Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

08 вересня 2020 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:
судді-доповідача: ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю: секретаря ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
представника потерпілої ОСОБА_8 ОСОБА_9 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Рівне в режимі відеоконференції кримінальне провадження, відомості про яке внесено до ЄРДР за №0000822 від 13 червня 2015 року, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Рівненського районного суду Рівненської області від 16 жовтня 2019 року стосовно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Ємільчине Ємільчинського району Житомирської області, громадянина України, який має повну загальну середню освіту, колишній військовослужбовець військової служби за мобілізацією, є солдатом запасу, колишній курсант з підготовки військовослужбовців за призивом 1-го навчального батальйону військової частини польова пошта НОМЕР_1 , одружений, на утриманні має двох неповнолітніх дітей, зареєстрований та проживає по АДРЕСА_1 , який є раніше не судимий
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст. 407, ч.1 ст. 122 КК України,
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Рівненського районного суду Рівненської області від 16 жовтня 2019 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст. 407, ч.1 ст. 122 КК України та призначено покарання:
- за ч.4 ст. 407 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 6 (шість) місяців:
- за ч.1 ст. 122 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України остаточне покарання ОСОБА_6 призначено шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на три роки шість місяців.
Цивільний позов потерпілої ОСОБА_8 до обвинуваченого ОСОБА_6 про стягнення моральної шкоди та витрат, пов`язаних з явкою до суду задоволено повністю.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_8 моральну шкоду в сумі 50 000 (п`ятдесяти) тисяч гривень та витрати, пов`язані з явкою до суду, в сумі 995 (дев`ятсот дев`яносто п`ять) гривень.
За вироком суду ОСОБА_6 , будучи військовослужбовцем Збройних Сил України за контрактом від 28 квітня 2016 року, в порушення вимог ст.ст. 17, 65 Конституції України, ст.ст. 11, 16, 127, 128, 129, 130, 199, 216 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 3,4,6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, умисно 17 травня 2015 року, приблизно о 21 год. 30 хв., з метою тимчасово ухилитися від проходження військової служби в умовах особливого періоду без поважних причин самовільно залишив місце служби місце розташування військової частини польова пошта НОМЕР_1 , яка дислокується в АДРЕСА_2 (Рівненський загальновійськовий полігон) і обов`язки військової служби не виконував до 27 травня 2015 року. 27 травня 2015 року ОСОБА_6 добровільно повернувся до розташування військової частини та приступив до виконання військових обов`язків.
Після цього ОСОБА_6 09 червня 2017 року, у порушення вимог вищевказаного законодавства, діючи з прямим умислом, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, через особисту недисциплінованість та несумлінне ставлення до виконання своїх службових обов`язків, повторно в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, самовільно залишив місце служби місце розташування військової частини польова пошта НОМЕР_1 , яка дислокується в АДРЕСА_2 (Рівненський загальновійськовий полігон) і обов`язки військової служби не виконував до 13 червня 2015 року. 13 червня 2015 року ОСОБА_6 добровільно повернувся до розташування військової частини та приступив до виконання військових обов`язків.
Крім того, ОСОБА_6 12 червня 2015 року, приблизно о 18 год. 30 хв., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в будинку АДРЕСА_3 , під час словесного конфлікту, який виник на грунті особистих неприязних відносин наніс ОСОБА_8 ножем два удари в область грудної клітки та шиї, а також два удари ногою в область грудної клітки, заподіявши потерпілій тілесні ушкодження середньої тяжкості, що спричинило тривалий розлад здоров`я.
У поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , не оспорюючи доведеність винуватості останнього у вчиненні інкримінованих злочинів, покликається на незаконність вироку суду першої інстанції, оскільки на його думку, призначене покарання за своїм видом є занадто суворим і не відповідає характеру і ступеню суспільної небезпечності вчиненого злочину та особі обвинуваченого, судом при обранні міри покарання помилкового не було застосовано ст. 75 КК України.
Вказує, що ОСОБА_6 свою вину у вчиненні інкримінованих злочинів визнав, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочинів, в період з 22 лютого 2016 року по 22 липня 2016 року безпосередньо брав участь в антитерористичній операції, 24 червня 2016 року звільнений з військової служби за призовом на підставі Указу Президента України від 14 січня 2015 року № 15 та наказом командира військової частини польова пошта НОМЕР_2 від 25 червня 2016 року № 36-РС, одружений, має двох малолітніх дітей, добровільно відшкодував потерпілій частину моральної шкоди в сумі 1000 грн. та визнав її первинний позов в сумі 10000 грн., що з підстав, передбачених п.п. 1, 2 ч.1, ч.2 ст. 66 КК України є обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого.
Вважає визначений судом розмір моральної шкоди в сумі 50000 грн. є завеликим, моральна шкода, яку просила стягнути потерпіла в сумі 50000 грн. є необгрунтованою та нічим не підтвердженою, тому суд безпідставно задовольнив позовні вимоги в повному обсязі.
Зазначає, що не відповідає дійсності твердження суду у вироку про перебування обвинуваченого в стані алкогольного сп`яніння та підтвердження цієї обставини самим обвинуваченим, вказаних обставин судом першої інстанції не перевірялось, жодних експертиз з приводу перевірки наявності алкоголю в крові у обвинуваченого не проводилось.
Просить змінити вирок Рівненського районного суду Рівненської області від 16 жовтня 2019 року стосовно ОСОБА_6 , призначивши покарання за ч.4 ст. 407 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки, за ч.1 ст. 122 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік. Відповідно до вимог ст. 70 КК України остаточну міру покарання визначити шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк 3 роки. Зменшити розмір моральної шкоди з 50000 грн. до 10000 грн.
В запереченнях на апеляційну скаргу захисника в інтересах обвинуваченого представник потерпілої ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_9 вказує, що на їх думку, апеляційна скарга в частині оскарження розміру моральної шкоди є безпідставною.
Вважає, що суд правомірно визначив розмір моральної шкоди в сумі 50000 грн., звертаючи увагу на позицію ВС ККС (справа № 759/7784/15-к від 22 березня 2018 року), що розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого.
Зазначає, що потерпілій ОСОБА_8 не було відшкодовано завдану злочином шкоду.
Звертає увагу щодо твердження сторони захисту в апеляційній скарзі на те, що обвинувачений брав участь у антитерористичних операціях, як на обставину, яка пом`якшує покарання, то захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України, а обвинувачений, будучи особою, яка давала присягу служити народу України, вчиняє злочин проти життя і здоров`я людини.
Вказує, що формою державного захисту життя та особистої недоторканості людини є встановлення кримінальної відповідальності за злочини проти життя і здоров`я.
Просить вирок Рівненського районного суду Рівненської області від 16 жовтня 2019 року стосовно ОСОБА_6 залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника в інтересах обвинуваченого без задоволення.
В поданих запереченнях на апеляційну скаргу захисника в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 прокурор вказує, що доводи захисника щодо невідповідності ухваленого вироку суду вимогам ст. 65 КК України вважає необґрунтованими та такими, що не заслуговують на увагу.
На думку прокурора ОСОБА_6 призначено покарання у відповідності до вимог закону, із врахуванням ступеня тяжкості вчинених злочинів, особи винного та обставин, які пом`якшують і обтяжують покарання.
Вважає, що встановлені обставини, які пом`якшують покарання, не настільки істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів, що дають можливість суду застосувати положення ст. 75 КК України та призначити ОСОБА_6 покарання, не пов`язане з позбавленням волі.
Просить апеляційну скаргу захисника в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Рівненського районного суду Рівненської області від 16 жовтня 2019 року без зміни.
Заслухавши суддю-доповідача, захисника ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_6 , які підтримали апеляційну скаргу, представника потерпілої ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 , прокурора, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , перевіривши вирок суду в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника не підлягає до задоволення з таких підстав.
Згідно вимог ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з вироку суду, враховуючи те, що обвинувачений в повному обсязі визнав свою вину у вчиненні інкримінованих йому злочинів при обставинах, викладених у обвинувальному акті, беручи до уваги, що прокурор також не оспорював фактичні обставини провадження, і судом встановлено, що учасники судового провадження, в тому числі обвинувачений, правильно розуміють зміст цих обставин та відсутні сумніви щодо добровільності їх позиції, роз`яснивши їм положення ч. 3 ст. 349 КПК України про те, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оспорювати фактичні обставини провадження у апеляційному порядку, вислухавши думку учасників судового провадження, які не заперечували проти розгляду кримінального провадження, в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, суд визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин провадження, які ніким не оспорюються та прийшов до висновку, що дослідженню підлягають лише докази в частині невизнання обвинуваченим цивільного позову.
Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому злочинів за обставин, викладених у вироку, та правильність кваліфікації його дій за ч.4 ст. 407 КК України, як самовільне залишення військової частини без поважних причин, вчинене в умовах особливого періоду та за ч.1 ст. 122 КК України, як нанесення потерпілій середньої тяжкості тілесних ушкоджень, що спричинили тривалий розлад здоров`я, в апеляційній скарзі не оскаржується.

Відповідно до положень ст. 50 КК України мета покарання ? кінцевий результат, якого прагне досягнути держава засобами кримінально-правового впливу. Зміст покарання становить кара ? позбавлення або обмеження прав і свобод особи, засудженої за вчинення злочину.
За правилами ст. 65 КК України, суд призначає покарання за вчинений злочин відповідно до Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Вимоги цієї норми є імперативними, тобто обов`язковими для застосування судом. Наведені в ній положення стосовно загальних засад призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, виходячи із встановленої ст. 50 КК України мети покарання ? кари, виправлення засуджених та запобігання вчиненню нових злочинів, як засудженими, так і іншими особами, заснованої на вимогах виваженості та справедливості, зобов`язують суд при призначенні покарання належним чином враховувати ці встановлені законом критерії.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, обираючи ОСОБА_6 вид та міру покарання, судом першої інстанції у відповідності до вимог ст. 65 КК України враховано, ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного, який сприяв розслідуванню та судовому розгляду справи, обставини, які пом`якшують покарання - щире каяття, активне сприяння розкриттю, заявлену прокурором та визнану судом обставину, яка обтяжує покарання - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, беручи до уваги те, що ОСОБА_6 не визнав повністю цивільний позов, а також тривалий час перебував у розшуку та переховувався від суду, що не свідчить про його каяття, прийшов до обґрунтованого висновку про призначення покарання в межах санкцій частин статей Особливої частини КК України з застосуванням на підставі ч.1 ст. 70 КК України принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим з реальним його відбуттям, з чим погоджується і апеляційна інстанція.

На думку колегії суддів, враховуючи принципи індивідуалізації та співмірності заходу примусу характеру вчинених дій, вищезазначених і врахованих судом першої інстанції обставин і даних про особу винного, зважаючи на категорію вчинених злочинів: злочини проти встановленого порядку несення військової служби, які належать до діянь, які характеризуються підвищеним ступенем суспільної небезпеки, оскільки завдають шкоду суспільним відносинам, пов`язаним з військовою безпекою держави, та злочини проти життя та здоров`я особи, що є (життя та здоров`я особи) основною соціальною цінністю, найважливішим людським благом, враховуючи і вік потерпілої (18.11.1955 р.н.), на що звертає увагу прокурор, суд першої інстанції, у відповідності до вимог ст. 65 КК України, з врахуванням положень ст. 50 КК України, призначив ОСОБА_6 покарання, яке є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення останнього та попередження вчинення ним в подальшому нових злочинів.

Доводи захисника щодо явно несправедливого призначеного ОСОБА_6 покарання внаслідок його суворості та наявності, на його думку, достатніх підстав для пом`якшення покарання і застосування ст. 75 КК України, вказуючи на участь ОСОБА_6 в АТО, наявність двох неповнолітніх дітей, добровільне відшкодування потерпілій частини моральної шкоди в сумі 1000 грн. та визнання її первинного позову в сумі 10000 грн. є безпідставними, оскільки спростовуються врахуванням судом першої інстанції встановлених законом критеріїв при призначенні покарання та не є безумовною підставою в даному випадку для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України та можливістю виправлення і перевиховання обвинуваченого без ізоляції від суспільства.
Що стосується доводів апеляційної скарги захисника обвинуваченого щодо безпідставності, на його думку, задоволення позовних вимог потерпілої в повному обсязі та стягнення, зокрема, моральної шкоди в сумі 50000 грн., апеляційний суд вважає їх необґрунтованими, оскільки суд першої інстанції з урахуванням положень ст. 1167 ЦК України, практики Верховного Суду, розглянув у відповідності до 129 КПК України цивільний позов потерпілої ОСОБА_8 та обгрунтовано задовольнив його повністю, належним чином мотивував своє рішення про стягнення моральної шкоди та витрат, пов`язаних з явкою до суду.
Судом першої інстанції враховано, що потерпіла отримала середньої тяжкості тілесні ушкодження, тривалий час лікувалася, на що були потрачені значні для неї кошти, також вона отримала сильні душевні страждання, відновлюючись після травм, які наніс їй обвинувачений. Беручи до уваги, що людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканість і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю і не має точних критеріїв майнового виразу душевного болю, спокою, честі, гідності особи, матеріальної оцінки життя і здоров`я людини, будь-яка компенсація моральної шкоди не може бути адекватною дійсним стражданням особи, яка отримала відповідні травми, тому будь-який її розмір може мати суто умовний характер. З огляду на викладене, суд дотримався засад розумності, виваженості та справедливості при визначенні розміру шкоди.
В судовому засіданні апеляційної інстанції представником ОСОБА_9 звернуто увагу суду, що розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого.
За наведеного, доказів на спростування висновків суду першої інстанції в апеляційній скарзі не наведено, і в ході судового засідання апеляційної інстанції не здобуто.
Вирок суду першої інстанції, на думку колегії суддів, є законним, обґрунтованим та вмотивованим, а тому підстав для його зміни не вбачається.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Вирок Рівненського районного суду Рівненської області від 16 жовтня 2019 року стосовно ОСОБА_6 за ч.4 ст. 407, ч.1 ст. 122 КК України залишити без зміни, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 без задоволення.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а ОСОБА_6 ? в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3