Номер провадження: 11-кп/813/941/20
Номер справи місцевого суду: 505/2096/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.10.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя: ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

обвинуваченого: ОСОБА_7 ,

захисника: ОСОБА_8 ,

перекладача: ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Любашівського районного суду Одеської області від 09.12.2019 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця м.Агдаш Республіки Азербайджан, азербайджанця,
громадянин Азербайджану, не працюючого, тимчасово
проживаючого за адресою
АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
ОСОБА_10 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 , українця, громадянина України, уродженця села
Новий Мир Котовського району, Одеської області, з середньою
освітою, не працюючого, зареєстрованого за адресою:
АДРЕСА_2 ,
фактично проживаючого за адресою:
АДРЕСА_3 , раніше не судимого,
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 ,
українця, громадянина України, уродженця м. Котовськ Одеської області, не працюючого, учня 11 класу Куяльницької ЗОШ І-ІІІ ступенів, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_4 , раніше не судимого,
обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000561 від 02.05.2019 року,
установив.
Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.
Згідно вироку Любашівського районного суду Одеської області від 09.12.2019 року,ОСОБА_7 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 визнано винними у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та їм призначено покарання у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі кожному. Суд вирішив строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту фактичного затримання з 07.05.2019 року та запобіжний захід відносно нього у виді тримання під вартою залишити без зміни до вступу вироку в законну силу.
ОСОБА_10 на підставі ст. 75 КК України та ОСОБА_11 на підставі ст.75, 104 КК України звільнено від відбування призначеного судом покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки з покладанням на них у відповідності до п.п.1,2 ч.1 та п.п. 2, 4 ч.3 ст. 76 КК України обов`язків періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати на межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.
Вирішено питання речових доказів та судових витрат.
Згідно оскаржуваного вироку, 02.05.2019 року приблизно о 1 годині обвинувачений ОСОБА_7 , разом із обвинуваченим ОСОБА_10 та неповнолітнім обвинуваченим ОСОБА_11 , перебуваючи біля кафе-бару «Перлина», який розташований за адресою: Одеська область, м. Подільськ, Привокзальна площа, 3в, побачили раніше не знайомого їм потерпілого ОСОБА_12 та вирішили відкрито, шляхом застосування насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я, незаконно заволодіти його майном, щоб в подальшому цим майном розпорядитись на власний розсуд.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 в той же день і час, перебуваючи за вищевказаною адресою, діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, а також розуміючи, що їхні злочинні дії є помітними для потерпілого ОСОБА_12 , з метою подолання можливого супротиву, застосували до останнього насильство, яке не є небезпечним для його життя та здоров`я, у вигляді нанесення декількох ударів кулаками рук та ногами по його обличчю, тулубу та кінцівках, у результаті чого, ОСОБА_12 не втримавши рівновагу, впав на землю знаходячись в свідомості. Після цього, ОСОБА_7 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 спробували заволодіти майном ОСОБА_12 , однак останній піднявся на ноги та почав втікати через пішохідний міст в напрямку бульвару Бірзульського, який розташований у м. Подільськ Одеської області.
Після цього, ОСОБА_7 , разом із обвинуваченим ОСОБА_10 та неповнолітнім обвинуваченим ОСОБА_11 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, наздогнали потерпілого ОСОБА_12 по бульвару Бірзульському та нанесли останньому удари в область ніг, від чого ОСОБА_12 впав на землю, після чого ОСОБА_7 , разом із обвинуваченим ОСОБА_10 та неповнолітнім обвинуваченим ОСОБА_11 відкрито, умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, обшукали кишені штанів та куртки потерпілого ОСОБА_12 і заволоділи належним останньому мобільним телефоном марки «Ergo», вартістю 1200,00 гривень разом із сім-картами оператора ПрАТ «ВФ Україна», вартістю 50,00 гривень та оператора «Київстар», вартістю 50,00 гривень, грошовими коштами в сумі 800,00 гривень, які належать потерпілому ОСОБА_12 .
Незаконно заволодівши вказаним майном, ОСОБА_7 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, заподіявши потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 2100,00 гривень та розпорядилися вказаним майном на власний розсуд.
Таким чином, ОСОБА_7 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 вчинили відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинене за попередньою змовою групою осіб, за яке передбачена відповідальність за ч.2 ст. 186 КК України.
Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, що їх подали.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 вважає, що вирок суду є незаконним, оскільки його винесено з порушенням вимог кримінального процесуального закону у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неповнотою судового розгляду, мотивуючи апеляційну скаргу наступним:

- під час проведення слідчих дій, не зважаючи на його численні клопотання, не було залучено перекладача, що є порушенням вимог ст.68 КПК України;

- співробітники поліції здійснювали щодо нього психологічне насильство, яке виражене у погрозах його життю та здоров`ю;
- враховуючи слабке володіння російською мовою, значна частина слідчих дій йому була незрозуміла, отже він був позбавлений можливості дослідження матеріалів провадження та, відповідно, права на захист;
- на відеозапису з місця подій не зафіксовано факту грабежу потерпілого та скоєння інших дій, які інкриміновані йому слідством, а тому даний відеозапис не може бути доказом його вини;

- він наніс удари потерпілому не з метою грабежу а у відповідь на його образи;
- він не мав наміру заволодіти майном потерпілого, потерпілий та інші обвинувачені під час слідчих дій не стверджували що він зазіхав на майно потерпілого.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 зазначив, що вважає вирок незаконним та необґрунтованим, оскільки суд дав неправильну оцінку добутим по справі доказам, в основу вироку поклав припущення та неправильно кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч.2 ст.186 КК України, внаслідок чого ухвалив вирок, висновки якого не відповідають фактичним обставинам справи та неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що полягає в наступному:
- обвинувачений ОСОБА_7 винним себе в скоєнні кримінального правопорушення за ч.2 ст. 186 КК України визнав частково, вважає, що ного дії належить кваліфікувати за ч.1 ст.125 КК України, оскільки він дійсно лише наносив удари потерпілому за те, що він образив його, однак ніяких речей у останнього не забирав і не бачив, щоб хтось забирав;
- обвинувачений ОСОБА_11 вину визнав частково, так як дійсно наносив удари потерпілому, однак змови на заволодіння майном ОСОБА_12 у них не було, ніяких речей він не забирав і не бачив, щоб хтось забирав речі, там самим повністю підтвердив свідчення ОСОБА_7 ;
- обвинувачений ОСОБА_10 вину в скоєнні інкримінованого кримінального правопорушення визнав частково та пояснив, що змови між ним та іншими обвинуваченими на заволодіння майном потерпілого у них не було, телефон він побачив поряд з потерпілим, коли він його збив з ніг, та забрав його собі в кишеню, ніяких речей з кишень потерпілого він не забирав і не бачив щоб хтось із обвинувачених забирав, тим самим повністю підтвердив свідчення ОСОБА_7 ;
- потерпілий ОСОБА_12 в судовому засіданні пояснив, що він не бачив хто з обвинувачених його бив і забирав речі, так як лежав обличчям вниз;
- в судовому засіданні всі обвинуваченні заявили, що під час проведення слідчих експериментів на них чинився тиск з боку працівників поліції, а тому вони змушені були дати свідчення, які не відповідають фактичним обставинам справи, однак суд в ухваленому вироку безпідставно розцінив це як бажання пом`якшити відповідальність за скоєне, допустив припущення та поклав в основу вироку свідчення потерпілого ОСОБА_12 та протоколи слідчих експериментів з обвинуваченими;
- обвинувачений ОСОБА_7 заздалегідь не домовлявся з іншими обвинуваченими на відкрите оволодіння майном потерпілого, ніяких конклюдентних дій між обвинуваченими не відбувалось, жодних речей чи грошей у потерпілого він не забирав і не отримував від інших обвинувачених, його умисел був направлений лише на побиття потерпілого за його образу, а отже його дії належить кваліфікувати за ч.1 ст.125 КК України.
На підставі викладеного, вважаючи, що факт скоєння ОСОБА_7 грабежу не встановлено, обвинувачений та його захисникпросять вирок суду першої інстанції, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст.186 КК України до чотирьох років позбавлення волі - скасувати та ухвалити новий, яким перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.2 ст. 186 на ч.1 ст.125 КК України та призначиш покарання в межах санкції даної статті.

Обвинувачені ОСОБА_10 та ОСОБА_11 та потерпілий ОСОБА_12 у судове засідання не з`явилися, про день та час розгляду справи були повідомлені належним чином, про причини неявки не повідомили.

Потерпілий ОСОБА_12 та його представник у судове засідання не з`явилися, про день та час розгляду справи були повідомлені належним чином, потерпілий ОСОБА_12 надав до суду заяву, я якій просив розглянути справу за його відсутності.

Відповідно до ч.4 ст.401 КПК України, обвинувачений підлягає обов`язковому виклику в судове засідання для участі в апеляційному розгляді, якщо в апеляційній скарзі порушується питання про погіршення його становища або якщо суд визнає обов`язковою його участь, а обвинувачений, який утримується під вартою, - також у разі, якщо про це надійшло його клопотання.

Відповідно до ч.4 ст.405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

Враховуючи вищезазначене, вислухавши думку прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які вважали необхідним розглянути справу за відсутності інших обвинувачених та потерпілого, враховуючи те, в вимогах апеляційної скарги не ставиться питання про погіршення становища обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , враховуючи подану потерпілим заяву про розгляд справи за його відсутності, з метою дотримання розумних строків розгляду справи, апеляційний суд дійшов висновку розглядати справу за відсутності обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , а також потерпілого.

Позиції учасників судового розгляду.
Заслухавши суддю-доповідача, виступи обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які підтримали подані ними апеляційні скарги прокурора, який просив апеляційні скарги залишити без задоволення; вивчивши матеріали кримінального провадження та дослідивши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.

З огляду на те, що вирок суду в частині доведеності вини ОСОБА_10 та ОСОБА_11 в скоєнні інкримінованого їм кримінального правопорушення, кваліфікацію їх дій та призначеного їм покарання ніким не оскаржується, апеляційний суд не перевіряє вирок в цій частині.

Що стосується доводів апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника щодо незаконності вироку в частині притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_7 , апеляційний суд приходить до таких висновків.

Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається зі змісту вироку суду першої інстанції, він відповідає приписам ст.370 КПК України.

Так, встановивши вину обвинуваченого ОСОБА_7 увчиненні кримінального правопорушення, що йому інкримінується, суд першої інстанції обґрунтовано послався на досліджені ним докази, а саме:

- витяг з ЄРДР № 0000561 від 02.05.2019 року та заявою ОСОБА_12 від 02.05.2019 року, з яких вбачається, що до Подільського ВП ГУНП в Одеській області звернувся ОСОБА_12 із заявою про те, що 01.05.2019 року приблизно о 23 годині неподалік кафе-бару «Перлина» в м.Подільськ Одеської області, невідомі особи відкрито заволоділи його грошовими коштами в сумі 800 грн., мобільним телефоном та банківськими картками (т.1 а.п. 102-102, 109);

- протокол огляду місця події від 02.05.2019 року з фототаблицями до нього, з якого вбачається, що було оглянута територія біля місцевість на площі Привокзальній в м.Подільськ Одеської області. Вказана ділянка місцевості заасфальтована, зі східної сторони ділянки знаходиться магазин « ІНФОРМАЦІЯ_4 » та кафе-бар « ІНФОРМАЦІЯ_5 ». Із західної сторони від вказаної ділянки знаходиться залізничний перон станції Подільськ та пішохідний міст, що веде через перон та залізничні колії на захід (т.1 а.п. 110-113);

- покази допитаного в судовому засіданні потерпілого ОСОБА_12 , який пояснив, що 01.05.2019 року у вечірній час перебував в кафе-барі «Перлина» в м.Подільськ Одеської області і відпочивав. В барі також знаходились і обвинувачені. Через деякий час він вийшов на вулицю до пішохідного мосту в туалет. ОСОБА_11 та ОСОБА_13 пішли з ним. Підійшовши до мосту, ОСОБА_11 крикнув «пора» і хтось із обвинувачених наніс йому удар і хотіли кинути на землю. Він відштовхнув одного з обвинувачених і побіг через міст, а обвинувачені побігли за ним. Крім того, до них також приєднався і ОСОБА_10 . Далі по вулиці його збили з ніг і він впав на землю. ОСОБА_10 сів йому на спину і не давав піднятись, а інші обвинувачені наносили йому удари. В цей час обвинувачені забрали з кишень кошти, банківську картку, а також мобільний телефон та документи. Хто конкретно з обвинувачених забирав його речі він не бачив, так як лежав обличчям до землі. Речі обвинуваченні забирали втрьох. Крім того, обвинувачені вимагали сказати пін-код від банківських карток. Він назвав якийсь пін-код, обвинувачені віддали йому документи і пішли в бік мосту. Він трохи полежав на землі, після чого він звернувся до поліції з приводу побиття та викрадення його речей. Він вважає, що в разі відшкодування обвинуваченими йому матеріальних збитків, їм можливо призначити не суворе покарання.

- протокол пред`явлення особи для впізнання від 02.05.2019 року з якого вбачається, що потерпілий ОСОБА_12 в присутності понятих впізнав на фото № 2 особу, яка заволоділа його коштами. Згідно довідки до протоколу на фото №2 зображений громадянин ОСОБА_7 (т.1 а.п. 116-117);

- протокол пред`явлення особи для впізнання від 02.05.2019 року з якого вбачається, що потерпілий ОСОБА_12 в присутності понятих впізнав на фото № 3 особу, яка заволоділа його коштами. Згідно довідки до протоколу на фото №3 зображений громадянин ОСОБА_11 (т.1 а.п. 118-119);

- протокол пред`явлення особи для впізнання від 02.05.2019 року з якого вбачається, що потерпілий ОСОБА_12 в присутності понятих впізнав на фото № 3 особу, яка заволоділа його коштами. Згідно довідки до протоколу на фото №3 зображений громадянин ОСОБА_10 (т.1 а.п. 120-121);

- протокол освідування особи від 03.05.2019 року з фото таблицями до нього, з яких вбачається, що у ОСОБА_12 були виявлені наступні тілесні ушкодження: на повіці лівого та правого ока синці та подряпини (т.1 а.п. 124-129);

-висновок експерта № 38 від 16.05.2019 року, з якого вбачається, що у ОСОБА_12 виявлені легкі тілесні ушкодження, а саме: синець верхньої та нижньої повіки лівого ока, садно верхньої повіки лівого ока, крововилив в білкову оболонку лівого очного яблука, садно лівої надбрівної області, синець верхньої повіки правого ока, які могли утворитись внаслідок дії тупого предмета, якими можливо могли бути кулаки та взуті ноги 01.05.2019 року (т.1 а.п. 134);

- протокол тимчасового доступу до речей і документів від 17.05.2019 року, з якого вбачається, що на підставі ухвали слідчого судді в кафе «Перлина» було вилучено з камер відео спостереження відеозапис подій з 00 год. 00 хвилин до 01 години 30 хвилин 02 травня 2019 року (т.1 а.п. 139-141);

- оглянуті в судовому засіданні відеозапис з камер відео спостереження кафе «Перлина» подій з 00 год. 00 хвилин до 01 години 30 хвилин 02.05.2019 року та протокол огляду предмета від 17.05.2019 року, з яких вбачається, що 02.05.2019 року в період часу з 01 години до 01:02:33 год. особи зовні схожі на ОСОБА_12 , ОСОБА_11 ,, ОСОБА_7 відходять від входу кафе-бару «Перлина» та направляються в бік пішохідного залізничного мосту (т.1 а.п. 142-143);

- заяву ОСОБА_14 , який добровільно видав працівникам поліції телефон марки «ERGO», який придбав у ОСОБА_10 (т.1 а.п. 144);

- протокол огляду телефон марки «ERGO» від 03.05.2019 року з якого вбачається, що вказаний телефон знаходиться в робочому стані (т.1 а.п. 145-150);

- протокол пред`явлення речей для впізнання від 03.05.2019 року, з якого вбачається, що потерпілий ОСОБА_12 в телефоні під номером два впізнав свій телефон, яким заволоділи невстановлені особи 02.05.2019 року (т.1 а.п. 151);

- постанову від 03.05.2019 року про визнання телефону марки «ERGO» в якості речового доказу (т.1 а.п. 152);

- розписку потерпілого ОСОБА_12 від 03.05.2019 року про передачу йому на зберігання телефону марки «ERGO» (т.1 а.п. 153);

- висновок експерта № 120-СП від 13.05.2019 року, з якого вбачається, що вартість телефону марки «ERGO» моделі В504 UNIT станом на 01.05.2019 року становить 1200 грн. (т.1 а.п. 159-164);

- протокол проведення слідчого експерименту від 03.05.2019 року із підозрюваним ОСОБА_11 із застосуванням відеозапису, з якого вбачається, що ОСОБА_11 в присутності понятих та захисника на місцевості показав та розказав як він разом із ОСОБА_10 та ОСОБА_7 заволоділи майном ОСОБА_12 . При цьому пояснив, що 02.05.2019 року вони втрьох знаходились в кафе-бар «Перлина» в м.Подільськ. ОСОБА_7 в нічний час попросив покликати військового до пішохідного мосту. Коли вони втрьох підійшли до мосту, то ОСОБА_7 почав наносити удари потерпілому ззаду, наскочив на нього. Однак потерпілий вирвався і побіг. Вони побігли за ним, а також побіг і ОСОБА_10 ОСОБА_10 догнав потерпілого та збив його з ніг, після чого ОСОБА_10 та ОСОБА_7 почали діставати речі потерпілого та гроші (т.1 а.п. 189-192);

- протокол проведення слідчого експерименту від 03.05.2019 року із підозрюваним ОСОБА_7 із застосуванням відеозапису, з якого вбачається, що ОСОБА_7 в присутності понятих та захисника на місцевості показав та розказав як він разом із ОСОБА_10 та ОСОБА_11 заволоділи майном ОСОБА_12 . При цьому пояснив, що 02.05.2019 року вони втрьох знаходились в кафе-бар «Перлина» в м.Подільськ. ОСОБА_11 в нічний час пішов з потерпілим до пішохідного мосту. Коли вони втрьох підійшли до мосту, то ОСОБА_11 вдарив потерпілого кулком, а він вдарив ногою. Однак потерпілий вирвався і побіг. Вони побігли за ним, а також побіг і ОСОБА_10 . ОСОБА_10 догнав потерпілого та збив його з ніг, після чого ОСОБА_10 та ОСОБА_11 наносили удари ногами потерпілому, а потім дістали речі потерпілого та гроші (т.1 а.п. 193-196);

- протокол проведення слідчого експерименту від 03.05.2019 року із підозрюваним ОСОБА_10 із застосуванням відеозапису, з якого вбачається, що ОСОБА_10 в присутності понятих на місцевості показав та розказав як він разом із ОСОБА_11 та ОСОБА_7 заволоділи майном ОСОБА_12 . При цьому пояснив, що 02.05.2019 року вони втрьох знаходились в кафе-бар «Перлина» в м.Подільськ. Він бачив як потерпілий, ОСОБА_11 та ОСОБА_7 пішли до пішохідного мосту. Коли вони втрьох підійшли до мосту, то між ними почалася бійка. Однак потерпілий вирався і побіг. Вони втрьох побігли за ним. Він зупинив потерпілого, вони штовхались і він впав на землю. Він тримав потерпілого, а ОСОБА_11 перевіряв кишені. Він забрав у потерпілого з кишені телефон, який потім віддав знайомому (т.1 а.п. 198-201);

- довідку про вартість сім картки мобільного оператора ПрАТ «ВФ Україна», яка становить 50 грн., вартість сім картки мобільного оператора ПрАТ «Київстар» становить 50 грн. (т.1 а.п. 230);

Суд першої інстанції обґрунтовано відхилив свідчення обвинувачених в частині того, що в них не було умислу та зговору на відкрите заволодіння майном потерпілого, а також, що вони з кишень потерпілого не забирали телефон, банківські картки та гроші, посилаючись на таке.

Відповідно до ч.2 ст.28 КК України злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (два або більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення.

Вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб означає спільне вчинення цього злочину декількома (двома і більше) суб`єктами злочину, які заздалегідь домовились про спільне його вчинення. Домовитись про спільне вчинення злочину заздалегідь - означає дійти згоди щодо його вчинення до моменту виконання його об`єктивної сторони. Таким чином, ця домовленість можлива на стадії до готування злочину, а також у процесі замаху на злочин. Як випливає із ч.2 ст.28 КК України, домовленість повинна стосуватися спільності вчинення злочину (узгодження об`єкта злочину, його характеру місця, часу, способу вчинення, змісту виконуваних функцій тощо). Така домовленість може відбутися у будь-якій формі - усній, письмовій, за допомогою конклюдентних дій тощо. Учасники вчинення злочину такою групою діють як співвиконавці. При цьому конклюдентними вважають мовчазні дії, з яких можна зробити висновок про дійсні наміри особи. Це, наприклад, обмін жестами, мімікою, певними рухами, внаслідок чого дії співучасників стають узгодженими.

Судом обґрунтовано враховано те, що потерпілий в судовому засіданні пояснив, що ніяких конфліктів з обвинуваченими в нього не було. Коли його повалили на землю, то двоє осіб забрали з його кишень банківські картки та телефон, а за вказівкою третього обвинуваченого ще й гроші. Після заволодіння банківськими картками потерпілого, обвинувачені вимагали в нього пін-код від картки.

Суд вірно вважав, що вказані свідчення потерпілого повністю підтверджуються даними слідчих експериментів з обвинуваченими, які проведено в присутності понятих та адвокатів. При проведенні слідчих експериментів ніяких зауважень не надійшло, обвинувачені добровільно розказували і показували всі обставини вчиненого, що підтверджується протоколами слідчих експериментів, при проведенні яких було застосовано безперервний відеозапис. Будь-яких даних, що впливу на обвинувачених з боку працівників поліції чи потерпілого, під час перегляду вищевказаних відеозаписів судом не було встановлено.

Крім того, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що відсутність перекладача при проведенні слідчого експерименту з ОСОБА_7 , не може бути безумовною підставою для визнання вказаного доказу недопустимим, так як обвинувачений ОСОБА_7 володіє російською мовою, слідчий експеримент проводився в присутності понятих та адвоката, він свідчення давав російською мовою.

Крім того, суд врахував, що після того, як потерпілий почав тікати від обвинувачених, вони його наздогнали і, діючи спільно, заволоділи його майном.

Враховуючи наведене, суд обґрунтовано не вбачав підстав для перекваліфікації дій обвинувачених та їх свідчення в частині того, що вони з кишень потерпілого нічого не забирали і під час слідчого експерименту на них чинився тиск з боку працівників поліції, а також ОСОБА_7 не надано перекладача, суд вірно оцінив як бажання пом`якшити відповідальність за скоєне.

Оцінивши усі зібрані докази відповідно до ст. 94 КПК України з точки зору їх належності та допустимості, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, та вірно вважав, що дії ОСОБА_7 , правильно кваліфіковано за ч.2 ст. 186 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинене за попередньою змовою групою осіб, оскільки ці докази доповнюють один одного та у своїй сукупності разом з іншими доказами є достатніми для висновку про доведеність обвинувачення поза розумним сумнівом.

Апеляційний суд погоджується з такими висновками суду першої інстанції, який з`ясувавши обставини кримінального провадження та давши належну оцінку зібраним та дослідженим доказам, обґрунтовано вважаючи, що вони є достовірними, оскільки кожен з них доповнюється і підтверджується іншими доказами, наявними у матеріалах кримінального провадження, а їх сукупність доводить вину обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, та дійшов до обґрунтованого висновку про правильну кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 та його винуватість в скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченому ч.2 ст.186 КК України.

Апеляційний суд відхиляє доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо слабкого володіння ним російською мовою та незалучення під час проведення слідчих дій перекладача, оскільки в судовому засіданні апеляційного суду він та його захисник підтвердили достатнє володіння обвинуваченим російською мовою, внаслідок чого, за їх згоди, було залучено перекладача з українською мови на російську.

Також апеляційний суд вважає голослівними доводи апеляційної скарги щодо здійснення тиску на обвинуваченого з боку органів досудового слідства під час проведення слідчих дій, оскільки під час проведення слідчих дій був присутній захисник, обвинувачений надавав пояснення добровільно, будь-яких заяв та зауважень в присутності захисника не заявляв, що підтверджується протоколами проведення слідчих дій.

Крім того апеляційний суд відхиляє доводи апеляційних скарг стосовно невірної кваліфікації дій обвинуваченого, стосовно того, що на відеозапису з місця подій не зафіксовано факту грабежу потерпілого та скоєння інших дій, які інкриміновані йому слідством, а тому даний відеозапис не може бути доказом його вини та стосовно того, що потерпілий ОСОБА_12 в судовому засіданні пояснив, що він не бачив хто з обвинувачених його бив і забирав речі, так як лежав обличчям вниз, оскільки вина обвинуваченого ОСОБА_7 підтверджується вищезазначеними доказами, належним чином дослідженими під час судового розгляду, які у своїй сукупності свідчать про винуватість обвинуваченого в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні.

Також апеляційний суд вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги захисника стосовно часткового визнання вини іншими обвинуваченими та підтвердження версії обвинувачених, оскільки обвинувачені ОСОБА_10 та ОСОБА_11 були засуджені за скоєння інкримінованого їм злочину та вирок суду не оскаржили.

Крім того, апеляційний суд звертає увагу на те, що відповідно до ч.3 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, лише за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується, проте захисником у відповідному клопотанні, заявленому у апеляційні скарзі, таких підстав не зазначено.

Таким чином, версія сторони захисту щодо обставин подій та невинуватості обвинуваченого у скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення спростовується сукупністю обставин справи, встановлених під час судового розгляду, встановлених на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які виключають будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину, стороною обвинувачення, на переконання апеляційного суду, поза розумним сумнівом доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння.

Отже, перевіривши доводи апеляційних скарг сторони захисту, суд апеляційної інстанції вважає їх безпідставними та необґрунтованими, адже вони спростовуються дослідженими судом доказами, аналіз яких наведений вище.
Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд врахував те, що він місцем проживання характеризується посередньо, не працює, раніше не судимий, на обліку в лікаря нарколога та психіатра не перебуває, 22.03.2019 року спеціалістом Подільського РВ ГУДМС України прийнято рішення про примусове повернення в країну походження ОСОБА_7 в зв`язку з порушенням ним правил перебування іноземців в Україні. Відповідно до досудової доповіді виправлення ОСОБА_7 можливе у винятковому порядку за умови додаткових обов`язків застосування додаткових заходів, що необхідні для мінімізації виявлених факторів ризику. Обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання ОСОБА_7 олги відповідно до ст. 66, 67 КК України судом не було встновлено.

За таких обставин, суд, реалізуючи принцип законності, справедливості та індивідуалізації покарання, враховуючи роль кожного обвинуваченого в скоєні злочину, вважав за можливе призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції, визначеної ч.2 ст. 186 КК України. Приймаючи до уваги, що спеціалістом Подільського РВ ГУДМС України прийнято рішення про примусове повернення в країну походження ОСОБА_7 в зв`язку з порушенням ним правил перебування іноземців в Україні, суд не вбачав підстав для звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного судом покарання, оскільки застосування іспитового строку фактично унеможливить виконання вироку, так як ОСОБА_7 не має законних підстав для знаходження в Україні. При цьому суд вважав, що таке покарання буде необхідним і достатнім для виправлення та перевиховання обвинуваченого, цілком відповідатиме тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особам винних.

Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції, який узяв до уваги особу обвинуваченого та відсутність законних підстав для знаходження його в Україні, а тому дійшов вірного висновку щодо відсутності правових підстав для застосування ст.75 КК України при призначенні покарання ОСОБА_7 .
Колегія суддів вважає вірним висновок районного суду про те, що необхідним та достатнім для виправлення та попередження вчинення нових злочинів буде призначення ОСОБА_7 покарання лише у виді позбавлення волі.
Разом з тим, апеляційний суд звертає увагу на таке.

Відповідно до ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети та принципів справедливості і індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66 та 67 КК України.

Статтею 50 КК України встановлено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Згідно з ч.6 ст.368 КПК України, обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Відповідно до частин 5 та 6 ст.13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права; висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються судами при застосуванні таких норм права.

Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 09.10.2018 року у справі № 756/4830/17-к вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Верховний Суд зазначив, що згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Крім того вказав, що суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Суд роз`яснив, що термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції при призначенні покарання не в повній мірі врахував наявність обставин, які пом`якшують покарання.

Водночас апеляційний суд визнає обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 особу обвинуваченого, який під час апеляційного розгляду справи частково визнав свою вину та щиро розкаявся у вчиненні інкримінованого йому злочину, розмір завданої злочином шкоди, особу обвинуваченого, який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, позитивно характеризується за місцем проживання, що істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Частиною 1 ст.69 КК України передбачено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

За наявності вищевказаних обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину, апеляційний суд вважає за можливе, із застосуванням положень ст.69 КК України, призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк нижчий від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч.2 ст.186 КК України.

Згідно з п.2 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Частиною 2 ст.409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно ст. 417 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про необхідність часткового задоволення апеляційних скарг сторони захисту, зміни оскаржуваного вироку в частині призначення покарання з урахуванням ступені тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують покарання та вважає, що необхідно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі із застосуванням положень ч.1 ст.69 КК України на строк нижчий від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч.2 ст.186 КК України, а саме у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі, яке буде необхідним й достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Керуючись ст. 370, 404, 405, 407, 409, 414, 418, 420, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Любашівського районного суду Одеської області від 09.12.2019 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000561 від 02.05.2019 року змінити в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.186 КК України, із застосуванням положень ст.69 КК України, у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою з моменту отримання ним копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4