ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2146/20 Справа № 194/359/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 серпня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000014 за апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 13 травня 2020 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Павлограда Дніпропетровської області, громадянина України, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останні рази:
- 17.06.2016 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 70, ст. 71, ч. 5 ст. 72 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі;
- 21.11.2016 року Першотравенським міським судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 317, ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70, ч. 5 ст. 72 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі, звільненого 12.04.2019 р. по відбуттю строку покарання;
- 05.09.2019 року Тернівським міським судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі, згідно з ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 05.02.2020 р., вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 05.09.2019 р. залишений без змін,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України,

В с т а н о в и л а:

Вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 13 травня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 3 місяці.
Згідно з ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 05.09.2019 року призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 1 місяць.
Призначено ОСОБА_7 покарання за:
- ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік 4 місяці.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднано 1 місяць невідбутої частини покарання за вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 05.09.2019 року, та призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 2 місяці.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено відраховувати з моменту фактичного затримання - з 12.03.2020 року.
Судом також вирішено питання розподілу процесуальних витрат.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним в тому що він об 11-30 годині 18.08.2019 р., знаходячись в торгівельному приміщенні магазину «Аврора» № 370» ФОП ОСОБА_9 , розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , розуміючи, що за його діями ніхто не спостерігає, з метою збагачення шляхом таємного викрадення чужого майна, з корисливого мотиву, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, таємно, повторно викрав чуже майно, що належить ФОП ОСОБА_9 , а саме: одну одиницю товару у вигляді бездротових навушників сенсорних «AirPods i 11/16», вартістю 321,33 грн..
ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник та викраденим розпорядився на власний розсуд, заподіявши ФОП ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 321,33 грн..
Не зупинившись на скоєному, ОСОБА_7 03.01.2020 р. об 11-50 годині, знаходячись в торгівельній залі магазину «Єва № 136» ТОВ «РУШ», який розташований за адресою: Дніпропетровська область, м. Тернівка, вул. Пушкіна, буд. 6, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, з метою збагачення шляхом таємного викрадення чужого майна, з корисливого мотиву, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, таємно, повторно викрав (взяв) з полки флакон з туалетною водою «Versase Dylan Blue» об`ємом 0,5 м, вартістю 269 грн. та поклав в кишеню куртки. Після чого, минаючи каси та не розплатившись, з викраденим покинув вказаний магазин та викраденим майном розпорядився на власний розсуд, заподіявши ТОВ «РУШ» матеріальну шкоду на суму 269 грн..

В апеляційній скарзі заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 просить вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 13.05.2020 року відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України змінити в частині призначення покарання.
Вважати останнього засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 4 місяця.
Відповідно до ч. ч. 1, 4 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за новим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 05.09.2019 року та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 2 місяця.
В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що, не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого у скоєнні ним злочинів, не оскаржуючи їх фактичних обставин, місця, часу, способу їх вчинення та інших обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України недоцільним, вважає, що вирок суду першої інстанції у цьому провадженні підлягає зміні в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.
Зазначає, що оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні двох епізодів таємного викрадення чужого майна (крадіжці), вчинених повторно. Оскільки епізод його злочинної діяльності від 18.08.2019 року вчинений до вироку Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 05.09.2019 року, то охоплюється єдиною правовою кваліфікацією за ч. 2 ст. 185 КК України, як і епізод від 03.01.2020 року, вчинений після ухвалення цього вироку, і за ними не може бути призначене окреме покарання. Втім, суд першої інстанції у резолютивній частині вироку 2 рази призначив ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України, в тому числі із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Заслухавши суддюдоповідача, думки прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення даної апеляції, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступного висновку.
Виходячи із вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів перевіряє судове рішення в межах поданих апеляційних скарг.
Як убачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 було здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України.
При цьому, суд першої інстанції дотримався вимог норм ч. 3 ст. 349 КПК України, допитав обвинуваченого, і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались.
На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ст. 404 ч. 1 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувались і стосовно яких, відповідно до вимог ст. 349 КПК України, докази не досліджувались.
Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України в апеляційній скарзі прокурором також не оскаржується.
Так, суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Судом чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.
Разом з тим, обговорюючи доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів находить їх такими, які ґрунтуються на вимогах закону.
Так, статтею 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю злочинів. Зокрема при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
За змістом ст. 33 КК України та роз`яснень, що містяться в п. 20 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК України призначається покарання у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції.За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті, частини статті) КК України, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.
Згідно з роз`ясненнями, які містяться у абз. 2 п. 7 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 04.06.10 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», якщо злочини, які утворюють повторність, відповідають одному і тому самому складу злочину (наприклад, три крадіжки, поєднані з проникненням у житло, п`ять розбоїв, вчинених організованою групою, тощо), їх кваліфікація здійснюється за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК. У таких випадках повторність злочинів повинна зазначатись у процесуальних документах, які стосуються обвинувачення особи, як кваліфікуюча ознака відповідних злочинів.
Зі змісту положень ст.ст. 70, 71 КК України вбачається, що коли після постановления вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановления першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70 КК України, так і ст. 71 КК України: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановления першого вироку; після чого - за правилами ч. 4 ст. 70 КК України; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановления першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків. У відповідному порядку вказані положення закону України про кримінальну відповідальність застосовуються за умови, якщо злочин (злочини) вчиненні до та після постановления попереднього вироку, отримали окрему кваліфікацію. У разі ж якщо наявна повторність злочинів, передбачена ст. 32 КК України, а саме - вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього кодексу, та які не вимагають окремої кваліфікації за кожний епізод злочинної діяльності, застосовуються лише положення частини першої статті 71 КК України як до злочину, вчиненого після постановлення попереднього вироку.
Така сама позиція зазначена й у висновках щодо застосування даної норми права у подібних правовідносинах, викладених Верховним Судом у постановах від 19 лютого 2019 року (справа № 661/3929/16, провадження №51-6411км18), 24 січня 2019 року (справа № 552/1201/17, провадження №51-6052км18), 22 травня 2018 року (справа № 187/1354/15, провадження №51-1017км18), 23 квітня 2019 року (справа № 541/571/17, провадження №51-4136км18), 29 квітня 2020 року (справа № 425/1907/17, провадження №51-5704км18).
Згідно ст. 13 Закону України Про судоустрій та статус суддів висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права та враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні двох епізодів таємного викрадення чужого майна (крадіжці), вчинених повторно. Оскільки епізод його злочинної діяльності від 18.08.2019 року, вчинений до ухвалення вироку Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 05.09.2019 року, охоплюється єдиною правовою кваліфікацією за ч. 2 ст. 185 КК України з епізодом від 03.01.2020 року, який було чинено після ухвалення цього вироку, то в даному випадку за ними не може бути призначене окреме покарання.
Проте, вищевказаних норм закону не було дотримано судом першої інстанції, і обвинуваченому ОСОБА_7 було двічі призначено покарання за ч. 2 ст. 185 КК України за окремими епізодами крадіжок, які не мали самостійної кваліфікації і санкцій та застосовано положення ч.4 ст. 70 КК України.
Відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції, ухвалюючи обвинувальний вирок щодо ОСОБА_7 , допустив істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, через неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність під час призначення обвинуваченому покарання, тому доводи апеляційної скарги прокурора підлягають задоволенню, а вирок в частині призначення покарання - зміні в апеляційному порядку.
Суттєві порушення процесуального закону, які б потягли за собою безумовне скасування судового рішення, не встановлені.
На підставі вищевикладеного, керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 - задовольнити.
Вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 13 травня 2020 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання - змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 4 місяці.
Відповідно до ч. ч. 1, 4 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 13 травня 2020 року частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 05 вересня 2019 року, та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 2 місяці.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4