ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/817/295/20 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - запобіжний захід
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 жовтня 2020 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Тернопільського апеляційного суду в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

підозрюваного ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8

19 жовтня 2020 р., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Тернопільського апеляційного суду матеріали за апеляційною скаргою прокурора Тернопільської місцевої прокуратури на ухвалу слідчого судді Тернопільського міськрайсуду Тернопільської обл. від 19 вересня 2020 р.,
В С Т А Н О В И Л А:
Ухвалою Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 19 вересня 2020 року у задоволенні клопотання старшого слідчого СВ Тернопільського ВП ГУНП в Тернопільській області про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно підозрюваного

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, відмовлено та застосовано відносно останнього запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту з покладенням на підозрюваного певних обов`язків.

Не погоджуючись з таким рішенням слідчого судді, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу слідчого судді, оскільки вважає її незаконною та необґрунтованою, та постановити нову, якою задовольнити клопотання слідчого та обрати щодо підозрюваного ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 діб.

Вважає, що існує реальна загроза переховування ОСОБА_7 від органів досудового розслідування та суду, а також вчинення ним інших кримінальних правопорушень, а запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту, який застосований до останнього без носіння електронного засобу контролю, не зможе запобігти ризикам, передбаченим ч. 1 ст. 177 КПК України.

Апелянт вказує, що відповідно до ч. 2 ст. 177 КПК України підставою до застосування відносно ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, за яке передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк до семи років, що узгоджується із вимогами п. 4 ч. 2 ст. 183 КПК України.

В апеляційні скарзі вказано, що раніше щодо ОСОБА_7 до районних судів міста Києва скеровувались обвинувальні акти про обвинувачення у вчиненні тяжких злочинів, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 345, ч. 4 ст. 296 КК України; з метою уникнення притягнення до кримінальної відповідальності переховувався від суду, під час судового розгляду одного з вказаних обвинувальних актів щодо ОСОБА_7 оголошувався розшук, тому, перебуваючи на волі, останній може продовжувати злочинну діяльність та ухилятись від органів досудового розслідування та суду; продовжують існувати ризики, що останній буде продовжувати свою злочинну діяльність, зможе впливати на свідків у цьому кримінальному провадженні з метою уникнути відповідальності.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити з наведених у ній підстав, підозрюваного ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які просили відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора, а ухвалу слідчого судді залишити без змін, вивчивши матеріали судового провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

Як вбачається з клопотання та доданих до нього матеріалів, в провадженні слідчого слідчого відділу ТВП ГУНП в Тернопільській обл. перебувають матеріали кримінального провадження за №0001977 від 16 вересня 2020 р. за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263 КК України.

Досудовим розслідуванням встановлено, що у громадянина ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на незаконне придбання, носіння та зберігання вогнепальної зброї і боєприпасів без передбаченого законом дозволу

Реалізуючи свій злочинний умисел, у невстановлений досудовим розслідуванням час, у невстановленому місці, останній без будь-якого дозволу на придбання, носіння та зберігання вогнепальної зброї і боєприпасів придбав вогнепальну зброю короткоствольний нарізний пістолет калібру 9мм (9х18) конструкції Макарова «ПМ», виготовлений Іжевським механізованим заводом, та вісім одиниць боєприпасів вісім пістолетних патронів до пістолета Макарова, калібру 9мм (9х18) заводського виготовлення.

В подальшому, у період з моменту придбання вогнепальної зброї та боєприпасів і до 16.09.2020 ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати злочинний умисел, направлений на незаконне придбання, носіння та зберігання вогнепальної зброї та бойових припасів без передбаченого законом дозволу, зберігав при собі придбані ним вогнепальну зброю і боєприпаси короткоствольний нарізний пістолет калібру 9мм (9х18) конструкції Макарова «ПМ», виготовлений Іжевським механізованим заводом, та вісім одиниць боєприпасів вісім пістолетних патронів до пістолета Макарова, калібру 9мм (9х18), заводського виготовлення.

Надалі, у невстановлений досудовим розслідуванням час 16.09.2020 ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати злочинний умисел, направлений на незаконне придбання, носіння та зберігання вогнепальної зброї та бойових припасів без передбаченого законом дозволу взяв із собою вогнепальну зброю і боєприпаси короткоствольний нарізний пістолет калібру 9мм (9х18) конструкції Макарова «ПМ», виготовлений Іжевським механізованим заводом, та вісім одиниць боєприпасів вісім пістолетних патронів до пістолета Макарова калібру 9мм (9х18), заводського виготовлення та носив їх у власній сумці до 21:13 год. того ж дня.

В ході проведення 16.09.2020 огляду на місці події у парку «Топільче» в м. Тернополі у присутності понятих у сумці, що належить ОСОБА_7 , виявлено вогнепальну зброю короткоствольний, нарізний пістолет калібру 9мм (9х18) конструкції Макарова «ПМ» , виготовлений Іжевським механізованим заводом, та вісім одиниць боєприпасів вісім пістолетних патронів до пістолета Макарова, калібру 9мм (9х18), заводського виготовлення, які згідно висновку судової експертизи зброї від 17.09.2020 року є бойовими припасами та придатні для стрільби.

ОСОБА_7 , діючи з єдиним прямим умислом, не маючи будь-якого дозволу на такі дії, придбав, зберігав та носив вогнепальну зброю та бойові припаси, чим порушив вимоги п. 8 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у зв`язку з прийняттям Закону України «Про Національну поліцію» за № 901-VIII від 23.12.2015, Постанови Верховної ради України № 2471 XII від 17.06.1992 «Про право власності на окремі види майна», «Положення про дозвільну систему», затверджене постановою Кабінету Міністрів України № 576 від 12.10.1992, Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів, затвердженої Наказом МВС № 622 від 21.08.1998 із змінами та доповненнями.

Таким чином, ОСОБА_7 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, а саме у придбанні, носінні та зберіганні вогнепальної зброї та бойових припасів без передбаченого законом дозволу.

16.09.2020 ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , було затримано в порядку ст. 208 КПК України.

17.09.2020 ОСОБА_7 повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України.

Наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_7 кримінального правопорушення підтверджується зібраними у кримінальному провадженні доказами:

- протоколом огляду місця події від 16.09.20, в ході якого на території гідропарку «Топільче» по вул. Живова в м. Тернополі було вилучено предмет чорного кольору, схожий на пістолет, магазин до нього, в середині якого знаходились вісім предметів золотистого кольору, візуально схожі на набої;

- протоколом огляду предметів від 17.09.2020, в ході якого було оглянуто предмет чорного кольору, схожий на пістолет, магазин до нього та вісім предметів золотистого кольору, з поверхні яких було виявлено та вилучено сліди папілярних візерунків пальців рук та змиви;

- висновком експерта №3/1-775/20 від 17.09.2020, відповідно до якого на предметі чорного кольору, візуально схожого на пістолет, було виявлено сліди папілярних візерунків пальців рук ОСОБА_7 ;

- висновком експерта №3/4-317/20 від 17.09.2020, відповідно до якого предмет чорного кольору, візуально схожий на пістолет, є короткоствольним нарізним пістолетом калібру 9мм ( 9х18) конструкції Макарова «ПМ», виготовлений Іжевським механізованим заводом, який згідно висновку судової експертизи зброї є вогнепальною зброєю та придатний для стрільби;

- висновком експерта №3/4-318/20 від 17.09.2020, відповідно до якого вісім предметів золотистого кольору є пістолетними патронами, штатними патронами до пістолета Макарова калібру 9мм (9х 18мм) заводського виготовлення, які згідно висновку судової експертизи зброї є бойовими припасами та придатні для стрільби;

- протоколом допиту свідка ОСОБА_9 від 17.09.2020, який повідомив про обставини, за яких він був запрошений на огляд місця події в якості понятого, та про обставини, за яких в ОСОБА_7 було виявлено предмет чорного кольору, схожий на пістолет, магазин до нього, в середині якого знаходились вісім предметів золотистого кольору, візуально схожі на набої;

- протоколом допиту свідка ОСОБА_10 від 17.09.2020, яка повідомила про обставини, за яких вона була запрошена на огляд місця події в якості понятого, та про обставини, за яких в ОСОБА_7 було виявлено предмет чорного кольору, схожий на пістолет, магазин до нього, в середині якого знаходились вісім предметів золотистого кольору, візуально схожі на набої;

- протоколом допиту свідка ОСОБА_11 від 17.09.2020, який повідомив про обставини, за яких було виявлено ОСОБА_7 та виявлено в нього предмет чорного кольору, схожий на пістолет, магазин до нього, в середині якого знаходились вісім предметів золотистого кольору, візуально схожі на набої;

- протоколом допиту свідка ОСОБА_12 від 17.09.2020, який повідомив про обставини, за яких було виявлено ОСОБА_7 та виявлено в нього предмет чорного кольору, схожий на пістолет, магазин до нього, в середині якого знаходились вісім предметів золотистого кольору, візуально схожі на набої;

- протоколом допиту свідка ОСОБА_13 від 17.09.2020, який повідомив про обставини, за яких було виявлено ОСОБА_7 та виявлено в нього предмет чорного кольору, схожий на пістолет, магазин до нього, в середині якого знаходились вісім предметів золотистого кольору, візуально схожі на набої;

- протоколом допиту свідка ОСОБА_14 від 17.09.2020, який повідомив про обставини, за яких було виявлено ОСОБА_7 та виявлено в нього предмет чорного кольору, схожий на пістолет, магазин до нього, в середині якого знаходились вісім предметів, золотистого кольору, візуально схожі на набої;

- протоколом допиту свідка ОСОБА_15 від 17.09.2020, який повідомив про обставини, за яких було виявлено ОСОБА_7 та виявлено в нього предмет чорного кольору, схожий на пістолет, магазин до нього, в середині якого знаходились вісім предметів золотистого кольору, візуально схожі на набої;

- протоколом допиту свідка ОСОБА_16 від 17.09.2020, який повідомив про обставини, за яких було виявлено ОСОБА_7 та виявлено в нього предмет чорного кольору, схожий на пістолет, магазин до нього, в середині якого знаходились вісім предметів золотистого кольору, візуально схожі на набої;

- протоколом допиту свідка ОСОБА_17 від 17.09.2020, який повідомив про обставини, за яких було виявлено ОСОБА_7 та виявлено в нього предмет чорного кольору, схожий на пістолет, магазин до нього, в середині якого знаходились вісім предметів золотистого кольору, візуально схожі на набої.

Існування ризику, передбаченого п. 1 ч. 1 ст. 177 КПК України, а саме - переховуватись від органів досудового розслідування та/або суду, обґрунтовується тим, що ОСОБА_7 , усвідомлюючи міру покарання за вчинене ним кримінальне правопорушення, може навмисно переховуватись від органів досудового розслідування та суду з метою уникнення відповідальності.

Посилаючись на наведене, з метою забезпечення належної поведінки підозрюваного ОСОБА_7 та виконання ним процесуальних рішень, запобігання можливому переховуванню підозрюваного від органу досудового розслідування, незаконного впливу на свідків та потерпілих у даному кримінальному провадженні та перешкоджання кримінальному провадженню іншим чином, а також з метою створення необхідних умов для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав, слідчий просив застосувати щодо підозрюваного запобіжний захід у виді тримання під вартою строком на 60 днів.

Відмовляючи у задоволенні вказаного клопотання слідчого, слідчий суддя, встановивши наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_7 інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, із врахуванням особи підозрюваного, зокрема того, що він раніше не судимий, має на утриманні неповнолітню дитину, постійне місце проживання прийшов до висновку, що відносно підозрюваного слід обрати запобіжний захід у виді цілодобового домашнього арешту з покладенням на останнього певних обов`язків, оскільки, на думку суду, саме такий запобіжний захід забезпечить виконання підозрюваним процесуальних обов`язків та попередить вчинення ним дій, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України.

Так, відповідно до вимог ст. 177 КПК України підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді вважати, що підозрюваний може здійснити дії, передбачені ч. 1 цієї статті.

Разом з тим, щоб вирішити справу у відповідності до вимог закону, суд повинен взяти до уваги, крім даних, передбачених ст. 177 КПК України, особисті обставини життя особи, які можуть свідчити на користь збільшення (зменшення) ризику переховування від правосуддя, чи інших способів неналежної процесуальної поведінки, характер справи, тяжкість покарання та наслідки вчинення протиправних діянь.

Слідчий суддя, суд відмовляє у застосуванні запобіжного заходу, якщо слідчий, прокурор не доведе, що встановлені під час розгляду клопотання про застосування запобіжних заходів обставини є достатніми для переконання, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів, передбачених ч. 1 ст. 176 КПК України, не може запобігти доведеним під час розгляду ризику або ризикам.

При судовому розгляді клопотання слідчий суддя перевірив відповідність змісту клопотання вимогам закону та з`ясував питання про те, чи підтверджується наявність зазначених у клопотанні слідчого підстав для застосування відносно ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Відмовляючи у задоволенні клопотання, суд правильно виходив з того, що матеріали клопотання містять дані щодо обґрунтованості підозри у вчиненні ОСОБА_7 інкримінованого кримінального правопорушення та наявності ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, однак не містять переконливого обгрунтування, що більш м`який запобіжний захід не забезпечить виконання підозрюваним процесуальних обов`язків.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 181 КПК України домашній арешт полягає в забороні підозрюваному, обвинуваченому залишати житло цілодобово або в певний період доби. Домашній арешт може бути застосовано до особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчинені злочину, за вчинення якого законом передбачено покарання у виді позбавлення волі.

Слідчий суддя на підставі розумної оцінки сукупності отриманих доказів визначив, що причетність підозрюваного до вчинення інкримінованого кримінального правопорушення, підозра у якому йому повідомлена, є вірогідною та достатньою для застосування щодо нього такого обмежувального заходу, як цілодобовий домашній арешт із покладенням на підозрюваного обов`язків, а саме:

- з`являтись до слідчого, прокурора та суду за першою вимогою;

- не відлучатись із населеного пункту, в якому він зареєстрований та проживає, без дозволу слідчого, прокурора або суду;

- повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання та/або роботи;

- утриматись від спілкування із свідками та експертами;

- здати на зберігання органу досудового розслідування паспорт громадянина України для виїзду за кордон та інші документи, які дають можливість виїзду за кордон.

Також слідчий суддя зазначає, що існування ризиків, передбачених п. 3 ч. 1 ст. 177 КПК України, а саме незаконно впливати на свідків обґрунтовується тим, що ОСОБА_7 шляхом погрози може схиляти свідків до дачі неправдивих показів, відмови від участі у кримінальному провадженні, до зміни наданих показань чи відмови давати показання, оскільки досудове розслідування кримінального провадження перебуває на початковому етапі, а судом показання сприймаються безпосередньо під час судового розгляду обвинувального акту, що негативно вплине на хід досудового розслідування.

Вирішуючи питання про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою, слідчий суддя враховує вимоги п. п. 3, 4 ст. 5 Конвенції про захист прав людини та практику Європейського суду з прав людини, згідно з якими обмеження права особи на свободу і особисту недоторканість можливе лише в передбачених законом випадках за встановленою процедурою.

Відповідно до ч. 1 ст. 194 КПК України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: 1) наявність обгрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним кримінального правопорушення; 2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; 3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Ч. 4 ст. 194 КПК України встановлено, що якщо при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу прокурор доведе обставини, передбачені пунктами 1 та 2 частини 1 цієї статті, але не доведе обставин, передбачені пунктом 3 частини 1 цієї статті, слідчий суддя, суд має право застосувати більш м`який запобіжний захід, ніж той, який зазначений у клопотанні, а також покласти на підозрюваного, обвинуваченого обов`язки, передбачені частиною 5 цієї статті, необхідність покладення яких встановлена з наведеного прокурором обгрунтування клопотання.

ЄСПЛ у Рішенні «Калашников проти Росії» вказав, що «будь-яка система обов`язкового тримання під вартою несумісна зі статтею 5 параграфу 3 Конвенції за визначенням. Якщо закон встановлює презумпцію щодо обставин, які стосуються підстав тримання під вартою, має бути, крім того, переконливо доведена наявність конкретних обставин, які переважають правило поваги до особистої свободи». Тобто, констатовано «презумпцію залишення обвинуваченого на свободі». Якщо законодавство та/або судова практика прямо або непрямо спрямовують на обов`язкове тримання під вартою у певних випадках, це може привести до порушення ст. Конвенції. У кожному випадку, коли вирішується питання щодо утримання під вартою або звільнення, діє презумпція на користь звільнення.

Окрім того, згідно позиції Європейського суду з прав людини, викладеної у його рішенні в справі «Бойченко проти Молдови» № 41088/05, від 11 липня 2006 року - «одне тільки посилання судів на відповідну норму закону без вказівки підстав, з яких вони вважають обгрунтованими твердження про те, що ніби заявник може перешкоджати провадженню в справі, переховуватися від правосуддя або скоювати нові злочини, не є достатнім для ухвалення рішення про обрання запобіжного заходу». Також, в справі «Мамедова проти Росії» № 7064/05, Європейський суд дійшов такого висновку: «посилання на тяжкість обвинувачення, як на головний чинник оцінці ймовірності того, що заявниця переховуватиметься від правосуддя, перешкоджатиме ходові розслідування або вчинятиме нові злочини є недостатнім, хоча суворість покарання і є визначальним елементом при оцінці ризику переховування від правосуддя чи вчинення нових злочинів, і що потребу позбавлення волі не можна оцінювати з винятково абстрактного, беручи до увага тільки тяжкість злочину».

Таким чином, слідчий суддя за наслідками встановлених обставин за результатами розгляду клопотання, враховуючи особу підозрюваного ОСОБА_7 , його вік, стан здоров`я, наявність малолітньої дитини на утриманні, міцність соціальних зв`язків, наявність постійного місця проживання, те, що останній раніше не судимий, відсутність фактів перешкоджання з боку останнього проведенню слідства, не доведення прокурором недостатності застосування більш м`якого запобіжного заходу з посиланням лише на те, що він підозрюється у скоєнні тяжкого злочину, а також може переховуватись від органу досудового розслідування та суду, вчиняти інші кримінальні правопорушення, за відсутності обґрунтування з посиланням на належні докази прийшов до висновку, що у відповідності до ч. 4 ст. 194 КПК України щодо підозрюваного слід обрати запобіжний захід у виді домашнього арешту, оскільки саме цей запобіжний захід забезпечить виконання підозрюваним процесуальних обов`язків та попередить вчинення ним дій, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України.

З огляду на викладене, на переконання колегії суддів, слідчим суддею при розгляді клопотання повно та об`єктивно досліджені всі обставини, з якими закон пов`язує можливість застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту, а тому зазначені в апеляційній скарзі підстави, в яких прокурор просить скасувати ухвалу слідчого судді, не є безумовно визначеними законом підставами для скасування оскаржуваного рішення.

За таких обставин, на думку колегії суддів, слідчий суддя, виходячи із норм Глави 18 КПК України, згідно якої питання щодо застосування запобіжних заходів належить до виняткової компетенції слідчого судді, правомірно відмовив у задоволенні клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_7 та прийшов до правильного висновку про необхідність застосування запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту із покладенням на нього відповідних обов`язків, а саме:

- з`являтись до слідчого, прокурора та суду за першою вимогою;

- не відлучатись із населеного пункту, в якому він зареєстрований та проживає, без дозволу слідчого, прокурора або суду;

- повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання та/або роботи;

- утриматись від спілкування із свідками та експертами;

- здати на зберігання органу досудового розслідування паспорт громадянина України для виїзду за кордон та інші документи, які дають можливість виїзду за кордон.

За таких обставин ухвала слідчого судді відповідно до вимог ст. 370 КПК України є законною, обґрунтованою і вмотивованою.

Істотних порушень вимог КПК України при постановленні ухвали слідчим суддею не встановлено.

Керуючись ст. ст. 176, 177, 178, 181, 194, 196, 309, 376, 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора Тернопільської місцевої прокуратури залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Тернопільського міськрайсуду Тернопільської обл. від 19 вересня 2020 р. про застосування до ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту із покладенням на нього відповідних обов`язків, - залишити без змін.

Ухвала Апеляційного суду відповідно до правил, визначених ч. 4 ст. 424 КПК України, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді