ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 688/3692/16-кГоловуючий у 1-й інстанції
Провадження № 11-о/817/1/20 Доповідач - ОСОБА_1
Категорія - нововиявлені обставини
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 грудня 2020 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

Головуючої - ОСОБА_1

Суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю

секретаря ОСОБА_4

засудженого - ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

в режимі відеоконференції

прокурора ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8 ,

засудженого - ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за заявою засудженого ОСОБА_5 про перегляд ухвали апеляційного суду Хмельницької області від 27 липня 2017 року за нововиявленими обставинами,-

Встановила:

Вироком Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 05 травня 2017 року:

- ОСОБА_5 визнано винуватим та призначено покарання за вчинення злочинів, передбачених п.п. 6, 12 ч.2 ст.115 КК України у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією майна; ч.4 ст.187 КК України у виді п`ятнадцяти років позбавлення волі з конфіскацією майна; ч.3 ст.289 КК України у виді деяти років позбавлення волі з конфіскацією майна. Відповідно до ч.1 ч. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено покарання ОСОБА_5 у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків шляхом поглинення невідбутої частини покарання за вироком Керченського міського суду Автономної Республіки Крим від 11.10.2006 року у виді1 року 5 місяців 14 днів позбавлення волі більш суворим покаранням у виді довічного позбавлення волі визначено остаточне покарання ОСОБА_5 . У виді довічного позбавлення волі з конфіскацією майна.

- ОСОБА_9 визнано винуватим та призначено покарання за вчинення злочинів, передбачених п.п. 6, 12 ч.2 ст.115 КК України у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією майна; ч.4 ст.187 КК України у виді п`ятнадцяти років позбавлення волі з конфіскацією майна; ч.3 ст.289 КК України у виді деяти років позбавлення волі з конфіскацією майна. Відповідно до ч.1 ч. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено покарання ОСОБА_9 у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією майна.

Ухвалою апеляційного суду Хмельницької області від 27 липня 2017 року вирок Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 05 травня 2017 року стосовно ОСОБА_5 , ОСОБА_9 залишено без змін, а апеляційній скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника адвоката ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника адвоката ОСОБА_11 без задоволення.

Постановою Верховного Суду від 03 вересня 2019 року касаційні скарги засуджених ОСОБА_9 . Та ОСОБА_5 , захисників ОСОБА_11 І ОСОБА_12 - залишено без задоволення. Вирок Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 05 травня 2017 року та ухвалу апеляційного суду Хмельницької області від 27 липня 2017 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_5 змінено в порядку ч.2 ст.433 КПК України в частині визначення початку строку відбування покарання та зарахування у строк відбування покарання терміну попереднього ув`язнення. В решті судові рішення залишені без змін.

Засуджений ОСОБА_5 звернувся до суду із заявою про перегляд ухвали апеляційного суду Хмельницької області від 27 липня 2017 року за нововиявленими обставинами в якій просить вказану ухвалу скасувати та ухвалити нову, якою направити справу на новий судовий розгляд.

Вказані вимоги мотивує тим, що рішення щодо нього винесено неповноважним, незаконним складом суду, оскільки головуючий суддя у складі колегії суддів апеляційного суду Хмельницької області ОСОБА_13 не приймав присягу судді, а в особовій справі вона не підписана, що підтверджується відповіддю керівника апарату Хмельницького апеляційного суду.

Заслухавши суддю-доповідача, засуджених та їх захисників, які просять задовольнити заяву, з мотивів, викладених у них, прокурора, що вважає ухвалу законною та обґрунтованою, проаналізувавши матеріали провадження та доводи заяви, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно ч.1 ст.461 КПК України заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами може бути подано протягом трьох місяців після того, як особа, яка звертається до суду, дізналася або могла дізнатися про існування цих обставин.

ч.4 ст. 461 КПК України встановлено, що за наявності обставин, які підтверджують невинуватість засудженого або вчинення ним менш тяжкого кримінального правопорушення, перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами строками не обмежено.

Відповідно до ч.2 ст.459 КПК України нововиявленими обставинами визнаються:

1) штучне створення або підроблення доказів, неправильність перекладу висновку і пояснень експерта, завідомо неправдиві показання свідка, потерпілого, підозрюваного, обвинуваченого, на яких ґрунтується вирок;

3) скасування судового рішення, яке стало підставою для ухвалення вироку чи постановлення ухвали, що належить переглянути;

4) інші обставини, які не були відомі суду на час судового розгляду при ухваленні судового рішення і які самі по собі або разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність вироку чи ухвали, що належить переглянути.

Під нововиявленими обставинами слід розуміти встановлені розслідуванням або вироком суду, що набрав законної сили, і викладені у заяві учасників судового провадження юридичні факти, які знаходяться в зв`язку з елементами предмета доказування у кримінальній справі і спростовують їх через невідомість та істотність висновків, що містяться у вироку, як такі, що не відповідають об`єктивній дійсності.

Обов`язковою умовою розгляду справи за нововиявленими обставинами є те, що обставини, які наводяться як підстава для поновлення справи, повинні бути абсолютно новими, раніше невідомими слідчим органам, суду, самому засудженому, що в матеріалах справи не висвітлені і потребують окремого розслідування.

Нововиявлені обставини характеризуються такими ознаками, як їх невідомість суду з причин, від нього незалежних; їх істотне значення для провадження; їх наявність в об`єктивній дійсності до ухвалення вироку; неможливість урахування під час провадження у справі та ухвалення вироку в зв`язку з їх невідомістю судові; їх відкриття тільки після вступу вироку у закону силу. Тобто необхідно наявність двох умов для визнання обставини нововиявленою - це обставини, які об`єктивно існували на момент вирішення кримінального провадження та не були відомі і не могли бути відомі на той час суду та хоча б одній особі, яка брала участь у справі.

Щодо вимог заявника про те, що ухвала апеляційного суду Хмельницької області від 27 липня 2017 року щодо нього винесена неповноважним складом суду, оскільки головуючий суддя у складі колегії суддів ОСОБА_13 не приймав присягу судді, то такі не підлягають задоволенню з огляду на наступне.

Суддя ОСОБА_13 вперше обраний на посаду судді за Законами УРСР і не складав присягу судді відповідно до Конституції України та Законів України, які визначили організацію судової влади і здійснення правосуддя в Україні та були прийняті пізніше.

Статтею 10 Закону України «Про статус суддів» від 15 лютого 1992 року, який набрав чинності з 10.02.1993 року (що діяв на момент обрання судді ОСОБА_13 на посаду судді), передбачено, що вперше обраний суддя в урочистій обстановці приймає присягу. Вказаною нормою не передбачено повторної присяги суддів, які її прийняли до прийняття вказаного закону.

Відповідно до п. 12 перехідних положень Конституції України від 28 червня 1996 року судді всіх судів в Україні, обрані чи призначені до дня набуття чинності цією Конституцією, продовжують здійснювати свої повноваження згідно з чинним законодавством до закінчення строку, на який вони обрані чи призначені.

Тому, на дату ухвалення зазначеного рішення у справі, суддя ОСОБА_13 є таким, що прийняв присягу, отже ухвалу винесено законним складом суду, а доводи засудженого, з посиланням на них як на нововиявлені обставини, є безпідставними.

В даному випадку, не встановлено будь-яких інших обставин, які не були та не могли бути відомі засудженому на момент розгляду справи та постановлення ухвали апеляційного суду Хмельницької області від 27 липня 2017 року щодо нього, і про які б вказував сам засуджений.

Доводи ОСОБА_5 , викладені в заяві про перегляд ухвали апеляційного суду Хмельницької області від 27 липня 2017 року за нововиявленими обставинами зводяться до незгоди з нею та яка була предметом перевірки судом касаційної інстанції, а отже не є нововиявленою обставиною для перегляду ухвали апеляційного суду Хмельницької області від 27 липня 2017 року.

Таким чином, враховуючи викладене вище, колегія суддів не вбачає підстав до задоволення заяви засудженого ОСОБА_5 про перегляд ухвали апеляційного суду Хмельницької області від 27.07.2017 року за нововиявленими обставинами.

На підставі наведенного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

Ухвалила:

Заяву засудженого ОСОБА_5 про перегляд ухвали апеляційного суду Хмельницької області від 27 липня 2017 року за нововиявленими обставинами залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з часу проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців.

Головуючий

Судді