ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 653/1725/17 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/1020/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.289, ч. 3 ст.185, ч.2 ст. 186 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 вересня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3

ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участі прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

адвоката: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження внесене до ЄРДР за №0000632 за апеляційної скаргою заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 на вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 08 липня 2020 року відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Генічеськ, Херсонської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 289, ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 186 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Генічеського районного суду Херсонської області від 08 липня 2020 року ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.289, ч.2 ст.186, ч.3 ст.185 КК України та призначено йому покарання:

-за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі;

-за ч.2 ст.186 КК України у виді 4 років позбавлення волі;

-за ч.2 ст.289 КК України у виді 5 років 7 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 років 7 місяців позбавлення волі, без конфіскації майна.

На підставі ч.1 ст.71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Генічеського районного суду Херсонської області від 19.11.2015 року, та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 років 7 місяців 20 днів позбавлення волі з відбуванням покарання в кримінально виконавчій установі закритого типу, без конфіскації майна.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк відбуття покарання один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід у даному кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 не обраний.

Вирішено питання про речові докази та судові витрати.

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він , будучи раніше засудженим за вчинення умисного корисного злочину, маючи не погашену судимість, на шлях виправлення не став і знов вчинив умисний корисливий злочин при наступних обставинах: так 11.04.2017 року близько 23.40 год. ОСОБА_7 , переслідуючи прямий злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, шляхом відкриття хвіртки воріт домоволодіння, розташованого по АДРЕСА_2 проник на територію подвір`я, де діючи таємно, повторно, не маючи на те дозволу власника, без заведення двигуна, викотив з території зазначеного домоволодіння мопед Honda Lead, 2001 року виписку реєстраційний знак НОМЕР_1 з робочим об`ємом двигуна НОМЕР_2 , що належить ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_2 , який відповідно до Правил дорожнього руху, затверджених постановою Кабінету Міністрів України 10.10.2001 № 1306 відноситься до механічних транспортних засобів, після чого з місця події зник, звернувши транспортний засіб, отриманий шляхом угону, на свою користь та розпорядився ним на власний розсуд, що позбавило власника транспортного засобу можливості використовувати його та завдало матеріального збитку в розмірі 9425,5 (дев`ять тисяч чотириста двадцять п`ять) гривен 50 копійок.

Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч.2 ст.289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, поєднане з проникненням в інше сховище.

Крім того, ОСОБА_7 10.08.2017 приблизно о 02.20 год. прибувши на законних підставах до публічно доступного місця, а саме магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 » за адресою: АДРЕСА_3 , з якого діючи відкрито, повторно, реалізували прямий корисливий умисел, спрямований на відкрите незаконне безоплатне заволодіння чужим майном, попросив подати йому та скласти в пакет одну пляшку коньяку «Борисфен» 5* місткість 0,5 л. вартістю 125,21 грн, одну пачку сигарет «Rothmans Demi» вартістю 23,84 грн, одну пляшку горілки «Nemiroff» Особлива місткістю 0.5 л. вартістю 140,91 грн, одну пляшку «Пепсі-Кола» об`ємом 1,5 л. вартістю 16,25 грн, після чого схопив пакет та втік з ним не розплатившись, після чого розпорядившись викраденим на свій розсуд, чим спричинив матеріальну шкоду гр. ОСОБА_11 згідно висновку експерта №17-488 від 26.10.2017 року на загальну суму 306,21 грн.

Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч. 2 ст.186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно.

Також, ОСОБА_7 18.08.2017 приблизно о 02.20 годин знаходячись біля домоволодіння за адресою АДРЕСА_4 , біля якого знаходився автомобіль ВАЗ 2109, реєстраційний знак НОМЕР_3 , який належить ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_4 в який проник шляхом пошкодження вікна правої передньої двері, з якого діючи таємно, повторно, реалізуючи прямий корисливий умисел, спрямований на таємне незаконне безоплатне заволодіння чужим майном, викрав автомобільну магнітолу «Alpine UTE-80B» вартістю 1473,50 грн, пневматичний пістолет «Umarex Makarov» вартістю 1500,00 грн, автомобільний акумулятор «Westa 65Ah» 12V, об`ємом в 65 ah вартістю 800,00 грн, після чого розпорядившись викраденим на свій розсуд, чим спричинив матеріальну шкоду ОСОБА_12 згідно висновку експерта №3541-МТ від 13.12.2017 року на загальну суму 3773,50 грн.

Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч.3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням до іншого володіння особи, вчинене повторно.

ОСОБА_7 , переслідуючи прямий, корисливий умисел, направлений на протиправне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, таємно, умисно, діючи повторно, на початку березня 2017, шляхом подолання перешкоди у вигляді загорожі проник на територію ВАТ «Генічеський машинобудівний завод» за адресою м. Генічеськ вул. Центральна, 33, звідки скоїв крадіжку одного металевого баку для сміття, що належить потерпілому ОСОБА_13 , після чого розпорядився викраденим на свою користь, спричинивши своїми умисними діями потерпілому матеріальної шкоди на суму 550 грн.

Він же, переслідуючи прямий, корисливий умисел, направлений на протиправне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій. передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, таємно, умисно, діючи повторно 25.04.2017 року шляхом подолання перешкоди у вигляді загорожі, проник на територію ВАТ «Генічеський машинобудівний завод» за адресою: м.Генічеськ вул. Центральна, 33, звідки скоїв крадіжку одного металевого баку для сміття, що належить потерпілому ОСОБА_13 , після чого розпорядився викраденим на свою користь, спричинивши своїми умисними діями потерпілому матеріальної шкоди на суму 550 грн.

Також, він же, переслідуючи прямий, корисливий умисел, направлений на протиправне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, таємно, умисно, діючи повторно 29.04.2017 року, шляхом подолання перешкоди у вигляді загорожі, проник на територію ВАТ «Генічеський машинобудівний завод» за адресою м.Генічеськ вул. Центральна, 33, звідки скоїв крадіжку одного металевого баку для сміття, що належить потерпілому ОСОБА_13 , після чого розпорядився викраденим на свою користь, спричинивши своїми умисними діями потерпілому матеріальної шкоди на суму 550 грн.

Крім того, він же, переслідуючи прямий, корисливий умисел, направлений на протиправне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, таємно, умисно, діючи повторно 07.05.2017 року, шляхом подолання перешкоди у вигляді загорожі, проник на територію ВАТ «Генічеський машинобудівний завод» за адресою м. Генічеськ вул. Центральна, 33, звідки скоїв крадіжку одного металевого баку для сміття, що належить потерпілому ОСОБА_13 , після чого розпорядився викраденим на свою користь, спричинивши своїми умисними діями потерпілому матеріальної шкоди на суму 550 грн.

Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч.3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням до іншого володіння особи, вчинене повторно.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.

В резолютивній частині вироку вказати початок строку відбування покарання з 08.07.2020 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ( в редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015 року) ОСОБА_7 зарахувати у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 16.01.2018 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Виключити вказівку суду про відбування ОСОБА_7 покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вказує, що вирок суду відносно ОСОБА_7 є незаконним і таким, що підлягає зміні у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Свої вимоги мотивує тим, що в резолютивній частині вироку, суд не вказав початок строку відбування покарання ОСОБА_7 та не вказав період часу, який необхідно зарахувати у строк відбування покарання за правилами ч. 5 ст. 72 КК України ( в редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015 року) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч.3 ст.185, ч.2 ст.186 КК України у період часу з 11.04.2017 року по 07.05.2017 року, тобто до 20.06.2017 року, під час дії ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VІІІ від 26.11.2015 року.

Ухвалою Генічеського районного суду Херсонської області від 16.01.2018 року в рамках кримінального провадження, що оскаржується, обвинуваченого залишено в місцях попереднього ув`язнення, з метою проведення судового розгляду у даному провадженні.

Таким чином, в резолютивній частині вироку, на думку прокурора, необхідно вказати початок строку відбування ОСОБА_7 покарання з 08.07.2020 року та зарахувати строк попереднього ув`язнення з часу взяття під варту (16.01.2018 року) по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Крім того, в резолютивній частині вироку, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 послався на відбування покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу, однак відповідно до вимог кримінально-виконавчого кодексу України вид колонії, у якій засуджені до позбавлення волі відбувають покарання, визначається центральним органом виконавчої влади з питань виконання покарань.

Інші учасники судового провадження вирок не оскаржували.
Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного перегляду.
Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги.
Обвинувачений ОСОБА_7 та адвокат ОСОБА_8 не заперечували проти задоволення апеляційних вимог прокурора.
Потерпілі в судове засіданні не з`явилися, належним чином були повідомлені про час та місце апеляційного розгляду, заяв про відкладення судового засідання не подавали.
Їх неприбуття відповідно до приписів ч.4 ст. 405 КПК України не перешкоджає апеляційному розгляду.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Мотиви суду.
Відповідно до положень ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно зі ст.374 КПК України мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. У цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких ґрунтується висновок суду , з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази; обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання.
В резолютивній частині вироку має обов`язково бути зазначено покарання, призначене обвинуваченому, початок строку відбування покарання, рішення про залік досудового тримання під вартою, рішення щодо заходів забезпечення кримінального провадження.
Право на отримання мотивованого судового рішення є процесуальним елементом права на справедливий суд, встановлений ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 371 КПК вирок ухвалюється в нарадчій кімнаті складом суду, який здійснював судовий розгляд.
Згідно з ч. 1 ст. 376 КПК судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати. Головуючий у судовому засіданні роз`яснює зміст рішення, порядок і строк його оскарження.
Системний аналіз процесуальних норм вказує на те, що вирок має бути складено в нарадчій кімнаті, а його повний текст - оголошено негайно після виходу суду з нарадчої кімнати.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги, колегія суддів встановила, що у наявний у матеріалах провадження оригінал вироку, не відповідає змісту вироку, який було проголошено судом після виходу з нарадчої кімнати.

Як слідує з аудіозапису судового засідання від 08.07.2020 року, суд після виходу з нарадчої кімнати проголосив вирок вступна, мотивувальна і резолютивна частина якого істотно відрізняється від тексту оригіналу вироку, наявного в матеріалах кримінального провадження.
Наявний у матеріалах провадження оригінал вироку містить істотні доповнення мотивувальної, резолютивної частини вироку щодо переліку і змісту доказів, формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним, щодо призначеного покарання за сукупністю вироків.
Невідповідність змісту проголошеного судом вироку змісту наявного у матеріалах провадження вироку є істотним порушенням вимог КПК і підставою для його скасування, що узгоджується із правовою позицією, викладеною у постанові Касаційного кримінального суду від 17.07.2019 року у справі №500/6587/16-к.
Також вбачається, що допит обвинуваченого, дослідження доказів і судові дебати проведені за відсутності адвоката ОСОБА_8 . З технічного запису судового засідання від 20.05.2020 року видно, що обвинувачений вказав на те, що він відмовляється від захисника, проте суд всупереч вимогам ст. 54 КПК не прийняв процесуальне рішення за цією заявою, не дотримався вимог закону про те, що відмова від захисника повинна відбуватися виключно в присутності захисника після надання можливості для конфіденційного спілкування.
Під час апеляційного розгляду встановлено, що адвокат ОСОБА_8 продовжує здійснювати захист обвинуваченого, що підтвердив і сам ОСОБА_7 .
Продовживши розгляд кримінального провадження без участі захисника, який був залучений за призначенням судом за клопотанням самого обвинуваченого, не вирішивши у визначений ст. 54 КПК процесуальний спосіб питання про прийняття відмови від захисника, суд порушив право обвинуваченого на захист.
Крім того, як вірно зазначає апелянт, вирок суду щодо ОСОБА_7 не відповідає вимогам ст. 370, 374 КПК України, а відтак його не можна визнати законним та обґрунтованим.
Суд у резолютивній частині вироку не зазначив з якого часу має обчислюватися початок строку відбування покарання призначеного за цим вироком, який період попереднього ув`язнення ОСОБА_14 суд зарахував у строк покарання відповідно до приписів.
Також зі змісту вступної та резолютивної частини вироку слідує, що кримінальне провадження було розглянуто відносно ОСОБА_7 , в той час, як згідно обвинувального акта обвинуваченим є ОСОБА_7 .
Разом із тим, колегія суддів позбавлена процесуальної можливості внести зміни до вироку, як про те просить апелянт, оскільки наявність двох протилежних варіантів вироку є істотним порушення вимог КПК, що тягне за собою безумовне скасування вироку з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції у відповідності до приписів ст.ст. ч.1 ст. 412, п.3 ч. 1 ст. 409, 415 КПК України.
Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно усунути порушення вимог КПК, ретельно перевірити доводи сторін кримінального провадження, надати оцінку доказам, постановити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.
Апеляційну скаргу належить задовольнити частково.
Вирок суду першої інстанції не містить рішення щодо обрання чи продовження запобіжного заходу ОСОБА_7 .
Під час апеляційного розгляду клопотань учасників судового провадження щодо запобіжного заходу не надходило.
Враховуючи викладене, питання застосування запобіжного заходу ОСОБА_7 апеляційним судом не вирішується.
Керуючись ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 376 ч 2 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 08 липня 2020 року відносно ОСОБА_7 скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: ( три підписи)
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4