ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2634/20 Справа № 173/372/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 вересня 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 23 червня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000118, №0000290 відносно:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинськ Дніпропетровської області, українця, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, не одруженого, без утриманців, не працевлаштованого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
06 листопада 2019 року вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 185 КК України - до штрафу 850 грн;

17 січня 2020 року вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 185 КК України - до позбавлення волі строком 1 рік. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі строком 1 рік та у виді штрафу в розмірі п`ятдесят неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 850 гривень, призначеного йому за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 06 листопада 2019 року. Відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України призначене покарання у виді штрафу в розмірі 850 гривень виконувати самостійно. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного за цим вироком покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених положеннями ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 23 червня 2020 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України та призначено йому покарання:
- за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки;
- за ч. 2 ст. 186 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ст. 70 КК України, призначено покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 17 січня 2020 року, остаточно призначено покарання до відбуття у вигляді 4 (чотирьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.
Продовжено ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_8 обчислювати з моменту його фактичного затримання, а саме з 30 квітня 2020 року.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Як встановлено судом, ОСОБА_8 , 08 лютого 2020 року близько 10.00 години, знаходячись на АДРЕСА_1 , внаслідок раптово виниклого умислу, спрямованого на таємне викрадення чужого майна з території домоволодіння АДРЕСА_2 у вказаному населеному пункті, яке на підставі права власності належить потерпілій ОСОБА_9 , шляхом вільного доступу, через неогороджену територію вказаного домоволодіння пройшов на подвір`я домоволодіння, після чого, підійшов до будинку, з-під стіни якого, за допомогою фізичної сили рук, таємно, умисно, повторно, керуючись корисливим мотивом, з метою незаконного збагачення забрав і тим самим викрав діжку металеву, круглої форми ємністю 200 літрів вартістю 200 гривень, діжку металеву круглої форми ємністю 100 літрів, вартістю 150 гривень, які вставив одну в одну, погрузив собі на плечі та разом з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зник.
Продовжуючи реалізовувати свої злочині наміри, ОСОБА_8 , наступного дня, 09 лютого 2020 року, близько 11.00 години, маючи єдиний умисел, спрямований на таємне викрадення майна потерпілої ОСОБА_9 , яке перебувало на неогородженій території подвір`я домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , аналогічним способом - шляхом вільного доступу пройшов на територію вказаного домоволодіння, після чого з-під стіни будинку, за допомогою фізичної сили рук, таємно, умисно, повторно, керуючись корисливим мотивом, з метою незаконного збагачення забрав і тим самим викрав плиту газову 2-конфорну, з духовою шафою, в металевому корпусі білого кольору, вартістю 300 гривень. погрузив собі на плечі та з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд спричинивши ОСОБА_9 згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №8 від 21 лютого 2020 матеріальний збиток на загальну суму 650 гривень, у цінах, які діяли на момент вчинення кримінального правопорушення.
Окрім цього, ОСОБА_8 , 06 квітня 2020 року близько 10.00 години, знаходячись на АДРЕСА_3 , пройшов по стежці огороду та через неогороджену парканом дільницю домоволодіння АДРЕСА_4 , шляхом вільного доступу потрапив на його територію. Внаслідок раптово виниклого умислу, спрямованого на таємне викрадення чужого майна з території домоволодіння АДРЕСА_4 у вказаному населеному пункті, яке на підставі права власності належить потерпілій ОСОБА_10 , перебуваючи на території вказаного домоволодіння, підійшов до будинку, з-під стіни якого, за допомогою фізичної сили рук, таємно, умисно, повторно, керуючись корисливим мотивом, з метою незаконного збагачення забрав і тим самим викрав металеву форму для виготовлення бетонних кілець, вартістю 4848 гривень, яку погрузив собі на плечі та разом з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись ним на власний розсуд.
Продовжуючи реалізовувати свої злочині наміри, ОСОБА_8 , 06 квітня 2020 року, близько 11.00 години, маючи єдиний умисел; спрямований на таємне викрадення майна потерпілої ОСОБА_10 , яке перебувало на території подвір`я домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_4 , аналогічним способом шляхом вільного доступу, по стежці огороду через неогороджену парканом дільницю домоволодіння пройшов на територію вказаного домоволодіння, після чого поблизу споруди літнього душу, за допомогою фізичної сили рук, таємно, умисно, повторно, керуючись корисливим мотивом, з метою незаконного збагачення із поверхні землі забрав і тим самим викрав алюмінієву каструлю ємністю 20 літрів, вартістю 450 гривень, алюмінієву каструлю ємністю 10 літрів, вартістю 240 гривень, алюмінієву миску ємністю 20 літрів, вартістю 400 гривень, після чого з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись ним на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_10 згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 15 від 23 квітня 2020 року матеріальний збиток на загальну суму 5938 гривень, у цінах, які діяли на момент вчинення кримінального правопорушення
Окрім цього, обвинувачений 11 квітня 2020 року близько 14.00 години, слідуючи повз домоволодіння АДРЕСА_1 , яке на підставі права власності належить потерпілій ОСОБА_11 та, яка в цей час знаходилася на території власного подвір`я, звернувся до потерпілої з проханням втомити спрагу, на що остання погодилася та впустила ОСОБА_8 на територію свого двору. Далі, ОСОБА_12 , перебуваючи поруч з водопровідним краном на території подвір`я вказаного вище домоволодіння, разом з потерпілою ОСОБА_11 , у правій кишені куртки останньої побачив мобільний телефон марки «Nokia» модель 1110і, який він, внаслідок раптово виниклого умислу, направленого на таємне викрадення чужого майна в подальшому визначив як об`єкт свого злочинного посягання. Після чого, ОСОБА_8 засунув свою ліву руку до правої кишені куртки потерпілої ОСОБА_11 , звідки таємно, умисно, повторно, керуючись корисливим мотивом, з метою незаконного збагачення дістав мобільний телефон марки «Nokia» модель 1110і та поклав його собі у кишеню куртки і почав рухатися в напрямку виходу з двору, але в цей час його протиправні дії помітила потерпіла ОСОБА_11 та крикнула йому «Стій!». Однак ОСОБА_8 , усвідомлюючи, що був помічений потерпілою ОСОБА_13 , продовжив свої злочинні дії, направлені на відкрите викрадення чужого майна, цілковито усвідомлюючи свої протиправні дії та бажаючи їх настання, розуміючи при цьому, що своїми діями він вчиняє незаконне, безоплатне відкрите викрадення чужого майна, діючи умисно, відкрито, повторно, з корисливих мотивів, забрав мобільний телефон марки Nokia» модель 1110і, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
У результаті умисних дій ОСОБА_8 , потерпілій ОСОБА_11 згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №13 від 13 квітня 2020 року, було заподіяно матеріальний 5 биток на загальну суму 270 гривень у цінах, які діяли на момент вчинення кримінального правопорушення.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить скасувати вирок Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 23 червня 2020 року відносно ОСОБА_8 в частині призначеного йому за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому:
- за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки;
- за ч. 2 ст. 186 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, призначити обвинуваченому покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 17 січня 2020 року, остаточно призначити обвинуваченому покарання до відбуття у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі.
На підставі ч. 3 ст. 72 КК України покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян в сумі 850,00 грн. виконувати самостійно.
В решті вирок суду прокурор просив залишити без змін.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор посилається на те, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначення обвинуваченому покарання у зв`язку із неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність, зокрема, призначаючи покарання суд не врахував, що обвинуваченим не сплачено штраф у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян в сумі 850 грн. за попереднім вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 17 січня 2020 року та не застосував при призначенні покарання положення ч. 1 ст. 71 КК України - не приєднав повністю штраф до остаточного покарання.
Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні свою апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній.
Захисник обвинуваченого та сам обвинувачений в судовому засіданні проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечували, посилались на її безпідставність та необґрунтованість, просили залишити судове рішення без змін, а скаргу прокурора без задоволення.
Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку учасників судового провадження, їх виступи в судових дебатах та з останнім словом обвинуваченого, перевіривши матеріали провадження в межах поданої апеляційної скарги, обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Висновки суду першої інстанції про скоєння ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України за обставин, викладених у вироку суду та кваліфікація його дій в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, не є предметом апеляційного розгляду.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновок суду про винуватість ОСОБА_8 та на кваліфікацію його дій, не виявлено.
Водночас, доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, на думку колегії суддів, є слушними.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно із вимогами п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, тягне за собою скасування судового рішення.
Серед завдань кримінального провадження, передбачених ст. 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура та прийнято законне рішення як під час розслідування справи так і за результатами її судового розгляду.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 421 КПК України обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
Згідно ст. 65 КК України, суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статі (санкції частини статті) особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після ухвалення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком
Згідно п. 26 постанови Пленуму ВСУ №7 від 24 жовтня 2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання при визначенні покарання за правилами ст. 71 КК України до покарання за новим вироком повністю або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком, суди повинні точно встановлювати невідбуту частину основного і додаткового покарань і зазначати їх вид та розмір у новому вироку.
В абз. 5 п. 10 даної постанови зазначено, що суд визначає остаточне покарання у виді сукупності невідбутої частини покарання за попереднім вироком та покарання за новим вироком, ухваливши рішення про їх самостійне виконання.
Вищевказані положення кримінального законодавства України при призначенні покарання обвинуваченому судом першої інстанції було дотримано в повному обсязі, порушень вимог кримінального закону чи кримінального процесуального, які відповідно до ст. 409 КПК України були б підставою для скасування судового рішення, колегією суддів не встановлено.
Так, прокурор в свої скарзі, обґрунтовуючи вимоги щодо ухвалення нового вироку в частині призначення ОСОБА_8 покарання, посилався на те, що обвинуваченим не сплачено штраф у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян в сумі 850 грн. за попереднім вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 17 січня 2020 року, а тому в даному випадку необхідним є застосування положень ч. 1 ст. 71 КК України та приєднання повністю штрафу за попереднім вироком на покарання за вироком в даному кримінальному провадженні.
Однак, колегія суддів не погоджується із такими доводами прокурора, оскільки як було встановлено судом апеляційної інстанції в ході перегляду оскаржуваного вироку, обвинувачений призначене за вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 17 січня 2020 року покарання у виді штрафу у розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян в сумі 850 грн. сплатив в повному обсязі, що підтверджується квитанцією від 04 березня 2020 року, наданою обвинуваченим до матеріалів кримінального провадження в ході апеляційного розгляду. З урахуванням наведеного, колегія суддів не вбачає правових підстав для скасування вироку Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 23 червня 2020 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України в частині призначеного покарання та ухвалення нового.
А тому, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області залишити без задоволення.
Вирок Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 23 червня 2020 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4