Провадження №11-кп/801/429/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 серпня 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9 ,

представника потерпілого

ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 ,

обвинувачених ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду матеріали кримінального провадження №0000999 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_12 , апеляційної скаргою (з доповненнями) захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_11 , апеляційними скаргами представника потерпілого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 , заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_13 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 17 січня 2020 року, яким

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку та жительку АДРЕСА_1 , громадянку України, ранішу не судиму,

визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком 3 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_12 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України.

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженку та жительку АДРЕСА_2 , громадянку України, раніше не судиму,

визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком 4 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_11 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 , задоволено частково. Стягнуто солідарно з ОСОБА_12 та ОСОБА_11 на користь ОСОБА_9 39 256 гривень майнової шкоди, 2 000 гривень відшкодування моральної шкоди, 5 000 тисяч гривень витрат на правову допомогу та 705 гривень витрат на сплату судового збору. В решті позовних вимог відмовлено.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_14 задоволено частково. Стягнуто солідарно з ОСОБА_12 та ОСОБА_11 на користь ОСОБА_14 2 000 тисячі гривень відшкодування моральної шкоди, 5 000 тисяч гривень витрат на правову допомогу та 705 гривень витрат на сплату судового збору. В решті позовних вимог відмовлено,

в с т а н о в и в :

14.03.2018 року приблизно о 02:57 год. ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , перебували в приміщенні залу караоке у ресторані «Мафія», що знаходиться на другому поверсі ТЦ «Скайпарк» по вул. М. Оводова, 51 в м. Вінниці. На дивані біля столу ОСОБА_12 та ОСОБА_11 помітили дві чоловічих сумки. В цей час у ОСОБА_12 та ОСОБА_11 виник умисел на вчинення крадіжки вищевказаних сумок, для реалізації якого вони вступили у злочинну змову.
Реалізовуючи спільний злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, скориставшись сприятливими умовами для скоєння крадіжки, діючи умисно, таємно, ОСОБА_12 шляхом вільного доступу, діючи спільно із ОСОБА_11 , взяла з дивану дві сумки: одну чоловічу сумку чорного кольору невідомої марки, належну ОСОБА_9 , всередині якої знаходилися паспорт громадянина України, картка платника податків, свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу Республіки Польща, дозвіл на насіння зброї на ім`я ОСОБА_9 , пристрій для відстрілу гумових куль «ФОРТ - 12 РМ» № НОМЕР_1 , калібру 9 мм Р.А. та грошові кошти в сумі 70000 гривень, а також чоловічу сумку чорного кольору марки «Polo», належну ОСОБА_14 , всередині якої знаходилися паспорт громадянина України, свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу Республіки Польща, дозвіл на насіння зброї, видані на ім`я ОСОБА_14 , пристрій для відстрілу гумових куль «ФОРТ - 12 РМ» № НОМЕР_2 , калібру 9 мм Р.А.
В подальшому, ОСОБА_12 вийшла з приміщення залу караоке, тримаючи вищевказані сумки в руці. Далі ОСОБА_12 та з ОСОБА_11 підійшли до одного зі столиків центрального залу ресторану «Мафія», де ОСОБА_11 допомогла ОСОБА_12 покласти викрадені чоловічі сумки всередину рюкзака ОСОБА_12 . Після цього, ОСОБА_12 та ОСОБА_11 з вищевказаними речами з місця скоєння злочину зникли та розпорядились викраденим на власний розсуд.
Відповідно до висновку експерта № 332 від 17.04.2018 року, ринкова вартість чоловічої сумки чорного кольору невідомої марки становить 1256,73 грн., ринкова вартість чоловічої сумки чорного кольору марки «Роlо» становить 288,11 грн., ринкова вартість пристрою для відстрілу гумових куль «ФОРТ - 12 РМ» № НОМЕР_1 , калібру 9 мм Р.А. становить 16098 грн., ринкова вартість пристрою для відстрілу гумових куль «ФОРТ - 12 РМ» № НОМЕР_2 , калібру 9 мм Р.А. становить 16098 грн.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_12 просить скасувати оскаржуваний вирок суду першої інстанції та виправдати ОСОБА_12 за ч.3 ст.185 КК України, а кримінальне провадження відносно неї закрити у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості в суді і вичерпанням можливості їх отримати, мотивуючи свої вимоги тим, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи.

У кримінальному провадженні підлягають доказування вид і розмір шкоди завданої кримінальним правопорушенням, разом з тим, яким чином визначено розмір шкоди у вигляді грошових коштів в обвинувальному акті не вказано, а стороною обвинувачення в судовому засіданні не доведено.

Встановленим є розмір шкоди який склав 67 724,84 грн., з яких 16 386,11 грн. шкода завдана ОСОБА_14 , 17 354,73 грн. шкода завдана ОСОБА_9 , що складається з вартості сумки чорного кольору, пристрою для відстрілу гумових куль «ФОРТ-12 РМ» та добровільно повернуті ОСОБА_12 , грошові кошти на суму 33 984 грн.

Шкода у розмірі 67 724,84 грн. перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян лише у 76 разів, що не підпадає під визначення значної шкоди, вказані обставини судом першої інстанції оцінені не були, а тому вимоги ст.94 КПК України не дотримано.

Рішення суду першої інстанції в частині задоволення цивільних позовів є помилковим та незаконним, постановлене з істотним порушенням вимог процесуального закону, оскільки позивач ОСОБА_9 не довів розмір збитків завданих йому, крім того, розмір шкоди не було встановлено судом при вирішенні питання щодо винуватості обвинувачених, а тому відсутні підстави для задоволення цивільного позову ОСОБА_9 про стягнення матеріальної шкоди.

При вирішенні відшкодування моральної шкоди судом першої інстанції не були виконані вимоги закону ст.23,ч.ч.1,5-6 ст.81 ЦПК України та роз`яснення п.5 постанови Пленуму ВСУ №4 «від 31.03.1995 року «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди», а саме позивачам не було вказано в чому конкретно полягає завдана на їх думку морально шкода та не наведено обґрунтування саме такого розміру моральної шкоди, вказана обставина не знайшла належного обґрунтування і у оскаржуваному вироці.

Крім того, судом першої інстанції не надано оцінку тому, що викрадені у потерпілих речі були повернуті у цей же день 14.03.2018 року. За таких обставин є незрозумілим як за кілька годин позивачі зазнали душевних страждань на дві тисячі гривень кожен та виходячи з чого суд встановив безумовність душевних страждань потерпілих.

При вирішенні питання про розподіл судових витрат, судом першої інстанції не правильно застосовано ст.141 Цивільно процесуального кодексу України, оскільки при частковому задоволенні позову, судові витрати необхідно розподілити пропорційно до задоволених вимог між сторонами а не покласти їх повністю на відповідачів.

В апеляційній скарзі (з доповненнями) захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_11 просить оскаржуваний вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_11 скасувати, та закрити кримінальне провадження, мотивуючи свої вимоги тим, що висновки суду першої інстанції про злочинну змову обвинувачених не підтверджується матеріалами кримінального провадження.

Судом першої інстанції не вірно дана кваліфікація кримінального правопорушення, що інкримінується обвинуваченим, оскільки шкода завдана кожному із потерпілих не плюсується, а інкримінується по кожному потерпілому окремо. ОСОБА_15 та ОСОБА_9 , не є родичами, не є членами сім`ї, їхні речі та майно, що були викрадені, не є спільним майном, отже кожен із потерпілих зазнав неправомірних дій, а тому кожен із двох епізодів необхідно кваліфікувати окремо із вказівкою суми вартості майна, викраденого у кожного потерпілого окремо. Тим більше в оскаржуваному вироці також зазначено, що шкода ОСОБА_9 завдана на суму 87 354 грн., шкода ОСОБА_15 завдана на суму 16 386 грн.

В матеріалах кримінального провадження є дві заяви ОСОБА_9 та ОСОБА_14 , проте інформація про крадіжку у Годованюка в ЄРДР не вносилася, що виключає здійснення досудового розслідування за даним фактом.

Обвинувачена ОСОБА_11 протягом усього кримінального провадження заперечувала свою участь у вчиненні крадіжки разом із ОСОБА_16 . В матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які достатні та допустимі докази, які б вказували про причетність ОСОБА_11 до інкримінованого їй злочину. І лише неправдиві свідчення обвинуваченої ОСОБА_12 стали підставою для обвинувачення ОСОБА_11 у здійсненні крадіжки.

В матеріалах кримінального провадження міститься заява ОСОБА_12 про те, що вона повертає працівникам поліції речі, і де вказує дослівно «…які я взяла без дозволу у двох невідомих мені чоловіків, під час відпочинку близько 3-х годин 14.03.2018 року в кафе « ІНФОРМАЦІЯ_3 ». Крім того, допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_17 (працівник прокуратури м. Вінниці) пояснив, що 14.03.2018 року на прийом ОСОБА_12 , яка прийшла зізнаватись у злочині, яка йому пояснила, що вчинила крадіжку сама.

В оскаржуваному вироці суд першої інстанції в порушення вимог ст.214 КПК України за власною ініціативою перебрав на себе обов`язки прокурора та обстоював законність та допустимість доказів за умови, що прокурор на аргументи захисту просто промовчав.

Відеозаписи з ресторану «Мафія» були вилучені без дозволу суду, з порушенням вимог ст.ст.159,163 КПК України, оскільки відповідно до реєстру матеріалів досудового розслідування усі дати процесуальних документів, що стосується тимчасового доступу, зазначені «25.04.2018». Така ж дата «25.04.2018» зазначена і щодо ухвали слідчого судді про надання тимчасового доступу, проте дана ухвала винесена 26.04.2018 року.

Представник потерпілого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу в якій просив скасувати оскаржуваний вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та постановити новий яким ОСОБА_12 за ч.3 ст.185 КК України призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком 3 роки, ОСОБА_11 призначити покарання за ч.3 ст.185 КК України у вигляді позбавлення волі строком 5 років; виключити з мотивувальної частини вироку вказівку про визнання пом`якшуючої покарання обставини: щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, мотивуючи свої вимоги тим, що як на стадії досудового розслідування та судового розгляду обвинуваченими ОСОБА_12 та ОСОБА_11 не вжито жодних дій щодо відшкодування завданої шкоди, яка згідно оскаржуваного вироку суду першої інстанції складає 39 256 грн; обвинувачена ОСОБА_11 вину у вчиненні інкримінованого злочину не визнала, судом першої інстанції належним чином на мотивовано підстави застосування до обвинувачених інституту звільнення від відбування покарання (ст.75 КК України).

Заступник прокурора Вінницької області ОСОБА_13 в апеляційній скарзі просить змінити оскаржуваний вирок суду першої інстанції через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, з мотивувальної та резолютивної частини вироку виключити вказівку про стягнення солідарно з ОСОБА_11 та ОСОБА_12 на користь ОСОБА_9 та ОСОБА_14 по 705 грн. витрат на сплату судового збору. Доповнити резолютивну частину вироку вказівкою про повернення з бюджету сплаченого ОСОБА_9 705 грн. та ОСОБА_14 705 грн. судового збору, мотивуючи свої вимоги тим, що судовий збір до витрат, передбачених ст.118 КПК України не належить, а розподіл процесуальних витрат чітко регламентовано ст.124 КПК України.

Крім того, правовий висновок про те, що судовий збір при вирішенні у межах кримінального провадження цивільного позову стягнення з обвинуваченого не допускається, викладено у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 23.01.2019 року №51-274км17.

Судовий збір за поданням позовної заяви не відноситься до процесуальних витрат, які стягуються у кримінальному провадженні, він не міг бути стягнутий з обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_12 на користь потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_14 при вирішенні цивільних позовів та ухвалені оскаржуваного вироку.

Захисник ОСОБА_8 подав заперечення на апеляційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 та просив її залишити без задоволення, мотивуючи свої вимоги тим, що ОСОБА_9 , не є особою, яка має право апеляційного оскарження оскаржуваного вироку суду першої інстанції, не дивлячись на те, що його було визнано потерпілим, він таким вважатись не може, в зв`язку з невнесенням в ЄРДР інформації про вчинення щодо нього будь-якого кримінального правопорушення, що виключає відповідно до положень ст.214 КПК України здійснення досудового розслідування.

Заслухавши обвинувачених ОСОБА_16 , ОСОБА_11 , захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , які підтримали вимоги викладені в апеляційних скаргах та заперечили проти апеляційної скарги представника потерпілого адвоката ОСОБА_10 ; потерпілого ОСОБА_9 та його представника адвоката ОСОБА_10 , які підтримали вимоги викладені в своїй апеляційній скарзі та заперечили проти апеляційних скарг захисників; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу державного обвинувача, вважає обґрунтованою апеляційну скаргу представника потерпілого адвоката ОСОБА_10 ; заперечив проти апеляційних скарг захисників, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги слід задовольнити частково.

Відповідно до п.6 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ч.2 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до п.7 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2,3,4,5,6,7 частини другої статті 412 цього Кодексу.
Згідно з вимогами ч.5 ст.27 КПК України, під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.
При цьому ч.4 ст.107 КПК України визначено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.
Згідно розділу III Інструкції про порядок роботи з технічними засобами фіксування судового засідання, затвердженої наказом Державної судової адміністрації України 20.09.2012 року № 108, окрім іншого, передбаченого положеннями згаданої Інструкції, секретар судового засідання або інший працівник перед початком роботи зобов`язаний перевірити працездатність пристроїв, провести тестування для перевірки того, що складові комплексу звукозапису (мікрофон, мікшер тощо) працюють нормально та запис іде правильно. Відповідно до п.3.2.3 вищезазначеною Інструкції у разі виявлення ознак непрацездатності, неможливості налагодження коректної роботи комплексу звукозапису секретар або інший працівник апарату суду зобов`язаний терміново повідомити адміністратора та суддю (головуючого у судовому засіданні) про такі обставини.
Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_12 , ОСОБА_11 порушено вищенаведені вимоги закону.
До матеріалів кримінального провадження долучені технічні носії на яких судові засідання від 18.02.2019 року, 04.06.2019 відсутні, також дані засідання відсутні і на резервній копії технічного носія, з огляду на встановлені в ході апеляційного розгляду порушення вимог КПК України суд апеляційної інстанції позбавлений процесуальної можливості підтвердити чи спростувати доводи учасників провадження, викладені в їх апеляційних скаргах.
Відповідно до п.7 ч.2 ст.412 КПК України, вказані порушення, що встановлені при апеляційному розгляді є істотними, а їх наявність, згідно вимог зазначеної норми, обумовлює безумовне скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, що чітко передбачено ст.415 КПК України.
Як в суді першої інстанції так і під час апеляційного розгляду обвинувачена ОСОБА_12 свою причетність до скоєння досліджуваної судом крадіжки разом із ОСОБА_11 майна потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_14 не заперечувала, проте обвинувачена ОСОБА_11 свою винуватість заперечувала, вказавши про те, що обвинувачена ОСОБА_12 у своїх показаннях її оговорила, що свідчить про відсутність каяття ОСОБА_11 , окрім того судом першої інстанції помилково визнано як обставину, яка пом`якшує останній покарання - наявність неповнолітньої дитини, що відноситься до відомостей, які характеризують особу.
Враховуючи зазначене вище, колегія суддів вважає слушними твердження потерпілого ОСОБА_9 та його представника адвоката ОСОБА_10 , з якими в ході апеляційного розгляду погодився прокурор, що призначене обвинуваченій ОСОБА_11 судом першої інстанції покарання, мірою наближеною до мінімального за ч.3 ст.185 КК України зі звільненням від його відбування на підставі ст.75 КК України не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину, є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до м`якості призначеного покарання, яке не можна вважати справедливим, пропорційним і співрозмірним ступеню тяжкості вчиненого злочину та його наслідкам, і в цій частині апеляційна скарга представника потерпілого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 є обґрунтованою.
Відповідно до ч.2 ст.416 КПК України при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.
При новому розгляді в суді першої інстанції, у разі доведеності вини обвинуваченої ОСОБА_11 у інкримінованому їй злочині, за відсутності обставин, які б пом`якшували призначене покарання, то призначення покарання у виді позбавлення волі зі звільненням від його відбуванням на підставі ст.75 КК України слід вважати м`яким.
Судом першої інстанції не вірно стягнуто судові витрати (судовий збір) з обвинувачених ОСОБА_12 , ОСОБА_11 в порушення вимог КПК України про що слушно вказано в апеляційній скарзі прокурора.
З урахуванням того, що суд першої інстанції допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке вплинуло на права всіх учасників судового розгляду, колегія суддів вважає, що оскаржуваний вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Відповідно до ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, з огляду на що в решті вимоги апеляційних скарг захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , представника потерпілого адвоката ОСОБА_10 , заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_13 задоволенню не підлягають.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, суд,

у х в а л и в :

Апеляційні скарги захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , представника потерпілого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 , заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_13 задовольнити частково.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 17 січня 2020 року щодо ОСОБА_12 за ч.3 ст.185 КК України, ОСОБА_11 за ч.3 ст.185 КК України скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4