ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 639/5342/17 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/2259/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: приведення у відповідність

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 жовтня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

- головуючого ОСОБА_2 ,

- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

- при секретарі ОСОБА_5 ,

- за участю прокурора ОСОБА_6 ,

- захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 на ухвалу Жовтневого районного суду м. Харкова від 25 вересня 2017 року, -

УСТАНОВИЛА:

Цією ухвалою вирок Дорогомилівського районного суду м. Москви від 20 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_8 , засудженої за ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228-1, ст. 64 КК Російської Федерації на 7 років позбавлення волі, приведено у відповідність із законодавством України.

Встановлено вважати ОСОБА_8 засудженою за ч.3 ст.15, ч.3 ст.307 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, на 7 років позбавлення волі.

В апеляційній скарзі захисник посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Зазначив, що суд помилково дійшов до висновку про необхідність кваліфікації дій обвинуваченої за ч.3 ст.15 ч.3 ст.307 КК України, оскільки відповідно до вироку Дорогомилівського районного суду м. Москви від 20 жовтня 2016 року, у ОСОБА_8 було вилучено речовину, загальною масою 113,24 гр., яка містить у своєму складі метадон. Однак маса метадону встановлена не була, а тому дії обвинуваченої ОСОБА_8 необхідно кваліфікувати за ч.3 ст.15, ч.1 ст.307 КК України. Таким чином, на думку захисника, виходячи із передбаченого ч.1 ст.307 КК України максимального розміру покарання у виді позбавлення волі, і з урахуванням вимог ч.3 ст.68 КК України, покарання не повинно перевищувати 5 років 4 місяці позбавлення волі. Також захисник наголосив на необхідності визначення ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст.69 КК України. Просить ухвалу суду змінити, визначити ОСОБА_8 за ч.3 ст.15, ч.1 ст.307 КК України покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора про можливість часткового задоволення апеляційної скарги, захисника, який просив задовольнити апеляційну скаргу, дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.

Відповідно до положень ч.3 ст.610 КПК України під час розгляду клопотання Міністерства юстиції України суд визначає статті (частини статей) закону України про кримінальну відповідальність, якими передбачена відповідальність за кримінальне правопорушення, вчинене засудженим громадянином України, і строк позбавлення волі, визначений на підставі вироку суду іноземної держави.

Цих вимог закону судом належним чином дотримано не було.

Як вбачається з вироку Дорогомилівського районного суду м. Москви від 20 жовтня 2016 року ОСОБА_8 засуджено за ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228-1 КК РФ, тобто за замах на незаконний збут наркотичного засобу, тобто умисні дії, безпосередньо спрямовані на вчинення незаконного збуту наркотичного засобу у великому розмірі (речовину, загальною масою 113,24 гр., що містить в своєму складі метадон та є наркотичним засобом), але при цьому злочин не було доведено до кінця з незалежних від неї обставин.

Кримінальна відповідальність за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів у великих розмірах передбачена частиною 2 статті 307 КК України.

Суд першої інстанції кваліфікував дій засудженої за ч.3 ст.15, ч.3 ст.307 КК України, як незакінчений замах на незаконний збут наркотичних засобів в особливо великих розмірах.

Однак, таке рішення суду щодо кваліфікації дій засудженої за ч.3 ст.15, ч.3 ст.307 КК України є помилковим, оскільки кваліфікуюча ознака цього складу злочину «в особливо великих розмірах» не була встановлена вироком Дорогомилівського районного суду м. Москви від 20 жовтня 2016 року.

Таким чином, дійшовши висновку про необхідність кваліфікації дій обвинуваченої за ч.3 ст.15, ч.3 ст.307 КК України, суд першої інстанції фактично переглянув вирок суду іноземної держави, надавши оцінку зібраним у справі доказам та фактичним обставинам кримінального провадження, тобто вийшов за межі, установлені у ст.610 КПК України.

Разом з цим, доводи захисника про невстановлення вироком Дорогомилівського районного суду м. Москви від 20 жовтня 2016 року сухої маси метадону у речовині, вилученої у ОСОБА_8 , та необхідність кваліфікації її дій за ч.3 ст.15, ч.1 ст.307 КК України, є необґрунтованими, оскільки така позиція сторони захисту свідчить лише про незгоду із вироком суду та виходить за межі повноважень суду, встановлених ст.610 КПК України.

Згідно положень ч.3 ст.15 КК України, замах на вчинення кримінального правопорушення є незакінченим, якщо особа з причин, що не залежали від її волі, не вчинила усіх дій, які вважала необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця.

Відповідно до приписів ч.3 ст.68 КК України, за вчинення замаху на кримінальне правопорушення строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Зазначена норма закону є імперативною, тобто обов`язковою для застосування.

Що стосується посилання захисника в апеляційній скарзі на необхідність визначення ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст.69 КК України, то колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

На підставах, передбачених у частині першій цієї статті, суд може не призначати додаткового покарання, що передбачене в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу як обов`язкове, за винятком випадків призначення покарання за вчинення кримінального правопорушення, за яке передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Санкцією ч.2 ст.307 КК України, передбачене покарання у виді позбавлення волі строком від шести до десяти років з конфіскацією майна.

За вироком Дорогомилівського районного суду м. Москви від 20 жовтня 2016 року засудженій було призначено покарання за п. «г» ч. 4 ст. 228-1 КК РФ із застосуванням положень ст.64 КК Російської Федерації - нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції цієї статті.

Положення ст.64 КК Російської Федерації відповідають приписам ст.69 КК України.

За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне визначити ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст.69 КК України, у тому числі щодо додаткового обов`язкового покарання.

З огляду на наведене, ухвала суду підлягає зміні на підставі п.4 ч.1 ст.409, п.2 ч.1 ст.408 КПК України, у зв`язку з неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність, з визначенням відповідного строку покарання.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу Жовтневого районного суду м. Харкова від 25 вересня 2017 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженою за ч.3 ст.15, ч.2 ст.307 КК України, та з урахуванням вимог ч.3 ст.68 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, визначити ОСОБА_8 за цим законом покарання - 5 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

В іншій частині ухвалу суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: