У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 червня 2020 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Київського апеляційного суду в складі:
головуючого суддіОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретар судового засідання ОСОБА_4 ,
розглянувши в залі суду у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника прокурора міста Києва ОСОБА_5 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 31 липня 2018 року у кримінальному провадженні № 120 171 000 900 087 07 від 28 липня 2017 року стосовно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, офіційно непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України не судимого, -
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,
за участі прокурора захисника ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_6 засуджений за ч. 2 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України його звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти про зміну місця проживання, роботи і періодично з?являтися в цей орган для реєстрації.
Ухвалою Солом`янського районного суду м. Києва від 06.09.2018 виправлено описку і третій абзац резолютивної частини вироку Солом?янського районного суду м. Києва від 31.07.2018 викладено наступним чином: Згідно ст. 76 КК України покластип на обвинуваченого ОСОБА_6 обов?язків,: не виїжджати за межі України на постійне проживання без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, повідомляти про зміну місця проживання, роботи і періодично з`являтися в цей орган для реєстрації.
Вироком суду ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_9 матеріальну шкоду в сумі 18.525,00 грн. та моральну шкоду в сумі - 5.000,00 грн., а всього на суму - 23.525,00 грн.

За вироком суду ОСОБА_6 визнаний винним в тому, що він 27.07.2017 спільно з невстановленою слідством особою, приблизно о 20 год. 08 хв., перебуваючи в магазині Копейка, за адресою: м. Київ, вул. Козицького, б. 31-А, побачивши шкіряну барсетку чорного кольору, яка знаходилася на терміналі поповнення рахунку, вступили в змову між собою, направлену на таємне викрадення чужого майна.
Реалізуючи злочинний умисел, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_6 , згідно відведеної йому ролі, підійшов до вищевказаного терміналу, взяв барсетку та передав її невстановленій особі, яка сховала барсетку, вартістю 2.000,00 грн., з речами, які належать ОСОБА_9 , а саме: окуляри для зору, вартістю 2.000,00 грн., посвідчення адвоката, посвідчення ветерана війни та учасника бойових дій, а також мобільний телефон марки Iphone 6 ІМЕІ НОМЕР_1 , вартістю 14.000,00 грн., в якому була сім-карта мобільного оператора Київстар, вартістю 25,00 грн., собі під куртку, після чого невстановлена особа та ОСОБА_6 з місця скоєння злочину зникли, спричинивши потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 18.525,00 грн.

Не погоджуючись з вироком суду перший заступник прокурора міста Києва ОСОБА_5 в апеляційній скарзі, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення і правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, вважає, що вирок підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, та незастосуванням ст. 96-1 КК України, що підлягали обов`язковому застосуванню, у зв`язку з чим просить вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 31.07.2018 стосовно ОСОБА_6 скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним та призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та, відповідно до положень ст. 76 КК України, покласти обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, та, на підставі ст. 96-1 КК України, в порядку спеціальної конфіскації, конфіскувати у ОСОБА_6 у власність держави грошові кошти у розмірі 18.525,00 грн.
В обґрунтування апеляційних вимог прокурор вказує, що місцевий суд при ухваленні вироку стосовно ОСОБА_6 поклав на останнього обов`язки, які на даний час не передбачені ст. 76 КК України і внаслідок такої помилки місцевого суду становище обвинуваченого було незаконно покращено, а саме, замість передбаченої в законі заборони виїжджати за межи України з будь-якою метою, ОСОБА_6 заборонено виїзд без погодження з уповноваженим органом тільки на постійне місце проживання.
Крім цього, на переконання прокурора, суд помилково не застосував до обвинуваченого закон України про кримінальну відповідальність, який підлягав обов`язковому застосуванню, а саме - спеціальну конфіскацію, передбачену ст. 96-1 КК України.
Так, як посилається прокурор, відповідно до положень ст. 96-1 КК України (в редакції закону від 28.02.2016, тобто на момент вчинення інкримінованого злочину), спеціальна конфіскація, яка є заходом кримінально-правового характеру, полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного злочину або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді, зокрема позбавлення волі. Спеціальна конфіскація застосовується на підставі, в тому числі, вироку суду.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 96-2 КК України, як далі наголошує прокурор, спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно були одержані внаслідок вчинення злочину та/або є доходами від такого майна. На підставі ч. 2 ст. 96-2 КК України, якщо конфіскація грошей, цінностей та іншого майна, зазначених у п. 1 ч. 1 цієї статті, на момент прийняття судом рішення про спеціальну конфіскацію неможлива внаслідок їх використання або неможливості виділення з набутого законним шляхом майна або відчуження, або з інших причин, суд виносить рішення про конфіскацію грошової суми, що відповідає вартості такого майна.
Однак, дані обставини судом першої інстанції не враховано під час ухвалення оскаржуваного вироку стосовно ОСОБА_6 і ст. 96-1 КК України, яка підлягала обов`язковому застосуванню, в даному випадку помилково не застосовано, ще і за тим, що дані щодо повернення потерпілому викраденого майна на загальну суму 18.525,00 грн. в матеріалах кримінального провадження - відсутні.

Іншими учасниками провадження, вирок в апеляційному порядку не оскаржений, як не ніким з учасників провадження не оскаржена ухвала Солом?янського районного судку м. Києва від 06.09.2018 про виправлення описки.

Потерпілий ОСОБА_9 , представник потерпілого - ОСОБА_10 та обвинувачений ОСОБА_6 про дату, час та місце розгляду провадження неодноразово повідомлялися у спосіб, передбачений кримінальним процесуальним законом.
Неявка потерпілого ОСОБА_9 та його представника ОСОБА_10 в судове засідання не перешкоджає розгляду провадження.
Що стосується неявки в судове засідання обвинуваченого ОСОБА_6 , то з урахуванням його стану здоров?я та правової позиції прокурора і захисника у судовому засіданні щодо законності ухваленого вироку суду та апеляційних вимог першого заступника прокурора міста Києва, а також думки прокурора і захисника про можливість апеляційного розгляду провадження у відсутність обвинуваченого, колегія суддів дійшла висновку про розгляд провадження у відсутність обвинуваченого ОСОБА_6 .

Заслухавши доповідь головуючого судді, пояснення прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги прокурора в частині неправильного покладання на обвинуваченого обов?язків, передбачених ст. 76 КК України, що тягне за собою зміну вироку, оскільки визначення цих обов?язків у відповідності до вимог матеріального закону не погіршує становище обвинуваченого і який не підтримав доводи прокурора в частині не застосування до ОСОБА_6 спеціальної конфіскації на підставі ст. 96-1 КК України, пояснення захисника, який заперечував проти задоволення апеляційних вимог прокурора, вважаючи вирок суду першої інстанції законним і обґрунтованим, провівши судові дебати, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню за наступним.

Суд апеляційної інстанції розглядає провадження з дотриманням вимог ст. 62 Конституції України та ст. 404 КПК України, в межах апеляційної скарги з урахуванням позиції прокурора та захисника у суді апеляційної інстанції.

Так, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненого за попередньою змовою групою осіб, за обставин, викладених у вироку, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, докази в якому, окрім показань обвинуваченого та даних про його особу, в силу вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, судом першої інстанції не досліджувались, оскільки ці обставини ніким не оспорювалися.

Порушень вимог закону при вирішенні судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів відносно тих обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним, відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України, колегія суддів не вбачає, не посилається на них і прокурор в апеляційній скарзі та прокурор в суді апеляційної інстанції, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, колегією суддів не перевіряються, на виконання приписів ч. 1 ст. 404 КПК України.

Як указують положення ст. 65 КК України, суд при призначенні покарання повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Норма ч. 2 ст. 50 КК України регламентує, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, зокрема засудженими.

Вказані вимоги закону судом першої інстанції при призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_6 в цілому дотримані.

А саме, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 судом першої інстанції було ґрунтовно враховано тяжкість вчиненого ним злочину, що відноситься до злочинів середньої тяжкості, особу обвинуваченого, який не судимий в силу ст. 89 КК України, офіційно не працює, посередньої характеризується за місцем проживання.

Поза увагою суду першої інстанції не залишився і стан здоров?я ОСОБА_6 , який має ряд хронічних хвороб: зокрема, ВІЛ-інфекція ІІ клінічна стадія, ХВГС (період мінімальної активності), та перебуває на обліку у лікаря-нарколога з діагнозом: Розлади психіки і поведінки внаслідок вживання опіоїдів, синдром залежності.

Обставиною, що пом?якшує покарання обвинуваченого, визнано щире каяття.

Обставин, що обтяжують його покарання, судом першої інстанції не встановлено.

За викладеним, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_6 покарання в межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, дійшов висновку про можливість звільнення обвинуваченого від відбування цього покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, з встановленням іспитового строку - 2 роки, правильність чого прокурором в апеляційній скарзі не оспорюється.

Водночас, заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині покладення на обвинуваченого ОСОБА_6 обов?язків, передбачених ст. 76 КК України, а саме не застосування вказаної норми закону у редакції Закону № 1492-VІІІ від 07.09.2016, який набрав чинності 08.10.2016 і діяв на момент вчинення ним кримінального правопорушення - 27.07.2017, а тому вирок суду в цій частині підлягає зміні з вказівкою при застосуванні до ОСОБА_6 положень ст. 75 КК України та його звільненні від відбування призначеного за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді 3 років позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки, про покладання на ОСОБА_6 обов?язків, передбачених ст. 76 КК України в редакції закону від 07.09.2016: періодично з?являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

На дані висновки не може вплинути ухвала Солом?янського районного суду м. Києва від 06.09.2018 про виправлення описки і викладення резолютивної частини вироку Солом?янського районного суду м. Києва від 31.07.2018 наступним чином: Згідно ст. 76 КК України покласти на обвинуваченого ОСОБА_6 обов?язки: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, повідомляти про зміну місця проживання, роботи і періодично з?являтися в цей орган для реєстрації, оскільки викладення третього абзацу резолютивної частини вироку, де зазначено про покладання на ОСОБА_6 обов?язків на підставі ст. 76 КК України: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти про зміну місця проживання, роботи і періодично з?являтися в цей орган для реєстрації, фактично у іншій редакції - не є опискою у розумінні положень ст. 379 КПК України.

Проте, рішення щодо ухвали Солом?янського районного суду м. Києва від 06.09.2018 колегією суддів не приймається, оскільки вона в апеляційному порядку прокурором не оскаржена, не може вплинути на суть вироку, що переглядається в апеляційному порядку, та не погіршує становище обвинуваченого ОСОБА_6 .

Досліджуючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність в частині не застосування до обвинуваченого ОСОБА_6 спеціальної конфіскації на підставі ст. 96-1 КК України, колегії суддів дійшла переконання, що вони є безґрунтовними.

Так, відповідно до положень ст. 96-1 КК України, спеціальна конфіскація є заходом кримінально-правового характеру, який полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного злочину або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а так само у разі вчинення інших злочинів, перелік яких наведено у цій нормі.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 96-2 КК України, положення якого кореспондуються з п. 5 ч. 9 ст. 100 КПК України, спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно були предметом кримінального правопорушення, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), а у разі, коли його не встановлено, - переходять у власність держави.
Зі змісту вказаних норм випливає, що при застосуванні інституту спеціальної конфіскації слід дотримуватися принципу справедливого балансу між інтересами суспільства та необхідністю дотримання прав людини, тобто в цьому конкретному провадженні, насамперед, прав потерпілого, на чому наголошує і ЄСПЛ, зокрема про те, що має бути розумне співвідношення між засобами, що використовуються, і поставленою метою.
З`ясовуючи, чи дотримано цієї вимоги, Суд визнає, що держава має право користуватися широкими межами свободи розсуду як у виборі засобів примусового виконання наказів, так і у з`ясуванні виправданості наслідків такого виконання наказів у світлі загальних інтересів (ImmobiliareSaffi v. Italy).
При цьому законодавчі рішення повинні відповідати загальним інтересам і ґрунтуватися на чітко сформульованому розумному вмотивуванні.

На користь цього свідчать і положення ч. 5 ст. 96-2 КК України, згідно з якою спеціальна конфіскація не застосовується до грошей, цінностей та іншого майна, зазначених у цій статті, які згідно із законом підлягають поверненню власнику (законному володільцю) або призначені для відшкодування шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, та аналогічні за змістом приписи ч. 10 ст. 100 КПК України.

Колегія суддів також зауважує, що у відповідності з ч. 2 ст. 96-2 КК України суд виносить рішення про конфіскацію грошової суми, що відповідає вартості майна, зазначеного у п. 1 ч. 1 вказаної статті, яким є гроші, цінності та інше майно, одержані внаслідок вчинення злочину та/або є доходами від такого майна, у разі, якщо вказане майно було повністю або частково перетворене в інше, або якщо конфіскація цього майна на момент прийняття судом рішення про спеціальну конфіскацію неможлива внаслідок їх використання або неможливості виділення з набутого законним шляхом майна, або відчуження, або з інших причин.

Не залишилися поза увагою суду апеляційної інстанції під час дослідження доводів апеляційної скарги прокурора і приписи ч. 10 ст. 100 КПК України, якими регламентовано, що під час вирішення питання щодо спеціальної конфіскації майна насамперед має бути вирішення питання про повернення грошей, цінностей та іншого майна власнику (законному володільцю) та/або про відшкодування шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, що і було вирішено судом на задоволення цивільного позову потерпілого ОСОБА_9 та стягнуто на його користь з обвинуваченого ОСОБА_6 - 18.525,00 грн. на відшкодування матеріальної шкоди, що і кореспондується з положеннями п. 3 ч. 1 ст. 96-2 КК України та п. 5 ч. 9 ст. 100 КПК України про те, що спеціальна конфіскація застосовується тільки у разі, якщо гроші, цінності та інше майно були предметом кримінального правопорушення, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю) або призначені для відшкодування шкоди, завданої кримінальним правопорушенням за нормою ч. 5 ст. 96-2 КК України.

Оскільки прокурор просить застосувати до ОСОБА_6 спеціальну конфіскацію, стягнувши в дохід держави грошову суму, що відповідає вартості майна, яке було предметом кримінального правопорушення, тобто зазначеного в п. 3, а не в п. 1 ч. 1 ст. 96-2 КК України, слід визнати, що вимоги прокурора щодо застосування спеціальної конфіскації - не ґрунтуються на законі і виключно та обставина, що санкцією ч. 2 ст. 185 КК України передбачено покарання у виді позбавлення волі, не може бути підставою для застосування до обвинуваченого ОСОБА_6 спеціальної конфіскації.

За викладеним, апеляційна скарга першого заступника прокурора міста Києва ОСОБА_5 підлягає частковому задоволенню.
Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора міста Києва ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Солом?янського районного суду м. Києва від 31 липня 2018 року у кримінальному провадженні № 120 171 000 900 087 07 від 28 липня 2019 року стосовно ОСОБА_6 змінити в частині обов?язків, покладених на нього судом на підставі ст. 76 КК України.

На підставі ст. 76 КК України в редакції від 07 вересня 2016 року при звільненні ОСОБА_6 від відбування призначеного за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді 3 років позбавлення волі з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, з іспитовим строком 2 роки, покласти на нього обов?язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С У Д Д І:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3