ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2411/20 Справа № 173/643/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 вересня 2020 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 (приймає участь в режимі

відеоконференції),

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження матеріали кримінального провадження № 0000274 за апеляційною скаргою прокурора Верхньодніпровського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 09 червня 2020 року щодо
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Суханівка П`ятихатського району Дніпропетровської області, громадянина України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий, останній раз:
- 03.10.2018 року Полтавським районним судом Полтавської області за ч.1 ст.190, ч.4 ст.70, ст.75 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 289 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та призначити ОСОБА_9 покарання: - за ч.2 ст.186 КК України у виді 4 років позбавлення волі; - за ч.2 ст.289 КК України у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна; на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_9 покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна; на підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Полтавського районного суду Полтавської області від 03.10.2018 року, та остаточно ОСОБА_9 призначити покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі без конфіскації майна; в іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції призначив ОСОБА_9 покарання за ч.1 ст.71 КК України шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання, призначеного вироком Полтавського районного суду Полтавської області від 03.10.2018 року, хоча частиною 1 статті 71 КК України передбачено призначення покарання шляхом повного або часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Вироком Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 09 червня 2020 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень та призначено покарання: - за ч.2 ст.289 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна; - за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки; на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна; на підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання, призначеного вироком Полтавського районного суду Полтавської області від 03.10.2018 року, та остаточно ОСОБА_9 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць без конфіскації майна; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
Цим же вироком з ОСОБА_9 стягнуто на користь ОСОБА_7 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди - 818,20 грн та в рахунок відшкодування моральної шкоди - 5000 грн.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_9 близько 16.00 години 04.04.2020 року знаходячись на території гаражного кооперативу, розташованого в селищі Будівельників міста Кам`янське Дніпропетровської області, побачив припаркований автомобіль марки «ВАЗ 2109», реєстраційний номер НОМЕР_1 , червоного кольору, власником якого є ОСОБА_7 , та поруч із яким знаходились потерпілий ОСОБА_7 та його знайомий - ОСОБА_10 . В цей час ОСОБА_9 підійшов до вказаних осіб та після розмови з потерпілим, з його дозволу, сів за кермо вказаного автомобіля, ОСОБА_7 сів на заднє пасажирське сидіння зліва, ОСОБА_10 сів на переднє пасажирське сидіння справа, після чого всі разом поїхали у напрямку м. Верхівцеве Верхньодніпровського району Дніпропетровської області.
Згодом, близько 17.30 години 04.04.2020 року ОСОБА_9 , зупинив автомобіль на березі водоймища «Полівське», розташованого наприкінці вулиці Центральна в м. Верхівцеве Верхньодніпровського району Дніпропетровської області, де, висадивши з салону вказаного автомобіля ОСОБА_10 , рушив далі, продовжуючи керувати вказаним автомобілем, з дозволу власника - потерпілого ОСОБА_7 , при цьому останній залишався сидіти на задньому пасажирському сидінні зліва.
В цей час ОСОБА_9 побачив у руках потерпілого мобільний телефон «Нuawei P Smart +Iris Purple (RAM 4 GB. ROM 64 GB)» та у нього раптово виник прямий умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), а саме вказаного мобільного телефону.
Реалізуючи свій раптово виниклий прямий умисел, діючи відкрито, повторно, умисно, з корисливих мотивів, ОСОБА_9 припаркував вказаний автомобіль поблизу будинку № 53 по вулиці Привокзальній в м. Верхівцеве Верхньодніпровського району Дніпропетровської області та наказав ОСОБА_7 залишити салон автомобіля, на що останній категорично не погодився. Після чого, ОСОБА_9 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, діючи відкрито, повторно, умисно, з корисливих мотивів, вийшов із салону автомобіля, відчинив задні ліві двері, де на задньому пасажирському сидінні зліва сидів потерпілий та наніс останньому один удар кулаком лівої руки в праву щелепу, після чого схопив потерпілого за одяг та силоміць витяг його із салону власного автомобіля. Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, діючи відкрито, повторно, умисно, з корисливих мотивів, вирвав з рук ОСОБА_7 вказаний мобільний телефон та продовжив наносити останньому удари в різні частини тіла, заподіявши таким чином не менше 5 ударів в ділянку голови, 1 удар в область лівого передпліччя та 18 механічних дій тупим твердим предметом (предметами) по тулубу.
В цей час, у цьому місці, у ОСОБА_9 раптово виник злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння вказаним транспортним засобом та звернення його на свою користь.
Реалізовуючи свій злочинний намір, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, діючи умисно, повторно, усвідомлюючи протиправність своїх дій, з корисливих мотивів, з метою подальшого звернення чужого майна на свою користь, всупереч інтересам власника, ОСОБА_9 , залишив потерпілого ОСОБА_7 лежачим на землі, після чого сів за кермо автомобіля «ВАЗ 2109», реєстраційний номер НОМЕР_1 , червоного кольору та з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
Згідно висновку судово-товарознавчої експертизи від 06.04.2020 № 1298/20 потерпілому ОСОБА_7 заподіяний матеріальний збиток на суму 4399,20 грн у цінах, які діяли на момент вчинення кримінального правопорушення.
Згідно висновку автотоварознавчої експертизи від 06.04.2020 № 06/04 потерпілому ОСОБА_7 заподіяний матеріальний збиток на суму 39 453 грн у цінах, які діяли на момент вчинення кримінального правопорушення.
Згідно висновку експерта від 06.04.2020 № 357-Е виявленні у ОСОБА_7 тілесні ушкодження у вигляді синців на голові, лівому передпліччі, тулубі, саден на тулубі, відносяться до легких тілесних ушкоджень, які мають незначні скороминущі наслідки (п.п. 2.3.5. Наказ 6, МОЗ України від 17.01.1995), виникли в наслідок дії тупого твердого предмета, предметів, характерологічні властивості котрої не відобразились. Давність їх утворення може відповідати терміну, який вказаний в медичних документах. Враховуючи характер та локалізацію ушкоджень, в ділянку голови було заподіяно - 5, лівого передпліччя - 1, тулубу - 18 механічних дій тупим твердим предметом, предметами, але не виключно, що деякі з них могли утворитися одночасно.
Кримінальне провадження розглянуто в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги прокурора, потерпілого, обвинуваченого та його захисника, які не заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність колегія суддів вважає такими, що знайшли підтвердження при здійсненні апеляційного розгляду.
Згідно із ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Відповідно до ч.4 ст.71 КК України, остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_9 був засуджений вироком Полтавського районного суду Полтавської області від 03.10.2018 року за ч.1 ст.190, ч.4 ст.70, ст.75 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки.
У цьому провадженні кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 289 КК України, ОСОБА_9 вчинив 04.04.2020 року, тобто після ухвалення вироку Полтавського районного суду Полтавської області від 03.10.2018 року, а тому в цьому разі покарання має бути призначено обвинуваченому із застосуванням ч.ч. 1, 4 ст. 71 КК України.
Враховуючи зазначене, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_9 , хоча і послався на застосування ч. 1 ст. 71 КК України, однак, замість цього призначив остаточне покарання шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання, призначеного вироком Полтавського районного суду Полтавської області від 03.10.2018 року, тобто фактично керуючись правилами призначення покарання за сукупністю злочинів, передбаченими ч. 1 ст. 70 КК України, чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме: неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Пункт 3 частини 1 статті 413 КПК України передбачає, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою, зокрема, зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Враховуючи те, що судом було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, вирок суду щодо ОСОБА_9 підлягає зміні відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, а апеляційна скарга прокурора задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Верхньодніпровського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 09 червня 2020 року задовольнити.
Вирок Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 09 червня 2020 року щодо ОСОБА_9 змінити.

Вважати ОСОБА_9 засудженим до покарання: - за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки; - за ч.2 ст.289 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, вважати засудженим ОСОБА_9 за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна.
На підставі ч.1 ст.71 КК України, вважати засудженим ОСОБА_9 до призначеного покарання за сукупністю вироків, за цим вироком з частковим приєднанням невідбутого покарання за вироком Полтавського районного суду Полтавської області від 03.10.2018 року, до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць без конфіскації майна.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - з моменту отримання копії судового рішення.

Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4