ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №646/5018/18 Головуючий І-ої інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/2426/20 Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 листопада 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

з секретарем - ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Червонозаводського районного суду м.Харкова від 17 квітня 2020 року у відношенні ОСОБА_8 , ОСОБА_10 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, має вищу освіту, не працює, неодружений, раніше судимий 21.05.2018 р. Червонозаводським районним судом м. Харкова за ч. 1 ст. 309 КК України з призначенням покарання у виді штрафу у розмірі 1020 гривень, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , визнано винним у злочинів, передбачених ч. 1 ст. 317, ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України і призначено покарання за ч. 1 ст. 317 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 309 КК України до 3 (трьох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі, за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до 1 (одного) року позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю вчинених злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_8 3 (три) роки 3 (три) місяці позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71, ч. 3 ст. 72 КК України до призначеного покарання повністю приєднано невідбуте покарання за вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 21.05.2018 року і остаточно визначено ОСОБА_8 3 (три) роки 3 (три) місяці позбавлення волі та штраф в розмірі 1020 гривень, визначивши самостійне виконання покарань.

Запобіжний захід відносно обвинуваченого ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишено тримання під вартою. Строк відбування покарання обчислюється з 20.02.2020 р.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Харкова, громадянина України, має середньо-спеціальну освіту, не працює, неодружений, судимості не має, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України і призначено покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

Відповідно до ст. ст. 75, 76 КК України обвинуваченого ОСОБА_10 від відбування покарання звільнено з випробувальним строком на 1 (один) рік, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, періодично з`являтися для реєстрації в уповноважений орган з питань пробації, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Прийнято рішення про стягнення на користь держави витрати на залучення експерта з ОСОБА_8 в розмірі 5156,21 гривень, з ОСОБА_10 143,00 гривні.

Скасовано арешт, накладений ухвалою Червонозаводського районного суду м. Харкова від 12.11.2018 р. на залізничні сходи на шість секцій, які передані на зберігання потерпілій ОСОБА_11 , та вважати повернутими останній.

Скасовано арешт, накладений ухвалою Комінтернівського районного суду м. Харкова від 28.10.2019 р. на масло ТМ «Заречче» вагою 200 г кожна у кількості 10 шт., яке передане на зберігання представнику ТОВ «Сільпо-Фуд», та вважати повернутими останньому.

Скасовано арешт, накладений ухвалою Червонозаводського районного суду м. Харкова від 15.01.2020 р. на три упаковки шоколаду «Milka» з цільним горіхом та карамеллю, вагою 300 гр кожна упаковка, чотири упаковки шоколаду молочного «Milka» з карамельною начинкою та арахісом, вагою 276 гр кожна упаковка, які передані на зберігання представнику потерпілого ТОВ «Дівія Трейд», та вважати повернутими останньому.

Згідно вироку ОСОБА_8 23.06.2018 р. близько 11 години, знаходячись за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , маючи злочинний умисел на надання приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів, з метою спільного вживання наркотичного засобу - опію ацетильованого, який він попередньо самостійно виготовив з макового насіння, розчинника, а також інших інгредієнтів в домашніх умовах шляхом хімічних та термічних реакцій, надав своєму знайомому ОСОБА_12 кухню в своєму будинку за вказаною адресою для вживання вищезазначеного наркотичного засобу. Після чого, ОСОБА_12 спільно з ОСОБА_8 за вказаною адресою вжили наркотичний засіб опій ацетильований шляхом його введення за допомогою медичних шприців внутрішньовенно.

Крім того, 23.06.2018 близько 11:30 ОСОБА_8 , знаходячись на кухні за місцем мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , використовуючи кухонні приладдя, а саме: металеву каструлю та миску, шляхом хімічних та термічних реакцій за допомогою наявних інгредієнтів самостійно незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, частину якого вжив спільно з ОСОБА_12 шляхом ін`єкцій, а решту незаконно зберігав в медичному шприці та полімерних пляшках в приміщенні вказаної кухні для власного використання без мети збуту. 23.06.2018 р. в ході обшуку житлового будинку, що розташований за адресою: АДРЕСА_1 , в приміщенні кухні вказаного будинку виявлено та вилучено медичний шприц об`ємом 5 мл. з рідиною коричневого кольору, яка відповідно до висновку експерта містить в своєму складі особливо-небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,0238 грам, п`ять полімерних пляшок з рідиною коричневого кольору, яка відповідно до висновку експерта містить в своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат макової соломи, загальною масою в перерахунку на суху речовину 7,9609 грам.

Крім того, 06.11.2018 р. приблизно о 23:00 годині, більш точний час не встановлено, ОСОБА_8 , діючи спільно та за попередньою змовою з ОСОБА_10 , маючи злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів та з метою незаконного збагачення, прослідували до домоволодіння АДРЕСА_1 , де побачили з зовнішньої сторони домоволодіння металеві сходи. ОСОБА_8 та ОСОБА_10 підійшли до металевих сходин та шляхом вільного доступу таємно викрали зазначений металевий виріб, вартістю згідно висновку експертизи 337,33 гривень, після чого покинули місце вчинення злочину, обернувши викрадене майно у свою власність та розпорядившись ним на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_11 матеріальний збиток на вищезазначену суму.

Крім того, 09.07.2019 р. о 11:22 годині ОСОБА_8 знаходився у відділі продажу кавових та чайних напоїв у приміщенні супермаркету «Полюшко» ТОВ «ТЦ-Політ», розташованого за адресою: м. Харків, вул. Валдайська, 26, де маючи злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного особистого збагачення, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, зі стелажу взяв продукцію супермаркету, а саме: три упаковки кави «Якобс Монарх екон. пак 90г.» загальною вартістю 272,49 гривень та одну упаковку кави меленої «Якобс Монарх Класік 225г.» вартістю 85,67 гривень, які поклав у чорну сумку, що мав при собі. Після цього ОСОБА_8 пройшов зону касового контролю, не пред`явивши товар до сплати та з місця вчинення кримінального правопорушення зник, чим завдав матеріальну шкоду ТОВ «ТЦ Політ» згідно висновку експертизи у розмірі 358,16 гривень.

Крім того, 10.07.2019 р. о 10:30 годині ОСОБА_8 знаходився у відділі продажу кавових та чайних напоїв у приміщенні супермаркету «Полюшко» ТОВ «ТЦ-Політ», розташованого за адресою: м. Харків, вул. Валдайська, 26, де маючи злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного особистого збагачення, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, зі стелажу взяв продукцію супермаркету, а саме: дві упаковки кави «Якобс Монарх 120г. розч.» загальною вартістю 206,28 гривень та одну упаковку кави «Якобс Монарх 250 г. розч.» вартістю 223,93 гривень, які поклав у чорну сумку, що мав при собі. Після цього ОСОБА_8 пройшов зону касового контролю, не пред`явивши товар до сплати та з місця вчинення кримінального правопорушення зник, чим завдав матеріальну шкоду ТОВ «ТЦ Політ» згідно висновку експертизи у розмірі 430,21 гривень.

Крім того, 15.10.2019 р. о 12:30 год. ОСОБА_8 знаходився у супермаркеті ТОВ «Сільпо-Фуд» за адресою: м. Харків, просп. Гагаріна, 167/1, де маючи злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення за чужий рахунок, вважаючи, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу взяв із холодильнику десять пачок масла солодковершкового ТМ «Заречье» вагою 200 г, вартістю 46,88 гривень кожна, на загальну суму 468,80 гривень, які поклав до своєї сумки. Після чого ОСОБА_8 , не оплативши вищевказаний товар, пройшов касову зону, але не вийшов з приміщення магазину та не зміг довести свій злочинний умисел до кінця, хоча вважав, що вчинив всі необхідні дії для його реалізації, в зв`язку з тим, що був затриманий співробітником охорони магазину.

Крім того, 11.01.2020 р. о 11:00 годині ОСОБА_8 знаходився в торгівельному залі магазину «Чудо Маркет», розташованого за адресою: м. Харків, вул. Малом`ясницька, 9/11, де маючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливою метою, з мотивом незаконного збагачення, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, зі стелажу вищевказаного магазину взяв 4 плитки шоколаду «Міlка» молочний з арахісом та карамеллю, вагою 276 гр. кожна, загальною вартістю 345,20 гривень та 3 плитки шоколаду «Міlка» з цілим лісовим горіхом та карамеллю, вагою 300 гр. кожна, загальною вартістю 242,01 гривень, які поклав у зовнішній карман своєї куртки. Далі ОСОБА_8 , не оплативши товар, пройшов повз каси магазину, однак довести свій злочинний умисел до кінця не зміг з причин, які не залежали від його волі, так як при виході із супермаркету був зупинений співробітниками охорони.

Крім того, 04.02.2020 р. о 14:40 год. ОСОБА_8 знаходився у торговому приміщенні супермаркету «Класс», що розташований за адресою: м. Харків, пр. Гагаріна, 178, де реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, з метою наживи, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно взяв зі стелажу 4 шоколадки «Milka Choco&Biscuit», вагою 300 грамів кожна, вартістю згідно з висновком експертизи 319,04 гривень та 2 шоколадки «Milka Peanut Caramel», вагою 276 грамів кожна, вартістю згідно з висновком експертизи 160,92 гривень, які сховав під куртку, яка була одягнута на ньому, після чого пройшов каси магазину, не пред`явивши вказаний товар до оплати, намагаючись покинути місце скоєння кримінального правопорушення з викраденим майном, однак не довів свої злочинні дії до кінця з причин, які не залежали від його волі, у зв`язку з тим, що був зупинений працівниками охорони супермаркету.

Прокурор у кримінальному провадженні, не погоджуючись із вироком суду, подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Прокурор посилається на те, що відповідно до обвинувального акту у кримінальному провадженні № 0001753 ОСОБА_8 обвинувачується, окрім викладених у вироку суду епізодах, ще й в епізоді від 12.07.2019 року за ч. 2 ст. 185 КК України. В судовому засіданні прокурором оголошено вказаний епізод, будучи допитаним ОСОБА_8 давав зізнавальні показання за цим фактом, але в порушення вимог ст. 374 КПК України судом не викладено фабулу вказаного кримінального правопорушення та пояснення обвинуваченого з цього приводу.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора та інших учасників процесу щодо поданих апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг колегія суддів дійшла наступного.
Апеляційні доводи та вимоги прокурора щодо наявності у вироку порушень КПК України, на думку колегії суддів, не позбавлені правових та фактичних підстав.
Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою, крім іншого, зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.
При складанні вироку судом першої інстанції порушені ці вимоги кримінального процесуального закону, оскільки викладаючи обставини за епізодами злочинних дій від 23.06.2018, 23.06.2018, 06.11.2018, 09.07.2019, 10.07.2019, 15.10.2019, 11.01.2020, 04.02.2020 року, суд у вироку не сформулював обвинувачення за епізодом від 12.07.2019 року по кримінальному провадженню № 0001753.
Таким чином, обвинувачення ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України, яке визнано судом доведеним, в мотивувальній частині вироку викладене не повністю, без формулювання обставин за епізодом від 12.07.2019 року. Крім того, у вироку суд не відобразив показання обвинуваченого ОСОБА_8 за вказаним епізодом, хоча на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України визнав недоцільним дослідження доказів в тому числі і за ч.2 ст. 185 КК України стосовно тих обставин, які ніким не спростовуються.
Вказане свідчить про порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, зокрема вимог ст. 374 КПК України і такі порушення, на думку колегії суддів, є істотними. Обвинувальний вирок, у такому вигляді, без встановлення судом всіх фактичних обставин справи в будь-якому разі не може бути законним, у зв`язку з чим він підлягає скасуванню.
Порушення судом першої інстанції вищезазначених вимог КПК України не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. На підставі викладеного апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а оскаржуваний вирок скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини у справі (зокрема рішення «Едуард Шабалін проти Росії» від 16 жовтня 2014 року) про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення та у контексті даного кримінального провадження, із метою попередження настання ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне продовжити строк тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_8 на строк, який у будь-якому разі не може перевищувати 60 днів, до 10.01.2021 року.
Керуючись ст.ст.405, 407, 409 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Червонозаводського районного суду м.Харкова від 17 квітня 2020 року у відношенні ОСОБА_8 та ОСОБА_10 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Продовжити обвинуваченому ОСОБА_8 строк дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до 10.01.2021 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді: