Справа № 438/801/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/356/20 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 липня 2020 року м. Львів
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №438/801/18 про обвинувачення ОСОБА_6 за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.3 ст.15 - ч.2 ст.186, ст.395 КК України, з участю
прокурора ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_6
за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Львівської області ОСОБА_8 на вирок Бориславського міського суду Львівської області від 06 лютого 2020 року,

встановила:
цим вироком,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та зареєстрованого АДРЕСА_1 , проживаючого АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, зокрема, 01 квітня 2016 року Бориславським міським судом Львівської області за ч.3 ст.185, ст.395, ч.2 ст.185, ч.1 ст.70, ч.4 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком три роки три місяці; 25 травня 2018 року умовно-достроково звільненого від відбування покарання згідно ухвали Рівненського районного суду Рівненської області від 16 травня 2018 року на невідбутий термін чотири місяці двадцять п`ять днів; 19 березня 2019 року Дрогобицьким міськрайонним судом Львівської області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.4 ст.70, ч.5 ст.71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком два роки чотири місяці,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень та призначено покарання: за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк два роки; за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців; за ч.3 ст.15 - ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі на строк чотири роки; за ст.395 КК України у виді арешту на строк чотири місяці.

На підставі ч.1 ст.70 КК України призначено ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання, із врахуванням правил складання, визначеного ч.1 ст.72 КК України, у виді позбавлення волі на строк чотири роки шість місяців.

На підставі ч.4 ст.70 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 19 березня 2019 року, визначивши ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки сім місяців.

На підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуте покарання за попереднім вироком Бориславського міського суду Львівської області від 01 квітня 2016 року, визначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки вісім місяців.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 рахується із моменту звернення до виконання вироку Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 19 березня 2019 року, а саме з 16 липня 2019 року.

Вирішено питання з речовими доказами.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь публічного акціонерного товариства «Укрнафта», , майнову шкоду у розмірі 2 364 гривні 87 копійок, заподіяної внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Згідно вироку суду, ОСОБА_6 , 25 червня 2018 року, в період часу з 17 год. до 23 год., перебуваючи в приміщенні квартири АДРЕСА_3 , маючи прямий умисел на заволодіння чужим майном, керуючись корисливим мотивом, шляхом вільного доступу, таємно, повторно, викрав мобільний телефон марки «Xiaomi Redmi Note 4X 3/32GB Black», вартістю 3800.00 гривень, який був в чохлі з пластиковою підставкою, вартістю 200.00 гривень, та в який були встановлені сім карти мобільного оператора «Київстар», вартістю 20.00 гривень, та сім карта мобільного оператора «МТС», вартістю 20.00 гривень, який на праві власності належить потерпілому ОСОБА_9 , чим спричинив останньому майнову шкоду в розмірі 4040.00 гривень.

Крім цього, обвинувачений ОСОБА_6 , 18 грудня 2018 року, близько 18 год. 50 хв., перебуваючи в приміщенні торгівельного залу магазину «Рукавичка», який розташований на вул.Коваліва, 52г, в м.Бориславі Львівської області, маючи прямий умисел, керуючись корисливим мотивом на заволодіння чужим майном, шляхом вільного доступу, таємно, повторно викрав з торгівельних вітрин магазину два дезодоранти марки «AXE», вартістю по 42 гривні 29 копійок кожен, гель для гоління марки «NIVEA», вартістю 65 гривень 88 копійок, чоловічий шампунь марки «NIVEA», вартістю 42 гривні 15 копійок, чоловічий дезодорант «ОLD SPICE», вартістю 40 гривень 08 копійок, та пляшку горілки «Хлібний Дар» об`ємом 1 літр, вартістю 118.00 гривень, чим заподіяв ТзОВ ТВК «Львівхолод», , майнову шкоду в розмірі 350 гривень 69 копійок.

Крім цього, обвинувачений ОСОБА_6 , 09 січня 2019 року, близько 19 год. 35 хв., перебуваючи в приміщенні торгового залу магазину «Рукавичка» ТзОВ ТВК «Львівхолод», який розташований за адресою: Львівська область, м.Борислав, вул.Коваліва, 52г, маючи прямий умисел на викрадення чужого майна, керуючись корисливим мотивом, з метою особистого збагачення, відкрито, не зважаючи на законні вимоги представника потерпілого охоронця магазину ОСОБА_10 щодо припинення протиправних дій, повторно, шляхом вільного доступу, намагався викрасти з вказаного магазину дві пляшки горілки «Хлібний Дар Люкс», об`ємом по 0,7 л кожна, загальною вартістю 165 гривень 70 копійок, дві пачки рису «Зерновита» вагою по 1 кг кожна, загальною вартістю 49.00 гривень, ковбасу марки «Добра Європродукт» вагою 0,435 кг, вартістю 19 гривень 02 копійки, та ковбасу марки «Щирецькі ковбаси Шинкова» вагою 0,406 кг, вартістю 90.00 гривень, а всього на загальну суму 323 гривні 72 копійки, однак, з причин, що не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, оскільки був зупинений охоронцем магазину ОСОБА_10 .

Крім цього, обвинувачений ОСОБА_6 , 18 січня 2019 року, близько 23 год. 00 хв., перебуваючи в приміщенні квартири АДРЕСА_4 , маючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна, керуючись корисливим мотивом, шляхом вільного доступу, повторно, таємно викрав пару чоловічих зимових черевиків фірми «BAYOTA», які на праві власності належать ОСОБА_11 , чим заподіяв останньому майнову шкоду в розмірі 250.00 гривень.

Крім цього, обвинувачений ОСОБА_6 , 23 січня 2019 року, в період часу з 18 год. 20 хв. по 18 год. 25 хв., перебуваючи в приміщенні торгового залу магазину «Рукавичка» ТзОВ ТВК «Львівхолод», що розташований за адресою: Львівська область, м.Борислав, вул.Коваліва, 52 г, маючи корисливий мотив та прямий умисел на таємне викрадення чужого майна, з метою особистого збагачення, шляхом вільного доступу, таємно, повторно, викрав із торгівельної вітрини з алкогольними напоями вищезазначеного магазину дві пляшки горілки «Хлібний Дар» 40% ємкістю 0,7 л, вартістю 104 гривні 33 копійки кожна, а загалом на суму 208 гривень 66 копійок, чим спричинив ТзОВ ТВК «Львівхолод» майнову шкоду у вказаному розмірі.

Крім цього, обвинувачений ОСОБА_6 , 22 лютого 2019 року, близько 22 год. 30 хв., маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, керуючись корисливим мотивом, шляхом пошкодження навісного замка дверей, проник в сховище цивільного захисту Бориславської центральної бази виробничого обслуговування ПАТ «Укрнафта», яке розташоване на вул.Шевченка, 77А, у м.Бориславі Львівської області, звідки таємно, повторно, викрав пластмасову ємність ODS об`ємом 200 літрів, вартістю 569 гривень 37 копійок, демонтовану металічну ємність об`ємом 9 м.куб., вартістю 1795 гривень 50 копійок, та два електродвигуни потужністю 2 кВт, вартістю 300.00 гривень, чим заподіяв матеріальну шкоду ПАТ «Укрнафта» у розмірі 2664 гривень 87 копійок.

Крім цього, обвинувачений ОСОБА_6 , 22 лютого 2019 року, близько 23 год. 00 хв., маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, шляхом пошкодження навісного замка вхідних дверей, проник в гаражне приміщення, яке розташоване на подвір`ї будинку АДРЕСА_5 , звідки таємно, повторно, викрав 8 кругів з нержавіючої сталі діаметром 12 мм, загальною вартістю 320.00 гривень, та стальний вал столярного верстата (фуганок) діаметром 100 мм, вартістю 600.00 гривень, які на праві власності належать потерпілому ОСОБА_12 , чим заподіяв йому майнову шкоду в розмірі 920.00 гривень.

Крім цього, обвинувачений ОСОБА_6 , 24 лютого 2019 року, близько 11 год. 00 хв., перебуваючи в приміщенні квартири АДРЕСА_3 , маючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, повторно, таємно викрав апарат «Самсон» для протягування гільз для коронок, який на праві власності належить потерпілому ОСОБА_13 , чим заподіяв йому майнову шкоду в розмірі 800.00 гривень.

Крім цього, обвинувачений ОСОБА_6 , 11 березня 2019 року, близько 13 год. 00 хв., маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, керуючись корисливим мотивом, шляхом вільного доступу, перебуваючи у приміщенні літньої кухні, яка розташована на території подвір`я будинку АДРЕСА_5 , повторно, таємно викрав належний потерпілому ОСОБА_14 мобільний телефон марки «НОКІА Е72», вартістю 650.00 гривень, чим заподіяв останньому майнової шкоди у вказаному розмірі.

Крім цього, обвинувачений ОСОБА_6 , 12 березня 2019 року, близько 20 год. 30 хв., маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, керуючись корисливим мотивом, шляхом вільного доступу, перебуваючи поблизу будинку АДРЕСА_5 , повторно, таємно викрав належну потерпілому ОСОБА_14 металеву драбину, яка була поруч із вказаним будинком, чим заподіяв майнову шкоду в розмірі 300.00 гривень.

Крім цього, обвинувачений ОСОБА_6 , щодо якого ухвалою Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 02 серпня 2018 року встановлено адміністративний нагляд на строк один рік з відповідними обмеженнями, а саме: забороною виходу із свого помешкання за місцем проживання з 22.00 години до 06.00 години; забороною перебування в місцях, де продається спиртне на розлив, кафе, бари, ресторани; забороною виїзду за межі Львівської області в особистих справах; зобов`язання з`являтися для реєстрації в органи поліції один раз на місяць, з метою ухилення від адміністративного нагляду, самовільно, без поважних причин та без повідомлення органу, який здійснює нагляд, залишив визначене із 27 вересня 2019 року місце проживання за адресою: АДРЕСА_6 , у час, в який йому заборонено з них виходити, зокрема 01 лютого 2019 року о 05 год. 30 хв.; 02 лютого 2019 року о 23 год. 45 хв.; 03 лютого 2019 року о 23 год. 15 хв.; 04 лютого 2019 року о 22 год. 30 хв.; 06 лютого 2019 року о 00 год. 15 хв.; 08 лютого 2019 року о 00 год. 40 хв.; 09 лютого 2019 року о 02 год. 30 хв.; 11 лютого 2019 року о 22 год. 20 хв.; 13 лютого 2019 року о 03 год. 30 хв.; 15 лютого 2019 року о 23 год. 40 хв.; 17 лютого 2019 року о 22 год. 45 хв.; 20 лютого 2019 року о 23 год. 20 хв.; 20 лютого 2019 року о 00 год. 30 хв.; 22 лютого 2019 року о 22 год. 10 хв.; 24 лютого 2019 року о 23 год. 10 хв.; 25 лютого 2019 року о 23 год. 15 хв.; 01 березня 2019 року о 22 год. 40 хв. та 04 березня 2019 року о 00 год. 40 хв., чим порушив правила адміністративного нагляду.
На даний вирок перший заступник прокурора Львівської області ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить змінити такий в частині призначення покарання та виключити з вироку суду посилання на застосування ст.71 КК України.

Вважати ОСОБА_6 засудженим на підставі ч.4 ст.70 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки сім місяців. В решті вирок залишити без зміни.
Не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає, що зазначене судове рішення суду першої інстанції є незаконним і таким, що підлягає зміні з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначеного покарання.
Як встановлено оскаржуваним вироком суду, ОСОБА_6 останній раз судимий вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 19.03.2019 року за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.4 ст.70, ч.5 ст.71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на два роки чотири місяці. При цьому, до покарання, визначеного вказаним вироком, на підставі ст.71 КК України приєднано невідбуте ОСОБА_6 покарання за вироком Бориславського міського суду Львівської області від 01.04.2016 року.
Таким чином, вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 19.03.2019 року вже враховано вирок Бориславського міського суду Львівської області від 01.04.2016 року, у зв`язку з чим повторне його врахування при призначенні покарання оскаржуваним вироком не допускається.
Нові злочини ОСОБА_6 вчинив до ухвалення оскаржуваного вироку. Відтак застосуванню у цьому випадку підлягає лише ч.4 ст.70 КК України.
Суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_6 покарання за вчинення нових злочинів, зазначені обставини не врахував та безпідставно повторно застосував положення ст.71 КК України.
Таким чином, судом допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосовано закон, який не підлягає застосуванню - ст.71 КК України.
Заслухавши доповідь судді, виступ прокурора ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 , перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення, виходячи з наступного.

Відповідно до положень ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Згідно з п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

На думку колегії суддів цих вимог закону суд першої інстанції не дотримався, тому вирок щодо ОСОБА_6 підлягає зміні, виходячи з наступного.

Не оспорюючи кримінально-правової кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності вини, прокурор не погоджується із вироком в частині призначення покарання.

Так, постановляючи по справі вирок, суд, в порушення вимог ст.370 КПК України, при визначенні остаточного покарання, невірно застосував положення ст.71 КК України замість ч.4 ст.70 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, дана вимога закону судом першої інстанції дотримана не була.

Так судом першої інстанції при призначенні покарання було враховано, що ОСОБА_6 попередньо засуджений вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 19 березня 2019 року та застосовано положення ч.4 ст.70 КК України.

Крім цього на підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуте покарання за попереднім вироком Бориславського міського суду Львівської області від 01 квітня 2016 року, та визначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки вісім місяців.

Однак, місцевим судом не взято до уваги те, що ОСОБА_6 останній раз судимий вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 19.03.2019 року за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.4 ст.70, ч.5 ст.71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на два роки чотири місяці. При цьому, до покарання, визначеного вказаним вироком, на підставі ст.71 КК України, приєднано невідбуте ОСОБА_6 покарання за вироком Бориславського міського суду Львівської області від 01.04.2016 року.
Таким чином, вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 19.03.2019 року вже враховано покарання за вироком Бориславського міського суду Львівської області від 01.04.2016 року, а тому повторне його приєднання при призначенні покарання оскаржуваним вироком не допускається.
Кримінальні правопорушення, за які він засуджується даним вироком суду, ОСОБА_6 вчиняв до постановлення оскаржуваного вироку. Відтак застосуванню у цьому випадку підлягає лише ч.4 ст.70 КК України.

Застосування ж положень ст.71 КК України можливе, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, тоді до покарання, призначеного за новим вироком, суд може повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Враховуючи наведене, суд першої інстанції, в порушення кримінального закону, при призначенні остаточного покарання ОСОБА_6 за цим вироком та вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 19 березня 2019 року, зазначені обставини не врахував та безпідставно повторно застосував положення ст.71 КК України.

Згідно з п.п.1, 2 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.

В силу положень п.4 ч.1 ст.408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок в тих випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Таким чином, оскаржуваний вирок суду підлягає зміні в частині призначеного судом покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, зокрема застосування положень ст.71 КК України а не ч.4 ст.70 КК України.

При цьому, остаточне покарання слід залишити в розмірі, визначеному судом першої інстанції на підставі ч.4 ст.70 КК України, а саме чотири роки сім місяців позбавлення волі.

Враховуючи наведене, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про те, що суд, при призначенні ОСОБА_6 покарання, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

За наведених обставин, апеляційний суд вважає, що ОСОБА_6 слід вважати засудженим до остаточного покарання, визначеного на підставі ч.4 ст.70 КК України, чотири роки сім місяців позбавлення волі.

Із врахуванням наведеного, оскаржуваний вирок місцевого суду в частині призначення ОСОБА_6 покарання підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а апеляційна скарга першого заступника прокурора Львівської області ОСОБА_8 підлягає до задоволення.

В решті ж вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим.

Керуючись статтями 376, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

постановила:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Львівської області ОСОБА_8 задоволити.

Вирок Бориславського міського суду Львівської області від 06 лютого 2020 року стосовно ОСОБА_6 в частині призначення остаточного покарання із застосуванням положень ст.71 КК України скасувати.

Вважати ОСОБА_6 засудженим до остаточного покарання, визначеного на підставі ч.4 ст.70 КК України, чотири роки сім місяців позбавлення волі.
В решті вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4