Номер провадження: 11-кп/813/755/20
Номер справи місцевого суду: 520/438/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.09.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_10 ,
представника потерпілого адвоката ОСОБА_11 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційні скарги прокурора Одеської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_12 , захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 та представника потерпілого ОСОБА_13 адвоката ОСОБА_11 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 27.11.2018 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Одеси, громадянин України, з вищою освітою, не одружений, працевлаштований, не судимий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

засуджений за вчинення злочину, передбаченого ч. 4 ст.190 КК України у кримінальному провадженні №0000022 від 14 березня 2016 року, -

встановив:
Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.
Зазначеним вироком ОСОБА_10 був визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.190 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років з конфіскацією майна, яке є власністю засудженого.

Строк відбуття покарання ОСОБА_10 обчислюється з дня його фактичного поміщення до установи відбування покарання.

Стягнуто із ОСОБА_10 на користь ОСОБА_13 в рахунок відшкодування заподіяної майнової шкоди 3012000 (три мільйони дванадцять тисяч) грн.

Стягнуто із ОСОБА_10 на користь держави судові витрати на суму 5296 (п`ять тисяч двісті дев`яносто шість) грн.

Як вбачається з вироку, ОСОБА_10 , будучи керівником, засновником та головним бухгалтером ТОВ «ТЕРМИНАЛ-СВП» (), яке з 19 серпня 2008 року перебуває на обліку в Державній податковій інспекції у Київському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області як платник податків за основним місцем обліку, в період часу з 24 червня 2010 року до 25 березня 2011 року, входив до складу засновників ТОВ «ГОЛДМЕШ» (), яке з 02 липня 2010 року перебуває на обліку в Державній податковій інспекції у Київському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області як платник податків за основним місцем обліку. Посаду директора ТОВ «ГОЛДМЕШ» з 24 червня 2010 року до 03 серпня 2016 року обіймала ОСОБА_14 ТОВ «ТЕРМИНАЛ-СВП» та ТОВ «ГОЛДМЕШ» фінансово-господарську діяльність здійснювали за адресою: АДРЕСА_3 .

Приблизно у 2008 році ОСОБА_10 познайомився з ОСОБА_14 , а у 2012 році - з її рідним братом, ОСОБА_13 , з якими у нього в подальшому склались довірливі стосунки. В процесі спілкування ОСОБА_10 стало відомо про наявність у ОСОБА_13 грошових коштів в особливо великих розмірах.

В один із днів листопада 2014 року, більш точна дата та час не встановлені, у ОСОБА_10 виник умисел, направлений на заволодіння шляхом обману грошовими коштами ОСОБА_13 в особливо великих розмірах.

Реалізуючи вищезазначене ОСОБА_10 , перебуваючи в м. Одесі, діючи умисно, з корисливих мотивів та з метою особистої наживи, ввівши ОСОБА_13 в оману, запропонував останньому за допомогою очолюваного ним (обвинуваченим) ТОВ «ТЕРМИНАЛ-СВП» реалізувати бізнес - проект, пов`язаний з поставкою товару з Пакистану на територію України, та запевнив потерпілого, що зможе самостійно організувати зазначений проект, при цьому достовірно усвідомлюючи факти анулювання у вказаний період часу картки обліку вказаного суб`єкту господарювання із здійснення операцій з товарами в зоні діяльності Одеської митниці ДФС, а також анулювання з 29 березня 2012 року як платника податку на додану вартість в Державній податковій інспекції у Київському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області, тобто, ОСОБА_10 , на момент зазначеної пропозиції ОСОБА_13 не мав наміру та реальної можливості виконувати взяті на себе зобов`язання з організації бізнес-проекту.

Умови запропонованого ОСОБА_10 бізнес-проекту полягали в організації поставки рису з Пакистану на територію України за ціною, значно нижчою від інших ринкових цін, у зв`язку з чим, ОСОБА_13 повинен передати ОСОБА_10 грошові кошти у розмірі 200000 доларів США, на що останній, в свою чергу, мав самостійно організувати поставку вказаного товару на територію України у розмірі 8 контейнерів, вартістю по 25000 доларів США кожний, реалізувати товар та в строк до 20 березня 2015 року повернути ОСОБА_13 отримані внаслідок реалізації товару готівкові кошти у розмірі 200000 доларів США та 25 тон рису.

Враховуючи вигідність пропозиції та тривалу співпрацю ОСОБА_10 з рідною сестрою потерпілого, а також те, що ОСОБА_13 сприймав вказаний проект як дійсний та реальний, останній довірився обвинуваченому та погодився на його пропозицію.

Так, 24 листопада 2014 року, більш точний час не встановлений, ОСОБА_13 , знаходячись в приміщенні офісу за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Корольова, 120, в присутності ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , передав ОСОБА_10 раніше обумовлену суму грошових коштів в розмірі 200000 (двісті тисяч) доларів США, що станом на 24 листопада 2014 року, згідно курсу Національного банку України по відношенню гривні до долару США складало 3012000 (три мільйони дванадцять тисяч) гривень, а ОСОБА_10 , продовжуючи дії, спрямовані на обман, з метою незаконного заволодіння грошовими коштами ОСОБА_13 у особливо великих розмірах, шляхом обману останнього, отримавши від ОСОБА_13 вказані грошові кошти, в присутності ОСОБА_14 та ОСОБА_15 власноручно склав відповідну письмову розписку від 24 листопада 2014 року, в якій за усною домовленістю з ОСОБА_13 зазначив, що отримав грошові кошти у розмірі 200000 доларів США від ОСОБА_14 , з умовою їх повернути в строк до 20 березня 2015 року.

В подальшому ОСОБА_10 , заволодівши грошовими коштами ОСОБА_13 , заздалегідь знаючи про фіктивність запропонованого ОСОБА_13 бізнес-проекту, повідомивши останньому недостовірну інформацію про можливість за допомогою ТОВ «ТЕРМИНАЛ-СВП» організувати зазначений проект, не маючи наміру на виконання домовленостей та повернення грошових коштів, розпорядився ними на власний розсуд.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.
В апеляційній скарзі прокурор вважає, що вирок підлягає зміні, та посилається на наступні обставини:

- судом не зараховано ОСОБА_10 строк його попереднього ув`язнення (в ред. ст. 72 КК України від 26.11.2015 року), оскільки 13.07.2016 року слідчим суддею Київського районного суду м. Одеси у вказаному кримінальному провадженні було задоволено клопотання слідчого та обрано ОСОБА_10 запобіжний захід у виді тримання під вартою, дану ухвалу 20.07.2016 року було скасовано апеляційний судом Одеської області, таким чином, ОСОБА_10 перебував від вартою 7 днів, тож суд повинен був зарахувати даний строк попереднього ув`язнення з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі тобто 14 днів.

За результатами апеляційного розгляду прокурор просив змінити вирок в цій частині та зарахувати ОСОБА_10 строк 14 днів попереднього ув`язнення, в решті вирок залишити без змін.

В апеляційній скарзі захисники ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , що діють в інтересах обвинуваченого, посилаючись на незаконність, необґрунтованість та невмотивованість оскарженого вироку, винесеного з істотним порушенням норм матеріального та процесуального права, а також упередженість суду, посилаються на наступні обставини:

- на неповноту судового розгляду в суді першої інстанції, оскільки суд обґрунтовував свої висновки на припущеннях, висновки суду не підтверджені дослідженими в судовому засіданні доказами, суд обґрунтував вирок показами свідків обвинувачення, які є або близькими родичами, або друзями чи підлеглими потерпілого, суд також не дав оцінку порушенням, допущеним на початку досудового розслідування, а також, що суд здійснив спробу тиску на захисника ОСОБА_7 , звернувшись зі скаргою про притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності;

- сторона обвинувачення не надала, а суд першої інстанції не дослідив будь-які докази, що встановлюють злочинний умисел ОСОБА_10 на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_13 шляхом обману останнього під час, начебто, отримання грошових коштів, та не виклав їх у вироку;

- суд першої інстанції, як і сторона обвинувачення під час досудового розслідування відмовилися перевіряти версію сторони захисту щодо справжнього позичальника грошей у ОСОБА_14 , а також збирати і досліджувати докази з цієї обставини, хоча ОСОБА_10 давав пояснення про те, що гроші в сумі 200 000 доларів США були взяті у ОСОБА_13 в борг ОСОБА_14 а остання передала їх ОСОБА_16 , з яким вела спільну діяльність, а розписка була виконана обвинуваченим набагато пізніше під примусом та погрозами;

- внаслідок відмови суду у виклику та допиті ОСОБА_17 , як свідка, було суттєво обмежено можливості сторони захисту у відстоюванні власної правової позиції;

- крім того, ухвалою Суворовського районного суду м. Одеси від 07.09.2018 року було необґрунтовано відмовлено в задоволенні клопотання сторони захисту щодо проведення судової почеркознавчої експертизи та експертизи документів, що позбавило сторону захисту можливості отримати потенційно виправдувальний доказ, що є порушенням права на справедливий суд;

- суд також не врахував висновки, що містяться в увалі апеляційного суду Одеської області від 21.07.2018 року, яким було встановлено необґрунтованість підозри щодо ОСОБА_10 ;

- на недопустимість, як доказу, витягу з ЄРДР, недопустимість висновку судово - почеркознавчої експертизи №5193/02 від 10.11.2016 року, а також, що суд першої інстанції не дослідив в судовому засіданні докази, на підставі яких проводилася судово - почеркознавча експертиза, а також недопустимість доказів, якими обґрунтовується обвинувальний вирок, сторона обвинувачення незаконно вилучила речі і документи, якими обґрунтовується обвинувальний вирок, а також недопустимість так званої розписки ОСОБА_10 від 24.11.2014 року про начебто отримання ОСОБА_10 коштів у борг від ОСОБА_14 ;

- також суд, посилаючись на те, що ОСОБА_10 уклав цивільно-правовий договір, при цьому не зазначив вид та умови цього договору, також не уточнив, чи є цей договір дійсним, та за яких умов суд кваліфікує дії ОСОБА_10 як кримінально протиправні.

За вказаних обставин захисники ОСОБА_7 та ОСОБА_8 просили скасувати вирок, закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_10 у зв`язку з не встановленням доказів для доведення винуватості ОСОБА_10 в суді і вичерпанням можливості їх отримати.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_11 в інтересах потерпілого та цивільного позивача ОСОБА_13 , вважає, що при ухваленні вироку були допущені порушення, що стосуються інтересів потерпілого та цивільного позивача, посилаючись на наступне:

- в резолютивній частині вироку не зазначено у п`ятому абзаці, в якому вирішено питання про задоволення цивільного позову потерпілого у кримінальному провадженні не вказано: дату народження обвинуваченого; реєстраційні номери карток платників податків потерпілого та обвинуваченого; адреси їх проживання, оскільки не зазначення вказаних реквізитів в подальшому унеможливить виконання вироку, через те, що внесені зміни до закону України «Про виконавче провадження» від 05.01.2017 року.

За таких обставин адвокат ОСОБА_11 просить змінити вирок, виклавши абзац п`ятий резолютивної частини вироку у наступній редакції: «Стягнути з ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , реєстраційний номер облікової картки платника податків № НОМЕР_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 на користь ОСОБА_13 , реєстраційний номер облікової картки платника податків№ НОМЕР_2 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_4 в рахунок відшкодування заподіяної майнової шкоди 3012000 грн.

Позиції учасників судового розгляду стосовно поданих апеляційних скарг.
В судовому засіданні захисники обвинуваченого ОСОБА_10 адвокати ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та обвинувачений ОСОБА_10 підтримали апеляційну скаргу захисників та просили її задовольнити, заперечували проти задоволення апеляційних скарг прокурора та представника потерпілого.

В судовому засіданні прокурор та представник потерпілого підтримали подані апеляційні скарги прокурора та представника потерпілого ОСОБА_13 адвоката ОСОБА_11 та просили їх задовольнити, при цьому заперечували проти задоволення апеляційної скарги захисників.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши учасників судового розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, провівши судові дебати, апеляційний суд приходить до висновку про таке.
Відповідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Апеляційним судом при перевірці вироку суду першої інстанції встановлено, що суд правильно встановив фактичні обставини справи і його висновок про винуватість обвинуваченого ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України є обґрунтованим і відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.
Суд першої інстанції повно, всебічно, об`єктивно та неупереджено дослідивши надані сторонами докази, повно та правильно виклав їх у вироку, надав цим доказам оцінку в плані належності, допустимості, достовірності, та в їх сукупності і достатності для висновків по суті кримінального провадження і на цих підставах прийшов до висновку про вчинення ОСОБА_10 за описаних у вироку обставин кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судовий розгляд проведено з дотриманням норм кримінального процесуального закону. Суд у відповідності до вимог ст.94 КПК України дав оцінку усім зібраним у справі доказам з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності, на що вказує наведений у вироку аналіз доказів, з яким погоджується і апеляційний суд.
Обвинувачений ОСОБА_10 вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення за ч. 4 ст. 190 КК України не визнав, однак вона підтверджується доказами, які були досліджені під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.
Так, допитаний судом першої інстанції у якості потерпілого ОСОБА_13 показав, що був знайомий з обвинуваченим з 2012 року, якого вважав солідним бізнесменом та людиною слова. В середині листопада 2014 року потерпілому зателефонувала рідна сестра та повідомила, що від ОСОБА_10 йому, тобто ОСОБА_13 , надійшла цікава пропозиція заробити грошей, без будь-яких подробиць, оскільки у того для її реалізації нібито не вистачало власних вільних оборотних засобів. В 20-х числах листопада 2014 року він зустрівся з обвинуваченим і той запропонував офіційно поставити з Пакистану та розмитнити через очолюване ним ТОВ «ТЕРМИНАЛ-СВП» 8 контейнерів рису, вагою по 25 тон кожний, за ціною, значно нижчою від ринкової в Україні, за умови попередньої передачі йому за це 200000 доларів США. В якості винагороди за це ОСОБА_10 обіцяв передати ОСОБА_13 в лютому 2015 року - під реалізацію один контейнер розфасованого рису, а до кінця березня 2015 року повернути раніше передані 200000 доларів США. Оскільки даний бізнес-проект ОСОБА_10 мав для потерпілого реалістичний та вигідний вигляд, останній погодився з даною пропозицією. 24 листопада 2014 року він приїхав разом із своїм товаришем ОСОБА_15 до офісу ОСОБА_10 , розташованому за адресою: АДРЕСА_3 , де в присутності сестри, в кабінеті обвинуваченого відбулось обговорення умов майбутньої угоди, а також передача ОСОБА_10 грошових коштів в сумі 200000 доларів США, купюрами номіналом по 100 доларів США. Зазначені кошти були особистими заощадженнями потерпілого. В останній момент, за вказівкою ОСОБА_15 , ОСОБА_10 під диктовку потерпілого добровільно написав тому письмову боргову розписку. При цьому, оскільки на час повернення грошових коштів у ОСОБА_13 було заплановано ділові поїздки в США та Китай, а також він всіляко довіряв своїй рідній сестрі, яка працює в одному приміщенні з обвинуваченим, то в розписці було оговорено, що гроші ОСОБА_10 буде повертати саме ОСОБА_14 .
Як вбачається з подальших показань потерпілого, в січні 2015 року він відшукав покупця на свою частину очікуваного контейнеру рису, після чого зустрівся із ОСОБА_10 , на що той запевнив, що в цьому відсутня потреба, оскільки він самостійно зможе реалізувати всю партію товару. В ході наступних контактів з обвинуваченим той пояснював, що виникли складності на митниці, потім із сертифікацією якості тощо. Після березня 2015 року ОСОБА_10 взагалі повідомив потерпілому, що погасив його грошима власні боргові зобов`язання та кредити перед іншими особами. До теперішнього часу ані грошей, ані рису він ОСОБА_13 не передав.
Потерпілий категорично заперечив будь-яку власну причетність до поставок цигарок, а також про можливе застосування насильства до обвинуваченого при складенні тим боргової розписки.
Допитана в суді першої інстанції свідок ОСОБА_14 , пояснила, що станом на листопад 2014 року була знайома з обвинуваченим майже 6 років та підтримувала з ним трудові і довірчі відносини. Вона ж рекомендувала його своєму братові як надійного бізнес-партнера. В її присутності, а також в присутності ОСОБА_15 , 24 листопада 2014 року її брат, перебуваючи в приміщенні офісу за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Корольова,120, передав обвинуваченому в благоприємній обстановці 200000 доларів США за поставку з Пакистану та розмитнення через очолюване тим ТОВ «ТЕРМИНАЛ-СВП» 8 контейнерів рису, вагою по 25 тон кожний. В якості прибутку братові той повинен був передати один контейнер рису, а також до березня 2015 року повернути вищезазначені грошові кошти. При цих же обставинах ОСОБА_10 під диктовку її брата добровільно написав письмову розписку, в якій було обумовлено повернення коштів саме їй, оскільки брат планував виїзд за кордон України. При цьому, свідок категорично заперечила будь-яку власну причетність до поставок цигарок, обізнаність з громадянином ОСОБА_18 , а також отримання грошей від обвинуваченого чи брата. Окрім того свідок показала, що ОСОБА_10 не виконав перед її братом взяті на себе зобов`язання.
Свідок ОСОБА_15 в суді першої інстанції показав, що восени 2014 року потерпілий ОСОБА_13 повідомив йому, що у того з обвинуваченим ОСОБА_10 планується сумісний бізнес-проект, у зв`язку із чим запросив його супроводити до місця передачі грошей обвинуваченому. Наступної доби в обідній час ОСОБА_13 заїхав за ним разом з водієм на ім`я ОСОБА_19 , після чого вони прибули до офісу, розташованого в будівлі на куті вул. Академіка Корольова та Архітекторської, де їх зустріла ОСОБА_14 , з якою вони прослідували до кабінету ОСОБА_10 . В присутності свідка було оговорено, що ОСОБА_10 повинен закупити через одне із очолюваних ним підприємств за гроші потерпілого 8 контейнерів особливого виду рису, один з яких повинен був відійти ОСОБА_13 , строк повернення тому 200000 доларів США оговорювався березнем 2015 року. Після передачі грошей ОСОБА_10 добровільно була складена письмова розписка, сутність якої полягала у поверненні грошей потерпілому через його рідну сестру. Ця розписка залишилася у ОСОБА_13 .
Свідок ОСОБА_20 в суді першої інстанції показав, що з 2013 року до лютого 2018 року працював у ОСОБА_13 водієм, а відтак останнім в його присутності неодноразово обговорювалися бізнесові справи. 24 листопада 2014 року він відвозив потерпілого та ОСОБА_15 в офіс ОСОБА_10 на АДРЕСА_3 . Запам`ятав цей день тому, що дорогою потерпілий збуджено повідомляв, що вони їдуть купувати 8 контейнерів рису за 200000 доларів США та жартував, що скоро всі будуть їсти цей рис. Через годину вони повернулися до автомобіля та ОСОБА_13 повідомив, що гроші передані, залишилося дочекатися поставки цього товару. Через декілька місяців ОСОБА_20 також був свідком того, як ОСОБА_10 присаджувався до автомобіля ОСОБА_13 та запевнював останнього, що все в їх домовленостях буде добре, потрібно лише зачекати деякий час.
Свідок ОСОБА_21 в суді першої інстанції показав, що з 1997-1998 років є підприємцем. В середині листопада 2014 року знайомий йому ОСОБА_13 запропонував викупити 25 тон рису, що повинен був бути доставленим іншим бізнесменом із Пакистану. Свідок розраховував оглянути цей товар, після чого прийняти відповідне рішення, оскільки запропонована ціна була дуже привабливою. Разом з тим ці домовленості протягом наступних 3-4 місяців так і не були реалізовані, на що ОСОБА_13 йому пояснив, що рису він так і не отримав, незважаючи на його повну оплату.
Враховуючи, що вказані особи під час допиту попереджалися про кримінальну відповідальність за ст. 384 КК України за дачу завідомо неправдивих показань, апеляційний суд не ставить під сумнів їх правдивість та вважає їх узгодженими з іншими матеріалами кримінального провадження.
Оскільки висновки суду апеляційної інстанції щодо вказаних обставин не є відмінними від висновків суду першої інстанції, враховуючи правову позицію Верховного Суду України, висловлену в Постанові від 20.04.2017 року у справі №554/12965/14-к, колегія суддів прийшла до висновку про відсутність необхідності безпосереднього дослідження вказаних вище доказів і погоджується з їх правовою оцінкою судом першої інстанції.
В той же час, апеляційний суд частково задовольнив клопотання сторони захисту та повторно дослідив письмові докази у кримінальному провадженні.
Відповідно до ст. 190 КК України, шахрайством є заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою.
Згідно абз. 2 п. 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти власності» №10 від 06.11.2009 року, обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) чи зловживання довірою (недобросовісне використання довіри потерпілого) при шахрайстві застосовується винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі їй майна або права на нього. Обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього.
Таким чином, при вчиненні шахрайства потерпілий впевнений у законності подій, що відбуваються, і під впливом обману чи зловживання довірою, добровільно передає майно, яке знаходиться в його власності, не знаючи реальних мотивів особи, яка спонукає його до вчинення таких дій.
Що стосується вказівки захисника на те, що в оскаржуваному вироку не вказано мотив та мету вчинення обвинуваченим злочину, з цього приводу апеляційний суд вважає за необхідне зазначити наступне.
Мотив і мета злочину не є обов`язковими елементами складу злочину при пред`явленні обвинувачення за вчинення дій, що кваліфікуються статтями КК України, диспозиції яких не містять прямої вказівки на ці ознаки або однозначно випливають із характеру діяння.
Так, у кримінальному праві для визначення предмета шахрайства використовується така цивільно-правова категорія як майно, і, відповідно, грошові кошти підпадають під вказане поняття. Оскільки шахрайство відноситься до категорії злочинів проти власності, мотив його вчинення є корисливим, і його встановлення не є імперативним, оскільки вказане не передбачено диспозицією ст. 190 КК України та не впливає безпосередньо на кваліфікацію дій особи.
Оскільки подія злочину є безпосереднім предметом доказування у кримінальному провадженні, на переконання апеляційного суду, вона повністю встановлена під час досудового розслідування та розгляду як в суді першої інстанції, так і під час розгляду в апеляційній інстанції, у зв`язку з чим, аргументи захисників в цій частині також є безпідставними.
Так, в ході судового розгляду судом першої інстанції були допитані потерпілий та безпосередні свідки тих подій, які вказали час, місце, спосіб заволодіння ОСОБА_10 грошовими коштами, які належали ОСОБА_13 . Будучи переконаним обвинуваченим ОСОБА_10 у здійсненні бізнес-проекту щодо поставки рису, потерпілий надав йому кошти для реалізації саме цього проекту на закупівлю рису в Пакистані через ТОВ «ТЕРМИНАЛ-СВП», де ОСОБА_10 був засновником і керівником, та доставки вантажу на територію України в м. Одеса.
Про те, що ОСОБА_10 мав на меті заволодіти коштами ОСОБА_13 в момент їх отримання та не мав наміру виконувати взяте на себе зобов`язання, крім показів потерпілого та свідків, свідчать досліджені у судовому провадженні суду першої інстанції докази, а саме:
-розписка, яка написана власноручно ОСОБА_10 про отримання грошових коштів в сумі 200000 доларів США. Потерпілий та свідки пояснили чому розписка написана на ім`я ОСОБА_14 та що кошти належали потерпілому ОСОБА_13 (т.2 а.п. 243);
-висновок судової-почеркознавчої експертизи №5193/02 від 10 листопада 2016 року рукописний текст вищезазначеної розписки, а також підпис від імені ОСОБА_10 виконаний самим ОСОБА_10 (т.2 а.п. 228-230);
-роздруківки по банківським рахункам ТОВ «ТЕРМИНАЛ-СВП», які були відкриті на момент отримання ОСОБА_10 грошових коштів від потерпілого, дослідженням цих документів встановлено, що за період з 24.11.2014 року по теперішній час грошові кошти в сумі 200000 доларів США або їх еквівалент в іншій валюті на банківські рахунки підприємства не надходили, що підтверджує намір ОСОБА_10 , направлений на заволодіння цими коштами, так як останній запевнив потерпілого, що отримані від нього кошти будуть використані саме на закупівлю рису через ТОВ «ТЕРМИНАЛ-СВП»;

-відповідь з Одеської митниці ДФС від 25.11.2016 року з якої випливає, що ТОВ «ТЕРМИНАЛ-СВП» не могло здійснювати зовнішньоекономічні операції станом на 24.11.2014 року, оскільки картка обліку підприємства як особи, яка здійснює операції з товарами на території митниці була анульована ще 20.12.2012 року (т.3 а.п. 3);

-відповідь з ДПІ в Київському районі м. Одеси ГУДФС в Одеській області, в якій зазначено, що ОСОБА_10 дійсно станом на 24.11.2014 року був засновником та директором ТОВ «ТЕРМИНАЛ-СВП», однак свідоцтво платника ПДВ анульоване 29.03.2012 року (т.2 а.п. 235-236).

Доводи апеляційної скарги захисників стосовно того, що сестра потерпілого ОСОБА_14 взяла у брата ОСОБА_13 грошові кошти в борг в сумі 200000 доларів США і передала ці кошти їх спільному знайомому ОСОБА_16 для реалізації спільного проекту з забезпечення транзиту цигарок через територію України, на думку апеляційного суду, не заслуговують на увагу та спростовуються матеріалами кримінального провадження.
Так, в судовому засіданні суду першої інстанції свідок ОСОБА_14 вказала, що грошові кошти в сумі 200000 доларів США були передані в її присутності саме ОСОБА_10 , при передачі коштів були присутні: вона, ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , та ОСОБА_15 .
Під час допиту зазначеного свідка, стороною захисту не ставились питання про обставини передачі грошових коштів ОСОБА_16 . На питання про те, чи передавались вказані кошти для закупівлі цигарок, свідок ОСОБА_14 надала відповідь, що при передачі коштів ОСОБА_10 мова про таке не йшла. Крім того, свідок ОСОБА_14 категорично заперечила будь-яку власну причетність до поставок цигарок, обізнаність з громадянином ОСОБА_18 , а також отримання нею грошей від обвинуваченого чи потерпілого.
Натомість в ході апеляційного перегляду ОСОБА_10 пояснив, що саме він знайомий із ОСОБА_22 , з яким здійснював спільні бізнесові проекти.
Разом з тим, в апеляційній скарзі захисники стверджують про те, що суд першої інстанції, порушуючи вимоги процесуального закону, належним чином не викликав та не забезпечив явку свідка ОСОБА_22 в судове засідання та не допитав його.

Відповідно до ч. 2 ст. 327 КПК України прибуття в суд перекладача (за винятком залучення його судом), свідка, спеціаліста або експерта забезпечується стороною кримінального провадження, яка заявила клопотання про його виклик.

Крім того, апеляційний суд звертає увагу на ту обставину, що із наданих стороною захисту текстів клопотань до органу досудового розслідування та суду щодо виклику даного свідка вбачається, що кожного разу прізвище, ім`я та по-батькові свідка було зазначено по-різному.
Зазначені обставини вказують на наявність намірів сторони захисту завести слідство та суд в оману та затягнути досудове розслідування та судовий розгляду кримінального провадження, у зв`язку з чим суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про відсутність підстав для виклику вказаного свідка.
Відповідно до ч. 1 ст. 95 КПК України, показання це відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту підозрюваним, обвинуваченим, свідком, потерпілим, експертом щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження.
Частиною 1 статті 96 КПК України передбачено, що сторони кримінального провадження мають право ставити свідку запитання щодо його можливості сприймати факти, про які він дає показання, а також щодо інших обставин, які можуть мати значення для оцінки достовірності показань свідка.
Тобто, показання є передбаченим КПК України доказом у кримінальному провадженні і в чинному законодавстві не встановлено обмеження їх використання для встановлення обставин кримінального провадження. У зв`язку з чим, посилання обвинуваченого на те, що його вина доведена виключно на показаннях потерпілих та свідків, не спростовує її та сторона захисту не була позбавлена можливості надати інші докази, які б спростовували вказані показання. Це ж стосується й вказівки на зацікавленість сторін.

Посилання захисників в апеляційній скарзі на неврахування судом першої інстанції висновків, що містяться в ухвалі апеляційного суду Одеської області від 21.07.2016 року, якою було встановлено необґрунтованість підозри щодо ОСОБА_10 не можуть бути прийняті до уваги, з огляду на таке.
Повідомлення про підозру обов`язково здійснюється в порядку, передбаченому статтею 278 КПК, у випадках: 1) затримання особи на місці вчинення кримінального правопорушення чи безпосередньо після його вчинення; 2) обрання до особи одного з передбачених КПК запобіжних заходів; 3) наявності достатніх доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення (частина 1 статті 276 КПК).
Повідомлення про підозру має містити такі відомості: 1) прізвище та посаду слідчого, прокурора, який здійснює повідомлення; 2) анкетні відомості особи (прізвище, ім`я, по батькові, дату та місце народження, місце проживання, громадянство), яка повідомляється про підозру; 3) найменування (номер) кримінального провадження, у межах якого здійснюється повідомлення; 4) зміст підозри; 5) правова кваліфікація кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; 6) стислий виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, у тому числі зазначення часу, місця його вчинення, а також інших суттєвих обставин, відомих на момент повідомлення про підозру; 7) права підозрюваного; 8) підпис слідчого, прокурора, який здійснив повідомлення (стаття 277 КПК).
Вивчення повідомлення про підозру ОСОБА_10 дає підстави стверджувати, що воно за своїм змістом у повній мірі відповідає вимогам статті 277 КПК. Також суд бере до уваги, що апеляційна скарга не містить відомостей про порушення слідчим, прокурором інших вимог закону, визначених главою 22 КПК, а саме положень статей 276, 278 КПК щодо конкретного випадку повідомлення про підозру та порядку його вручення, тому ці питання не підлягають перегляду судом.
Повідомлення про підозру є системою процесуальних дій та рішень слідчого або прокурора під час досудового розслідування, спрямованих на формування законної та обґрунтованої підозри за умови забезпечення особі, яка стала підозрюваною, можливості захищатися усіма дозволеними законом засобами та способами. Цим актом у кримінальному провадженні вперше формулюється та обґрунтовується підозра конкретної особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Викладена в письмовому повідомленні підозра служить підґрунтям для початку реалізації засади змагальності у кримінальному провадженні. У підозрюваного з`являються можливості впливати на зміст підозри та на подальше формулювання обвинувачення у обвинувальному акті, яким завершується досудове розслідування. Сформульована підозра встановлює межі здійснення слідчим і прокурором обвинувальної діяльності, а підозрюваний, його захисник та законний представник одержують можливість більш цілеспрямовано реалізовувати функцію захисту.
Отже, на початковій стадії розслідування суд, оцінюючи обґрунтованість підозри, не повинен пред`являти до наданих доказів таких же високих вимог, як при формулюванні остаточного обвинувачення при направленні справи до суду.
Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, вимога розумної підозри передбачає наявність доказів, які об`єктивно зв`язують підозрюваного з певним злочином і вони не повинні бути достатніми, щоб забезпечити засудження, але мають бути достатніми, щоб виправдати подальше розслідування або висунення звинувачення.

В даному випадку судом вирішувалось питання про застосування до підозрюваного запобіжного заходу, та жодним чином не впливало на розгляд обвинувального акту по суті та безпосередній оцінці доказів.

Крім того, при розгляді апеляційної скарги захисника ОСОБА_23 в інтересах підозрюваного ОСОБА_10 на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 13.07.2016 року про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою, в судовому засіданні апеляційного суду Одеської області відповідно до пояснень слідчого ОСОБА_24 , версія ОСОБА_10 щодо обставин отримання ним в борг грошових коштів у сумі 200000 доларів США від ОСОБА_14 полягає в тому, що дійсно 24.11.2014 року він отримав від ОСОБА_14 грошові кошти в сумі 200 000 доларів США для організації поставки цигарок транзитом через територію України на територію республіки Молдова, однак вказаний товар було вилучено та в подальшому заарештовано Службою Безпеки України.
При цьому захисник ОСОБА_23 підтвердив пояснення слідчого в цій частині та додав про те, що в теперішній час він, в якості представника ОСОБА_10 приймає участь в судових розглядах його скарг на дії співробітників СБ України щодо вилучення партії цигарок.
Як вбачається з матеріалів провадження його покази та твердження на етапах досудового розслідування та судового розгляду під час оскарження ухвал винесених слідчими суддями, неодноразово змінювались та носили непослідовний характер, що свідчить про намагання ОСОБА_10 уникнути відповідальності, та розцінюється апеляційним судом як обраний спосіб захисту.
Крім того, відповідно до вимог ст. 198 КПК України, висловлені в ухвалі слідчого судді, суду за результатами розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу висновки щодо будь-яких обставин, які стосуються суті підозри, обвинувачення, не мають преюдиціального значення для суду під час судового розгляду або для слідчого чи прокурора під час цього або іншого кримінального проваджень.
На спростування позиції сторони захисту, суд першої інстанції щодо проведеної почеркознавчої експертизи вірно зазначив, що експертиза була проведена атестованим експертом з вищою освітою та відповідним стажем експертної роботи, якому присвоєна кваліфікація судового експерта (т. 2, а.п. 228-231) та який був попереджений про кримінальну відповідальність за ст.ст. 384, 385 КК України, а тому висновок експертизи, на яку суд послався в оскаржуваному вироку, є науково обґрунтованим, узгоджується з іншими наведеними у вироку доказами і будь-яких даних, які б впливали на об`єктивність цього висновку та давали підстави сумніватися в його правильності, судом при розгляді справи не встановлено. Вихідні дані для проведення дослідження, брались на підставі матеріалів кримінального провадження, а також на підставі відомостей, що містяться в інших наявних у матеріалах провадження письмових доказах, за результатами проведеного дослідження був складений висновок. Стороною захисту в судовому засіданні не було наведено обґрунтованих та вмотивованих підстав, які б свідчили про необхідність проведення повторного експертного дослідження.
Стосовно доводів апеляційної скарги про недопустимість як доказу витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань, апеляційний суд зазначає наступне.
Відповідно до ч. 1 ст. 214 КПК слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до ЄРДР, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з ЄРДР. Слідчий, який здійснюватиме досудове розслідування, визначається керівником органу досудового розслідування.
Згідно з п. 3 ч. 5 вказаної статті до ЄРДР вносяться відомості про інше джерело, з якого виявлені обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення.
Також слід зазначити, що відповідно до ч. 5 ст. 214 КПК України до ЄРДР, зокрема, вноситься попередня правова кваліфікація кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність. Суд звертає увагу саме на ознаку «попередня». Так, у разі наявності підстав, що зумовлюють зміну кваліфікації на стадії після повідомлення про підозру (заміна раніше повідомленої підозри або підстави для повідомлення нової), згідно зі ст. 279 КПК України слідчий, прокурор зобов`язаний виконати дії, передбачені ст. 278 цього Кодексу.
Таким чином, механізм внесення змін на цій стадії, визначений ч. 4 ст. 278 КПК України, згідно з якою крім дати і часу повідомлення про підозру та інших відомостей, слідчим, прокурором до ЄРДР невідкладно вноситься і правова кваліфікація кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність.
Під час здійснення досудового розслідування щодо ОСОБА_10 указані вимоги кримінального процесуального закону було дотримано.
Щодо посилань в апеляційній скарзі захисників на незаконно вилучені речі під час обшуку 18.03.2016 року проведеного за адресою: м. Одеса, вул. Ак. Корольова 120, за місцем знаходження офісу ТОВ «ТЕРМИНАЛ-СВП», де директором є ОСОБА_10 та визнання протоколу обшуку недопустимим доказом апеляційний суд зазначає наступне.

Відповідно до ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.
Відповідно до ч. 2 ст. 237 КПК України огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.
Згідно з ч. 2 ст. 233 КПК України під іншим володінням особи розуміються транспортний засіб, земельна ділянка, гараж, інші будівлі чи приміщення побутового, службового, господарського, виробничого та іншого призначення тощо, які знаходяться у володінні особи.
Відповідно до ч. 2 ст. 234 КПК України обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування.
Згідно з п. 1 ч. 2 ст. 235 КПК України ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи повинна відповідати загальним вимогам до судових рішень, передбачених цим Кодексом, а також містити відомості про строк дії ухвали, який не може перевищувати одного місяця з дня постановлення ухвали.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обшук 18 березня 2016 року був проведений на підставі ухвали слідчого судді від 17 березня 2016 року, якою було надано дозвіл на його проведення за місцем знаходження офісу ТОВ «ТЕРМИНАЛ-СВП» де директором є ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_3 ,з метою виявлення та вилучення знарядь вчиненого кримінального правопорушення, а саме печаток, штампів, кліше, бланків офіційних документів, матеріальних носіїв інформації та документів, на яких можуть міститися відомості про вчинене кримінальне правопорушення, майно та грошові кошти, здобуті злочинним шляхом, комп`ютерна техніка, електронні носії, а також інші речі, предмети і документи, які можуть сприяти в розкритті зазначеного кримінального правопорушення та мають суттєве значення для всебічного, повного і об`єктивного розслідування кримінального провадження № 0000022 від 14.03.2016 року.
При цьому, апеляційний суд зазначає, що перед початком вищевказаної слідчої дії учасникам було роз`яснено їх процесуальні права. Надано копію ухвали слідчого судді про проведення обшуку. Хід і результати слідчої дії було зафіксовано у протоколі від 18 березня 2016 року, які були підписані всіма особами, які брали участь у них, після ознайомлення зі змістом. Жодних зауважень від указаних осіб не надходило (т.2 а.п. 134-141).
Доводи захисника про те, що визначена судом правова кваліфікація злочинних дій ОСОБА_10 не узгоджується з тими фактичним обставинами, які встановив і виклав суд у вироку, не заслуговують на увагу, оскільки спосіб шахрайського заволодіння майном потерпілого судом встановлений як обман, що повністю узгоджується з наведеними у вироку фактичними обставинами вчиненого ОСОБА_10 , злочину, а шкода, яка була завдана ОСОБА_13 визначена в розмірі 200000 доларів США, що також слідує зі змісту вироку.
Також необгрунтованими є доводи апеляційної скарги захисників про те, що між ОСОБА_10 і ОСОБА_13 виникли цивільно-правові відносини на підставі цивільно-правового договору, оскільки судом достовірно встановлено і про це чітко зазначено у вироку, що обвинувачений на час отримання грошових коштів від потерпілого не мав жодних намірів і можливості здійснювати будь-які поставки рису із-за кордону в Україну через ТОВ «ТЕРМИНАЛ-СВП», а відповідно і повертати отримані шляхом обману кошти наміру не мав, що, якраз, і свідчить про наявність у нього умислу на вчинення інкримінованого йому злочину.

Враховуючи викладене вище, є безпідставними і твердження захисника про те, що вирок не відповідає вимогам ст. 374 КПК України.
За таких обставин, будь-яких суттєвих порушень вимог кримінального процесуального закону, які б були безумовними підставами для скасування вироку, в тому числі із закриттям провадження у справі, апеляційним судом не встановлено.
Доводи апеляційної скарги адвоката ОСОБА_11 в інтересах потерпілого та цивільного позивача ОСОБА_13 не заслуговують на увагу з огляду на таке.

У пункті 7 ч. 1 ст. 368 КПК України зазначено, що ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити питання про те, чи підлягає задоволенню пред`явлений цивільний позов і, якщо так, на чию користь, в якому розмірі та в якому порядку.

Відповідно до ст. 374 КПК України в мотивувальній частині вироку в разі визнання особи винуватою зазначаються, серед іншого, підстави для задоволення цивільного позову або відмови в ньому, залишення його без розгляду, а в резолютивній частині рішення про цивільний позов.

Тобто, при вирішенні цивільного позову суд зобов`язаний об`єктивно дослідити обставини справи, зясувати характер правовідносин, що склалися між учасниками, встановити розмір шкоди, заподіяної внаслідок вчинення злочину, а також визначити порядок її відшкодування.

Цих вимог закону при вирішенні цивільного позову потерпілого у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_10 судом першої інстанції повністю дотримано.

Апеляційний суд вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора в частині зарахування ОСОБА_10 строку попереднього ув`язнення.

За приписами ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року №838-VIII) зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до вимог Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року №2046-VIII, який набрав чинності 21 червня 2017 року, ч. 5 ст. 72 КК України викладено в новій редакції, а саме, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

На час попереднього ув`язнення обвинувачений ОСОБА_10 , станом на 20 червня 2017 року, мав право на застосування до нього положень, передбачених ч. 5 ст. 72 КК України в редакції згідно з Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року №838-VIII, та суд першої інстанції повинен застосовувати положення закону в редакції, яка діяла на момент вчинення ОСОБА_10 інкримінованого йому злочину.

Так, приймаючи до уваги, що обвинувачений у цьому кримінальному провадженні під час досудового розслідування перебував під вартою апеляційний суд, керуючись вимогами ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», вважає необхідним зарахувати ОСОБА_10 строк попереднього ув`язнення з 13 липня 2016 року по 20 липня 2016 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

З урахуванням наведеного, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги захисників обвинуваченого ОСОБА_10 та представника потерпілого адвоката ОСОБА_25 не підлягають задоволенню, апеляційну скаргу прокурора належить задовольнити, оскаржуваний вирок суду змінити в частині застосування вимог ч.5 ст. 72 КК України.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 409, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:
Апеляційні скарги адвокатів ОСОБА_7 і ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , представника потерпілого ОСОБА_13 адвоката ОСОБА_11 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_12 задовольнити, вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 27.11.2018 року відносно ОСОБА_10 за ч.4 ст. 190 КК України змінити.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_10 строк попереднього ув`язнення із 13.07.2016 року по 20.07.2016 року у строк відбування покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою у той же строк із дня вручення копії даної ухвали.
Судді Одеського апеляційного суду:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4