ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/817/19/21 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - скарга на ухвалу сл. судді
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 січня 2021 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

слідчого ОСОБА_7 ,

розглянувши 21 січня 2021 року у відкритому судовому засіданні в залі Тернопільського апеляційного суду матеріали за апеляційною скаргою прокурора відділу прокуратури Тернопільської області ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 03 грудня 2020 р.,

В С Т А Н О В И Л А:

Ухвалою слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 03 грудня 2020 р. у задоволенні клопотання старшого слідчого з ОВС КМВ СУ ГУ ДФС в Тернопільській області ОСОБА_7 , погодженого з прокурором відділу прокуратури Тернопільської області ОСОБА_9 , в кримінальному провадженні №0000055 від 18.03.2019 про вирішення питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів, - відмовлено.

Не погодившись з ухвалою слідчого судді, прокурор прокуратури Тернопільської області ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить поновити строк на апеляційне оскарження, скасувати ухвалу слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської обл. від 03.12.2020 про відмову у задоволенні клопотання ст. слідчого з ОВС КМВ СУ ГУ ДФС в Тернопільській обл. про вирішення питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів в межах кримінального провадження № 0000055 від 18.03.2019 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, постановити нове рішення, яким застосувати спеціальну конфіскацію і вирішити долю речових доказів щодо речей та предметів, які вилучені за результатами проведених обшуків, а саме:

1) речі та предмети, які вилучені за результатами проведення обшуку 04.12.2019 об`єктів нерухомого майна за адресою: АДРЕСА_1 , у ОСОБА_10 :

- 6 пластикових каністр білого кольору ємкістю 30 л. кожна, наповнених прозорою рідиною із різким запахом спирту;

- 14 скляних пляшок з-під горілки «MOROZNA» ємкістю 0,5 л. кожна, які закриті корками без акцизних марок та повністю наповнені невідомою прозорою рідиною;

- 24 скляних пляшки з-під горілки «ZUBROWKA» ємкістю 0,5 л. кожна, які закриті корками без акцизних марок та повністю наповнені невідомою прозорою рідиною;

- 20 скляних пляшок з-під горілки «GREEN DAY» ємкістю 0,5 л. кожна, які закриті корками без акцизних марок та повністю наповнені невідомою прозорою рідиною;

- 40 скляних пляшок з-під горілки «Козацька рада» ємкістю 0,5 л. кожна, які закриті корками без акцизних марок та повністю наповнені невідомою прозорою рідиною;

- 40 скляних пляшок з-під горілки «КАLGANOFF» ємкістю 0,5 л. кожна, які закриті корками без акцизних марок та повністю наповнені невідомою прозорою рідиною;

- 20 скляних пляшок з-під горілки «NEMIROFF» ємкістю 0,5 л. кожна, які закриті корками без акцизних марок та повністю наповнені невідомою прозорою рідиною;

- 20 скляних пляшок з-під горілки «Забава Мисливська» ємкістю 0,5 л. кожна, які закриті корками без акцизних марок та повністю наповнені невідомою прозорою рідиною;

- 20 скляних пляшок з-під горілки «РRІМЕ» ємкістю 0,5 л. кожна, які закриті корками без акцизних марок та повністю напові невідомою прозорою рідиною;

- 19 порожніх скляних пляшок з-під горілки торгової марки «Козацька рада» ємкістю 0,5 л кожна, закриті корками, які обклеєні смужками паперу, схожими на марки акцизного податку із зазначенням серій та номерів «09 ААБЇ 586023 02/19 25,392 грн., які зберігаються в слідчому управлінні Головного управління ДФС у Тернопільській області за адресою: м. Тернопіль, вул. Білецька, 1;

2) речі та предмети, які вилучені за результатами проведення обшуку 04.12.2019 автомобіля Тоуоtа LAND Cruser 200 із державним номерним знаком НОМЕР_1 , номер кузова НОМЕР_2 , який зареєстрований за ОСОБА_10 , а саме:

- 14 полімерних упакувань із смужками паперу, зовні схожими на марки акцизного податку із зазначенням напису на кожній «АВ Марка сувенірна марка Україна 09ААБЇ 586023 02/19 25,392 грн.», які знаходяться в пакеті, виготовленому з полімерного матеріалу чорного кольору, верх якого обв`язано ниткою білого кольору, вільні кінці якої склеєно биркою №2 з пояснювальними написами, підписами понятих, слідчого та відтиском печатки «Слідче управління фінансових розслідувань Головне управління ДФС у Тернопільській області»;

- 8 упаковок (блоків) сигарет «Магbого» червоне, в кожній з яких знаходиться по 10 упаковок сигарет; які знаходяться в спецупакуванні № INZ24017469;

- 20 упаковок (блоків) сигарет «Winston» синій, в кожній з яких знаходиться по 10 упаковок сигарет, які знаходяться в спецупакуванні № INZ24017472;

- 20 упаковок (блоків) сигарет «JIN LING», жовтого кольору, в кожній з яких знаходиться по 10 упаковок сигарет, які знаходяться в спецупакуваннях № INZ24017472 та № INZ24017472,

які зберігаються в слідчому управлінні Головного управління ДФС у Тернопільській області за адресою: м. Тернопіль, вул. Білецька, 1;

3) речі та предмети, які вилучені за результатами проведення обшуку 04.12.2019 об`єктів нерухомого майна за адресою АДРЕСА_1 у нежитлових приміщеннях, якими користується ОСОБА_11 , а саме:

- 6 пластикових каністр білого кольору об`ємом 30 л. кожна, наповнені прозорою рідиною із різким запахом спирту, які зберігаються в слідчому управлінні Головного управління ДФС у Тернопільській області за адресою: м. Тернопіль, вул. Білецька, 1;

4) алкогольні напої та спирт, які надійшли з експертного дослідження та які згідно висновків експертів за органолептичними та фізико-хімічними показниками не відповідають вимогам ДСТУ 4256:2003 «Горілки і горілки особливі. Технічні умови», а також ті, які за органолептичними та фізико-хімічними показниками відповідають вимогам ДСТУ 4221:2003 «Спирт етиловий ратифікований. Технічні умови», а саме:

- 1 скляна пляшка ємкістю 0,5 л., наповнена водноспиртовою сумішшю, яка поміщена в спецупакування Експертної служби МВС України №4114441;

- 1 скляна пляшка ємкістю 0,5 л., наповнена водноспиртовою сумішшю, яка поміщена в спецупакування Експертної служби МВС України № 3086730;

- 1 скляна пляшка ємкістю 0,5 л., наповнена водноспиртовою сумішшю, яка поміщена в спецупакування Експертної служби МВС України № 3086737;

- 1 скляна пляшка ємкістю 0,5 л., наповнена водноспиртовою сумішшю, яка поміщена в спец упакування Експертної служби МВС України № 3086736;

- 1 скляна пляшка ємкістю 0,5 л., наповнена водноспиртовою сумішшю, яка поміщена в спецупакування Експертної служби МВС України № 3086727;

- 1 скляна пляшка ємкістю 0,5 л., наповнена водноспиртовою сумішшю, яка поміщена в спецупакування Експертної служби МВС України № 3086735;

- 1 скляна пляшка ємкістю 0,5 л., наповнена водноспиртовою сумішшю, яка поміщена в спец упакування Експертної служби МВС України № 3086729;

- 1 скляна пляшка ємкістю 0,5 л, наповнена водноспиртовою сумішшю, яка поміщена в спец упакування Експертної служби МВС України № 3086734;

- 1 скляна пляшка ємкістю 0,5 л, наповнена водноспиртовою сумішшю, яка поміщена в спец упакування Експертної служби МВС України № 3086738;

- 1 скляна пляшка ємкістю 0,5 л., наповнена водноспиртовою сумішшю, яка поміщена в спец упакування Експертної служби МВС України № 3086733;

- 1 скляна пляшка ємкістю 0,5 л., наповнена водноспиртовою сумішшю, яка поміщена в спец упакування Експертної служби МВС України № 3086617, які зберігаються в слідчому управлінні Головного управління ДФС у Тернопільській області за адресою: м. Тернопіль, вул. Білецька, 1.

Доводи апеляційної скарги мотивовані тим, що вилучене майно постановою слідчого від 11.02.2020 визнано речовими доказами і ухвалою слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської обл. від 14.02.2020 накладено арешт на вищевказані речі та предмети.

Постановою слідчого з ОВС КМВ СУ ГУ ДФС в Тернопільській області ОСОБА_7 від 01.10.2020 кримінальне провадження №0000055 закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв"язку з з відсутністю в діях ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 199, ч. 1 ст. 204 КК України.

Відповідно до п. 228.6 ст. 228 Податкового кодексу України від 02.12.2010 № 2755-УІ (із змінами та доповненнями) вилучені в дохід держави (конфісковані) спирт етиловий та алкогольні напої підлягають знищенню в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Статтею 2 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» від 19.12.1995 №481/95-ВР (з наступними змінами та доповненнями) встановлено, що виробництво спирту етилового (у тому числі як лікарського засобу), спирту етилового ректифікованого виноградного, спирту етилового ректифікованого плодового може здійснюватися лише на державних підприємствах.

Абзацом 21 статті 1 вказаного Закону передбачено, що спирт етиловий зберігається у визначених місцях його зберігання, або приміщеннях, які використовуються для зберігання алкогольних напоїв та тютюнових виробів, відомості про місцезнаходження яких внесені до Єдиного державного реєстру місць зберігання.

На підставі п. 4 ч. 6 ст. 100 КПК України речові докази, що не містять слідів кримінального правопорушення, у вигляді предметів, великих партій товарів, зберігання яких через громіздкість або з інших причин неможливо без зайвих труднощів або витрати по забезпеченню спеціальних умов зберігання яких співмірні з їх вартістю, а також речові докази у вигляді товарів або продукції, що піддаються швидкому псуванню, - передаються для їх технологічної переробки або знищуються за рішенням слідчого судді, суду, якщо вони відносяться до вилучених з обігу предметів чи товарів, а також якщо їх тривале зберігання небезпечне для життя чи здоров`я людей або довкілля.

Згідно із ч. 1 ст. 96-1 КК України спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а так само передбаченого ч. 1 ст. 204 КК України.

Так, згідно ч. 1 ст. 1 Закону України «Про захист прав споживачів» №1023-ХІІ від 12.05.1991, безпека продукції - це відсутність будь-якого ризику для життя, здоров"я, майна споживача і навколишнього природного середовища при звичайних умовах використання, зберігання, транспортування, виготовлення і утилізації продукції.

Згідно п. 1 ст. 1 Закону України «Про вилучення з обігу, переробку, утилізацію, знищення або подальше використання неякісної та небезпечної продукції» від 14.01.2000 «...до числа неякісної та небезпечної продукції відноситься, у тому числі, продукція, яка не відповідає вимогам чинних в Україні нормативно-правових актів і нормативних документів стосовно відповідних видів продукції щодо її споживчих властивостей».

Згідно п. 6 ст. 1 вищевказаного закону «...до числа неякісної та небезпечної продукції відноситься, у тому числі, продукція, на яку немає передбачених законодавством відповідних документів, що підтверджують якість та безпеку продукції.

Згідно п. 1 ст. 5 Закону України «Про вилучення з обігу, переробку, утилізацію, знищення або подальше використання неякісної та небезпечної продукції» від 14.01.2000 «неякісна та небезпечна продукція підлягає обов`язковому вилученню з обігу».

Відповідно до п. 29 «Порядку зберігання речових доказів стороною обвинувачення, їх реалізації, технологічної переробки, знищення, здійснення витрат, пов`язаних з їх зберіганням і пересиланням, схоронності тимчасово вилученого майна під час кримінального провадження», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 19.11.2012 №1104, речові докази у вигляді предметів чи товарів, що належать до вилучених з обігу, а також якщо їх тривале зберігання небезпечне для життя чи здоров`я людей або довкілля, на підставі відповідного рішення слідчого судді, суду передаються для їх технологічної переробки або знищуються.

Технологічна переробка або знищення таких предметів і товарів здійснюється з дотриманням вимог Порядку обліку, зберігання, оцінки конфіскованого та іншого майна, що переходить у власність держави, і розпорядження ним, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25 серпня 1998 р. N 1340, а також з дотриманням Загальних вимог до здійснення переробки, утилізації, знищення або подальшого використання вилученої з обігу неякісної та небезпечної продукції, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 24 січня 2001 р. N 50.

Згідно із п. 13 Порядку обліку, зберігання, оцінки конфіскованого та іншого майна, що переходить у власність держави і розпорядження ним, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25 серпня 1998 р. № 1340, майно, а саме: спирт етиловий, алкогольні напої та тютюнові вироби підлягають промисловій переробці або знищенню.

Відповідно до ч. 9 ст. 100 КПК України у разі закриття кримінального провадження слідчим або прокурором питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів вирішується ухвалою суду на підставі відповідного клопотання, яке розглядається згідно із статтями 171 - 174 цього Кодексу.

Підставою для звернення з клопотанням про застосування спеціальної конфіскації та вирішення долі речових доказів відповідно до ч. 9 ст. 100 КПК України стало закриття даного кримінального провадження.

Варто звернути увагу на те, як зазначає апелянт, що судом проігноровано заяву слідчого з ОВС КМВ СУ ГУ ДФС в Тернопільській області ОСОБА_7 про відкладення судового розгляду у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю, а також не проінформовано про судовий розгляд прокурора та проведено його без участі сторони обвинувачення.

Зважаючи на наведене, недолучення до клопотання копії постанови про закриття кримінального провадження не може свідчити про неприйняття даного рішення, як зазначається у скарзі, а також не може тягнути за собою повернення володільцям вилучених з обігу алкогольних та тютюнових виробів.

Таким чином, суд, як зазначено в апеляційній скарзі, неповно та поверхово вивчивши зміст клопотання, допустив невідповідність своїх висновків фактичним обставинам кримінального провадження, у тому числі обставинам, що викладені у клопотанні, та безпідставно відмовив в його задоволенні в частині застосування спецконфіскації до майна, а саме речових доказів, що були вилучені в ході обшуків 04.12.2019 з об`єктів нерухомого майна за адресами: АДРЕСА_1 та АДРЕСА_2 , а також з автомобіля Тоуоtа LAND Cruser 200 із державним номерним знаком НОМЕР_1 , номер кузова НОМЕР_2 , чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону.

Водночас прокурор просить поновити строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді, мотивуючи тим, що отримана вона лише 23.12.2020, що не пов`язано із зволіканням в її отриманні.

Володільці майна ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та представник ОСОБА_13 в судове засідання не з`явились, хоча про день та час розгляду справи були повідомлені належним чином, тому у відповідності до вимог ст. 172 КПК України справу слід вирішити у їхній відсутності.

Заслухавши суддю - доповідача, прокурора ОСОБА_6 та ст. слідчого ОСОБА_7 , які підтримали доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали провадження за клопотанням ст. слідчого, колегія суддів приходить до наступного.

Доводи клопотання прокурора щодо поновлення строку заслуговують на увагу, а тому колегія суддів вважає, що клопотання підлягає задоволенню з мотивів, викладених в клопотанні прокурора.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Однак як встановлено під час апеляційного розгляду за поданою апеляційною скаргою, оскаржувана ухвала слідчого судді не відповідає зазначеним вимогам, виходячи з наступного.

Відмовляючи у задоволенні клопотання ст. слідчого, слідчий суддя, на думку колегії суддів, необґрунтовано прийшов до висновку, що стороною обвинувачення не надано беззаперечних доказів на підтвердження своїх висновків.

Зокрема, як зазначено у рішенні слідчого судді, Підставою для звернення з клопотанням про застосування спеціальної конфіскації та вирішення долі речових доказів є закриття кримінального провадження.

Всупереч вказаним вимогам до клопотання слідчої не долучено постанови про закриття кримінального провадження, не долучено підтвердження про направлення копій заінтересованим особам для забезпечення права на її оскарження.
Разом з тим, на думку колегії суддів, той факт, що до матеріалів справи не була долучена постанова про закриття кримінального провадження, не виключало права слідчому судді в цьому випадку витребувати та безпосередньо дослідити докази, керуючись загальними засадами кримінального провадження, визначеними в ч. 1 ст. 7 КПК.

Внаслідок цього ж і апеляційний суд повинен за власною ініціативою безпосередньо дослідити необхідні докази, адже до цього спонукають завдання кримінального провадження, указані в ст. 2 КПК, та необхідність дотримання інших його засад, зокрема принципів верховенства права, презумпції невинуватості й забезпечення доведеності винуватості, і це не суперечить такій засаді кримінального провадження, як диспозитивність.

Таким чином, вважати відсутність у матеріалах справи постанови про закриття кримінального провадження причиною для відмови в розгляді клопотання ст. слідчого по суті у слідчого судді підстав не було.

Так, постановою ст. слідчого СВ Тернопільського ВП ГУНП в Тернопільській області від 01 жовтня 2020 року, долученої до матеріалів справи прокурором, кримінальне провадження № 0000055 від 18.03.2019 було закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України за відсутністю в діях ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 199, ч. 1 ст. 204 КК України.

В постанові ст. слідчого зазначено, що слідчим управлінням ГУ ДФС у Тернопільській області проводилося досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000055 від 18.03.2019 за фактами виготовлення, зберігання підроблених марок акцизного податку та незаконного зберігання з метою збуту незаконно виготовлених підакцизних товарів за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 199, ч. 1 ст. 204 КК України.

Вказане кримінальне провадження зареєстровано на підставі матеріалів, згідно яких 15.03.2019 до ГУНП в Тернопільській області звернувся громадянин ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , житель АДРЕСА_3 із заявою про добровільну видачу однієї пляшки горілки «Рrime» ємкістю 0,5 л. з обклеєною смужкою паперу, схожою на марку акцизного податку з написом: «АВ марка акцизного податку 13 ААБГ 282158 11/16 21,160 грн.», яка наповнена рідиною.

Згідно висновку експерта №1.1.-170/19 від 10.04.2019 за результатами судової технічної експертизи документів вищевказана смужка паперу, схожа на марку акцизного податку, не відповідає аналогічним маркам, що знаходяться в офіційному обігу, тобто виготовлена не на державному спеціалізованому підприємстві, усі зображення на даному об`єкті нанесено способом струменевого друку.

Згідно висновку експерта №2.2.-116/19 від 29.07.2019 за результатами судової експертизи дослідження матеріалів, речовин та виробі рідина є водно-спиртовою сумішшю, що не відповідає вимогам ДСТУ 4256:2003 «Горілки і горілки особливі. Технічні умови».

16.04.2020 року постановою процесуального керівника - прокурора другого відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення в суді управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури області ОСОБА_15 визначено підслідність у кримінальному провадженні №0000055 від 18.03.2019 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 199 та ч. 1 ст. 204 КК України за слідчим управлінням фінансових розслідувань ГУ ДФС у Тернопільській області, матеріали якого надійшли супровідним листом №04/2/4-Юбвих-20 від 17.04.2020.

В ході досудового розслідування проведені слідчі та розшукові заходи, направлені на встановлення покупців та постачальників незаконно виготовлених алкогольних напоїв з підробленими марками акцизного податку, спирту та тютюнових виробів гр. ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 та місць їх зберігання.

04.12.2019 в ході проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 у гр. ОСОБА_10 виявлено та вилучено мобільні телефони марки «Nоkіа» ІМЕІ: НОМЕР_3 та «Нuawei» SN НОМЕР_4 . Незаконно виготовлених алкогольних напоїв з підробленими марками акцизного податку, спирту та тютюнових виробів не виявлено.

Також 04.12.2019 в ході проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 у гр. ОСОБА_10 було виявлено та вилучено ноутбук марки «Аsus» F5N, 8IN0АS11647702Е разом із зарядним пристроєм, мобільний телефон марки «Ірhоnе» ІМЕІ: НОМЕР_5 із сім-картою мобільного оператора з абонентським номером НОМЕР_6 , 6 пластикових каністр білого кольору ємкістю 30 л/ кожна, наповнені рідиною, 198 скляних пляшок з-під горілок різних торгових марок («МОROZNА», «ZUBROWKA», «GREEN DAY», «Козацька рада», «КАLGANOFF», «NЕМІROFF», «Забава Мисливська», «РRІМЕ», «Козацька рада») ємкістю 0,5 л. кожна, закриті корками без марок акцизного податку, наповнені рідиною, 2 смужки паперу, зовні схожі на марки акцизного податку із зазначенням серій та номерів «09 ААБЇ 586023 11/18 25,382 грн.» та 19 порожніх скляних пляшок з-під горілки торгової марки «Козацька рада» ємкістю 0,5 л. кожна, закриті корками, які обклеєні смужками паперу, схожими на марки акцизного податку із зазначенням серій та номерів «09 ААБЇ 586023 02/19 25,392 грн.».

За результатами проведення судової та комп`ютерно-технічної експертизи (висновок експерта №7-180/20 від 27.07.2020) на ноутбуці марки «Аsus» F5N, 81N0S01647702Е виявлено документи (Місrosoft Оffice, рdf), інформація про які наведена у файлі, записаному на оптичний диск, який додається до висновку експерта.

Згідно висновку експерта №2/2-53/20 від 13.02.2020, за результатами судової експертизи матеріалів, речовин та виробів, рідина, яка знаходилася у 6 пластикових каністрах білого кольору ємкістю 30 л. кожна, є спиртом етиловим, який за органолептичними та фізико-хімічними показниками відповідає вимогам ДСТУ 4221:2003 «Спирт етиловий ректифікований. Технічні умови».

Згідно висновків експерта №2/2-54/20 від 18.02.2020, №2/2-55/20 від 14.02.2020, №2/2-56/20 від 17.02.2020, №2/2-57 /20 від 20.02.2020, №2/2-58/20 від 18.02.2020, №2/2-59/20 від 19.02.2020, №2/2-60/20 від 17.02.2020, №2/2-61/20 від 14.02.2020 за результатами судової експертизи матеріалів, речовин та виробів 198 скляних пляшок торгових марок ((«МОROZNА», «ZUBROWKA», «GREEN DAY», «Козацька рада», «КАLGANOFF», «NЕМІROFF», «Забава Мисливська», «РRІМЕ», «Козацька рада») ємкістю 0,5 л. кожна, закриті корками без марок акцизного податку, наповнені рідиною, яка є водно-спиртовою сумішшю, за органолептичними та фізико-хімічними показниками не відповідає вимогам ДСТУ 4256:2003 "Горілки і горілки особливі. Технічні умови."

Згідно висновку експерта №3/3-51/20 від 07.02.2020 за результатами судової технічної експертизи документів 2 смужки паперу, зовні схожі на марки акцизного податку із зазначенням серій та номерів «09 ААБІ 586023 11/18 25,382 грн.», виготовлені не на державному спеціалізованому підприємстві, що здійснює випуск марок акцизного податку та не є марками акцизного податку.

Згідно висновку експерта №3/3-317/20 від 23.07.2020 за результатами судової технічної експертизи документів смужки паперу, схожі на марки акцизного податку із зазначенням серій та номерів «09 ААБІ 586023 02/19 25,392 грн.», якими обклеєні 19 порожніх скляних пляшок з-під горілки торгової марки «Козацька рада» ємкістю 0,5 л. кожна, закриті корками, виготовлені не на державному спеціалізованому підприємстві, що здійснює випуск марок акцизного податку.

Також 04.12.2019 в ході проведення обшуку автомобіля Тоуоtа LAND Cruser 200 із державним номерним знаком НОМЕР_1 , номер кузова НОМЕР_2 , який зареєстрований за ОСОБА_10 , виявлено та вилучено 14 полімерних упакувань із смужками паперу, зовні схожими на марки акцизного податку із зазначенням напису на кожній «АВ Марка сувенірна марка Україна 09ААБЇ 586023 02/19 25,392 грн.»; 8 упаковок (блоків) сигарет «Магlboro» червоне, в кожній з яких знаходиться по 10 упаковок сигарет, 20 упаковок (блоків) сигарет «Winston» синій, в кожній з яких знаходиться по 10 упаковок сигарет, 20 упаковок (блоків) сигарет «JIN LING», жовтого кольору, в кожній з яких знаходиться по 10 упаковок сигарет.

Згідно висновку експерта №3/3-304/20 від 08.07.2020 за результатами судової технічної експертизи документів смужки паперу, зовні схожі на марки акцизного податку із зазначенням напису на кожній «АВ Марка сувенірна марка Україна 09ААБЇ 586023 02/19 25,392 грн.» виготовлені не на спеціалізованому підприємстві, що здійснює випуск марок акцизного податку.

Окрім того, 04.12.2019, в ході проведення обшуку у нежитлових приміщеннях, якими користується ОСОБА_11 за адресою АДРЕСА_1 , виявлено та вилучено 6 пластикових каністр білого кольору об`ємом 30 л., наповнених рідиною.

Згідно висновку експерта №2/2-52/20 від 13.02.2020 за результатами судової експертизи матеріалів, речовин та виробів рідина в 6 пластикових каністрах є спиртом етиловим, який за органолептичними та фізико-хімічними показниками відповідає вимогам ДСТУ 4221:2003 «Спирт етиловий ректифікований. Технічні умови».

Постановою слідчого від 11.02.2020 вищевказані речі та предмети визнано речовими доказами по даному кримінальному провадженні.

Ухвалою слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 14.02.2020 накладено арешт на вищевказані речі та предмети.

Згідно із ч. 1 ст. 96-1 КК України спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а так само передбаченого частиною першою статті 150, статтею 154, частинами другою і третьою статті 159-1, частиною першою статті 190, статтею 192, частиною першою статей 204, 209-1, 210, частинами першою і другою статей 212, 212-1, частиною першою статей 222, 229, 239-1, 239-2, частиною другою статті 244, частиною першою статей 248, 249, частинами першою і другою статті 300, частиною першою статей 301, 302, 310, 311, 313, 318, 319, 362, статтею 363, частиною першою статей 363-1, 364-1, 365-2 цього Кодексу.

Відповідно до п. 3 ч. 9 ст. 100 КПК України питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження. Такі докази і документи повинні зберігатися до набрання рішенням законної сили. У разі закриття кримінального провадження слідчим або прокурором питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів вирішується ухвалою суду на підставі відповідного клопотання, яке розглядається згідно із статтями 171-174 цього Кодексу. При цьому:

3) майно, що було предметом кримінального правопорушення, пов`язаного з незаконним обігом, та/або вилучене з обігу, передається відповідним установам або знищується.

Прокурором в апеляційній скарзі зазначено, і з цим погоджується колегія суддів, що відповідно до п. 29 «Порядку зберігання речових доказів стороною обвинувачення, їх реалізації, технологічної переробки, знищення, здійснення витрат, пов`язаних з їх зберіганням і пересиланням, схоронності тимчасово вилученого майна під час кримінального провадження», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 19.11.2012 №1104, речові докази у вигляді предметів чи товарів, що належать до вилучених з обігу, а також якщо їх тривале зберігання небезпечне для життя чи здоров`я людей або довкілля, на підставі відповідного рішення слідчого судді, суду передаються для їх технологічної переробки або знищуються.

Отже, ухвала місцевого суду постановлена з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Відповідно слідчий суддя прийшов до неправильного висновку про наявність підстав для відмови у задоволенні клопотання ст. слідчого щодо спецконфіскації продукції, вилученої з обігу, тобто водно-спиртової суміші та спирту етилового ректифікованого.

Водночас, тютюнові вироби, які думку прокурора, також підлягають спецконфіскації та подальшому знищенню, не є вилученими з обігу у встановленому законом порядку.

В судовому засіданні апеляційного суду ст. слідчий ОСОБА_7 пояснила, що на досудовому слідстві допитаний в якості свідка власник вилучених в нього у кримінальному провадженні тютюнових виробів ОСОБА_10 зазначив, що вилучені в нього сигарети він придбав у магазині іноземних товарів біля українсько-польського кордону для особистого вживання, отримав чек і був впевнений, що вказані сигарети виготовлені законно.

Експертиза відповідності сигарет вимогам стандарту не проводилась, оскільки вони є імпортними. Слідство такої можливості не має, оскільки подібні експертизи повинні проводитись за місцем виготовлення продукції.

Доказів того, що ОСОБА_10 мав намір реалізувати зазначені тютюнові вироби, матеріалами справи не здобуто.

Європейський суд з прав людини наголошує, що перша та найбільш важлива вимога статті 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод полягає у тому, що будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно бути законним. Вимога щодо законності у розумінні Конвенції вимагає дотримання відповідних положень національного законодавства та відповідності принципу верховенства права, що включає свободу від свавілля.

Таким чином, постановка питання про знищення вилученого у власника зазначеного майна, а саме 8 упакувань (блоків) сигарет «Магlboro» червоне, в кожній з яких знаходиться по 10 упакувань сигарет, 20 упакувань (блоків) сигарет «Winston» синій, в кожній з яких знаходиться по 10 упакувань сигарет, 20 упакувань (блоків) сигарет «JIN LING», жовтого кольору, в кожній з яких знаходиться по 10 упакувань сигарет становить непропорційне втручання у здійснення права власності в розумінні статті 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно спецконфіскації не підлягає.

На зазначені обставини слідчий суддя суду першої інстанції не звернув уваги та прийняв рішення, яке не відповідає вимогам кримінального процесуального закону, а тому воно підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали, якою колегія суддів вважає за необхідне частково задовольнити клопотання прокурора відділу Тернопільської обласної прокуратури ОСОБА_8 про застосування спеціальної конфіскації за виключенням тютюнових виробів та вирішення питання щодо долі речових доказів.

Керуючись ст. ст. 100, 303, 309, 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:
Строк на апеляційне оскарження поновити.

Апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Тернопільської області на ухвалу слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 03 грудня 2020 р. задовольнити частково.

Ухвалу Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської обл. від 03.12.2020 щодо вирішення питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів в межах кримінального провадження № 0000055 від 18.03.2019 скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання ст. слідчого з ОВС КМВ СУ ГУ ДФС в Тернопільській обл. ОСОБА_16 , погоджене з прокурором відділу прокуратури Тернопільської обл. Л. Жижурою у кримінальному провадженні № 0000055, задовольнити частково.

Застосувати спеціальну конфіскацію до - 6 пластикових каністр білого кольору ємністю 30 л. кожна, наповнених прозорою рідиною із різким запахом спирту;

- 14 скляних пляшок з-під горілки «MOROZNA» ємкістю 0,5 л. кожна, які закриті корками без акцизних марок та повністю наповнені невідомою прозорою рідиною;

- 24 скляних пляшки з-під горілки «ZUBROWKA» ємністю 0,5 л. кожна, які закриті корками без акцизних марок та повністю наповнені невідомою прозорою рідиною;

- 20 скляних пляшок з-під горілки «GREEN DAY» ємкістю 0,5 л. кожна, які закриті корками без акцизних марок та повністю наповнені невідомою прозорою рідиною;

- 40 скляних пляшок з-під горілки «Козацька рада» ємкістю 0,5 л. кожна, які закриті корками без акцизних марок та повністю наповнені невідомою прозорою рідиною;

- 40 скляних пляшок з-під горілки «КАLGANOFF» ємкістю 0,5 л. кожна, які закриті корками без акцизних марок та повністю наповнені невідомою прозорою рідиною;

- 20 скляних пляшок з-під горілки «NEMIROFF» ємкістю 0,5 л. кожна, які закриті корками без акцизних марок та повністю наповнені невідомою прозорою рідиною;

- 20 скляних пляшок з-під горілки «Забава Мисливська» ємкістю 0,5 л. кожна, які закриті корками без акцизних марок та повністю наповнені невідомою прозорою рідиною;

- 20 скляних пляшок з-під горілки «РRІМЕ» ємкістю 0,5 л. кожна, які закриті корками без акцизних марок та повністю напові невідомою прозорою рідиною;

- 19 порожніх скляних пляшок з-під горілки торгової марки «Козацька рада» ємкістю 0,5 л. кожна, закриті корками, які обклеєні смужками паперу, схожими на марки акцизного податку із зазначенням серій та номерів «09 ААБЇ 586023 02/19 25,392 грн., які зберігаються в слідчому управлінні Головного управління ДФС у Тернопільській області за адресою: м. Тернопіль, вул. Білецька, 1;

2) речі та предмети, які вилучені за результатами проведення обшуку 04.12.2019 автомобіля Тоуоtа LAND Cruser 200 із державним номерним знаком НОМЕР_1 , номер кузова НОМЕР_2 , який зареєстрований за ОСОБА_10 , а саме:

- 14 полімерних упакувань із смужками паперу, зовні схожими на марки акцизного податку із зазначенням напису на кожній «АВ Марка сувенірна марка Україна 09ААБЇ 586023 02/19 25,392 грн.», які знаходяться в пакеті, виготовленому з полімерного матеріалу чорного кольору, верх якого обв`язано ниткою білого кольору, вільні кінці якої склеєно биркою №2 з пояснювальними написами, підписами понятих, слідчого та відтиском печатки «Слідче управління фінансових розслідувань Головне управління ДФС у Тернопільській області»,

які зберігаються в слідчому управлінні Головного управління ДФС у Тернопільській області за адресою: м. Тернопіль, вул. Білецька, 1;

3) речі та предмети, які вилучені за результатами проведення обшуку 04.12.2019 об`єктів нерухомого майна за адресою АДРЕСА_1 у нежитлових приміщеннях, якими користується ОСОБА_11 , а саме:

- 6 пластикових каністр білого кольору об`ємом 30 л. кожна, наповнені прозорою рідиною із різким запахом спирту, які зберігаються в слідчому управлінні Головного управління ДФС у Тернопільській області за адресою: м. Тернопіль, вул. Білецька, 1;

4) алкогольні напої та спирт, які надійшли з експертного дослідження та які згідно висновків експертів за органолептичними та фізико-хімічними показниками не відповідають вимогам ДСТУ 4256:2003 «Горілки і горілки особливі. Технічні умови», а також ті, які за органолептичними та фізико-хімічними показниками відповідають вимогам ДСТУ 4221:2003 «Спирт етиловий ратифікований. Технічні умови», а саме:

- 1 скляна пляшка ємкістю 0,5 л., наповнена водно-спиртовою сумішшю, яка поміщена в спецупакування Експертної служби МВС України №4114441;

- 1 скляна пляшка ємкістю 0,5 л., наповнена водно-спиртовою сумішшю, яка поміщена в спецупакування Експертної служби МВС України № 3086730;

- 1 скляна пляшка ємкістю 0,5 л., наповнена водно-спиртовою сумішшю, яка поміщена в спецупакування Експертної служби МВС України № 3086737;

- 1 скляна пляшка ємкістю 0,5 л., наповнена водно-спиртовою сумішшю, яка поміщена в спецупакування Експертної служби МВС України № 3086736;

- 1 скляна пляшка ємкістю 0,5 л., наповнена водно-спиртовою сумішшю, яка поміщена в спецупакування Експертної служби МВС України № 3086727;

- 1 скляна пляшка ємкістю 0,5 л., наповнена водно-спиртовою сумішшю, яка поміщена в спецупакування Експертної служби МВС України № 3086735;

- 1 скляна пляшка ємкістю 0,5 л., наповнена водно-спиртовою сумішшю, яка поміщена в спецупакування Експертної служби МВС України № 3086729;

- 1 скляна пляшка ємкістю 0,5 л, наповнена водно-спиртовою сумішшю, яка поміщена в спецупакування Експертної служби МВС України № 3086734;

- 1 скляна пляшка ємкістю 0,5 л., наповнена водно - спиртовою сумішшю, яка поміщена в спецупакування Експертної служби МВС України № 3086738;

- 1 скляна пляшка ємкістю 0,5 л., наповнена водно-спиртовою сумішшю, яка поміщена в спецупакування Експертної служби МВС України № 3086733;

- 1 скляна пляшка ємкістю 0,5 л., наповнена водно - спиртовою сумішшю, яка поміщена в спецупакування Експертної служби МВС України № 3086617, які зберігаються в слідчому управлінні Головного управління ДФС у Тернопільській області за адресою: м. Тернопіль, вул. Білецька, 1.

Перелічене майно знищити.

В частині інших вимог скаржника відмовити.

8 упакувань (блоків) сигарет «Магbого» червоне, в кожній з яких знаходиться по 10 упакувань сигарет, які знаходяться в спецупакуванні № INZ24017469;

- 20 упакувань (блоків) сигарет «Winston» синій, в кожній з яких знаходиться по 10 упаковок сигарет, які знаходяться в спецупакуванні № INZ24017472;

- 20 упаковок (блоків) сигарет «JIN LING», жовтого кольору, в кожній з яких знаходиться по 10 упакувань сигарет, які знаходяться в спецупакуваннях № INZ24017472 та № INZ24017472, які зберігаються в слідчому управлінні Головного управління ДФС у Тернопільській області за адресою: м. Тернопіль, вул. Білецька, 1 повернути власнику ОСОБА_10 .

Ухвала Апеляційного суду відповідно до правил, визначених ч. 4 ст. 424 КПК України, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

________________ ______________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3