ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/818/2443/20 Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 грудня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

з секретарем - ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

перекладача - ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника адвоката ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Московського районного суду м.Харкова від 25 жовтня 2019 року у відношенні ОСОБА_8 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Баку, Азербайджан, громадянина Азербайджану, з середньою спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , без постійного місця мешкання та реєстрації в Україні
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 187 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 7 /сім/ років 6 /шість/ місяців з конфіскацією всього належного йому майна.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахується з 07.11.2017 року.
Зараховано обвинуваченому ОСОБА_8 у строк відбуття покарання строк тримання під вартою з 07.11.2017року.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_8 до набрання законної сили вироком залишено раніше обрану - тримання під вартою.
Цивільний позов ОСОБА_10 до ОСОБА_8 про відшкодування матеріальної шкоди в результаті скоєння кримінального правопорушення задоволено. Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_10 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 11215 /одинадцять тисяч двісті п`ятнадцять/ грн. 99коп. Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави витрати на проведення експертиз. Арешт на майно, що був накладений згідно ухвали слідчого судді Московського районного суду м. Харкова від 14.11.2017року скасовано.
Згідно вироку ОСОБА_8 , 31.10.2017року, близько о 10год.20хв., точного часу в ході судового розгляду не встановлено, перебуваючи поблизу будинку АДРЕСА_2 , побачив відчинене вікно квартири АДРЕСА_3 та маючи злочинний умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів з метою незаконного збагачення, через вікно проник до однієї з кімнат (спальні) вищевказаної квартири, де оглядаючи її виявив на меблевій антресолі грошові кошти у сумі 110 грн., якими заволодів та поклав до кишені своїх штанів, після чого, продовжуючи оглядати квартиру на предмет наявності цінного майна, зайшов до іншої кімнати (зали), де виявив телевізор «Самсунг модель UE32H4500АK», вартістю згідно висновку судової-товарознавчої експертизи №344 від 14.11.2017року 4053,00грн., який стояв на тумбочці біля вікна. Відключивши телевізор, ОСОБА_8 переніс його з тумбочки до дивану, приготувавши його для подальшого викрадення, та продовжив оглядати шафи меблевої стінки зазначеної кімнати з метою викрадення будь-якого майна, що має чималу вартість. В цей час, мешканка квартири ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка є особою похилого віку, глухонімою та інвалідом з дитинства, перебуваючи на кухні вищевказаної квартири, зайшла до кімнати де вже знаходився ОСОБА_8 , та виявила протиправні дії останнього, ОСОБА_8 розуміючи, що його протиправні дії стали очевидними та явними для потерпілої, бажаючи довести до кінця свій злочинний намір направлений на заволодіння майном потерпілої, напав на ОСОБА_10 , і діючи із застосуванням насильства, яке є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, став наносити їй тілесні ушкодження, завдавши серію ударів кулаками в ділянку голови та тулубу потерпілої, внаслідок чого ОСОБА_10 впала на підлогу, після чого, ОСОБА_8 з метою заволодіння майном потерпілої продовжив наносити множинні удари кулаками в ділянку голови, тулубу ОСОБА_10 , та коли остання намагалась чинити опір, кликати на допомогу, ОСОБА_8 коліном придушив шию останньої, одночасно наносивши удари в ділянку тулубу, чим спричинив ОСОБА_10 , згідно висновку судово-медичної експертизи №1312-А/17 від 21.11.2017року закриту черепно-мозкову травму з наявністю синців на обличчі, пластинчастого субдурального крововиливу на рівні лівої гемісфери головного мозку, забиття головного мозку, крововиливу на шиї, забій лівої легені, посттравматичну лівосторонню пневмонію. Перераховані пошкодження в своїй сукупності відносяться до категорії тілесних ушкоджень середньої тяжкості, які тягнуть за собою тривалий розлад здоров`я. Після чого, ОСОБА_8 почувши, що у двері квартири почала дзвонити сусідка потерпілої ОСОБА_11 , яка відгукнулась на звуки та крики потерпілої на допомогу, не зміг заволодіти телевізором «Самсунг модель UE32H4500АK» та грошовими коштами у сумі 110грн., оскільки залишаючи місце вчинення кримінального правопорушення, вистрибнув через вікно, через яке проник у вищевказану квартиру, залишив телевізор, а грошові кошти випали з кишені ОСОБА_8 та в подальшому були вилучені під час проведення огляду місця події 31.10.2017р.

Прокурор у кримінальному провадженні, обвинувачений та його захисник, не погоджуючись із вироком суду, подали апеляційні скарги.

До початку апеляційного розгляду прокурор відмовилася від поданої апеляційної скарги, про що надала до суду відповідну письмову заяву.

Захисник обвинуваченого в своїй апеляційній скарзі просить вирок суду змінити, перекваліфікувати кримінальне правопорушення з ч. 3 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 та ч. 1 ст. 122 КК України.
В обгрунтування своїх вимог захисник вказує на невірну кваліфікацію дій обвинуваченого, оскільки дії були розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілою, не були продовжені обвинуваченим. Саме з цього моменту його дії були спрямовані на втечу з квартири, жодних спроб щоб забрати майно він не робив, покинув квартиру, навіть залишивши свою куртку. Насильство застосував лише з метою уникнення затримання, тобто його застосування утворює окремий склад злочину. Суд не врахував, що лише факт нанесення потерпілій тілесних ушкоджень не свідчить про умисел на заволодіння майном, не врахував його поведінку після подій та взагалі мотив. Крім того, жодних свідків того, що 110 гривень випали з кишені обвинуваченого коли він тікав, немає, а обвинувачений стверджує, що він їх свідомо залишив. Немає доказів на підтвердження наміру заволодіти майном після того, як його дії були викриті.
Обвинувачений в апеляційній скарзі просить визнати вирок незаконним та направити справу на новий розгляд в суд першої інстанції. Вказує, що деякі слідчі дії були проведені без нього та без участі його захисника, порушено ч. 3 ст. 413 КПК України, прокурору ОСОБА_12 неодноразово було заявлено відводи. Не погоджується з датою 07.11.2017 року, з якої відраховується строк покарання, вважає правильною 01.11.2017 року.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника, які в цілому підтримали апеляційні скарги, думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла наступного.

Відповідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Висновок про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, суд першої інстанції обгрунтував показаннями потерпілої ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_11 , посилався на досліджені письмові докази, а саме: витяг з кримінального провадження внесеного до ЄРДР №0006445 від 01.11.2017року; заяву про вчинене кримінальне правопорушення від 31.10.2017 року потерпілої ОСОБА_10 , рапорт Московського ВП ГУНП в Харківській області від 31.10.2017року, протокол огляду місця події від 31.10.2017року з ілюстрованим матеріалом, протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 06.11.2017року, відповідно до якого потерпіла ОСОБА_10 серед пред`явлених осіб зображених на фотознімках для впізнання, впізнала особу під №4 ОСОБА_8 , як особу яка намагалася вчинити грабіж її майна, та спричинила тілесні ушкодження; протокол огляду предмету від 21.11.2017року, а саме конверта з білого паперу, опечатаного штампом ХОБСМЕ, висновок експерта №1336-Ц/17 від 16.11.2017року; паперового конверта білого кольору з грошовими коштами у сумі 110грн.; полімерного пакета №008266 та прикріпленого до нього білого конверта з дактокартою на ім`я ОСОБА_8 ; картонної коробки зеленого кольору опечатаної штампом НДКЦ з надписом «об`єкт №2,3,4, висновок 1197 від 20.11.2017року; кольорової картонної коробки опечатаної штампом НДКЦ з надписом «об`єкт №1 висновок 1197 від 20.11.2017року; полімерного пакету експертної служби №1741871 в якому знаходиться взуття чорного кольору, надане ОСОБА_8 ; картонної коробки червоного кольору в якій знаходиться чоловіча куртка чорного кольору; постанову про приєднання до кримінального провадження речових доказів від 21.11.2017 року, відповідно до якої предмети зазначені в протоколі огляду від 21.11.2017року визнані речовими доказами у кримінальному провадженні; висновок судово-медичної експертизи №1312-А/17 від 21.11.2017року, протокол проведення слідчого експерименту за участю потерпілої ОСОБА_10 , та спеціаліста судово-медичного експерта ХОБСМЕ ОСОБА_15 у присутності понятих від 22.11.2017року з фототаблицею до нього, висновок судово-медичної експертизи №1399-А/17 від 22.11.2017року, висновок судово-цитологічної експертизи №1336-Ц/17 від 16.11.2017року, висновок судової-дактилоскопічної експертизи №1642 від 15.11.2017року, висновок товарознавчої експертизи №344 від 01.11.2017року що вартість телевізора Самсунг складає 4053,00грн.
З огляду на досліджені судом першої інстанції докази колегія суддів погоджується з висновками, викладеними в оскаржуваному вироку. Суд першої інстанції надав належну оцінку зібраним по справі доказам, обгрунтовано визнав доведеною кваліфікацію дій ОСОБА_8 саме за ч. 3 ст. 187 КК України. Твердження сторони захисту з цього приводу є хибними, оскільки відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 № 10 « Про судову практику у справах про злочини проти власності» дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами і, незважаючи на це, продовжені винною особою з метою заволодіння майном, належить кваліфікувати як грабіж, а в разі застосування насильства чи висловлювання погрози його застосування - залежно від характеру насильства чи погрози - як грабіж чи розбій.

З показань потерпілої, наданих в суді першої інстанції, вбачається, що вона є глухонімою та інвалідом з дитинства. 31.10.2017року приблизно о 10год.20хв. вона знаходилася на кухні, в квартирі АДРЕСА_3 , потім пройшла у спальну кімнату, де звернула увагу, що в кімнаті відчинене вікно. Потім пройшла до другої кімнати (зали), де побачила незнайомого чоловіка, запитала що він робить, однак він одразу вдарив її в область носу, потім почав бити кулаками в обличчя та тулубу, повалив її на підлогу, продовжуючи наносити удари кулаками та ногами по тулубу, однією ногою придушив їй шию. Вона чинила опір, намагалася захиститися, кричала, стукала у стінку, на що він продовжував наносити їй удари, закривав їй рот. Потім вона побачила дзвінок у квартиру, який мигає, та одночасно видає звук, в цей момент обвинувачений залишив її та пішов із зали в спальню і покинув квартиру. У неї все обличчя було в крові. Вона відчинила двері, це була сусідка ОСОБА_11 . Коли прийшла дочка, то вони викликали швидку допомогу та поліцію. Крім того зазначила, що коли ОСОБА_16 пішов, вона побачила, що телевізор який стояв на тумбочці, лежав на дивані, поряд з курткою обвинуваченого. В той день дочка їй залишила грошові кошти на сирванті для придбання продуктів, куди поділись гроші не пам`ятає. Крім того вказала, що ОСОБА_8 це та особа, яка вчинила щодо неї злочин. Цивільний позов просила задовольнити в повному обсязі.
Відповідно до висновку судово-медичної експертизи №1399-А/17 від 22.11.2017року у зв`язку із подією, можливо, 31.10.2017року у ОСОБА_10 мали місце пошкодження: закрита черепно-мозкова травма з наявністю синців на обличчі, пластинчастого субдурального крововиливу на рівні лівої гемісфери головного мозку, забиття головного мозку, крововилив на шиї, забій лівої легені, посттравматична лівостороння пневмонія. Перераховані пошкодження утворились від впливу тупих твердих предметів, могли виникнути при обставинах, викладених у постанові, в своїй сукупності відносяться до категорії тілесних ушкоджень середньої тяжкості, які тягнуть за собою тривалий розлад здоров`я. Тілесні ушкодження, які маються у ОСОБА_10 могли утворитися при обставинах, на які вона посилається в протоколі слідчого експериментам від 22.11.2017року. Тілесні ушкодження, які маються у ОСОБА_10 не могли бути утворені в результаті самовільного падіння з висоти власного зросту та тверду поверхню. У вищевказаній постанові Пленуму Верховного Суду України зазначається, що коли винна особа вже отримала реальну можливість розпорядитися чи користуватися протиправно вилученим майном, але застосовує насильство лише з метою уникнення затримання, її дії не можуть визнаватися грабежем, поєднаним з насильством. Залежно від

способу вилучення майна вони можуть розцінюватись як крадіжка або грабіж. Застосування насильства в такому випадку утворює окремий склад злочину і потребує окремої кваліфікації залежно від тяжкості наслідків та заподіяної потерпілому фізичної шкоди.

Проте, в даному випадку з обставин кримінального правопорушення вбачається, що ОСОБА_8 , перебуваючи в квартирі потерпілої, застосував до неї насильство ще не маючи реальної можливості розпорядитися майном, після того як спрацював дзвінок у квартиру, який мигає, та одночасно видає звук, в цей момент обвинувачений залишив потерпілу та пішов із зали в спальню і покинув квартиру. При цьому, відповідно до протоколу огляду місця події від 31.10.2017 року в кімнаті № 1 під вікном було виявлено грошові кошти в розмірі 110 гривень. З показань свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_13 вбачається, що у спальні, біля батареї та вікна, через яке проник грабіжник, працівники поліції знайшли грошові кошти в розмірі 110 грн., які лежали у спальні на серванті, у зв`язку із викладеним неможливо стверджувати про те, що обвинувачений після застосування до потерпілої насильства не мав наміру на заволодіння майном. Та обставина, що його куртка та телевізор були залишені на дивані, а грошові кошти він залишив свідомо, як вказує адвокат, не підтверджує версію сторони захисту про те, що насильство застосоване лише з метою уникнення затримання, а обвинувачений не мав наміру заволодіти майном після того як його дії були викриті.
Доводи сторони захисту про те, що потерпіла, побачивши обвинуваченого в квартирі, сама не випускала його та схопила, а він намагався відірвати від себе потерпілу шляхом спричинення їй тілесних ушкоджень є сумнівними, враховуючи вік потерпілої, яка є глухонімою, вік обвинуваченого, наявні в неї відповідно до висновку експертизи тілесні ушкодження, які в своїй сукупності відносяться до категорії тілесних ушкоджень середньої тяжкості, що тягнуть за собою тривалий розлад здоров`я.
В апеляційній скарзі обвинувачений зазначив, що він неодноразово заявляв відводи прокурору. З матеріалів справи встановлено, що 01.03.2019 року було прийнято рішення про розгляд кримінального провадження спочатку зі стадії підготовчого судового засідання. У цьому ж судовому засіданні обвинувачений заявив відвід прокурору ОСОБА_12 . Ухвалою суду від 01.03.2019 року в задоволенні вказаної заяви обвинуваченого відмовлено. (Т. 2 а.с. 92) Крім того, 24.10.2019 року обвинувачений знову заявив відвід прокурору, в задоволенні якого ухвалою суду відмовлено. (Т. 2 а.с. 229) Обвинувачений скористався своїм правом на заявлення відводу прокурору, однак вирішення питання щодо наявності чи відсутності підстав для його задоволення належить саме до повноважень суду, сам по собі факт звернення особи з такою заявою не тягне за собою обов`язкове задоволення заявлених відводів.
Окрім цього, обвинувачений звертає увагу на те, що деякі слідчі дії були проведені за його відсутності та його захисника. Проте, визначення осіб, які можуть бути присутніми при проведенні слідчої дії чи які залучаються до її проведення, належить слідчому, який проводить відповідну слідчу дію. В основу вироку, окрім інших доказів, покладений протокол огляду місця події від 31.10.2017 року, протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, протокол проведення слідчого експерименту за участі потерпілої та експерта, протокол огляду предмету від 21.11.2017року. Вказані слідчі дії були проведені за участі понятих, потерпілої. Залучення до їх проведення обвинуваченого, його захисника не є обов`язковим, не вказує на порушення вимог КПК України.
Обвинувачений ставить під сумнів висновок судово-психіатричного експерта.
Згідно висновку судово-психіатричного експерта №358 від 13.06.2019 року, ОСОБА_8 на теперішній час страждає на хронічне психічне захворювання у формі емоційно нестійкого розладу особистості. Відповідно до свого психічного стану може усвідомлювати свої дії та керувати ними. У період часу, якому відповідає правопорушення, ОСОБА_8 перебував у стані вищевказаного хронічного психічного захворювання, поза тимчасового розладу психічної діяльності. Міг усвідомлювати свої дії та керувати ними. На теперішній час ОСОБА_8 відповідно до свого психічного стану застосування примусових заходів медичного характеру не потребує.
Проте такі доводи ОСОБА_8 не спростовують його винуватості у вчиненні вищевказаного кримінального правопорушення та підстави не довіряти зазначеному висновку відсутні.
Звертає увагу обвинувачений також на нібито помилкову дату його затримання та вважає, що строк має відраховуватися з 01.11.2017 року.
Відповідно до ухвали слідчого судді Московського районного суду м. Харкова від 07.11.2017 року про застосування до ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, останній був взятий під варту в залі суду. Строк тримання під вартою відраховується з 08.30 години 07.11.2017 року, тобто з моменту, коли ОСОБА_8 був змушений залишатися поряд з уповноваженою особою. Крім того, зі змісту вказаної ухвали вбачається, що підозрюваний зазначив, що фактично знаходиться під наглядом працівників поліції з 08.30 години 07.11.2017 року, коли з`явився до відділу поліції. (Т.2 а.с. 44). Відповідно до довідки з медичної частини № 27 філії ЦОЗ ДКВС України в Харківській та Луганській областях ОСОБА_8 прибув до державної установи «Харківський слідчий ізолятор» 09.11.2017 року (Т. 2 а.с. 54) Будь-яких інших підтверджених даних про іншу дату затримання апеляційному суду не надано.
Апеляційний суд вважає необхідним окремо зазначити щодо поведінки обвинуваченого. Як вбачається зі змісту журналів судових засідань обвинуваченому суд першої інстанції неодноразово робив зауваження. Крім того, ухвалою суду від 09.08.2019 року ОСОБА_8 був видалений з зали судового засідання через неналежну поведінку. (Т. 2 а.с. 188) В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений також порушував порядок та не реагував на зауваження суду.
Судом першої інстанції забезпечено можливість для обвинуваченого ознайомитися з матеріалами справи разом з перекладачем, для чого ОСОБА_8 був неодноразово доставлений до суду першої інстанції. Однак, ухвалою суду від 15.05.2020 року ознайомлення обвинуваченого з матеріалами справи закінчено у зв`язку із створенням останнім умов для зволікання з ознайомленням. В подальшому апеляційним судом надано можливість обвинуваченому ознайомитися з матеріалами справи, в тому числі і з перекладачем, однак з кількості сторінок та часу, який обвинувачений на це витрачав, вбачається зловживання останнього своїми процесуальними правами.
Призначаючи покарання суд діяв з дотриманням вимог ст.ст.50, 65 КК України. Врахував ступінь тяжкості та суспільної небезпечності вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого. Не встановив обставин, що пом`якшують покарання. Обставиною, що обтяжує покарання суд визнав вчинення злочину щодо особи похилого віку.
Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин справи, кваліфікації дій обвинуваченого, розміру призначеного покарання є вмотивованими, підтверджуються дослідженими доказами, у зв`язку із чим підстав для задоволення апеляційних скарг не встановлено. Порушення права на захист обвинуваченого не вбачається, враховуючи, що останній скористався своїм правом на апеляційне оскарження вироку, мав захисника та перекладача та був забезпечений можливістю знайомитися з матеріалами справи.
Керуючись ст.ст.405,407 КПК України колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги захисника адвоката ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Московського районного суду м.Харкова від 25 жовтня 2019 року у відношенні ОСОБА_8 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а особою, яка тримається під вартою, в той самий строк з моменту отримання копії ухвали.

Головуючий

Судді: