ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/91/21 Справа № 209/2075/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 січня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №001209 за апеляційною скаргою прокурора відділу прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 15 липня 2020 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Донецька, громадянина України, який має повну вищу освіту, одружений, має малолітню дитину 2005 року народження, працює на посаді головного архітектора району начальника відділу архітектури та містобудування, житлово-комунального господарства та будівництва Петриківської районної державної адміністрації Дніпропетровської області, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не судимий,
визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, та виправдано,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Старий Мізунь, Долинського району, Івано-Франківської області, громадянина України, який має повну вищу освіту, працює на посаді начальника відділу комплексного проектування ДП Проектний інститут Дніпродзержинськцивільпроект, фізична особа-підприємець, одружений, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , не судимий,
визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК України, та виправдано,-
В С Т А Н О В И Л А:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вказаним вироком ОСОБА_7 , обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, визнано невинуватим та виправдано.
ОСОБА_8 , обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27 ч. 3 ст. 368 КК України, визнано невинуватим та виправдано.
Запобіжний захід у виді особистого зобов`язання, застосований до ОСОБА_7 на підставі ухвали Дніпровського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 29 листопада 2018 року, скасовано.
Вирішено долю речових доказів.
Відповідно до вироку, органом слідства ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачуються у тому, що ОСОБА_7 , перебуваючи на посаді головного архітектора району - начальника відділу архітектури та містобудування, житлово-комунального господарства та будівництва Петриківської районної державної адміністрації Дніпропетровської області, тобто будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою отримання неправомірної вигоди за видачу висновку про погодження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, у невстановлений слідством час, підшукав співучасника злочину - ОСОБА_8 , який є фізичною особою-підприємцем і має кваліфікаційний сертифікат відповідального виконавця окремих видів робіт (послуг), пов`язаних зі створенням об`єктів архітектури серії АА №001672.
Відповідно до розподілу ролей у вчиненні злочину, ОСОБА_8 мав висувати вимоги замовнику окремих видів робіт (послуг), пов`язаних із створенням об`єктів архітектури щодо надання грошових коштів у сумі, заздалегідь обумовленої з ОСОБА_7 , за видачу висновку про погодження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, та у подальшому отримувати у замовника дані грошові кошти. При цьому, згідно з попередньою домовленістю між співучасниками, більшість отриманих грошових коштів ОСОБА_8 , виконуючи роль посередника в отриманні неправомірної вигоди, мав передавати ОСОБА_7 .
У невстановлений досудовим розслідуванням час 20.10.2017 року до головного архітектора району - начальника відділу архітектури та містобудування, житлово-комунального господарства та будівництва Петриківської районної державної адміністрації Дніпропетровської області ОСОБА_7 , за місцем роботи останнього за адресою: АДРЕСА_3 , звернулись ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які є представниками за довіреністю ОСОБА_13 , з питань оформлення на її ім`я правоустановчих документів на земельну ділянку, розташовану за адресою: АДРЕСА_4 .
Цього ж дня ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на отримання неправомірної вигоди, діючи умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою з ОСОБА_8 , знаходячись у приміщенні свого службового кабінету, заявив ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , що отримання висновку про погодження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки можливе лише за умови розробки детального плану частини території села Іванівка Іванівської сільської ради Петриківського району Дніпропетровської області фізичною особою-підприємцем ОСОБА_8 , таким чином спрямувавши ОСОБА_12 до ОСОБА_8 .
Після цього ОСОБА_8 , виконуючи свою роль пособника у вчиненні злочину, 30.11.2017 року, приблизно о 10.00 годині, більш точний час досудовим розслідуванням не встановлено, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою отримання неправомірної вигоди, за попередньою змовою з ОСОБА_7 , у ході зустрічі з ОСОБА_12 , перебуваючи біля приміщення ДП Проектний інститут Дніпродзержинськцивільпроект» за адресою: Дніпропетровська область, м.Кам`янське, вул. Запорізька, 20А, висунув ОСОБА_12 вимогу щодо передачі додатково грошових коштів у сумі 20000 (двадцять тисяч) гривень, крім грошових коштів, у сумі 7000 (сім тисяч) гривень, в якості оплати робіт (послуг) ОСОБА_8 , передбачених тристороннім договором на розроблення детального плану території частини села Іванівка Іванівської сільської ради Петриківського району Дніпропетровської області №30/11/17 від 30.11.2017 року, укладеного між Іванівською сільською радою Петриківського району Дніпропетровської області (замовник), фізичною особою - підприємцем ОСОБА_8 (виконавець) та ОСОБА_13 (інвестор).
У подальшому, 06.03.2018 року, приблизно о 20 годині 40 хвилин, ОСОБА_8 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою отримання неправомірної вигоди, за попередньою змовою з ОСОБА_7 зустрівся з ОСОБА_12 біля середньої школи АДРЕСА_5 , та одержав від ОСОБА_12 грошові кошти в сумі 20000 (двадцять тисяч) гривень.
Наступного дня, 07.03.2018 року, приблизно о 07 годині 30 хвилин, ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на отримання своєї частки неправомірної вигоди, за попередньою домовленістю з ОСОБА_8 , прибув на автомобілі марки ВАЗ 2104, державний номер НОМЕР_1 , за місцем проживання останнього за адресою: АДРЕСА_6 , де у ході зустрічі у салоні вказаного автомобіля отримав від ОСОБА_8 частину своєї неправомірної вигоди в сумі 16 600 (шістнадцять тисяч шістсот) гривень.
Таким чином, ОСОБА_8 , який виступив в ролі пособника у вчиненні злочину, за попередньою змовою з ОСОБА_7 , який обіймає посаду головного архітектору району-начальника відділу архітектури та містобудування, житлово-комунального господарства та будівництва Петриківської районної державної адміністрації Дніпропетровської області та є службовою особою, одержав неправомірну вигоду від ОСОБА_12 у сумі 20000 (двадцять тисяч) гривень, за видачу висновку про погодження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати через невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадженні та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Посилається на те, що судом першої інстанції встановлено та обґрунтовано відсутність в діях ОСОБА_7 та ОСОБА_8 такої кваліфікуючої ознаки складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, як вимагання неправомірної вигоди. Однак, відповідно до обвинувального акта ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не інкримінується така кваліфікуюча ознака, як вимагання неправомірної вигоди. Таким чином, суд першої інстанції допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, вийшовши за межі висунутого обвинувачення, а саме визнав невинуватими та виправдав ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні того діянні, яке їм не інкримінується відповідно до обвинувального акта.
Вказує, що свої висновки суд першої інстанції обґрунтовує довідкою та кошторисом, які є недопустимими доказами, оскільки отримані стороною захисту у позапроцесуальний спосіб та не були відкриті стороні обвинувачення у порядку ст.290 КК України на стадії досудового розслідування.
Зазначає, що судом було досліджено оригінал висновку про погодження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки № НОМЕР_2 від 06 лютого 2018 року, на якому стоїть підпис саме ОСОБА_7 . Таким чином, неправомірну вигоду ОСОБА_7 отримав саме за видачу даного висновку.
Звертає увагу, що судом було зроблено помилковий висновок про те, що затягування при видачі висновку ОСОБА_7 не було та він був виданий ОСОБА_12 майже одразу, однак судом не надано належну оцінку тому, що висновок підписано ОСОБА_7 06 лютого 2018 року, а видано лише 06 березня 2018 року, що спростовує висновки суду про відсутність затягування його видачі ОСОБА_7 .
Вказує, що висновок суду про те, що дії ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не суперечили загальному порядку підготування та виготовлення як детального плану території та і видачі дозволу, також суперечить дослідженим доказам. Так, свідок ОСОБА_14 повідомив, що висновок видається тільки через ЦНАП у строк 10 днів. У свою чергу свідок ОСОБА_15 повідомив, що без висновку головного архітектора неможливо затвердити детальний план. Свідок ОСОБА_16 повідомив, що при підготовці висновку детального плану серед документів не було, однак ОСОБА_7 повідомляв йому, що детальний план є. Таким чином, висновок ОСОБА_7 було видано із порушенням Закону України Про адміністративні послуги не через ЦНАП, а передано ОСОБА_12 через вахтера Петриківської районної ради ОСОБА_17 та із порушенням 10 денного строку.
Зазначає, що у вироку вказано, що підставою внесення відомостей до ЄРДР стали матеріали, які надійшли до ГУНП в Дніпропетровській області з УЗЕ в Дніпропетровській області, зокрема заява ОСОБА_12 , однак вказана заява суду надана не була та не досліджувалася, а тому суд немає можливості зробити висновок щодо наявності такої заяви взагалі та обставин злочину на які посилався в ній ОСОБА_12 . Вказує, що суд відмовив прокурору у долученні всіх матеріалів кримінального провадження, зобов`язавши надати суду виключно докази, згідно переліку зазначеного у ст. 84 КПК України, чим обмежив сторону обвинувачення у долученні матеріалів справи, зокрема тих, які не є доказами відповідно до ст. 84 КПК України, але є підставою для внесення відомостей до ЄРДР, чим допустив неповноту судового розгляду.
Вказує, що судом першої інстанції не надано будь-якої оцінки обставинам, що свідчать про спільність спрямованості умислу співучасників злочину саме на отримання неправомірної вигоди.
Стверджує, що висновок суду про те, що грошові кошти у сумі 20 тис. грн. ОСОБА_8 отримано за виконання детального плану території частини села Іванівка також суперечить дослідженому договору на розроблення даного детального плану, відповідно до якого вартість робіт складає 7000 грн. При цьому, обвинувачений ОСОБА_8 підтвердив, що грошові кошти у сумі 7000 грн., визначені договором, він отримав від ОСОБА_12 раніше.
Звертає увагу, що судом в мотивувальній частині вироку зазначено різні підстави виправдання обвинувачених, а в резолютивній частині взагалі не зазначено будь-яких підстав виправдання, що є підставою для скасування такого судового рішення.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, обвинувачений ОСОБА_7 просить залишити її без задоволення, а вирок суду першої інстанції, - без змін.
Стверджує, що посилання сторони обвинувачення на допущене судом істотне порушення вимог кримінального процесуального закону в контексті виходу за межі висунутого обвинувачення, а саме надання оцінки кваліфікуючій ознаці вимагання, не відповідає дійсності та ґрунтується на окремих, вирваних з контексту тезах.
Вказує, що твердження прокурора про допущені порушення судом норм ст.ст. 373, 374 КПК України в контексті зазначення більш ніж однієї підстави виправдання обвинувачених, також не відповідає дійсності, оскільки у вироку чітко зазначено таку підставу, а саме як п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України.

В своїх запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, захисник обвинуваченого ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_10 просить залишити її без задоволення.
Стверджує, що стороною обвинувачення не встановлені обставини, які б були підставою для притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_8 .
Вказує, що на думку сторони обвинувачення та відповідно до встановлених нею фактичних обставин кримінального правопорушення, роль ОСОБА_8 полягала у висуванні вимоги надати грошові кошти за видачу висновку про погодження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки. Проте ОСОБА_8 не висував вимогу надати грошові кошти за видачу висновку про погодження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, а висував вимогу додатково надати кошти у якості оплати його послуг за розроблення детального плану території детального плану території, що підтвердили усі особи, за участю яких відбувалася розмова щодо передачі грошових коштів.
Зазначає, що посилання прокурора на те, що довідка та кошторис не були відкриті стороні обвинувачення в порушення вимог ст. 290 КПК України не відповідає дійсності, оскільки саме на виконання цієї норми 24.01.2020 року стороні обвинувачення було надано доступ до матеріалів отриманих стороною захисту під час судового розгляду, що підтверджується відповідним протоколом.

Позиції учасників судового провадження.
Прокурор підтримав вимоги апеляційної скарги сторони обвинувачення, просив її задовольнити в повному обсязі.
Обвинувачені та їх захисники заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили залишити вирок суду першої інстанції без змін.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу, і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Відповідно до ст. 62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Аналогічними за змістом є закріплені у ст. ст. 7, 17, 18 КПК України засади кримінального судочинства в частині презумпції невинуватості, забезпечення доведеності вини та свободи від самовикриття.
Згідно з ч. 1 ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок суду ухвалюється у разі, якщо не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа.
Вказані вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції були виконані належним чином, а доводи, наведені в апеляційній скарзі прокурора, не спростовують обґрунтованість висновків суду першої інстанції, покладених в основу оскаржуваного вироку, про недоведеність поза розумним сумнівом того, що ОСОБА_7 діючи спільно за попередньою змовою із ОСОБА_8 , при посередництві останнього отримав від ОСОБА_12 неправомірну вигоду за видачу висновку про погодження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки.
Аналізуючи з урахуванням доводів апеляційної скарги вказані висновки суду першої інстанції, повторно дослідивши під час розгляду апеляційної скарги, за клопотанням прокурора докази у даному кримінальному провадженні, колегія суддів погоджується з ними, оскільки вони ґрунтуються на наведеному у мотивувальній частині вироку детальному дослідженні та аналізі представлених стороною обвинувачення доказів, яким надана належна оцінка.
Так, з фактичних обставин, встановлених судом першої інстанції, вбачається, що ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , діючи в інтересах матері останньої ОСОБА_13 , звернулися до обвинуваченого ОСОБА_7 , який на той час займав посаду головного архітектора району начальника відділу архітектури та містобудування, житлово-комунального господарства та будівництва Петриківської районної державної адміністрації Дніпропетровської області, з приводу отримання висновку про погодження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки під будівлею магазину по АДРЕСА_4 .
ОСОБА_7 в усному спілкуванні повідомив, що необхідною передумовою для отримання цього документу є виготовлення детального плану частини території с. Іванівка, де розташована вказана ділянка, і рекомендував їм звернутися із цього приводу до компетентного спеціаліста - ОСОБА_8 , який є фізичною особою-підприємцем і має кваліфікаційний сертифікат відповідального виконавця окремих видів робіт (послуг), пов`язаних зі створенням об`єктів архітектури.
Звернувшись до останнього 30.11.2017 р., ОСОБА_12 та ОСОБА_11 домовилися про виготовлення необхідного їм плану частини території, при цьому ОСОБА_8 повідомив їм, що така робота коштує близько 60.000,00-70.000,00 грн., втім він готовий зробити її за 30.000, 00 грн., з яких у відповідному договорі про надання послуг вони вкажуть лише 7.000, 00 грн.
На виконання цієї домовленості 30.11.2017 р. було укладено тристоронній договір № 30/11/17 між Іванівською сільською радою Петриківського району Дніпропетровської області (Замовник), фізичною особою-підприємцем ОСОБА_8 (Виконавець) та ОСОБА_13 (Інвестор) на розроблення детального плану території частини села Іванівка Іванівської сільської ради Петриківського району Дніпропетровської області, а також ОСОБА_12 сплатив ОСОБА_8 грошові кошти у розмірі 10.000, 00 грн. та 19.01.2018 р. написав розписку на решту суми у розмірі 20.000, 00 грн.
06.03.2018 р. близько 20:40 годин ОСОБА_12 зустрівся із ОСОБА_8 біля середньої школи № 74 по вул. Воїнів-афганців, 7А у м. Кам`янське Дніпропетровської обл. та передав останньому 20.000, 00 грн. заздалегідь ідентифікованими та поміченими купюрами, а той у свою чергу повернув йому вищевказану розписку.
Наступного дня, 07.03.2018 р., близько 07:30 годин, ОСОБА_7 на власному автомобілі ВАЗ-2104, д/н НОМЕР_1 , прибув до місця проживання ОСОБА_8 по АДРЕСА_6 та в салоні вищевказаного автомобіля отримав від останнього суму у розмірі 16.600, 00 грн. заздалегідь ідентифікованими та поміченими грошовими купюрами з числа тих, які попереднього дня ОСОБА_8 передав ОСОБА_12 . Безпосередньо після цього ОСОБА_7 та ОСОБА_8 було затримано співробітниками поліції.
Погоджуючись із думкою суду першої інстанції, колегія суддів вважає, що вищенаведені обставини у сукупності не підтверджують поза розумним сумнівом винуватість обвинувачених з огляду на те, що вказані обставини не містять прямого підтвердження факту вчинення інкримінованих їм злочинів, а міркування прокурора щодо доведеності вини ОСОБА_7 і ОСОБА_8 являють собою упереджені оціночні судження і тенденційні висновки з відомостей та обставин, які можуть тлумачитись цілком іншим чином.
Так, посилання сторони обвинувачення на те, що обвинувачені вступили між собою у злочинну змову з метою отримання ОСОБА_7 неправомірної винагороди за видачу висновку про погодження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, не мають об`єктивного підтвердження, а саме у межах досудового розслідування не було достовірно встановлено і підтверджено доказами, коли і за яких обставин та у якій формі відбулася така домовленість і якими були її умови. Висновок про існування такої змови сторона обвинувачення обґрунтовує виключно своїми суб`єктивними оціночними міркуваннями з приводу інших обставин справи.
Колегія суддів звертає увагу і на те, що ані з показань обвинувачених та свідків, ані з інших досліджених судом доказів, в тому числі документів, складених за наслідками негласних слідчих (розшукових) дій, не вбачається, що ОСОБА_7 будь-коли обговорював питання отримання ним будь-якої винагороди від ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , як не вбачається і того, що ОСОБА_8 будь-коли вказував, що отримувані ним кошти повинні бути повністю або частково передані ОСОБА_7 .
Більше того, з показань свідка ОСОБА_12 та зі змісту телефонної розмови між ним та ОСОБА_7 , яка відбулася 27.02.2018 р., вбачається, що останній запитував цього свідка, скільки коштують послуги ОСОБА_8 , що свідчить про його необізнаність у цьому питанні і відсутність координації дій між обвинуваченими щодо отримання коштів від ОСОБА_12 та ОСОБА_11 .
Крім того, згідно показанням обвинуваченого ОСОБА_7 , які матеріалами справи не спростовуються, при спілкуванні із ОСОБА_12 та ОСОБА_18 він, роз`яснивши останнім, що для отримання потрібного їм документу спочатку необхідно скласти детальний план частини території с. Іванівка, повідомив про декілька можливих виконавців таких робіт, до яких можна звернутися з цього питання, але не тільки про ОСОБА_8 , що ставить під сумнів обвинувачення в частині того, що ОСОБА_7 з метою отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_12 та ОСОБА_11 направив останніх до ОСОБА_8 .
Не є доведеним поза розумним сумнівом і те, що грошові кошти, отримані ОСОБА_8 від ОСОБА_12 понад суму, обумовлену договором, є саме неправомірною вигодою, призначеною ОСОБА_7 . Так, з матеріалів справи не вбачається, що ОСОБА_7 будь-коли обговорював питання отримання винагороди від ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , як не вбачається і того, що ОСОБА_8 будь-коли вказував, що отримувані ним кошти повинні бути повністю або частково передані ОСОБА_7 .
Натомість ОСОБА_8 , будучи допитаним в суді першої інстанції, пояснив, що у тристоронньому договорі про надання послуг від 30.11.2017 р. № 30/11/17 між Іванівською сільською радою Петриківського району Дніпропетровської області (Замовник), фізичною особою-підприємцем ОСОБА_8 (Виконавець) та ОСОБА_13 (Інвестор) на розроблення детального плану території частини села Іванівка Іванівської сільської ради Петриківського району Дніпропетровської області, із загальної обумовленої і замовниками ціни робіт у розмірі 30.000, 00 грн. було зазначено лише 7.000, 00 грн. у зв`язку із тим, що він є фізичною особою-підприємцем і сплачує податки зі свого документально підтвердженого доходу. Таке пояснення ОСОБА_8 є логічним, іншим матеріалам справи не суперечить і ними не спростовується, а питання відповідальності ОСОБА_8 за приховування доходів від оподаткування виходить за межі даного кримінального провадження.
Також приймається до уваги, що загальна сума, про виплату якої домовились ОСОБА_12 та ОСОБА_8 , не перевищує вартості виконання таких робіт іншими суб`єктами (т. 6 а.с. 113, 114), а отже відсутні розумні підстави вважати, що вказана сума окрім плати за виконану роботу включала також неправомірну вигоду, призначену для ОСОБА_7 .
Із тих самих міркувань колегія суддів критично оцінює доводи апеляційної скарги щодо помилковості висновків суду про отримання ОСОБА_8 суми у розмірі 20.000, 00 грн. як плати за свою роботу з огляду на те, що вартість відповідних робіт згідно договору склала 7.000, 00 грн.
Не може вважатися беззаперечним підтвердженням обвинувачення і той факт, що частина грошових коштів, переданих ОСОБА_12 ОСОБА_8 06.03.2018 р., наступного дня була передана ним ОСОБА_7 . Так, згідно показанням останніх в суді першої інстанції, ОСОБА_7 у січні 2018 р. надав ОСОБА_8 позику у розмірі 20.000, 00 грн. для встановлення вікон, які останній замовив і оплатив (т. 6 а.с. 112), і 07.03.2018 р. відбулося часткове повернення цього боргу за рахунок коштів, які були в розпорядженні ОСОБА_8 , а саме із тих, що напередодні були передані йому ОСОБА_12 . Таке пояснення іншими наявними у справі доказами та обставинами, що ними підтверджуються, поза розумним сумнівом не спростовується, зокрема стороною обвинувачення не наведено будь-яких об`єктивних відомостей на спростування наявності боргового зобов`язання між ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .
Колегія судів погоджується також і з висновками суду першої інстанції щодо наявності ознак провокації з боку правоохоронних органів і ОСОБА_12 як особи, що здійснювала співробітництво із ними.
Так, згідно обвинувальному акту ОСОБА_8 висунув ОСОБА_12 вимогу передачі грошових коштів у розмірі 20.000, 00 грн. 30.11.2017 р., а з показань ОСОБА_12 в суді першої інстанції вбачається, що він звернувся до правоохоронних органів після того, як виникло питання про написання ним розписки ОСОБА_8 , тобто у січні 2018 р., що не узгоджується зі змістом обвинувального акту. Більше того, згідно витягу з ЄРДР відомості про кримінальне провадження за заявою ОСОБА_12 про вимагання в нього неправомірної вигоди ОСОБА_7 було внесене до ЄРДР 03.11.2017 р., тобто значно раніше обох вказаних подій.
Крім того, згідно протоколу огляду грошових коштів від 06.03.2018 р. (т. 3 а.с. 164-182) ОСОБА_12 із незрозумілих міркувань добровільно надав із власних коштів значну суму у розмірі 20.000, 00 грн. для документування злочинної діяльності ОСОБА_7 і ОСОБА_8 а також він щонайменше з 20.10.2017 р., тобто задовго до дня прийняття від нього заяви про кримінальне правопорушення, за допомогою диктофону здійснював записи своїх розмов з фігурантами справи (т. 3 а.с. 183-196), які у подальшому були визнані судом недопустимими доказами.
Також ОСОБА_12 , згідно досліджених судом протоколів негласних слідчих (розшукових) дій, під час спілкування з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 постійно намагався вживати фрази, що стосувалися його розрахунків із ОСОБА_8 , вочевидь спрямовані на утворення у стороннього спостерігача хибної уяви про обізнаність ОСОБА_7 про отримання для нього неправомірної вигоди ОСОБА_8 , навіть після того, як ОСОБА_7 зазначив, що це не його питання, а у розмові з ОСОБА_8 , що відбулася ввечері 06.03.2018 р., саме він попросив останнього зателефонувати ОСОБА_7 і повідомити, що розрахунок між ними відбувся, посилаючись на те, що про це його просив сам ОСОБА_7 (т. 5 а.с. 90-93).
З урахуванням вищенаведеного, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про недоведеність поза розумним сумнівом факту вчинення інкримінованих обвинуваченим кримінальних правопорушень і вважає їх правильними і такими, що відповідають матеріалам кримінального провадження і закріпленим у ст. 63 Конституції України і ст. ст. 7, 17 КПК України засадам кримінального судочинства в частині презумпції невинуватості і забезпечення доведеності вини.
Доводи апеляційної скарги прокурора таких висновків не спростовують з огляду на наступне.
Так, не можна погодитись із посиланнями прокурора на вихід суду за межі обвинувачення. Обґрунтовуючи свою позицію у цій частині, прокурор вказує, що суд прийшов до висновку про відсутність доказів вимагання неправомірної вигоди ОСОБА_7 особисто або через ОСОБА_8 , втім згідно обвинувальному акту така кваліфікуюча ознака злочину, як вимагання неправомірної вигоди, останнім не інкримінувалася, а отже суд обґрунтував свої висновки недоведеністю обставини, яка не входила до обвинувачення.
Колегія суддів акцентує увагу на тому, що згідно формулюванню обвинувачення, викладеному в обвинувальному акті, ... ОСОБА_8 , виконуючи свою роль пособника у вчиненні злочину, 30.11.2017, приблизно о 10.00 годині, за попередньою змовою з ОСОБА_7 , у ході зустрічі з ОСОБА_12 ... висунув ОСОБА_12 вимогу щодо передачі додатково грошових коштів у сумі 20000 (двадцять тисяч) гривень, крім грошових коштів, у сумі 7000 (сім тисяч) гривень, в якості оплати робіт (послуг) ОСОБА_8 ....
Таким чином, суд першої інстанції у даному випадку висловився щодо недоведеності тих фактичних обставин, якими обґрунтовується обвинувачення, і одночасно констатував відсутність будь-якої ініціативи з боку обвинувачених щодо отримання неправомірної винагороди від ОСОБА_12 , що не може вважатися тотожним спростуванню кваліфікуючої обставини, яка не була інкримінована обвинуваченим.
Посилання прокурора на неможливість використання як доказів довідки та кошторису (т. 6 а.с. 113, 114), які не були відкриті стороні обвинувачення на етапі досудового розслідування, колегія суддів вважає необґрунтованими з огляду на те, що вказані документи були відкриті прокурору на етапі судового розгляду (т. 6 а.с. 110), долучені до матеріалів кримінального провадження за клопотанням сторони захисту та досліджені у відкритому судовому засіданні.
Доводи прокурора щодо невірної оцінки судом частини доказів колегія суддів оцінює критично з огляду на те, що вони полягають виключно у переоцінці доказів, із наданням їм тенденційної оцінки на користь обвинувачення, яка не відповідає їх дійсному змісту.
Так, сам по собі той факт, що обвинуваченим ОСОБА_7 було складено і підписано висновок від 06.02.2018 р. про погодження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки АДРЕСА_7 , підставою для чого став зокрема складений ОСОБА_8 документ детальний план частини території с. Іванівка, не свідчить про те, що будь-яка частина грошей, яку отримав за свою роботу ОСОБА_8 , була призначена ОСОБА_7 і є неправомірною вигодою, а посилання прокурора на дану обставину як беззаперечне підтвердження обвинувачення колегія суддів вважає необґрунтованим.
Також колегія суддів не вважає достатнім підтвердженням обвинувачення посилання прокурора на те, що висновок про погодження проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки під будівлею магазину по АДРЕСА_4 було видано ОСОБА_12 не через ЦНАП та з порушенням 10-денного строку, з огляду на те, що ці обставини не свідчать про отримання ОСОБА_7 неправомірної вигоди як самі по собі, так і у сукупності з іншими обставинами справи.
Доводи апеляційної скарги щодо наявності на аркушах паперу, в які були завернуті грошові кошти, вилучені в ході проведення обшуку ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , розрахунків, які збігаються із сумами, які були вилучені в останніх, колегія суддів вважає непереконливими, оскільки у своїх показаннях в суді першої інстанції ОСОБА_8 вказав на те, що отримані від ОСОБА_12 грошові кошти він передав своїй дружині, яка їх розподілила і відклала 16.600, 00 грн. на погашення боргу перед ОСОБА_7 , що відповідає вказаним записам (т. 4 а.с. 88). Колегія суддів не погоджується з думкою прокурора про те, що наявність вказаних записів може свідчити виключно про розподіл неправомірної вигоди між співучасниками злочину.
Посилання апелянта на те, що о 20:51 годин 06.03.2018 р. ОСОБА_8 у телефонному спілкуванні відзвітував ОСОБА_7 про отримання від ОСОБА_12 грошових коштів, колегія суддів оцінює як непереконливе з огляду на те, що згідно матеріалам кримінального провадження (т. 5 а.с. 90-93) ініціатива здійснення такого дзвінку виходила саме від ОСОБА_12 , який обґрунтував її проханням самого ОСОБА_7 повідомити його, що повний розрахунок з ОСОБА_8 було здійснено, а ОСОБА_8 , згідно його поясненням в суді першої інстанції, хоча і здивувався такому проханню, але його виконав, оскільки не вбачав у цьому нічого незаконного.
Доводи прокурора про те, що суд в обґрунтування своїх висновків послався на неможливість дослідження заяви ОСОБА_12 про вчинення злочину, яку на початку розгляду справи не дозволив залучити до матеріалів справи, колегія суддів оцінює критично з огляду на те, що судом було відмовлено у залученні всіх без виключення матеріалів кримінального провадження, що узгоджується із положеннями КПК України щодо залучення доказів. Натомість питання про залучення до справи і дослідження саме вказаної заяви стороною обвинувачення не порушувалося і судом першої інстанції не вирішувалося, як не було воно порушене і під час апеляційного розгляду, що свідчить про формальність апеляційних доводів у цій частині.
Не можна погодитись і з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що суд у вироку допустив істотну суперечність, оскільки одночасно застосував дві різних підстави для виправдання обвинувачених, передбачені п. 1 та п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, вказавши як на недоведеність факту вчинення кримінального правопорушення, в якому останні обвинувачуються, так і на недоведеність вчинення інкримінованого кримінального правопорушення саме цими обвинуваченими.
Так, у мотивувальній частині вироку суд першої інстанції, підсумовуючи свої міркування, прийшов до висновку про те, що за неналежністю та недопустимістю одних доказів, неспроможністю та недостатністю інших доказів, наявними ознаками провокації злочину, є недоведеним, що вчинене кримінальне правопорушення, в якому обвинувачуються ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , що згідно п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України є підставою для визнання їх невинуватими та виправдання, а отже в оскаржуваному вироку зазначена одна конкретна передбачена процесуальним законом підстава для виправдання обвинувачених.
Колегія суддів акцентує увагу на тому, що інкриміноване ОСОБА_7 та ОСОБА_8 кримінальне правопорушення, виходячи із його суті та фактичних обставин, зазначених в обвинувальному акті, у будь-якому випадку не могло бути вчинене іншими особами, ніж обвинувачені. Таким чином, відсутнє розумне обґрунтування припущення про те, що дане кримінальне правопорушення мало місце, але було вчинене іншими особами, що у свою чергу могло бути підставою для виправдання обвинувачених згідно п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України - у зв`язку із недоведеністю вчинення кримінального правопорушення обвинуваченими.
У цьому контексті наявний у вироку висновок суду про недоведеність вчинення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 інкримінованих їм злочинів належить розуміти у такому сенсі, що суд визнав недоведеним сам факт вчинення вказаних злочинів, але не у тому сенсі, що останні були вчинені, але не даними обвинуваченими, як це помилково вважає апелянт. Крім того приймається до уваги, що мотивувальна частина вироку не містить ані посилання на п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, ані будь-якого обґрунтування закриття кримінального провадження з цієї підстави, що також свідчить про необґрунтованість доводів прокурора у цій частині.
Доводи апеляційної скарги прокурора щодо відсутності у резолютивній частині вироку посилання на підстави виправдання обвинувачених колегія суддів вважає такими, що не ґрунтуються на дійсному змісті п. 1 ч. 4 ст. 374 КПК України, яка передбачає зазначення у резолютивній частині виправдувального вироку суду прізвища, ім`я та по батькові обвинуваченого, рішення про визнання його невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та його виправдання, але не встановлює обов`язку суду зазначати підставу для виправдання та/або норму процесуального закону, якою вона передбачена. Натомість вказані відомості згідно п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України викладаються у мотивувальній частині вироку, і цю вимогу процесуального закону при складанні оскаржуваного вироку було дотримано належним чином.
З урахуванням вищенаведеного, підстав для задоволення апеляційної скарги не вбачається.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 15 липня 2020 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3