ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 жовтня 2020 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі судового засідання ОСОБА_4 , ОСОБА_5

з участю учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисників: ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

ОСОБА_12

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000345 від 14.03.2017р. за апеляційною скаргою прокурора Чернівецької місцевої прокуратури ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду м. Чернівців від 15.10.2019 року відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, українця, одруженого, на утриманні має трьох неповнолітніх дітей, працюючого начальником групи централізованого господарського обслуговування управління освіти Чернівецької міської ради, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , фактично проживаючого в АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України,

В С Т А Н О В И Л А :
Вироком Шевченківського районного суду м. Чернівців від 15.10.2019 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України та виправдано у зв`язку з відсутністю в його діях складу цього злочину.

Запобіжний захід, застосований відносно ОСОБА_7 у виді застави в розмірі 80.000 гривень, після набрання вироком законної сили скасовано, внесену суму в розмірі 80.000 гривень, як предмет застави, повернуто заставодавцю ОСОБА_13 .

ЄУНСС: 727/8945/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_14
НП: 11-кп/822/90/20 Суддя-доповідач: ОСОБА_1
Категорія: ч.3 ст.368 КК України
Захід забезпечення кримінального правопорушення, застосований до ОСОБА_7 відсторонення від посади начальника групи централізованого господарського обслуговування управління освіти Чернівецької міської ради, залишено обраним до вступу вироку в законну силу.

Вирішено питання щодо речових доказів, а також судових витрат по справі.
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що згідно наказу №513-к від 15.08.2016р. начальника управління освіти Чернівецької міської ради його було призначено на посаду начальника групи централізованого господарського обслуговування управління освіти Чернівецької міської ради.

Згідно посадової інструкції начальника групи централізованого господарського обслуговування управління освіти Чернівецької міської ради основними завданнями ОСОБА_7 , як керівника вказаного підрозділу, є: організація роботи працівників групи централізованого господарського обслуговування управління освіти Чернівецької міської ради; виконання доручень керівництва, підготовка доповідних записок, підготовка рішень за напрямками діяльності управління з питань, що належать до його компетенції; проведення експертизи документів, що стосуються відповідного напрямку роботи; здійснення аналітико-прогнозуючої діяльності управління освіти за його напрямком; контроль якості усунення будівельними організаціями недоробок, дефектів у встановлені комісією строки; ведення обліку завершених будівельно-монтажних робіт і підготовка необхідних даних для складання звітності про виконання планів капітального будівництва; організовує роботу комісій з перевірки готовності закладу освіти до нового навчального року та до роботи в осінньо-зимовий період; ведення обліку робочого часу підпорядкованих працівників; виконання інших доручень керівника установи, які не суперечать чинному законодавству України.

Починаючи, з листопада 2016 року, управлінням освіти Чернівецької міської ради було здійснено оголошення про проведення закупівлі через систему електронних торгів «ProZorro», по здійсненню ремонтних та будівельних робіт закладів освіти м. Чернівців; відповідальною особою було визначено начальника групи централізованого господарського обслуговування управління освіти Чернівецької міської ради.

В період з 06 по 24 листопада 2016 року, між управлінням освіти Чернівецької міської ради та приватним підприємством «Суперприз-1», в особі директора ОСОБА_15 , було укладено договори за №№251, 261, 268, 244, 324, 258, 329, 346, 356, 370, 371, про виконання будівельних і ремонтних робіт закладів освіти м. Чернівців, із визначенням договірної ціни по вказаних договорах, на загальну суму 2 181 990 грн.

В кінці грудня 2016 року, під час розмови ОСОБА_7 із ОСОБА_15 з приводу визначення останнього переможцем по вказаним вище конкурсам та перерахунку коштів за виконання по них робіт, ОСОБА_7 , апелюючи своїм службовим становищем і прийняттям саме ним, рішень по визначенню переможців вказаних електронних торгів, оголошених управлінням освіти Чернівецької міської ради, діючи умисно, з корисливих мотивів, використовуючи своє службове становище, з метою отримання неправомірної вигоди за вчинення дій, із використанням наданих йому повноважень, а саме - сприянні у виграші ОСОБА_15 закупівель, через систему електронних торгів «ProZorro», оголошених управлінням освіти Чернівецької міської ради, вимагав в ОСОБА_15 неправомірну вигоду, у вигляді грошових коштів, в сумі 230000 гривень, в якості відсотків від загальної суми кошторисів по вказаним договорам. Внаслідок вищевказаних умисних, корисних та незаконних дій, у ОСОБА_15 склалось враження про неможливість подальшої участі у закупівлях, через систему електронних торгів «ProZorro», оголошених управлінням освіти Чернівецької міської ради, без надання начальникові групи централізованого господарського обслуговування управління освіти Чернівецької міської ради ОСОБА_7 неправомірної вигоди в сумі, визначеній останнім, у зв`язку із чим, 15.03.2017р., близько 18:15 год., останній, здійснюючи повноваження начальника групи централізованого господарського обслуговування Управління освіти Чернівецької міської ради та знаходячись на робочому місці по вул. Героїв Майдану, 176, м. Чернівці, діючи умисно, з корисливих мотивів, на виконання попередньої вимоги, зустрівся з ОСОБА_15 і вказав останньому сісти в його автомобіль, марки «Nissan X-Trail», д/н НОМЕР_1 , після чого одержав від ОСОБА_15 неправомірну вигоду, у вигляді грошових коштів, в сумі 20000 гривень, як частину, попередньо визначеної суми в 230000 гривень.

Крім цього, органом досудового розслідування обвинувачення обґрунтовано і в тому, що продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на одержання неправомірної вигоди, 16.03.2017р. близько 15:15 год., ОСОБА_7 , знаходячись на робочому місці, по вул. Героїв Майдану,176, м. Чернівці, діючи умисно, з корисливих мотивів, на виконання попередньої вимоги, зустрівся із ОСОБА_15 та вказав останньому сісти в його автомобіль, марки «Nissan X-Trail», д/н НОМЕР_1 , після чого одержав від ОСОБА_15 неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів, в сумі 30000 гривень, як частину попередньо, визначеної суми у 230000 гривень, чим довів свій злочинний умисел до кінця.

Вказані дії ОСОБА_7 кваліфіковані органом досудового розслідування за ч.3 ст.368 КК України - як одержання неправомірної вигоди службовою особою за кваліфікуючими ознаками: одержання службовою особою неправомірної вигоди за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, предметом якого була неправомірна вигода у великому розмірі, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

Виправдовуючи ОСОБА_7 в інкримінованому йому органом досудового розслідування злочині, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, суд у вироку зазначив, що дане кримінальне провадження було розпочато не на підставі заяві ОСОБА_15 , поданої на ім`я начальника Чернівецького відділу поліції, а на підставі матеріалів правоохоронних органів про виявлений факт вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень, що, на думку суду, є грубим порушенням вимог КПК.

Аудіозапис розмови ОСОБА_15 з ОСОБА_7 від 06.03.2017р., на думку суду, було здійснено не уповноваженою особою (заявником) з істотним порушенням прав і свобод, гарантованих Конституцією України, без відповідного дозволу суду, отриманий стороною обвинувачення з порушенням порядку, встановленого кримінальним процесуальним законом до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, а тому суд визнав диск із аудіо записом їх розмови очевидно недопустимим доказом.

Також, суд першої інстанції визнав обшук автомобіля марки «Nissan X-Trail» д/н НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_13 та всі вилучені речі недопустимим доказом, оскільки: він проведений без ухвали слідчого судді; обшук проведений оперативним працівником, а не слідчим, який не уповноважений згідно ст.236 КПК України на проведення обшуку.

Крім того, районним судом визнано також недопустимим доказом протокол обшуку квартири АДРЕСА_3 , де проживав ОСОБА_7 та предмет неправомірної вигоди грошові кошти в сумі 30 тисяч гривень, через істотне порушення прав людини і основоположних свобод, зокрема, здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

Судом 1 інстанції також визнано недопустимими доказами протоколи про хід і результати негласної слідчої дії контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 17.03.2017р. з тих підстав, що протоколи та додатки до них не відповідають вимогам кримінального процесуального законодавства та складені в порушення вимог ст.ст.252, 104 КПК України.

Після чого, суд першої інстанції визнав недопустимим доказом протокол про результати негласної слідчої дії - аудіо, - відео контроль особи ОСОБА_7 №921нт від 06.04.2017 з додатками ДВД диском та micro SD «Kingston» з підстав не відкриття на стадії виконання вимог ст.290 КПК України у вересні 2017 року ухвали слідчого судді апеляційного суду Чернівецької області №657 ОСОБА_16 від 15.03.2017 про надання дозволу на проведення -аудіо, -відео контролю ОСОБА_7 .

Крім того, районним судом було вирішено, що під час затримання ОСОБА_7 та його освідування було порушено право на захист обвинуваченого, а тому з цих підстав суд визнав недопустимими протокол затримання від 16.03.2017, протокол освідування особи від 16.03.2016 з додатком відеозаписом цих процесуальних дій.

Також, суд першої інстанції зазначив, що перебування ОСОБА_7 на посаді начальника групи централізованого господарського обслуговування управління освіти Чернівецької міської ради, свідчить про відсутність в нього повноважень та можливостей впливати на результати електронних закупівель робіт та послуг, укладення договорів, вважаючи, що переможці торгів визначаються автоматично системою «Прозорро» за критерієм найнижчої ціни, яку запропонував учасник.

Поряд з цим, суд дійшов до висновку про відсутність кваліфікуючої ознаки отримання неправомірної вигоди у великому розмірі, оскільки згідно матеріалів справи, відсутні дані, які б свідчили про отримання ОСОБА_7 неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів, що в 200 і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

На вказаний вирок суду першої інстанції прокурор Чернівецької місцевої прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу разом із доповненнями до неї, в якій просить вирок Шевченківського районного суду м. Чернівців від 15.10.2019 року щодо виправдування ОСОБА_7 за ч.3 ст.368 КК України скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України та призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі строком 6 років з позбавленням права займати посади, пов`язані із здійсненням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків в органах державної влади та місцевого самоврядування строком на три роки та з конфіскацією майна.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор зазначає, що оскаржуваний вирок є незаконним, винесеним з грубим порушенням норм процесуального права. При цьому вказує, що районним судом необґрунтовано та в порушення вимог кримінального процесуального закону визнано всі речові докази, документи і висновки, зібрані в ході досудового розслідування, недопустимими доказами та вказує, що всі докази отримано органом досудового розслідування у встановленому кримінальним процесуальним законодавством порядку, є належними та допустимими, а отже останні мають бути оцінені судом.

Крім того, прокурор зазначає, що судом першої інстанції допущено невідповідність висновків суду викладених у вироку, фактичним обставинам справи. Зокрема, вважає, що наявні у справі докази свідчать про наявність у ОСОБА_7 , як керівника комісії з визначення переможців електронних торгів повноважень та можливостей впливати на результати електронних закупівель робіт та послуг, укладення договорів. Також вказує, що суд 1 інстанції безпідставно прийшов до висновку про відсутність в діях ОСОБА_7 таких кваліфікуючих ознак, як отримання неправомірної вигоди у великому розмірі та вимагання.

Інших апеляційних скарг від учасників судового провадження не надходило.

В той же час, від захисників обвинуваченого ОСОБА_7 адвокатів ОСОБА_8 та ОСОБА_17 надійшло заперечення на апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 , в якій вони просять вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

В обґрунтування заперечень захисники ОСОБА_8 та ОСОБА_17 зазначили, що на початку досудового розслідування органом досудового розслідування було допущено грубе порушення вимог КПК. Телефон ОСОБА_15 не визнаний речовим доказом по справі та не був предметом безпосереднього дослідження в суді, тому суд вірно визнав ДВД диск з аудіофайлом недопустимим доказом. Обшук транспортного засобу обвинуваченого було проведено без дозволу суду, що на думку захисту, свідчить про його недопустимість. Обшук квартири, де мешкав обвинувачений, на думку захисників, проведений невповноваженими особами - оперативними працівниками. Також вказували на обґрунтованість визнання судом недопустимими доказами матеріали НСРД, оскільки останні прокурором в порядку ст.290 КПК України відкритті не були, що призвело до порушення права на захист ОСОБА_7 . Також вважають, що ОСОБА_7 не є суб`єктом інкримінованого йому злочину.

Заслухавши суддю-доповідача, який доповів зміст оскарженого вироку та доводи прокурора викладені в його апеляційній скарзі та запереченнях захисників, думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, посилаючись на обставини зазначені в ній, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисників адвокатів ОСОБА_8 та ОСОБА_17 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , які підтримали подану ними апеляційну скаргу та заперечення на апеляційну скаргу прокурора і просили відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляції та заперечення на неї, провівши судове слідство, в ході якого за клопотанням прокурора, адвокатів ОСОБА_8 та ОСОБА_17 , було досліджено докази, провівши судові дебати, надавши останнє слово обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів приходить до наступних висновків.

Апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_7 , працюючи на посаді начальника групи централізованого господарського обслуговування управління освіти Чернівецької міської ради та будучи відповідальною особою за проведення закупівлі через систему електронних торгів «ProZorro», починаючи з кінця грудня 2016 року, під час розмови ОСОБА_7 із ОСОБА_15 з приводу визначення останнього переможцем по здійсненню ремонтних та будівельних робіт закладів освіти м. Чернівців за конкурсом та перерахунку коштів за виконання по них робіт на загальну суму 2 181 990 грн., апелюючи своїм службовим становищем і прийняттям саме ним рішень по визначенню переможців вказаних електронних торгів, оголошених управлінням освіти Чернівецької міської ради, діючи умисно, з корисливих мотивів, використовуючи своє службове становище, з метою отримання неправомірної вигоди за вчинення дій, із використанням наданих йому повноважень, а саме - сприянні у виграші ОСОБА_15 закупівель, через систему електронних торгів «ProZorro», оголошених управлінням освіти Чернівецької міської ради, вимагав в ОСОБА_15 неправомірну вигоду, у вигляді грошових коштів, в сумі 230 000 гривень, в якості відсотків від загальної суми кошторисів по укладених договорам в період з 06 по 24 листопада 2016 року між управлінням освіти Чернівецької міської ради та приватним підприємством «Суперприз-1», де він являється директором. Внаслідок вищевказаних умисних, корисних та незаконних дій, у ОСОБА_15 склалось враження про неможливість подальшої участі у закупівлях, через систему електронних торгів «ProZorro», оголошених управлінням освіти Чернівецької міської ради, без надання начальникові групи централізованого господарського обслуговування управління освіти Чернівецької міської ради ОСОБА_7 неправомірної вигоди в сумі, визначеній останнім.

У зв`язку із чим, 15.03.2017 о 18:15 год., перебуваючи в своєму автомобілі марки «Nissan X-Trail», д/н НОМЕР_1 , ОСОБА_7 , одержав від ОСОБА_15 частину неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів в сумі 20000 гривень, а 16.03.2017 близько 15:15 год., перебуваючи у своєму автомобілі марки «Nissan X-Trail», д/н НОМЕР_1 біля свого будинку по вул. Героїв Майдану, 160 в м. Чернівці, отримав наступну частину із раніше обумовленої суми неправомірної вигоди в розмірі 230 тисяч гривень - грошові кошти в сумі 30000 гривень, які заховав в своїй орендованій квартирі АДРЕСА_3 , після чого був затриманий співробітниками поліції.

Обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні свою вину у інкримінованому злочині не визнав та суду показав, що ніякої домовленості з приводу отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_15 не мав, ніяких грошових коштів він від останнього не отримував. В серпні 2016р., він був прийнятий на роботу, посаду начальника групи централізованого господарського обслуговування управління освіти Чернівецької міської ради, де очолював підрозділ, який є аналогом планово-господарського відділу. Вказав, що він не є державним службовцем і в його підпорядкуванні знаходились працівники групи та до відсторонення від посади, він здійснював лише загальне керівництво відділом, виконуючи обов`язки, закріплені в його посадовій інструкції. Пояснив, що на момент його працевлаштування, на посаді бухгалтера з електронних закупівель, вже працювала ОСОБА_18 , в обов`язки якої входило: проводити закупівлю товарів, робіт та послуг через систему «ProZorro»; розміщувати оголошення про проведення електронних закупівель; зазначати і перевіряти технічні умови, вимоги до учасників торгів; оприлюднювати проект договору; слідкувати за строками проведення закупівель; відповідати на усі запитання і скарги учасників закупівель через систему «ProZorro»; вносити зміни до технічних умов або вимог до кваліфікації учасників і оприлюднювати її в системі; складати протокол розкриття пропозиції; укладати договори із переможцями торгів так, як договори із підрядниками укладало лише управління освіти Чернівецької міської ради, за результатами допорогових закупівель із використанням електронної системи «ProZorro». Пояснив, що за процедурою, бухгалтер з електронних закупівель, ОСОБА_18 , під час оголошення конкурсу, розміщувала в системі інформацію про предмет закупівель, очікувану вартість, проект договору, умови проведення закупівель, вимоги до учасника та іншу необхідну інформацію; вимоги до учасника закупівель і технічне завдання ОСОБА_18 погоджувала із керівниками навчальних закладів чи дошкільних установ, у яких, відповідно планувалось проводити роботи, та особою, яка здійснювала технагляд за даним об`єктом. Вказав у показах, що переможця торгів визначала система «ProZorro» та єдиним критерієм вибору переможця була найнижча ціна. Пояснив, що через «ProZorro», укладаються договори для закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких починається з 30000 грн.. Він не приймав рішення по визначенню переможців торгів і, зокрема, ОСОБА_15 по електронному аукціону «ProZorro» усіх 11 договорах. При цьому вказав, що майже половина із цих договорів укладалися без процесу проведення електронного аукціону «ProZorro», а саме, не проводились електронні торги по капітальному ремонту дитячого майданчика на території гімназії №6 (договір №251 на суму 161698 грн.); по капітальному ремонту доріжок в ЗОШ №37 (договір №370 на суму 171695 грн.). Договори без проведення конкурсу були напряму укладені з виконавцем і підписані начальником управління освіти Чернівецької міської ради. Як вказані об`єкти оминули процедуру електронних торгів «ProZorro», йому відомо не було, а решта договорів (а саме, договір №244 від 09.12.2016р. на капітальний ремонт території ДНЗ №22 на суму 808249 грн., договір №324 від 14.12.2016р. по капітальному ремонту покрівлі НВК «Берегіня», на суму 426653 грн.; договір №346 від 20.12.2016р. по поточному ремонту огорожі ЗОШ №38, що по вул. Налепки м. Чернівці, на суму 171 646 грн.; договір №356 від 21.12.2016р. по капітальному ремонту асфальтового покриття ЗОШ №38 що по вул. Налепки м. Чернівці на суму 294935 грн.) були укладені за результатами допорогових закупівель, де «Суперприз-1» був єдиним учасником (а отже, автоматично переможцем), та запропонував найменшу суму, а оскільки критерієм вибору переможця виступала ціна, то саме «Суперприз-1» і був оголошений переможцем. Пояснив, що управлінням освіти Чернівецької міської ради, не видавалось жодного акту (наказу чи розпорядження) про визначення саме його особою, відповідальною за зв`язок із учасниками торгів, цими питаннями займалася ОСОБА_18 і він до цього ніякого відношення не мав. Те, що в квартирі, яку він винаймав в м. Чернівці, було знайдено грошові кошти, вважає провокацією відносно себе, ніяких коштів він у ОСОБА_15 не брав. В показах, не заперечував розмови із ОСОБА_15 відносно прискорення строків будівельних робіт на певних об`єктах, того, що він вітався із останнім за руку, і дійсно розмова їх відбувалася деколи в його автомобілі. Зазначив, що в кінці лютого 2017р., він дізнався від правоохоронних органів, що звернулися до управління освіти, про те, що роботи в садочку №22 м. Чернівці не завершені. Після чого, він неодноразово телефонував ОСОБА_15 , виїжджав на місце, спілкувався із завідувачем садочка та повідомляв про ситуацію керівництву управління. В телефонному режимі і при особистих зустрічах говорив ОСОБА_15 , що йому доведеться повернути гроші на рахунок управління освіти, отримані по цьому садочку кошти та, після його виклику до правоохоронних органів, він попросив спеціалістів з технагляду оцінити, на яку ж суму ОСОБА_15 не виконав роботи і, така сума була визначена в 230-250 тисяч грн.. При цьому він, намагаючись забезпечити фактичне виконання робіт, поставив ОСОБА_15 умови і строк виконання робіт і якісно, або повернути 230000 грн., щоб ці роботи виконав інший підрядник. Пояснив, що усі розмови з ним, ОСОБА_15 зафіксовані на аудіо файлах наданих стороною обвинувачення. На його думку, ОСОБА_15 погодився на пропозицію правоохоронного органу спровокувати його заради того, щоб не було порушено проти нього самого кримінальної справи відносно неякісно проведених робіт підприємством, який очолював ОСОБА_15 в садочках № 21 та 22 м. Чернівці.

Незважаючи на невизнання обвинуваченим ОСОБА_7 своєї вини у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, його вина підтверджується доказами, наявними в матеріалах кримінального провадження, та які були безпосередньо дослідженими під час апеляційного судового розгляду.

Так, згідно наказу начальника управління освіти Чернівецької міської ради №513-к від 15.08.2016 року, ОСОБА_7 призначено на посаду начальника групи централізованого господарського обслуговування управління освіти Чернівецької міської ради (т.5 а.п. 184).

Відповідно до наказу начальника управління освіти Чернівецької міської ради від 08.12.2016 №482 «Про призначення уповноваженої особи для закупівлі товарів та послуг в системі електронних закупівель», на виконання розпорядження Чернівецького міського голови від 12.05.2016 №194 створена комісія для прийняття рішень щодо переможців електронних торгів у складі: голови комісії ОСОБА_7 начальника групи централізованого господарського обслуговування управління освіти Чернівецької міської ради; секретаря комісії ОСОБА_18 бухгалтера групи та членів комісії ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 (Т. 5 а.п. 33).

Згідно посадової інструкції начальника групи централізованого господарського обслуговування управління освіти Чернівецької міської ради основними завданнями ОСОБА_7 , як керівника вказаного підрозділу, є: організація роботи працівників групи централізованого господарського обслуговування управління освіти Чернівецької міської ради; виконання доручень керівництва, підготовка доповідних записок, підготовка рішень за напрямками діяльності управління з питань, що належать до його компетенції; проведення експертизи документів, що стосуються відповідного напрямку роботи; здійснення аналітико-прогнозуючої діяльності управління освіти за його напрямком; контроль якості усунення будівельними організаціями недоробок, дефектів у встановлені комісією строки; ведення обліку завершених будівельно-монтажних робіт і підготовка необхідних даних для складання звітності про виконання планів капітального будівництва; організовує роботу комісій з перевірки готовності закладу освіти до нового навчального року та до роботи в осінньо-зимовий період; ведення обліку робочого часу підпорядкованих працівників; виконання інших доручень керівника установи, які не суперечать чинному законодавству України. (Т. 5 а.п. 34-35)

Отже, згідно наказу начальника управління освіти від 08.12.2016 ОСОБА_7 був уповноважений приймати рішення щодо переможців електронних торгів, шляхом очолювання відповідно створеної комісії.

Згідно витягу з ЄРДР за №0000345 вбачається, що за заявою ОСОБА_15 від 14.03.2017 року було порушено дане провадження за вимагання з боку ОСОБА_7 в нього неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів в сумі 200 000 грн. за сприяння у виграші в період листопада 2016 року та подальшого сприяння у виграші тендерів оголошених Управлінням освіти Чернівецької міської ради, з попередньою правовою кваліфікацією ст. 14 ч.1, ст. 368 ч.1 КК України (Т.1 а.п. 1-3).

Відповідно до заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 10.03.2017 року, вбачається, що ОСОБА_15 вказує на вимагання неправомірної вигоди з боку ОСОБА_7 на протязі грудня 2016р. березня 2017 року в розмірі 230 000 грн. за подальше сприяння у виграші тендерів оголошених Управлінням освіти Чернівецької міської ради (т.1 а.п. 35-36).

З Рапорту про виявлення кримінального правопорушення від 14.03.2017 року, підписаного начальником сектору Чернівецького ВП ГУНП у Чернівецькій області ОСОБА_22 і зареєстрованого під № 2750 о 18.50 год. вбачається, що на ньому наявна резолюція про прийняття рішення згідно чинного законодавства з датою від 14.03.2017 року (т.1 а.п. 34).

Згідно протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення начальником сектору Чернівецького ВП ГУНП у Чернівецькій області ОСОБА_22 від ОСОБА_15 убачається, що він був складений 14.03.2017р., де ОСОБА_15 , будучи попереджений про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиве повідомлення про вчинення злочину за ст.383 КК України, підтвердив своє повідомлення про вимагання неправомірної вигоди ОСОБА_7 . Внизу протоколу, навпроти графи «заяву прийняв», міститься дата його складання 14.03.2017р. (т.1 а.п. 37).

Згідно дослідженого судом апеляційної інстанції ДВД-диску «Axcent» із аудіофайлом, на якому міститься розмова між ОСОБА_7 та ОСОБА_15 , яка відбулась 06.03.2018 біля приміщення управління освіти Чернівецької міської ради, в якій зафіксовані протиправні дії обвинуваченого щодо вимагання неправомірної вигоди в сумі 230 тисяч гривень. (т.1 а.п. 40). Даний ДВД диск прилучений в якості речового доказу до кримінального провадження. (т.1 а.п. 41).

Таким чином, на думку колегії суддів, в заявника ОСОБА_15 відібрано належну заяву про вчинення кримінального правопорушення із попередженням його про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиве повідомлення про вчинення злочину та здобуто достатні фактичні дані на підтвердження цієї заяви, які свідчили про наявність ознак злочину. На підставі вказаних документів, співробітником Чернівецького відділу поліції складено повідомлення (рапорт) на адресу начальника відділу поліції про наявність матеріалів щодо вимагання неправомірної вигоди, які 14.03.2017 внесені в ЖЕО Чернівецького ВП за №2750 та розписані на начальника слідчого відділення ОСОБА_23 , який того ж дня, 14.03.2017р., вніс відомості до ЄРДР за №0000345 за ч.3 ст.368 КК України та розпочав досудове розслідування.

Відповідно до протоколу огляду від 15 березня 2017 року, вбачається, що предметом даного огляду є грошові купюри у кількості 100 купюр номіналом по 500 гривень. Оглянуті купюри від ксерокопійовано на 25 аркушах, які є додатком до протоколу (Т.2, а.п. 28а-53).

Згідно дослідженого судом апеляційної інстанції протоколу обшуку транспортного засобу «Nissan X-Trail», д/н НОМЕР_1 , належного ОСОБА_13 вбачається, що 16.03.2017 в період часу з 16 год. 50 хв. до 17 год. 20 хв. начальником СВ ЧВП ГУНП в Чернівецькій області ОСОБА_23 , який залучив до його проведення оперативних працівників Чернівецького відділу поліції, було проведено обшук даного транспортного засобу в ході якого було виявлено і вилучено особисті речі обвинуваченого ОСОБА_7 , серед яких зв`язка з двох ключів орендованої ним квартири АДРЕСА_3 (Т.2 а.п.5-9).

Відповідно до дослідженого протоколу обшуку квартири АДРЕСА_3 вбачається, що обшук в був проведений 16.03.2017 року, в період з 21.45 год. до 23.45 год., у присутності понятих ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , за участю спеціаліста ОСОБА_26 , власника квартири ОСОБА_27 , прокурора ОСОБА_28 , та оперативних працівників ОСОБА_29 , ОСОБА_30 та ОСОБА_22 , на підставі ухвали слідчого судді Шевченківського районного суду м. Чернівці від 16.03.2017р., за результатами якого в приміщенні кухні, на першій поличці від входу під хлібом виявлений предмет неправомірної вигоди 60 купюр номіналом по 500 гривень кожна, в сумі 30 000 гривень, помічені спеціальною хімічною речовиною, які використовувались в рамках контролю за вчиненням злочину (Т.2 а.п. 13-26).

Згідно досліджених апеляційним судом відеозаписів, долучених до протоколів обшуку транспортного засобу «Nissan X-Trail», д/н НОМЕР_1 та квартири АДРЕСА_3 убачається, що обставини, зазначені у вищенаведених протоколах обшуку, повністю узгоджуються із даними, наявними на цих відеофайлах. (Т.2, а.п.27).

З протоколу затримання ОСОБА_7 , підозрюваного у вчиненні кримінального злочину убачається, що у останнього в ході затримання було вилучено під час затримання грошових коштів в сумі 18467 грн., 1675 доларів США та 455 Євро (т.5 а.п.1-4).

Відповідно до протоколу освідування особи від 16.03.2017 та відеозаписів до неї убачається, що за результатами даної процесуальної дії на долонях обох рук ОСОБА_7 виявлено світіння спеціальної хімічної речовини. Як вбачається з відеозапису слідчої дії, ОСОБА_7 не оспорював результати освідування. (т.5.а.п.5, 30-32)

Згідно з висновком №257-Х від 17.05.2017 року вбачається, що на наданих 60-ти грошових купюрах номіналом по 500 грн., встановлено наявність нашарування спеціальних хімічних речовин із люмінесценцією зелено-жовтою та блакитного кольору. Крім того, на наданих фільтрованих паперах, якими робили змиви з правої та лівої руки ОСОБА_7 , встановлено наявність нашарування спеціальних хімічних речовин із люмінесценцією зелено-жовтою кольору. (т.2 а.п. 87-97)

Крім вищезазначених досліджених та проаналізованих судом апеляційної інстанції письмових доказів, вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення повністю доведена показаннями свідків допитаних апеляційним судом.

Свідок ОСОБА_15 повідомив суду, що працює з 2007 року директором фірм «Суперприз» та очолює з 2016р. фірму «Суперприз 1» по будівництву. Співпрацював з Чернівецькою міською радою, а саме управлінням освіти Чернівецької міської ради, оскільки подавав заявки із документами до цього управління на тендера і їх вигравав. Його фірма «Суперприз» проводила будівельні, ремонтні роботи в дошкільних навчальних закладах. При цьому пояснив, що йому умови конкурсу через систему «Прозоро» були відомі. В жовтні місяці 2016р. він познайомився з ОСОБА_7 , останній йому повідомив, що саме він керує тендерним відділом і особисто перевіряє усі документи на тендерний конкурс «Прозоро», а він для себе зрозумів, що наявність у будівельної компанії роботи, залежала від ОСОБА_7 . Вказав, що після подачі документів до управління освіти, він виграв пару тендерів, працівники його фірми мали роботу. Були укладені договори з Управлінням освіти міської ради, в договорах підпис від управління був ОСОБА_31 - начальника управління освіти. Пояснив, що десь в грудні місяці, при розмові з ОСОБА_7 в його кабінеті по вул. Героїв Майдану,176 в м. Чернівцях, останній йому повідомив, що якщо він і в подальшому має бажання вигравати тендера, слід йому відраховувати 10 процентів від суми тендеру. Вказану розмову він на перших порах не сприйняв серйозно, думав що це жарт, так як він належно оформляв документи на тендер і пропонував низьку ціну. Ним було пораховано, що загальна сума виграних тендерів, котрі виконувались будівельною фірмою «Суперприз», становила 2 300 000 грн., а 10 відсотків - 230 000 грн.. Дану суму, а саме 230 000 грн., від нього вимагав у розмові ОСОБА_7 . Ініціативу надання коштів сприймав від ОСОБА_7 , як начальника над системою «Прозоро». Пояснив, що ОСОБА_7 прямо йому не говорив про надання грошей. Спочатку прямої конкретної розмови про це не було, а були, як він сприймав якісь «натякання», і це все продовжувалось три місяці. ОСОБА_7 дзвонив йому по телефону з грудня місяця майже щодня і запитував, коли він з ним розрахується. Він це для себе сприйняв як хабар, але ОСОБА_7 прямо не вимагав коштів, а лише запитував коли він віддасть суму коштів, за виконані роботи. В березні місяці 2017р. почав погрожувати, що буде «погано», якщо не поверне кошти. Після двох зустрічей із ОСОБА_7 , в ході яких, він погрожував відповідальністю за невиконання робіт і не повернення коштів, він вирішив здійснити запис на диктофон, і в подальшому надав самостійно заяву, що ОСОБА_7 вимагає частину коштів за виграні ним тендери. До заяви додав диск із аудіо записом. У подальшому, працівники поліції дали сумку, куртку та кошти в сумі 20000 грн.. Вказав, що він вказану суму коштів передавав ОСОБА_7 , який не хотів отримувати кошти біля роботи по вул. Г.Майдану, 176 м. Чернівці, а тому, вони сіли в автомобіль ОСОБА_7 і прокаталися до вул. Фрунзе і назад до вул. Г.Майдану в м. Чернівці. Вони зробили круг і в цей час, він передав йому 20 000 грн., купюрами по 500 грн. під час руху. Після зустрічі, вони пороз`їжджалися по власним справам. Наступного дня, він йому передавав іншу суму грошей. Його, ОСОБА_7 підібрав біля управління освіти по вул. Г.Майдану,176 м. Чернівці, і вони, прокатались по тому же самому маршруту, що проїжджали напередодні, і він йому в автомобілі поклав 30 000 грн., купюрами по 500 грн., які, йому передав працівник поліції перед зустріччю із ОСОБА_7 . Пояснив, що ОСОБА_7 під`їхав до якогось будинку, в районі вул. Героїв Майдану м. Чернівці, кудись пішов, а він чекав в автомобілі, повернувшись, вони поїхали до управління освіти, де він пересів у власний автомобіль. Що відбувалося надалі, йому відомо не було.

Свідок ОСОБА_18 суду пояснила, що в управлінні освіти ЧМР працює близько чотирьох років. Згідно наказу № 482 від 08.12.2016 «Про призначення уповноваженої особи для закупівлі товарів та послуг в системі електронних закупівель» начальником управління освіти Чернівецької міської ради ОСОБА_32 її було призначено уповноваженою особою для закупівель товарів та послуг в системі електронних закупівель «Прозоро». З даним наказом її було ознайомлено лише в січні 2017 року, цим же наказом було передбачено створення комісії з питань закупівель товарів та послуг в системі електронних закупівель «Прозоро». Пояснила, що нею особисто були розроблені умови участі в системі «Прозоро». Вказала в поясненнях, що після проведення електронної закупівлі (аукціону) переможець надає протягом 3-х робочих днів відповідні документи, а саме: оригінал довідки з фіскальної служби про відсутність заборгованості по сплаті податків і зборів (обов`язкових платежів); вказує цінову пропозицію за результатами аукціону; копію свідоцтва платника ПДВ або свідоцтво платника єдиного податку; копії документів щодо підтвердження якості; копії відомостей з Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України. Також вказала, що управління освіти Чернівецької міської ради проводить тільки допорогові закупівлі, які регламентуються Наказом державного підприємства "Зовнішторгвидав України» від 13.04.2016 за №35, тобто закупівля товарів і послуг до 200 000 грн., а робіт до 1 500 000 грн.. Конкретних рішень комісії не було, вона з ОСОБА_7 підписували протоколи, вже як результат визначений системою «Прозоро» переможців і це мало місце до видання наказу № 482 від 08.12.2016 «Про призначення уповноваженої особи для купівлі товарів та послуг в системі електронних закупівель». Пояснила, що незаконних дій ні з її боку, ні з боку ОСОБА_7 не було, останній не просив її про будь яке сприяння на користь переможців системи «Прозоро».

Аналізуючи всі наведені вище докази в їх сукупності, колегія суддів приходить до переконливого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 в отриманні неправомірної вигоди у великому розмірі з використанням службового становища, поєднане з вимаганням цієї вигоди.

Органом досудового слідства вірно кваліфіковано дії ОСОБА_7 за ч .3 ст. 368 КК України, оскільки в судовому засіданні апеляційної інстанції з достовірністю встановлено, що він будучи службовою особою, одержав неправомірну вигоду у великому розмірі в сумі 230 тисяч гривень за вчинення чи не вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, поєднане з вимаганням цієї вигоди.

Факт вимагання неправомірної вигоди мав місце у діях ОСОБА_7 , оскільки прослуховування під час апеляційного розгляду запису розмови між ОСОБА_15 із ОСОБА_7 , яка відбулась 06.03.2017р. встановлено, що саме обвинувачений визначив суму неправомірної вигоди 230 тисяч гривень, пояснюючи, що він може в майбутньому вказувати додаткові вимоги до учасників тендерів, встановлювати вимоги щодо наявності ліцензій, сертифікатів, працівників з відповідними допусками, фактично забезпечуючи перемогу необхідному учаснику і встановлюючи ці вимоги «під конкретного» учасника. І такі дії ОСОБА_7 зможе вчинити лише у разі передачі йому обумовленої суми.

Тобто, розмір і передача неправомірної вигоди були обов`язковою умовою для сприяння в перемогах на торгах ОСОБА_7 , яке він мав намір вчинити, використовуючи своє перебування на посаді начальника групи централізованого господарського обслуговування управління освіти Чернівецької міської ради та будучи головою комісії з визначення переможців електронних торгів.

Пунктом 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 26 квітня 2002 року «Про судову практику у справах про хабарництво» роз`яснено, що об`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 368 КК України, полягає в одержанні хабара в будь-якому вигляді. Оскільки виконання чи невиконання службовою особою відповідних дій перебуває за межами об`єктивної сторони даного злочину, відповідальність настає незалежно від того, до чи після вчинення цих дій було одержано хабар, був чи не був він обумовлений до їх вчинення, виконала чи не виконала службова особа обумовлене, збиралася чи ні вона це робити. Якщо виконані службовою особою у зв`язку з одержанням хабара дії самі є злочинними (службове підроблення, зловживання владою чи службовим становищем тощо), вчинене належить кваліфікувати за сукупністю злочинів.

З цього положення випливає, що об`єктивна сторона злочину, інкримінованого ОСОБА_7 за ч.3 ст.368 КК України, полягає в одержанні ним неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів у сумі 230 тисяч гривень від ОСОБА_15 в якості 10% від виконаних ним робіт за 2016 рік за сприяння у перемозі його у проведених закупівлях та за таке сприяння у подальших торгах. При цьому, виконав чи не виконав ОСОБА_7 обумовлене, сприяв чи ні він ОСОБА_15 чи ПП «Суперприз-1» в перемозі на конкурсних торгах, збирався чи ні він це робити, виходить за межі об`єктивної сторони складу даного злочину і значення для кваліфікації його дії не мають.

А тому, на думку колегії суддів, такі дії ОСОБА_7 охоплюються диспозицією частини 3 статті 368 КК України, у зв`язку з чим правова оцінка вказаного діяння, є правильною та законною.

Що стосується висновку суду 1 інстанції про відсутність такої кваліфікуючої ознаки, як отримання неправомірної вигоди у великому розмірі, оскільки згідно матеріалів справи, відсутні дані, які б свідчили про отримання ОСОБА_7 неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів, що в 200 і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, то колегія суддів вважає наступне.

Злочин, передбачений ст. 368 КК України вважається закінченим з моменту одержання хоча б частини із раніше обумовленої суми. Згідно матеріалів справи чітко вбачається, що саме ОСОБА_7 озвучив суму 230 тисяч гривень, про що дійшов згоди із заявником, та отримав частину цих коштів 20 тисяч гривень 15.03.2017р. та 30 тисяч гривень 16.03.2017р. Таким чином, хоч ОСОБА_7 і отримав частину із обумовленої суми неправомірної вигоди, його дії мають кваліфікуватися як одержання неправомірної вигоди на всю обумовлену суму 230 тисяч гривень, що перевищує 200 неоподаткованих мінімумів доходів громадян і є великим розміром згідно примітки до ст.368 КК України.

Невизнання ОСОБА_7 своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення суд оцінює критично і розцінює як спосіб його захисту з метою уникнення кримінальної відповідальності за вчинений умисний злочин.

На переконання колегії суддів, твердження сторони захисту щодо недопустимості як доказу ДВД-диску «Axcent» із аудіофайлом розмови між ОСОБА_15 із ОСОБА_7 , яка відбулась 06.03.2018р. є необґрунтованим, виходячи з наступного.

ДВД-диск «Axcent» із аудіофайлом розмови між ОСОБА_15 із ОСОБА_7 був наданий ОСОБА_15 разом із прийняттям від нього заяви про злочин 14.03.2017 року, тобто до порушення кримінального провадження, коли він не мав, і не міг мати, статусу не лише потерпілого чи підозрюваного, але й свідка, а був заявником.

Крім того, закон не забороняє використання відомостей, що зафіксовані на камерах відеоспостереження, випадкових фотознімках, аудіо записах тощо лише з тих мотивів, що ці записи та фотографії могли б бути розцінені як втручання в чуже життя, розголошення конфіденційної інформації і таке інше. Така заборона стосується випадків, коли вказані записи робляться спеціально з метою, наприклад, шантажу, приниження, розповсюдження, тобто, коли такі дії вчиняються саме з метою порушення права на особисте життя і конфіденційність певної інформації.

У цьому ж випадку, ОСОБА_15 обґрунтовано не довіряючи ОСОБА_7 , вирішив захистити свої права і законні інтереси шляхом здійснення аудіо запису розмови, і не розповсюджував зафіксовану у них інформацію, а передав її компетентним правоохоронним органам.

Більше того, щодо ОСОБА_7 , як службової особи, та й до інших публічних осіб, і практика Європейського суду в правах людини, і національна практика в Україні, встановлюють певні послаблення щодо жорсткості вимог до захисту приватної, конфіденційної інформації та права на приватне життя, допускаючи у разі сумнівів в чесності, непідкупності, не корупційності публічної особи втручання в її приватне життя, проведення журналістських розслідувань, перевірок громадських організацій, в тому числі, навіть без будь-якої перевірки, опублікування результатів такої діяльності в Інтернеті та засобах масової інформації.

На цих підставах, враховуючи положення ст.ст.98, 99 КПК України про те, що речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення, а також документи (матеріали фотозйомки, звукозапису, відеозапису та інші носії інформації (у тому числі електронні)) колегія суддів визнає виданий заявником ОСОБА_15 ДВД-диск «Axcent» із аудіофайлом розмови між ним та ОСОБА_7 належним та допустимим доказом.

Відповідно до постанови від 15.03.2017 року вказаний ДВД-диск «Axcent» із аудіофайлом визнано речовим доказом та вирішено зберігати його, при матеріалах справи. (т.1 а.п. 41)

Такі висновки апеляційного суду, не суперечать вимогам КПК України, а також рішенню Конституційного Суду України.

Відповідно до рішення Конституційного Суду України № 12рп/2011 від 20 жовтня 2011 року надано офіційне тлумачення положення першого речення ч. 3 ст. 62 Конституції України, відповідно до якого обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, необхідно розуміти так, що обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних в результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність, особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності».

Згідно ст.14 КПК України під час кримінального провадження кожному гарантується таємниця листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції, інших форм спілкування.
Таким чином, на думку колегії суддів, ОСОБА_15 не є уповноваженою особою, що здійснювала оперативно-розшукову діяльність без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого Законом, а також не вчиняв заходів, передбачених Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність, особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності», оскільки останній, фактично, не довіряючи ОСОБА_7 , який вчиняв відносно нього неправомірні дії та захищаючи свої права і законні інтереси, здійснив аудіо запис своєї розмови із обвинуваченим з метою убезпечення себе від неправомірних дій, підтвердження правомірності своєї заяви та унеможливлення звинувачення його в провокації.

Також колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що протокол обшуку транспортного засобу марки «Nissan X-Trail» д/н НОМЕР_1 від 16.03.2017р. та всі вилучені в ході цієї слідчої дії речі, являються недопустимими доказами, виходячи з наступного.

Із досліджених в судовому засіданні даних, які містяться у протоколі обшуку транспортного засобу марки «Nissan X-Trail» д/н НОМЕР_1 від 16.03.2017р. (т.2 а.п.5-9) та відеозаписів даної слідчої дії (т.5 а.п.5), фототаблиць (т.3 а.м.к.п. 112-113), апеляційним судом встановлено, що 16.03.2017р. начальником слідчого відділення Чернівецького відділу поліції ОСОБА_23 , за участю ОСОБА_7 , оперативного працівника ОСОБА_22 , у присутності двох понятих було проведено обшук транспортного засобу обвинуваченого, де було виявлено та вилучено наступні речі: мобільний телефон «Айфон», зв`язку із двома ключами та електронним чипом для відчинення дверей, ключ з брелком, зошит із записами.

При цьому, як встановлено із відтвореного в порядку ч.1 ст.359 КПК України відеозаписів проведення обшуку, обшук проводився оперативним працівником під керівництвом слідчого ОСОБА_23 , у протоколі обшуку наявні записи про те, що під час проведення зазначеної слідчої дії був присутній оперативний працівник ОСОБА_22 , про що він розписався у протоколі. Обшук відбувався таким чином, що усі присутні під час обшуку особи завжди перебували поруч, а тому поза увагою власника транспортного засобу та понятих не могли залишитися жодні дії працівників поліції, де в подальшому було виявлено та вилучено, зокрема, зв`язку із двома ключами та електронним чипом для відчинення дверей.

За наведених обставин, необґрунтованими на думку колегії суддів, є твердження сторони захисту про те, що обшук транспортного засобу здійснювався оперативним працівником.

Крім того, такими, що не заслуговують на увагу є посилання адвокатів обвинуваченого про те, що обшук транспортного засобу було проведено без дозволу (ухвали) слідчого судді.

Так, матеріалами провадження встановлено, що ОСОБА_15 15.03.17р. передав ОСОБА_7 в автомобілі марки «Nissan X-Trail» д/н НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_13 , неправомірну вигоду у розмірі 20 тис. грн., а 16.03.17р. - 30 тис. грн., після чого в період часу з 16 год. 50 хв. до 17 год. 20 хв. працівниками поліції було затримано ОСОБА_7 . Відразу після цього, працівниками поліції було здійснено проникнення в автомобіль марки «Nissan X-Trail» д/н НОМЕР_1 , з метою затримання ОСОБА_7 та невідкладного проведено обшук даного транспортного засобу.

Так, згідно ч.3 ст.233 КПК України слідчий, прокурор, має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла та іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних, в тому числі, з безпосереднім переслідуванням особи, яка підозрюється у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій, звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді.

Таким чином, проникнення до автомобіля «Nissan X-Trail» д/н НОМЕР_1 було законним, оскільки таке проникнення пов`язане із переслідуванням ОСОБА_7 та необхідності його затримання в порядку ст.208 КПК України за наявності достатніх підстав вважати, що останній отримав неправомірну вигоду. Проникнувши в автомобіль та здійснивши затримання ОСОБА_33 слідчим був проведений обшук даного транспортного засобу, у зв`язку з наявністю вагомих підстав вважати, що в ньому знаходиться предмет неправомірної вигоди. Тим більше з огляду на те, що грошові кошти передавалися саме в цьому автомобілі.

Провівши вказані дії, слідчий, згідно ч.3 ст.233 ККП України, звернувся наступного дня, 17.03.2017р. до слідчого судді Шевченківського районного суду м. Чернівці із клопотанням, погодженого з прокурором про узаконення проведеного обшуку, зазначивши всі речі та документи, які були вилучені. Слідчим суддею задоволено клопотання слідчого та надано дозвіл (санкціоновано, узаконено) проведення обшуку «Nissan X-Trail» д/н НОМЕР_1 , зокрема вказавши на дозвіл вилучення всіх речей і документів, які були вилучені напередодні, 16.03.2017р.

Таким чином, висновки районного суду про недопустимість протоколу обшуку автомобіля від 16.03.2017р. з огляду на постановлення слідчим суддею ухвали про його проведення 17.03.2017р. є необґрунтовані, оскільки дії органу досудового розслідування є законними та проведені у суворій відповідності з вимогами кримінального процесуального законодавства.

Також, суд 1 інстанції дійшов до висновку про неналежне (несвоєчасне) упакування вилучених за результату обшуку автомобіля речей, серед яких ключі ОСОБА_7 від квартири АДРЕСА_3 , що є порушенням на думку суду п.9 Інструкції про порядок вилучення, обліку, зберігння та передачі речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна органами дізнання, досудового слідства і суду, затвердженої спільним Наказом Генеральної прокуратури України, МВС України, ДПА України, СБУ України, Верховного Суду України та ДСА України від 27.08.2010 №51/401/649/471/23/125.

Однак на думку колегії суддів, вказані висновки районного суду є необґрунтованими, адже згідно п. 9 зазначеної Інструкції, об`єкти для уникнення їх пошкодження, неконтрольованого доступу до них та забезпечення зберігання слідів (мікрослідів), які є на них, упаковуються у необхідних випадках, а не в будь-якому. Необхідність такого упакування не носить імперативний характер, а не здійснення упакування речей, не є автоматичним порушенням нормативного порядку вилучення об`єктів у кримінальному провадженні. Вказані ключі не містили слідів (мікрослідів), не було жодної загрози їх пошкодження або неконтрольованого доступу. Ключі знаходились під контролем слідчого Чернівецького відділу поліції ОСОБА_23 , який здійснив їх вилучення. Тому, в цій частині, дії слідчого є законними та обґрунтованими, а висновки суду 1 інстанції помилковими.

Аналогічним чином, на переконання колегії суддів, помилковими є висновки районного суду про недопустимість як доказу протоколу обшуку квартири АДРЕСА_3 , де проживав ОСОБА_7 та, як наслідок, недопустимість як доказу самого предмету неправомірної вигоди грошових коштів в сумі 30 тисяч гривень, виходячи з наступного.

Так, із досліджених в судовому засіданні даних, які містяться у протоколі обшуку квартири АДРЕСА_3 (т.2 а.п.13-18) та відеозаписів даної слідчої дії (т.2 а.п.27), фототаблиць (т.2 а.п. 19-26), апеляційним судом встановлено, що 16.03.2017р. на підставі ухвали слідчого судді Шевченківського районного суду м. Чернівці від 16.03.2017р., начальником слідчого відділення Чернівецького відділу поліції ОСОБА_23 спільно з прокурором ОСОБА_28 , за участю спеціаліста ОСОБА_26 , власника квартири ОСОБА_27 , та оперативних працівників ОСОБА_29 , ОСОБА_30 та ОСОБА_22 було проведено обшук квартири, де проживав обвинувачений, в ході якого було виявлено та вилучено, серед числа іншого, предмет неправомірної вигоди шістдесят грошових купюр номіналом по 500 грн. на суму 30 тисяч гривень.

При цьому, як встановлено із відтвореного в порядку ч.1 ст.359 КПК України відеозаписів проведення обшуку, обшук проводився слідчим ОСОБА_23 , а оперативні працівники: ОСОБА_29 , ОСОБА_34 та ОСОБА_22 забезпечувати оперативне супроводження даної слідчої дії під керівництвом слідчого. У протоколі обшуку наявні записи про те, що під час проведення зазначеної слідчої дії були присутні оперативні працівники, про що вони розписалися у протоколі. Обшук відбувався таким чином, що усі присутні під час обшуку особи завжди перебували поруч із слідчим, а тому поза увагою власника квартири та понятих не могли залишитися жодні дії працівників поліції, де в подальшому було виявлено та вилучено, зокрема, шістдесят грошових купюр номіналом по 500 грн. на суму 30 тисяч гривень.

За наведених обставин, колегія суддів не убачає істотних процесуальних порушень при проведенні даної слідчої дії та для визнання протоколу обшуку квартири недопустимим доказом, адже дотримані всі істотні умови при його проведенні.

Той факт, що власник ОСОБА_27 своїми ключами відчинила верхній замок вхідних дверей, а нижній не змогла відчинити, у зв`язку із чим, слідчий ОСОБА_23 надав ОСОБА_27 зв`язку з ключів, які було вилучено в ході обшуку транспортного засобу обвинуваченого, які перебували під контролем слідчого, та якими в подальшому було відчинено вхідні двері, на думку колегії суддів, не свідчить про процесуальні порушення при здійсненні проникнення до квартири. А тому, апеляційний суд не вбачає обґрунтованих підстав для визнання даної слідчої дії, незаконною.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів приходить до обґрунтованого висновку про те, що зазначені стороною захисту процесуальні недоліки при проведенні вказаних вище слідчих дій хоча і мають місце, однак вони не можуть слугувати підставами для визнання таких слідчих дій недопустимими.

Також, помилковими на думку колегії суддів, є висновки районного суду про те, що під час затримання ОСОБА_7 та його освідування було порушено право на захист обвинуваченого, виходячи з наступного.

В обґрунтування свого висновку судом 1 інстанції зазначено, що після фактичного затримання, ОСОБА_7 вимагав адвоката, а слідчий задаючи перше питання ОСОБА_7 щодо обставин отримання неправомірної вигоди, ще до офіційного повідомлення про підозру, роз`яснення прав та проведення інших заходів, порушив його право не свідчити проти себе згідно ст.63 Конституції України, чим порушив його право не свідчити проти себе.

З цих підстав суд визнав недопустимими протокол затримання від 16.03.2017р., протокол освідування особи від 16.03.2016 з додатком відеозаписом цих процесуальних дій.

Однак з такими висновками районного суду колегія суддів погодитися не може, адже після затримання особи, яка підозрюється в отриманні неправомірної вигоди проводяться невідкладні (термінові) слідчі дії, будь-яке зволікання у проведенні яких ставить під сумнів їх результати, такі як затримання особи, її особистий обшук, проведення освідування та обшук з метою виявлення предмету неправомірної вигоди.

Із переглянутого в судовому засіданні суду апеляційної інстанції відеозапису затримання ОСОБА_7 , проведення її освідування, вбачається, що права та інтереси обвинуваченого були забезпечені в повній мірі.

Проведення затримання ОСОБА_7 , його освідування були невідкладними слідчими діями спрямованими на фіксацію відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення.

Слідчий не проігнорував звернення ОСОБА_7 щодо забезпечення його захисником, а після його фактичного затримання повідомив у телефонному режимі Центр вторинної правової допомоги, як того вимагає закон. Після цього, слідчим було проведено освідування ОСОБА_7 , за результатами якого на долонях обох рук виявлено світіння спеціальної хімічної речовини. Захисник, прибув на виклик слідчого після завершення слідчих дій, зволікання у проведення якої, ставило би під сумнів її результати. Жоден учасник не оспорював результати освідування, як вбачається з відеозапису слідчої дії.

Стаття 42 КПК передбачає право підозрюваного на першу вимогу мати захисника та побачення з ним до першого допиту, що і було забезпечено слідчим.

Європейський суд з прав людини зазначив, що як правило, доступ захисника має надаватися з першого допиту підозрюваного працівниками міліції, за винятком випадків, коли за конкретних обставин відповідної справи продемонстровано, що існують вагомі підстави для обмеження такого права.

На думку колегії суддів, в даному випадку слідчий не обмежив права підозрюваного на захист, а будь-яке зволікання у проведенні невідкладних слідчих дій, безперечно вплинуло би на їх результати.

В той же час, колегія суддів, зважаючи на висновки Великої Палати Верховного Суду від 16.01.2019 у справі №751/7557/15к та встановлені обставини у кримінальному провадженні, вважає, що районним судом правильно встановлено недотримання вимог ст. 290 КПК України органом досудового розслідування, що стало підставою для визнання недопустимими доказів у кримінальному провадженні, отриманих в результаті НСРД. Такі висновки районного суду є належним чином вмотивовані, з чим погоджується і колегія суддів апеляційного суду, а сторона обвинувачення в свої апеляційній скарзі спростувати їх не змогла.
Однак, на думку колегії суддів, в ході апеляційного розгляду справи, дослідивши, перевіривши та проаналізувавши в судовому засіданні всі вищевказані докази у їх сукупності, як такі, що узгоджуються між собою та не викликають сумніву, апеляційний суд приходить до висновку про доведення поза розумним сумнівом винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.

Відповідно до п.3 ч.1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції.
У зв`язку з вищевикладеним, вирок щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню з постановленням нового вироку.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 виду та міри покарання, колегія суддів апеляційного суду, враховує характер та ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який є умисним, корисливим, корупційним тяжким злочином, в ході якого обвинувачений отримав в якості неправомірної вигоди 50 000 гривень.

Колегія суддів враховує особу обвинуваченого ОСОБА_7 , зокрема вік, стан здоров`я, те, що він раніше не судимий, по місцю проживання та роботи характеризується позитивно, на його утриманні знаходиться неповнолітня дитина, на обліках у лікаря нарколога та психіатра не перебуває.

Обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 згідно ст.ст. 66, 67 КК України, судом апеляційної інстанції не встановлено.

Враховуючи в сукупності всі обставини кримінального провадження, тяжкість вчиненого злочину та особу винного, суд вважає, що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_7 не можливе без ізоляції його від суспільства, а тому не знаходить достатніх підстав для застосування відносно нього ст.ст.69, 75 КК України.

Саме такий вид покарання суд вважає необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів.

Питання про речові докази по кримінальному провадженню підлягає вирішенню відповідно до ст. 100 КПК України.

Керуючись ст.ст. 374, 404, 405, 407, 409, 410, 411, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

З А С У Д И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора Чернівецької місцевої прокуратури ОСОБА_6 - задовольнити.

Вирок Шевченківського районного суду м. Чернівців від 15.10.2019 року, яким ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України та виправдано у зв`язку з відсутністю в його діях складу цього злочину скасувати.

Визнати винуватим ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбачених ч. 3 ст. 368 КК України і призначити йому покарання за цим законом у виді 6 (шести) років позбавлення волі з позбавленням права займати посади пов`язані із здійсненням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків в органах державної влади та місцевого самоврядування строком на 3 роки та з конфіскацією майна, окрім житла.

Взяти ОСОБА_7 під варту в залі суду негайно.

Строк відбуття покарання обчислювати з моменту взяття під варту, тобто з 28 жовтня 2020 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в строк призначеного покарання ОСОБА_7 зарахувати строк попереднього ув`язнення з 16.03.2017 року по 20.03.2017 року з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення два дні позбавлення волі.

Стягнути із ОСОБА_7 в рахунок відшкодування витрат за проведення судової експертизи спеціальних хімічних речовин та речовин хімічних виробництв № 257-Х від 17.05.2017, судової дактилоскопічної експертизи № 887-К від 07.06.2017, судової експертизи відео,- звукозапису №3-114/17 від 01.09.2017р. судові витрати в розмірі 4824.30 грн. на користь держави.

Внесену за ОСОБА_7 заставу в сумі 80 000 (вісімдесят тисяч) гривень, повернути заставодавцю - ОСОБА_13 .

Паспорт належний ОСОБА_7 для виїзду за кордон (а.п. 87 т.5) повернути за належністю останньому.

Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду м. Чернівці від 24.03.2017 року на майно: транспортний засіб Шевроле Орландо д/н НОМЕР_2 , мобільний телефон Айфон, дві зв`язки ключів, зошит з чорновими записами, незавершене будівництво за адресою АДРЕСА_4 , земельна ділянка за цією ж адресою, площею 0,1678га., земельна ділянка за адресою АДРЕСА_4 , площею 0,1505га. та частки квартири за адресою: АДРЕСА_5 , а також грошові кошти в сумі 18467 грн., 1675 доларів США, 455 Євро та такі, що були здані на відповідальне зберігання за договором 237 від 07.09. 2017 року до ПАТ Державний ощадний банк України, філія Чернівецьке обласне управління ПАТ Державний ощадний банк України (а.п.125 т.5) залишити в силі.

Речові докази по справі:

- спеціальні медичні круги, медичні рукавички, якими проводилися змиви з рук ОСОБА_7 (сейф пакет 4094800), квитанція 3205 (Т.5, а.п. 135,136) знищити;

- грошові кошти в сумі 30 000 грн., а саме: 60 купюр, номіналом по 500 грн., які містять номери та серії: B36797024; 3И8066880; МБ2654756; 3И7241131; СЖ3218269; СБ4490811; 3Б8046696; ВВ4928064; СЖ3457996; МА2335912; СГ5648815; ВБ3701313; ЛВ5387790; ВГ9517152; ВЗ1648155; Д5798128; ЛВ6893241; ВД1784956; СЗ5776927; ВФ7656329; ВА2696557; ЛЗ5635476; СЖ07964; Б7155000; ВГ2883766; ФЗ5606007; ВГ3284595; ВЖ3171746; ВГ1383361; МВ6729584; СБ098205; МБ4734581; СЖ7685255; МА5486379; СБ9835598; СЗ0628458; ВВ1264496; ЛЗ3975559; СГ1А7574732; ЛБ2567693; ЗИ0928697; УИ1007837; ЛА8772333; ЛБ8470473; МГ0982217; СГ822596; ЛЗ6269225; ВА6474477; ФЗ3390418; ВГ7844849; СЖ7825030; МА2689575; ЗГ7743492; ЛЗ87ХБ4325972; ХА6156343; ЛВ7141033; ЗЗ2743564; ВЕ0645934 - повернути до Управління фінансового забезпечення та бухгалтерського обліку ГУНП у Чернівецькій області;

- електронний носій мікро СД та ДВД Р диск «Axcent» залишити при матеріалах кримінального провадження №0000345 від 14.03.2017р.;

- ДВД Р диск з файлами що містять зразки голосу та усного мовлення ОСОБА_7 залишити при матеріалах кримінального провадження №0000345 від 14.03.2017р.;

- ДВД Р диск «Axcent» з записами розмов ОСОБА_15 і ОСОБА_7 залишити при матеріалах кримінального провадження №0000345 від 14.03.2017р.;

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, проте може бути оскаржений в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а засудженим, який утримається під вартою,- в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Суддя-доповідач: Судді:

________________ _________________ __________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3