ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2802/20 Справа № 211/5574/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 вересня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_5 на вирок Довгинцівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06 липня 2020 року у кримінальному провадженні № 0001167 щодо:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу, громадянина України, не одруженого, з середньою освітою, офіційно не працює, інвалід 3 групи, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , останній рази судимого:
- 26 квітня 2010 року Дзержинським районним судом міста Кривого Рогу за ст. 15 ч. 3 ст. 186 ч. 3 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі ст. 71 ч. 1 КК України частково приєднано покарання за вироком Саксаганського районного суду від 08.06.2006 у вигляді 2 місяців позбавлення волі, та остаточно визначено до відбування покарання 3 роки 2 місяці позбавлення волі, з зарахуванням в строк відбуття покарання час тримання під вартою з 23.04.2009 по 25.04.2009 року. Звільнився 04.11.2011 з ВК № 122 за постановою Пятихатського районного суду Дніпропетровської області за ст. 81 КПК України умовно-достроково на невідбутий термін 7 місяців 26 днів.
- 22 лютого 2018 року Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровськох області за ст. 263 ч.1 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ст.75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим стоком 2 роки.
- 26 вересня 2018 року Криворізьким районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ст. 185 ч.2, 15 ч.3, 70 ч.1 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочину шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити по вироку Дзержинського районного суду Дніпропетровської області до відбування покарання строком 4 роки позбавлення волі. На підставі ст.75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим стоком 2 роки,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,
за участю

секретаря судового засідання ОСОБА_7

прокурора ОСОБА_8

в режимі відеоконференції

обвинуваченого ОСОБА_6
В С Т А Н О В И Л А :
За вироком Довгинцівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06 липня 2020 року ОСОБА_6 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарання за даним вироком з покаранням за вироком Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 26.09.2018 року, остаточно до відбування призначено 4 (чотири) роки 1 (один) місяць позбавлення волі.
Судом вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних судових витрат.
Цим вироком ОСОБА_6 визнано винними та засуджено за вчинення злочину за таких обставин.
12.08.2019 в денний час доби ОСОБА_6 проходячи повз вулицю Шепетівська, неподалік СК «Локоматив» в сквері побачив медичний шприц, об`ємом 5 мл. заповнений рідиною до позначки 1 мл, яка візуально схожа на наркотичну речовину. В той же час у ОСОБА_6 виник злочинний намір на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу, без мети збуту. З вищевказаною метою ОСОБА_6 підняв вищевказаний шприц та поклав його до лівої кишені штанів, які були на ньому одягнуті з метою особистого вживання та направся далі. Цього ж дня о 16 год. 30 хв. по вул. Шепетівська, 37 в Довгинцівському районі, м. Кривого Рогу був зупинений працівниками патрульної поліції, які представилися та пред`явили посвідчення.
Надалі, в період часу з 17 годин 13 хвилин до 17 години 17 хвилин 12.08.2019, працівниками поліції Довгинцівського відділення поліції Криворізького відділу поліції ГУ Національної поліції в Дніпропетровській області при проведенні поверхневого огляду ОСОБА_6 , в присутності двох понятих, з лівої кишені його штанів, було виявлено і вилучено медичний шприц, градуйований до позначки 1 мл, що містив речовину коричневого кольору у кількості 0,8323 г. яка відноситься до особливо небезпечного наркотичного засобу «опій ацетильований».
В апеляції:
- прокурор, не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого та не оскаржуючи фактичних обставин злочину, просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання та вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді 3 років обмеження волі.
На підставі ч. 1 ст. 71, ч. 1 ст. 72 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Криворізького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 вересня 2018 року, остаточно до відбування призначити 4 роки 1 місяць позбавлення волі.
В обґрунтування вказує, що на момент ухвалення вироку набрали чинності зміни до закону про кримінальну відповідальність, а тому у суду першої інстанції не було підстав призначати ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі.
Окрім цього вказує, що суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання, хоча і послався на ч. 1 ст. 71 КК України, проте фактично застосував принцип часткового складання покарання, передбачений ч. 4 ст. 70 КК України, який застосовується у випадку призначення покарання за сукупністю злочинів.
Заслухавши сторони кримінального провадження, прокурора, який підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги, обвинуваченого, який також просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора, перевіривши і проаналізувавши доводи, які викладені в апеляції і співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів дійшла наступного висновку.

У відповідності до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини та доведеність вини і правова кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні злочину передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, прокурором в апеляції не оскаржується, інші учасники кримінального провадження апеляцій не надавали, тому апеляційний суд зазначені обставини не перевіряє.
Доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, є обґрунтованими і такими, що підлягають задоволенню з огляду на таке.
Так, згідно матеріалів кримінального провадження ОСОБА_6 , 12 серпня 2019 року, вчинив інкриміноване йому кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, санкція якого на момент вчинення передбачала покарання у виді штрафу від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправних робіт на строк до двох років, або арешту на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до трьох років, або позбавлення волі на той самий строк.
01 липня 2020 року набрав чинності Закон України № 2617- VІІІ від 22 липня 2018 року, яким внесено зміни до санкції ч. 1 ст. 309 КК України, а саме передбачено покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправних робіт на строк до двох років, або арешту на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років.
Згідно ч. 1 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Відповідно вимог частини 3 цієї статті закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Таким чином, при ухваленні вироку щодо ОСОБА_6 , суд першої інстанції помилково призначив останньому покарання за ч. 1 ст. 309 КК України в редакції Закон України № 2617- VІІІ від 22 липня 2018 року, у виді позбавлення волі, тим самим погіршивши становище обвинуваченого, оскільки ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення 12 серпня 2020 року, тобто до набрання чинності цим Законом.
Окрім цього, згідно ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
За оскаржуваним вироком, злочин ОСОБА_6 вчинив 12 серпня 2019 року, тобто після ухвалення попереднього вироку Криворізького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 вересня 2018 року, яким останньому призначено покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.
Натомість, суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання, хоча і послався на ч. 1 ст. 71 КК України, проте фактично застосував принцип часткового складання покарання, передбачений ч. 4 ст. 70 КК України, який застосовується у випадку призначення покарання за сукупністю злочинів.
Зазначені обставини є підставою для зміни судового рішення згідно ст. 408 КПК України, оскільки внесення таких змін до вироку не погіршує становище обвинуваченого, і усунення даного недоліку не потребує скасування вироку в цій частині.
Враховуючи наведене, колегія суддів, вважає необхідним апеляційну скаргу прокурора задовольнити, вирок в частині призначення покарання змінити відповідно до вказаних норм закону.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 408 КПК України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Довгинцівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 06 липня 2020 року у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, - змінити в частині призначення покарання.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді трьох років обмеження волі.
На підставі ч. 1 ст. 71, ч. 1 ст. 72 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Криворізького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 вересня 2018 року, остаточно призначити до відбування покарання чотири роки один місяць позбавлення волі.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженому який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4