Справа № 138/535/20
Провадження №11-кп/801/784/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 вересня 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
судді-доповідача: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря: ОСОБА_5 , ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000102 за апеляційною скаргою зі змінами заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_7 на вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 06.05.2020р., яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, розлученого, освіта середня-спеціальна, на утримані неповнолітні діти 2007, 2010, 2012 та 2013 років народження (зі слів), раніше судимого: 30.01.2020 - вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області за ч.1 ст.125 КК України призначено покарання у виді 100 годин громадських робіт,
визнано винуватим у вчинені кримінальних правопорушень та призначено покарання за ст. 126-1 КК України у виді 2 місяців арешту, за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 3 місяців арешту.
Згідно ст. 70 ч. 1 КК України остаточне покарання ОСОБА_8 визначено шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням у виді арешту на строк 3 (три) місяці.
Початок строку відбування покарання рахувати з моменту звернення вироку до виконання та затримання ОСОБА_8 .
Вирішено питання з речовими доказами, накладеним арештом та процесуальними витратами.

За участю прокурорів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_11 ,

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_8 на підставі наказу Міністерства внутрішніх справ України №650 від 21.08.2017 «Про затвердження Інструкції з організації діяльності дільничних офіцерів поліції», відповідно до ст.23 Закону України «Про Національну поліцію», ст.3,6,12 Закону України «Про попередження насильства в сім`ї», з 08.01.2020 перебуває на профілактичному обліку в Могилів-Подільському відділі поліції ГУНП у Вінницькій області як сімейний насильник.
15.12.2019 о 14 год. 20 хв., ОСОБА_8 знаходячись за місцем проживання по АДРЕСА_2 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, вчинив насильство в сім`ї, а саме ображав свою дружину ОСОБА_12 нецензурними словами та погрожував фізичною розправою, чим завдав шкоду її психічному здоров`ю за що останнього постановою Могилів-Подільського міськрайонного суду від 27.12.2019 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.173-2 КУпАП, а саме у вчинені домашнього насильства та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 10 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 170 грн. в дохід держави.
22.12.2019 о 19 год. 20 хв. перебуваючи за місцем свого проживання в АДРЕСА_2 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, вчинив сімейне насильство відносно своєї дружини ОСОБА_12 , що виразилось у висловлюванні нецензурними словами на її адресу, за що постановою Могилів-Подільського міськрайонного суду від 14.01.2020 було визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.173-2 КУпАП, а саме у вчиненні домашнього насильства та накладено адміністративне стягнення у виді громадських робіт на строк 50 годин.
Крім того, 04.01.2020 о 19 год. 00 хв., ОСОБА_8 знаходячись за місцем проживання по АДРЕСА_2 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, повторно протягом року, вчинив насильство в сім`ї, а саме: ображав свою дружину ОСОБА_12 нецензурними словами та погрожував фізичною розправою, внаслідок чого завдав шкоду її психічному здоров`ю, за що останнього постановою Могилів-Подільського міськрайонного суду від 10.01.2020 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.173-2 КУпАП, а саме у вчинені домашнього насильства та накладено адміністративне стягнення у виді громадських робіт на строк 40 годин.
Не зупиняючись на вчиненому, 02.02.2020 близько 21 год. 30 хв. ОСОБА_8 знаходячись по АДРЕСА_2 , умисно вчинив психологічне насильство, а саме: вчинив суперечку, в ході якої ображав свою дружину ОСОБА_12 нецензурними словами та агресивно поводився, що призвело до психологічних страждань потерпілої та завдало шкоди її психологічному здоров`ю.
Крім того, 07.01.2020 близько 19 год. 00 хв. ОСОБА_8 , перебуваючи у будинку АДРЕСА_3 , де спільно із ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , вживали алкогольні напої. ОСОБА_8 умисно, таємно, з корисливим мотивом вчинив крадіжку мобільного телефону, належного ОСОБА_13 , який лежав на столі в одній із кімнат вказаного вище будинку. Після чого з місця події зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_13 , згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №1423/20-21 від 18.02.2020, матеріальну шкоду на загальну суму 215 грн.

В апеляційній скарзі зі змінами прокурор просить скасувати вирок в частині призначення покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, та ухвалити новий вирок, яким визнати винним та засудити
ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 185 КК України на 2 роки обмеження волі.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом
поглинення менш суворого покарання за вироком Могилів-Подільського
міськрайонного суду від 30.01.2020 покаранням, призначеним за цим вироком,
та остаточне покарання ОСОБА_8 визначити у виді 2 років обмеження волі, зарахувавши у строк покарання частину відбутого покарання
за попереднім вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької
області від 30.01.2020.
Визнати винним та засудити ОСОБА_8 за ст. 126-1 КК України на 1 рік 9 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 71, ст. 72 КК України остаточне покарання,
ОСОБА_8 визначити шляхом часткового приєднання до призначеного
покарання невідбутої частини покарання, призначеного вироком Могилів-
Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 30.01.2020, у виді 1
року 9 місяців 5 днів позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд не врахував при призначенні покарання, що ОСОБА_8 вчиняв злочини до та після постановлення вироку Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 30.01.2020, а також призначив м`яке покарання не врахувавши особу обвинуваченого, відсутність доказів про наявність дітей на його утриманні, та безпідставно взяв до уваги позицію потерпілих, покази яких у вироку не наведено.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з мотивів, наведених в ній, і зазначив, що суд, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 не вірно застосував Закон, оскільки обвинувачений ОСОБА_8 раніше засуджувався вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 30.01.2020 за ч. 1 ст. 125 КК України до покарання у виді 100 год. громадських робіт, які повністю не відбув, залишилося ще 12 год., а злочини за які засуджений даним вироком вчинив як до, так і після ухвалення відносно нього попереднього вироку, і суд мав би застосувати ч. 4 ст. 70 КК України і ст. 71 КК України, що суд не зробив, що є підставою для скасування вироку і ухвалення нового.
Крім того, призначаючи покарання за кожен із злочинів суд не врахував особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, зокрема не врахував, що обвинувачений ОСОБА_8 притягувався до адмінвідповідальності, але це не вплинуло на його поведінку, обвинувачений ОСОБА_8 не працює, а тому не міг утримувати дітей, також не врахував досудову доповідь.
Потерпіла ОСОБА_12 надіслала заяву в якій просить суворо не карати обвинуваченого.

Обвинувачений ОСОБА_8 та захисник ОСОБА_11 заперечили щодо апеляційної скарги в частині м`ягкості призначеного покарання та просять врахувати, що обвинувачений ОСОБА_8 став на шлях виправлення, оскільки помирився із потерпілою ОСОБА_12 та продовжують разом проживати, обвинувачений пройшов лікування від алкоголізму в приватному порядку, більше не вчиняв адмінправопорушення, не зловживає алкогольними напоями, приймає міри до працевлаштування офіційно, потерпіла ОСОБА_12 надіслала заяву в якій підтвердила, що претензій до обвинуваченого немає, просить суворо не карати, так як пройшов реабілітацію від алкоголізму і проживають однією сім`єю, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, апеляційний суд дійшов висновку про необхідність задовольнити апеляційну скаргу прокурора частково з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_8 за описаних у вироку обставин кримінальних правопорушень, передбачених ст. 126-1, ч. 1 ст. 185 КК України, отримані в порядку ст. 349 КПК України та ніким в апеляційному засіданні не оспорюється.

Порушень процедури застосування положень ст. 349 КПК України не виявлено, а тому ці висновки апеляційний суд не досліджує, не перевіряє і погоджується з ними.

Що ж стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при визначені покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , то вони на думку апеляційного суду є обґрунтованими.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення, у тому числі
вирок суду, має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є
рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального
права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження,
передбаченим цим Кодексом.

Так, відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України за правилами,
передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання,
якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений
винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього
вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за
сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково
за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 КК України.

За змістом п. п. 25, 26 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального
покарання» у разі, коли після постановлення вироку у справі буде встановлено,
що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші -
після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком
призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК України: спочатку - за
правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до
постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК
України; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення
першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків відповідно до ч. 1 ст. 71
цього Кодексу. При цьому, суди повинні точно встановлювати невідбуту
частину основного й додаткового покарань і зазначати їх вид та розмір у
новому вироку.
Невідбутою частиною покарання за попереднім вироком треба вважати
повністю невідбуте засудженим основне покарання або невідбуту його
частину.

Проте, вказаних вимог Закону та роз`яснень постанови
Пленуму Верховного Суду України суд першої інстанції при
ухваленні вироку від 06.05.2020р. щодо ОСОБА_12 не дотримався.

Як вбачається з оскаржуваного вироку та матеріалів кримінального
провадження, ОСОБА_8 раніше судимий вироком Могилів-Подільський міськрайонний суд Вінницької області від 30.01.2020 за ч. 1 ст. 125 КК України до покарання у виді 100 годин громадських робіт, які він повністю не відбув, а фактично відбуто 88 год.

Кримінальні правопорушення, інкриміновані йому за оскаржуваним вироком, він вчинив 07.01.2020 за ч. 1 ст. 185 КК України та 02.02.2020 за ст. 126-1 КК України, тобто як до, так і після ухвалення відносно нього попереднього вироку.

У такому разі Могилів-Подільський міськрайонний суд мав призначити
покарання ОСОБА_8 спочатку за ч. 1 ст. 185 КК України, потім
визначати остаточне покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70
КК України з урахуванням попереднього вироку Могилів-Подільського
районного суду Вінницької області від 30.01.2020 та зарахувати частково
відбуте покарання за цим вироком, потім визначити покарання за ст. 126-1 КК
України і остаточно - за сукупністю вироків відповідно до ч. 1 ст. 71 КК
України.

Проте, суд першої інстанції порушив правила призначення покарання, які
визначені ч. 4 ст. 70, ст. 71 КК України та підлягають обов`язковому виконанню, взагалі не визначив покарання, як за сукупністю злочинів, так і за сукупністю вироків, що є недопустимим та відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409, п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 413 КПК України є підставою для скасування вироку в апеляційному порядку.

Разом з тим, місцевий суд призначаючи покарання ОСОБА_8 за ст. 126-1, ч. 1 ст. 185 КК України, на думку апеляційного суду, не врахував вимоги ст. 65 КК України, оскільки призначаючи покарання за кожний злочин окремо, не в повній мірі враховував ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, а також необхідність призначення обвинуваченому покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження нових злочинів.

У пункті 3 постанови Пленуму Верховного суду України № 7 від
23.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання»
зазначено, що при дослідженні даних про особу підсудного суди мають
враховувати серед іншого його поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і
за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих і не
погашених судимостей, тощо).

Всупереч наведеному суд першої інстанції не в повній мірі взяв до уваги,
що ОСОБА_8 , будучи раніше засудженим за ч. 1 ст. 125 КК України до
покарання у виді громадських робіт, які в повному обсязі ним невідбуто,
повторно продовжував вчиняти умисні злочини проти життя та здоров`я особи
та проти власності, якими, з-поміж іншого, завдано моральної шкоди
психічному здоров`ю потерпілій, що свідчить про підвищену суспільну
небезпечність особи обвинуваченого.

Також, суд першої інстанції взяв до уваги посередню характеристику
обвинуваченого, проте взагалі не надав оцінку його поведінці в побуті до
вчинення злочину та те, що ОСОБА_8 систематично вчиняв насильство
в сім`ї, за що тричі притягувався до адміністративної відповідальності за
ч. ч. 1, 2 ст. 173-2 КУпАП та до нього застосовувались адміністративні
стягнення у виді штрафу та громадських робіт, однак це не привело до
позитивних змін в його особистості та не створило в нього готовності до
самокерованої правослухняної поведінки у суспільстві, оскільки він продовжив
вчиняти насильство в сім`ї та злочини проти власності.

При цьому, як вказані адміністративні правопорушення, так і злочини за
ст. 126-1, ст. 185 КК України вчинені ОСОБА_8 в стані алкогольного
сп`яніння, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність особи
обвинуваченого та характеризує його з негативної сторони.

Хоча, суд безпідставно при призначенні покарання ОСОБА_8 взяв до уваги позицію потерпілих, показання яких у вироку взагалі не наведено, вказавши, що вони претензій матеріального та морального характеру до обвинуваченого не мають. При цьому апеляційний суд бере до уваги, що вчинені ОСОБА_8 злочини, передбачені ч. 1 ст. 185 КК України та ст. 126-1 КК України, є злочинами публічного обвинувачення, та позиція потерпілих у даному випадку не має визначального значення для призначення покарання. Крім того враховано позицію висловлену в апеляційному суді.

Таким чином, суд першої інстанції не врахував наведені вище обставини та призначив фактично мінімальне покарання за ст. 126-1 КК України у виді арешту, яке є надмірно м`яким і не обґрунтованим.

Враховуючи наведене апеляційний суд вважає за необхідне скасувати вирок в частині призначення покарання ОСОБА_8 та постановити в цій частині новий вирок.

При призначенні ОСОБА_8 покарання, відповідно до ст. 50, 65 КК України, апеляційний суд враховує ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, які згідно зі ст. 12 КК України, відносяться до категорії невеликої тяжкості злочинів та носять підвищений суспільно небезпечний характер, конкретні обставини справи, дані про особу обвинуваченого, який задовільно характеризується за місцем проживанням, зловживав спиртним, розлучений, офіційно не працює, раніше судимий, однак знову скоїв умисні злочини, обставини, що пом`якшує покарання щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, а також обставину, яка обтяжує покарання вчинення злочинів особою, яка перебуває у стані алкогольного сп`яніння.

Проте в ході апеляційного розгляду також встановлено, що після ухвалення вироку судом першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 пройшов курс реабілітації від алкоголю, помирився з потерпілою ОСОБА_12 , та проживають однією сім`єю, не вчиняв нових адмінправопорушень, а здійснює догляд за хворими батьками, тому приходить до висновку, що покарання у виді арешту є достатнім для його виправлення та недопущення вчинення нових злочинів у майбутньому.

У зв`язку із наведеним апеляційний суд вважає за необхідне призначити покарання ОСОБА_8 у межах санкцій, передбачених ст. 126-1, ч. 1 ст. 185 КК України, у виді арешту, що буде справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження скоєння ним нових злочинів у майбутньому, а також визначити остаточне покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України та ст. 71, 72 КК України з дотриманням вимог Закону.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України,
У Х В А Л И В :

Апеляційну скаргу заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_7 задовільнити частково.

Вирок Могилів-Подільського міськрайонного суду Вінницької області від 06.05.2020р. в частині призначення покарання ОСОБА_8 за ст. 126-1, ч. 1 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України у виді 3 місяців арешту скасувати та постановити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 185 КК України покарання у виді 3 місяців арешту.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України призначити ОСОБА_8 покарання за сукупністю злочинів, з урахуванням вироку Могилів-Подільського міськрайонного суду від 30.01.2020, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді 3 місяців арешту, зарахувавши йому у строк відбуття покарання відбуте покарання за вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду від 30.01.2020 за правилами ст. 72 КК України.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ст. 126-1 КК України у виді 4 місяців арешту.

Відповідно до ст. 71, ст. 72 КК України ОСОБА_8 за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного за цим вироком, невідбутої частини покарання за попереднім вироком Могилів-Подільського міськрайонного суду від 30.01.2020, остаточне покарання визначити у виді 4 місяців 1 дня арешту.

Строк відбування покарання за даним вироком ОСОБА_8 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок Вінницького апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду на протязі 3 місяців.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4