ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
3 грудня 2020 року
м. Київ
справа № 214/5130/19
провадження № 51- 3161 км 20

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати

Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,

засудженого ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
захисника ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000902, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 1, 2 ст. 309 Кримінального кодексу України (далі КК),
за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_6 на ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 26 травня 2020 року.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 3 лютого 2020 року ОСОБА_6 засуджено:
- за ч. 1 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік;
- за ч. 2 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

Стягнуто із ОСОБА_6 на користь держави за проведення експертизи у справі 3768,24 гривень.
Долю речовихдоказів вирішено в порядкуст. 100 КПК.

Дніпровський апеляційний суд ухвалою від 26 травня 2020 року залишив вирок щодо ОСОБА_6 без зміни.
ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 14 травня 2019 року не пізніше 12:00, перебуваючи біля одного зі смітників на бульварі Вечірньому в Саксаганському районі м. Кривого Рогу, знайшов 17 поліетиленових пакетиків з особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, канабісом загальною масою в перерахунку на суху речовину 7,1431 г, поклав їх до своєї сумочки, де зберігав до вилучення цього ж дня близько 12:00 слідчим слідчого відділення Саксаганського ВП КВП під час проведеної поверхневої перевірки ОСОБА_6 .

Окрім того, 22 травня 2019 року не пізніше 14:00 ОСОБА_6 , перебуваючи позаду магазину «Сільпо» на бульварі Вечірньому в Саксаганському районі м. Кривого Рогу, повторно знайшов 12 поліетиленових пакетиків з особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, канабісом загальною масою в перерахунку на суху речовину 5,8526 г, поклав їх до своєї сумочки, де зберігав до вилучення цього ж дня близько 14:00 слідчим слідчого відділення Саксаганського ВП КВП під час проведеної поверхневої перевірки ОСОБА_6 .
Вказані наркотичні засоби ОСОБА_6 незаконно придбав та зберігав при собі для особистого вживання без мети збуту.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 посилається на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

На обґрунтування своїх доводів зазначає, що апеляційний суд:
- незважаючи на клопотання обвинуваченого та його захисників про відкладення судового розгляду у зв`язку з перебуванням обвинуваченого на лікарняному, відсутність належного повідомлення захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , одноособово призначив та розглянув справу 26 травня 2020 року в режимі відеоконференції з Дніпровським апеляційним судом у м. Кривому Розі, не повідомивши належним чином про проведення відеоконференції, чим порушив право обвинуваченого на захист і на участь у судовому засіданні;
- не взяв до уваги, що суд першої інстанції належним чином не роз`яснив обвинуваченому право на безоплатну правову допомогу, чим порушив його право на захист, і порядок скороченого провадження, у зв`язку із чим було постановлено вирок суду із порушенням норм матеріального та процесуального права, що вплинуло на незаконне призначення покарання;
- не врахував практики Європейського суду з прав людини щодо визнання порушення Україною п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свободу зв`язку з порушенням принципу рівності сторін у результаті неповідомлення заявника про провадження у його справі.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні:
- засуджений та захисник підтримали касаційну скаргу;
- прокурор просив залишити ухвалу апеляційного суду без зміни, а касаційну скаргу без задоволення.

Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Ухвала апеляційного суду це рішення суду вищого рівня стосовно законності, обґрунтованості та вмотивованості рішення суду першої інстанції, що перевіряється в апеляційному порядку, тому, безумовно, повинна відповідати вимогам ст. 370 КПК.
Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Однією з підстав для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону (п. 1 ч.1 ст.438 КПК).
Частиною 1 ст. 412 КПК встановлено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до ч. 1 ст. 20 КПК підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.

Згідно з ч. 3 ст. 21 КПК кожен має право на участь у розгляді в суді будь-якої інстанції справи, що стосується його прав та обов`язків, у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Статтею 22 КПК передбачено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Відповідно до ч. 1 ст. 405 КПК апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених главою 31 цього Кодексу.

Частиною 4 ст. 405 КПК визначено, що неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття. Якщо для участі в розгляді в судове засідання не прибули учасники кримінального провадження, участь яких згідно з вимогами цього Кодексу або рішенням суду апеляційної інстанції є обов`язковою, апеляційний розгляд відкладається.
Відповідно до ч. 1 ст. 323 КПК, якщо обвинувачений, до якого не застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, не прибув за викликом у судове засідання, суд відкладає судовий розгляд, призначає дату нового засідання і вживає заходів до забезпечення його прибуття до суду. Суд також має право постановити ухвалу про привід обвинуваченого та/або ухвалу про накладення на нього грошового стягнення в порядку, передбаченому главами 11 та 12 цього Кодексу.

Суд апеляційної інстанції розглянув апеляційну скаргу обвинуваченого без участі останнього та його захисника і постановив ухвалу, якою відмовив у задоволенні скарги та залишив вирок суду першої інстанції без зміни.

З оскаржуваної ухвали апеляційного суду вбачається, що суд дійшов висновку про можливість апеляційного розгляду без участі учасників зі сторони захисту, вважаючи їх належним чином повідомленими про судовий розгляд, клопотання про відкладення апеляційного розгляду на іншу дату необґрунтованим, а поведінку такою, що спрямовано на затягування розгляду справи та зловживання своїм правом.
Однак, як убачається з матеріалів кримінального провадження, відповідно до ухвали про закінчення підготовки та призначення апеляційного розгляду від 2 квітня 2020 року апеляційний розгляд скарги на вирок суду першої інстанції було призначено на 30 квітня 2020 року о 9:30 в приміщенні Дніпровського апеляційного суду.

У зв`язку з перебуванням судді ОСОБА_9 (члена колегії суддів) на лікарняному розгляд справи було відкладено на 19 травня 2020 року о 13:00 і обвинуваченому ОСОБА_6 надіслано повістку про виклик до суду, у якій суддя наголосив на тому, що участь обвинуваченого в судовому засіданні є обов`язковою (а.п. 64, т. 1);
Під час судового засідання 19 травня 2020 року суд, задовольнивши клопотання захисника ОСОБА_7 про відкладення розгляду на іншу дату у зв`язку з необхідністю з ознайомленням з матеріалами справи, відклав розгляд на 26 травня 2020 року о 14:20. При цьому ні з журналу вказаного судового засідання, ні з його звукозапису не вбачається, що відкладений розгляд мав би відбутися в режимі відеоконференції.
26 травня 2020 року о 12:17 та 12:22 до початку судового засідання від обвинуваченого та його захисника ОСОБА_7 на електронну адресу апеляційного суду надійшли клопотання про відкладення апеляційного розгляду у зв`язку з перебуванням обвинуваченого на лікарняному, а пізніше о 13:52 від захисника ОСОБА_7 надійшло клопотання про проведення судового розгляду у режимі відеоконференції з Дніпровським апеляційним судом у м. Кривому Розі.

Разом з цим зі змісту матеріалів кримінального провадження не вбачається наявності будь-яких даних про те, що ОСОБА_6 та його захисник після подання ними 26 травня 2020 року о 12:17 та о 12:22 клопотань про відкладення апеляційного розгляду на іншу дату, отримали у порядку, передбаченому КПК, повідомлення про розгляд апеляційної скарги в режимі відеоконференції з Дніпровським апеляційним судом у м. Кривому Розі саме 26 травня 2020 року.
Приймаючи рішення про розгляд апеляційної скарги за відсутністю обвинуваченого та його захисника, суд апеляційної інстанції не дотримався вимог ст. 405 КПК, оскільки належним чином не перевірив наявності повідомлення обвинуваченого про дату, час і місце апеляційного розгляду, який проводився в режимі відеоконференції з Дніпровським апеляційним судом у місті Кривому Розі.
Таким чином, суд вважає, що під час апеляційного розгляду порушено вимоги кримінального процесуального закону, а саме ст. 405 КПК, а також такі загальні засади кримінального провадження, передбачені статтями 2022 КПК, як забезпечення права на захист, доступ до правосуддя, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Розгляд провадження без участі обвинуваченого, який завчасно не був повідомлений про проведення судового розгляду в режимі відеоконференції за наявності його клопотання про відкладення розгляду у зв`язку з його лікуванням, з огляду на положення ст. 412 КПКє істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та підставою для скасування ухвали суду апеляційної інстанції.

Виходячи із наведеного, суд вважає, що касаційна скарга засудженого в цій частині підлягає задоволенню.
З урахуванням вказаного, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 438 та п. 2 ч. 1 ст. 436 КПК є обґрунтовані підстави для задоволення вимог касаційної скарги засудженого, скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду кримінального провадження у суді апеляційної інстанції.
Враховуючи наявність зазначеного істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, Суд не вбачає підстав для надання оцінки доводам, наведеним у касаційній скарзі, щодо необґрунтованості вироку суду першої інстанції, оскільки така оцінка може бути надана тільки після усунення істотних порушень КПК під час нового апеляційного розгляду, у зв`язку з чим касаційна скарга ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню.
При новому розгляді суду апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК і прийняти законне та обґрунтоване рішення з урахуванням змін, внесених у ч. 2 ст. 309 КК Законом України від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень».
Таким чином, Суд дійшов висновку про скасування ухвали суду апеляційної інстанції, яка була підставою для набрання чинності вироком суду, на виконання якого ОСОБА_6 направлено відбувати покарання до ДУ «Криворізька УВП (№3)». Оскільки тримання його під вартою без судового рішення є неприпустимим з огляду на усталену практику Європейського суду з прав людини, а саме у справах «Едуард Шабалін проти Росії» (рішення ЄСПЛ від 16 жовтня 2014 року) та «Руслан Яковенко проти України» (рішення ЄСПЛ від 04 вересня 2015 року), то в контексті даного кримінального провадження засудженого необхідно звільнити з місця відбування покарання.
Керуючись статтями 369, 412, 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 26 травня 2020 року щодо ОСОБА_6 скасувати.

Призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
ОСОБА_6 , який відбуває покарання в ДУ «Криворізька УВП (№3)», з місця відбування покарання звільнити.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3