Дата документу 31.07.2020 Справа № 333/43/20
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 333/43/20 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/1197/20 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 липня 2020 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,

потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 4 травня 2020 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт. Чаплинка Чаплинського району Херсонської області, громадянин України, маючий середню освіту, не працюючий, не одружений, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

1) 18 вересня 2013 року Чаплинським районним судом Херсонської області за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;

2) 5 листопада 2013 року Чаплинським районним судом Херсонської області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;

3) 29 жовтня 2014 року Каланчакським районним судом Херсонської області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнений 26 квітня 2019 року по відбуттю строку покарання,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання 5 грудня 2019 року.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_10 задоволено частково та стягнуто на її користь з обвинуваченого ОСОБА_7 у відшкодування майнової шкоди, завданої злочином 18700 гривень.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, за наступних обставин.

5 грудня 2019 року, приблизно о 00 годин 15 хвилин, ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне, повторне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, діючи повторно, знаходячись на розі вулиць Снайперської та Васильєва у місті Запоріжжі, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, проник на територію домоволодіння АДРЕСА_2 .
Продовжуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 за допомогою викрутки шляхом віджиму металопластикового вікна проник у приміщення вищезазначеного будинку, звідки таємно, повторно викрав майно, яке належало ОСОБА_11 , а саме: мобільний телефон марки «Samsung» вартістю 100 гривень; мобільний телефон марки «Nokia» вартістю 100 гривень; наручний годинник з надписом «Rolex» вартістю 200 гривень; наручний годинник з металу жовтого кольору вартістю 5000 гривень; золотий браслет вартістю 3000 гривень; весільна золота обручка вартістю 1300 гривень; золота каблучка з камінням рожевого кольору вартістю 4000 гривень; золоті сережки з металу жовтого кольору з камінням червоного кольору вартістю 5000 гривень, чим спричинив потерпілому матеріальний збиток на загальну суму 18700 гривень, однак не довів свого злочинного умислу до кінця, з причин які не залежали від його волі, оскільки був затриманий співробітниками поліції на місці вчинення кримінального правопорушення.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікацію судом його дій, вважає вирок суду незаконним у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок своєї суворості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що він проживає разом з матір`ю та 4 братами і сестрами, після звільнення з місць позбавлення волі він не міг працевлаштуватись, але повинен був допомагати та піклуватись про свою родину, і саме ці обставини підштовхнули його на скоєння злочину.

Також зазначає, що його було затримано співробітниками поліції безпосередньо на місці вчинення злочину разом з викраденим майном, яке у нього було вилучено та повернуто потерпілій, тому він фактично не заподіяв їй матеріальної шкоди.

Просить вирок суду змінити та призначити йому більш м`яке покарання, а також у повному обсязі скасувати стягнуту з нього на користь потерпілої матеріальну шкоду в розмірі 18700 гривень.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 , також не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікацію судом дій ОСОБА_7 , вважає вирок суду незаконним у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок своєї суворості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що ОСОБА_7 повністю визнав свою вину, щиро розкаявся, активно прияв розкриттю злочину, жалкує про вчинене, покараний наріканням оточуючих людей, проживає разом з матір`ю та неповнолітніми братами і сестрами, неофіційно працює з мамою на фермерському господарстві, попередні злочини вчинив у неповнолітньому віці, а обтяжуючі покарання обставини відсутні.

Крім того, рішення про стягнення матеріальної шкоди в розмірі 18700 гривень суперечить вимогам статей 127, 128 КПК України, оскільки викрадене майно було вилучено у обвинуваченого та повернуто потерпілій.

Просить вирок суду змінити та призначити ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України покарання зі звільненням від його відбування з випробуванням з іспитовим строком, а також відмовити потерпілій у стягненні матеріальної шкоди в розмірі 18700 гривень.

Заслухавши доповідь судді по справі, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційні скарги та просили їх задовольнити, прокурора, потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , які заперечували проти задоволення апеляційних скарг, вирок суду просили залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, і в апеляційних скаргах не оспорюються.

Зі змісту апеляційних скарг вбачається, що обвинувачений та його захисник фактично порушують питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями), зміст та суть яких викладено в постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року у справі № 51-1985км18 (єдиний унікальний номер 207/5011/14-к) та постанові Верховного Суду від 7 листопада 2018 року у справі № 51-329км18 (єдиний унікальний номер 297/562/17), які враховуються колегією суддів під час перегляду вироку суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

У відповідності до ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах, встановлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за скоєний злочин, враховуючи ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного, обставини пом`якшуючи та обтяжуючі покарання. Особі, яка скоїла кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, виконав вимоги ст. 65 КК України, а саме: врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії тяжких злочинів, дав належну оцінку даним про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів, вчинив новий злочин менш, ніж через рік після звільнення з місць позбавлення волі, не працює, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває.

Крім того, суд першої інстанції врахував думку прокурора та потерпілих, які просили призначити обвинуваченому суворе покарання.

Колегія суддів також враховує те, що обвинувачений раніше неодноразово судимий за вчинення аналогічних умисних корисливих злочинів проти власності, у тому числі тяжких, має 3 не погашені та не зняті в установленому законом порядку судимості, вчинив інкримінований йому злочин через менш ніж 8 місяців після звільнення з місць позбавлення волі по відбуттю покарання за попереднім вироком, раніше двічі звільнявся від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, однак це не призвело до позитивних змін в його особистості й не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві, що свідчить про те, що належних висновків він для себе не зробив та на шлях виправлення ставати не бажає, що у сукупності свідчить про його підвищену суспільну небезпеку.

Крім того, колегія суддів враховує, що обвинувачений не працює та суспільно-корисною працею не займається, а попередній кримінальний досвід та періодичність злочинної діяльності, у сукупності з вартістю викраденого майна, свідчать про те, що він заробляв на життя шляхом вчинення злочинів, до того ж, він не має стійких соціальних зв`язків, не одружений, неповнолітніх дітей на утриманні не має.

Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу того, що виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових злочинів обвинуваченим можливо лише з призначенням йому покарання у виді позбавлення волі, і підстави як для застосування ст.ст. 69, 75 КК України до вказаного покарання, так і пом`якшення йому розміру призначеного покарання, відсутні.

Відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Колегія суддів вважає, що розмір призначеного ОСОБА_7 покарання відповідає тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та даним про його особу, а також відповідає критерію справедливого покарання, відповідає вимогам ст. 65 КК України та його меті.

При цьому, як вбачається з вироку суду, за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України ОСОБА_7 було призначене покарання в мінімальних межах санкції, що також не свідчить про несправедливість призначеного покарання через його суворість.

Як зазначено в постанові Верховного Суду від 1 листопада 2018 року у справі № 51-2776км18 (єдиний унікальний номер 524/5999/17), термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покаранням і тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

З огляду на попередній кримінальний досвід обвинуваченого та дані про його особу, у суду першої інстанції не було правових підстав для призначення ОСОБА_7 більш м`якого покарання, ніж у вигляді 3 років позбавлення волі, яке на переконання колегії суддів не є несправедливим через суворість.

Колегія суддів зазначає, що факт проживання разом з матір`ю та неповнолітніми братами і сестрами не може бути підставою для призначення покарання з випробуванням, оскільки ці обставини не утримали обвинуваченого від вчинення тяжкого корисливого злочину.
Також колегія суддів вважає, що скрутне матеріальне становище не вказує на збіг тяжких особистих обставин, оскільки обвинувачений є особою працездатного віку, дані про те, що він є інвалідом чи безуспішно намагався знайти роботу в матеріалах кримінального провадження відсутні, тому бажання покращити своє матеріальне становище шляхом вчинення умисного корисливого тяжкого злочину не може бути прийнято судом як обставина, що пом`якшує покарання.

До того ж, всупереч доводів апеляційної скарги захисника обвинуваченого, ОСОБА_7 не був працевлаштований, що фактично і стало причиною вчинення корисливого злочину, а посилання захисника обвинуваченого щодо неофіційного працевлаштування на фермерському господарстві жодними доказами не підтверджується.
Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого про те, що активне сприяння розкриттю злочину є пом`якшуючою покарання обставиною, оскільки фактичні обставини справи вказують на те, що ОСОБА_7 був затриманий співробітниками поліції на місці вчинення злочину, тому заперечення факту спроби заволодіння майном потерпілої та відмова у добровільній видачі викраденого майна, зі сторони обвинуваченого були б неможливими.

Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого з приводу неналежного врахування судом першої інстанції того, що ОСОБА_7 визнав свою вину в повному обсязі та щиро розкаявся, а обставини, що обтяжують покарання відсутні, оскільки як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд врахував вказані обставини при призначенні обвинуваченому покарання та прийшов до висновку про можливість призначення йому покарання в мінімальних межах санкції.

Інші доводи апеляційних скарг вказаних висновків суду не спростовують, оскільки судом першої інстанції в повній мірі встановлено та належним чином оцінено і враховано всі обставини, які за законом повинні бути врахованими при призначенні особі покарання.

Разом з тим, перевіряючи вирок суду в частині рішення про відшкодування матеріальної шкоди, колегія суддів приходить до висновку про обґрунтованість доводів апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника та необхідність скасування вироку суду в цій частині з огляду на наступне.

У відповідності до ч. 1 ст. 128 КПК України особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діянням підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.

Відповідно до ч. 5 ст. 128 КПК України, цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

Отже лише про відшкодування завданої злочином шкоди може бути заявлено позов у кримінальному провадженні, а нормами ЦПК в кримінальному провадженні можуть бути врегульовані лише процесуальні відносини при вирішені цивільного позову у кримінальному провадженні.

Згідно до п. 3 ч. 1 ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, в тому числі, вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 368 КПК України, ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити питання, чи підлягає задоволенню цивільний позов і, якщо так, на чию користь, в якому розмірі та в якому порядку.

Таким чином, наведеними вище нормами кримінального процесуального закону встановлено, що обставини, викладені у цивільному позові, розмір завданої шкоди, належать до тих, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні та з`ясуванню судом під час ухвалення судового рішення.

Як вказав Пленум Верхового Суду України в п. 24 Постанови № 13 від 02.07.2004 р. «Про практику застосування судами законодавства, яким передбачені права потерпілих від злочинів», не підлягають розгляду в кримінальній справі позови про відшкодування шкоди, що не випливають із пред`явленого обвинувачення. При виникненні такої ситуації суд повинен роз`яснити потерпілому можливість вирішення спірних питань у порядку цивільного судочинства.

Як вбачається з цивільного позову, потерпіла ОСОБА_10 у кримінальному провадженні просила суд стягнути з обвинуваченого ОСОБА_7 матеріальну шкоду в розмірі 32900 гривень, не зазначаючи перелік викраденого майна, його вартість та посилання на докази, що підтверджують обґрунтованість позову (а.с. 49).

Згідно пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення, яке визнано судом першої інстанції доведеним, він заволодів: мобільним телефоном марки «Samsung» вартістю 100 гривень, мобільним телефоном марки «Nokia» вартістю 100 гривень, наручним годинником з надписом «Rolex» вартістю 200 гривень, наручним годинником з металу жовтого кольору вартістю 5000 гривень, золотим браслетом вартістю 3000 гривень, весільною золотою обручкою вартістю 1300 гривень, золотою каблучкою з камінням рожевого кольору вартістю 4000 гривень, золотими сережками з металу жовтого кольору з камінням червоного кольору вартістю 5000 гривень, чим спричинив матеріальний шкоду на загальну суму 18700 гривень.
Отже в даному кримінальному проваджені стягнутою з обвинуваченого могла бути лише та шкода, яка увійшла в обсяг доведеного обвинувачення, а саме 18700 гривень.
У судовому засіданні обвинувачений цивільний позов не визнав, проте погодився з сумою викраденого майна, яка була зазначена в обвинувальному акті.

Разом з тим, відповідно до наявного у матеріалах кримінального провадження протоколу затримання від 5 грудня 2019 року, вищевказане майно було виявлено та вилучено у ОСОБА_7 співробітниками поліції, а в подальшому 18 грудня 2019 року було передано потерпілій ОСОБА_9 на відповідальне зберігання, що підтверджується відповідною розпискою (а.с. 75, 82-84).

Враховуючи, що викрадене майно було повернуто потерпілій, рішення суду першої інстанції в цій частині стягнення на її користь 18700 гривень матеріальної шкоди не може бути залишено без змін, з огляду на що, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду в цій частині підлягає скасуванню із призначенням розгляду в порядку цивільного судочинства, під час якого суду першої інстанції у відповідності до вимог цивільного та цивільно-процесуального законодавства слід прийняти законне та обґрунтоване рішення.

Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінального процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 414, 418, 419, КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 4 травня 2020 року у відношенні ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, в частині вирішеного цивільного позову потерпілої ОСОБА_10 про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_7 матеріальної шкоди, скасувати та призначити новий розгляд цивільного позову в порядку цивільного судочинства.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду, а засудженим, який утримується під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4