Житомирський апеляційний суд
Справа №291/407/20 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.1 ст.122 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 січня 2021 року Житомирський апеляційний суд в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю: секретаря ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі матеріали кримінального провадження №291/407/20 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Ружинського районного суду Житомирської області від 22 жовтня 2020 року відносно

ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , жителя АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122 КК України,

в с т а н о в и в:
зазначеним вироком ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122 КК України та призначено покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік 6 місяців.
Початок строку відбування призначеного покарання ОСОБА_6 обчислено з дня приведення вироку до виконання.
Речові докази вирішено у відповідності до ст.100 КПК України.
Відповідно до вироку суду першої інстанції, 12.03.2020 близько 14 год. ОСОБА_6 та ОСОБА_7 перебували по АДРЕСА_1 .
В подальшому, в цей же час та в цьому ж місці за вказаних обставин на ґрунті тривалих неприязних відносин із ОСОБА_7 , у ОСОБА_6 виник умисел на заподіяння останньому тілесних ушкоджень. Реалізуючи свій злочинний намір, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки своїх діянь та бажаючи їх настання, ОСОБА_6 умисно наніс один удар дерев`яною палицею, яку тримав в своїй правій руці, в область верхньої третини лівої ліктьової кістки ОСОБА_7 .
В результаті злочинних дій ОСОБА_6 потерпілому ОСОБА_7 заподіяні тілесні ушкодження у вигляді перелому верхньої третини лівої ліктьової кістки без зміщення уламків та забійної рани передпліччя, які відносяться до категорії тілесних ушкоджень середнього ступеню тяжкості, як такі, що визвали тривалий розлад здоров`я і не є небезпечними для життя.
Своїми умисними діями, які виразились в умисному спричиненні середнього ступеню тяжкості, як такі, що визвали тривалий розлад здоров`я і не є небезпечними для життя тілесні ушкодження, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.122 КК України.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить скасувати вирок суду першої інстанції, як незаконний, та винести новий вирок, яким виправдати його та визнати невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122 КК України. При цьому, зазначає, що судом не дотримано загальних засад кримінального судочинства, а саме верховенства права, законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, судом не створено необхідних умов для реалізації обвинуваченим його процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, належним чином, не досліджено та не оцінено усі докази, надані сторонами в їх сукупності. Під час судового розгляду стороною обвинувачення, не надано безсумнівних, беззаперечних, належних і допустимих доказів вчинення обвинуваченим діяння, у якому він обвинувачується, та яким стороною обвинувачення надано правову кваліфікацію за ч.1 ст.122 КК України. Зазначає і те, що між ним та потерпілим тривалий період існують неприязні стосунки, що не заперечують обидві сторони, свідок, яка начебто була очевидцем події є близьким родичем потерпілого - дружиною, та потерпілою у справі по обвинуваченню ОСОБА_6 за ст.125 КК України у 2014 році, свідок, яка їхала на велосипеді, і лише привіталася до потерпілого, але не зупинялася та не роздивлялася, очевидцем події не була. А тому, покази даних свідків в жодному разі не можуть лягати в основу обвинувачення у вчиненні обвинуваченим злочину. Також, не встановлено час вчинення злочину, адже у самому вироку зазначено різний час (близько, 13 год, близько 14 год., близько 15 год.). Вважає, встановлення точного часу у даній справі є важливим, оскільки не зрозуміло чи були свідки очевидцями саме тих подій, які значаться у вироку. Крім того, як вбачається з вироку, потерпілий звернувся до лікарні та поліції лише наступного дня, однак, стороною обвинувачення не перевірялось, чи могли тілесні ушкодження у потерпілого виникнути за інших обставин, суд цього також не з`ясовував. Також, призначення судово-медичних експертиз відбувалось без відома підозрюваного, дані докази були надані підозрюваному лише по завершенню досудового розслідування на стадії ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, при цьому підозрюваному не відкриті медичні документи, на яких ґрунтується висновок судово-медичного експерта. Наголошує, що судово-медична експертиза у кримінальному провадженні проведена з порушенням вимог кримінального процесуального законодавства. Зазначає, що є всі відповідні вимогам КПК України, підстави для визнання висновку експерта недопустимим доказом. Вважає, що протоколи проведених слідчих дій - слідчих експериментів, які досліджувались в ході судового розгляду також є недопустими доказами, адже, слідчим у ході слідчого експерименту не було з`ясовано механізму вчинення злочину. Проведення слідчого експерименту у формі, що не містить ознак відтворення дій, обстановки, обставин події, проведення дослідів чи випробувань, а посвідчує виключно проголошення потерпілим чи свідком про обставини справи з метою його процесуального закріплення, належить розцінювати як допит, що не має в суді доказового значення з огляду на зміст ч.4 ст.95 КПК України. Крім того, в суді як речовий доказ до справи було долучено дерев`яну палицю, яку слідчому принесла свідок - дружина потерпілого, яку слідча оглянула 15.03.2020 р. Однак, походження даного предмета слідством зовсім не перевірялось, жодних доказів, які б підтвердили що саме цією палицею наносились удари потерпілому у справі немає. Посилаючись на зазначене, вважає, що дана палиця, як доказ отримана слідством та долучена до матеріалів даного кримінального провадження з порушенням кримінального процесуального законодавства. Крім того, зазначає, що суд не мотивував призначення реальної міри покарання, не зазначив чому не може більш м`яка міра покарання досягти мети виправлення та попередження нових злочинів. Так, суд послався на те, що обвинувачений раніше притягався до кримінальної відповідальності, однак, на день вчинення злочину судимість у нього відсутня, а тому суд позбавлений права посилатись на дану обставину. Також, судом при обранні покарання у виді обмеження волі не взято до уваги в повній мірі обставини, які передували скоєнню кримінального правопорушення, стосунки потерпілого та обвинуваченого, дані про особу обвинуваченого, який характеризується позитивно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, працює.
В запереченнях на апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 , представник потерпілого ОСОБА_7 ОСОБА_8 , просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, як безпідставну, в вирок відповідно без зміни.
Прокурор Бердичівської місцевої прокуратури ОСОБА_9 в своїх запереченнях на апеляційну скаргу обвинуваченого, також знаходить її безпідставною, просить її відхилити, а вирок суду залишити без змін.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи обвинуваченого ОСОБА_6 в підтримку своїх апеляційних вимог, заперечення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга обвиуваченого підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Як убачається з вироку, суд правильно встановив фактичні обставини справи і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення. Даний висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та належним чином перевірених судом доказах, яким судом надана належна оцінка, а доводи апеляційної скарги обвинуваченого не спростовують висновків суду.
Висновок суду про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122 КК України є обґрунтованим та відповідає фактичним обставинам провадження і підтверджується наявними у ньому доказами, в їх сукупності.
Зокрема, показами в судовому засіданні в суді першої інстанції потерпілого та свідків, які підтвердили фактичні обставини викладені в обвинувальному акті.
Потерпілий ОСОБА_7 надав покази про те, що з обвинуваченим проживають по сусідству, перебувають у неприязних відносинах з тих пір яя він тут оселився. Так, 12 березня цього року в обідню пору, був у себе на подвір`ї, також на подвір`ї перебувала його дружина ОСОБА_10 , в цей час почув крик курей, вийшов за фіртки, за ним біг його собачка, та побачив , що ОСОБА_11 жене двома дерев`яними палицями чиїхось курей з лісу, він у нього запитав, «що ти робиш?», на що він ударив собаку, яка почала скавчати. Тоді він до Узлія О крикнув, «тобі мало курей сволота?» Після чого ОСОБА_6 кинув гонити курей, та наніс удар дерев`яною палицею по руці в області вище ліктя лівої руки. Від завданого болю він скрутився, та упав бо сильно боліла рука, а ОСОБА_11 почав сміятися. Дружина просила його не чіпати ОСОБА_12 . Те що відбувалось між ним та обвинуваченим ОСОБА_6 повинна була бачити жінка, яка проїжджала на велосипеді повз них, її знає його дружина, вона поросила її зупинитися, та допомогти. На наступний день звернувся до лікарні, оскільки цього дня як відбулася подія не міг нікуди йти бо сильно боліла рука, крім того було вже пізно. В лікарні було накладено гіпс, так як був перелом у двох місцях. Наступного дня написав заяву до поліції. Рука болить до цих пір, не може нею нічого робити.
Свідок ОСОБА_10 (дружина потерпілого) пояснила, що 12 березня 2020 року, після обіду, десь близько 15 год. вони з чоловіком збиралися їхати в село. В цей час почули коло лісу крики чужих курей. Її чоловік, потерпілий ОСОБА_7 побіг туди, як в цей час їх сусід ОСОБА_11 бив дрючками курей. Чоловік зробив йому зауваження. Ззаду йшла їхня собака, яку ОСОБА_13 вдарив палицею. На що його запитали, для чого він це зробив. Тоді ОСОБА_13 вдарив чоловіка правою рукою в якій була дерев`яна палиця по ліктьові лівої руки. Якраз в цей час побачила, що на велосипеді їхала ОСОБА_14 і попросила її зупинитися, але в тому стані не пам`ятає чи вона зупинялася чи ні. В чоловіка бігла кров цілу ніч, наступного дня звернувся в поліцію та лікарню. Палицю віддали в поліції. З ОСОБА_15 проживають по сусідству, та перебувають в неприязних відносинах з останнім з 2006 року, часто виникають сварки та викликають поліцію.
Свідок ОСОБА_16 пояснила, що в той день як в державі почався карантин, точно запам`ятала число 12 березня 2020 року, та це було в обідню пору, близько 13 години, їхала по вул.Лісовій в с.Заріччя, проїжджала повз обвинуваченого ОСОБА_6 , потерпілого ОСОБА_7 , та його дружини, які між собою сварилися за курей. Вона до них привіталася, але не зупинялася та не роздивлялася на них. З Узлієм та сім`єю ОСОБА_17 нормальні сусідські відносини.
Що стосується сумнівів обвинуваченого у достовірності показань свідка ОСОБА_16 , то під час апеляційного розгляду вони не знайшли свого підтвердження, оскільки показання вказаної особи (хоча свідок безпосередньо і не бачила момент нанесення тілесних ушкоджень) є конкретними й послідовними, доповнюють, а не суперечать показанням потерпілого та іншого свідка, тому не викликають жодних сумнівів у суду апеляційної інстанції. У даному кримінальному провадженні показання зазначеного свідка отримані в порядку, визначеному законом, вони не суперечать іншим зібраними доказам та є процесуальним джерелом доказів, якими обґрунтовано вирок.
Апеляційний суд вважає, що показання потерпілого ( ОСОБА_7 ) та зазначених свідків ( ОСОБА_10 та ОСОБА_16 ), є логічними та послідовними, створюють чітку версію перебігу подій 12.03.2020, узгоджуються з іншими дослідженими судом доказами, а показання обвинуваченого кардинально протилежні цій версії події, крім того, ним не озвучено жодної версії, яка була б чіткою, конкретною, логічною, послідовною та не суперечила доказам, які є у матеріалах кримінального провадження, а тому жодні підстави сумніватися в достовірності показань потерпілого та цих свідків відсутні.
Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 не визнав свою вину та зазначив, що 12 березня 2020 року, приїхав з базару десь близько обіду, пообідав, попорався по господарству, та ліг відпочивати. Те що розповідає потерпілий, такого нічого не було, вони просто хочуть його вижити. Не знає звідки в потерпілого перелом руки, він до цього не має ніякого відношення. З потерпілим та його дружиною перебувають у тривалих неприязних відносинах.
Незважаючи на невизнання обвинуваченим ОСОБА_6 своєї вини у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122 КК України, його вина також підтверджується дослідженими в судовому засіданні доказами:
- протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 13.03.2020 року (а.п.39), з якого вбачається, що 12.03.2020 року о 14 год. 00 хв. о/у СКП Ружинського ВП прийняв усну заяву від ОСОБА_7 про нанесення тілесних ушкоджень, а саме про те, що сусід ОСОБА_18 вдарив його дерев`яною палицею по лівій руці, внаслідок чого він отримав перелом;
- протоколом огляду речей від 15.03.2020 року з фотоілюстрацією (а.п.41-44), а саме дерев`яної палиці з корою, яка частково пошкоджена у вигляді відколу в численних місцях по всій поверхні. Палиця округлої форми по довжині та має згини. Довжина палиці 85 см, діаметр зрізу верхньої частини 35 мм, нижньої 40 мм. 13 см окружність в нижній частині, у верхній 13.3 см. Дану палицю надала до протоколу допиту свідок ОСОБА_10 , яка пояснила, що саме даною палицею ОСОБА_6 умисно наніс удар по лівій руці ОСОБА_7 від чого той отримав тілесні ушкодження у вигляді перелому лівої кінцівки в області ліктьового суглобу;
- протоколом проведення слідчого експерименту від 16.03.2020 (а.п.56-61), та ілюстрованою таблицею до нього, за участю потерпілого ОСОБА_7 в ході проведення якого останній показав на місці та розказав де та при яких обставинах ОСОБА_6 наніс йому один удар палицею по руці;
- протоколом проведення слідчого експерименту від 16.03.2020 року (а.п.62-66), та ілюстрованою таблицею до нього, за участю свідка ОСОБА_10 в ході проведення якого остання показала на місці та розказала де та при яких обставинах ОСОБА_6 наніс потерпілому ОСОБА_7 один удар палицею по руці;
- висновком експерта №125 від 18.03.2020 року (а.п.46), відповідно до якого у ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , виявлені тілесні ушкодження у вигляді перелому верхньої третини лівої ліктьової кістки без зміщення уламків та забійної рани передпліччя. Виявлені тілесні ушкодження у вигляді перелому ліктьової кістки та забійної рани відносяться до категерої тілесних ушкоджень Середнього ступеня тяжкості, як таких що визвали тривалий розлад здоров» і не є небезпечним для життя. Тілесні ушкодження виникли від дії тупого твердого предмету, що можливо від удару дерев`яною палицею при обставинах та в термін вказаний в постанові. Враховуючи характер тілесних ушкоджень та їх розташування було як мінімум 1 місце прикладання сили;
- висновком експерта №130 від 19.03.2020 року (а.п.67), згідно до якого покази свідка ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , які були дані нею при проведенні слідчого експерименту від 16.03.2020 року, можуть відповідати характеру та механізму виникнення тілесних ушкоджень які були виявлені у ОСОБА_7 , згідно до висновку експерта №125;
-висновком експерта №131 від 19.03.2020 року(а.п.68), відповідно до якого покази потерпілого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , які були дані ним при проведенні слідчого експерименту від 16.03.2020 року, можуть відповідати характеру та механізму виникнення тілесних ушкоджень які були виявлені у нього згідно до висновку експерта №125;
-оглянутим в судовому засіданні речовим доказом фрагментом дерев`яної палиці, наданої до протоколу допиту свідком ОСОБА_10 , та яку оглянуто відповідно протоколу огляду речей від 15.03.2020 року.
З урахуванням вище наведеного, не визнання вини обвинуваченим ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, суд апеляційної інстанції розцінює як намагання останнього уникнути відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення.
Ухвалюючи обвинувальний вирок, суд має бути переконаний поза межами розумного сумніву, що кожен із суттєвих елементів інкримінованого особі кримінального правопорушення є доведеним (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Дж. Мюррей проти Сполученого Королівства" від 25 січня 1996 року).
Також Європейський суд з прав людини в своїй практиці встановив порушення презумпції невинуватості у зв`язку з неврахуванням конкретних, суттєвих і важливих аргументів, наведених захистом, у вироку, на підставі якого засуджено особу (рішення у справі "Нечипорук і Йонкало проти України" від 21 квітня 2011 року).
Відповідно до ч.1 статті 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, із змінами, внесеними протоколом № 11 нікого не може бути визнано винним у вчинені будь-якого кримінального правопорушення на підставі будь-якої дії чи бездіяльності, яка на час її вчинення не становила кримінального правопорушення згідно з національним законом або міжнародним правом.
Частинами 1, 3 та 4 ст.17 КПК України встановлено, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Згідно із ч.3 ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого в частині зазначення судом першої інстанції у оскаржуваному вироку різного часу вчинення кримінального правопорушення, що як вважає апелянт, ставить під сумнів показання свідків у провадженні, є безпідставними та надуманими. Так, як встановлено в ході апеляційної перевірки, у вироку належно сформульовано обвинувачення, яке визнане судом доведеним, із зазначенням місця, часу 14 год., способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення. При цьому, час вчинення правопорушення зазначений судом, опосередковано підтверджується показаннями самого обвинуваченого ОСОБА_6 (в той день, 12 березня 2020 року, приїхав з базару десь близько обіду), потерпілим ОСОБА_7 (12 березня 2020 року в обідню пору), свідками ОСОБА_16 (12 березня 2020 року, та це було в обідню пору, близько 13 години) та ОСОБА_10 (12 березня 2020 року, після обіду, десь близько 15 год.), протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 13.03.2020 (12.03.2020 близько 14 год.) Фактично незначні розбіжності наведеного часу в показаннях свідків та потерпілого, якими охоплено обідню пору вчинення правопорушення, на думку суду апеляційної інстанції не спростовують фактичних обставин подій, що відбулися 12.03.2020 близько 14 год. по вул.Лісовій в с.Заріччя Ружинського району Житомирської області.
Крім того, є безпідставними і апеляційні посилання обвинуваченого в частині звернення потерпілим ОСОБА_7 до поліції та в лікарню лише наступного дня 13.03.2020, при цьому, стороною обвинувачення не перевірялось, чи могли тілесні ушкодження у потерпілого виникнути за інших обставин. Дійсно, потерпілий звернувся з усною заявою до Ружинського ВП 13.03.2020, по факту того, що сусід ОСОБА_18 вдарив його дерев`яною палицею по лівій руці, внаслідок чого він отримав перелом. Будучи допитаним в суді, останній це пояснив тим, що звернувся до лікарні на наступний день (13.03.2020), оскільки того дня як відбулася подія не міг нікуди йти бо сильно боліла рука, крім того було вже пізно, в лікарні було накладено гіпс, так як був перелом у двох місцях, того ж дня написав заяву до поліції.
Зазначена заява стала підставою для порушення кримінального провадження (а.п.39), проведення досудового розслідування провадження (у тому числі, і призначення відповідних судових експертиз щодо отриманих потерпілим тілесних ушкоджень (а.п.46, 67, 68), його судового розгляду, під час якого суд першої інстанції належно оцінив ці докази судові експертизи щодо отриманих потерпілим тілесних ушкоджень (їх характер та механізм виникнення), та обґрунтовано поклав їх в формулювання обвинувачення. При цьому, апеляційний суд зазначає і те, що виникнення тілесних ушкоджень у потерпілого за інших обставин, суперечить наявним в матеріалах кримінального провадження доказам, які були належним чином дослідженні у судовому засіданні, проаналізовані, оцінені та наведені судом першої інстанції у вироку.
Також, є безпідставними та надуманими апеляційні доводи обвинуваченого відносно проведення органом досудового розслідування судово-медичних експертиз з порушенням вимог КПК України.
У відповідності до ч.2 ст.242 КПК України, призначення експертизи для встановлення ступеня тяжкості та характеру тілесних ушкоджень є обов`язковим.
Як вбачається з матеріалів провадження №291/407/20, а саме висновку експерта №125 від 18.03.2020 (а.п.46), судово-медичним експертом лікарем ОСОБА_19 встановлено ступінь тяжкості та характер тілесних ушкоджень у потерпілого ОСОБА_7 .
Зазначений висновок ґрунтується на медичній документації медичній картці амбулаторного хворого №7008 ОСОБА_7 , яка була надана слідчим.
Крім того, висновками експерта №130 від 19.03.2020 та №131 від 19.03.2020 (а.п.67-68), визнано показання свідка ОСОБА_10 , які були дані нею при проведенні слідчого експерименту від 16.03.2020, такими що відповідають характеру та механізму виникненням тілесних ушкоджень які були виявлені у ОСОБА_7 , та визнано показання потерпілого ОСОБА_7 , які були дані ним при проведенні слідчого експерименту від 16.03.2020, відповідними характеру та механізму винекнення тілесних ушкоджень, які були виявлені у нього згідно до висновку експерта №125.
Вище зазначені висновки судово-медичний експерт обґрунтовує протоколами слідчих експериментів від 16.03.2020 за участю свідка ОСОБА_10 та потерпілого ОСОБА_7 (а.п.56-66)
Як вважає апеляційний суд, зазначені експертизи проведені у спосіб та порядку визначеними чинним КПК України уповноваженою особою експертом, який несе відповідну відповідальність.
Крім того, як встановлено апеляційним судом у провадженні №291/407/20, при ознайомленні в порядку ст.290 КПК України, з матеріалами досудового розслідування, в тому числі з даними проведених експертиз №125 від 18.03.2020, №130 від 19.03.2020 та №131 від 19.03.2020, обвинувачений ОСОБА_6 не порушував питання про надання йому доступу до медичної документації, за результатами дослідження якої експертом було сформовано висновок №125 від 18.03.2020, як і не наголошував про порушення органом досудового розслідування порядку відкриття йому вище зазначених висновків експертів, що могло потягнути за собою визнання їх недопустимими доказами на підставі ст.87 КПК України.
З огляду на викладене, аргументи обвинуваченого в апеляційній скарзі про недопустимість як доказу висновків експертів №125 від 18.03.2020 (щодо виявлених тілесних ушкоджень у потерпілого), №130 від 19.03.2020 та №131 від 19.03.2020 (щодо відповідності показань свідка ОСОБА_10 та потерпілого ОСОБА_20 слідчим експериментам від 16.03.2020) через відсутність доступу до медичних документів та не відкриття таких даних, на яких ґрунтуються експертні дослідження, є неприйнятними. Разом із цим, безспірно встановлена свідома добровільна мовчазна відмова обвинуваченого від реалізації права заявляти клопотання про надання на стадії виконання ст.290 КПК України доступу до документів, які досліджував експерт, автоматично не ставить під сумнів допустимість висновку експерта. Були відсутні відповідні клопотання про незаконність вище зазначених висновків експерта з боку обвинуваченого і під час судового розгляду провадження в суді першої інстанції.
Одночасно, апеляційний суд звертає увагу, що обов`язковості повідомлення обвинуваченого органом досудового розслідування про призначення експертизи на стадії розслідування провадження чинний КПК України не містить.
Стосовно недопустимості протоколів проведення слідчих експериментів від 16.03.2020 (а.п.56-61, 62-66), та ілюстрованими таблицями до них, за участю потерпілого ОСОБА_7 та свідка ОСОБА_10 , апеляційний суд зазначає наступне.
Як вважає апеляційний суд, вище зазначені протоколи проведення слідчих експериментів від 16.03.2020 (а.п.56-61, 62-66), з ілюстрованими таблицями до них, за формою та змістом є повністю відповідними вимогам ст.ст.104, 105, 223, 240 КПК України, зокрема у ним відповідно зазначено місце, час проведення та назву процесуальної дії; особу, яка проводить процесуальну дію (прізвище, ім`я, по батькові, посада); всіх осіб, які присутні під час проведення процесуальної дії (прізвища, імена, по батькові, дати народження, місця проживання); інформацію про те, що особи, які беруть участь у процесуальній дії, заздалегідь повідомлені про застосування технічних засобів фіксації, характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії, умови та порядок їх використання; описової частини, яка містить відомості про послідовність дій, отримані в результаті процесуальної дії відомості, важливі для цього кримінального провадження. Зазначені протоколи підписані всіма учасниками цих процесуальних дій, за відсутності з їх боку зауважень і доповнення.
Ці слідчі дії органом досудового розслідування проведено з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин даного кримінального правопорушення, шляхом відтворення дій, обстановки, обставин події 12.03.2020 близько 14 год. по АДРЕСА_1 . При цьому, відомості зазначені в протоколах проведення слідчих експериментів, щодо обставин вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_6 , підтверджується показання ОСОБА_7 та свідка ОСОБА_10 даними в суді першої інстанції. До того ж відомості, які містяться у вказаних протоколах слідчих експериментів підтверджуються висновками судово- медичних експертиз №130 від 19.03.2020 та №131 від 19.03.2020, відповідно до яких спричинені потерпілому ОСОБА_7 тілесні ушкодження могли утворитися за обставин, на які вказали потерпілий та свідок ОСОБА_10 в ході проведення слідчих експериментів.
Підстав вважати, що органом досудового розслідування проведено допити потерпілого та свідка, а не слідчі експерименти на чому наголошує обвинувачений, за даних обставин, не встановлено, тому апеляційні доводи обвинуваченого в цій частині є необґрунтованими та безпідставними.
Є надуманими і апеляційні доводи обвинуваченого щодо незаконності долучення речового доказу у провадженні - дерев`яної палиці. Так, у відповідності до протоколу огляду речей (документів) від 13.03.2020 (а.п.41-44), який є відповідним вимогам ст.ст.104, 105, 227 КПК України, свідком ОСОБА_10 в присутності двох понятих надано дерев`яну палицю, якою обвинувачений ОСОБА_6 наносив ушкодження потерпілому ОСОБА_7 . Постановою слідчого від 13.03.2020 (а.п.45), зазначену дерев`яну палицю визнано речовим доказом у провадженні №291/407/20. В судовому засіданні 21.10.2020 (а.п.69-70), судом першої інстанції в порядку ст.357 КПК України, цей речовий доказ у провадженні оглянуто з наданням можливості ознайомлення учасниками судового провадження, у тому числі і обвинуваченому, за відсутності з боку останнього наведення під час цієї процедури обставин, пов`язаних з цим речовим доказом, його долучення до провадження та її оглядом.
Оцінивши зазначенні докази в їх сукупності, апеляційний суд вважає правильними висновки суду першої інстанції про те, що обвинувачений ОСОБА_6 діючи умисно, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки своїх діянь та бажаючи їх настання, наніс 12 березня 2020 року тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_7 , оскільки про це свідчать не тільки показання потерпілого, характер діяння, спосіб його вчинення, а й показання свідків ОСОБА_10 і ОСОБА_16 , а також інші докази зокрема дані протоколів слідчих експериментів та висновки судово медичних експертиз щодо характеру, локалізації виявлених у потерпілого тілесних ушкоджень.
Таким чином, належним чином дослідивши і оцінивши зібрані у провадженні докази, у їх сукупності, суд дійшов обґрунтованого висновку про вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення і правильно кваліфікував його дії за ч.1 ст.122 КК України.
Вважати цей висновок неправильним, як про це зазначено в апеляційній скарзі обвинуваченого, підстав не вбачається.
Що стосується призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, апеляційний суд зазначає наступне.
Відповідно до вимог ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно із ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Згідно вимог ст. ст. 50, 65 КК України та положень п.2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, це покарання за своїм видом і розміром має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, а також з урахуванням обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.
Санкція ч.1 ст.122 КК України, за якою ОСОБА_6 притягується до кримінальної відповідальності, передбачає покарання у виді виправних робіт на строк до 2 років або обмеженням волі на строк до 3 років, або позбавленням волі на строк до 3 років.
Призначаючи покарання ОСОБА_6 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України є середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується позитивно (а.п.51), на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває (а.п.47), працює, не одружений, раніше притягувався до кримінальної відповідальності (а.п.48), того, що відповідно вироку Ружинського районного суду Житомирської області від 16.01.2014 був засуджений за ч.2 ст.125 КК України (а.п.52-55), де потерпілою особою була ОСОБА_10 , також особа похилого віку, свідок та дружина потерпілого ОСОБА_7 у цьому провадженні, думку потерпілого у провадженні щодо призначеного покарання. Пом`якшуючих обставин судом не встановлено, а обставиною, що обтяжує покарання - вчинення злочину відносно особи похилого віку.
Фактичні обставини провадження, ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим правопорушення, особа винного та визначені ст.67 КК України обтяжуючи обставини, у всій своїй сукупності дало суду першої інстанції підстави для призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік 6 місяців.
Разом з цим, як встановлено в суді апеляційної інстанції, обвинувачений ОСОБА_6 є інвалідом ІІ-ї групи, у відповідності до довідки №016633 від 10.06.2020 (а.п.91).
У відповідності до норм ч.3 ст.61 КК України, покарання виді обмеження волі, яке призначене судом першої інстанції ОСОБА_6 , не застосовується до певних категорій осіб, зокрема до осіб з інвалідністю першої і другої групи.
Крім того, судом апеляційної інстанції встановлено і те, що на момент апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_6 є непрацюючим за станом здоров`я, про що він особисто заначив під час судового розгляду, тому застосування альтернативного виду покарання передбаченого санкцією ч.1 ст.122 КК України, а саме покарання у виді виправних робіт, з огляду на положення ст.57 КК України, не може бути застосовано.
Таким чином, судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_6 призначено покарання з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що на думку апеляційного суду підлягає виправленню.
При цьому, призначаючи ОСОБА_6 покарання, апеляційний суд, згідно з вимогами ст.65 КК України враховує: фактичні обставини правопорушення, його ступінь тяжкості, яке відповідно до ст.12 КК України є нетяжким злочином, дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується позитивно (а.п.51), на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває (а.п.47), є інвалідом ІІ групи, не працює, не одружений, є раніше не судимим в силу ст.89 КК України.
Також, апеляційний суд враховує відсутність обставини, що пом`якшує покарання ОСОБА_6 , та наявність обставини, що обтяжує покарання останнього - вчинення злочину відносно особи похилого віку.
Одночасно, апеляційний суд при призначені покарання ОСОБА_6 бере до уваги і думку потерпілого ОСОБА_7 , який наполягав в суді першої інстанції на суворому покаранні відносно обвинуваченого.
За наведених обставин апеляційний суд вважає, що законним, справедливим і таким, що сприятиме перевихованню ОСОБА_6 та попередженню вчинення нових злочинів, буде покарання у виді позбавлення волі. Підстави для застосування ст.69 КК України відсутні.
Разом з цим, зважаючи, на мету, гуманність, справедливість покарання, з урахуванням всіх обставин провадження, тяжкості кримінального правопорушення, характеризуючих даних особи обвинуваченого, виходячи з меж апеляційної скарги в порядку ст.404 КПК України, неможливістю погіршення становища обвинуваченого, за відсутності законної можливості призначити інше покарання (з врахуванням санкції ч.1 ст.122 КК України), апеляційний суд приходить до висновку про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування покарання, шляхом звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, з покладанням відповідних процесуальних обов`язків, передбачених ст.76 КК України.
Таким чином, вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_6 підлягає зміні на підставі п.4 ч.1 ст.409 КПК України.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,
п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Ружинського районного суду Житомирської області від 22 жовтня 2020 року відносно ОСОБА_6 в частині призначення покарання - змінити.
Призначити ОСОБА_6 за ч.1 ст.122 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік.
На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки.
Відповідно до ст.76 КК України покласти на ОСОБА_6 процесуальні обов`язки:
1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
На ухвалу апеляційного суду учасниками судового розгляду справи можуть бути подані касаційні скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді :