Провадження № 11-кп/4820/146/21 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Справа № 686/2208/20 Доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.307 КК України
УХВАЛА
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 лютого 2021 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі :

головуючої- судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому матеріали кримінального провадження внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0003681 від 06 серпня 2019 року, по обвинуваченню ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 08 жовтня 2020 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Хмельницького міськрайонного суду від 08 жовтня 2020 року, ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Пирогівка Віньковецького району Хмельницької області, громадянина України, з середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- вироком Віньковецького районного суду Хмельницької області від 09.09.1987 року за ст.142 ч.3, 44 КК України 1960 року до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки з конфіскацією майна;

- вироком Хмельницького міського суду від 16.09.1994 року за ст.ст. 101 ч.3, 190 ч.2, 196-1 ч.1, 42 КК України 1960 року до покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років;

- вироком Віньковецького районного суду Хмельницької області від 09.02.2007 року, зміненого ухвалою апеляційного суду Хмельницької області від 15.05.2007 року, за ст.ст. 309 ч.1, 315 ч.1, 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців;

- вироком Віньковецького районного суду Хмельницької області від 27.12.2010 року за ст.115 ч.1 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років (звільненого з місць позбавлення волі 08.06.2017 року по відбуттю строку покарання),

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України (за епізодом незаконного придбання та зберігання з метою збуту психотропної речовини, особою, яка раніше вчиняла кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 КК України, а також незаконного збуту психотропної речовини в місця позбавлення волі), та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років, у відповідності до ст.59 КК України, без конфіскації майна.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_8 залишено попередній тримання під вартою.

Початок строку відбуття покарання ОСОБА_8 визначено рахувати з моменту набрання вироком законної сили, зарахувавши на підставі ч.5 ст. 72 КК України в строк відбуття покарання у виді позбавлення волі строк його попереднього ув`язнення, з 19.12.2019 року до дня набрання вироком законної сили із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 942 грн. 06 коп. документально підтверджених витрат на залучення експертів.

ОСОБА_8 визнано невинуватим у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України (за епізодом незаконного придбання та зберігання з метою збуту наркотичного засобу, особою, яка раніше вчиняла кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 КК України, а також незаконного збуту наркотичного засобу в місця позбавлення волі), та виправдано його, оскільки не доведено що це кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим.

Скасовано арешт, накладений ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду від 20.12.2019 року на речові докази.

Долю речових доказів вирішено відповідно до вимог ст.100 КПК України.

За вироком суду, ОСОБА_8 , являючись особою, яка раніше вчиняла кримінальне правопорушення, передбачене ст.309 КК України, діючи умисно та незаконно, а саме в порушення вимог ст.ст. 7, 12, 25 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», відповідно до яких діяльність з обігу психотропних речовин, включених до Списку №2 Таблиці ІІ Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затверджених постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000р., на території України обмежена, в невстановлений час та місці, з метою подальшого збуту придбав у невстановленої особи сім поліетиленових згортків із порошкоподібною речовиною кремового кольору, яка містить в собі психотропну речовину амфетамін, обіг якої обмежено, масою, відповідно, 0,18559 г., 0,20448 г., 0,15979 г., 0,12811 г., 0,269265 г., 0.189405 г., 0,13728 г., а всього загальною масою 1,27392 г., поміщену всередину семи кондитерських виробів «горішки із згущеним молоком», яку зберігав з метою збуту, а 26.11.2019 року о 19 годині 17 хвилин збув її в місця позбавлення волі, а саме у відділенні №4 ТОВ «Нова пошта», що по вул. Проспект Миру, 72/5 в м. Хмельницькому, разом з іншими предметами поклав її в посилку, яку через оператора вказаного поштового відділення направив у місця позбавлення волі в ДУ «Хмельницький слідчий ізолятор», що по вул. Кам`янецькій в м. Хмельницькому для ув`язненого на ім`я ОСОБА_9 .

27.11.2019 року в кімнаті прийому передач ДУ «Хмельницький слідчий ізолятор» при огляді цієї посилки працівники ДУ «Хмельницький слідчий ізолятор» виявили сім кондитерських виробів «горішки із згущеним молоком», всередині яких знаходились сім поліетиленових згортків з вказаною речовиною, про що негайно повідомили працівників поліції, які цього ж дня в зазначеному місці в період часу з 17 години 23 хвилини по 17 годину 32 хвилини вилучили ці сім поліетиленових згортків з вказаною речовиною, яка містить в собі психотропну речовину амфетамін, обіг якої обмежено, загальною масою 1,27392 г.

Не погоджуючись з рішенням суду, захисник подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуваний вирок змінити в частині засудження ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК України, та закрити за даним епізодом кримінальне провадження за не доведенням вчинення обвинуваченим даного злочину.

Свої вимоги аргументує тим, що ОСОБА_8 не було відомо про вміст посилки, яку він відправив на прохання ОСОБА_10 до СІЗО, а тому в його діях відсутній умисел на вчинення інкримінованого злочину.

Зазначає, що виявлені в посилці заборонені речі перебували в кімнаті прийому посилок і передач, при цьому, сама особа, якій пересилалася посилка, не бачила її вмісту.

Наголошує, що огляд місця події проводився не в кімнаті прийому посилок і передач, а в службовому кабінеті №1 Хмельницького СІЗО.

Звертає увагу на показання понятих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які вказували на те, що слідчий приступив до огляду місця події лише після того, як в кімнату принесли горішки та згортки і поклали на стіл поруч з іншими речами. Виявлена речовина, відповідно до показань цих же понятих, була білого кольору, тоді як за висновком експерта кремового кольору.

Стверджує про недопустимість такого доказу, як протоколу про результати негласних слідчих розшукових дій, так як відомості, які містяться у ньому отримані слідчим у непередбачуваний КПК України спосіб. Зокрема, слідчий не звертався до слідчого судді з клопотанням про використання здобутої інформації в іншому кримінальному провадженні.

Зазначає, що судом неправомірно визнано мобільні телефони знаряддям вчинення злочину і безпідставно щодо них застосовано спеціальну конфіскацію.

Акцентує увагу сторона захисту і на тому, що органами досудового розслідування не встановлено час та місце придбання обвинуваченим психотропної речовини.

Заслухавши суддю-доповідача про зміст оскаржуваного судового рішення з коротким викладом доводів апеляційної скарги сторони захисту, пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримку доводів зазначених у поданій апеляційній скарзі з мотивів наведених у ній, міркування прокурора про законність та обґрунтованість судового рішення та безпідставність доводів процесуальних опонентів, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, надавши обвинуваченому останнє слово та право виступу в судових дебатах, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно до ст.94 КПК України, в ньому мають бути наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що судом по даній справі дотримано вище викладені вимоги кримінального процесуального законодавства, спрямовані на встановлення в справі об`єктивної істини, а його висновки про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, за який його засуджено, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються наявними в матеріалах справи та детально викладеними у вироку доказами, які судом всебічно і повно досліджені та правильно і об`єктивно оцінені в їх сукупності та взаємозв`язку.

Доводи сторони захисту про те, що ОСОБА_8 не було відомо про вміст посилки, яку він відправив на прохання ОСОБА_10 до СІЗО, спростовуються даними, зафіксованими за результатами проведених НСРД у виді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, що відображені у протоколі від 11.12.2019 року.

Та обставина, що огляд місця події проводився не в кімнаті прийому посилок і передач (місці виявлення заборонених речовин), а в службовому кабінеті №1 Хмельницького СІЗО, не впливає на законність проведення даної слідчої дії та достовірність результатів, які були отримані в ході її проведення.

Безпідставним є твердження захисту про визнання протоколу про результати негласних слідчих розшукових дій недопустимим доказом, в силу того, що слідчий не звертався до слідчого судді з клопотанням про використання здобутої інформації в іншому кримінальному провадженні.

Як правильно встановив місцевий суд, дозвіл на проведення НСРД надавався ухвалою слідчого судді Хмельницького апеляційного суду від 03.10.2019 року у даному кримінальному провадженні №0003681 від 06 серпня 2019 року, в межах якого пред`явлено обвинувачення ОСОБА_8 .

Непереконливими є доводи сторони захисту про те, що не встановлення органами досудового розслідування часу та місця придбання обвинуваченим психотропної речовини, перешкодило місцевому суду визначити закінчення строків давності притягнення до кримінальної відповідальності за злочин, передбачений ч.2 ст.307 КК України.

Інкримінований обвинуваченому ОСОБА_8 злочин є триваючим, що давало змогу місцевому суду чітко визначити відсутність можливості застосувати до обвинуваченого інститут давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Необґрунтованими є доводи сторони захисту про те, що виявлена речовина була білого кольору, тоді як за висновком експерта кремового кольору. Вказана розбіжність пояснюється тим, що слідчий під час огляду місця події згортки із виявленою речовиною не розпаковував, в той час коли експерт їх досліджував безпосередньо. Те, що речовина, яка була виявлена під час огляду місця події від 27.11.2019 року, є однією і тією ж речовиною, яка передана експерту на дослідження, підтверджується даними протоколу огляду місця події, відеозаписом цієї слідчої дії та показаннями понятих ОСОБА_11 і ОСОБА_12 .

Перевіркою матеріалів кримінального провадження не встановлено підстав вважати, що огляд місця події із залученням понятих ОСОБА_11 і ОСОБА_12 проводився з порушенням кримінального процесуального закону. В судовому засіданні першої інстанції безпосередньо допитувалися поняті, які підтвердили правильність відображених у протоколі подій, відтворювався відеозапис руху проведення даної слідчої дії.

Доводи сторони захисту про те, що судом безпідставно застосовано спеціальну конфіскацію мобільних телефонів обвинуваченого, не ґрунтуються на вимогах закону, зокрема, ст.96-2 КК України, відповідно до якої засоби вчинення злочину підлягають конфіскації. Вказані засоби, відповідно до матеріалів кримінального провадження, використовувалися ОСОБА_8 для передачі в СІЗО заборонених предметів, координації своєї роботи, інформування щодо прихованих предметів. Вони були вилучені під час затримання обвинуваченого та визнані речовими доказами у межах кримінального провадження.

Що стосується призначеного покарання ОСОБА_8 то воно, на думку колегії суддів, відповідає вимогам ст.65 КК України та роз`яснень, що містяться в п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року зі змінами, внесеними Постановами № 18 від 10 грудня 2004 року і № 8 від 12 червня 2009 року «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Зокрема, суд першої інстанції, обираючи вид та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , врахував конкретні обставини вчиненого ним кримінального правопорушення, ступінь тяжкості вчиненого злочину, характер і ступінь його суспільної небезпеки, сукупність всіх даних, які характеризують його особу.

В силу викладеного, призначене ОСОБА_8 покарання не може бути визнане явно несправедливим внаслідок суворості.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і ухвалити законний, обґрунтований вирок при перевірці судового рішення щодо ОСОБА_8 в апеляційному порядку не виявлено.

Керуючись ст.ст. 404-405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати,

п о с т а н о в и л а:

Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 08 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника без задоволення.

Ухвала набирає законної сили негайно та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який утримується під вартою, з моменту отримання копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4