ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/487/21 Справа № 173/1435/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 лютого 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000499 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 17 листопада 2020 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Вознисенськ Миколаївської області, громадянина України, українця, з середньою базовою освітою, не працюючого, не одруженого, неповнолітніх дітей на утриманні не маючого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

16.10.2019 року вироком Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області за ч.1 ст.309 КК України до покарання у вигляді штрафу,-
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 17 листопада 2020 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі.

Згідно ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від призначеного покарання з випробуванням, терміном на 1 (один) рік.

На підставі п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України суд зобов`язав ОСОБА_7 :

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 , до набрання вироком законної сили, не обирався.

Вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат у відповідності вимог закону.

Цим вироком дії ОСОБА_7 судом кваліфіковано за ч. 2 ст. 309 КК України як незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, вчиненого протягом року після засудження за цією статтею.

Так, обвинувачений ОСОБА_7 , 22.06.2020 року, близько 10.00 години більш точний час у ході досудового розслідування встановити не вдалося, знаходячись на території смт. Новомиколаївка поблизу лісосмуги виявив дикорослу рослину «конопля». Після чого реалізовуючи умисел, спрямований на незаконне придбання наркотичного засобу для особистого вживання без мети збуту, цілковито усвідомлюючи протиправність своїх дій, розуміючи, що таким чином здійснює незаконне придбання наркотичного засобу, за допомогою фізичної сили рук зірвав листя рослини «конопля», і тим сам придбав наркотичний засіб, після чого поклавши дане листя до паперового згортку почав зберігати його для особистого вживання без мети збуту, далі взявши його з собою пішов у напрямку свого домоволодіння.

Цього ж дня близько 12 години був зупинений працівниками поліції для складання адміністративного протоколу за куріння в громадському місці, біля домоволодіння № 67 по вул. Центральній смт. Новомиколаївка, Верхньодніпровського району, де працівниками поліції у присутності двох понятих було виявлено і вилучено вказану наркотичну речовину, яку ОСОБА_7 тримав у паперовому згортку у лівій руці.

Згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин. їх аналогів та прекурсорів № 19/104-8/3289 від 10.08.2020, вилучена у ОСОБА_7 речовина рослинного походження масою 11,352 г. є каннабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 10,199 г.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України, за ознаками незаконного придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Вважати засудженим ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк до 2 років.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від призначеного покарання з випробуванням, іспитовим строком на 1 рік, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 1, 2, ч. 1 ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор зазначає, що суд не взяв до уваги внесені законодавцем зміни до закону про кримінальну відповідальність у зв`язку з набранням чинності Закону України № 2617-VІІІ від 22.11.2018 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», а саме до ч. 2 ст. 309 КК України, що призвели до поліпшення становища обвинуваченого, які мають зворотну дію у часі, оскільки ОСОБА_7 був засуджений 16.10.2019 року вироком Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 309 КК України та після ухвалення вироку, 22.06.2020 року, скоїв нове кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 КК України.

Тому на думку прокурора, зважаючи на те, що на момент ухвалення вироку 17.11.2020 року набрали чинності зміни до закону про кримінальну відповідальність, підстав для визнання винуватим ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України у суду першої інстанції не було, оскільки фактично в діях обвинуваченого відсутня ознака ч. 2 ст. 309 КК України «вчиненого протягом року після засудження за цією статтею», і правильною є кваліфікація за ч. 1 ст. 309 КК України.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор підтримала апеляційну скаргу прокурора з підстав, зазначених у скарзі та просила її апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Обвинувачений не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов наступних висновків.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, фактичні обставини кримінального провадження, проти яких не заперечували учасники провадження, у зв`язку з чим судовий розгляд було здійснено в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, в апеляційній скарзі не оскаржуються, тому апеляційному перегляду не підлягають.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при кваліфікації дій обвинуваченого, то вони є достатньо обґрунтованими, законними і підтверджуються матеріалами кримінального провадження.

Відповідно до ч. 3 ст. 337 КПК України суд з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Колегією суддів встановлено, що наведених вимог закону судом дотримано не було.

Так, частина 2 ст. 309 КК України (в редакції, яка діяла на момент вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим), передбачала відповідальність за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту, вчинене повторно або за попередньою змовою групою осіб чи особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310, 317 цього Кодексу.

Водночас, Законом України № 2617-VIIІ від 22.11.2018 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», який набрав чинності 01 липня 2020 року, до вказаної норми закону внесено зміни, та встановлено відповідальність за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту, вчинене за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.

Разом із цим, частиною першою цієї статті встановлено відповідальність за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, вчиненого протягом року після засудження за цією статтею, що не відповідає диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України, яка діяла на момент вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 кримінального правопорушення.

Крім того, ОСОБА_7 був засуджений вироком Верхньодніпровським районним судом Дніпропетровської області від 16.10.2019 року за ч. 1 ст. 309 КК України та після ухвалення вироку, 22.06.2020 року вчинив нове кримінальне правопорушення, передбачене ст. 309 КК України, тобто до набрання чинності 01 липня 2020 року Закону України № 2617- VІІІ від 22 листопада 2018 року, яким були внесені зміни до ч. 1 ст. 309 КК України та ч. 2 ст. 309 КК України, що призвели до пом`якшення кримінальної відповідальності, яка має зворотню дію в часі.

Проте, зазначені обставини судом в повній мірі не були прийняті до уваги, що призвело до неправильної кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 309 КК України, а тому колегія суддів вважає, що дії обвинуваченого ОСОБА_7 слід перекваліфікувати з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України і привести у відповідність міру покарання.

Зазначені обставини є підставою для зміни судового рішення згідно ст. 408 КПК України, оскільки внесення таких змін до вироку не погіршує становище обвинуваченого, і усунення даного недоліку не потребує скасування вироку в цій частині.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

У відповідності з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування закону, який підлягає застосуванню.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України, колегія суддів виходить зі ступеня тяжкості цього кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії нетяжких злочинів, даних про особу обвинуваченого, який раніше судимий, характеризується посередньо. Обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченому, колегія суддів визнає щире каяття.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що покарання у виді обмеження волі відповідатиме тяжкості цього кримінального правопорушення, особі обвинуваченого та за своїм видом та розміром буде справедливим.

Отже, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи прокурора та приходить до висновку про задоволення апеляційної скарги, а вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_7 - змінити.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 - задовольнити.
Вирок Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 17 листопада 2020 року щодо ОСОБА_7 - змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України за ознаками незаконного придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням та встановити йому іспитовий строк тривалістю 1 (один) рік.

Згідно ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4