Дата документу 02.11.2020 Справа № 336/5755/16-к
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 336/5755/16 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/711/20 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 125 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2 листопада 2020 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,

представника потерпілого адвоката ОСОБА_9 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом першої інстанції прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 1 Запорізької області ОСОБА_10 на вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 3 січня 2020 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Запоріжжя, громадянин України, маючий середню базову освіту, одружений, проживаючий за адресою АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

визнаний невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України, та виправданий у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні за ч. 2 ст. 125 КК України та виправдано у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Так, відповідно до обвинувального акту органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався в тому, що він 19 липня 2016 року приблизно о 14 годині 30 хвилин, маючи умисел на спричинення тілесних ушкоджень, знаходячись біля будинку АДРЕСА_2 , підійшов до малолітнього ОСОБА_11 та лівою рукою вхопив його за шию, таким чином утримуючи дитину, умисно наніс потерпілому два удари долонею правої руки в потиличну область голови та обома руками штовхнув ОСОБА_11 , від чого останній впав на лівий бік тулубу на асфальтовану доріжку, чим спричинив малолітньому потерпілому ОСОБА_11 згідно висновку експерта Комунальної установи «Запорізьке обласне бюро судової медичної експертизи» № 3376 від 21 липня 2016 року струс головного мозку, крововилив в потиличній області, садна в потиличній області зліва, в області лівого передпліччя, які кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я.
Такі дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування були кваліфіковані за ч. 2 ст. 125 КК України як умисне легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я.

Виправдовуючи ОСОБА_7 , суд першої інстанції прийшов до висновку, що наданими стороною обвинувачення доказами не доведено факт того, що обвинувачений наніс потерпілому ОСОБА_11 два удари долонею руки в потиличну частину голови та штовхнув його обома руками, а також те, що саме від дій ОСОБА_7 настали наслідки у вигляді тілесних ушкоджень ОСОБА_11 .

Суд першої інстанції прийшов до висновку, що показаннями допитаних обвинуваченого, потерпілого та свідків підтверджується факт нанесення обвинуваченим лише одного удару долонею руки в потиличну частину голови ОСОБА_11 , а факт поштовху, від якого останній впав на асфальтну доріжку, взагалі не підтверджується жодними доказами.

Крім того, висновки експертів № 3376 та № 3377Д є неналежними доказами, оскільки огляд ОСОБА_11 проводила експерт ОСОБА_12 , а вказані висновки склала експерт ОСОБА_13 , яка фактично не оглядала ОСОБА_11 та не досліджувала медичну документацію чи протоколи допитів.

Також суд першої інстанції вважав сумнівними висновки про те, що отримані потерпілим ОСОБА_11 легкі тілесні ушкодження є такими, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати та постановити новий, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України та призначити йому покарання у вигляді 1 року обмеження волі, а на підставі ч. 1 ст. 49, ч. 4 ст. 74 КК України у зв`язку із закінченням строків давності звільнити його від вказаного покарання.

В обґрунтування зазначає, що вирок суду постановлений із порушенням вимог ст.ст. 22, 94, 370, 374 КПК України та упередженим судом.

Так, у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 вину не визнав та показав, що має сина ОСОБА_14 . В день 19.07.2016 р. разом з дружиною на автомобілі виїжджав з місця проживання у справах, син ОСОБА_15 в цей час катався на велосипеді у дворі їх будинку. Приблизно о 12.30 годині ОСОБА_15 зателефонував, плакав та поскаржився, що у нього конфлікт із сусідом ОСОБА_11 та хлопцем на ім`я ОСОБА_16 , котрі його побили. Одразу після цього дзвінка він з дружиною поїхали до дому, куди прибули приблизно через 15 хвилин, у дворі він зупинив ОСОБА_11 , який катався на велосипеді, його приятель ОСОБА_16 , побачивши батьків ОСОБА_15 , із двору втік. Про конфлікт дітей по телефону повідомили мати ОСОБА_11 , яка приїхати відмовилась. ОСОБА_7 утримав ОСОБА_11 за ліву руку, а ОСОБА_17 , у якого була розбита нога, розказав, що ОСОБА_11 та ОСОБА_16 у дворі збили його з велосипеда, ОСОБА_15 впав, ОСОБА_16 його тримав, а ОСОБА_11 двічі вдарив ногою в пах. Обурившись таким ставленням до його сина, ОСОБА_7 запропонував ОСОБА_15 навзаєм побити ОСОБА_11 , якому ОСОБА_15 наніс приблизно 5 ударів рукам в область голови та живота, обвинувачений ОСОБА_7 ударів не наносив. Після цього ОСОБА_7 відпустив ОСОБА_11 , який побіг до бабусі, що сиділа коло одного із під`їздів будинку, дорогою кричав, що ОСОБА_15 вб`є, хапав цеглини. Раніше між дітьми вже бували подібні конфлікти через надмірну агресивність ОСОБА_11 . На місце події ОСОБА_7 викликав поліцію, працівники якої по прибуттю запитали, чи буде він подавати заяву про побиття його сина ОСОБА_11 , проте обвинувачений відмовся, оскільки вважав, що бесіди ОСОБА_11 з поліціянтами щодо неприпустимості агресії до інших дітей буде достатньо для його вгамування. Тілесні ушкодження ОСОБА_18 не фіксувались, оскільки із сім`єю ОСОБА_11 до цих події вони перебували у дружніх відносинах, вважали, що конфлікт вичерпаний. Заперечував, що тілесні ушкодження ОСОБА_11 наніс він, припускав, що вказані тілесні пошкодження міг нанести потерпілому його син.

Однак, як вказує в апеляційній скарзі прокурор, при постановленні виправдувального вироку суд посилається на надумані обставини щодо виявлення у потерпілого ОСОБА_11 тілесних ушкоджень, що виникли вони внаслідок нанесення сином обвинуваченого ОСОБА_15 , який наніс потерпілому 5 ударів руками в живіт та область голови. Даний факт не підтверджено, а показання самого ОСОБА_7 навпаки спростовуються показанням свідка ОСОБА_19 та матеріалами справи.

Прокурор вважає, що суд, діючи упереджено, не навів у вироку показань свідка ОСОБА_20 , які доводять факт нанесення тілесних ушкоджень потерпілому обвинуваченим.

Суд не навів переконливих мотивів, чому прийняв до уваги одні докази та відкинув інші, в тому числі з приводу показань свідка ОСОБА_20 та потерпілого ОСОБА_11 .

Прокурор вважає, що висновки суду про відсутність належних і допустимих доказів, які поза розумними сумнівом доводять винуватість ОСОБА_7 є суперечливими і непослідовними.

Так, проаналізувавши показання свідків, потерпілого і обвинуваченого, суд встановив факт конфлікту між ОСОБА_7 і неповнолітнім потерпілим ОСОБА_11 , а також факт нанесення одного удару долонею у потилицю потерпілому, після чого перейшов до оцінки медичного критерію інкримінованого злочину.

Встановивши певні порушення порядку проведення судової медичної експертизи, суд визнав висновок СМЕ недопустимим доказом, оскільки підсумковий висновок підписаний одним експертом, хоча огляд особи здійснював інший експерт, підпис якого у висновку відсутній.

Прокурор вважає, що формальні порушення проведення експертного дослідження не спростовують змісту зазначеного документу як доказу, а суд дав занадто вільне тлумачення правової нормі щодо недопустимості доказів та без чіткого формулювання підстав для визнання висновку СМЕ недопустимими доказом, дійшов суперечливого висновку про відсутність доказів вини ОСОБА_7 .

Прокурор вказує, що допитана в суді експерт, яка складала висновки експертиз пояснила, що порядок передачі матеріалів в невиконаних експертизах через відпустку іншим експертам нормативно не врегульований, у цьому питанні ЗОБ СМЕ керується внутрішнім графіком відпусток та виходить з того, що нормативне регулювання експертної діяльності не містить прямої заборони для прийняття таких рішень.

Прокурор вважає, що встановивши певні суперечності, суд першої інстанції мав вжити заходів для їх усунення. Оскільки таких заходів суд не вжив, у вироку викладені суперечливі висновки про доведеність нанесення удару рукою ОСОБА_7 потерпілому і про відсутність доказів вини ОСОБА_7 . Таким чином суд, встановивши фактичні обставини, що містять ознаки інкримінованого злочину, зробив висновки, що суперечать встановленим фактам з причин, що стосуються вимог процесуального закону, але в цій частині послався на припущення.

Від захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 на адресу апеляційного суду надійшли письмові заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких він зазначає, що вироку суду є законним та обґрунтованим, просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а оскаржуваний вирок без змін.

Крім того, в апеляційній скарзі прокурором викладено клопотання про повторне дослідження доказів, а саме: повторний допит обвинуваченого, потерпілого та свідків, дослідження письмових доказів та інших матеріалів кримінального провадження, які надані стороною обвинувачення, а також дослідження та прослуховування технічних записів усіх судових засідань.

Враховуючи, що в апеляційній скарзі прокурор посилався на те, що в оскаржуваному вироку суд першої інстанції перекрутив та неповно виклав показання свідка ОСОБА_19 , а в клопотанні вказував про їх неналежну оцінку, колегією суддів було витребувано з місцевого суду архівну копію оптичного диску з технічним записом судового засідання від 1 жовтня 2018 року, в якому допитувався вказаний свідок.

Прослухавши в апеляційному суді аудіозапис допиту свідка ОСОБА_19 , всі учасники судового провадження, у тому числі прокурор, погодилися з тим, що показання вказаного свідка викладені у вироку вірно та в обсязі, необхідному та достатньому для встановлення фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення, виклад показань вказаного свідка у вироку суду не є неповними або перекрученими.
Вислухавши позицію прокурора з приводу заявленого клопотання, який наполягав на повторному допиті свідка ОСОБА_19 та дослідженні наявних у матеріалах кримінального провадження документів, представника потерпілого, який вважав за необхідне допитати лише вказаного свідка, захисника обвинуваченого, який зазначив, що повторно допитувати всіх осіб немає жодної необхідності, а у вироку дійсно викладено саме ті показання, які свідок ОСОБА_19 надав під час допиту в суді першої інстанції, колегія суддів прийшла до висновку, що клопотання прокурора про повторне дослідження доказів задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Так, у відповідності до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Верховний Суд у своїй постанові від 10 червня 2020 року у справі № 712/2341/15-к (провадження № 51-6364км19) зазначив, що наявність підстав для зміни вироку або ухвалення апеляційним судом нового вироку не зобов`язує суд досліджувати всю сукупність доказів із дотриманням засади безпосередності, якщо він по-новому (інакше) не тлумачить доказів, оцінених у суді першої інстанції. У частині 2 ст. 23 КПК України зазначено, що не можуть бути визнані доказами відомості, які містяться в показаннях, речах та документах, що не були предметом безпосереднього дослідження суду. Але якщо суд першої інстанції дослідив усі можливі докази з дотриманням засади безпосередності, а суд апеляційної інстанції погодився з ними, останній не має потреби знову досліджувати ці докази в такому ж порядку, як це було зроблено в суді першої інстанції.

Враховуючи, що повторне дослідження доказів є правом, а не обов`язком суду, то відмова в задоволенні клопотання щодо повторного дослідження доказів свідчить не про порушення кримінального процесуального закону та неповноту дослідження доказів, а про відсутність аргументованих доводів щодо необхідності цих дій.

В даному кримінальному провадженні вказані у клопотанні прокурором документи були досліджені судом першої інстанції, а особи допитані в судовому засіданні, їх показання викладені у вироку та оцінені судом першої інстанції.

Фактів неповного або з порушеннями дослідження судом першої інстанції обставин кримінального провадження в клопотання прокурором не наведено, і доводи його клопотання фактично зводяться до незгоди з висновками суду першої інстанції, викладеними у вироку суду щодо недоведеності вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України.

За таких обставин колегія суддів прийняла рішення про відмову в задоволенні клопотання прокурора, оскільки визначених у ч. 3 ст. 404 КПК України підстав для повторного дослідження доказів прокурор в обґрунтування клопотання не зазначив.

По суті доводів апеляційної скарги прокурор у судовому засіданні апеляційного суду зазначила, що хоча суд першої інстанції і встановив наявність конфлікту та нанесення одного удару, але визнавши висновок СМЕ недопустимим доказом, прийшов до переконання, що факт вчинення кримінального правопорушення є недоведеним. Крім того, раніше суд апеляційної інстанції вже вказував на законність та допустимість вказаного висновку СМЕ. Також зазначила, що суд першої інстанції взяв до уваги лише те, що експертиза передавалась від одного експерта до іншого, але це не свідчить про недопустимість висновку експерта. Просила вирок скасувати та ухвалити новий.

Представник потерпілого адвокат ОСОБА_9 у судовому засіданні апеляційного суду зазначив, що хоча чинним законодавством не передбачено конкретних обмежень щодо можливості розпочати проведення експертизи одним експертом, а закінчення іншим, проте вказаний факт дає сумніви з приводу проведеної експертизи. Вирішення долі апеляційної скарги прокурора залишив на розсуд суду, оскільки так просить мати потерпілого.

Захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 у судовому засіданні апеляційного суду вважав судове рішення законним та зазначив, що обвинуваченому інкримінували нанесення двох ударів у потилицю та штовхання потерпілого, від якого останній впав, але жодних доказів вчинення таких дій обвинуваченим суду надано не було. Звернув увагу, що прокурор в апеляційній скарзі посилався на неналежну оцінку доказів, але не піддавав сумніву їх допустимість, а просто вважав, що суд невірно їх оцінив. Вказав, що ст. 101 КПК України допускає залучення кількох експертів для складання висновку, але в даному провадженні випадків, визначених вказаним законом не було.

Обвинувачений ОСОБА_7 у судовому засіданні апеляційного суду проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечував, вирок суду просив залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора та представника потерпілого, обвинуваченого та його захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, зокрема, повинно бути ухвалене згідно з нормами матеріального та процесуального права, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Згідно зі ст. 368 КПК України, суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити питання чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, чи містить це діяння склад кримінального правопорушення та чи винен обвинувачений у його вчиненні.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, ухвалюється виправдувальний вирок.

У разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку відповідно до ст. 374 КПК України зазначаються: формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Цих вимог закону під час розгляду кримінального провадження суд першої інстанції дотримався, і оцінивши надані стороною обвинувачення докази по справі як кожний окремо, так в їх сукупності, обґрунтовано прийшов до висновку про необхідність виправдання ОСОБА_7 у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України.

При цьому, судом було обґрунтовано свій висновок про необхідність виправдання ОСОБА_7 тим, що він свою вину не визнав, а надані стороною обвинувачення докази не доводять той факт, що обвинувачений наніс потерпілому два удари долонею та штовхнув його, а також те, що дії обвинуваченого перебувають у причинно-наслідковому зв`язку з отриманими легкими тілесними ушкодженнями потерпілого, висновки експертів № 3376 та № 3377Д є неналежними доказами у зв`язку з порушенням порядку проведення експертизи, висновки про спричинення короткочасного розладу здоров`я від отриманих легких тілесних ушкоджень є непідтвердженими, інших досліджених в судовому засіданні доказів недостатньо для визнання ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, а сумніви щодо доведеності вини обвинуваченого усунути не можливо.

З такими висновками суду першої інстанції погоджується і колегія суддів, та вважає, що ґрунтується вони на оцінці перевірених в судовому засіданні доказів, які були надані стороною обвинувачення.

За змістом ст. 84 КПК України, доказами у кримінальному провадженні є лише ті фактичні дані, які отримані у передбаченому цим Кодексом порядку. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

У відповідності до п. 1, 2 ч. 1 ст. 91 КПК України доказуванню у кримінальному провадженні підлягають, в тому числі, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до ч. 1 ст. 92 КПК України, обов`язок доказування всіх обставин кримінального правопорушення та доведеності винуватості особи у вчиненні злочину покладається на сторону обвинувачення.

Матеріали кримінального провадження та зміст мотивувальної частини оскаржуваного вироку вказують на те, що суд першої інстанції, оцінивши кожний доказ, наданий стороною обвинувачення, з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, дійшов вірного висновку про необхідність виправдання ОСОБА_7 у пред`явленому йому обвинуваченні за ч. 2 ст. 125 КК України на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, оскільки стороною обвинувачення не доведено, що в його діях наявний склад цього кримінального правопорушення.

Перевіривши надані в суді першої інстанції показання обвинуваченого ОСОБА_7 , неповнолітнього потерпілого ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_19 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 та ОСОБА_28 щодо обставин конфлікту між обвинуваченим ОСОБА_7 та неповнолітнім потерпілим ОСОБА_11 , кількості заподіяних ударів, механізму та локалізації нанесення потерпілому тілесних ушкоджень, а також надані стороною обвинувачення на підтвердження вини ОСОБА_7 документи, колегія суддів приходить до висновку про те, що вони не можуть бути визнані такими, що поза розумних сумнівів доводять вину обвинуваченого.

Так, обвинувачений ОСОБА_7 у суді першої інстанції показав, що він з дружиною поїхав з дому, а їх син ОСОБА_23 залишився біля будинку. Через деякий час йому подзвонив син, плакав та казав, що його побили. Повернувшись у двір будинку, він побачив, що його син сидить біля під`їзду та плаче, біля нього лежить його пошкоджений велосипед, а на сині були наявні видимі тілесні пошкодження. В цей же час він побачив ОСОБА_11 та ОСОБА_24 , які тікали на велосипедах. Він наздогнав ОСОБА_11 та зняв його з велосипеда, але будь-яких ударів йому не наносив. Потім вони повернулись до сина, який розповів, що катався на велосипеді, а до нього стали образливо чіплятись ОСОБА_11 та ОСОБА_24 , вдарили по велосипеду та побили. На його запитання чому ОСОБА_11 побив його сина, ОСОБА_11 нічого не заперечував. Тоді він, утримуючи ОСОБА_11 за плечі заду, сказав сину, щоб той також вдарив ОСОБА_11 , що його син і зробив, один чи два рази вдаривши ОСОБА_11 .
Неповнолітній потерпілий ОСОБА_11 в суді першої інстанції показав, що обвинувачений ОСОБА_7 долонею руки вдарив його по потилиці, після чого підізвав ОСОБА_23 та сказав, щоб той побив його так само. ОСОБА_23 вдарив його в живіт та по руці, ударів по голові не наносив. Після вказаної події він ще деякий час гуляв у дворі, а потім пішов до бабусі. Вночі у нього боліла голова, тому наступного дня його відвезли до лікарні, де він перебував певний час, а потім вони поїхали на відпочинок на море, під час якого він почувався нормально, до медичних закладів не звертався та не лікувався.

Свідок ОСОБА_21 , яка є дружиною обвинуваченого, у суді першої інстанції показала, що вона бачила, як ОСОБА_7 утримував ОСОБА_11 ззаду за плечі, а її син ОСОБА_23 наніс ОСОБА_11 3-4 удари. Після події в цей день ОСОБА_11 ввечері гуляв у дворі та добре себе почував. 23 липня 2016 року вона побачила в соціальній мережі на сторінці ОСОБА_11 фотографії, на яких той був зображений на відпочинку в м. Бердянську.

Свідок ОСОБА_22 , яка є бабусею потерпілого, у суді першої інстанції показала, що вона лише з вікна бачила, як ОСОБА_7 тримає ОСОБА_11 руками за голову, при ній ніхто ОСОБА_11 ударів не наносив. Ввечері ОСОБА_11 стало погано, тому наступного дня його відвезли до лікарні, звідки ОСОБА_11 забрала мати під свою відповідальність, оскільки вони мали путівки на море, де відпочивали 10 днів.

Свідок ОСОБА_23 , який є сином обвинуваченого, у суді першої інстанції показав, що коли ОСОБА_7 наздогнав ОСОБА_11 , то покликав його та сказав, щоб він вдарив ОСОБА_11 так само, як той вдарив його, на що він один раз вдарив ОСОБА_11 у живіт, а потім по плечу та голові.

Свідок ОСОБА_25 у суді першої інстанції показав, що після події в той же день бачив ОСОБА_11 на вулиці приблизно о 19-20 годині, і на стан здоров`я останній не скаржився.

Свідок ОСОБА_19 у суді першої інстанції показав, що почувши якийсь шум з вулиці, він виглянув у вікно та побачив, як ОСОБА_7 долонею руки дав по потилиці ОСОБА_11 , після чого підбіг ОСОБА_23 та намагався також вдарити ОСОБА_11 , але не влучив.

Неповнолітній свідок ОСОБА_24 в суді першої інстанції показав, що повернувшись через 20 хвилин після події, він побачив ОСОБА_11 , у якого на голові було садно. Також ОСОБА_11 йому пояснив, що ОСОБА_7 дав йому запотиличника, а ОСОБА_23 вдарив його в живіт.

В суді першої інстанції також були допитані свідки ОСОБА_26 , ОСОБА_27 та ОСОБА_29 , показання яких, на думку колегії суддів, не містять інформації про обставини, які підлягають доказуванню, оскільки безпосередніми свідками події вони не були, про обставини конфлікту між обвинуваченим та неповнолітнім потерпілим нічого суду не повідомили.
Проаналізувавши показання обвинуваченого, неповнолітнього потерпілого та свідків, суд першої інстанції дав їм належну оцінку та зробив обґрунтований висновок, що вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення вони не доводять.

Так, обвинувачений ОСОБА_7 повідомляв, що він не наносив ОСОБА_11 будь-яких ударів, а лише зняв останнього з велосипеда та тримав за плечі, і після події жодних тілесних ушкоджень у ОСОБА_11 не було.
Показання неповнолітнього потерпілого ОСОБА_11 не тільки не доводять вину ОСОБА_7 в умисному заподіянні легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, а й взагалі спростовують версію сторони обвинувачення з приводу того, що ОСОБА_7 наніс ОСОБА_11 два удари долонею правої руки в потиличну область голови та обома руками штовхнув ОСОБА_11 , від чого останній впав на лівий бік тулубу на асфальтовану доріжку, оскільки ОСОБА_11 повідомляв про нанесення йому обвинуваченим виключно одного удару долонею руки по потилиці, а про другий удар чи про штовхання на асфальт він взагалі нічого не повідомляв.

Про факт нанесення обвинуваченим виключно одного удару долонею в потиличну область голови ОСОБА_11 також повідомляв свідок ОСОБА_19 , який на уточнююче запитання прокурора у суді першої інстанції категорично відповів, що бачив лише один удар долонею по потилиці.

Інші допитані в суді першої інстанції свідки ОСОБА_21 , ОСОБА_23 , ОСОБА_22 та ОСОБА_25 взагалі нічого не повідомляли про нанесення обвинуваченим ударів неповнолітньому потерпілому, їх показання в цій частині жодним чином не підтверджують факт вчинення обвинуваченим дій, які йому були інкриміновані стороною обвинувачення.

Показання неповнолітнього свідка ОСОБА_24 також не доводять вини ОСОБА_7 . З показань вказаного свідка вбачається, що очевидцем завдання потерпілому тілесних ушкоджень він не був, побачив потерпілого через 20 хвилин після події, бачив на голові потерпілого садно, але зі слів потерпілого йому стало відомо, що обвинувачений наніс йому запотиличника, а його син вдарив у живіт. Натомість вказаний свідок показав, що через два дні після події бачив потерпілого, який про лікування йому не повідомляв.

За таких обставин, на переконання колегії суддів, є доведеним факт нанесення обвинуваченим ОСОБА_7 неповнолітньому потерпілому ОСОБА_11 лише одного удару долонею руки в потиличну частину голови, а факт нанесення другого удару та штовхання обома руками, від чого ОСОБА_11 впав на лівий бік тулубу на асфальтовану доріжку нічим не підтверджується, що суперечить фактичним обставинам кримінального правопорушення, викладеним в обвинувальному акті.
Колегія суддів також погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу того, що наявні в матеріалах кримінального провадження висновки експерта № 3376 та № 3377Д від 26 серпня 2016 року не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку суду та взяті до уваги судом як переконливі, тому вони обґрунтовано визнані неналежними доказами.

Так, з висновку експерта № 3376 від 26 серпня 2016 року вбачається, що у ОСОБА_11 виявлені струс головного мозку, крововилив в потиличній частині, садна в потиличній частині зліва, в області лівого передпліччя, які кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження, які спричинили короткочасний розлад здоров`я. Ці пошкодження утворились від дії тупого (тупих) предмету, давність утворення пошкоджень не суперечить строку, вказаному особою, що освідується (т. 1, а.с. 89-90).
З висновку експерта № 3377Д від 26 серпня 2016 року вбачається, що виявлені у ОСОБА_11 тілесні ушкодження утворились не менш ніж від двох травматичних впливів. Взаєморозташування потерпілого та нападників в момент спричинення тілесних ушкоджень могло бути будь-яким за умови доступності відповідних ділянок тіла для нанесення ударів (т. 1, а.с. 87-88).
Зі змісту вказаних висновків також вбачається, що проведення експертиз було розпочато 25 серпня 2016 року, а закінчено 26 серпня 2016 року; експертизи проводились на підставі постанов слідчого експертом ОСОБА_30 ; первісні відомості взяті експертом ОСОБА_30 з висновків експерта ОСОБА_12 № 2829 та № 2830Д від 22 липня 2016 року.
З висновків експерта № 2829 та № 2830Д від 22 липня 2016 року вбачається, що експертом ОСОБА_12 було проведено огляд ОСОБА_11 , досліджено медичну картку та історію хвороби, але висновків зроблено не було у зв`язку з відпусткою експерта ОСОБА_12 (т. 2, а.с. 90-95).
У суді першої інстанції була допитана експерт ОСОБА_12 , яка пояснила, що постанови слідчого про призначення експертиз у цьому кримінальному провадженню були передані їй. Вона оглянула дитину та виявила два садна та крововилив, що зафіксувала текстовим файлом на комп`ютері. Після цього вона пішла у відпустку та будь-яких експертних висновків не робила. Висновки експертиз були підготовлені експертом ОСОБА_31 . Чому було вирішено передати матеріали іншому експерту повідомити не може, адже до її компетенції вирішення таких питань не відноситься.
Також у суді першої інстанції була допитана експерт ОСОБА_32 , яка пояснила, що первісна та додаткова судово-медичні експертизи потерпілого ОСОБА_11 проводились саме нею, у зв`язку з тим, що експерт ОСОБА_12 , яка проводила огляд потерпілого, перебувала у відпустці. При проведенні експертизи експерт обстеження потерпілого ОСОБА_11 не проводила, особисто медичну документацію ОСОБА_11 не досліджувала, а ґрунтувалась на відомостях, отриманих з архіву експертної установи.
Проаналізувавши вказані висновки та пояснення експертів, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що експерт ОСОБА_32 під час проведення експертиз не сприймала відомості безпосередньо, не досліджувала та не оглядала ОСОБА_11 , не могла самостійно збирати матеріали, які підлягають дослідженню, а слідчий не надавав експерту будь-які документи для проведення експертиз (протокол допиту потерпілого, медичну картку чи історію хвороби).
Таким чином невстановленими залишились обставини, за яких експерт ОСОБА_32 отримала амбулаторну картку ОСОБА_11 та історію його хвороби, оскільки слідчий або прокурор не звертались до слідчого судді з клопотання про надання тимчасового доступу до вказаної медичної документації, а відомості про добровільне надання законним представником неповнолітнього потерпілого таких документів чи надання згоди на дослідження документації, в матеріалах кримінального провадження відсутні.
Також в даному кримінальному провадженні не визначалась необхідність проведення експертиз за участі кількох експертів, у зв`язку з чим, висновки за результатами проведення експертиз повинні були складатись одним експертом - ОСОБА_12 .
Разом з тим, оскільки експерт ОСОБА_12 не могла закінчити експертизи та скласти висновки у зв`язку з відпусткою, новий експерт ОСОБА_32 повинна була проводити експертизу з самого початку безпосередньо обстежити неповнолітнього потерпілого ОСОБА_11 , а також в разі необхідності, звернутися до слідчого з клопотанням про надання додаткових матеріалів
З урахуванням викладеного, на переконання колегії суддів, під час проведення вказаних експертиз не було дотримано вимоги ст. 101 КПК України, ст. ст. 12, 13 Закону України «Про судову експертизу», п. п. 2.3, 2.8, 2.18 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 року № 53/5, тому вони не можуть бути визнані допустимими доказами та використані у кримінальному провадженні.
Крім того, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо наявності сумнівів з приводу того, що неповнолітньому потерпілому ОСОБА_11 були заподіяні легкі тілесні ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я.

Так, легке тілесне ушкодження може бути таким, що спричиняє короткочасний розлад здоров`я, яким вважається розлад здоров`я тривалістю понад 6 днів, але не більше як три тижні (21 день).

З показань неповнолітнього потерпілого ОСОБА_11 , його матері ОСОБА_33 , свідків ОСОБА_22 та ОСОБА_21 , історії хвороби ОСОБА_11 , фотографій зі сторінки ОСОБА_11 в соціальній мережі (які сторонами в суді першої інстанції були визнані допустимими доказами), вбачається, що останній перебував у лікарні з 20 липня 2016 року, а 22 липня 2016 року вже був виписаний з лікарні під відповідальність своєї матері, оскільки у них була путівка на море, і щонайменше з 24 липня 2016 року перебував на відпочинку на морі в м. Бердянську, після чого будь-яке лікування не проходив.

З дослідженої судом першої інстанції медичної картки ОСОБА_11 також вбачається, що 3 серпня 2016 року будь-яких скарг на стан здоров`я ОСОБА_11 не висловлював.

Враховуючи, що експертом ОСОБА_30 не проводилось безпосереднє обстеження потерпілого ОСОБА_11 та не досліджувалась медична документація, тому відсутні належні докази на підтвердження факту настання у ОСОБА_11 тимчасового розладу здоров`я, його тривалість та зв`язок з подіями 19 липня 2016 року.

До того ж, на користь версії сторони обвинувачення про отримання неповнолітнім потерпілим ОСОБА_11 легких тілесних ушкоджень, що спричинило короткочасний розлад здоров`я, також жодним чином не свідчить той факт, що після конфлікту з ОСОБА_7 неповнолітній потерпілий ОСОБА_11 ввечері продовжував гуляти на вулиці, не скаржився на стан свого здоров`я, що підтвердили свідки ОСОБА_21 , ОСОБА_25 та ОСОБА_22 .

З урахуванням усього викладеного вище колегія суддів приходить до висновку, що органом досудового розслідування не надано доказів для доведення поза розумних сумнівів вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України, оскільки наявні докази не підтверджують факт того, що дії обвинуваченого перебувають у причинно-наслідковому зв`язку з отриманими легкими тілесними ушкодженнями неповнолітнього потерпілого.

До того ж не доведено стороною обвинувачення допустимими доказами і сам факт наявності у потерпілого легких тілесних ушкоджень, які спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції належним чином врахував вимоги ст. 62 Конституції України та ст. 17, ч. 3 ст. 373 КПК України, відповідно до яких обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Доводи апеляційної скарги з приводу того, що суд першої інстанції належним чином не дослідив показання потерпілого, свідків та документи, повністю спростовуються матеріалами кримінального провадження та мотивувальною частиною оскаржуваного вироку, з якої вбачається, що суд виклав оцінку та аналіз всіх наданих стороною обвинуваченням та досліджених в судовому засіданні доказів, зазначив підстави, з яких приймає одні докази та відкидає інші.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора з приводу покладення в основу обвинувального вироку в якості доказів показань свідка ОСОБА_19 , які були перекручені та неповно викладені судом на користь захисту, то ці доводи також спростовуються матеріалами кримінального провадження, зокрема технічними записами судових засідань та мотивувальною частиною вироку, з яких вбачається, що показання вказаного свідка викладені в обсязі, необхідному та достатньому для встановлення фактичних обставин вчиненого злочину, вказані показання свідка є логічними та послідовними, повністю узгоджуються з іншими дослідженими судом доказами.
За наведених вище обставин, колегія суддів вважає, що за відсутністю належних, допустимих, достовірних, та у своїй сукупності достатніх доказів, суд першої інстанції прийняв єдине вірне рішення про виправдання обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України.

Колегія суддів вважає, що порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції, всебічно, повно та об`єктивно розглянути кримінальне провадження і постановити законний та обґрунтований вирок, а також підстав для його скасування, у тому числі, на які посилається прокурор в апеляційній скарзі, колегією суддів апеляційної інстанції не встановлено.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом першої інстанції прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 1 Запорізької області ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 3 січня 2020 року, яким ОСОБА_7 визнаний невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України та виправданий у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.
Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення до Верховного Суду.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4