ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2519/20 Справа № 175/1932/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 вересня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника-адвоката ОСОБА_8 ,
потерпілого ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження № 0000472 за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 та потерпілого ОСОБА_9 на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 18 червня 2020 року щодо ОСОБА_7 , -
ВСТАНОВИЛА:
цим вироком
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровськ, громадянина України, з вищою освітою, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, та призначено йому покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Строк покарання ухвалено обчислювати з моменту затримання, тобто з 09 квітня 2020 року.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід, обраний обвинуваченому ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою, - залишено без змін.
Вирішено долю речових доказів.
Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні наступного.
Приблизно о 19 год. 40 хв. 09.04.2020 року, ОСОБА_7 знаходився біля домоволодіння АДРЕСА_3 , де у нього виник конфлікт з раніше не знайомим ОСОБА_9 .
Під час конфлікту із ОСОБА_9 , у ОСОБА_7 , раптово виник умисел, спрямований на заподіяння тілесних ушкоджень першому.
Реалізуючи свій умисел, ОСОБА_7 , тримаючи у лівій руці розкладний ніж, завдав один удар ОСОБА_9 в область черевної порожнини, від якого ОСОБА_9 впав на землю.
В результаті дій ОСОБА_7 , згідно висновку судово-медичної експертизи № 1364е від 27.05.2020 року, потерпілий ОСОБА_9 отримав тілесні ушкодження у вигляді проникаючого колото-різаного поранення черева, яке розпочинається раною на череві праворуч на межі умовної серединної лінії тіла та середньо-ключичної лінії з випадінням кишечника в рану (на відстані 112 см вгору від підошовної поверхні стоп та на 3,5 см праворуч від умовної серединної лінії тіла), далі переходить в раньовий канал, який йде спереду назад, з ушкодженням по ходу якого: шкіри, підшкірно-жирової клітковини та далі проникає в черевну порожнину, з подальшим наскрізним ушкодженням тонкої кишки та брижі тонкої кишки, з явищами внутрішньочеревної кровотечі.
Дані тілесні ушкодження відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя в момент заподіяння.
В апеляційних скаргах:
- захисник обвинуваченого просить даний вирок змінити та призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, із застосуванням ст. 75 КК України, звільнивши його від відбування призначеного покарання за умови, що він протягом 3 років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.
Вважає, що покарання, призначене оскаржуваним вироком, за своєю суворістю не відповідає особі обвинуваченого, а тому слід змінити вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання ОСОБА_7 .
На думку захисника, суд першої інстанції не прийняв як належну, характеристику з місця проживання обвинуваченого, відповідно до змісту якої ОСОБА_7 характеризується з позитивного боку, обґрунтувавши своє рішення наступним: «Долучена до матеріалів кримінального провадження характеристика підписана сусідами, а не головою Новоолександрівської селищної ради, до якої відноситься с. Дослідне, де мешкає обвинувачений, а тому суд не приймає її як належну характеристику особи обвинуваченого». З таким висновком суду першої інстанції, захисник не згоден, оскільки, на його думку, роблячи такий висновок, суд першої інстанції не зробив посилання на конкретну норму, якою були б передбачені вимоги до характеристик, в разі додержання яких, суд може прийняти характеристику як належну. Кримінальний процесуальний кодекс України, в свою чергу, також не передбачає таких вимог, в зв`язку з чим, захисник вважає протиправним не прийняття судом першої інстанції, як належної, наявної в матеріалах кримінального провадження, характеристику особи обвинуваченого ОСОБА_7 .
Також захисник вважає, що вирішуючи питання про обрання покарання обвинуваченому ОСОБА_7 у вигляді реального позбавлення волі, суд першої інстанції у своєму вироку допустив необґрунтоване твердження: «таке покарання буде справедливим і достатнім, відповідати особі ОСОБА_7 і обставинам вчиненого ним злочину, враховуючи також високу ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним злочину проти життя особи, а саме потерпілого, який є інвалідом третьої групи та заподіяні йому тілесні ушкодження, що спричинили негативні наслідки охоронюваним інтересами суспільства та недопущення в подальшому випадків жорстокого насильства, які стали ледь не звичайними у суспільстві». Захисник не погоджується з таким твердженням суду першої інстанції, оскільки на момент вчинення кримінального правопорушення обвинуваченому ОСОБА_7 не було відомо, що потерпілий ОСОБА_9 є інвалідом 3-ї групи, оскільки потерпілий в момент вчинення кримінального правопорушення не повідомляв про це, а по зовнішньому вигляду потерпілого неможливо сказати, що останній є інвалідом 3-ї групи. Таким чином, спричинення тілесних ушкоджень обвинуваченим ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_9 , саме як інваліду 3-ї групи, не охоплювалось та не могло охоплюватись умислом обвинуваченого. На підставі цього, захисник вважає, що сам факт того, що потерпілий ОСОБА_9 є інвалідом 3-ї групи не може бути єдиною підставою, яка унеможливлює застосування до обвинуваченого ст. 75 КК України.
- потерпілий просить вирок, в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , змінити, призначивши йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, із застосуванням ст. 75 КК України.
Вважає, що вирок є занадто суворим та вважає, що для виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 достатнім буде призначити покарання не пов`язане з реальним позбавленням волі.
Зазначає, що під час досудового розслідування обвинуваченим йому було повністю відшкодовано майнову та моральну шкоду. Посилається, що обвинувачений має на утриманні двох неповнолітніх дітей та батьків похилого віку, а також те, що до вчинення кримінального правопорушення, він працював водієм таксі, мав дохід та міг забезпечувати своїх дітей та допомагати батькам.
Крім цього потерпілий зазначає, що під час судового розгляду ним неодноразово наголошувалось про те, що достатнім для виправлення обвинуваченого буде застосування до нього покарання не пов`язаного з позбавленням волі.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка просила апеляційні скарги залишити без задоволення, а вирок суду, - без змін, обвинуваченого, його захисника та потерпілого, які, кожен окремо підтримали апеляційні скарги та просили їх задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України в апеляційному порядку вирок суду першої інстанції перевіряється в межах апеляційних скарг.
Виходячи із положень ч. 3 ст. 404 КПК України, колегія суддів не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження і кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 121 КК України, оскільки вони у судовому засіданні ніким не оспорювалися і щодо них докази не досліджувалися відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України, порядок застосування якої не був порушеним.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Перевіркою наявних матеріалів встановлено, що суд першої інстанції вказаних вимог дотримався, але не в повному обсязі, а саме при призначенні покарання обвинуваченому.
Аналізуючи доводи апеляційних скарг сторони захисту та потерпілого про необхідність звільнення ОСОБА_7 від призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України, колегія суддів зазначає наступне.
За змістом ст. ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, як засудженим, так і іншими особами. Особа, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
Відповідно до положень ст. 65 КК України, судами при обранні покарання повинні враховуватися загальні засади призначення покарання та роз`яснення, що містяться в п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року (з послідуючими змінами) Про практику призначення судами кримінального покарання, згідно яких, судам, з урахуванням ступеня тяжкості злочину, даних про особу (поведінку до вчинення злочину, як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), матеріальний стан, тощо, належить обговорювати питання про призначення менш суворого покарання особам, які вперше вчинили злочин, і тим, які активно сприяли розкриттю злочину, тощо.
Як вбачається з вироку, суд врахував ступінь тяжкості скоєного ОСОБА_7 кримінального правопорушення, який згідно вимог ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, потерпілому відшкодував матеріальну шкоду, на спеціальних обліках не перебуває, має на утриманні двох малолітніх дітей.
У відповідності до ст. 66 КК України, обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого судом першої інстанції враховано його щире каяття, визнання провини, активне сприяння розкриттю злочину, добровільне усунення заподіяної шкоди.
Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, - судом не встановлено.
При апеляційному перегляді справи, обвинувачений ОСОБА_7 підтвердив свою винуватість у вчиненому злочині, з приводу чого щиро кається та жалкує про вчинене.
Стороною захисту суду апеляційної інстанції надано характеристику за місцем проживання ОСОБА_7 , з якої вбачається, що він проживає з батьками, має двох синів 2004 та 2012 року народження, характеризується позитивно. Дана характеристика затверджена у встановленому порядку.
Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 дійсно раніше не судимий, на обліку з приводу наркоманії чи алкоголізму не перебуває, має постійне місце проживання, скарг на його поведінку не надходило, має на утриманні двох неповнолітніх дітей та батьків похилого віку, а також те, що до вчинення кримінального правопорушення, хоч і неофіційно, працював водієм таксі, тобто мав дохід та міг забезпечувати своїх дітей та допомагати батькам. Він щиро розкаюється у вчиненому злочині та добровільно відшкодував завдану злочином шкоду.
Відповідно до вимог ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Згідно положень ст. 75 КК України, звільнення від відбування покарання можливе лише тоді, коли суд дійде висновку про виправлення засудженого без відбування покарання за наявності цілого комплексу обставин, що пом`якшують покарання.
Колегія суддів враховує, що обвинувачений раніше не судимий, характеризується позитивно, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, добровільно відшкодував шкоду завдану злочином, потерпілий просить не позбавляти обвинуваченого волі реально, але на вказане суд першої інстанції не звернув належної уваги, призначивши суворе покарання.
Тому колегія суддів вважає за можливе звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання за ч. 1 ст. 121 КК України з випробуванням, з встановленням іспитового строку, терміном на 3 роки, та покладенням певних обов`язків, згідно вимог ст. 76 КК України.
Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Виходячи з наведеного, на підставі ст. 414 КПК України, даний вирок підлягає зміні, в частині призначення обвинуваченому покарання, а саме слід звільнити ОСОБА_7 від призначеного покарання, з випробуванням, з застосуванням ст. ст. 75, 76 КК України.
В решті вирок суду слід залишити без змін.
При цьому, колегія суддів враховує практику рішень Європейського суду з прав людини, де в справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
На думку колегії суддів, призначення обвинуваченому покарання з застосуванням вимог ст. ст. 75, 76 КК України, буде необхідним, справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
Таким чином апеляційні скарги захисника обвинуваченого та потерпілого підлягають задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 414, 419 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 та потерпілого ОСОБА_9 , - задовольнити.
Вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 18 червня 2020 року щодо ОСОБА_10 , в частині призначеного покарання, змінити.
Вважати ОСОБА_10 засудженим за ч. 1 ст. 121 КК України до покарання у виді у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки.
Згідно з п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_10 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В решті вирок суду залишити без змін.
Звільнити ОСОБА_10 з-під варти негайно в залі суду.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4