Справа № 344/1312/21
Провадження № 1-кс/344/512/21
У Х В А Л А
28 січня 2021 року м. Івано-Франківськ

Слідчий суддя Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області ОСОБА_1 , з участю секретаря ОСОБА_2 , слідчого ОСОБА_3 , власника майна ОСОБА_4 , захисників: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання старшого слідчого відділу СУ ГУНП в Івано-Франківській області ОСОБА_3 , про арешт майна в кримінальному провадженні №0000391 від 31.03.2020, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 366 КК України, -

В С Т А Н О В И В:

в клопотанні вказано, що генеральним директором ТОВ «КОНЦЕРН«КПШБ», ОСОБА_4 та Коломийською міською радою в особі міського голови ОСОБА_7 , укладено договір підряду від 17.11.2017 № 8 на виконання робіт з проведення нового будівництва в рамках предмету закупівлі ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 «Будівництво типової будівлі басейну «H2O-CLASSIC» по вул. Богдана Хмельницького, 67 в м. Коломия». На початку 2019 року у ОСОБА_4 виник злочинний умисел, спрямований на заволодіння бюджетних коштів виділених Коломийською міською радою на виконання робіт з будівництва об`єкту «Будівництво типової будівлі басейну «H2O-CLASSIC» по вул. Богдана Хмельницького, 67 в м. Коломия». Реалізовуючи свій злочинний умисел ОСОБА_4 діючи умисно, усвідомлюючи, те що у разі невиконання робіт та складання і видачі завідомо неправдивих офіційних документів, а саме 9-ти актів приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2В за квітень, липень, серпень, жовтень-грудень 2019 року та довідок про вартість виконаних робіт форми КБ-3 за квітень, липень, серпень та жовтень-грудень 2019 року про виконання робіт по об`єкту «Будівництво типової будівлі басейну «H2O-CLASSIC» по вул. Богдана Хмельницького, 67 в м. Коломия», заволодіє чужим майном бюджетними коштами в особливо великих розмірах. Крім того, директор ТОВ «КОНЦЕРН«КПШБ» ОСОБА_4 , зловживаючи своїм службовим становищем, діючи умисно з метою заволодіння чужим майном, склав та видав завідомо неправдиві офіційні документи про виконання робіт, а саме акти форми КБ-2в «Приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019 року» та довідки про вартість виконаних підрядних робіт форми КБ-3 у які вніс завідомо неправдиві відомості на об`єкті «Будівництво типової будівлі басейну «H2O-CLASSIC» по вул. Богдана Хмельницького, 67 у м. Коломия». Відповідно до висновку будівельно-технічної експертизи № СЕ-19/109-14/5-31БТ/20 від 30.06.2020, ТОВ «Концерн «Київпідземшляхбуд» обсяги та вартість фактично виконаних підрядних робіт, які можливо зафіксувати візуально по об`єкту «Будівництво типової будівлі басейну «H2O-CLASSIC» по вул. Богдана Хмельницького, 67 в м. Коломия» не відповідають обсягам та вартості визначеною звітною документацією на суму 14674502, 47 гривень. Знаючи, що ТОВ «КОНЦЕРН«КПШБ» не виконало умов договору підряду по об`єкту Будівництво типової будівлі басейну «H2O-CLASSIC» по вул. Богдана Хмельницького, 67 в м. Коломия» ОСОБА_4 діючи умисно, з метою заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, склав акти приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в за квітень, липень, серпень та жовтень-грудень 2019 року, у які вніс завідомо неправдиві відомості про виконання робіт по об`єкту «Будівництво типової будівлі басейну «H2O-CLASSIC» по вул. Богдана Хмельницького, 67 в м. Коломия». Відповідно до наданих завідомо неправдивих актів приймання виконаних будівельних робіт КБ-2в міським головою Коломийської міської ради ОСОБА_7 прийнято роботи як такі, що відповідають актам виконаних робіт форми КБ-2в. Всього директор ТОВ «КОНЦЕРН«КПШБ» ОСОБА_4 , діючи умисно, у період з квітня по грудень 2019, з метою заволодіння чужим майном бюджетними коштами в особливо великих розмірах, шляхом зловживання своїм службовим становищем та службового підроблення, заволодів коштами в сумі 14 674 502 гривень, що більш як у 600 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину і становить особливо великий розмір, якими розпорядився на власний розсуд, тобто заволодів чужим майном - бюджетними коштами в особливо великих розмірах. 11/11/2020 Коломийською міською радою у кримінальному проваджені №0000391 від 31/03/2020 заявлено цивільний позов на суму 14 674 502 грн. 47 коп. Відповідно до висновку будівельно-технічної експертизи № СЕ-19/109-14/5-31БТ/20 від 30.06.2020, ТОВ «Концерн «Київпідземшляхбуд» обсяги та вартість фактично виконаних підрядних робіт, які можливо зафіксувати візуально по об`єкту «Будівництво типової будівлі басейну «H2O-CLASSIC» по вул. Богдана Хмельницького, 67 в м. Коломия» не відповідають обсягам та вартості визначеною звітною документацією на суму 14 674 502, 47 гривень чим завдано збитків на вказану суму. Досудовим розслідуванням установлено, що у власності ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є наступні транспортні засоби: автомобіль CADILLAC SRX, реєстраційний номер НОМЕР_1 , колір чорний, номер кузова НОМЕР_2 , що підтверджується свідоцтвом про реєстрацію даного транспортного засобу НОМЕР_3 ; автомобіль LEXUS LX 570, реєстраційний номер НОМЕР_4 , колір чорний, номер кузова НОМЕР_5 , що підтверджується свідоцтвом про реєстрацію даного транспортного засобу НОМЕР_6 .

Слідчий в судовому засіданні клопотання підтримав з підстав, що в ньому зазначені.

Захисник ОСОБА_6 заперечив в задоволенні клопотання, надав пояснення про те, що органом досудового розслідування здійснено ряд процесуальних порушень, зокрема порушено порядок пред`явлення особі підозри, повідомлення про підозру вручено на наступний день після його складення, а не в той самий день; до матеріалів кримінального провадження долучено протокол огляду, який проведено в рамках іншого кримінального провадження, аналогічно висновок експертизи щодо розміру збитків долучено з іншого кримінального провадження; цивільний позов не відповідає вимогам цивільно-процесуального законодавства, відповідачем за цивільним позовом вказано юридичну особу ТОВ «Концерн «Київпідземшляхбуд», а не підозрюваного; заперечив попередню кримінально-правову кваліфікацію пред`явленої підозри, вказав, що у розпорядженні та віданні підозрюваного не перебували документи, акти підписувала та перевіряла службова особа технічного нагляду. Безпосередньо підозрюваним та юридичними особами директором яких він є не здійснювались роботи з будівництва, підприємство є генеральним підрядником, роботи здійснювались субпідрядниками, укладеним договором не було передбачено попередньої оплати, генпідрядник виконував будівельні роботи за власний кошт, розрахунки проводились за фактом надання робіт, виконання договору триває. Органом досудового розслідування не підтверджено на підставі належних та достовірних доказів розмір шкоди завданої кримінальним правопорушенням, будівельно технічна експертиза здійснена на припущеннях, безпосередньо в висновку експерта вказано, що загальна вартість недовиконаних робіт по прямих витратах може становити 14674502,47 гривень. Збитки обчислено виключно по прямих витратах, не враховано не прямі витрати, загальна вартість об`єкта не вказана в висновку. Слідчим не обґрунтовано ризик, щодо можливості приховування та відчуження майна підозрюваним, оскільки досудове розслідування триває один рік, підозрюваному відомо про здійснення розслідування, майно не відчужував.

Захисник ОСОБА_5 в задоволенні клопотання просив відмовити, з підстав зазначених адвокатом ОСОБА_6 , додатково надав пояснення про те, що підозрюваний здійснює догляд за матір`ю похилого віку, транспортні засоби потрібні йому для забезпечення можливості доставляти матір в заклади охорони здоров`я.

Підозрюваний в судовому засіданні підтримав вказане адвокатами.

Слідчий надав заперечення про те, що підозру оголошено на протязі доби з моменту складення повідомлення про підозру, що зумовлено віддаленістю місця перебування підозрюваного від органу досудового розслідування, в матеріалах кримінального провадження є постанова про виділення матеріалів, таким чином докази долучені до клопотання є допустимими. Згідно умов договору відповідальність за невиконання робіт покладено на директора. Розмір шкоди за будівельно технічною експертизою підтверджено в подальшому проведеною економічною експертизою.

Захисник ОСОБА_5 вказав, що до матеріалів клопотання не долучено доказів виділення матеріалів кримінального провадження, в витягу з ЄРДР не відображено виділення матеріалів.

Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину.

Згідно з ч. 10 ст. 170 КПК України арешт може бути накладений у встановленому цим Кодексом порядку на рухоме майно.

Відповідно до ч. 2 ст. 173 КПК України при вирішенні питання про арешт майна суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні 3) наявність суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність.

Метою накладення арешту на майно слідчим вказано необхідність забезпечення відшкодування шкоди завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов) та забезпечення конфіскації майна, як виду покарання.

Згідно п.3,4 ч. 2, ст. 170 КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення: конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Відповідно до п.4 ч.2 ст. 173 КПК України при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу).

Долученим до матеріалів клопотання експертним висновком однозначно не встановлено вартості робіт та розміру шкоди завданої внаслідок кримінального правопорушення, вказано на ймовірність вартості невиконаних робіт в розмірі 14674502,47 гривень.

Відповідно до ст. 7 КПК України в якості загальної засади кримінального провадження проголошено змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Отже обов`язок доведення перед судом наявності правових підстав клопотання процесуальним законом покладено безпосередньо на суб`єкта відповідного клопотання.

При цьому відповідно до ст. 85 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Отже на обґрунтування клопотання належить надати суду докази, визначені процесуальним законом в якості правової підстави для накладення арешту на майно. До матеріалів клопотання не долучено належного доказу, яким підтверджено розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням. Також, з прохальної частини копії цивільного позову долученого до матеріалів клопотання вбачається, що Коломийською міською радою викладено матеріально правову вимогу про відшкодування шкоди до ТзОВ «Концерн «Київпідземшляхбуд», а не до ОСОБА_4 .

Згідно ч.1 ст. 173 КПК України слідчий суддя, суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 цього Кодексу.

Згідно абзацом 2 ч.1 ст. 170 КПК України завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб.

В свою чергу підозру оголошено 03/11/2020, слідчий звернувся з клопотанням про накладення арешту в січні 2021 року. В клопотанні не обґрунтовано можливість приховування чи відчуження майна.

Також, згідно ч.8 ст. 170 КПК України вартість майна, яке належить арештувати з метою забезпечення цивільного позову або стягнення отриманої неправомірної вигоди, повинна бути співмірною розміру шкоди, завданої кримінальним правопорушенням або зазначеної у цивільному позові, розміру неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою.

До матеріалів клопотання долучено роздруківки інтернет сайту з оголошеннями про продаж транспортних засобів. З клопотання вбачається, що слідчий просить накласти арешт на автомобіль марки «CADILLAC SRX», в свою чергу до матеріалів клопотання долучені документи, про ринкову вартість автомобіля марки «CADILLAC Escalade», таким чином слідчим необґрунтовано належними правовими підставами вартість майна.

Згідно ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року № 3477-IV, передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Відповідно до ст.1 Першого протоколу до Європейської конвенції з прав людини передбачає, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений свого майна інакше, як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права.

Відповідно до рішення Європейського суду з прав людини у справі «Ісмаїлов проти Росії» від 06 листопада 2008 року, де вказувалися порушення ст. 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, в якому зазначено, що кожна фізична та юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше, як в інтересах суспільства на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права».

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Відповідно до зазначеного, суд-

П О С Т А Н О В И В :
в задоволенні клопотання відмовити.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Івано-Франківського апеляційного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом 5 днів з дня її оголошення.

Слідчий суддя ОСОБА_1