ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 649/264/20
Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11- кп/819/926/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185 КК України
В И Р О К
іменем України

03 листопада 2020 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м. Херсоні матеріали кримінального провадження №0000044за апеляційними скаргами прокурора та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Великолепетиського районного суду Херсонської області від 19 червня 2020 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Рубанівка Великолепетиського району Херсонської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, востаннє 28.02.2020 року вироком Великолепетиського районного суду Херсонської області за ч.2 ст.125, ч.2 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;
засуджено:
за ч.2 ст.185 КК України на 4 роки позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарань, призначених за цим та попереднім вироком Великолепетиського районного суду Херсонської області 28.02.2020 року, визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 2 місяці.
Початок строку покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту його фактичного затримання після набрання вироком законної сили.

Цим же вироком засуджено ОСОБА_9 , вирок щодо якого в апеляційному порядку не оскаржується.
Вирішено питання про речові докази та судові витрати.

в с т а н о в и л а:

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винними та засуджено за те, що він, будучи засудженим вироком Великолепетиського районного суду Херсонської області від 03.04.2019 року за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень, на шлях виправлення не став та знову повторно вчинив новий корисливий злочин.
Так, ОСОБА_8 спільно із ОСОБА_9 , діючи за попередньою змовою, керуючись єдиним спільним умислом направленим на протиправне заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, з метою наживи, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, 29.01.2020 року приблизно о 18 годині 00 хвилин, підійшли зі сторони присадибної земельної ділянки до металевої огорожі подвір`я домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , після чого шляхом вільного доступу спільно демонтували бувшу у використанні секцію металевого паркану шириною 305 см, висотою 220 см, вартістю 711 грн. 21 коп., що належить потерпілому ОСОБА_10 , після чого заволоділи вказаним майном та розпорядилися ним на власний розсуд, тим самим завдали потерпілому майнову шкоду на вказану суму.

У поданих на вирок апеляційних скаргах:

- прокурор, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 , порушує питання про скасування вироку з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування доводів указує, що ОСОБА_8 був засуджений вироком Великолепетиського районного суду Херсонської області від 28.02.2020 року на 3 роки позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, а тому принцип поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань, згідно із положеннями ч.4 ст.70 КК України та роз`яснень, які містяться у п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 06.11.2009 року, не допускається.

Просить скасувати вирок в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК покарання, призначене за цим вироком та покарання, призначене за попереднім вироком Великолепетиського районного суду Херсонської області від 28.02.2020 року, виконувати самостійно;

- обвинувачений ОСОБА_8 наводить аналогічні доводи про неправильне застосування судом першої інстанції положень ч.4 ст.70 КК України та просить призначити йому більш м`яке покарання, посилаючись на те, що він є учасником бойових дій.

Просить змінити вирок в частині призначення покарання, призначивши йому за ч.2 ст.185 КК України покарання у виді 3 місяців арешту. Вирок Великолепетиського районного суду Херсонської області від 28.02.2020 року виконувати окремо.

Заслухавши доповідача, думку прокурора про необхідність задоволення апеляційної скарги прокурора про ухвалення нового вироку в частині призначення покарання, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 в частині призначення йому більш м`якого покарання, доводи обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали апеляційні вимоги про пом`якшення покарання, наведені обвинуваченим, просили змінити вирок в частині призначення покарання, частково підтримали апеляційну скаргу прокурора про самостійне виконання вироків, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до наступного.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину, за який він засуджений, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.185 КК України, обґрунтовані доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Відповідно до вимог ч.2 ст.394, ч.1 ст.404 КПК України, апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися, і докази стосовно яких судом, згідно із ч.3 ст.349 КПК України, не досліджувалися.

Порушень кримінального процесуального закону під час установлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого та кваліфікацію його дій, під час апеляційного розгляду не встановлено.

Водночас, як обґрунтовано зазначено в апеляційних скаргах прокурора та обвинуваченого, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність підлягає скасуванню з таких підстав.

Так, згідно із положеннями ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю чи частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими ст. 72 цього Кодексу.

Відповідно до роз`яснень, які містяться у п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі ч.1 ст.70 КК України остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру. Коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, учинила до постановлення вироку у першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Однак цих вимог закону при призначенні покарання судом першої інстанції дотримано не було, а тому призначене обвинуваченому покарання не відповідає вимогам ст.65 КК України, що відповідно до п.4 ч.1 ст.409, ч.2 ст.409, ст.413 КПК України є підставою для скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення нового вироку апеляційним судом в частині призначення покарання.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, попереднім вироком Великолепетиського районного суду Херсонської області від 28.02.2020 року ОСОБА_8 засуджено за ч.2 ст.125, ч.2 ст.185, ст.70 КК України на 3 роки позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

Вироком цього ж суду від 19.06.2020 року, що оскаржується, ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, який він вчинив 29.01.2020 року, тобто до постановлення попереднього вироку від 28.02.2020 року.

Останнім вироком від 19.06.2020 року ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, що належить відбувати реально.

На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарань, призначених за цим та попереднім вироком Великолепетиського районного суду Херсонської області 28.02.2020 року, визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 2 місяці.
Враховуючи, що останнім вироком Великолепетиського районного суду Херсонської області від 19.06.2020 року ОСОБА_8 засуджено за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, яке належить відбувати реально, а попереднім вироком цього ж суду від 28.02.2020 року ОСОБА_8 засуджено за ч.2 ст.125, ч.2 ст.185, ст.70 КК України на 3 роки позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, що виключає можливість призначення обвинуваченому за сукупністю злочинів остаточного покарання із застосуванням принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань, оскільки в цьому випадку кожен вирок повинен виконуватися самостійно.

Отже, суд першої інстанції за сукупністю злочинів безпідставно застосував принцип часткового складання покарань з урахуванням попереднього вироку, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання не можна визнати законним та обґрунтованим у зв`язку з порушенням вимог п.1 ст.413 КПК України, а тому його слід скасувати та ухвалити новий вирок у цій частині.

Що ж до доводів обвинуваченого ОСОБА_8 про необхідність призначення йому більш м`якого покарання у виді арешту, то колегія суддів виходить з наступного.

Виходячи з положень, передбачених ст.65 КК України, при призначенні покарання суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

При цьому, згідно з ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

Зі змісту апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 убачається, що ним фактично порушується питання про недотримання судом першої інстанції вищенаведених вимог закону, що безпосередньо пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

На думку колегії суддів, доводи апелянта про можливість його виправлення в умовах відбування менш суворого покарання у виді арешту, є непереконливими.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 дотримався вимог ст.ст.50, 65 КК України щодо його необхідності, достатності і справедливості. Підстав вважати, що призначене покарання є занадто суворим, як про це стверджують апелянт, не має.

Призначаючи ОСОБА_8 вид та міру покарання, суд першої інстанції відповідно до вимог ст.ст.50, 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, дані про його особу, що він раніше притягувався до кримінальної відповідальності, за місцем проживання характеризується посередньо, працездатний, але не працює, проживає за рахунок тимчасових заробітків, неодружений, не має на утриманні неповнолітніх дітей, у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра на диспансерному обліку не перебуває, обставини, що пом`якшують покарання, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів, відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Врахувавши конкретні обставини справи, дані про особу ОСОБА_8 , що він неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічних злочинів, що безпосередньо вказує на його схильність до вчинення злочинів та небажання стати на шлях виправлення, суд обґрунтовано зробив висновок про те, що виправлення ОСОБА_8 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства та правильно призначив йому покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.2 ст.185 КК України, яке за своїм видом та розміром, на думку колегії суддів, є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Ті обставини, на які посилається обвинувачений ОСОБА_8 в апеляційній скарзі, як такі, що, на його думку, дають підстави для призначення йому більш м`якого покарання у виді арешту, зокрема, що він є учасником бойових дій та приймав безпосередню участю в АТО, то вони у даному випадку не можуть бути підставами для пом`якшення покарання, оскільки жодним чином не зменшують ступінь тяжкості вчиненого злочину та суспільну небезпечність його особи, враховуючи його негативну репутацію та схильність до вчинення злочинів.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що виправлення ОСОБА_8 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, оскільки призначення йому менш суворого покарання у виді арешту буде недостатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

З огляду на викладене вище, підстав для пом`якшення покарання та задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 про зміни вироку в частині призначення покарання, колегія суддів не знаходить.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які б були підставами для зміни чи скасування оскаржуваного вироку в іншій частині, судом апеляційної інстанції не встановлено.
Виходячи з наведеного, апеляційну скаргу прокурора належить задовольнити в повному обсязі, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 слід задовольнити частково.

Керуючись ст.ст.404, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити в повному обсязі.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Великолепетиського районного суду Херсонської області від 19 червня 2020 року щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання - скасувати та ухвалити новий вирок.

Призначити ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України покарання, призначене за цим вироком, та покарання, призначене за попереднім вироком Великолепетиського районного суду Херсонської області від 28 лютого 2020 року щодо ОСОБА_8 , - виконувати самостійно.

У решті цей вирок щодо нього - залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржений учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_4
(підпис) ОСОБА_3