ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №612/399/17 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/1002/20 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст. 367 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 вересня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

Головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

потерпілого - ОСОБА_7 ,

представника потерпілого - ОСОБА_8 ,

обвинуваченого - ОСОБА_9 ,

захисника - ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні та потерпілого ОСОБА_7 на вирок Близнюківського районного суду Харківської області від 8 червня 2018 року у відношенні ОСОБА_9 , -

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Широке Близнюківського району Харківської області, громадянина України, з вищою освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та фактично мешкаючого за адресою АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнано невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні, за ч.2 ст. 367 КК України та виправдано за недоведеністю що в його діянні є склад даного злочину.

Цивільний позов Селянського (фермерського) господарства ОСОБА_7 на підставі ч.3 ст. 129 КПК України залишено без розгляду.

Згідно вироку органом досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України за наступних обставин(т.4 а.п. 28-35).

ОСОБА_9 , згідно наказу Головного територіального управління юстиції у Харківській області №1224/к від 27.04.2016, обіймаючи посаду головного державного виконавця Близнюківського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Харківській області, тобто посаду у державній установі, пов`язану із виконанням організаційно - розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, неналежно виконав свої службові обов`язки, що спричинило тяжкі наслідки.

Так, згідно п.п. 2.1.1, 2.1.5, 2.1.6, 2.1.15 Посадової інструкції головного державного виконавця Близнюківського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Харківській області, затвердженої 23.06.2016 начальником Головного територіального управління юстиції у Харківській області, головний державний виконавець відповідно до покладених на нього завдань, здійснює примусове виконання рішень судів, інших органів (посадових осіб), виконання яких відповідно до законів України покладено на державну виконавчу служу; безпосередньо виконує рішення судів та інших органів (посадових осіб), виконання яких віднесено до компетенції органу державної виконавчої служби згідно Закону України «Про виконавче провадження»; здійснює необхідні заходи щодо своєчасного і повного виконання рішення, зазначеного в документі на примусове виконання рішення у спосіб і порядок, визначені виконавчим документом та чинним законодавством України; здійснює свою діяльність в межах закріпленої за ним розпорядженням начальника відділу державної виконавчої служби територіальної дільниці.

Крім того, згідно п.п. 3.1.5, 3.1.7, 3.1.12, 3.1.19 вказаної інструкції, головний державний виконавець має право накладати арешт на майно боржника, опечатувати, вилучати, передавати таке майно на зберігання та реалізовувати його в установленому законодавством порядку; за згодою власника використовувати його приміщення, у тому числі комунальної власності, для тимчасового зберігання вилученого майна, а також транспортні засоби стягувача або боржника для перевезення; залучати у встановленому порядку до провадження виконавчих дій понятих, поліцейських, інших осіб. А також експертів, спеціалістів, а для оцінки майна - суб`єктів оціночної діяльності - суб`єктів господарювання; у разі необхідності залучати до проведення чи організації виконавчих дій суб`єктів господарювання, у тому числі на платній основі, у тому числі авансового внеску стягувача.

Близнюківським районним судом від 09.09.2016 року, у справі №612/403/ 16-ц, провадження 2-з/612/19/16. винесено ухвалу, якою встановлено заборони СФГ "Костюченко М.1." та його представникам і будь-яким іншим особам чинити будь-які перешкоди у зборі, транспортуванні, складуванні та передачі на зберігання врожаю соняшнику 2016 року ДСП "БВ" ТОВ , 61177, Харківська область, м. Харків, вул. Юннатів, буд. 1, кв. 114) на спірних земельних ділянках сільськогосподарського призначення, кадастрові номери яких зазначено у вказаній ухвалі суду, що розташовані на полі №25 на території Алісівської сільської ради Близнюківського району Харківської області (землі колективної форми власності колишньої СВК «Харківська овочева фабрика").

09.09.2016вказана ухвала Близнюківського районного суду надійшла до Близнюківського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Харківській області.

Виконання цієї ухвали начальником Близнюківського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Харківській області 09.09.2016 доручено головному державному виконавцю ОСОБА_9 .

На виконання доручення про виконання зазначеної ухвали ОСОБА_11 . 09.09. 2016 було відкрито два виконавчі провадження: № 52183566 та №52184906.

Після цього, ОСОБА_9 , здійснюючи свої посадові обов`язки, 09.09.2016 прибув на поле №25 з метою виконання вказаної ухвали суду від 09.09.2016 про заборону збору СФГ «Костюченко М.І.» та його представникам врожаю соняшника на вказаному полі та дозвіл на збір вказаного врожаю TOВ ДСП «БВ» з подальшою передачею для зберігання ОСОБА_12 .

Перебуваючи на вказаному полі, ОСОБА_9 , достовірно знаючи, що згідно вимог ч.2 ст.18 Закону України «Про виконавче провадження», державний виконавець зобов`язаний здійснювати заходи примусового виконання рішень у спосіб та в порядку, які встановлені виконавчим документом і цим Законом, неналежно виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, при цьому маючи реальну можливість виконати їх належним чином, не залучив відповідного спеціаліста-землевпорядника, хоча мав право і можливість для його залучення з метою встановлення меж земельних ділянок під кадастровими номерами, вказаними у зазначеній ухвалі суду про збір на них врожаю соняшника та які розташовані на полі №25. В наслідок цього, ОСОБА_9 , через неналежне виконання своїх посадових обов`язків, не встановив межі, вказаних в ухвалі суду земельних ділянок в натурі, вийшов за межі проведення виконавчих дій, вказаних у зазначеній ухвалі суду, та із залученням сільгосптехніки ТОВ КОМПАНІЯ «БОТіК», провів збір врожаю соняшника із поля №25, зайво зібравши його на користь ТОВ ДСП «БВ» із 15 земельних ділянок, які не були зазначені у вказаній ухвалі Близнюківського районного суду та перебували в оренді СФГ «Костюченко М.І.», загальною площею 7,908 га, а саме:

1.Земельна ділянка площею 0,6889 га, кадастровий номер

:03:000:0426. Власник - ОСОБА_13 , орендар - СФГ "Костюченко М.І.". Договір оренди землі б/н від 01.01.2016, строк дії договору - 25 років, державна реєстрація прав і обтяжень № 28536575 від 01.03.2016.

2.Земельна ділянка площею 0,1722 га, кадастровий номер :03:000:0406. Власник - ОСОБА_14 , орендар - СФГ "Костюченко М.1.", договір оренди землі б/н від 01.02.2016, строк дії договору - 25 років, державна реєстрація прав і обтяжень № 28302812 від 17.02.2016.

3.Земельна ділянка площею 0,692 га, кадастровий номер

:03:000:0394. Власник - ОСОБА_15 , орендар - СФГ "Костюченко М.І.", договір оренди землі б/н від 01.02.2016 , строк дії договору - 25 років, державна реєстрація прав і обтяжень №: 28302688 від 17.02.2016.

4.Земельна ділянка площею 0,6938 га, кадастровий номер :03:000:0390. Власник - ОСОБА_16 , орендар - СФГ "Костюченко М.І.", договір оренди землі б/н від 11.08.2016, строк дії договору - 25 років, державна реєстрація прав і обтяжень № 31084489 від 25.08.2016.

5.Земельна ділянка площею 0,689 га, кадастровий номер :03:000:0386. Власник - ОСОБА_17 , орендар - СФГ "Костюченко М.І.", договір оренди землі б/н від 11.08.2016, строк дії договору - 25 років, державна реєстрація прав і обтяжень № 31083762 від 25.08.2016.

6.Земельна ділянка площею 0,689 га, кадастровий номер

:03:000:0383. Власник - ОСОБА_18 , орендар - СФГ "Костюченко М.І.", договір оренди землі б/н від 1 1.08.2016, строк дії договору - 25 років, державна реєстрація прав і обтяжень № 31084091 від 25.08.2016.

7.Земельна ділянка площею 0,6889 га, кадастровий номер

:03:000:0825. Власник - ОСОБА_19 , орендар - СФГ "Костюченко М.І.", договір оренди землі б/н від 01.02.2016, строк дії договору - 25 років, державна реєстрація прав і обтяжень № 28294006 від 17.02.2016.

8.Земельна ділянка площею 0,6889 га, кадастровий номер

:03:000:034. Власник - ОСОБА_20 , орендар - СФГ "Костюченко М.І.", договір оренди землі б/н від 10.06.2016, строк дії договору - 25 років, державна реєстрація прав і обтяжень № 30314867 від 05.07.2016.

9.Земельна ділянка площею 0,689 га, кадастровий номер

:03:000:0340. Власник - ОСОБА_21 , орендар - СФГ "Костюченко М.І.", договір оренди землі б/н від 10.06.2016, строк дії договору - 25 років, державна реєстрація прав і обтяжень № 30299216 від 04.07.2016.

10.Земельна ділянка площею 0,1722 га, кадастровий номер :03:000:0803. Власник - ОСОБА_22 , орендар - СФГ "Костюченко М.І.", договір оренди землі б/н від 01.02.2016, строк дії договору - 25 років, державна реєстрація прав і обтяжень № 28278834 від 16.02.2016.

11.Земельна ділянка площею 0,1722 га, кадастровий номер

:03:000:0804. Власник - ОСОБА_23 , орендар - СФГ "Костюченко М.І.", договір оренди землі б/н від 01.02.2016, строк дії договору - 25 років, державна реєстрація прав і обтяжень № 28270472 від 16.02.2016.

12.Земельна ділянка площею 0,6889 га, кадастровий номер

:03:000:0796. Власник - ОСОБА_24 , орендар - СФГ "Костюченко М.І.", договір оренди землі б/н від 1 1.08.2016, строк дії договору - 25 років, державна реєстрація прав і обтяжень № 31085290 від 25.08.2016.

13.Земельна ділянка площею 0,689 га, кадастровий номер

:03:000:0444.Власник - ОСОБА_25 , орендар - СФГ "Костюченко М.І.", договір оренди землі б/н від 01.02.2016, строк дії договору - 25 років, державна реєстрація прав і обтяжень № 28535473 від 01.03.2016.

14.Земельна ділянка площею 0,689 га, кадастровий номер

:03:000:0451. Власник ОСОБА_26 , орендар - СФГ "Костюченко М.І.", договір оренди землі б/н від 01.02.2016, строк дії договору - 25 років, державна реєстрація прав і обтяжень № 28257402 від 16.02.2016.

Загальна вага зайво зібраного врожаю соняшника склала 21,04 тони на загальну суму 210400,00 грн, у зв`язку з чим, підприємству СФГ «Костюченку М.І.» завдано тяжких наслідків.

Вищевказані діяння ОСОБА_9 кваліфіковані за ч.2 ст.367 КК України як службова недбалість, тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки для СФГ «Костюченко М.І.»

Суд виправдав ОСОБА_9 , мотивувавши своє рішення тим, що обвинуваченим не був зобов`язаний залучати спеціаліста для вчинення дій відповідно до свого обов`язку, залучення спеціаліста не було його обов`язком а лише правом і цю можливість він взагалі не розглядав скільки жодних сумнівів в правомірності вчинення дій які вчинив не мав і як і не мав якогось умислу діяти недбало.
Крім того суд послався на те що стверджуючи в обвинуваченні, що ОСОБА_9 мав фактичну можливість залучити спеціаліста, стороною обвинувачення не надано суду жодного доказу, який би давав підставу поза буд-яким розумним сумнівом визнати доведеною обставину що така необхідність дійсно була і ОСОБА_9 її усвідомлював.
Крім того стороною обвинувачення не встановлено форму вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину.
Таким чином суд зробив висновок що ОСОБА_9 підлягає виправданню за недоведеністю що у його діянні є склад злочину, передбачених ч. 2 ст. 367 КК України

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить вирок Близнюківського районного суду Харківської області від 08.06.2018 року у кримінальній справі за обвинуваченням ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 367 КК України скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок у кримінальній справі, яким визнати винним ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 367 КК України та призначити покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на 2 роки та штрафу в розмірі 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян. Застосувавши ст. 75 КК України, звільнити від відбування основного покарання з іспитовим строком на 2 роки
Просить повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, що досліджені судом першої інстанції з порушенням та неповністю, а саме: протокол огляду матеріалів кримінального провадження № 0000736, в ході якого виготовлено копії наступних документів: довідок за результатами обстеження земельних ділянок на полі №25 Алісівської сільської ради, площами 100 га та 45 га; висновок експерта №10462 щодо розбіжності у соняшнику на частині поля 100 га та на частині поля №45 га копії договорів оренди спірних земельних ділянок між власниками паїв та СФГ ОСОБА_7 »; довідка держгеокадастру у Близнюківському районі щодо переліку кадастрових номерів земельних ділянок на полі №25; ухвали Близнюківського районного суду від 09.09.2016 про дозвіл на збір врожаю соняшника на полі №25 на території Алісівської сільської ради; протоколи огляду місяця події від 24.04.2016 та від 01.05.2016, згідно яких встановлено, що на полі №25 працює техніка СФГ «Костюченко М.І.»; протокол огляду місця події від 11.05.2018, згідно якого встановлено, що на частині поля № 25, площею 100 га маються всходи соняшника, а на частині цього ж поля, площею 45 га - польові роботи ще не розпочатою; протокол огляду від 09.09.2016, згідно якого встановлено площу посіву на частині поля №25, яку скошено СФГ «Костюченко М.І.»; висновок експерта №10730 від 12.01.2017; протокол обшуку від 14.11.2016 на ТОКу в с. Веселе та долучено до матеріалів кримінального провадження №0000118; а також дослідити копії матеріалів виконавчого провадження щодо збору врожаю соняшника на виконання ухвали суду; протокол огляду місяця події від 06.04.2017; довідки із державного реєстру речових прав на нерухоме майно; схема розташування земельних ділянок на полі № 25; довідка-розрахунок шкоди; протокол слідчого експерименту; документи потерпілого щодо обробітку частини поля №25; технічна документація на спірні земельні ділянки, а також допитати потерпілого ОСОБА_7 та свідків ОСОБА_27 , ОСОБА_28 та ОСОБА_29 .
В обґрунтування своєї апеляційної скарги апелянт зазначає, що стороною обвинувачення було надано суду низку доказів, які суд помилково визнав недопустимими та неналежними.
Зокрема, на думку прокурора, докази, які були отримані з іншого кримінального провадження є допустимими, оскільки прокурор ОСОБА_30 є процесуальним керівником у двох провадженнях, а отже діяв в межах своєї компетенції. В підтвердження даного факту прокурором надавалася копія обвинувального акту в кримінальному провадженні №0000736, де стоїть підпис прокурора ОСОБА_31 .
Що стосується ненадання витягів в ЄРДР, прокурор вказує, що суд таке питання під час судового засідання не ставив, а вказані відомості надаються суду лише за вимогою суду, в разі наявності у суду певних сумнівів.
Крім того посилання суду на ненадання оригіналу ухвали Близнюківського районного суду Харківської області від 09.09.2016 року, апелянт вказує, що копія ухвали, з якої робилася копія, була зроблена з оригіналу ухвали, яка знаходилася в матеріалах виконавчого провадження.

Також, апелянт вказує, що вина обвинуваченого повністю доведена.

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_7 просить оскаржуваний вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок у кримінальній справі, яким визнати винним ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 367 КК України та призначити покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на 2 роки та штрафу в розмірі 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, застосувавши ст. 75 КК України, звільнити від відбування основного покарання з іспитовим строком на 2 роки.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги апелянт вказує, що судом визнано недопустимими доказами усі надані стороною обвинувачення докази, у зв`язку із ненаданням прокурором Витягу із ЄРДР щодо дати внесення відомостей про кримінальне провадження, що на думку суду, позбавило його можливості переконатися у вчасності проведення слідчих дій.
Із таких висновків суду вбачається, що судом, без дослідження витягу з ЄРДР встановлено, що всі докази зібрані поза межами строків досудового розслідування, у зв`язку з чим, всі докази визнано недопустимими.
Однак, судом не враховано, що дата початку досудового розслідування зазначена, згідно вимог КПК України, у обвинувальному акті, який вручався обвинуваченому і захиснику.
Крім того, від сторони захисту жодних клопотань про визнання доказів недопустимими, як таких, що зібрані поза межами досудового розслідування - не надходило, що може свідчити про відповідність дати внесення відомостей до ЄРДР, зазначеної у обвинувальному акті, даті, яка зазначена у Витягу.

Вимоги суду про надання витягу з ЄРДР у даному кримінальному провадженні, в ході судового розгляду - не було.

В судовому рішенні, не відображено факт того, що спеціаліст у сфері «землеустрою» ОСОБА_32 під час слідчого експерименту показав єдиний порядок встановлення меж земельних ділянок в натурі (на місцевості). При цьому для того, щоб встановити межі земельної ділянки необхідно окрім наявності спеціальних знань мати ще спеціальне (сертифіковане) обладнання та мати в наявності координати земельної ділянки, які відсутні в публічному доступі.
Крім цього в судовому рішенні не відображено пояснення спеціаліста під час слідчого експерименту та порядок дій при встановленні меж земельної ділянки в натурі (на місцевості). А саме, окрім сертифікованого інженера-землевпорядника (яким являється ОСОБА_32 ) ніхто не може точно визначити координати та межі земельної ділянки на місцевості. За одним лише кадастровим номером не можливо вставити чи знаходиться певна земельна ділянка на цьому полі, чи вона знаходиться на іншому полі.
В порушення вимог п. 1 ч.3 ст. 374 КПК України суд не зазначив у вироку, які саме протиріччя, суперечності містить довідка-розрахунок складений ОСОБА_33 , у чому виразилась їх неконкретність, наскільки вони істотно впливають на достовірність змісту довідки- розрахунку та його допустимість, тобто не навів конкретних підстав, з яких відкинув цей доказ.
На думку потерпілого, призначення експертизи з приводу шкоду була недоцільною, оскільки ОСОБА_33 лише провела математичні розрахунки на підставі документів, що малися в матеріалах кримінального провадження.
В ухвалі суду не в повному обсязі та не правильно викладено показання представника потерпілого ОСОБА_7 , його захисника, голови Алісівської сільської ради ОСОБА_27 та слідчого ОСОБА_28 .
Також в ухвалі суду вказані недостовірні дані про те, що посів соняшнику навесні 2016 року СФГ ОСОБА_7 було проведено без законних на те підстав та те, що нібито ОСОБА_7 в судовому засіданні цей факт підтвердив. Вказані інформація не відповідає дійсності та показам ОСОБА_7 , оскільки ним було прямо вказано, що дійсно СФГ ОСОБА_7 орендує зазначені земельні ділянки по державним актам та по сертифікатам.

Заслухавши доповідь головуючого судді, думку прокурора та представника потепілого, які підтримали свої апеляційні скаргу в повному обсязі, посилаючись на незаконність та необґрунтованість вироку, а також думку обвинуваченого та його захисника, які вказували на законність рішення суду першої інстанції, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження, та перевіривши вирок у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційні скарги належить задовольнити з наступних підстав.

Переглядаючи вирок в межах апеляційних вимог прокурора та потерпілого в частині скасування вироку, колегія суддів вважає їх слушними, оскільки сторона обвинувачення під час апеляційного розгляду довела наявність правових і фактичних підстав для цього.
Висновок суду про виправдання ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 367 КК України, на думку колегії суддів - є передчасним і не ґрунтується на законі, оскільки під час судового розгляду допущено істотні порушення КПК України.
Відповідно до ст. 370 КПК України, як обвинувальний, так і виправдувальний вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні, і оцінює їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Як зазначено у ст. 374 КПК України, мотивувальна частина виправдувального вироку, серед іншого, повинна містити підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, із яких суд відкидає докази обвинувачення.
Із цього слідує, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати їм оцінку.
Враховуючи конкретні обставини кримінального провадження, перш ніж ухвалювати виправдувальний вирок суд першої інстанції, з дотриманням норм ст. ст. 17, 22, 23 КПК України, повинен був дослідити всі докази сторони обвинувачення, надати їм належну, логічну оцінку щодо об`єктивного спростування таких відомостей, виходячи з вимог ст.ст. 91, 94 КПК України, та за наявністю підстав визнати такі докази неналежними, недопустимими чи недостовірними, що в свою чергу унеможливить вибірковість їх оцінки.

Крім того згідно з п. 15 ст. 7, ст. 22 КПК однією з засад кримінального провадження є змагальність сторін та свобода в поданні суду своїх доказів і у доведенні перед ним їх переконливості. При цьому суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Колегія суддів дійшла висновку, що зазначені вимоги кримінального процесуального закону суд не виконав.
Як вбачається з оскаржуваного вироку суд першої інстанції визнав недопустимим ряд доказів у справі, наданих стороною обвинувачення.
Зокрема суд послався на те, що визнає недопустимим копію ухвали Близнюківського районного суду Харківської області від 09.09.2016 року, оскільки на думку суду надана ухвала суду є копією з копії.
Такі висновки суду містяться в Томі 4 на аркуші 130. При цьому суд далі в тесті вироку посилається на те, що ним в судовому засіданні встановлені фактичні обставини справи, згідно яких ОСОБА_9 на виконання ухвали суду відкрив два виконавчі провадження, забезпечив їх виконання та після повного виконання закрив ці провадження.
Таким чином суд покладає в основу обвинувачення доказ ухвалу суду, який сам же визнав недопустимим.
Така позиція суду, на думку колегії суддів, є суперечливою, оскільки доказ, який визнаний недопустимим не може бути покладений в основу ані обвинувального ані виправдувального вироку.
Що стосується висновків суду щодо недопустимості як доказу - ухвали Близнюківського районного суду Харківської області від 09.09.2016 року, колегія суддів вказує наступне.
Відповідно до ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Згідно ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний для прийняття процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Вказана ухвала районного суду, на думку колегії суддів є очевидно допустимим та належним доказом, оскільки по перше сторони не заперечували факт існування такої ухвали суду, а по друге всі судові рішення містяться у єдиній базі єдиний державний реєстр судових рішень, а отже висновки суду в цій частині не є обгрунтованими.
Окрім іншого суд першої інстанції під час аналізу дій ОСОБА_9 як державного виконавця дійшов висновку про те, що залучення спеціаліста не було його обов`язком а лише правом і цю можливість він взагалі не розглядав скільки жодних сумнівів в правомірності вчинення дій які вчинив не мав, як і не мав якогось умислу діяти недбало.
Такі висновки суду та мотиви виправдання взагалі є дивними оскільки умисел та необережність є різними формами вини.
Звертаючись до основ кримінального права та поняття складу злочину, зокрема суб`єктивної сторони, колегія суддів зазначає, що особа не може одночасно діяти умисно та з необережності.
Ставлення особи до своїх дій та наслідків може бути різним, проте дії завжди повинні вчинятись саме в певній формі вини.
При цьому суд визнав ОСОБА_9 невинуватим у зв`язку з тим, що недоведено що в діях обвинуваченого є склад злочину, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України.
Проте з висновків суду вбачається, що суд фактично неправильно оцінив висунуте обвинувачення, оскільки не встановив суб`єктивну сторону злочину, в якому ОСОБА_9 обвинувачується.
Окрім іншого суд першої інстанції посилається на те, що не з`ясовано чи виконував ОСОБА_9 свої обов`язки чесно, старанно, ретельно та добросовісно, що є критеріями сумлінності, з огляду на умови праці, рівень кваліфікації, досвідченості та інших обставин, що не залежали від волі обвинуваченого.
Колегія суддів вбачає в цій частині неповноту судового розгляду, оскільки саме з`ясування обставин чи виконував ОСОБА_9 свої обов`язки чесно та добросовісно чи допустив недбалість, і у було предметом судового розгляду у відповідності до норм ст. 91 КПК України, згідно яких у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального провадження та винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.
На думку колегії суддів, зазначена низка істотних порушень, що встановлені під час судового розгляду в суді апеляційної інстанції є процесуально неприпустимою, оскільки істотно впливає на висновки суду, щодо доведеності обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, згідно вимог ст. 91 КПК України.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що сукупність зазначених порушень є істотними, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення законності, змагальності сторін та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також ці вимоги містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати.

Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення.

Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність декількох істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції.

Вирішуючи питання про подальший рух провадження після скасування вироку колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вимог п.2 ч.3 ст.374, ст. 370 КПК України про зміст мотивувальної частини обвинувального вироку та загальних засад судочинства не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК Українине регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України.

Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені ч.1 ст.7 КПК України верховенство права, законність, а також забезпечення змагальності сторін та одночасно обґрунтованості і вмотивованості судового рішення, що передбачено як обов`язкові вимоги у ст. 370 КПК України.

Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства.

З огляду на викладене, з метою дотримання вказаних засад кримінального провадження, що гарантуються чинним КПК України, оскаржуваний вирок належить скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить дотримуватися вимог чинного КПК України, в тому числі норм ст.415 ч.3 та ст. 416 КПК України.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407 ч. 1 п. 6; ст. 409 ч. 1 п.п. 1, 2, 3, ; ст.410 ; п.п. 1,3,4 ч. 1 ст. 411 , ст. 412 ч. 1, 418, 419 та главою 2 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та потерпілого ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Близнюківського районного суду Харківської області від 8 червня 2018 року у відношенні ОСОБА_9 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає чинності з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді -