ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 647/972/20
Номер провадження: 11-кп/819/1031/20 Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ст. 190 ч.1, 190 ч.2, 263 ч. 1 КК Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 жовтня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні об`єднані кримінальні провадження №0000194, №0000184 за апеляційною скаргою прокурора Бериславської місцевої прокуратури Херсонської області ОСОБА_7 на вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 21 травня 2020 року щодо ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Берислав Херсонської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого 21.06.2019 року Бериславським районним судом Херсонської області за ч.1 ст.309 КК України до 2 років позбавлення волі з застосуванням ст. 75 КК України з встановленням іспитового строку в один рік; ухвалою Бериславського районного суду від 24.02.2020 року звільнення від відбування покарання з випробуванням скасовано з направленням для відбування реального покарання у відповідності до вказаного вище вироку суду у вигляді двох років позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.190, ч.2 ст.190, ч.1 ст.263 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені обставини

Цим вироком, ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.190, ч.2 ст.190, ч.1 ст.263 КК України та призначено йому покарання:

- за ч.1 ст.190 КК України у виді 1 року обмеження волі;

- за ч.2 ст. 190 КК України у виді 2 років позбавлення волі;

- за ч. 1 ст. 263 КК України у виді 3 років позбавлення волі;

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання за сукупністю злочинів у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до даного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Бериславського районного суду Херсонської області від 21.06.2019 року та остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі, строком на 3 роки 3 місяці з відбуванням покарання в кримінально -виконавчій установі закритого типу. Запобіжний захід тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишено без змін. Початок строку відбування покарання обчислено з 21.05.2020 року.
Зараховано ОСОБА_8 , у строк відбуття покарання відбуту частину покарання за вироком Бериславського районного суду Херсонської області від 21.06.2019 року у період з 06.04.2020 року по 21.05.2020 року.Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Судом встановлено, що ОСОБА_8 19.01.2020 року приблизно о 10-00 год., знаходячись поблизу СТО за адресою: АДРЕСА_3 та повторно 23.01.2020 року приблизно о 10-00 год., перебуваючи за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , керуючись корисним мотивом та метою незаконного заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою, що виразилося в повідомленні потерпілому ОСОБА_10 завідомо неправдивої інформації про намір продати йому 1 куб.метр деревини акації, не маючи наміру виконати свої зобов`язання, в подальшому не виконав свою обіцянку та незаконно заволодів грошима в сумі 1 000 грн. та 800 грн. відповідно, які витратив на власні потреби, завдавши потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вказані суми.
Крім того, він же. 01.02.2020 року приблизно о 17-00 год., повторно, знаходячись поблизу магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: Херсонська область, м. Берислав, вул. 1-го Травня. 195, та 03.02.2020 року приблизно о 10:00 год., перебуваючи за адресою: АДРЕСА_4 , керуючись корисним мотивом та метою незаконного заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою, що виразилося в повідомленні потерпілій ОСОБА_11 завідомо неправдивої інформації про намір продати їй 1куб.метр деревини акації, не маючи наміру виконати свої зобов`язання, в подальшому не виконав свою обіцянку заволодів грошима в сумах 1 000 гривень та 900 грн. відповідно, які витратив на власні потреби, завдавши потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на вказані суми.
Також, ОСОБА_8 повторно, 14.02.2020 року в денний час, перебуваючи біля ДНЗ № 4 «Колобок» за адресою: вул. Введенська, 95«а», м. Берислав та 17.02.2020 року в ранковий час, знаходячись поблизу магазину «Везунчик» за адресою: Херсонська область, м. Берислав, вул. Введенська, 84, керуючись корисним мотивом та метою незаконного заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою, що виразилося в повідомленні потерпілій ОСОБА_12 завідомо неправдивої інформації про намір продати їй 1 куб.метр деревини акації, не маючи наміру виконати свої зобов`язання, в подальшому не виконав свою обіцянку, заволодів грошима в сумах по 900 гривень кожен раз, які витратив на власні потреби, завдавши потерпілій ОСОБА_12 матеріальну шкоду на вказані суми.
Крім того, ОСОБА_8 в середині жовтня 2019 року знаходячись на березі річки Дніпро в м. Берислав Херсонської області на вул. Слобідській неподалік будинку № 7, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, без спеціального дозволу органів Національної поліції, з корисливих мотивів, придбав шляхом знахідки предмет, який згідно висновку експерта № 39- ВТ/86-ФХ від 13.04.2020 являється вибуховою речовиною-тринітротолуолоч (тротилом) масою 90,4 г., придатним для здійснення вибуху, за умови наявності засобів підриву (підривача або детонатора), який приніс та зберігав за адресою: АДРЕСА_2 та в кишені куртки, до моменту вилучення його працівниками поліції під час особистого обшуку 06.04.2020 року.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

В апеляційній скарзі прокурор у провадженні просить вирок суду змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. З мотивувальної частини вироку при кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 190 КК України виключити кваліфікуючу ознаку - «вчинення шахрайства шляхом обману». В обґрунтування своїх апеляційних вимог, посилається на те, що органом досудового розслідування ОСОБА_8 пред`явлено обвинувачення за ч. 2 ст. 190 КК у вчиненні повторно шахрайства шляхом зловживання довірою, тому така кваліфікуюча ознака - як «вчинення цих дій шляхом обману» судом інкримінована зайво.

Позиції учасників судового провадження

Учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце апеляційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду апеляційної інстанції не надходило.

Під час апеляційного розгляду прокурор ОСОБА_6 апеляційну скаргу підтримала з підстав, зазначених у ній.

Захисник ОСОБА_13 в адресованій апеляційному суду заяві просив здійснювати апеляційний розгляд у свою відсутність та у відсутність обвинуваченого.

Мотиви суду

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, за які він засуджений, за встановлених і викладених у вироку обставин, обґрунтовані доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Відповідно до вимог ч.2 ст.394, ч.1 ст.404 КПК України апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які ніким не оспорювалися, і докази стосовно яких судом, згідно із ч.3 ст.349 КПК України, не перевірялись.

Водночас, як обґрунтовано зазначено в апеляційній скарзі прокурора, суд першої інстанції при кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 190 КК допустив неправильне застосування закону при кримінальну відповідальність.

Зокрема суд встановив, що ОСОБА_8 повторно, 23.01.2020, 01.02.2020, 03.02.2020, 14.02.2020, 17.02.2020 року шляхом зловживання довірою незаконно заволодів майном потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 .

Разом з цим, суд додатково кваліфікував дії ОСОБА_8 за вказаними епізодами за кваліфікуючою ознакою вчинення шахрайства «шляхом обману», яка органом досудового розслідування останньому не інкримінувалась.

З огляду на викладене вище, у зв`язку з необхідністю виправлення цієї помилки суду, яка не погіршує становище обвинуваченого і не тягне за собою необхідності призначення більш суворого покарання, вирок суду першої інстанції має бути змінений шляхом виключення з мотивувальної частини з кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч.2 ст. 190 КК кваліфікуючої ознаки - вчинення шахрайства «шляхом обману».

Керуючись ст.ст.404, 407, п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409, 413, 419 КПК України

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.

Вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 21 травня 2020 року щодо ОСОБА_8 - змінити.

Виключити з мотивувальної частини вказаного вироку з кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч.2 ст. 190 КК України кваліфікуючу ознаку - вчинення шахрайства «шляхом обману».

У решті цей вирок залишити без зміни.

Ухвала набирає чинності з моменту оголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня оголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим - в цей же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді: три підписи