НОВОМИКОЛАЇВСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
Іменем України
18 грудня 2020 року Справа № 322/1153/20 (Провадження № 1-кс/322/317/20)

Слідчий суддя Новомиколаївського районного суду Запорізької області ОСОБА_1 , секретар ОСОБА_2 , за участю скаржника ОСОБА_3 , представника Новомиколаївського ВП ОСОБА_4 , розглянувши скаргу ОСОБА_3 на бездіяльність працівників Новомиколаївського відділення поліції Пологівського відділу поліції ГУНП в Запорізькій області, яка полягає в невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань (за депутатськими зверненнями від 05.10.2020, 02.11.2020 і 24.11.2020),

встановив:
депутат Новомиколаївської районної ради Запорізької області ОСОБА_3 звернувся до слідчого судді зі вказаною скаргою.

У скарзі ОСОБА_3 йдеться про те, що він тричі звертався до Новомиколаївського ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області:

- 05.10.2020 з приводу невиконання ухвали слідчого судді Новомиколаївського районного суду Запорізької області (ЄУ №322/547/19, номер провадження 1-кс/322/533/19) від 12 грудня 2019 року;

- 02.11.2020 з приводу невнесення в ЄРДР вказаних у попередньому зверненні обставини, а також відомостей щодо працівника Новомиколаївського ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області відповідального за внесення ухвали слідчого судді до ЄРДР, процесуального прокурора Новомиколаївського відділу Токмацької місцевої прокуратури і керівника Токмацької місцевої прокуратури за ст.ст.28, 351, 364 КК України;

- 24.11.2020 з приводу невнесення в ЄРДР вказаних у попередніх зверненнях обставин (додатково вказано про постанову третього апеляційного адміністративного суду від 05.11.2020 і відповідь ТУ ДБР у м. Мелітополі).

Зазначає, що вказаною ухвалою слідчого судді було задоволено його скаргу від 25.10.2019 і зобов`язано Новомиколаївське ВП Пологівське ВП ГУНП в Запорізькій області внести до ЄРДР за депутатським зверненням депутата Новомиколаївської районної ради Запорізької області VII скликання ОСОБА_3 від 25.10.2019 відомості про злочини за ст.ст.28, 364 КК України щодо місцевого фермера ОСОБА_5 та голові Софіївської сільської ради Новомиколаївського району Запорізької області ОСОБА_6 .

Також у зверненнях ОСОБА_3 просив відсторонити від займаних посад вказаних осіб на період розслідування і визнати його потерпілим.

В ЄРДР працівники Новомиколаївського ВП Пологівського ВП в Запорізькій області відомості про злочини за ст.364 КК України (ухвала слідчого судді щодо ОСОБА_7 і ОСОБА_8 ) і за ст.28, 351, 364 КК України (працівники правоохоронних органів) не внесли.

Скаржник просив визнати бездіяльність осіб, які проводили перевірку за його депутатським зверненням від 24.11.2020 незаконною і зобов`язати працівників Новомиколаївського ВП його звернення від 24.11.2020 внести до ЄРДР, провести досудове розслідування, його визнати потерпілим.

Скаржником було заявлено клопотання про витребування з Новомиколаївського ВП його депутатських звернень від 05.10.2020, 02.11.2020, 21.11.2020, а також відповіді на ці звернення, і судового провадження ЄУ №322/547/19, номер провадження 1-кс/322/533/19 (ухвала слідчого судді від 12.12.2019). Клопотання задоволено.

Оскільки у скарзі зазначалося про низку кримінальних проваджень, слідчим суддею були витребувані кримінальні провадження №№0000260, 000360, 000364. Також отримано з ТУ ДБР у м. Мелітополі інформацію щодо долі депутатських звернень (направлялися Новомиколаївським ВП до ТУ ДБР у м. Мелітополі) і кримінального провадження №0000747. Крім того слідчим суддею було долучено до матеріалів скарги копію ухвали слідчого судді від 01.10.2020 (ЄУ №322/843/20, провадження №1-кс/322/207/20) і копію постанови третього апеляційного адміністративного суду від 05.11.2020 (ЄУ №280/2461/20).

Заслухавши скаржника, який підтримав свою скаргу, просив її задовольнити у повному обсязі; представника Новомиколаївського ВП, який вважав доводи скарги необґрунтованими, просив відмовити в її задоволенні; вивчивши скаргу і доводи наведені скаржником в її обґрунтування, дослідивши матеріали перевірок надані Новомиколаївським ВП за депутатським зверненням ОСОБА_3 , кримінальні і судове провадження, відповіді ТУ ДБР у м. Мелітополі, а також копії судових рішень слідчий суддя доходить наступних висновків.

Встановлено, що першочергово ОСОБА_3 звернувся із депутатським зверненням до Новомиколаївського ВП про кримінальне правопорушення у 2018 році. Останній прохав притягнути до відповідальності голову Софіївської сільської ради, оскільки остання надала, на думку депутата, завідомо неправдиву інформацію ОСОБА_9 , щодо отримання дозволу на розробку технічної документації із землеустрою на земельну ділянку розміром 1,9 га. Натомість ця земельна ділянка незаконно використовувалась ОСОБА_5 . Відомості щодо цього звернення на підставі ухвали слідчого судді були внесені 30.10.2018 до ЄРДР за №0000360 з правовою кваліфікацією ст.356 КК України.

Під час досудового розслідування постановою слідчого від 07.01.2019 було змінено правову кваліфікацію у кримінальному провадженні №0000360 зі ст.356 КК України на ч.1 ст.197-1 КК України. В подальшому постановою слідчого від 25.10.2019 кримінальне провадження №0000360 було закрито у зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення. Постановлено направити матеріали до ГУ Держгеокадастру в Запорізькій області для проведення перевірки за фактом незаконного використання земельної ділянки та притягнення винної особи до адміністративної відповідальності за ст.53-1 КУпАП.

Зі змісту постанови випливає, що висновки слідчого зроблені лише в контексті незаконного використання земельної ділянки розміром 1,9 га ОСОБА_5 . При цьому показанням свідків, про також які вказуються в тесті цієї постанові, щодо незаконного використання ОСОБА_5 також інших земельних ділянок на території Софіївської сільської ради, жодної оцінки не дано. Не дана оцінка і доводам зазначеним в депутатському зверненні в контексті дій голови сільської ради ОСОБА_6 по відношенню до ОСОБА_9 .

Через вказані обставини, а також внаслідок того, що фактично ОСОБА_5 не було притягнуто до жодного виду відповідальності ОСОБА_3 звернувся з аналогічним зверненням яке було доповнено відомостями про незаконне використання ОСОБА_5 інших земельних ділянок, чому, як вказував депутат, сприяла голова сільської ради ОСОБА_6 . Оскільки звернення депутата ОСОБА_3 не було внесено до ЄРДР, він подав скаргу до слідчого судді, наслідком чого була винесена ухвала від 12.12.2019 (ЄУ №322/547/19, номер провадження 1-кс/322/533/19). Цією ухвалою скарга ОСОБА_3 була задоволена і зобов`язано Новомиколаївське ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області внести до ЄРДР відомості за депутатським зверненням депутата Новомиколаївської районної ради Новомиколаївського району Запорізької області ОСОБА_3 про злочин від 25 жовтня 2019 року, за ознаками злочинів, передбачених статтями 28, 351, 364 КК України.

Разом з тим Новомиколаївським ВП згадана ухвала слідчого судді від 12.12.2019 була виконана частково.

17.12.2019 до ЄРДР за №0000364 були внесені відомості з правовою кваліфікацією за ч.1 ст.351 КК України. У фабулі витягу зазначено, що 17.12.2019 до Новомиколаївського ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області, надійшла ухвала слідчого судді Новомиколаївського районного суду від 12.12.2019, про зобов`язання внесення відомостей до ЄРДР за заявою ОСОБА_3 від 25.10.2019, щодо посадових осіб Софіївської сільської ради Новомиколаївського району Запорізької області за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ст.351 КК України.

За наслідком проведеного розслідування начальником СД Новомиколаївського ВП винесено постанову від 28 серпня 2020 року про закриття кримінального провадження №0000364 за ознаками кримінального правопорушення (проступку), передбаченого ч.1 ст.351 КК України, у зв`язку з не встановленням події кримінального правопорушення (проступку). Вказана постанова була оскаржена ОСОБА_3 слідчому судді. Ухвалою слідчого судді від 01.10.2020 ЄУ №322/843/20, провадження №1-кс/322/207/20, яка набрала законної сили, у задоволенні скарги ОСОБА_3 було відмовлено.

Разом з тим, в ухвалі слідчого судді від 01.10.2020 було звернуто увагу щодо помилковісті доводів представників Новомиколаївського ВП на предмет відсутності підстав для внесення в ЄРДР відомостей, які містились у зверненні ОСОБА_3 від 25.10.2019 за ст.ст.28, 364 КК України. Зазначалося, що ці відомості мали би бути внесені в ЄРДР, оскільки про це прямо зазначено в резолютивній частині ухвали слідчого судді від 12.12.2019. В постанові начальника СД хоча і давалася оцінка діям ОСОБА_6 по відношенню до звернення ОСОБА_9 щодо земельної ділянки розміром 1,9 га , однак їм давалася оцінка в контексті кваліфікації за ч.1 ст.351 КК України, а не ст.ст.28, 364 КК України. Також в постанові начальника СД не давалася оцінка доводам депутата щодо незаконного використання ОСОБА_5 інших земельних ділянок. Слідчий суддя, при цьому, розглядаючи скаргу на постанову про закриття кримінального провадження не мав повноваження зобов`язувати Новомиколаївське ВП вносити відомості в ЄРДР за вказаними статтями.

Через наведені обставини ОСОБА_3 05.10.2020 звернувся до Новомиколаївського ВП зі зверненням у якому просив виконати ухвалу слідчого судді від 12.12.2019.

Натомість отримав відповідь про відсутність підстав для внесення з фактичним посиланням на закрите вже кримінальне провадження №0000360.

Через це, 02.11.2020 ОСОБА_3 подано депутатське звернення аналогічне за змістом з попереднім, яке доповнено вимогами внесення в ЄРДР відомостей щодо працівника Новомиколаївського ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області відповідального за внесення ухвали слідчого судді до ЄРДР, процесуального прокурора Новомиколаївського відділу Токмацької місцевої прокуратури і керівника Токмацької місцевої прокуратури за ст.ст.28, 351, 364 КК України.

ТУ ДБР у м. Мелітополі ОСОБА_3 дана відповідь про долучення депутатського звернення від 02.11.2020 до матеріалів кримінального провадження №0000747.

Через наведені обставини ОСОБА_3 24.11.2020 втретє звернувся до Новомиколаївського ВП вказавши ті самі обставини і вимоги, які зазначалися ним у звершенні від 02.11.2020, лише доповнивши його вказівкою про постанову третього апеляційного адміністративного суду від 05.11.2020 і відповідь ТУ ДБР у м. Мелітополі.

Новомиколаївським ВП відомості в ЄРДР внесені не були, в обґрунтування прийнятого рішення покладено постанова про закриття кримінального провадження №0000364.

Порядок оскарження рішень, дій чи бездіяльності під час досудового розслідування визначений главою 26 КПК України.

Так, ч.1 ст.303 КПК України закріплений вичерпний перелік рішень, дій чи бездіяльності слідчого або прокурора, які можуть бути оскаржені під час досудового розслідування. Зокрема, у відповідності до п.1 ч.1 ст.303 КПК України на досудовому провадженні може бути оскаржена така бездіяльність слідчого, прокурора, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення.

У відповідності до ч.1 ст. 214 КПК України слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення … зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань.

За змістом цієї норми бездіяльність слідчого, прокурора, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР, означає їх невнесення впродовж 24 годин після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення.

Положенням ст.25 КПК України проголошено засаду публічності. Прокурор, слідчий зобов`язані в межах своєї компетенції розпочати досудове розслідування в разі надходження заяви (повідомлення) про вчинення кримінального правопорушення, а також вжити всіх передбачених законом заходів для встановлення події кримінального правопорушення та особи, яка його вчинила. З вказаною нормою кореспондується вимога п.4 ч.5 ст.214 КПК України, у відповідності до якої до Єдиного реєстру досудових розслідувань вноситься, зокрема, короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених потерпілим, заявником чи виявлених з іншого джерела.

За таких обставин, бездіяльність в сенсі кримінального процесуального кодексу України може мати місце лише у разі: - надходження заяви про вчинення кримінального правопорушення до суб`єкта, який наділений відповідними повноваженнями вносити дані до ЄРДР; - наявність в заяві інформації, яка свідчить про ознаки кримінального правопорушення; - невнесення відомостей за заявою, яка надійшла уповноваженому суб`єкту і містить ознаки кримінального правопорушення, протягом 24 годин.

Аналогічний порядок унесення відомостей про вчинення кримінального правопорушення викладений у Положенні «про Єдиний реєстр досудових розслідувань, порядок його формування та ведення», який затверджений Наказом Генерального прокурора 30 червня 2020 року №2987).

Відповідно до ч.1 ст.2 КК України, підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом.

Аналізуючи вищевикладені положення закону, слідчий суддя доходить висновку, що реєстрації в Єдиний реєстр досудових розслідувань підлягають не будь-які заяви чи повідомлення, а лише ті з них, які містять достатні відомості про вчинення кримінального правопорушення. Підставами вважати заяву чи повідомлення саме про злочин є наявність в таких заявах або повідомленнях об`єктивних даних, які дійсно свідчать про ознаки злочину. Такими даними є фактичне існування доказів, що підтверджують реальність конкретної події злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину). Якщо у заявах чи повідомленнях таких даних немає, то вони не можуть вважатися такими, які мають бути обов`язково внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Слідчий суддя вважає безпідставними доводи скаржника щодо необхідності внесення відомостей в ЄРДР за ст.ст.28, 351 364 КК України, щодо посадових осіб правоохоронних органів, які не внесли до ЄРДР відомості про кримінальні правопорушення за його зверненнями 05.10.2020, 02.11.2020, 21.11.2020, оскільки вказані депутатські звернення не містять ознак згаданих кримінальних правопорушень і однієї із форм співучасті.

Підставами вважати, що в заяві чи повідомленні містяться відомості саме про злочин є наявність об`єктивних даних, які дійсно свідчать про наявність ознак злочину, фактичне існування доказів, що підтверджує реальність конкретної події злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину). Якщо у заявах чи повідомленнях таких даних немає, то вони не можуть вважатися такими, які мають бути обов`язково внесені до ЄРДР.

Доводи скаржника щодо вчинення вказаних кримінальних правопорушень ґрунтуються на його припущеннях і суб`єктивній оцінці, яка випливає з переконання депутата в тому, що посадові особи правоохоронних органів зацікавлені у не притягненні до відповідальності ОСОБА_5 і ОСОБА_6 .

При цьому необхідно враховувати, що основним складовим елементом об`єктивної сторони будь-якого злочину є його суспільна небезпечність. Злочин серед інших правопорушень характеризується найвищим ступенем суспільної небезпечності і саме це дозволяє відмежовувати його від близьких за об`єктивними і суб`єктивними ознаками інших правопорушень або проступків (адміністративних, дисциплінарних та інших). Саме по собі припущення щодо зацікавленості посадових осіб у не притягненні до відповідальності ОСОБА_5 і ОСОБА_6 , безпідставного не повідомлення про підозру якійсь з перелічених осіб, не відсторонення їх від посади, а також не визнання заявника потерпілим, не є свідченням вчинення злочинів передбачених ст.ст.28, 351, 364 КК України. Доводи скаржника в контексті того, що постановою Третього апеляційного адміністративного суду було скасовано постанову Запорізького окружного суду і задоволено позовні вимоги ОСОБА_9 свідчать про незаконність дій Софіївської сільської ради в площині публічно-правових відносин, і не вказують на порушення кримінального законодавства, як помилково вважає скаржник.

Поряд з цим слідчий суддя вважає обґрунтованими доводи скаржника в контексті вказівки про незаконну бездіяльність, яка полягає у невиконання (виконанні не в повному обсязі) ухвали слідчого судді від 12.12.2019.

В резолютивні частині вказаної ухвали зазначено: «Скаргу ОСОБА_3 на бездіяльність працівників Новомиколаївського відділення поліції Пологівського відділу поліції ГУНП в Запорізькій області, яка полягає у невнесенні відомостей про злочин до Єдиного реєстру досудових розслідувань, задовольнити. Зобов`язати Новомиколаївське відділення поліції Пологівського відділу поліції ГУНП в Запорізькій області внести до ЄРДР відомості за депутатським зверненням депутата Новомиколаївської районної ради Новомиколаївського району Запорізької області ОСОБА_3 про злочин від 25 жовтня 2019 року, за ознаками злочинів, передбачених статтями 28, 351, 364 КК України». Поряд з цим в резолютивній частині не вказано, що внесенню в ЄРДР за ст.28, 364 КК України підлягають відомості щодо конкретних осіб - місцевого фермера ОСОБА_5 та голови Софіївської сільської ради Новомиколаївського району Запорізької області ОСОБА_6 , як зазначає ОСОБА_3 .

Згадана ухвала слідчого судді, набрала законної сили отже мала бути виконана Новомиколаївським ВП у повному обсязі після отримання її копії.

Натомість в ЄРДР були внесені відомості лише за ст.351 КК України.

Той факт, що в рамках досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000364 проводилися ряд слідчих дій направлених на перевірку доводів ОСОБА_3 щодо законності чи незаконності дій ОСОБА_6 пов`язані із виділенням земельної ділянки голові ТОВ «Софіївка» ОСОБА_5 , а також з відповідями (відмовами) мешканцю с. Миколай Поле ОСОБА_9 не спростовують факту невиконання згаданої ухвали в частині зобов`язання внесення відомостей в ЄРДР за ст.ст.28, 364 КК України.

Посилання ж працівників Новомиколаївського ВП у відповіді від 05.10.2020 на постанову слідчого про закриття кримінального провадження №0000360, є взагалі безпідставним, адже ухвала слідчого судді від 12.12.2019 була постановлена вже після винесення постанови слідчого.

Невиконання судового рішення полягає у невжитті службовою особою, до якої звернуто виконання вироку, рішення, ухвали або постанови суду, що набрали законної сили, передбачених законом заходів щодо їх виконання. Невиконання може виражатися у прямій відмові виконати судове рішення або в ухиленні від його виконання. Відмова означає явне, відкрите, висловлене усно або письмово небажання службової особи виконати судове рішення. Ухилення - та сама відмова, яка має завуальований характер: службова особа відкрито не заявляє про відмову виконати судове рішення, але діє таким чином, що фактично унеможливлює його виконання.

Тому, на переконання слідчого суді, у зверненнях депутата, зазначені доводи, які можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, яке хоча заявником і кваліфіковано не правильно, однак мають бути внесені до ЄРДР.

Поряд з цим, слідчий суддя вважає, що попередню правову кваліфікацію кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, має встановлювати посадова особа відповідальна за внесення відомостей до ЄРДР з урахуванням тієї інформації, яку містить заява/повідомлення, оскільки заявник в силу різних причин може не правильно кваліфікувати певне діяння, що і мало місце в цьому конкретному випадку.

Слідчий суддя допускає можливість того, що в ході розслідування кримінального провадження можуть бути встановлені факти, які даватимуть підстави для перекваліфікації, чи внесення додаткової кваліфікації, однак на теперішній час наведені у зверненні обставини не є свідченням можливого вчинення працівниками правоохоронних органів кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст.28, 351, 364 КК України, До того ж з відповіді ТУ ДБР у м. Мелітополі випливало, що звернення депутата від 02.11.2020 було долучено до матеріалів кримінального провадження №0000747, яке в подальшому об`єднано з кримінальним провадженням №0000742 (у якому зібрано низку звернень щодо неправомірних дій на думку депутата ряду посадових осіб), отже доводам депутата в цій частині може бути дана оцінка в рамках вказаного кримінального провадження.

Також слідчий суддя звертає увагу, що депутат ОСОБА_3 у скарзі на бездіяльність при висвітленні елементів складу злочину (об`єкта, суб`єкта, об`єктивної і суб`єктивної сторони) і вказівки про потерпілого, фактично змішує в один злочин елементи складу різних злочинів.

Доводи скаржника про необхідність визнання його потерпілим, не є предметом оскарження відповідно до положень ст.303 КПК України (п.5 ч.1 ст.303 КПК передбачена можливість оскарження рішення про відмову визнання потерпілим).

Відтак, наведені у скарзі обставини не можна визнати обґрунтованими у повній мірі, тому скарга підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 214, 303, 305, 309, 372 КПК України, слідчий суддя

ухвалив:
скаргу ОСОБА_3 задовольнити частково.

Зобов`язати Новомиколаївське відділення поліції Пологівського відділу поліції ГУНП в Запорізькій області внести до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомості про кримінальне правопорушення зазначені в ухвалі слідчого судді Новомиколаївського районного суду Запорізької області (ЄУ №322/547/19, номер провадження 1-кс/322/533/19) від 12 грудня 2019 року в частині зобов`язання внести до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомості за депутатським зверненням депутата Новомиколаївської районної ради Новомиколаївського району Запорізької області ОСОБА_3 про злочин від 25 жовтня 2019 року, за ознаками злочинів, передбачених статтями 28, 364 КК України.

Зобов`язати Новомиколаївське відділення поліції Пологівського відділу поліції ГУНП в Запорізькій області внести до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомості про кримінальне правопорушення в частині зазначених ОСОБА_3 обставин щодо невиконання (часткового виконання) ухвали слідчого судді Новомиколаївського районного суду Запорізької області (ЄУ №322/547/19, номер провадження 1-кс/322/533/19) від 12.12.2019.

У задоволенні інших вимог скарги ОСОБА_3 відмовити.

Ухвала в частині задоволених вимог підлягає негайному виконанню та оскарженню не підлягає.
В іншій частині на ухвалу може бути подана апеляційна скарга до Запорізького апеляційного суду протягом п`яти днів з дня її оголошення.
Ухвала суду в цій частині набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги ухвала, якщо її не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Слідчий суддя ОСОБА_1