ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №1-о/619/1/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/308/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: нововиявлені обставини
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 січня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

- головуючого ОСОБА_2 ,

- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

- при секретарі ОСОБА_5 ,

- за участю прокурора ОСОБА_6 ,

- захисника ОСОБА_7 ,

- обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Харкові кримінальне провадження №11-кп/818/308/21 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 11 листопада 2019 року, -

УСТАНОВИЛА:
Цим вироком заяву

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, одруженого, з неповною вищою освітою, маючого на утриманні малолітню доньку ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , приватного підприємця, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 1923.02.2004 року Київським районного суду м. Харкова за ч.3 ст.185, ч.4 ст.185, ч.5 ст.185 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, на 3 роки позбавлення волі,-

про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Апеляційного суду Харківської області від 09.03.2010 року задоволено.

Вирок Апеляційного суду Харківської області від 09.03.2010 року щодо ОСОБА_8 скасовано.

ОСОБА_8 визнано невинуватим за п.п. «а», «і» ст.93 КК України (в редакції від 1960 року) за епізодом вбивства ОСОБА_10 та виправдано за недоведеністю, що він вчинив вказаний злочин.

Ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_8 за епізодом вбивства ОСОБА_11 засуджено:

- за п.п. «а», «і» ст.93 КК України (в редакції від 1960 року) на 15 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- за ч.3 ст.142 КК України (в редакції від 1960 року) на 14 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ст.42 КК України (в редакції від 1960 року) за сукупністю цих злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_8 покарання 15 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Київського районного суду м. Харкова від 23.02.2004 року, більш суворим, призначеним за цим вироком, призначено ОСОБА_8 остаточне покарання 15 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Як установив суд, згідно з вироком Апеляційного суду Харківської області від 09.03.2010 року, залишеним без змін ухвалою Верховного Суду України від 07.09.2010 року, ОСОБА_8 визнаний винним і засуджений за те, що влітку 2000 року, діючи з корисливих мотивів, вступив у злочинний зговір з ОСОБА_12 , спрямований на вчинення вбивства і заволодіння майном його знайомого ОСОБА_10 , який проживав за адресою: АДРЕСА_2 та займався приватним перевезенням на належному йому автомобілі «BA3 21053» р/н НОМЕР_1 . Для реалізації даного злочинного наміру ОСОБА_13 повідомив ОСОБА_14 отримані від невстановленої слідством особи відомості про наявність у гаражі у ОСОБА_10 великої суми грошових коштів і про точне місце знаходження даного гаража, після чого вони разом розробили план скоєння злочину, визначили місце, час і спосіб вбивства та роль кожного у його вчиненні, а також знаряддя злочину.

Діючи згідно з розробленим планом, 23 червня 2000 року приблизно о 15 год 00 хв в районі 8-го кола тролейбуса на вул. Ахсарова в місті Харкові, відповідно до розробленого ними плану вчинення злочинів, ОСОБА_13 під приводом отримання послуг перевізника попросив ОСОБА_10 підвезти його до будинку АДРЕСА_3 , де згідно з домовленістю його чекав ОСОБА_15 , який вдаючи випадковість зустрічі з ОСОБА_8 , сів у машину ОСОБА_10 та відрекомендувався як колега ОСОБА_8 по бізнесу, запропонувавши з`їздити за межі м. Харкова, начеб-то за печаткою фірми.

ОСОБА_10 , довіряючи ОСОБА_8 , погодився поїхати за вказаним ОСОБА_14 маршрутом у м. Водолагу Харківської області.

Того ж дня, приблизно о 16 год 50 хв у лісовому масиві на ділянці дороги Гонтів Яр Перепелицівка ОСОБА_8 під приводом справляння природних потреб попросив ОСОБА_10 зупинити автомобіль, подавши тим самим знак ОСОБА_14 до нападу.

Після того, як ОСОБА_10 зупинив автомобіль, ОСОБА_14 та ОСОБА_8 , діючи узгоджено з єдиним умислом на вбивство ОСОБА_10 з корисливих мотивів, напали на останнього та застосували насильство, небезпечне для його життя і здоров`я, саме: ОСОБА_15 , перебуваючи на задньому сидінні автомобіля, накинув ззаду на шию ОСОБА_10 мотузку і почав душити його, а ОСОБА_13 утримував потерпілого, перешкоджаючи його активному опору. У процесі удушення ОСОБА_10 було спричинено переломи лівого ріжка, лівого ріжка під`язикової кістки та надлом правого ріжка цієї ж кістки. Від механічної асфіксії внаслідок задушення органів шиї ОСОБА_10 помер.

Труп загиблого ОСОБА_14 та ОСОБА_8 закопали в тому ж самому масиві, а одяг, який попередньо зняли з трупа, спалили.

Убивши ОСОБА_10 , ОСОБА_13 та ОСОБА_15 заволоділи автомобілем «BA3-21053» р/н НОМЕР_1 , вартістю 16463 гривень, який належав потерпілому та розпорядились ним на власний розсуд.

Продовжуючи реалізацію спільного плану, ОСОБА_14 та ОСОБА_8 , в ніч на 24 червня 2000 року, використовуючи ключі ОСОБА_10 , якими вони заволоділи, незаконно проникли в його гаражний бокс № НОМЕР_2 в автогаражному кооперативі «Ювілейний-2» за адресою: м. Харків вул. Білогірська № 92-Б, звідки таємно викрали грошові кошти в іноземній валюті сумі 4000 доларів США, що на момент скоєння злочину за курсом НБУ становило 21750 гривень України.

Крім того, влітку 2000 року до ОСОБА_8 звернувся його знайомий ОСОБА_11 з проханням допомогти йому за винагороду придбати фіктивний диплом про закінчення Харківського державного університету ім. Каразіна.

У серпні 2000 року ОСОБА_8 отримав від ОСОБА_11 2000 доларів США за придбання фіктивного диплому та з них 500 доларів США віддав ОСОБА_14 за його роль у виконанні замовлення. У серпні фіктивний диплом ОСОБА_8 передав ОСОБА_11 .

Згодом ОСОБА_11 , пред`явивши вимогу про повернення зазначених вище коштів з тих підстав, що диплом не був проведений по обліку університету, отримав від ОСОБА_8 1500 доларів США і наполягав на поверненні решти коштів. З огляду на це, ОСОБА_14 та ОСОБА_8 , будучи особами, які раніше вчинили умисне вбивство ОСОБА_10 , діючи з корисливих мотивів, не маючи наміру повертати 500 доларів США та бажаючи заволодіти майном ОСОБА_11 з метою проникнення в його житло, вступили в попередню змову на вчинення вбивства потерпілого.

З цією метою, знаючи, що ОСОБА_11 за характером підприємницької діяльності займався купівлею-продажем комп`ютерів та оргтехніки, ОСОБА_8 і ОСОБА_14 під час зустрічі з ОСОБА_11 5 березня 2001 року приблизно о 22 годині біля будинку № 55 по вул. 23-го Серпня в м. Харкові, під приводом укладення вигідної угоди на реалізацію комп`ютерів та оргтехніки в м. Дергачі Харківської області умовили ОСОБА_11 проїхати з ними в указаний населений пункт на автомобілі «Форд Скорпіо» під керуванням ОСОБА_8 .

У цей же день, приблизно о 22 год 30 хв у районі будинку АДРЕСА_4 , ОСОБА_8 зупинив автомобіль та реалізуючи умисел на вбивство ОСОБА_11 з корисливих мотивів, ОСОБА_14 та ОСОБА_8 напали на потерпілого та застосували насильство, небезпечне для життя і здоров`я, а саме: ОСОБА_14 , перебуваючи на задньому сидінні автомобіля, накинув на шию ОСОБА_11 електрошнур і почав душити його, а ОСОБА_8 утримував потерпілого. Оскільки електрошнур порвався, ОСОБА_11 вдалося залишити салон автомобіля, але ОСОБА_14 його наздогнав та почав бити, а ОСОБА_8 на прохання ОСОБА_14 дістав з багажника металеву монтувальню та передав ОСОБА_14 для її використання як знаряддя вбивства ОСОБА_11 .. Цим предметом ОСОБА_14 завдав потерпілому численні удари по голові.

У результаті спільних і узгоджених дій ОСОБА_14 та ОСОБА_8 спричинили ОСОБА_11 відкриту тяжку черепно-мозкову травму у виді крупно - і дрібно-уламкових переломів кісток лицьового і мозкового черепу, крововиливів під оболонки головного мозку з розтрощенням лобних долей, крововиливів у шлуночки головного мозку, рвано-забійних ран на голові й обличчі. Від сукупності цих ушкоджень ОСОБА_11 помер на місці злочину.

Убивши ОСОБА_11 та звільнившись від необхідності повернення залишку боргу, ОСОБА_14 та ОСОБА_8 , реалізуючи свій умисел на заволодіння шляхом розбою майном потерпілого, незаконно заволоділи його мобільним телефоном «Sagem-MC922» вартістю 359 гривень та ключами від його квартири АДРЕСА_5 , а труп роздягнули й скинули у річку Лопань поблизу кільцевої дороги Київ-Харків-Довжанський. Туди ж скинули й одяг вбитого.

6 березня 2001 року приблизно о 02 год 00 хв ОСОБА_13 та ОСОБА_15 повернулись до м. Харкова та скориставшись ключами, проникли до житла ОСОБА_11 й заволоділи його майном, а саме: мобільним телефоном «Тріум» виробництва ««Mitsubishi» вартістю 456,00 грн; стаціонарним телефонним апаратом «Panaphone-AOH» вартістю 75,60 грн; магнітолою «Daewoo-ARC-3060» вартістю 50,40 грн; електронною записною книжкою «Саsio ВС-9500-RS» вартістю 126,90 грн; диктофоном аналоговим «Sony» модель «М-670VЕЕ» з двома мікро касетами до нього вартістю злочину 233,10 грн; сумкою з ручкою через плече вартістю 44,00 грн; портфелем типу «дипломат» з шкірозамінника вартістю 36,00 грн та грошима в сумі 200 доларів США, що по курсу НБУ на момент скоєння злочину становило 1085,48 грн, а всього майном на суму 2466,48 грн.

В апеляційній скарзі прокурор посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Зазначив, що досудовим розслідуванням зібрано достатньо доказів винуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_14 за епізодом умисного вбивства ОСОБА_10 . Наголосив, що ОСОБА_8 та ОСОБА_14 написали явки з повинною за епізодом вбивства ОСОБА_11 , а потім явки з повинною за фактом вбивства ОСОБА_10 . Указав, що до написання явок з повинною, факт вбивства ОСОБА_10 органам досудового розслідування був невідомий. У зв`язку з написаними ОСОБА_8 та ОСОБА_14 явками з повинною було проведено ексгумацією трупа ОСОБА_10 та було встановлено, що смерть потерпілого була насильницькою. Наголосив, що у вищевказаних явках з повинною ОСОБА_8 та ОСОБА_14 виклали такі деталі злочину, які могли бути відомі лише їм, як безпосереднім виконавцям злочину. Доводи сторони захисту щодо їх написання під диктовку працівників міліції спростовується висновками судових авторознавчих експертиз.
Крім того наголосив, що показання засудженого про наявність свідків, які підтверджують його перебування вдома в момент вчинення злочину є недостовірними та наданими останнім з метою уникнення відповідальності за вбивство ОСОБА_10 . Зазначив, що про це свідчить той факт, що ОСОБА_8 звернувся із заявою про перегляд вироку лише у грудні 2014 року, після розгляду справи за обвинуваченням ОСОБА_16 за ч.2 ст.384 КК України, який був свідком у справі за обвинуваченням ОСОБА_8 та ОСОБА_14 , хоча всі заявлені ОСОБА_8 свідки є його знайомими та були відомі останньому ще на час розгляду справи в Апеляційному суді Харківської області.
Також прокурор зазначив, що суд при призначенні покарання недостатньо врахував, що ОСОБА_8 раніше судимий, вчинив особливо тяжкі злочини, у зв`язку із чим, на думку прокурора суд призначив занадто м`яке покарання.
Просить вирок суду скасувати, заяву ОСОБА_8 про перегляд вироку залишити без задоволення, ухвалити новий вирок, яким у визнати винним ОСОБА_8 за епізодом вбивства ОСОБА_10 та призначити покарання за п.п. «а», «з», «і» ст.93 КК України (в редакції від 1960 року) у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч.3 ст.142 КК України (в редакції від 1960 року) - 14 років позбавлення волі. На підставі ст.42 КК України (в редакції від 1960 року) за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_8 покарання у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна. Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Київського районного суду м. Харкова від 23.02.2004 року, більш суворим, призначеним за цим вироком, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу, засудженого та його захисника про законність та обґрунтованість вироку, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.
Згідно ч.1 ст.466 КПК України заява про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами розглядається судом протягом двох місяців з дня її надходження згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом для кримінального провадження в суді тієї інстанції, яка здійснює перегляд.

Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України судове рішення, до якого згідно ч.1 ст.369 цього ж КПК відноситься вирок, повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому, згідно ч.3 ст.370 КПК України, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Згідно ч.1 ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному і неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно вимог, передбачених п.1 ч.3 ст.374 КПК України, у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи виправданою зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлено особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Із цього випливає, що суд при розгляді кримінального провадження повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, проаналізувати їх та дати оцінку з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності, а також мотиви, з яких суд відкидає докази обвинувачення для вирішення питань, зазначених у ст.368 КПК України.

Згідно п.4 ч.2 ст.459 КПК України, нововиявленими обставинам визнаються інші обставини, які не були відомі суду на час судового розгляду при ухваленні судового рішення і які самі по собі або разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність вироку чи ухвали, що належить переглянути.

За змістом цих вимог закону слідує, що неправильність судового рішення може підтверджуватися, як самими по собі нововиявленими обставинами, ще й іншими обставинами, які були уже раніше встановлені, тобто обставинами, якими підтверджується невинуватість особи, або іншим чином поліпшують її становище.

Згідно ч.4 ст.466 КПК України суд має право не досліджувати докази щодо обставин, що встановлені в судовому рішенні, яке переглядається за нововиявленими або виключними обставинами, якщо вони не оспорюються.

За змістом цього закону, суд зобов`язаний дослідити усі покладені в основу судового рішення докази, щодо обставин, які оспорюються у заяві про перегляд за нововиявленими обставинами за винятком доказів щодо обставин, які не оспорюються.

Цих вимог судом першої інстанції належним чином не дотримано.

Як вбачається із заяви про перегляд вироку Апеляційного суду Харківської області від 09 березня 2010 року, засуджений оспорював його причетність до вбивства ОСОБА_10 , а тому з урахуванням вимог ч.4 ст.466 КПК України, суд повинен був досліджувати усі докази щодо обставин убивства ОСОБА_10 , які були покладені в основу обвинувального вироку апеляційного суду.

Однак, як слідує з вироку, судом першої інстанції за клопотанням сторони захисту було допитано ряд свідків, долучені та досліджені письмові докази, які на думку сторони захисту підтверджували наявність нововиявлених обставин. Також судом було досліджено, проаналізовано та надано іншу оцінку наведеним у вироку апеляційного суду наступним доказам обвинувачення:

- явці з повинною від ОСОБА_8 від 15 липня 2003 року;

- протоколу допиту підозрюваного ОСОБА_8 від 16 липня 2003 року;

- протоколу очної ставки ОСОБА_8 з ОСОБА_14 від 17 липня 2003 року;

- протоколу відтворення обстановки та обставин події від 24 липня 2003 року за участю ОСОБА_8 щодо вбивства таксиста;

- судово-медичній експертизі №99 від 10.10.2000 року;

- судово-медичній експертизі №1739 від 19.09.2003 року;

- повідомленню про знаходження трупа невідомої людини від 09.10.2000 року;

- дозволу Київського районного суду м. Харкова від 15 липня 2003 року;

- постанові заступника прокурора Харківської області від 24.09.2003 року про порушення кримінальної справи за ч.1 ст.115 КК України;

- протоколу допиту свідка ОСОБА_8 від 12.02.2007 року;

- протоколу затримання ОСОБА_8 від 12.02.2007 року;

- протоколу допиту підозрюваного ОСОБА_8 від 13.02.2007 року;

Вищенаведені докази обвинувачення, які оцінені та визнані апеляційним та касаційним судами допустимими, були судом першої інстанції переоцінені та частину з них визнано недопустимими з підстав отримання з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону.

Разом з цим, судом першої інстанції залишилися недослідженими наступні докази обвинувачення за епізодом вбивства ОСОБА_10 , які наведені у вироку Апеляційного суду Харківської області від 09 березня 2010 року на підтвердження доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні разом з ОСОБА_14 цього злочину:

- явка з повинною ОСОБА_14 від 15.07.2003 року;

- протокол допиту ОСОБА_14 від 16.07.2003 року;

- протокол відтворення обстановки та обставин події від 18.07.2003 року за участю ОСОБА_14 ;

- протокол допиту ОСОБА_14 від 01.09.200 року;

- довідка голови Зміївської сільської ради від 24.07.2003 року;

- постанова про відмову в поновленні кримінальної справи від 24.10.2000 року;

- протокол ексгумації трупа від 24.07.2003 року;

- висновок судової медично-криміналістичної експертизи №МК-234 від 22.08.2003 року;

- висновок судової медично-криміналістичної експертизи №МК -238 від 23.09.2003 року;

- протокол огляду гаражу ОСОБА_10 від 13.01.2007 року;

- висновок додаткової судово-медичної експертизи №149/1739/2003 від 28.11.2003 року;

- висновок судово-авторознавчої експертизи №2948 від 28.04.2007 року;

- висновок судово-авторознавчої експертизи №2947 від 27.04.2007 року;

Таким чином, суд першої інстанції, у порушення вимог, передбачених ч.4 ст.466 КПК України, дослідив не всі, а лише частину зібраних у справі та наведених у вироку апеляційного суду доказів, які були визнані апеляційним судом та судом касаційної інстанції належними та допустимими.

Крім того, судом першої інстанції не було допитано засудженого ОСОБА_14 , потерпілу ОСОБА_17 та свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , показання яких мають істотне значення для правильного вирішення справи і вони також були викладені у вироку Апеляційного суду Харківської області від 09 березня 2010 року, яким було встановлено винуватість ОСОБА_8 у вбивстві ОСОБА_10 .

Таким чином, судом залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких мало істотне значення для ухвалення законного обґрунтованого та справедливого судового рішення, що згідно п.1 ч.1 ст.410 КПК України є неповнотою судового розгляду і в силу п.1 ч.1 ст.409 КПК України підставами для скасування судового рішення.

Відповідно до положень ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути зазначені порушення процесуального закону, оскільки відповідних клопотань в апеляційній скарзі та при апеляційному розгляді учасниками судового провадження не заявлено.

За таких обставин, колегія суддів керується приписами ч.6 ст.9 КПК України, які визначають, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, тоді застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Тому, виходячи із передбаченої п.п.2, 16 ч.1 ст.7 КПК України загальної засади кримінального провадження щодо законності та безпосередності дослідження доказів, ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду суду необхідно усунути допущені вищевказані порушення, вжити заходів до повного, всебічного дослідження обставин кримінального провадження, перевірити доводи апеляційної скарги прокурора, в залежності від чого ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 11 листопада 2019 року щодо ОСОБА_8 , скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: