ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 619/4458/18 Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/2305/20 Головуючий апеляційної інстанції ОСОБА_2
Категорія: ст.128 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 жовтня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , за участю потерпілого ОСОБА_9 та його представника ОСОБА_10 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові дану справу за апеляційними скаргами обвинуваченого, його захисника та потерпілого на вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 30.03.2020 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 30.03.2020 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, не працює, не одружений, зареєстрованого та проживаючого адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, - визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України і призначено йому покарання два роки обмеження волі.

Строк покарання ухвалено рахувати з початку відбуття покарання.

Вирішено питання щодо речових доказів відповідно до ст.100 КПК України.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 задоволено та стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 матеріальну шкоду у розмірі 43765,67 грн. та моральну шкоду у розмірі 50000 грн.

Згідно вироку, 20.05.2018 року близько 19:00 год. ОСОБА_7 , знаходився на проїзній частині дороги, неподалік будинку АДРЕСА_2 , до якого в цей час підійшов ОСОБА_11 , вони почали спілкуватися. Під час спілкування ОСОБА_7 та ОСОБА_11 «побилися об заклад», що ОСОБА_7 не зможе виконати прийом боротьби у вигляді перекидання через себе ОСОБА_12 , та між останніми виникла домовленість на спробу ОСОБА_7 перекинути через себе ОСОБА_12 .

В подальшому в ході виконання вказаної домовленості ОСОБА_11 відійшов з проїзної частини дороги на узбіччя та нахилив тулуб паралельно до землі, в цей час ОСОБА_7 , не передбачаючи можливості настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння, у вигляді спричинення тяжких тілесних ушкоджень, хоча повинен був і міг їх передбачити, але легковажно розраховував на їх відвернення, не маючи наміру на спричинення тяжких тілесних ушкоджень, діючи самовпевнено, підійшов до ОСОБА_12 ззаду, обхопив його тулуб обома руками, таким чином, що кисті ОСОБА_7 знаходилися в області живота ОСОБА_12 , після чого підняв ОСОБА_12 від землі, та прогнувшись назад, перекинув останнього через себе на асфальтобетонне покриття, в результаті чого ОСОБА_11 під вагою власного тіла вдарився лівою скронево-тім`яною частиною голови.

В результаті необережних злочинних дій ОСОБА_7 , потерпілому ОСОБА_13 були спричинені тілесні ушкодження: гостра закрита важка черепно-мозкова травма, забій головного мозку важкого ступеню зі стисканням гострою епідуральною гематомою лівої скронево-тім`яної області, багато фрагментарний депресивний перелом скроневої та тім`яної кісток зліва, які згідно висновку судово-медичної експертизи №86/18-Д від 23.08.2018 відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя (т.1 а.с. 187-192).

Вказані дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом кваліфіковані за ст. 128 КК України, тобто необережне тяжке тілесне ушкодження.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вказаним вироком суду, обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу з уточненнями від 06.08.2020 р., в якій просить скасувати вирок і постановити новий, яким виправдати його у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України (т.3 а.с. 69-78).

В обґрунтування апеляційної вимоги зазначає, що:

-суд дослідив не повністю покази свідка ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , а свідок ОСОБА_16 не був безпосереднім свідком вказаних подій;

-дослідження відеозапису з камер відеоспостереження з домоволодіння АДРЕСА_2 .Лозова проведено неповністю, відеозапис має вилучені частини запису;

-дослідження судово-медичної експертизи №68/18-Д від 26.07.2018 року проведено не повно, суд не звернув увагу, що експертом не було надано відповідей на поставлені йому питання: чи могли утворитися у ОСОБА_9 тілесні ушкодження при падінні з висоти власного зросту; чи перебував потерпілий в стані алкогольного сп`яніння в момент доставлення 21.05.2018 року до КЗОЗ. Крім того, експерт зазначив, що для відповіді стосовно механізму утворення тілесних ушкоджень необхідно провести слідчі дії за участі потерпілого та судово-медичного експерта, проте вказані слідчі дії так і не були проведені;

-покази потерпілого ОСОБА_9 не можуть бути доказом вини обвинуваченого, так як він повідомив суду, що не пам`ятає подій, бо перебував в стані сильного алкогольного сп`яніння;

-згідно виписки із амбулаторної картки хворого №9.8444 при проведенні рентгенографії черепу ОСОБА_9 видимих кістково-травматичних змін не виявлено. За наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні і відкинув інші;

-не була допитана в ході судового розгляду свідок ОСОБА_17 , яка є безпосереднім свідком виявлення у потерпілого тілесних ушкоджень та першою викликала швидку допомогу, при цьому вказаний свідок є лікарем за фахом. Судом не з`ясовано, які наслідки для потерпілого мало ненадання йому з боку ОСОБА_14 вчасної допомоги та залишення його у безпорадному стані, як про це зазначала свідок ОСОБА_17 ;

-матеріалами справи не доведено наявність причинно-наслідкового зв`язку між діями обвинуваченого по відношенню до потерпілого та суспільно-небезпечними наслідками цих дій. В судовому засіданні не була доведена вина у спричиненні тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_9 саме внаслідок дій обвинуваченого;

-суд, не маючи достатніх доказів вини обвинуваченого у скоєнні злочину, не мав належних підстав для задоволення пред`явленого цивільного позову потерпілого.

Крім того, просить повторно допитати потерпілого ОСОБА_9 та свідків: ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , а також допитати свідків, які не були допитані в суді першої інстанції: ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 .

Обвинувачений ОСОБА_7 просить повторно дослідити:

-протокол огляду місця події від 05.06.2018 р. (т.1 а.с.11-15);

-протокол огляду предметів від 18.07.2018 року (т.1 а.с. 29-30);

-відеозапис з домоволодіння АДРЕСА_2 (т.1 а.с.32);

-висновок судово-медичної експертизи №68/19-Д від 26.07.2018 р. (т.1 а.с. 46-47);

-виписку з амбулаторної картки №9.8444 (т.1 а.с. 25-26).

Захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_20 подав апеляційну скаргу, в якій зазначив, що вирок є надто суворим та таким, що не відповідає принципам достатності покарання для виправлення винного. Просить змінити вирок й призначити ОСОБА_7 покарання за ст.128 КК України більш м`яке покарання у вигляді обмеження волі строком на 2 роки та звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням строком на один рік на підставі сг. 75, 76 КК України, а також відмовити у стягненні з ОСОБА_7 моральної шкоди у розмірі 50 000 грн. (т.3 а.с. 8-12).

Вказаний вирок був також оскаржений потерпілим ОСОБА_9 , який в апеляційній скарзі з доповненням зазначив, що вирок підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, неправильним застосуванням кримінального закону шляхом кваліфікації дій ОСОБА_7 за ст. 128 КК України, в той час як дії останнього підлягають кваліфікації за ч.1 ст.121 КК України, оскільки природа його діяння, спрямованість та зміст умислу не дають підстав вважати, що обвинувачений діяв необережно стосовно самого діяння і тих наслідків. Просить постановити новий вирок, яким кваліфікувати дії ОСОБА_7 за ст. 121 КПК України та призначиш йому покарання у межах санкції (т.2 а.с. 206-210).

В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що:

-у поясненнях ОСОБА_7 вказує, що ніби то потерпілий упав на землю, але він перекинув його через плече на асфальт, що чітко зафіксовано на відеозаписі;

-у вироку не зазначено, що ОСОБА_7 знаходився у стані сильного алкогольного сп`яніння, що обтяжує вину останнього;

-поза увагою суду залишилися свідчення ОСОБА_7 про те, що він дійсно займався професійним спортом і застосував до потерпілого - особи похилого віку (60 років) - професійний прийоми боротьби, в результаті чого потерпілий отримав тяжкі тілесні ушкодження;

-ОСОБА_7 не вчинив жодної дії для відшкодування моральної та майнової шкоди потерпілому;

-суд належним чином не врахував думку потерпілого та його представника в частині кваліфікації дій ОСОБА_7 за ст. 121 КК України, належним чином не дослідив усі обставини справи та не надав належної правової оцінки щодо кваліфікації дій обвинуваченого, що свідчить про неповноту судового розгляду;

-покази свідка ОСОБА_21 не відповідають дійсності;

-під час судового розгляду порушено права потерпілого: клопотання від 03.05.2019 р. та 27.03.2020 р. відхилені; в судовому засіданні від 27.03.2020 року дебати не проводились, думку потерпілого не з`ясовували щодо перекваліфікації дій обвинуваченого на ст. 128 КК України;

-судово-медична експертиза проведена без участі потерпілого.

Крім того, просить повторно дослідити в суді апеляційної інстанції відеозапис з місця події.

Представник потерпілого ОСОБА_10 надала письмові заперечення на апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника, просить залишити їх без задоволення, вказавши, що ОСОБА_7 бажає уникнути покарання, вводить суд в оману щодо скоєного, не зробив певних висновків та спроби вибачитися за скоєне перед потерпілим, не відшкодував шкоду завдану злочином; продовжує поводити себе зухвало, бо відчуває свою безкарність за скоєне (т.3 а.с. 25-30).

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Позиції учасників апеляційного провадження.
В судовому засіданні апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 підтримав подану ним апеляційну скаргу, просив вирок суду скасувати та постановити виправдувальний вирок у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України. Разом з тим відмовився від апеляційної скарги, поданої в його інтересах захисником ОСОБА_20 .

Просив відхилити апеляційну скаргу потерпілого, при цьому не заперечував, що він здійснив кидок потерпілого, в результаті якого вони разом впали на узбіччя дороги, а не на асфальтобетонне покриття. У зв`язку з чим просив апеляційний суд повторно переглянути відео з камер відеоспостереження, на якому зафіксовано цю подію. Додав, що щиро жалкує про те що сталося, але він не міг уявити, що від одного падіння потерпілому буде спричинено такі ушкодження.

В судовому засіданні захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого, просив задовольнити її в повному обсязі. Вважає, що матеріалами справи не доведено наявність причинно-наслідкового зв`язку між діями ОСОБА_7 по відношенню до потерпілого та суспільно-небезпечними наслідками цих дій.

В судовому засіданні апеляційної інстанції потерпілий ОСОБА_9 заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого й просив задовольнити його апеляційну скаргу та скасувати вирок суду у зв`язку з неправильною кваліфікацією дій ОСОБА_7 за ст. 128 КК України, вважає, що він має понести покарання за ч.1 ст. 121 КК України.

Крім того, просив повторно дослідити в суді апеляційної інстанції відеозапис з місця події.

Представник потерпілого ОСОБА_10 підтримала апеляційну скаргу ОСОБА_9 , вважає, що дії ОСОБА_7 кваліфіковані невірно, він професійний спортсмен, займався боротьбою, тому повинен був усвідомлювати наслідки своїх дій, в результаті яких потерпілий став інвалідом. Додала, що обвинувачений не вжив жодних заходів по відшкодуванню спричиненої потерпілому шкоди, не вибачився, намагається ввести суд в оману.

В судовому засіданні апеляційної інстанції прокурор заперечувала проти задоволення апеляційних скарг як обвинуваченого, так і потерпілого. Вважає, що дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані за ст.128 КК України, оскільки він проявив самовпевненість, його вина повністю доведена зібраними по справі та дослідженими в суді першої інстанції доказами, а також сам обвинувачений, під час слухання справи в районному суді, свою провину визнавав повністю.

Прокурор вважає, що призначене покарання цілком відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, є достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Верховний Суд у своїй постанові від 10.06.2020 року у справі № 712/2341/15-к (провадження №51-6364км19) зазначив, якщо суд першої інстанції дослідив усі можливі докази з дотриманням засади безпосередності, а суд апеляційної інстанції погодився з ними, останній не має потреби знову досліджувати ці докази в такому ж порядку, як це було зроблено в суді першої інстанції.

В даному кримінальному провадженні вказані обвинуваченим у клопотанні особи, а саме: ОСОБА_9 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 були допитані в судовому засіданні, їх покази викладені у вироку та оцінені судом першої інстанції.

Доводи клопотання ОСОБА_7 фактично зводяться до незгоди з висновками суду першої інстанції, викладеними у вироку суду щодо доведеності його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.128 КК України.

За таких обставин колегія суддів прийняла рішення про відмову в задоволенні клопотання обвинуваченого в цій частині, оскільки визначених у ч.3 ст.404 КПК України підстав як для повторного дослідження письмових доказів, так і для повторного допиту потерпілого й свідків безпосередньо в суді апеляційної інстанції в обґрунтування клопотання не зазначив.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції, з урахуванням думки учасників процесу, визнав за можливе задовольнити клопотання ОСОБА_7 , а також потерпілого ОСОБА_9 про повторне дослідження відеозапису з місця події.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого та його захисника, з`ясувавши позицію прокурора, потерпілого та його представника, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що подані апеляційні скарги задоволенню не підлягають, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок суду першої інстанції в межах поданих апеляційних скарг, а саме: в частині доведеності вини ОСОБА_7 за ст.128 КК України та правильності кваліфікації його дій.

Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ст.94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що винуватість обвинуваченого, а також кваліфікація його дій за ст.128 КК України знайшли своє підтвердження.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ст.128 КК України, при наведених у вироку обставинах, підтверджуються зібраними та дослідженими в судовому засіданні доказами, яким суд першої інстанції дав вірну оцінку, з якою погоджується колегія суддів.

Як вбачається з матеріалів справи, в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні інкримінованому йому злочину визнав повністю, підтвердив факт і обставини вчинення злочину. Цивільний позов потерпілого визнав частково.

Вказав суду, що 20.05.2018 р. близько 19-00 год. він разом зі своїм знайомим ОСОБА_21 знаходилися поблизу будинку №8-В по вул.Червона Україна в с. Ч. Лозова, Дергачівського району, Харківської області. В цей час до них підійшов ОСОБА_11 та ОСОБА_22 і вони почали спілкуватися. З зовнішнього виду ОСОБА_11 та ОСОБА_22 знаходилися у стані алкогольного сп`яніння, а також, ОСОБА_11 поводив себе неадекватно та прискіпливо. ОСОБА_11 запитав чи не має у нього сигарети, на що відповів, що не палить, однак у нього були сигарети, які знаходилися в правій кишені штанів. Після чого ОСОБА_11 спитав чи не займається він спортом, на що відповів що трішки займається. Після, ОСОБА_9 помітив у нього сигарети та почав просувати руки, після чого він відштовхнув його, але його це не зупинило, та ОСОБА_9 , хитаючись від сп`яніння, почав знову підходити до нього та просувати руки до його кишень. Після чого він обійшов ОСОБА_9 ззаду, охопив його за тулуб та почав його тягнути назад від місця де він спілкувався з ОСОБА_21 , щоб той їм не заважав. Тримаючи ОСОБА_9 ззаду за тулуб та відтягуючи його назад, перечепився ногою за землю в результаті чого впав на спину, а ОСОБА_23 впав на землю , як саме не помітив. Після чого, ОСОБА_9 лежав на землі, знаходився при тямі та нічого не кричав, він підійшов та почав допомагати ОСОБА_9 підвестись, але ОСОБА_9 йому сказав, що він хоче спати, поспить, а потім піде до себе додому. ОСОБА_9 декілька разів підводився та знову падав на землю, так як він знаходився в стані алкогольного сп`яніння. Приблизно через 10-15 хв. ОСОБА_9 підвівся з землі та самостійно пішов у невідомому напрямку.

Незважаючи на визнання ОСОБА_7 своєї вини, суд першої інстанції, безпосередньо дослідив докази по справі та дійшов правильного висновку про наявність у діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення, передбаченого ст.128 КК України.

Суд навів належне мотивування своїх висновків щодо доведеності вини обвинуваченого у вчиненні злочину, за який його засуджено, з якими погоджується колегія суддів.

Апеляційні доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про недоведеність його вини у заподіянні потерпілому тяжких тілесних ушкоджень, а також твердження ОСОБА_9 про невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження і необхідності перекваліфікації його дій з ст.128 КК України на ч.1 ст. 121 КК України - безпідставні та спростовуються матеріалами справи, зокрема, поясненнями:

- потерпілого ОСОБА_9 , який вказав суду, що 20.05.2018 р. приблизно о 19.00 год. він повертався додому. Знаходився стані алкогольного сп`яніння. Вказав суду, що був «неадекватний» із-за стану сп`яніння. Пам`ятає як його ОСОБА_7 кинув на асфальт, а потім наносив ногами удари по різним частинам тіла, а далі він погано все пам`ятає. Прийшов до тями 21.05.2018 року зранку, почував себе погано. Викликали швидку допомогу і його госпіталізували до обласної лікарні. Йому сказали , що в нього тяжка травма.

Такі ж покази ОСОБА_9 дав і під час апеляційного розгляду.

При цьому, покази потерпілого в тій частині, що ОСОБА_7 йому наносив тілесні ушкодження ногами не відповідають дійсності і спростовуються показами свідків, відеозаписом з камер спостереження, а тому, з урахуванням стану потерпілого, у якого на час події була тяжка ступінь алкогольного сп`яніння, про що він повідомив суд як першої, так і апеляційної інстанції, колегія суддів погоджується з висновками районного суду, який критично віднісся до показів ОСОБА_24 в цій частині.

- свідка ОСОБА_14 , яка вказала суду, що 20.05.2018 р. о 19.00 год. вона вийшла зі свого будинку та почула голос брата ОСОБА_9 за воротами. Вийшовши за двір побачила його лежачим на землі, підійшовши ближче побачила на його голові дві подряпини, підвестися він не міг. Брат зі знайомим занесли його в будинок. На наступний день їй подзвонила його співмешканка ОСОБА_25 та повідомила, що йому зле. Вона приїхала до ОСОБА_9 та викликали швидку допомогу, якою його забрали в лікарню. Після огляду лікаря його забрали на томографію, після чого його одразу забрали оперувати;

- свідка ОСОБА_15 , який вказав, що 20.05.2018 близько 19.00 год. він разом зі своїм знайомим ОСОБА_7 перебували на АДРЕСА_2 . В цей час вони зустріли ОСОБА_11 , який перебував у стані алкогольного сп`яніння. Між ОСОБА_7 та ОСОБА_26 виник спір, чи зможе ОСОБА_7 перекинути через себе ОСОБА_9 . Той його взяв перекинув і вони впали вдвох;

- свідка ОСОБА_16 , який пояснив, що на території його домоволодіння установлені камери відеоспостереження, переглянувши відеозапис за 20.05.2018 р., побачив, що невідома особа перекидає ОСОБА_9 через себе на землю головою вниз, що скоріш за все спричинило тілесні ушкодження ОСОБА_9 .

Крім того, суд першої інстанції дійшов висновку, що вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.128 КК України, об`єктивно підтверджується ще й наступними доказами:

-протоколом огляду місця події від 05.06.2018 року з фототаблицею (т.1 а.с.11-15);

-протоколом огляду предметів від 18.07.2018 (т.1 а.с.29-30);

-висновком судово-медичної експертизи № 68/18-Д від 26.07.2018 року (т.1 а.с. 46-47).

Суд першої інстанції, даючи правову оцінку діям ОСОБА_7 , враховуючи всі досліджені докази в сукупності та встановлені конкретні обставини справи, прийшов до обґрунтованого висновку, що пред`явлене обвинувачення поза розумним сумнівом, знайшло своє підтвердження достатніми доказами, у зв`язку з чим дії ОСОБА_7 судом обґрунтовано кваліфіковані за ст.128 КК України.

Доводи апеляційної скарги потерпілого про направленість умислу ОСОБА_7 на умисне заподіяння йому тяжких тілесних ушкоджень суперечать фактичним обставинам провадження та спростовуються показаннями обвинуваченого, потерпілого, свідка ОСОБА_15 , який був безпосереднім очевидцем всіх подій, а також даними судово-медичної експертизи та протоколом огляду DVD-R диску з обставинами спричинення потерпілому тілесних ушкоджень.

Обвинувачений ОСОБА_7 під час апеляційного розгляду вказав, що не бажав заподіяти потерпілому будь-яких тілесних ушкоджень, при цьому не заперечував, що дійсно перекинув ОСОБА_9 через себе і вони разом впали на узбіччя; він не передбачав, що внаслідок одного падіння потерпілий зазнає такої травм голови; ствердно вказав, що жодних ударів руками чи ногами потерпілому він не наносив.

Колегія суддів зауважує, що з метою перевірки доводів апеляційних скарг обвинуваченого та потерпілого судом апеляційної інстанції за клопотанням як ОСОБА_7 , так і ОСОБА_9 , з урахуванням вимог ч.3 ст.404 КПК України, було повторно досліджено компакт-диск «VIDEX Mamba» з відеозаписом за 20.05.2018 р. з домоволодіння АДРЕСА_2 , на якому зафіксовано як на дорозі поруч один до одного стоять ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ще двоє осіб. Потім ОСОБА_9 відходить від інших осіб та в цей час до нього підходить з заду ОСОБА_7 , охоплює обома руками за тулуб й разом відходять до краю дороги праворуч. В подальшому ОСОБА_7 піднімає ОСОБА_9 від землі та перекидає останнього через себе на землю, в цей момент вони обоє впали. На відеозаписі видно, як ОСОБА_7 з іншою особою допомагають ОСОБА_9 піднятися. Через декілька хвилин потерпілий спочатку сів, а потім піднявся з землі, зробив декілька кроків ліворуч та впав. ОСОБА_9 знову підвівся, проте відразу ж упав. При цьому біля нього нікого не було. Коли потерпілий втретє підвівся, хиткою ходою підійшов до ОСОБА_7 , який відходив від нього у бік, але останній знову підійшов на невелику відстань до обвинуваченого і впав на спину з висоти власного зросту. В цей час до них підійшов один з чоловіків, що був на початку з ними, і вони разом з ОСОБА_7 підняли потерпілого та відвели його в сторону з проїзної частини дороги. На завершенні відео зафіксовано як потерпілий хиткою ходою пішов по дорозі і зайшов в сліпу зону камери.

Згідно висновку судово-медичної експертизи №68/18-Д від 26.07.2018 року (т. 1 а.с. 46-47) ОСОБА_9 , був госпіталізований у медичний заклад, де в умовах стаціонару йому був поставлений діагноз: «Гостра закрита важка черепно-мозкова травма, забій головного мозку важкого ступеню зі стисканням гострою епідуральною гематомою лівої скронево-тімьяної області. Багато фрагментарний депресивний перелом скроневої та тім`яної кісток зліва». Дані пошкодження були заподіяні не пізніше 21.05.2018 р., коли ОСОБА_9 був госпіталізований до медичного закладу. Вказані пошкодження розташовані в зоні досяжності власної руки, але утворення їх власноруч є маловірогідним. Вказані пошкодження відносяться до тяжких тілесних ушкоджень.

Колегія суддів апеляційного суду, виходячи з показів обвинуваченого, свідка ОСОБА_15 , відеозапису з камер спостереження з домоволодіння АДРЕСА_2 , на якому зафіксована дана подія, дійшла до висновку, що тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми ОСОБА_9 отримав від падіння під вагою власного тіла на землю (яке стало наслідком перекидання його ОСОБА_7 ) та подальшого удару лівою скронево-тім`яною частиною головою об землю, тобто перебуває в причинному зв`язку з діями обвинуваченого.

У даному кримінальному провадженні не встановлено доказів, які б свідчили, що ОСОБА_7 перекидаючи ОСОБА_9 , мав умисел заподіяти йому тяжке тілесне ушкодження. В той же час, перекидаючи потерпілого, який явно перебував в стані алкогольного сп`яніння, ОСОБА_7 хоча й не передбачав, але повинен був і міг передбачити, що внаслідок надання тілу прискорення потерпілий може отримати травму, тому колегія суддів вважає, що обвинувачений заподіяв потерпілому ОСОБА_9 необережне тяжке тілесне ушкодження, а тому його дії по спричиненню останньому необережного тяжкого тілесного ушкодження, вірно кваліфіковані судом за ст.128 КК України.
Погоджуючись з висновками суду першої інстанції, колегія суддів враховує попередню поведінку обвинуваченого, який не перебував в конфліктних відносинах з потерпілим, поведінку ОСОБА_7 після їх спільного падіння, який намагався допомогти ОСОБА_9 піднімав його, відводи з проїзної частини дороги, що в своїй сукупності вказує на відсутність у нього прямого умислу на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень.

Таким чином, апеляційна вимога ОСОБА_9 про перекваліфікацію дій обвинуваченого на ч.1 ст. 121 КК України задоволенню не підлягає.

Стосовно апеляційного доводу потерпілого про те, що під час судового розгляду судом було порушено його права, зокрема, відхилено клопотання від 03.05.202019 р. та 27.03.2020 р. про незгоду з перекваліфікацією дій обвинуваченого на ст.128 КК України, колегія суддів зазначає наступне.

Вивченням матеріалів кримінального провадження встановлено, що на стадії досудового слідства, постановою слідчого від 29.10.2018 року було змінено попередню кваліфікацію з ч.1 ст. 121 КК України на ст.128 КК України (т.1 а.с. 64-65) і вже до суду надійшли матеріали кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 саме за ст. 128 КК України (т.2 а.с 2-4).

При цьому, відповідно ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, за виключенням зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Крім того, твердження ОСОБА_9 щодо порушення кримінального процесуального закону, а саме: не проведення судових дебатів, спростовуються журналом судового засідання від 27.03.2020 року (т.2 а.с. 179-180), в якому відображено виступи як самого потерпілого, так і його представника в судових дебатах.

На підставі викладеного, колегією суддів не встановлено порушень судом першої інстанції прав потерпілого.

Крім того, колегія суддів вважає неспроможним довід апеляційної скарги потерпілого про те, що судом першої інстанції безпідставного не враховано при призначенні покарання обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, оскільки в матеріалах справи відсутні письмові докази про перебування ОСОБА_7 у стані алкогольного сп`яніння в момент скоєння кримінального правопорушення.

З приводу твердження потерпілого ОСОБА_9 про невідповідність показів свідка ОСОБА_15 дійсним обставинам справи, колегія суддів зазначає, що показання даного свідка, є конкретними і не викликають жодних сумнівів у колегії суддів. У цьому кримінальному провадженні показання зазначеного свідка отримано в порядку, визначеному законом, вони не суперечать іншим зібраними доказам. Тому суд не мав підстав не довіряти свідку, а його показання, на підставі ст. 84 КПК є процесуальними джерелами доказів, якими обґрунтовано вирок.

Апеляційний суд також відхиляє апеляційний довід обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що згідно виписки із амбулаторної картки хворого №9.8444 на черепі ОСОБА_9 видимих кістково-травматичних змін не виявлено, оскільки в цій же виписці в гр.6 «Повний діагноз» зазначено: гостра закрита важка черепно-мозкова травма, забій головного мозку важкого ступеню… багатофрагментарний депресивний перелом скроневої та тім`яної кісток зліва (т.1 а.с. 10).

Колегією суддів визнано необґрунтованим апеляційний довід обвинуваченого ОСОБА_7 щодо не проведення слідчих дій за участі потерпілого та судово-медичного експерта.

Відповідно до ст. 92, ч.ч. 1, 3 ст. 93 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст.91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого. Збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження у порядку, передбаченому цим Кодексом. Ініціювання стороною захисту проведення слідчих (розшукових) дій здійснюється шляхом подання слідчому, прокурору відповідних клопотань, які розглядаються в порядку, передбаченому ст. 220 цього Кодексу. Постанова слідчого, прокурора про відмову в задоволенні клопотання про проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій може бути оскаржена слідчому судді.

Згідно з ч. 1 ст. 36, ч. 5 ст. 40 КПК України слідчий та прокурор є самостійними у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється.

Таким чином, у відповідності з вказаними положеннями КПК України слідчим та прокурором було проведено слідчі дії, які вони вважали необхідними для досягнення цілей кримінального провадження, а судом досліджені та оцінені докази, які були надані сторонами кримінального провадження.

Клопотань про проведення додаткових слідчих дій на стадії досудового розслідування кримінального провадження, скарг на дії слідчого та прокурора сторона захисту не заявляла.

Стосовно твердження обвинуваченого ОСОБА_7 , що суд не мав належних підстав для задоволення цивільного позову потерпілого, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно вимог ч. 2 ст. 127 КПК України шкода, завдана кримінальним правопорушенням, може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову в кримінальному провадженні.

Ухвалюючи вирок, відповідно до ст. 129 КПК України, суд, залежно від доведеності підстав і розміру цивільного позову, задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє у ньому.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що в рамках кримінального провадження потерпілим ОСОБА_9 заявлено цивільний позов про стягнення суми матеріальної шкоди в сумі 43 765,67 грн. та моральної шкоди в сумі 50 000,00 грн. Вказаний цивільний позов був задоволений в повному обсязі.

Колегія суддів погоджується з таким рішенням суду першої інстанції, оскільки заподіяна майнова шкода підтверджується наданими суду доказами про витрати, які були понесені під час лікування потерпілим, а саме: квитанціями, чеками, рахунками-фактури, видатковою накладною.

На переконання колегії суддів, з урахуванням моральних страждань потерпілого ОСОБА_9 , який внаслідок вчиненого кримінального правопорушення зазнав фізичних та психологічних страждань, що негативно впливають на його життя, суд першої інстанції визначив завдану йому моральну шкоду в достатньому розмірі.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів вважає, що рішення суду є обґрунтованим, а призначене судом першої інстанції покарання є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, колегія суддів не встановила. Переконливих аргументів, які б ставили під сумнів законність рішення суду першої інстанції, в апеляційних скаргах обвинуваченого та потерпілого, не наведено.

За таких обставин, підстав для скасування чи зміни вироку і задоволення апеляційних вимог колегія суддів не вбачає.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 30.03.2020 року по справі щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , - залишити без змін.

Апеляційну скаргу обвинуваченого, - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу потерпілого, - залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на судове рішення, в порядку ч.1 ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:
____________ _______________ ____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4