Справа № 734/1105/18 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/802/20
Категорія - ч.1 ст.366 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 грудня 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5

з участю: прокурора ОСОБА_6

представника потерпілого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження

№ 0000109 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Козелецького районного суду Чернігівської області від 22 вересня 2020 року,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець та житель АДРЕСА_1 , розлучений, має на утриманні малолітню дитину, освіта вища, начальник відділу в/ч НОМЕР_1 , раніше не судимий,

засуджений за ч.1 ст.366 КК України (в редакції станом на 18.04.2017 року) до покарання у виді штрафу в розмірі 250 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що в грошовому еквіваленті становить 4250 грн., з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими функціями та матеріально відповідальні посади на строк 1 (один) рік.

Звільнено ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України (в редакції станом на 18.04.2017 року), на підставі п.2 ч.1 ст.49 КК України (в редакції станом на 18.04.2017 року), а кримінальне провадження щодо нього закрито.

Долю речових доказів вирішено у порядку ст.100 КПК України.

Вироком місцевого суду встановлено, що відповідно до витягу з наказу Начальника Генерального штабу Головнокомандувача Збройних Сил України (далі - ЗСУ) від 29.10.2015 №648, полковника ОСОБА_9 призначено на посаду заступника начальника центру - начальника навчального відділу ІНФОРМАЦІЯ_2 (військова частина НОМЕР_2 , АДРЕСА_2 ).

На час проходження військової служби у лавах Збройних Сил України на полковника ОСОБА_9 розповсюджується дія військових Статутів ЗСУ, які визначають загальні права та обов`язки військовослужбовців.

Зокрема, згідно ст.4 Статуту внутрішньої служби ЗСУ, затвердженого Законом України від 24.03.1999 № 548-XIV (із змінами), повсякденне життя і службова діяльність військовослужбовців регулюються Конституцією України, законами України, цим Статутом та іншими нормативно-правовими актами.

Статтею 4 Дисциплінарного статуту ЗСУ, затвердженого Законом України від 24.03.1999 №551-XIV (із змінами), кожного військовослужбовця зобов`язано додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України, посадові особи органів державної влади зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

У свою чергу, полковник ОСОБА_9 , будучи заступником начальника центру - начальником навчального відділу НОМЕР_3 навчального ІНФОРМАЦІЯ_3 (військова частина НОМЕР_2 ), відповідно до ст.ст. 4, 11, 16, 58, 59 Статуту внутрішньої служби ЗСУ, ст. 4 Дисциплінарного статуту ЗСУ та функціональних обов`язків заступника начальника навчального центру - начальника навчального відділу, затверджених командиром військової частини НОМЕР_2 , зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами ЗСУ, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями. Він підпорядковується начальнику навчального центру та несе відповідальність за планування і організацію навчально-виховного процесу та бойової підготовки, якісну організацію та проведення занять в підпорядкованих військових частинах (підрозділах), повноту, своєчасність та якість виконання програм підготовки курсантів, навчально-методичну роботу, впровадження бойового (передового) досвіду в навчально-виховний процес, зобов`язаний організовувати своєчасне одержання, збереження майна ввіреного йому підрозділу, вести його облік, перевіряти наявність та стан, відповідає за рівень військової дисципліни усіх офіцерів навчального відділу, вчасне та якісне виконання покладених на навчальний відділ завдань, він є прямим начальником всього особового складу навчального відділу та, окрім іншого, зобов`язаний, здійснювати контроль за проведенням занять, керувати роботою методичної ради навчального центру та здійснювати постійний контроль за роботою педагогічних рад військових частин навчального центру, приймати участь у розподілі коштів на заходи навчально-виховного процесу, надавати пропозиції по їх використанню та розподілу, здійснювати контроль за правильними витратами коштів, організовувати роботу навчального відділу навчального центру та щоденно керувати нею. ОСОБА_9 підпорядковані військовослужбовці відділу, він є прямим начальником всього особового складу відділу та вправі віддавати підлеглим накази і розпорядження та перевіряти їх виконання, має право заохочувати підлеглий особовий склад та накладати дисциплінарні стягнення, має право депреміювати підлеглих.

Також, ОСОБА_9 , обіймаючи посаду заступника начальника НОМЕР_3 ІНФОРМАЦІЯ_4 (військова частина НОМЕР_2 ), будучи прямим начальником по відношенню до військовослужбовців військової частини НОМЕР_2 та маючи військове звання «полковник», відповідно до ст.ст.7-8, 65, 71 Дисциплінарного статуту ЗСУ, має право та обов`язок подавати старшому начальнику пропозиції щодо розміру місячного грошового преміювання або депреміювання підлеглих, може особисто накладати та знімати дисциплінарні стягнення, а також подавати старшому начальнику відповідні пропозиції.

Статтями 6, 20 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» визначено, що військові посадові особи - це військовослужбовці, які обіймають штатні посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або які спеціально уповноважені на виконання таких обов`язків згідно із законодавством.

Також, відповідно до примітки 1 до ст.425 КК України, під військовими службовими особами розуміються військові начальники, а також інші військовослужбовці, які обіймають постійно чи тимчасово посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських обов`язків.

Таким чином, полковник ОСОБА_9 обіймав посаду, пов`язану з постійним виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, а тому є військовою службовою особою.

Відповідно до Тимчасового керівництва з обліку військового майна у Збройних Силах України, затвердженого наказом Міністра оборони України від 24.12.2010 № 690, (далі Керівництва), додатку 1 до Керівництва, ОСОБА_9 , будучи командиром підрозділу, повинен обліковувати і зберігати ввірене йому майно.

Крім того, відповідно до ст.9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи.

Первинні облікові документи можуть бути складені у паперовій або в електронній формі та повинні мати такі обов`язкові реквізити: назву документа (форми); дату складання; назву підприємства, від імені якого складено документ; зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції; посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.

Відповідальність за несвоєчасне складання первинних документів і регістрів бухгалтерського обліку та недостовірність відображених у них даних несуть особи, які склали та підписали ці документи.

У свою чергу, згідно з вимогами «Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку», затвердженого наказом Міністерства Фінансів України від 24.05.1995 № 88, первинні документи це документи, створені у письмовій або електронній формі, які містять відомості про господарські операції.

Підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи.

Первинні документи повинні мати такі обов`язкові реквізити: найменування підприємства, установи, від імені яких складений документ, назва документа (форми), дата складання, зміст та обсяг господарської операції, одиниця виміру господарської операції (у натуральному та/або вартісному виразі), посади і прізвища осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення, особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.

Документ має бути підписаний особисто, а підпис може бути скріплений печаткою.

Записи у первинних документах, облікових регістрах повинні здійснюватися тільки у темному кольорі чорнилом, пастою кулькових ручок, за допомогою електронних засобів оброблення інформації та іншими засобами, які б забезпечили збереження цих записів протягом установленого строку зберігання документів та запобігли б внесенню несанкціонованих і непомітних виправлень.

Водночас, у порушення наведених вище вимог, полковник ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення за наступних обставин.

18.04.2017 року між військовою частиною НОМЕР_2 в особі командира частини ОСОБА_11 і ФОП ОСОБА_12 укладений договір №16/13/04/6 на продаж продукції. Предметом договору є друкована продукція: Пам`ятка сержанта у кількості 1000 шт., Методичка сержанта - 1000 шт., Методичка курсу - 500 шт., Свідоцтво - 1000 шт. та Сертифікат - 1000 шт. Вартість продукції згідно умов договору складає 49912,50 грн. Відповідно до п. 2.1 умов договору визначено зобов`язання продавця поставити продукцію, а замовника оплатити її. Згідно з зобов`язаннями сторін, викладеними у п. 2.4 даного договору, приймання продукції за кількістю та якістю здійснюється згідно з підписаними сторонами накладними.

Водночас, ОСОБА_9 , діючи в порушення вказаних вище вимог законодавства та умов договору №16/13/04/6, у денний, робочий час 18.04.2017, перебуваючи у своєму службовому кабінеті, що знаходиться в штабі військової частини НОМЕР_2 ( АДРЕСА_2 ), надав розпорядження начальнику фінансово-економічної служби в/ч НОМЕР_2 здійснити оплату замовленої продукції ФОП ОСОБА_12 , незважаючи на те, що начальник фінансово-економічної служби в/ч НОМЕР_2 надав ОСОБА_9 роз`яснення про те, що оплата проводиться тільки після отримання даного майна. Водночас, ОСОБА_9 , будучи військовою службовою особою, діючи з прямим умислом, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, з метою надання незаконних переваг ФОП ОСОБА_12 , шляхом переведення грошових коштів в сумі 49912,50 грн. на рахунки ФОП ОСОБА_12 за надання неіснуючих послуг, без дозволу та погодження з старшим командуванням, у робочий час 18.04.2017, перебуваючи у своєму службовому кабінеті, підписав накладну від 18.04.2017 № 16, яка є офіційним документом складеним відповідно до ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» та «Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку», затвердженого наказом Міністерства Фінансів України від 24.05.1995 № 88, в якій своїм особистим підписом підтвердив, що він особисто отримав друковану продукцію від ФОП ОСОБА_12 на загальну суму 49912,50 грн., достовірно знаючи, що ця продукція до військової частини станом на 18.04.2017 не надходила та розуміючи, що за один день неможливо виготовити вказану у договорі №16/13/04/6 друковану продукцію, тобто вніс до офіційного документу завідомо неправдиву інформацію, на підставі якої за державні кошти була проведена оплата продукції на суму 49912,50 грн.

При цьому, станом на 18.04.2017 року друкована продукція до в/ч НОМЕР_2 фактично не надходила, чим держаним інтересам заподіяно матеріальну шкоду на суму 49912,50 грн. та зірвано навчальний процес у військовій частині НОМЕР_2 .

Звільняючи ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності, передбаченої ч.1 ст.366 КК України (в редакції станом на 18.04.2017 року), на підставі п.2 ч.1 ст.49 КК України (в редакції станом на 18.04.2017 року), місцевий суд зазначив, що у кримінальному провадженні закінчився трьохрічний строк давності і тому обвинуваченого необхідно звільнити від кримінальної відповідальності, а провадження закрити, на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК України.

Не погодившись із рішенням суду, захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати вирок суду першої інстанції та закрити кримінальне провадження, у зв`язку з відсутністю в діянні ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення. В обґрунтування скарги зазначив, що матеріали кримінального провадження не містять жодних доказів чи фактів, які б підтверджували версію сторони обвинувачення про вчинення ОСОБА_9 будь-яких дій, спрямованих на скоєння чи готування до кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України. Зазначив, що у складі інкримінованого обвинуваченому злочину відсутня ознака спеціального суб`єкту злочину, оскільки ОСОБА_9 , як заступник начальника навчального центру начальник навчального відділу ІНФОРМАЦІЯ_3 , не був службовою особою при підписанні накладної, бо не виконував ні організаційно-розпорядчі, ні адміністративно-господарські обов`язки. Але місцевий суд не перевірив функціональні обов`язки останнього, затверджені командиром військової частини НОМЕР_2 . Також судом не було встановлено, чи є підписана ОСОБА_9 накладна офіційним документом та відповідно предметом злочину. Послався на недопустимість як доказу зазначеної накладної. Вказав на відсутність доказів на підтвердження висновку суду про наявність у діях ОСОБА_9 прямого умислу, як обов`язкової ознаки суб`єктивної сторони злочину. Послався на відсутність причинно-наслідкового зв`язку між підписанням накладної та завданням матеріальної шкоди державі. Зазначив, що місцевий суд не взяв до уваги показання свідків, які могли істотно вплинути на висновки суду у вироку. Вказав, що ухвала суду про підготовче судове засідання від 21.05.2018 року була постановлена з істотним порушенням вимог Закону, без належної мотивації причин відмови у задоволенні клопотання сторони захисту про повернення прокурору обвинувального акту щодо ОСОБА_9 . Крім того, зазначив, що у складі місцевого суду, який ухвалював вирок, перебував суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у його неупередженості, а сам суддя був визначений з недотриманням принципу вірогідності.

Заслухавши доповідь судді; обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити з наведених вище підстав; прокурора та представника потерпілого, котрі просили вирок суду залишити без змін, вважаючи його законним і обґрунтованим; дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.

За змістом ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до положень ст.409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з частиною 1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_9 вчинив інкриміноване йому кримінальне правопорушення 18 квітня 2017 року.

Внесені Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» № 2617-VIII від 22.11.2018 року зміни до ч.1 ст.366 КК України погіршують становище обвинуваченого в частині основного покарання у виді штрафу, збільшуючи його розмір.

Відповідно до ч.2 ст.5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що встановлює кримінальну протиправність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

В той же час, згідно ч.2 ст.12 КК України (станом на 18.04.2017 року) злочин, передбачений ч.1 ст.366 КК України, є злочином невеликої тяжкості.

За змістом пункту 2 ч.1 ст.49 КК України (станом на 18.04.2017 року), особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки у разів вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачено покарання у виді обмеження або позбавлення волі.

Місцевий суд, звільняючи ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності, передбаченої ч.1 ст.366 КК України, послався на безумовне дотримання умов, вказаних у ст.49 КК України, та обов`язкове звільнення такої особи від кримінальної відповідальності.

Разом з тим, відповідно до ч.8 ст. 284 КПК України, звільнення особи від кримінальної відповідальності можливо тільки за її згодою та на підставі відповідного клопотання.

Особі, яка підозрюється, обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення та щодо якої передбачена можливість звільнення від кримінальної відповідальності у разі здійснення передбачених законом України про кримінальну відповідальність дій, роз`яснюється право на таке звільнення.

Попри це, вказана норма процесуального закону судом виконана не була.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження, ні сторона захисту, ні сторона обвинувачення не заявляли під час слухання справи місцевим судом клопотань про звільнення ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності, в зв`язку з закінченням строків давності.

Відповідно до ч.5 ст.74 КК України, особа також може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу.

Враховуючи положення, які містяться у постанові Пленуму ВСУ № 12 від 23.12.2005 року «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», приймаючи рішення, суд першої інстанції повинен був з`ясувати думку ОСОБА_9 щодо закриття провадження, у зв`язку із закінченням строків давності і, у разі його згоди, звільнити від кримінальної відповідальності та закрити провадження, а при незгоді постановити вирок, призначити ОСОБА_9 покарання, та на підставі ст.49, ч.5 ст.74 КК України звільнити від його відбування, у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Проте суд не дотримався вказаних вище вимог закону, що перешкодило ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Отже, враховуючи, що місцевим судом при розгляді кримінального провадження допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, апеляційна скарга сторони захисту підлягає частковому задоволенню, а вирок - скасуванню з призначенням нового судового розгляду.

Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції відповідно до положень ч.2 ст.415 КПК України не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання. Тому доводи апеляційної скарги сторони захисту та позиція сторони обвинувачення підлягають ретельній перевірці місцевим судом при новому розгляді кримінального провадження.

Керуючись ст.ст.404, 407, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Козелецького районного суду Чернігівської області від 22 вересня 2020 року щодо ОСОБА_9 скасувати, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4