Провадження № 11-кп/824/1838/2020 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія ч. 2 ст. 307 КК України
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 вересня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 27 травня 2019 року,яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , громадянина України, із середньою освітою, не одруженого, працюючого адміністратором в кафе, раніше не судимого,
засуджено за ч. 2 ст. 307, 69 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75, 76 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, зобов`язано періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Вироком також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів

В С Т А Н О В И Л А:
За вироком, ОСОБА_7 , діючи умисно у невстановленому слідством місці, у невстановлений слідством час, у невстановленої слідством особи, незаконно придбав з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який став незаконно зберігати у невстановленому слідством місці, з метою подальшого незаконного збуту.

04.05.2017 приблизно о 15:00 год., по вул. Волинській, 31, в м. Києві ОСОБА_7 , за попередньою домовленістю зустрівся з особою, яка проводила оперативну закупку та обрала собі вигадані анкетні дані ОСОБА_10 та поряд з вказаним будинком незаконно збув за гроші в сумі 1500 гривень, шість поліетиленових пакетиків з пазовими замками в середині яких знаходилася пластиліновоподібна речовина коричневого кольору та три поліетиленових пакетики з пазовими замками в середині яких знаходилася подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору.
04.05.2017 року в період часу з 15:30 год., по 15:50 год., за адресою: м. Київ, вул. Новогородська, 1 у ОСОБА_10 було вилучено шість поліетиленових пакетиків з пазовими замками в середині яких знаходилася пластиліноподібна речовина коричневого кольору та три поліетиленових пакетики з пазовими замками в середині яких знаходилася подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, які були поміщені у пачку з-під цигарок «Sobranie», які він придбав у ОСОБА_7 , в рамках проведення оперативної закупки.
Згідно висновку експерта НДЕКЦ МВС України в м. Києві №11- 2/3335х від 12.05.2017 року, надані на дослідження частково подрібнені речовини рослинного походження зеленого кольору та спресовані речовини рослинного походження коричнево-зеленого кольору (що були вилучені у ОСОБА_10 за адресою: м. Київ, вул. Новогородська, 1 під час ОМП від 04.05.2017) - є особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс.
Маса канабісу (в перерахунку на суху речовину) становить 0,693 г, 0.714 г, 0,793 г, 0,737 г, 0,759 г, 0,766 г, 0,765 г, 0,756 г та 0,768 г.
Загальна маса канабісу (в перерахунку на суху речовину) становить 6,751 г.
Канабіс, згідно Постанови Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 року № 770 "Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів", "Список № 1 особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено" в "Таблиці І", є особливо небезпечним наркотичним засобом.
Крім того, ОСОБА_7 , діючи умисно у невстановленому слідством місці, у невстановлений слідством час, у невстановленої слідством особи, незаконно придбав з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - смола канабісу, який став незаконно зберігати у невстановленому слідством місці, з метою подальшого незаконного збуту.
17.05.2017 приблизно о 20:10 год., по вул. Волинській, 31, в м. Києві ОСОБА_7 , за попередньою домовленістю зустрівся з особою, яка проводила оперативну закупку та обрала собі вигадані анкетні дані ОСОБА_10 та поряд з вказаним будинком незаконно збув за гроші в сумі 1000 гривень, один поліетиленовий пакетик з пазовим замком в середині якого знаходилася пластиліновоподібна речовина коричневого кольору та три поліетиленових пакетики з пазовими замками в середині яких знаходилася подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору.
17.05.2017 року в період часу з 20:40 год., по 21:00 год., за адресою: м. Київ, вул. Новогородська, 1 у ОСОБА_10 було вилучено чотири поліетиленових пакетики з пазовими замками в середині яких знаходилася пластиліноподібна речовина коричневого кольору та три поліетиленових пакетики з пазовими замками в середині яких знаходилася подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, які він придбав у ОСОБА_7 , в рамках проведення оперативної закупки.
Згідно висновку експерта НДЕКЦ МВС України в м. Києві №11- 2/3696х від 18.05.2017 року, надана на дослідження спресована речовина рослинного походження коричневого кольору особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - смола канабісу.
Маса смоли канабісу становить 1,64 г.
Смола канабісу, згідно Постанови Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 року № 770 "Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів", "Список № 1 особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено" в "Таблиці І", є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено.
Згідно висновку експерта НДЕКЦ МВС України в м. Києві №11- 2/3699х від 19.06.2017 року, надані на дослідження речовини рослинного походження зеленого кольору, «що були вилучені у ОСОБА_10 за адресою: м. Київ, вул. Новогородська, 1 під час ОМП від 17.05.2017», є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, канабісом.
Маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 0,777 г, 0,749 г та 0,790 г.
Канабіс, згідно Постанови Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 року № 770 "Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів", "Список № 1 особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено" в "Таблиці І", є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено.
Крім того, ОСОБА_7 , діючи умисно у невстановленому слідством місці, у невстановлений слідством час, у невстановленої слідством особи, незаконно придбав з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - смола канабісу, який став незаконно зберігати у невстановленому слідством місці, з метою подальшого незаконного збуту.
Так він, 17.05.2017 в невстановлений досудовим розслідуванням місце та час, безоплатно передав ОСОБА_11 один поліетиленовий пакетик з пазовим замком в середині якого знаходилася пластиліноподібна речовина коричневого кольору та один поліетиленовий пакетик з пазовим замком в середині якого знаходилася подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору.
17.05.2017 року в період часу з 22:40 год., по 23:00 год., за адресою: м. Київ, вул. Волинська, 31 у ОСОБА_11 було вилучено один поліетиленовий пакетик з пазовим замком в середині якого знаходилася пластиліновоподібна речовина коричневого кольору та один поліетиленовий пакетик з пазовим замком в середині якого знаходилася подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, які остання безоплатно придбав у ОСОБА_7 .
Згідно висновку експерта НДЕКЦ МВС України в м. Києві №11- 2/3736х від 29.05.2017 року, надана на дослідження спресована речовина рослинного походження коричневого кольору - особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - смола канабісу.
Маса смоли канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить 0,21 г.
Смола канабісу, згідно Постанови Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 року № 770 "Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів", "Список № 1 особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено" в "Таблиці І", є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено.
Згідно висновку експерта НДЕКЦ МВС України в м. Києві №11- 2/3737х від 30.05.2017 року, надана на дослідження частково подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, - особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено.
Надана на дослідження частково подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, - особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс.
Маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить 0,35 г.
Канабіс, згідно Постанови Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 року № 770 "Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів", "Список № 1 особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено" в "Таблиці І", є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна. В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що суд першої інстанції не застосував обов`язкове додаткове покарання у виді конфіскації майна, що передбачено санкцією ч. 2 ст. 307 КК України, не обґрунтував своє рішення про застосування одночасно ст. 69, 75 КК України. Вважає, що судом без необхідної оцінки залишились дані про підвищену суспільну небезпеку вчинених обвинуваченим діянь, мотиви та спосіб вчинення злочину, що призвело до штучного заниження оцінки суспільної небезпеки протиправного корисливого діяння обвинуваченого та його особи, судом фактично проігноровано, що злочин, в якому ОСОБА_7 визнаний винуватим, відноситься до тяжких та містить в собі три епізоди. Вважає, що судом незаконно застосовано ст. 75 КК України, оскільки виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства є неможливим.
Захисником обвинуваченого подано заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких він просить вирок залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. Вважає, що суд дійшов правильного висновку про вид і розмір призначеного покарання, а також можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання на підставі ст.75 КК України.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого та його захисників, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину за обставин, викладених у вироку, правильність кваліфікації дій обвинуваченого зач. 2 ст. 307 КК України сторонами у апеляційному порядку не оскаржується та в силу вимог ч.2 ст. 394 КПК України не є предметом розгляду суду апеляційної інстанції.
Покарання обвинуваченому судом визначено з дотриманням вимог ст.ст.50,65 КК України з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного та обставин, що пом`якшують покарання.

Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування ст. 69 КК України в частині основного покарання на матеріалах справи не ґрунтуються, оскільки щире каяття обвинуваченого, активне сприяння у розкритті злочину є такими обставинами, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Судове рішення в частині призначення основного покарання у розмірі нижчому від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.2 ст.307 КК України, є вірним.

Проте, доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням, є слушними.

У відповідності до вимог ст.75 КК України, суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання у виді 5 років позбавлення волі з випробуванням, суд вимог ст.75 КК України не дотримав і дійшов помилкового висновку про можливість його виправлення без відбування покарання.

При цьому, суд враховував його ставлення до вчиненого, позитивні характеристики його особи з місця роботи та проживання, те, що він раніше не судимий, добровільно утримує особу похилого віку 1940 року народження.

Але, поза належною увагою суду залишилося ті обставини, що ОСОБА_7 займався розповсюдженням та збутом наркотичних речовин з метою покращення матеріального становища,кількість епізодів злочинної діяльності та збутої наркотичної речовини.

Оскільки суд належним чином не врахував ступеню тяжкості вчинених злочинів, дані про особу обвинуваченого, рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі на підставі ст.75 КК України є безпідставним.

Наведені судом першої інстанції дані про особу засудженого, обставини, які пом`якшують покарання, наявність на утриманні у ОСОБА_7 особи похилого віку, які були враховані судом при призначенні покарання із застосуванням ст.69 КК України, його хворобливий стан внаслідок урологічного захворювання, не є переконливими аргументами, які б свідчили про можливість виправлення останнього із встановленням іспитового строку на підставі ст.75 КК України.

За таких обставин вирок суду у частині призначення покарання із застосуванням ст.75 КК України підлягає скасуванню із ухваленням нового вироку.

Керуючись ст.ст.404,405,407,420 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 27 травня 2019 року щодо ОСОБА_7 у частині призначення покарання скасувати.

Ухвалити у цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, що належить йому на праві приватної власності.

У решті вирок залишити без зміни.

Строк покарання ОСОБА_7 обчислювати з часу його затримання на виконання цього вироку.

На вирок може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Суддя: Суддя: Суддя: