ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №639/1264/20-к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/2175/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.5 ст.72 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 листопада 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

засудженого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду м. Харкова, в режимі відеконференції, матеріали провадження № 11-кп/818/2175/20 за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Жовтневого районного суду м. Харкова від 03 квітня 2019 року,-

УСТАНОВИЛА:

Цією ухвалою відмовлено у задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 , 1990 року народження про зарахування на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року) у строк відбування покарання за вироком Київського районного суду м. Харкова від 04.12.2019 року строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Суд мотивував своє рішення тим, що вироком Київського районного суду м. Харкова від 04.12.2019 року ОСОБА_7 засуджений за передбачені ч.1 ст.185, ч.2 ст.185 КК України злочини, які були вчинені після 21.06.2017 року, тобто після втрати чинності Законом України від 26 листопада 2015 року №838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», а тому правових підстав для зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання за правилами вказаного закону немає.

В апеляційній скарзі засуджений посилаючись, на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, просить ухвалу суду скасувати та на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року) зарахувати у строк відбування покарання за вироком Київського районного суду м. Харкова від 04.12.2019 року строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення засудженого та захисника, які просили задовольнити апеляційну скаргу, думку прокурора про законність та обґрунтованість ухвали суду, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга засудженого задоволенню не підлягає.

Згідно положень ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення.

Відповідно до п.п. «а», «б», «в», «г», «ґ» ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року, у строк попереднього ув`язнення включається строк: затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатрічної експертизи; перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Законом №2046-VIII від 18 травня 2017 року внесені зміни до ч.5 ст.72 КК України, згідно яким попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.

Цей Закон №2046-VIII набув чинності 20 червня 2017 року.

Відповідно до правового висновку Верховного Суду, що міститься в постанові від 29 серпня 2018 року по справі №663/537/17, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII), тобто один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Відповідно до матеріалів судового провадження, злочини, за які ОСОБА_7 було засуджено вироком Київського районного суду м. Харкова від 04.12.2019 року, він вчинив починаючи з 12.03.2018 року, тобто після втрати чинності Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року.

Крім того, вимогами п.2 Розділу ІІ «Прикінцеві положення» Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року встановлено, що цей Закон застосовується до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуто повністю.

У строк попереднього ув`язнення включається зокрема, строк тримання осіб під вартою як запобіжний захід, обраний на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження.

Як вбачається з матеріалів провадження вироком Київського районного суду м. Харкова від 04.12.2019 року ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст.185, ч.2 ст.185 КК України та на підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків та до призначеного покарання частково приєднана невідбута частина покарання, призначеного за вироком Київського районного суду м. Харкова 30.07.2015 року, і призначено остаточне покарання 4 роки позбавлення волі.

Кримінальне провадження, в межах якого ухвалено вирок Київського районного суду м. Харкова від 04.12.2019 рокущодо ОСОБА_7 , не було об`єднано з кримінальним провадженням, в межах якої був ухвалений вирок Київського районного суду м. Харкова 30.07.2015 року.

Тобто ці кримінальні провадження є різними.

Остаточне покарання ОСОБА_7 призначене вироком Київського районного суду м. Харкова від 04.12.2019 року за правилами ч.1 ст.71 КК України, шляхом часткового приєднання саме невідбутої ОСОБА_7 частини покарання, призначеного вироком Київського районного суду м. Харкова 30.07.2015 року.

За таких обставин зараховувати засудженому у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення застосованого у межах іншого кримінального провадження, за яким ОСОБА_7 засуджено вироком Київського районного суду м. Харкова 30.07.2015 року, у суду першої інстанції передбачених ч.5 ст.72 КК України підстав не було.

Оскільки, відповідно до Закону України № 838-VII від 26.11.2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження особи до позбавлення волі здійснюється в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення.

Так, при складанні покарань за сукупністю вироків, суд, відповідно до ст.71 КК України, призначає покарання, яке не повинно бути меншим за нове покарання та за невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Таким чином, у разі перебування особи під вартою до постановлення вироку, цей строк зараховується у строк відбуття покарання в межах того ж кримінального провадження та не може бути доданий до остаточного покарання при сукупності вироків.

Таким чином, доводи засудженого ОСОБА_7 про необхідність зарахування йому попереднього ув`язнення у строк відбування покарання із співвідношення один день тримання під вартою відповідає двом дням позбавлення волі, на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року), є необґрунтованими.

За таких обставин підстави для скасування ухвали суду і задоволення апеляційної скарги відсутні.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Ухвалу Жовтневого районного суду м. Харкова від 03 квітня 2019 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий:

Судді: