ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Категорія:ч.4 ст. 187 КК- О.Т.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 листопада 2020 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з секретарем ОСОБА_5

з участю: прокурора ОСОБА_6

перекладача ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

та обвинуваченого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Полтава кримінальне провадження №0002505 за апеляційною скаргою прокурора, що приймав участь в суді першої інстанції - ОСОБА_6 на вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 04 червня 2019 року,-

В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Даштафа Марнеульського району Республіки Грузія, азербайджанця, громадянина Грузії, освіта середня, неодруженого, має на утриманні двох малолітніх дітей, не працюючого, зареєстрований: АДРЕСА_1 , тимчасово проживає: АДРЕСА_2 , зі слів не судимого,-

визнаний винуватим та засуджений:
- за ч.4 ст. 187 КК України із застосуванням ст. 69 ч. 1 КК України у виді позбавлення волі строком на три роки шість місяців з конфіскацією частини належного йому майна.

- за ч.2 ст. 186 КК України із застосуванням ст. 69 ч. 1 КК України у виді позбавлення волі строком на три роки;
Відповідно до ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно засуджено до трьох років шести місяців позбавлення волі з конфіскацією частини належного йому майна.

На підставі ст. 72 КК України зараховано в строк відбуття покарання період його попереднього ув`язнення з 1 листопада 2015 року по 29 березня 2017 року та з 27 січня 2019 року по 04 червня 2019 року із розрахунку, що один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.

Визнано таким, що відбув призначене покарання, а тому звільннний з-під варти в залі суду.

Постановлено стягнути з ОСОБА_9 судові витрати за проведення експертиз на користь держави в сумі 491 грн. 04 коп.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_9 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбаченого ч.2 ст. 187, ч.4 ст. 187 КК України за наступних обставин.

4 серпня 2015 року обвинувачений ОСОБА_9 за попередньою змовою з невстановленою досудовим слідством особою, матеріали кримінального провадження щодо якої виділені в окреме провадження, домовився про зустріч на перехресті вулиць Театральна - Балакіна в м. Полтава з потерпілим ОСОБА_10 з тим, щоб нібито обміняти гривні на долари США. Коли в обумовлений час ОСОБА_10 з грішми прийшов до вказаного місця, ОСОБА_9 за попередньою змовою з невстановленою досудовим слідством особою, із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для його життя та здоров`я, скориставшись тим, що потерпілий перебуває у безпорадному стані, повалили його на землю, де застосовуючи насильство, яке проявилось у душінні за шию та нанесенні ударів кулаками та ногами по тулубу, кінцівках та голові відкрито заволоділи грошовими коштами ОСОБА_10 в сумі 4040 доларів США, що згідно курсу НБУ становило 89266 грн. (офіційний курс української гривні до 100 доларів США станом 25 серпня 2015 року становив 2209,5544 грн.), з місця скоєння злочину зникли, а викраденим розпорядилися на власний розсуд.

Внаслідок застосування насильства щодо потерпілого ОСОБА_10 йому згідно з висновком судово-медичного експерта № 1646 від 11 листопада 2015 року були заподіяні тілесні ушкодження у вигляді гіперпігментації шкіри лівого колінного суглобу, яка є результатом загоєння садна шкіри та шраму шкіри слизової оболонки нижньої губи, який утворився в результаті загоєння рани слизової оболонки нижньої губи, які кваліфікуються як у своїй сукупності, так і кожне окремо, як легкі тілесні ушкодження.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_9 на початку вересня 2015 року за попередньою змовою з невстановленою досудовим слідством особою, матеріали кримінального провадження щодо якої виділені в окреме провадження, домовився про зустріч з потерпілим ОСОБА_11 з тим, щоб нібито обміняти гривні на долари США.

10 вересня 2015 року, близько 19 год., вони, відповідно до попередньої домовленості, зустрілись в квартирі АДРЕСА_3 , куди приїхали самі та потерпілий. Перебуваючи у вказаній квартирі, ОСОБА_9 з метою заволодіння грошима потерпілого, які той привіз з собою, зненацька напав на нього ззаду та почав душити за шию, а невстановлена досудовичм слідством особа, на прохання ОСОБА_9 почала наносити удари ОСОБА_11 кулаками та ногами по тулубу, кінцівках та голові, внаслідок чого заподіяли йому згідно з висновком судово-медичного експерта № 1630 від 2 грудня 2015 року тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми струсу головного мозку, гематоми м`яких тканин з сукон`юнктивальним крововиливом правого ока, саден шкіри обличчя та саден шкіри тулуба зліва, які кваліфікуються у своїй сукупності як легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Подолавши таким чином опір потерпілого, ОСОБА_9 та невстановлена досудовичм слідством особа відкрито заволоділи спортивною барсеткою вартістю 100 грн., в якій знаходились грошові кошти в сумі 23000 доларів США, що згідно курсу НБУ на той час становило 506180 грн 74 коп. (офіційний курс української гривні до 100 доларів США станом на 10 вересня 2015 року становив 2196,8932 грн.), з місця скоєння злочину зникли, а викраденим розпорядились на власний розсуд.

Не погоджуючись з вироком суду прокурор ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням судом Закону України про кримінальну відповідальність, зокрема безпідставним застосуванням ст. 69 КК України та ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_9 за ч.2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, за ч.4 ст. 187 КК України до 9 років позбавлення волі із конфіскацією всього належного майна. На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді 9 років позбавлення волі із конфіскацією майна всього належного йому майна.

В обгрунтування апеляційних вимог вказує, що суд обгрунтовуючи своє рішення про можливість застосування у відношенні ОСОБА_9 ст. 69 КК України, врахував пом`якшуючи обставини такі, як щире каяття, добровільне відшкодування завданих збитків, позитивну характеристику, відносно молодий вік обвинуваченого, наявність на його утриманні малолітніх дітей, але разом із тим не навів висновку, які саме обставини істотно знижують ступінь тяжкості злочинів, скоєних винним, оскільки згідно до абз.4,5 п.3 постанови Пленуму Верховного суду України від 21.12.2005 року «Про практику застосування судами України законодавства при звільненні особи від кримінальної відповідальності» щире каяття характеризує суб`єктивне ставлення винного до вчиненого злочину, яке полягає в тому. Що він визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажає виправити ситуацію, що склалася. Однак, із матеріалів справи не вбачається, що ОСОБА_9 активно сприяв розкриттю злочинів, окрім цього постійно ухилявся від явки джо органу досудового розслідування, оголошувався в розшук та за рішенням суду був затриманий, не надав слідству інформації про особу з якою вчиняв кримінальні правопорушення. А тому питання про застосування при призначенні покапрання ОСОБА_9 ст. 69 КК України судом вирішено однобічно, без належного мотивування, а тому є необгрунтованим та підлягає скасуванню.

Інші учасники судового провадження вирок суду не оскаржували.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з підстав в ній наведених, пояснення захисника та обвинуваченого, які заперечувати проти апеляційної скарги та просили вирок суду залишити без зміни, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Ухвалений вирок судом першої інстанції в силу ст. 370 КПК України є законним, обґрунтованим і вмотивованим, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, і відповідає вимогам ст. 374 КПК України.

Відповідно до вимог ст. 404 ч.1КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з вироку висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбаченихо ч.2 ст. 186 та ч.4 ст.187 КК України, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і підтверджуються дослідженими в судовому засіданні та детально викладеними у вироку доказами, яким суд дав всебічну, повну й об`єктивну оцінку, і учасниками судового розгляду не оспорюються.

Порушень норм кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого, на кваліфікацію його дій, та які б могли бути підставою для скасування вироку суду першої інстанції, колегією суддів не встановлено.

Доводи наведенні в апеляційній скарзі прокурора в частині безпідставного застосування ст. 69 КК України, не заслуговують на увагу, виходячи з наступного.

Статтею 65 КК України та п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», передбачено, що під час призначення покарання у кожному конкретному випадку, суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Визначаючи покарання обвинуваченому із застосуванням ч.1 ст. 69 КК України районний суд в повній мірі дотримався вимог кримінального процесуального закону.

Крім того, як встановлено під час апеляційного розгляду даного провадження раніше, а саме 03 червня 2016 року ОСОБА_12 / він же ОСОБА_13 був засуджений за вищезазначені злочинні дії вироком Октябрського районного суду м. Полтава за ч.2 ст. 186 та ч.4 ст. 187 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до остаточного покарання 3 роки 6 місяців позбавлення волі з конфіскцією 1/2 частини належного йому майна.

Ухвалою Апеляційного суду Полтавської області від 30.11.2016 року апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Полтавської області ОСОБА_14 задоволено частково, вирок Октябрського районного суду м.Полтава від 03.06.2016 року щодо ОСОБА_15 скасовано та призначено новий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду.

З даної ухвали колегії суддів вбачається, що вирок суду від 03.06.2016 року стосовно ОСОБА_15 був скасований в зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону, а саме не забезпечення належного захисту ОСОБА_16 як на стадії досудового слідства так і на стадії судового розгляду судом першої інстанції, а саме обвинувачений не був забезпечений перекладачем з української мови на азербайджанську мову.

З ухвали також вбачається, що колегія суддів, скасовуючи вирок суду у зв`язку з істотними поорушеннями норм кримінального процесуального закону, вказала, що під час нового судового розгляду місцевим судом необхідно усунути вказані порушення, провести процедуру провадження з дотриманням вимог кримінального процесуального закону та ухвалити законне, обгрунтоване і вмотивоване рішення.

Правила, передбачені ч. 2 ст. 416 КПК, спрямовані на забезпечення недопустимості погіршення становища обвинуваченого під час нового розгляду в суді першої інстанції після скасування апеляційним судом попереднього судового рішення місцевого суду.

Так, згідно з ч. 2 ст. 416 КПК при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

Тобто у цьому випадку встановлено дві обов`язкові умови, за яких допускається погіршення правового становища обвинуваченого під час нового розгляду кримінального провадження:

- якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника (умова щодо суб`єкта апеляційного оскарження, за скаргою якого було скасовано вирок);

- якщо вирок було скасовано у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання (умова щодо підстави скасування вироку).

Заборона щодо погіршення становища обвинуваченого, яка виникає після скасування рішення суду першої інстанції апеляційним судом з підстав не зазначених у ч.2 ст.416 КПК України, продовжує діяти на увесь наступний період кримінального провадження щодо цього обвинуваченого, незалежно від того, стільки разів буде здійснюватись розгляд у суді першої інстанції

Така позиція була висловлена в рішенні Верховного Суду (постанова від 22.01.2019 у справі № 414/1217/14-к).

Таким чином апеляційний суд позбавлений можливості погіршувати становище обвинуваченого, якщо вирок у цьому провадженні стосовно даної особи раніше було скасовано апеляційною інстанцією не через м`якість призначеного покарання, а з будь-яких процесуальних підстав, а тому апеляційна скарга прокурора не може бути задоволена.

При апеляційному розгляді провадження колегією суддів не встановлено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які могли перешкодити чи перешкодили постановити законне, обгрунтоване та справедливе рішення, а тому підстав для зміни чи скасування вироку не вбачається.
Керуючись ст.ст. 376 404, 405, 418, 419 КПК України, колегія суддів,
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Октябрського районного суду м.Полтава від 04 червня 2019 року щодо ОСОБА_9 без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.
С У Д Д І:
ОСОБА_17 ОСОБА_4 .