ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2368/20 Справа № 185/6147/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 серпня 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника (в режимі
відеоконференції) ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27 травня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001146 05 червня 2019 року, щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Павлограда Дніпропетровської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27 травня 2020 року ОСОБА_8 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом приєднання до покарання за цим вироком невідбутої частини покарання за вироком Юр`ївського районного суду Дніпропетровської області від 19 квітня 2019 року визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_9 ухвалено рахувати з 27 травня 2020 року.
Залишено ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили.

Вирішено питання мщодо речових доказів та процесуальних витрат у провадженні.

Цим вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні у м. Павлограді Дніпропетровської області таємного викрадення чужого майна (крадіжки), вчиненого повторно, за наступних обставин.
ОСОБА_8 01 червня 2019 року приблизно о 13:00 год., перебуваючи у приміщенні хірургічного відділення комунального закладу «Павлоградська міська лікарня №4», яке розташоване за адресою: м. Павлоград, вул. Дніпровська 451, чекаючи на посту чергового лікаря, зайшов в палату №6, що розташована навпроти вищевказаного поста в хірургічному відділені комунального закладу «Павлоградська міська лікарня №4», де на тумбочці побачив два мобільні телефони, які належать потерпілому ОСОБА_10 .
В цей час у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, направлений на повторне, таємне викрадення чужого майна, а саме зазначених мобільних телефонів, реалізуючиякий ОСОБА_8 в той же день та в той же час, перебуваючи в палаті № 6, що розташована в хірургічного відділення комунального закладу «Павлоградська міська лікарня №4», яке розташоване за адресою: м. Павлоград, вул. Дніпровська 451, скориставшись тим, що власник майна відсутній в палаті і за його злочинними діями ніхто не спостерігає, таємно, повторно, шляхом вільного доступу, підійшов до даної тумбочки, та викрав з неї мобільний телефон марки «Нокіа» моделі 6700 сі в корпусі золотистого кольору та мобільний телефон марки «Нокіа» моделі 1035 дуо в корпусі червоного кольору, та тримаючи їх у правій руці направився у бік виходу з палати. Далі, ОСОБА_8 поклав дані мобільні телефони собі в карман штанів, які були одягнуті на ньому.
Своїми злочинними діями ОСОБА_8 спричинив потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 959 грн. 33 коп.
Після цього ОСОБА_8 з місця вчинення злочину з викраденим майном зник та розпорядилась ним на власний розсуд.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити, виключити обставину, що обтяжує покарання рецидив злочинів.

Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що обвинувачений має незняту та непогашу судимість, злочин, за який його засуджено цим вироком, утворює з попереднім повторність злочинів і виключає їх рецидив.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора та просив її задовольнити.

Захисник ОСОБА_7 не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню виходячи з наступного.

Висновки суду про винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення за фактичних обставин, встановлених судом першої інстанції та викладених в оскаржуваному вироку, правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 185 КК України та призначене судом першої інстанції покарання в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про допущені судом першої інстанції порушення закону про кримінальну відповідальність та безпідставне зазначення у даному випадку обставини яка обтяжує покарання - рецидив злочину, то апеляційний суд вважає їх обґрунтованими.

Відповідно до ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обгрунтованість судового рішення за наявними в матеріалах кримінального провадження доказами в тій частині, в якій воно було оскаржено.

Згідно з частинами 1 і 2 ст. 409 КПК при вирішенні питання про наявність підстав для зміни або скасування судового рішення суд апеляційної інстанції має керуватися статтями 412-414 КПК України. Відповідно до змісту зазначеної норми закону підставами для зміни або скасування зазначеного вироку суду першої інстанції в апеляційному порядку є лише істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Як слідує з оскаржуваного вироку та матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 має незняту та непогашену у встановленому законом порядку судимість за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 квітня 2019 року за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України. Злочин, за який засуджено обвинуваченого цим вироком кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, тобто утворює з попереднім повторність злочинів і виключає їх рецидив.

Відповідно до ст. 32 КК України повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Згідно ст. 34 КК України рецидивом кримінальних правопорушень визнається вчинення нового умисного кримінального правопорушення особою, яка має судимість за умисне кримінальне правопорушення.

Відповідно до роз`яснень, які містяться у п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 04 червня 20110 року Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки, якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК України як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання, як обставину, що його обтяжує.

З урахуванням вищенаведеного повторне врахування судом першої інстанції тої самої обставини як такої, що обтяжує покарання - рецидиву злочину, суперечить вимогам закону про кримінальну відповідальність.

За таких обставин апеляційний суд вважає апеляційну скаргу прокурора обґрунтованою і такою, що підлягає задоволенню, а вирок суду таким, що підлягає зміні згідно апеляційних вимог.

Інших підстав, які б свідчили про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону згідно ст. 412 КПК України під час апеляційного перегляду, апеляційним судом не встановлено.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції задовольнити.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27 травня 2020 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Виключити обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 - рецидив злочинів.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4