ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
Справа № 758/3123/16-к
Провадження № 1-кп/4910/49/19
У Х В А Л А
17 липня 2020 рокум. Київ

Вищий антикорупційний суд колегією суддів у складі: головуючого ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4 , прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_1 , захисника ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , представника ГУ ВБ Служби безпеки України ОСОБА_8 ,
здійснивши у відкритому судовому засіданні судовий розгляд кримінального провадженні за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України,
в с т а н о в и в :
На розгляді Вищого антикорупційного суду перебувають матеріали кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України.
Ухвалою суду від 05.11.2019 у згаданому провадженні призначено судовий розгляд.
13.07.2020 в судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 заявила клопотання про надання начальнику відділу Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_1 тимчасового доступу до речей та документів, зокрема матеріалів контррозвідувальної справи № 9/209, для ознайомлення.
Своє клопотання прокурор вмотивувала тим, що досудове розслідування у цьому провадженні здійснювалось слідчими Головного слідчого управління Служби безпеки України. Під час доказування у вказаному кримінальному провадженні стороною обвинувачення використано матеріали отримані при здійсненні контррозвідувальних заходів Управлінням внутрішньої безпеки Служби безпеки України щодо фактів готування до вчинення злочину службовими особами Державної служби експортного контролю України.
Крім того, прокурор зазначила, що у контррозвідувальній справі № 9/209 від 15.10.2015 проводились оперативно-технічні заходи, дозвіл на здійснення яких надано ухвалою слідчого судді Апеляційного суду міста Києва ОСОБА_9 № 01-8346цт від 21.10.2015. За результатами цих оперативно-технічних заходів було складено відповідний протокол № 9/12384.
Прокурор ОСОБА_5 пояснила, що 01.06.2020 до Головного слідчого управління Служби безпеки України ними було направлено лист щодо надання інформації за вищевказаною контррозвідувальною справою. Проте згідно відповіді начальника Головного слідчого управління Служби безпеки України № 9/8723 від 01.07.2020, вказані відомості будуть надані Спеціалізованій антикорупційній прокуратурі Офісу Генерального прокурора тільки на виконання ухвали суду про тимчасовий доступ до речей та документів. Більш того, прокурор ОСОБА_5 у своєму клопотанні звернула увагу на те, що ознайомлюватись з матеріалами контррозвідувальної справи № 9/209 можуть лише ті особи, які мають відповідну форму допуску до державної таємниці «2». Вона зазначила, що такий допуск надається заступнику керівника Офісу Генерального прокурора за приписом, підписаним Генеральним прокурором.
У зв`язку з чим, прокурор заявила клопотання про надання тимчасового доступу до речей та документів, зокрема матеріалів контррозвідувальної справи № 9/209, для ознайомлення, саме начальнику відділу Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_1 , оскільки в неї особисто та інших прокурорів Спеціалізованої антикорупційної прокуратури відсутній необхідний рівень допуску.
17.07.2020 для розгляду зазначеного клопотання прокурора ОСОБА_5 в судове засідання з`явилися уповноважена особа ГУ ВБ СБ України ОСОБА_8 та прокурор ОСОБА_1 .
В судовому засіданні прокурор ОСОБА_1 підтримав клопотання прокурора ОСОБА_5 та пояснив, що він особисто звертався до Головного слідчого управління Служби безпеки України з письмовим запитом про надання йому матеріалів контррозвідувальної справи № 9/209 для ознайомлення, на що отримав відповідь, що Головне слідче управління Служби безпеки України готове сприяти в разі надання їм відповідної ухвали суду про тимчасовий доступ до речей та документів. Прокурор ОСОБА_1 додав, що в нього наявний необхідний рівень доступу «2» до державної таємниці, а тому проблем щодо допуску його до матеріалів контррозвідувальної справи № 9/209 не виникне. Більше того, ОСОБА_1 пояснив, що для можливого подальшого розсекречення ухвали слідчого судді Апеляційного суду міста Києва ОСОБА_9 № 01-8346цт від 21.10.2015, якою було надано дозвіл на здійснення оперативно-технічних заходів у контррозвідувальній справі № 9/209 від 15.10.2015, йому, в першу чергу, необхідно безпосередньо ознайомитись з самими матеріалами цієї справи. Це дасть можливість ініціювати розсекречення клопотання, на підставі якого постановлено ухвалу слідчого судді № 01-8346цт від 21.20.2015, а у подальшому й самої ухвали.
Представник ГУ ВБ Служби безпеки України ОСОБА_8 не заперечував проти оголошеного прокурорами клопотання та пояснив, що в разі його задоволення вони зможуть надати прокурору ОСОБА_1 матеріали контррозвідувальної справи № 9/209 для ознайомлення.
Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_6 заперечували проти задоволення клопотання прокурорів, оскільки, на їх думку, ознайомлення з матеріалами контррозвідувальної справи № 9/209 тільки стороною обвинувачення є порушенням їх права на справедливий та законний розгляд справи.
Заслухавши думки учасників судового провадження, дослідивши матеріали судової справи, судом встановлено наступне.
Як вбачається з матеріалів судової справи, досудове розслідування у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, здійснювалось слідчими Головного слідчого управління Служби безпеки України. Під час доказування у цьому кримінальному провадженні стороною обвинувачення використано матеріали отримані при здійсненні контррозвідувальних заходів Управлінням внутрішньої безпеки Служби безпеки України щодо фактів готування до вчинення злочину службовими особами Державної служби експортного контролю України. Судом встановлено, що у контррозвідувальній справі № 9/209 від 15.10.2015 було проведено оперативно-технічні заходи, дозвіл на здійснення яких надано ухвалою слідчого судді Апеляційного суду міста Києва ОСОБА_9 № 01-8346цт від 21.20.2015. За результатами цих оперативно-технічних заходів складено відповідний протокол № 9/12384.
Відповідно до обвинувального акта прокурор третього відділу Спеціалізованої антікорупційної прокуратури ОСОБА_1 входить до групи прокурорів у згаданому кримінальному провадженні.
Згідно із протоколом про проведення за наслідками оперативно-технічних заходів від 30.10.2015, його складено на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду міста Києва № 01-8346цт від 21.10.2015 за контррозвідувальною справою категорії «контррозвідувальна перевірка» № 9/209 від 15.10.2015, та було проведено оперативно-технічний захід аудіо-відеоконтроль особи»: аудіо, відеоконтроль ОСОБА_7 (т. 7 а.с. 27-37).

Суд звертає увагу на те, що згідно матеріалів судової справи, зокрема відповідей голови Апеляційного суду міста Києва від 29.12.2016 та від 19.04.2017 на запити заступника керівника Спеціалізованої антикорупційної Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 та адвоката ОСОБА_6 , проведеною перевіркою встановлено, що 21.10.2015 слідчим суддею Апеляційного суду міста Києва за справою № 9/209 дійсно постановлена ухвала, зареєстрована за № 01-8346цт, якою надано дозвіл на здійснення заходів, які тимчасово обмежують конституційні права і свободи людини і громадянина Ухвала № 01-8346цт не розсекречувалась та має гриф секретності «Цілком таємно» (т. 2 а.с. 108, 196).

Під час судового розгляду в Подільському районному суді міста Києва адвокатом ОСОБА_6 заявлялось клопотання про надання йому тимчасового допуску до матеріалів контррозвідувальної справи № 9/209, для ознайомлення. 13.09.2017 протокольною ухвалою суду адвокату ОСОБА_6 відмовлено в задоволенні його клопотання (т.3 а.с. 105-196).

Крім того, суд звертає увагу, що за клопотанням сторони захисту Подільський районний суді міста Києва також звертався до Апеляційного суду міста Києва із запитом, відповідно якого суд просив надати інформацію, які негласні слідчі дії було санкціоновано слідчим суддею, щодо кого саме, на який строк та чи діяли правоохоронні органи у межах та спосіб, передбачений відповідним судовим рішенням (т. 3 а.с. 48). Відповідно до наданої Апеляційним судом міста Києва відповіді, ухвала Апеляційного суду міста Києва № 01-8346цт від 21.10.2015 має гриф секретності «Цілком таємно» та суд позбавлений правових підстав для розсекречення вказаного матеріального носія секретної інформації (т. 3 а.с. 71).

В судовому засіданні стороною захисту неодноразово заявлялось клопотання про визнання протоколу про проведення за наслідками оперативно-технічних заходів від 30.10.2015 очевидно недопустимим, оскільки ухвала слідчого судді Апеляційного суду міста Києва за справою № 9/209 від 21.10.2015, якою було надано дозвіл на здійснення заходів, які тимчасово обмежують конституційні права і свободи людини і громадянина станом на сьогодні не розсекречувалась та має гриф секретності «Цілком таємно», що позбавляє сторону захисту можливості з`ясувати, які конкретно негласні слідчі дії було санкціоновано слідчим суддею, щодо кого саме та на який строк.

У зв`язку з чим, 13.07.2020 в судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 заявила клопотання про надання начальнику відділу Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_1 тимчасового доступу до речей та документів, зокрема матеріалів контррозвідувальної справи № 9/209, для ознайомлення, оскільки в неї особисто відсутній необхідний рівень допуску. Прокурор пояснила, що сторона обвинувачення не могла зробити таку дію раніше, оскільки у них на це не було процесуальної можливості.
Так, відповідно до статті 1 Закону України «Про контррозвідувальну діяльність» № 374 від 26.12.2002, контррозвідувальна діяльність є спеціальним видом діяльності у сфері забезпечення державної безпеки, яка здійснюється з використанням системи контррозвідувальних, пошукових, режимних, адміністративно-правових заходів, спрямованих на попередження, своєчасне виявлення і запобігання зовнішнім та внутрішнім загрозам безпеці України, розвідувальним, терористичним та іншим протиправним посяганням спеціальних служб іноземних держав, а також організацій, окремих груп та осіб на інтереси України.

Відповідно до положень ст. 5 Закону, здійснення контррозвідувальної діяльності покладено на Службу безпеки України, співробітники якої у силу ст. 7 цього закону, з метою отримання інформації в інтересах контррозвідки здійснюють на підставі відповідної контррозвідувальної справи заходи, визначені частиною третьою ст. 8 Закону України «Про оперативно розшукову діяльність».

Згідно з положеннями ч. 9 ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» від 18.02.1992, спеціальним підрозділам для виконання завдань оперативно-розшукової діяльності надається право здійснювати аудіо-, відеоконтроль особи, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, електронних інформаційних мереж згідно з положеннями статей 260, 263-265 КПК України.
Суд звертає увагу на те, що відповідно до роз`яснення вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ № 223-158/0/4-13 від 29.01.2013, оперативним підрозділам, крім іншого, надається право з дозволу слідчого судді в порядку, встановленому КПК, витребувати документи та дані, що характеризують спосіб життя окремих осіб, підозрюваних у підготовці або вчиненні злочину. Оскільки одним із механізмів витребування документів і даних, передбачених КПК, є процедура тимчасового доступу до речей і документів, передбачена главою 15 КПК, оперативні підрозділи мають право звертатися до слідчих суддів суду першої інстанції з клопотаннями про тимчасовий доступ до таких документів згідно із правилами, встановленими статтями 159 - 166 КПК України, та з урахуванням специфіки суб`єктів оперативно - розшукової (контррозвідувальної діяльності) діяльності та мети її здійснення (зокрема, змісту та обґрунтування клопотання, додатків до клопотання, підстав для його задоволення тощо).

Зважаючи на те, що Закон України «Про оперативно - розшукову діяльність» (Закон України «Про контррозвідувальну діяльність») та КПК України не регламентують процедуру ініціювання відповідного клопотання, тому вирішувати це питання доцільно з урахуванням вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, при цьому вбачається правильним подання таких клопотань керівником відповідного оперативного підрозділу або його заступником за погодженням з прокурором.

З огляду на те, що кримінально - процесуальний закон, щодо розгляду даного роду клопотань, посилається на загальні засади кримінального провадження, передбачені КПК України, тому, на думку суду, даного роду клопотання слід розглядати з урахуванням положень ст. 159 - 166 КПК України.
Згідно з ч. 1 ст. 131 КПК України, заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження.

Пунктом 5 ч. 2 ст. 131 КПК України передбачений такий вид заходів забезпечення кримінального провадження як тимчасовий доступ до речей і документів.
Згідно з ч. 1 ст. 159 КПК України, тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку).

Тимчасовий доступ до речей і документів здійснюється на підставі ухвали слідчого судді, суду. (ч. 2 ст. 159 КПК України).

Відповідно до ч. 5 ст. 163 КПК України, слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе наявність достатніх підстав вважати, що ці речі або документи перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи, самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні, не становлять собою або не включають речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю.

З огляду на те, що стороною захисту ставиться під сумнів допустимість матеріалів, отриманих при здійсненні контррозвідувальних заходів Управлінням внутрішньої безпеки Служби безпеки України щодо фактів готування до вчинення злочину службовими особами Державної служби експортного контролю України та законність проведення оперативно-технічних заходи, які проводились у контррозвідувальній справі № 9/209 від 15.10.2015, дозвіл на здійснення яких надано ухвалою слідчого судді Апеляційного суду міста Києва ОСОБА_9 № 01-8346цт від 21.20.2015 та враховуючи матеріали судової справи, суд дійшов висновку, що з метою всебічного, повного і неупередженого дослідження всіх обставин можливого кримінального правопорушення, надання їм належної правової оцінки та прийняття законних процесуальних рішень в передбачені кримінальним процесуальним законодавством строки, виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення можливого кримінального правопорушення, необхідно надати начальнику третього відділу Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_1 дозвіл на тимчасовий доступ до матеріалів контррозвідувальної справи № 9/209 від 15.10.2015 для ознайомлення.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 1, 5 Закону України «Про контррозвідувальну діяльність», ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», ст.ст. 159, 160, 161, 162, 163, 164 КПК України, суд, -
п о с т а н о в и в:
Клопотання прокурора ОСОБА_5 про надання керівнику начальнику Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_1 тимчасового доступу до матеріалів контррозвідувальної справи № 9/209 від 15.10.2015 для ознайомлення задовольнити.
Надати керівнику начальнику Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_1 тимчасовий доступ до матеріалів контррозвідувальної справи № 9/209 від 15.10.2015, яка перебуває в розпорядженні Головного управління внутрішньої безпеки Служби безпеки України, розташованого за адресою: вул. Володимирська, 33, м. Київ, для ознайомлення.
Визначити строк дії ухвали тривалістю тридцять днів, який обраховувати з дня постановлення ухвали судом.
У разі невиконання ухвали про тимчасовий доступ до речей і документів слідчий суддя за клопотанням сторони кримінального провадження, якій надано право на доступ до речей і документів на підставі ухвали, має право постановити ухвалу про дозвіл на проведення обшуку згідно з положеннями Кримінального процесуального Кодексу з метою відшукання та вилучення зазначених речей і документів.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3