ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 537/1310/17 Номер провадження 11-кп/814/238/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 лютого 2021 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника обвинуваченого ОСОБА_8
розглянувши в режимі відеоконференції у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Полтаві кримінальне провадження 0000324 щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Кременчук, Полтавської області, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, не одруженого, працюючого плавильником металу та сплавів в Науково-виробничому підприємстві «Фероліт», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , судимого:
-вироком Кременчуцького районного суду Полтавської області від 18.12.2007, за ч. 1 ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від покарання звільнений з випробуванням терміном на 1 рік;
-вироком Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 14.02.2008, за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 70 КК України на 4 роки позбавлення волі;
-вироком Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 24.11.2009, за ч. 2 ст. 186, ч. 4 ст. 70 КК України до остаточного покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі. 03.06.2010 ухвалою Ленінського районного суду м. Полтави не відбутий строк позбавлення волі замінено обмеженням волі. Звільнений 30.12.2010 умовно-достроково на не відбутий строк 1 рік 3 місяці 27 днів;
-вироком Автозаводського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 01.03.2013, за ч. 2 ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від покарання звільнений з випробуванням терміном на 1 рік;
-вироком Кременчуцького районного суду Полтавської області від 16.10.2015, за ч. 2 ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від покарання звільнений з випробуванням терміном 1 рік;
-вироком Глобинського районного суду Полтавської області від 14.01.2016, за ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від покарання звільнений з випробуванням терміном 2 роки;
-вироком Глобинського районного суду Полтавської області від 15.07.2016, за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до остаточного покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. Апеляційним судом Полтавської області 04.10.2016 вирок змінено, засуджено за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до остаточного покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від покарання звільнений з випробуванням терміном 3 роки;
у вчиненні кримінального правопорушеня, передбаченого частиною 2 статті 185 КК України
за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 18 серпня 2020 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 18 серпня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та призначено йому покарання із застосуванням ч.1 ст.69 КК України у виді штрафу в розмірі 120 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, а саме у розмірі 2 040,00 грн., який вирішено виконувати самостійно.

Після набрання вироком законної сили заставу в сумі 6 306,00 гривень, внесену на підставі квитанції №2024/з10 від 28.02.2020, згідно ухвали Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 14.02.2020, повернути ОСОБА_7 .

Як зазначено у вироку, ОСОБА_7 винуватий у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно.

Так, 19.02.2017 о 21:00 год. ОСОБА_7 , перебуваючи в будинку АДРЕСА_3 , таємно, шляхом вільного доступу, повторно, викрав мобільний телефон марки «Lenovo» А2010, ІМЕІ: НОМЕР_1 , НОМЕР_1 , вартістю 1810 грн, який належить ОСОБА_10 , чим спричинив останньому матеріального збитку на вказану суму.

Не погоджуючись з рішенням суду, до апеляційного суду з апеляційною скаргою звернувся прокурор, який не оспорюючи фактичні обставини справи та правову кваліфікацію, в поданій апеляційній скарзі з доповненнями, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, та невідповідність призначеного судом покарання, ступеню тяжкості та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, просить вирок скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначити йому покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання призначеного за даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Глобинського районного суду Полтавської області від 15 липня 2016 року та остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 7 місяців позбавлення волі.

В обґрунтування апеляційних доводів прокурор посилається на те, що злочин, передбачений ч.2 ст.185 КК України ОСОБА_7 вчинив у період іспитового строку за попереднім вироком. Оскільки злочин вчинено після постановлення вироку, але до повного відбуття ним покарання, то суд першої інстанції повинен був призначити покарання за сукупністю вироків, відповідно ст. 71 КК України. Таким чином, суд першої інстанції, призначаючи покарання, не врахував положень ст.ст. 75,78 КК України та роз`яснень п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», тим самим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Крім того, стверджує, що суд при призначенні покарання безпідставно та необґрунтовано застосував положення ст.69 КК України, оскільки визнаючи обставинами, що пом`якшують покарання, а саме визнання вини, щире каяття, активне сприяння у розкритті злочину та добровільне відшкодування шкоди суд не в повній мірі врахував дані про особу обвинуваченого, який неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів, відбував покарання в місяцях позбавлення волі, однак маючи не зняту та не погашену судимість, в період іспитового строку на шлях виправлення не став та знову вчинив злочин.

Таким чином, як вважає прокурор, при постановленні вироку, суд першої інстанції порушив кримінальний закон, не застосувавши положення ст. 71 КК України, які підлягали застосуванню та призначивши ОСОБА_7 покарання на підставі ст. 69 КК України, яке за своїм видом та розміром є незаконним, внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та м`якості.

Іншими учасниками судового провадження, вирок суду не оскаржений.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав подану прокурором у кримінальному провадженні апеляційну скаргу та просив її задовольнити, позицію обвинуваченого та його захисника, які просили відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора, а вирок суду залишити без змін,перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах поданих апеляційних скарг.

В апеляційній скарзі прокурор не оскаржує правильність встановлених судом фактичних обставин, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 та доведеність його вини у вчиненні кримінального правопорушення, в зв`язку з чим відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Перевіряючи вирок суду першої інстанції, з огляду на апеляційні доводи прокурора, лише в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, колегія суддів враховує наступне.

Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених у ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно п.1 Постанови Пленуму ВСУ "Про практику призначення судами кримінального покарання" №7 від 24.10.2003 року призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Зокрема, у відповідності до вимог, передбачених ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Однак, зазначених вимог закону, суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання, в тому числі і остаточного покарання за сукупністю вироків, не дотримався.

Так, призначаючи покарання ОСОБА_7 із застосування ст. 69 КК України, суд першої інстанції з урахуванням особи обвинуваченого, який раніше судимий, вчинив злочин в період відбування покарання з випробуванням, працює, не одружений, на утриманні малолітніх та неповнолітніх дітей не має, за місцем проживання характеризується, як особа скарги на яку не надходили, за місцем роботи характеризується позитивно, на диспансерному обліку в психоневрологічному диспансері та наркологічному диспансері не перебуває, послався на такі пом`якшуючі обставини як визнання обвинуваченим своєї вини, щире каяття, активне сприяння органу досудового розслідування у розкритті злочину, добровільне відшкодування завданих збитків.

Приймаючи до уваги вищенаведене, обставини вчинення злочину, дані про особу обвинуваченого, наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд першої інстанції дійшов до висновку, що ОСОБА_7 слід призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України із застосуванням вимог ст. 69 цього Кодексу, призначивши йому більш м`який вид покарання, не зазначений в санкції ч. 2 ст. 185 КК України, а саме штрафу у розмірі 120 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 2 040,00 грн.

При цьому, посилаючись на вимоги ст. 50 КК України, яка визначає мету покарання, суд першої інстанції зазначив, що тяжкість інкримінованого злочину при відсутності інших об`єктивних та суб`єктивних обставин, не є перешкодою для застосування ст. 69 цього Кодексу, при призначенні обвинуваченому покарання.

Проте, з таким висновком суду колегія суддів не погоджується, оскільки вважає, що при призначенні ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 185 КК України із застосуванням ст.69 КК України, судом не в повній мірі були враховані ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який злочин вчинив у період іспитового строку встановленого попереднім вироком, що свідчить про системний характер протиправної поведінки обвинуваченого, свідоме нехтування правилами встановленими в суспільстві попри попереднє звільнення ОСОБА_7 від призначеного покарання з випробуванням, а тому призначене за ч. 2 ст. 185 КК України покарання із застосуванням ст. 69 КК України за своїм видом та розміром є явно несправедливим внаслідок м`якості, оскільки є недостатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, а тому не сприятиме досягненню визначеної ст. 50 КК України мети призначення покарання, оскільки виправлення останнього можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.

Крім того, на думку колегії судді, призначаючи ОСОБА_7 основне покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 69 цього Кодексу, суд першої інстанції безпідставно послався на наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості кримінального правопорушення, зокрема на щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення та добровільне відшкодування завданих збитків. Так, посилання суду на добровільне відшкодування обвинуваченим завданих збитків, є передчасними, оскільки згідно показань потерпілого, наданих ним в суді першої інстанції обвинувачений, після виклику ним працівників поліції та написання заяви про крадіжку телефону ОСОБА_7 спочатку повідомляв, що телефон він не брав, а потім зізнався, що вкрав в нього мобільний телефон та здав його до ломбарду і на даний час мобільний телефон так і не повернув. Телефон він придбав за 4000 грн. заподіяні збитки йому не відшкодовано.

Вказана поведінка обвинуваченого під час його затримання, а також те, що в ході досудового розслідування та судового розгляду він повністю визнав свою провину, давав правдиві показання про обставини вчиненого ним кримінального правопорушення та не ухилявся від явки до органу досудового розслідування і суду, свідчать про наявність не декількох, а лише двох обставин, які пом`якшують покарання - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, що є недостатнім для застосування положень ст. 69 КК України, в тому числі для переходу до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції ч. 2 ст. 185 цього Кодексу.

Також колегія суддів вважає обґрунтованими доводи прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 був раніше засуджений вироком Глобинського районного суду Полтавської області від 15.07.2016, за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до остаточного покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. Ухвалою Апеляційного суду Полтавської області 04.10.2016 вирок змінено, засуджено за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до остаточного покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від покарання звільнений з випробуванням терміном 3 роки.

Після постановлення ухвали Полтавського апеляційного суду від 04 жовтня 2016 року, в період іспитового строку, 19 лютого 2017 року ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України.

Згідно ч. 3 ст. 78 КК України, у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину, суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Частиною 4 цієї ж статті передбачено, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Згідно з роз`ясненнями, викладеними в абз. 1 п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», за сукупністю вироків (ст. 71 КК України) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбуття основного покарання чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також, коли новий злочин вчинено після оголошення вироку, але до набрання ним законної сили.

Вищевказана позиція щодо призначення покарання за сукупністю вироків висловлена також і в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 25.06.2018 року (справа №511/37/16-к), а згідно ст. 13 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені у таких постановах є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права та враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Однак, при призначенні ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції вказаних вимог не дотримався, зокрема не врахував, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, вчинене обвинуваченим в період іспитового строку за попереднім вироком, і всупереч вимогам ст. 71 КК України не визначив остаточне покарання за сукупністю вироків, чим допустив істотне порушення кримінального закону.

Разом з цим, безпідставними є висновок суду про те, що призначене основне покарання у виді штрафу за цим вироком підлягає самостійному виконанню, з огляду на положення ст. 72 КК України, оскільки правила складання покарань за вказаною статтею не можуть виключати застосування положень кримінального закону щодо призначення покарання засудженому за сукупністю вироків через скоєння ним злочину в період іспитового строку.

В разі вчинення особою нового злочину в період іспитового строку, остаточне покарання має бути призначено за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України, при цьому випробування за попереднім вироком у будь-якому разі підлягає скасуванню, оскільки відповідно до ч.2 ст. 75, ч.3 ст. 78 КК України вчинення протягом іспитового строку нового злочину є підставою для направлення засудженого для реального відбування призначеного покарання.

Таким чином, при ухваленні вироку щодо ОСОБА_7 суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував ст.71 КК України, яка підлягала застосуванню.

Таким чином, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що при призначенні обвинуваченому покарання, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме в частині застосування закону, який не підлягав застосуванню та в частині незастосування судом закону, який підлягав застосуванню, а також невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, що, відповідно до вимог п. 4 ч. 1 та ч. 2 ст. 409 КПК України, є підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Суд апеляційної інстанції, як це передбачено п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосування більш суворого покарання, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подав зокрема прокурор.

Виходячи з наведених вище вимог закону та меж апеляційної скарги прокурора, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що вирок Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 18 серпня 2020 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного йому покарання, необхідно скасувати та ухвалити в цій частині свій вирок у зв`язку з наявністю достатніх правових підстав для призначення останньому більш суворого покарання, як за цим вироком, так і за сукупністю вироків.

У зв`язку з вищенаведеним, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, дані про його особу, на які суд першої інстанції послався у своєму вироку, а також наявність обставини, що пом`якшує покарання та відсутність обставин, що його обтяжують, колегія суддів вважає необхідним призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі.

Крім цього, у відповідності до вимог, передбачених ч. 1 ст. 71 КК України, до покарання, призначеного за цим вироком, суд апеляційної інстанції вважає необхідним частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного за попереднім вироком Глобинського районного суду Полтавської області від 15.07.2016, задовольнивши тим самим вимоги апеляційної скарги прокурора, оскільки, на думку колегії суддів, передбачена законом мета покарання засудженого, як за вчинення кримінального правопорушення, інкримінованого згідно даного вироку, так і за сукупністю вироків, може бути досягнута лише в умовах його ізоляції від суспільства.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 409, 418 та 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 18 серпня 2020 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання - скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання, шляхом часткового приєднання до покарання призначеного за цим вироком невідбутої частини покарання за попереднім вироком Глобинського районного суду Полтавської області від 15 липня 2016 року, та призначити остаточно покарання у виді 3 років і 7 місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання за даним вироком рахувати з моменту його фактичного затримання у зв`язку з виконанням даного вироку.

У решті вирок Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 18 серпня 2020 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Головуючий суддя: ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4