань допитаного в судовому засіданні свідка під вигаданими анкетними даними « ОСОБА_11 » суд встановив, що останній був залучений в якості закупного під час проведення оперативних закупівель наркотичних засобів. Оперативна закупівля проводилась тричі в м. Горішні Плавні. Перед проведенням закупівель його перевіряли на відсутність сторонніх предметів та вручалися кошти. Після цього він дзвонив на телефонні номера осіб, які займаються збутом. Останні повідомляли номер банківської карти на яку необхідно перерахувати кошти. Після того, як він перераховував кошти йому в телефонному режимі збувальниками повідомлялися місця де знаходяться наркотичні засоби, так звані «закладки». Знайшовши наркотичні засоби він їх приносив та видавав в присутності понятих працівникам поліції.

Із показань допитаних в судовому засіданні свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 суд першої інстанції встановив , що всі вони були присутні в якості понятих при проведенні оперативних закупівель наркотичних засобів. В їх присутності особа, яка назвалась ОСОБА_11 , після його огляду, отримувала кошти від працівників поліції, при цьому повідомляла, що має намір придбати наркотичні засоби, відлучалася з місця їх розташування, а коли поверталася то видавали працівникам поліції полімерні пакунки. Як повідомляв закупний в пакунках знаходились наркотичні речовини. Вказані наркотичні речовини в присутності понятих працівниками поліції запаковувались. Слідчі дії оформлювались протоколами. Крім того закупний повідомляв, що кошти за наркотичні речовини переводив на банківські карти за допомогою банківських терміналів.

При цьому суд врахував, що показання особи з вигаданими анкетними даним ОСОБА_11 щодо обставин проведення оперативних закупівель об`єктивно узгоджуються з показаннями свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , які були присутні в якості понятих.

Судом першої інстанції на підтвердження винуватості ОСОБА_7 , ОСОБА_9 також встановлено , що відповідно до даних про вхідні і вихідні дзвінки, СМС повідомлення із мобільних терміналів з використанням СІМ- НОМЕР_3 та НОМЕР_4 , зафіксованих на ком пакт диску «Verbatim» DVD+R до протоколу тимчасового доступу від 20.07.2018 в ПрАТ «Київстар» , встановлено факт проведення телефонних розмов обвинуваченими з наркозалежними особами.

Відповідно до даних, зафіксованих на компакт диску «Verbatim» DVD+R до протоколу тимчасового доступу від 14.09.2018 в АТ «Райффайзен Банк Аваль» щодо руху грошових коштів судом встановлено факт систематичного надходження коштів тривалий проміжок часу, зокрема і в період проведення оперативних закупівель, переважно в сумах: 200 грн., 300 грн. та 400 грн. на банківські карти, належні обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_9 .

Згідно карт з даними на клієнтів банку АТ «Райффайзен Банк Аваль» банківська карта № НОМЕР_1 належить обвинуваченій ОСОБА_9 , а банківська карта № НОМЕР_2 належить обвинуваченому ОСОБА_7 .

Відповідно до протоколу огляду грошових коштів від 10.01.2019 з додатками в присутності понятих було оглянуто грошові кошти в сумі 300 грн. купюрами по 100 грн. серії КА0854881, КМ8509210, КА2071823, які було використано для оперативної закупівлі.

Відповідно до протоколу огляду покупця від 10.01.2019 особі з вигаданими даними ОСОБА_11 було вручено 300 грн. купюрами по 100 грн. серії КА0854881, КМ8509210, КА2071823 для проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу метадон.

Згідно протоколу добровільної видачі від 10.01.2019 особа з вигаданими даними ОСОБА_11 видав полімерну колбу з кришкою в середині якої міститься один пакунок чорного кольору та квитанцію про поповнення карти. Як пояснив ОСОБА_11 у вказаному пакунку міститься наркотичний засіб метадон.

Згідно квитанції про поповнення карти іншого банку 10.01.2019 о 15.55 год. було здійснено транзакцію по переведенню коштів в сумі 300 грн. на карту НОМЕР_5 , належну обвинуваченій ОСОБА_9 .

Згідно висновку експерта №90 від 21.01.2019 надана на дослідження кристалічна речовина білого кольору, яка надійшла з СУ ГУНП в Полтавській області в межах розслідування кримінального провадження №0000332 містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон. Маса метадону в речовині масою 0,093 г. становить 0,0785 г.

Відповідно до протоколу огляду грошових коштів від 03.02.2019 з додатками , в присутності понятих було оглянуто грошові кошти в сумі 400 грн. купюрами по 100 грн. серії ВМ3871088, ЗХ0305896, СБ4760861, ЗЄ8488386 які було використано для оперативної закупівлі.

Відповідно до протоколу огляду покупця від 03.02.2019 особі з вигаданими даними ОСОБА_11 було вручено 400 грн. купюрами по 100 грн. серії ВМ3871088, ЗХ0305896, СБ4760861, ЗЄ8488386 для проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу метадон .

Згідно протоколу добровільної видачі від 03.02.2019 особа з вигаданими даними ОСОБА_11 видав полімерну колбу з кришкою в середині якої міститься один пакунок синього кольору та квитанцію про поповнення карти. Як пояснив ОСОБА_11 у вказаному пакунку міститься наркотичний засіб метадон.

Згідно висновку експерта №195 від 07.05.2019 надана на дослідження кристалічна речовина білого кольору, яка надійшла з СУ ГУНП в Полтавській області в межах розслідування кримінального провадження №0000332 містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон. Маса метадону в речовині масою 0,049 г. становить 0,04145 г. .

Відповідно до протоколу огляду грошових коштів від 15.03.2019 з додатками , в присутності понятих було оглянуто грошові кошти в сумі 200 грн. серії УЙ3033784, які було використано для оперативної закупівлі

Відповідно до протоколу огляду покупця від 15.03.2019 особі з вигаданими даними ОСОБА_11 було вручено 200 грн. серії УЙ3033784 для проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу метадон (т.3, а.с.31)

Згідно протоколу добровільної видачі від 15.03.2019 особа з вигаданими даними ОСОБА_11 видав полімерну колбу з кришкою в середині якої міститься один пакунок синього кольору та квитанцію про поповнення карти. Як пояснив ОСОБА_11 у вказаному пакунку міститься наркотичний засіб метадон.

Згідно квитанції Приватбанку про поповнення карти іншого банку 15.03.2019 о 08.48 год. було здійснено транзакцію по переведенню коштів в сумі 300 грн. на банківську карту НОМЕР_6 , належну обвинуваченому ОСОБА_7 .

Згідно висновку експерта №463 від 08.04.2019 надана на дослідження кристалічна речовина білого кольору, яка надійшла з СУ ГУНП в Полтавській області в межах розслідування кримінального провадження №0000332 по факту проведення оперативної закупівлі 15.03.2019 містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон. Маса метадону в речовині масою 0,078 г. становить 0,049686 г. .

Відповідно до даних, зафіксованих на компакт диску «Verbatim» DVD+R до протоколу тимчасового доступу від 24.04.2019 в АТ «А-банк» щодо руху грошових коштів , встановлено факт систематичного надходження грошових коштів на банківську карту, належну обвинуваченій ОСОБА_9 .

Відповідно до даних про вхідні і вихідні дзвінки, СМС повідомлення із мобільних терміналів з використанням СІМ- НОМЕР_3 та НОМЕР_4 , зафіксованих на ком пакт диску «Verbatim» DVD+R до протоколу тимчасового доступу від 20.07.2018 в ПрАТ «Київстар» (т.2, а.с.41) встановлено факт проведення телефонних розмов обвинуваченими, зокрема і вході проведення оперативних закупівель.

Відповідно до протоколу про результати проведення негласної (розшукової) дії аудіо-, відео контролю особи від 22.02.2019 встановлено, що 03.02.2019 року о 15 год. 17 хв. в м. Горішні Плавні в службовому автомобілі на паркові поблизу АЗС «Авіас+» по вул. Будівельників працівник поліції вручив особі з вигаданими анкетними даними ОСОБА_11 400 грн. для проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів. Пояснюючи процедуру закупівлі ОСОБА_11 повідомляє, що телефонує та отримує інформацію від жінки про номер картки для перерахування коштів. Після цього знову телефонує та повідомляє про перерахування коштів та отримує інформацію де знаходяться наркотичні засоби. О 15.18 год. ОСОБА_11 вийшов з автомобіля та пішов в напрямку терміналу. О 15.26 год. ОСОБА_11 зателефонував до фігуранта кримінального провадження та попрохав номер банківської карти, яку в голос повідомив ( НОМЕР_1 ) та ввів на екрані терміналу, після чого вніс кошти в сумі 400 грн. Отримавши після цього інформацію про місце розташування наркотичного засобу, виявивши його біля металевого паркану в сніговому покриві, повідомивши адресу: АДРЕСА_3 , 2 під`їзд, повернувся до працівників поліції.

Згідно протоколів про результати проведення негласної (розшукової) дії аудіо-, відео контролю особи від 22.02.2019 та 25.03.2019 аналогічним чином встановлено та зафіксовано обставини проведення оперативної закупівлі 10.01.2019 та 15.03.2019.

Відповідно до протоколів про результати НСРД зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 22.03.2019,16.04.2019 та 26.04.2019, з прослуханим в судовому засіданні носіями інформації компакт дисками «Verbatim» DVD+R за номерами 316т,317т,331т та 296 в ході проведення негласних (розшукових) дій у вигляді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж з мобільних номерів телефонів НОМЕР_7 які належить обвинуваченому ОСОБА_7 встановлено та зафіксовано факт розмов останнього з обвинуваченою ОСОБА_9 та іншими особами щодо питань, пов`язаних з оплатою збутих наркотичних засобів та їх місцем закладки та місцем знаходження для отримання покупцями. Вказані розмови об`єктивно узгоджуються з викладеними в обвинувальному акті фактичними обставинами вчинення ними інкримінованих кримінальних правопорушень, зокрема і розмов з свідком з вигаданими анкетними даними ОСОБА_11 .

Згідно протоколів за результатами проведення негласних слідчих(розшукових) дій від 25.01.2019, 04.02.2019 та 15.03.2019 встановлено, що співробітниками уповноваженого підрозділу здійснювалося проведення негласних слідчих(розшукових)дій у виді контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі наркотичного засобу «метадону» у обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , якими підтверджено проведення особою з вигаданими анкетними даними ОСОБА_11 оперативних закупівель в межах розслідування кримінального провадження №0000332 у відповідності до вимог КПК України.

Відповідно до протоколу обшуку від 15.03.2019 з доданим компакт диском «Verbatim» DVD+R, переглянутим в судовому засіданні встановлено, що під час проведення санкціонованого обшуку за адресою проживання обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , а саме: буд. АДРЕСА_1 було зокрема виявлено мобільні телефони та банківські картки. Як встановлено в судовому засіданні саме за допомогою виявлених мобільних телефонів обвинувачені здійснювали перемовини, щодо питань пов`язаних із збутом наркотичних засобів та на вилучені картки здійснювалось перерахування за придбання наркотичних засобів, зокрема і по епізодах, зазначених в обвинувальному акті. Також в ході обшуку виявлено та вилучено полімерні пакети та нитки, які використовувались для запакування наркотичних засобів та ноутбук марки «HP» та системний блок з написом «PRIME».

Відповідно до Висновку комп`ютерно технічної експертизи №9 від 12.06.2019 на жорсткому диску ноутбука «HP» виявлено 27 файлів з ключовим словом «дела» та 1 файл з словом «фен».

Відповідно до висновку судової експертизи відео-, звукозапису №79 від 26.07.2019 ОСОБА_9 брала участь в розмовах, зафіксованих у фонограмах від 03.02.2019 на дисках «Verbatim» DVD+R за номером 296т, від 16.03.2019 та 18.03.2019 на диску «Verbatim» DVD+R за номером 331т.

Відповідно до висновку судової експертизи відео-, звукозапису №80 від 06.08.2019 ОСОБА_7 брав участь в розмовах, зафіксованих у фонограмах від 10.01.2019 та 03.02.2019 на дисках «Verbatim» DVD+R за номером 296т.

Відповідно до висновку судової експертизи відео-, звукозапису №81 від 20.08.2019 ОСОБА_7 брав участь в розмовах, зафіксованих у фонограмах від 04.01.2019, 09.01.2019 та 10.01.2019 на дисках «Verbatim» DVD+R за номером 296т.

Дії обвинувачених за визнаних судом першої інстанції встановленими фактичних обставин кримінального правопорушення кваліфіковані за ч.2 ст.307 КК України як незаконне придбання , зберігання з метою збуту та збут наркотичних засобів , вчинених повторно , за попередньою змовою групою осіб.

Із вказаними висновками суду першої інстанції погоджується і колегія суддів апеляційного суду.

Натомість доводи апеляційної скарги адвокатів в інтересах обвинувачених колегія суддів вважає непереконливими.

В цілому доводи апеляцій адвокатів , які є повністю тотожними , зводяться до процесуальних порушень допущених органом досудового розслідування та судом під час розгляду справи по суті.

Аналізуючи зазначені доводи адвокатів та відхиляючи їх колегія суддів виходить із такого.

Колегія суддів не може погодитись із доводами авторів апеляцій , що невідкриття стороні захисту ухвал слідчого судді апеляційного суду про дозвіл на проведення НСРД під час досудового слідства впливає на допустимість доказів отриманих в результаті таких слідчих дій.

Автори апеляцій в цьому питанні посилаються на постанову ВП ВС від 16 січня 2019 року.

Водночас з цього питання Великою палатою Верховного суду у постанові від 16 жовтня 2019 року , тобто вона є останньою з цього питання , був сформульований такий висновок.

1.Якщо сторона обвинувачення під час досудового розслідування своєчасно вжила всі необхідні та залежні від неї заходи, спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак такі документи не були розсекречені з причин, що не залежали від волі і процесуальної поведінки прокурора, то суд не може автоматично визнавати протоколи НСРД недопустимими доказами з мотивів невідкриття процесуальних документів, якими санкціоноване їх проведення.

2. Процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) та які на стадії досудового розслідування не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому статтею 290 КПК України з тієї причини, що їх не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не були розсекречені на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні під час розгляду справи у суді за умови своєчасного вжиття прокурором всіх необхідних заходів для їх отримання.

3. Якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм статті 290 КПК України.

4. Якщо у ході розгляду кримінального провадження у суді було задоволене повторне клопотання прокурора про розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, і розсекречено їх, то відповідні процесуальні документи як такі, що отримані стороною обвинувачення після передачі справи в суд, повинні бути відкриті згідно з частиною одинадцятою статті 290 КПК України.

5. Якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД, розсекречені під час судового розгляду, і сторона захисту у змагальному процесі могла довести перед судом свої аргументи щодо допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД, в сукупності з оцінкою правової підстави для їх проведення, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість.

6. У випадку розкриття процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД після передачі кримінального провадження до суду, суд зобов`язаний забезпечити стороні захисту достатній час та реальну можливість для доведення перед судом своєї позиції щодо належності та допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД в комплексі із процесуальною підставою для проведення НСРД з метою реалізації принципу змагальності.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження та не заперечується сторонами , ухвали слідчого судді апеляційного суду про надання дозволу на проведення НСРД були відкриті стороні захисту під час судового розгляду в суді першої інстанції.

При цьому колегія суддів звертає увагу , що із матеріалів кримінального провадження вбачається , що стороною обвинувачення вживались необхідні заходи для розсекречення ухвал слідчого судді.

Отже за таких обставин колегія суддів не вважає , що відкриття ухвал слідчого судді під час розгляду справи в суді першої інстанції , перетворює на недопустимі докази результати НСРД.

Не є обгрунтованими доводи апеляцій адвокатів , що в судовому засіданні не відбувалось дослідження доказів по справі і в тому числі результатів НСРД.

Докамзування це розумова і практична діяльність компетентних учасників процесуальних відносин, що полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для правильного вирішення справи.

Як вбачається із аудіозапису фіксації судового засідання та журналів судових засідань в суді першої інстанції , зокрема 16.01.2020 та 03.02.2020 , в ці дні відбувалось долучення прокурором доказів по справі і їх дослідження. Доводи адвокатів , що в цьому питанні суд мав оголосити кожний доказ в повному обсязі , не відповідає процедурі дослідження доказів як вона визначена КПК. До того ж колегія суддів звертає увагу , що всі докази були відкриті стороні захисту в порядку статті 290 КПК України.

Не є переконливими на переконання колегії суддів посилання в апеляціях щодо порушення порядку фіксації НСРД , не відображення всього перебігу , а лише результатів (порушення ст.ст.104,252 ч.1 КПК).

Аналізуючи зазначені доводи колегія суддів звертає увагу на таке.

Проведення негласних слідчих (розшукових) дій має певні особливості в порівнянні із звичайними гласними слідчими діями.

При проведенні НСРД неможливо створити умови коли поруч наприклад із особою , яка під вигаданим прізвищем здійснює закупівлю наркотичних засобів , перебуває слідчий або оперативний працівник і які фіксують весь перебіг подій , а також поняті. В цьому випадку втрачається саме поняття «негласності» і створюються умови для неможливості здійснення оперативної закупівлі. Як завершальний етап проведення НСРД , законом передбачено фіксація саме їх результатів , що в даному випадку і відбувалось.

Колегія суддів вважає , що суд першої інстанції врахувавши вказані обставини правильно визнав результати НСРД належними та допустимими доказами.

Не відповідають фактичним обставинам також і доводи авторів апеляцій , що протоколи НСРД не були оголошені в судовому засіданні.

По перше всі матеріали і в тому числі протоколи за результатами проведення НСРД були відкриті стороні захисту в порядку статті 290 КПК України.

По друге як вже наголошувалось вище вказані докази були безпосередньо надані суду в судовому засіданні прокурором , були досліджені та правильно визнані судом належними та допустимими доказами.

Не впливає на висновок суду першої інстанції про належність та допустимість доказів і не переконує в протилежному колегію суддів , також і посилання авторів апеляцій , що свідки не бачили куди заходила особа під вигаданим прізвищем » ОСОБА_18 » , який був відсутній як наголошують автори апеляції 40 хвилин.

В цьому питанні колегія суддів знову ж таки наголошує , що свідки (поняті) помітки грошей , вручення їх особі під вигаданим прізвищем , його огляду , вилучення наркотиків, не можуть перебувати поряд із вказаною особою весь час коли здійснюється безпосередньо оперативна закупка , оскільки в іншому випадку втрачається прихований характер вказаної слідчої дії.

Що стосується доводів апеляцій , що відсутні безпосередні докази купівлі наркотиків у подружжя ОСОБА_12 , колегія суддів звертає увагу , що докази цього досить докладно наведені судом першої інстанції у вироку , вони є логічними , послідовними , узгоджуються між собою і з ними погоджується і колегія суддів.

Зокрема , показання особи з вигаданими анкетними даним ОСОБА_11 щодо обставин проведення оперативних закупівель об`єктивно узгоджуються з показаннями свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , які були присутні в якості понятих.

В свою чергу показання свідків узгоджуються з наданими в судовому засіданні доказами, зокрема протоколами слідчих дій, складених під час проведення оперативних закупівель, а також негласними слідчими (розшуковими) діями, проведених у відповідності до вимог кримінально процесуального закону, про що свідчать наданні в судовому засіданні прокурором ухвали слідчого судді Полтавського апеляційного суду та які повністю підтверджують викладені в обвинувальному акті обставини вчинення кримінальних правопорушень.

Обставини вчинення ОСОБА_7 , ОСОБА_9 збуту наркотичних засобів підтверджуються і аудіозаписами розмов обвинувачених, зокрема і під час проведення оперативних закупівель.

Не впливають на правильність висновків суду щодо допустимості як доказів протоколів НСРД також і доводи авторів апеляцій , що протоколи НСРД складені не в день проведення слідчої дії.

З цього приводу колегія суддів вкотре звертає увагу , що негласні слідчі (розшукові) дії мають певні особливості. Результати їх проведення вочевидь не можуть бути зафіксовані в той же день , коли відбувалось наприклад негласне зняття інформації або відеоконтроль , оскільки це потребує певного часу для вчинення дій по відтворенню результатів , що були отримані.

Не погоджується колегія суддів також і з доводами апеляційних скарг , що мала місце провокація вчинення злочину.

Аналізуючи доводи апеляцій в цьому питанні , колегія суддів наголошує на такому.

Національне законодавство, зокрема Кримінальний процесуальний кодекс, ст. 271 закріплює, що контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин та проводиться в таких формах: контрольована поставка; контрольована та оперативна закупка; спеціальний слідчий експеримент; імітування обстановки злочину.

При цьому ч.3 ст.271 КПК закріплює, що під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона не вчинила б, якби слідчий цьому не сприяв. З цією ж метою не можна впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

ЄСПЛ у своїх рішеннях неодноразово підкреслював : «Підбурювання з боку поліції має місце там, де задіяні посадові особи співробітники служб безпеки або особи, що діють за їх розпорядженням, не обмежувані фактично необхідною пасивною слідчою діяльністю, а такі, що здійснюють такий вплив на особу, як підбурювання до вчинення злочину, що в іншому випадку не був би вчинений, з метою забезпечити докази й почати карне переслідування».

В ситуації , що є предметом апеляційного перегляду явно прослідковуються активні дії саме з боку обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_9 і перебіг подій , як він відбувався жодним чином не вказує , що вони не вчинили б аналогічного злочину по збуту наркотичної речовини іншим особам , навіть за умови якщо б особа під вигаданим прізвищем « ОСОБА_18 » не купив у них наркотичні засоби.

Доводи клопотань адвокатів про необхідність повторного дослідження доказів у справі , що заявлені адвокатами , колегією суддів розглянуті в судовому засіданні і з урахуванням позиції прокурора , визнані непереконливими через призму положень статті 404 КПК України.

Таким чином колегія суддів приходить до висновку , що доводи апеляційних скарг не спростовують висновків суду першої інстанції , у вироку в повній відповідності до вимог частини 3 статі 374 КПК наведено докази , на яких грунтується висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , які суд дослідив та оцінив із дотриманням положень статті 94 КПК. В основу обвинувального вироку покладено виключно ті докази , що не викликають сумнівів у їхній достовірності. Зі змісту вказаного вироку вбачається , що суд у мотивувальній частині вироку виклав формулювання обвинувачення , визнаного доведеним , із достатньою конкретизацією встановив і зазначив місце , час , спосіб вчинення злочину.

Не погоджується колегія суддів також і з доводами апеляції прокурора щодо м`якості призначеного обвинуваченим покарання.

Відповідно до вимог статей 50,65 КК особі , яка вчинила злочин , має бути призначене покарання , необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості , співмірності та індивідуалізації , покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій , їх небезпечності та даним про особу винного.

Покарання є заходом примусу , що застосовується від імені держави за вироком суду до особи , визнаної винною у вчиненні злочині , і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Суд індивідуалізує покарання , необхідне і достатнє для виправлення засуджених , а також для запобігнаня вчиненню нових злочинів як засудженими , так і іншими особами . Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину та особі правопорушника випливає з статті 61 Конституції України , відповідно до якої юридична відповідальність особи має індивідуальний характер , а також з принципу правової держави , з суті конституційних прав та свобод людини і громадянина.
Відповідно до статті 414 КПК України невідповідним тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання , яке хоч і не виходить за межі , встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність , але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Як вбачається із змісту вироку призначаючи обвинуваченим покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів , які є тяжкими , пов`язані з незаконним обігом наркотичних засобів , особу обвинувачених , які вину не визнали , що свідчить про відсутність каяття , зокрема і те , що ОСОБА_7 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності , відсутність обставин , що обтяжують та пом`якшують покарання.

Врахувавши зазначені обставини суд призначив покарання , яке є наближеним до мінімального , необхідним і достатнім для виправлення обвинувачених та попередження скоєння нових злочинів.

Підстав вважати призначене покарання вочевидь несправедливим через його суворість або м`якість як про це наголошується в апеляціях сторін , колегія суддів не знаходить.

При цьому колегія суддів звертає увагу , що доводи апеляції захисника обвинуваченої ОСОБА_9 в частині не врахування даних щодо особи обвинуваченої , жодним чином не впливають на правильність призначення їй покарання та його справедливість.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 був продовжений , а щодо ОСОБА_9 обраний у виді тримання під вартою , відповідно до положень КПК у зв`язку із призначенням реального виду покарання у виді позбавлення волі.

Істотних порушень кримінального процесуального законодавства , які ставили б під сумнів законність , обгрунтованість та вмотивованість судового рішення , колегіє суддів не встановлено.

Рішення колегії суддів суду першої інстанції є законим , обгрунтованим і вмотивованим , а тому апеляційні скарги захисників в інтересах обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та прокурора слід залишити без задоволення , а вирок суду без змін.

Керуючись статтями 376,404,405,407,409,419 КПК України , колегія суддів,-

у х в а л и л а:

Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , прокурора у кримінальному провадженні залишити без задоволення , а вирок Київського районного суду м. Полтава від 01 липня 2020 року без змін;

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку на протязі 3-х місяців з моменту проголошення , а особою яка перебуває під вартою в той же самий строк з моменту отримання копії судового рішення.

С У Д Д І :

____________ ____________ ________________
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3