Кропивницький апеляційний суд
Провадження № 11-кп/4809/911/20 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ст. 115 КК України Доповідач у ІІ інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.11.2020 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому, в режимі відеоконференції, кримінальне провадження № 0003614 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 25 червня 2019 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Черкаси, українець, громадянин України, з базовою загальною середньою освітою, не працюючий, не одружений, утриманців не має, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 04.06.2004 Соснівським райсудом м. Черкаси за ч. 1 ст.115 КК України на строк 10 років позбавлення волі;
- 15.11.2007 Полтавським райсудом Полтавської області за ст. 391 КК України на строк 1 рік. Відповідно до ст. 71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Соснівського райсуду м. Черкаси від 04.06.2004 та призначено остаточне покарання у вигляді 5 років позбавлення волі,
засуджений за ч. 3 ст. 15, п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років.
На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано термін попереднього ув`язнення з 18 травня 2018 року по 25 червня 2019 року, з урахуванням, що 1 дню попереднього ув`язнення відповідає 1 день позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_10 у відшкодування моральної шкоди 100000 грн., матеріальної шкоди 10816,45грн.
Цим же вироком вирішено питання про речові докази у кримінальному провадженні,

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно вироку суду ОСОБА_8 вчинив незакінчений замах на умисне вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, вчинене особою, яка раніше вчинила умисне вбивство, за таких обставин:
16 травня 2018 року близько 21 год. 40 хв.за адресою: АДРЕСА_1 , по місцю проживання ОСОБА_8 , відбулася зустріч за участі ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , під час якої ОСОБА_12 вийшов з квартири та пішов до найближчого магазину з метою придбання цигарок.
При поверненні до вищевказаної квартири, біля будинку АДРЕСА_2 між ОСОБА_12 та малознайомим йому ОСОБА_10 відбувся конфлікт, який переріс в бійку, в ході якої ОСОБА_12 почав тікати і вибіг на майданчик другого поверху будинку АДРЕСА_2 , до вхідних дверей квартири АДРЕСА_3 , де між ними продовжилася бійка.
На шум боротьби з квартири АДРЕСА_3 даного будинку близько 21 год.50 хв. вийшов ОСОБА_8 , який будучи озброєний ножем, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин з ОСОБА_10 , діючи умисно, протиправно та цілеспрямовано, реалізуючи свій умисел, направлений на умисне протиправне заподіяння смерті ОСОБА_10 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх протиправних дій, наніс потерпілому ОСОБА_10 три удари ножем в життєво важливі органи, а саме: два удари в ліву бокову поверхню грудної клітки та один удар в ліву надлопаткову ділянку.
Своїми умисними насильницькими діями ОСОБА_8 спричинив ОСОБА_14 тілесні ушкодження у вигляді: рани лівої бокової поверхні грудної клітки, які проникають в ліву плевральну порожнину та черевну порожнину зліва, з ушкодженням легені, діафрагми, селезінки та крововиливом в плевральну порожнину та черевну порожнину; рана в лівій надлопатковій ділянці, яка не проникає в грудну клітку, які згідно з висновку судово-медичної експертизи від 14.06.2018 №02-01 відносяться: рани лівої бокової поверхні грудної клітки, які проникають в ліву плевральну порожнину, та черевну порожнину зліва, з ушкодженням легені, діафрагми, селезінки та крововиливом в плевральну порожнину до категорії тяжких тілесних ушкоджень, як такі, що небезпечні для життя, як в момент заподіяння, так і в своєму клінічному протіканні; рана в лівій надлопатковій ділянці, яка не проникає в грудну клітку, - до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.
Однак ОСОБА_8 не довів свій злочинний намір, направлений на позбавлення життя іншої людини до кінця з причин, що не залежали від його волі, так як був зупинений свідками події.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 не заперечуючи доведеності вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, вважає, що даний вирок є незаконним і підлягає скасуванню через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання у виді 9 років позбавлення волі. Дослідити характеризуючи дані особи обвинуваченого.
Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що обвинувачений під час досудового розслідування та в суді першої інстанції вину не визнав, не розкаявся, не зробив для себе належних висновків.
Крім того, судом першої інстанції поза належною увагою залишились ступінь тяжкості скоєного, рівень суспільної небезпеки, а також спосіб вчинення.
Також, судом першої інстанції не в повній мірі враховано, що вчинене обвинуваченим кримінальне правопорушення відноситься до категорії особливо тяжких злочинів.

В зміненій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить змінити вирок районного суду в частині правової кваліфікації діяння її підзахисному та призначити йому покарання в межах санкції ст.124 КК України.
Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що висновки суду про наявність умислу у ОСОБА_15 саме на позбавлення життя потерпілого не підтверджуються показаннями свідків та матеріалами справи.
Суд першої інстанції залишив поза увагою, що конфліктну ситуацію спровокував саме потерпілий ОСОБА_10 ,, який будучи в стані алкогольного сп`яніння наносив побої свідку ОСОБА_12 , переслідував свідка, разом з ним увірвався до житла обвинуваченого та продовжував наносити свідку тілесні ушкодження. Крім того, обвинувачений визнав свою вину у нанесенні тяжких тілесних ушкоджень потерпілому.
Крім того, невірним є висновок щодо нанесення потерпілому ударів ножем, а не стамескою. Враховуючи, що стороною обвинувачення знаряддя злочину не відшукано та суду в якості доказу не надано, такий висновок ґрунтується виключно на припущеннях, які потерпілий висловив в своїх показаннях.
Також, захисник звертає увагу на те, що 11.09.2018 року суддя ОСОБА_16 була включена до складу колегії, однак в порушення вимог ст.319 КПК України вмотивована ухвала суду про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд спочатку судом не приймалась, при цьому не з`ясовувалась думка нового члена колегії, щодо процесуальних рішень, які приймались колегією 12.07.2018 року та 23.07.2018 року у попередньому складі.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок районного суду скасувати, а матеріали кримінального провадження направити на новий судовий розгляд або ухвалити новий вирок.
Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що обставини, які зазначені у вироку не відповідають фактичним обставинам справи, не підтверджуються доказами дослідженими під час судового розгляду.
Також, судом не взято до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, а взято до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, а взято до уваги лише ті докази, що містять істотні суперечності.
Вказує, що його дії були направлені лише на те, аби захистити ОСОБА_17 шляхом завдання пошкоджень по рукам та ногам невідомого, але внаслідок постійного руху останнього міг поцілити в інші ділянки тіла.
Крім того, викладаючи у вироку суперечливі дані, суд всупереч презумпції невинуватості бере до уваги лише припущення на підставі яких робить висновок щодо знаряддя злочину. При цьому вказує, що того вечора в його руці була стамеска за допомогою якої він ремонтував телефон, а суд робить припущення про наявність у ОСОБА_15 ножа, з метою погіршення його процесуального становища.
Інші підстави скасування на які вказує обвинувачений є аналогічними доводам викладеним в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_7 .

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали свої апеляційні скарги та просили їх задовольнити, думку прокурора, який частково підтримав апеляційні скарги та просив справу направити на новий судовий розгляд у зв`язку з суттєвим порушенням норм КПК України, перевіривши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги слід задовольнити частково, з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є вирок, постановлений за умови правильного застосування у ньому матеріального закону та дотримання при проваджені справи кримінально-процесуального закону. Вимога законності вироку означає, що вирок за своєю формою відповідає закону, та за своїм змістом ґрунтується на матеріалах кримінального провадження, попереднє розслідування і судовий розгляд якого проведені у точній відповідності з вимогами кримінально-процесуального закону. При постановленні вироку суд повинен дати оцінку всім доказам по справі з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності.

Відповідно до положень п.4 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно п.1, п.2 ч.1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, або застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Допитавши під час апеляційного розгляду обвинуваченого, дослідивши письмові матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку про те, що суд першої помилкового визнав ОСОБА_8 винним в пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України.

Так, допитана в судовому засіданні апеляційної інстанції обвинувачений
ОСОБА_8 пояснив, що 16 травня 2018 року близько 21 год. 40 хв. за адресою: АДРЕСА_1 , за його місцем проживання, відбулася зустріч за участі його матері ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .
Під час цієї зустрічі ОСОБА_12 вийшов з квартири та пішов до найближчого магазину з метою придбання цигарок. При поверненні до вищевказаної квартири, ОСОБА_12 кричав з вулиці «допоможіть». На шум боротьби біля своєї квартири він вийшов з предметом схожим на стамеску, в передбанник, там було темно, і світло падало з під`їзду, де і побачив як потерпілий наносить удари ОСОБА_12 . Щоб припинити дії останнього наніс один удар предметом схожим на стамеску в область руки і два рази в область ноги потерпілому.
Удари наносив знаходячись позаду потерпілого, трохи ліворуч. Потерпілий його не бачив. Умислу на вбивство потерпілого не було.

Допитаний в суді першої інстанції потерпілий ОСОБА_10 пояснив, що 16 травня 2018 року він знаходився на роботі на ТОВ «Дігса» Ельдорадо, що розташований в торговому центрі Плазма, що знаходиться за адресою: м. Черкаси, бульвар Шевченка 145.
Потім він вийшов покурити і до нього підійшов молодий чоловік та сказав, що йому не дали в борг товар в одному з магазинів і почав просити грошей, але він відмовив, після цього молодик вдарив його в груди.
Він намагався його наздогнати, однак не зміг і пішов до приміщення, де переодягнувся і коли знову вийшов, то побачив, що даний чоловік їде на своєму велосипеді, сказав йому, щоб він зупинився закінчити розмову. Однак на його слова молодий чоловік не зупинився, а тільки сказав: «договоримо на Луначарці».
Після закінчення робочого дня він приїхав додому за адресою: АДРЕСА_4 , близько 21 год. Приблизно о 21 год. 40 хв. вийшов па вулицю, щоб зустрітися зі своїм другом ОСОБА_18 з яким поспілкувався десь 10 хвилин на подвір`ї його будинку. Після розмови, вони разом пішли до магазину «АТБ». По дорозі, ідучи в напрямку магазину, біля зупинки громадського транспорту «Абсолют» він побачив молодого чоловіка з яким напередодні у нього виник конфлікт.
Побачивши його, він побіг до нього з метою поговорити, але молодий чоловік кинувся тікати і побіг до під`їзду будинку ніби АДРЕСА_5 . Після чого він і сам забіг у під`їзд.
Вибігши на другий поверх, побачив, що справа розташований тамбур і біля дверей квартири, що знаходилися прямо перед ним стояв той молодий чоловік, за яким він побіг. При цьому двері квартири чи були відчинені, чи відкривалися не зрозумів, оскільки це відбувалося дуже швидко, він побачив двох невідомих молодих чоловіків у дверях. В одного з яких був ніж у руках.
Один з чоловіків був високий, а інший чоловік, в якого в руках був ніж, міцної статури середнього зросту. Чоловік, у якого був ніж у руках, без причин та без будь-яких слів кинувся наносити йому удари по тілу в ліву сторону. В свою чергу він закривав своє тіло руками.
Потім, торкнувшись лівої стропи тулуба під рукою, він почув, що щось тече. При цьому він почув, що молодий чоловік, за яким він біг, почав кричати: «навіщо ти його порізав», сказавши це два рази.
Потім він спустився сходами вниз і вийшов з під`їзду, де побачив свого товариша, який стояв біля під`їзду на відстані 5-ти метрів, просив щоб він викликав швидку медичну допомогу та повідомив йому, що його порізали.

Свідок ОСОБА_12 в суді першої інстанції пояснив, що 16.05.2018 він перебував в ТРЦ «Плазма», що по вул. Котовського в м. Черкаси, коли йшов до виходу з приміщення зустрів свого малознайомого на ім`я ОСОБА_19 , у них виник конфлікт, бо він попросив у потерпілого 20 грн., останній не дав грошей, вони трохи посмикали один одного і розійшлися.
В той же день близько 19-20 год. він був в районі Луначарського біля магазину «АТБ» він проходив біля будинку АДРЕСА_2 зустрів потерпілого з його товаришем, вони почали його наздоганяти він побіг в під`їзд, зазначеного будинку, де проживав ОСОБА_8 , потерпілий біг за ним.
Він почав кричати ОСОБА_20 : «Допоможи, вбивають!». Потім він забіг на площадку де була квартира ОСОБА_8 , почав смикати за ручку дверей, а потерпілий по заду наносив йому удари.
З квартири вийшов ОСОБА_8 та ОСОБА_13 .
ОСОБА_8 стояв навпроти потерпілого, потім він побачив удар, який наніс ОСОБА_8 потерпілому. Він провів ОСОБА_19 вниз там був його товариш, вони пішли в бік від будинку і самі викликали швидку. З
аборонених предметів у потерпілого та його товариша він не бачив. В тамбурі та під`їзді світла не було. Скільки часу пройшло з того моменту як ОСОБА_15 вийшов з квартири до нанесення удару потерпілому точно сказати не може, події розвивалися дуже швидко, тілесні ушкодження у нього були відсутні.;

Свідок ОСОБА_13 в суді першої інстанції пояснив, що 16.05.2018 він був в гостях у ОСОБА_8 , потім прийшов ОСОБА_12 і одразу пішов на кухню, розмовляв з матір`ю ОСОБА_8 .
ОСОБА_12 та матір ОСОБА_8 пішли в магазин.
Через деякий час вони почули з вулиці крик ОСОБА_21 , він кричав - допоможіть, вбивають.
Чули топіт по під`їзду, ОСОБА_8 вийшов в тамбур, а він зрозумів, що там почалася бійка. Коли вийшов з квартири побачив що вже бійка закінчилася, бачив там потерпілого та сліди крові.
Денис ОСОБА_15 сказав, що матір не повернулася і потрібно йти її шукати. Коли прийшли до магазину зателефонувала матір ОСОБА_22 , повідомила, що приїхала поліція і вони повернулися.
Уточнив, що під час бійки в тамбурі було темно, чи було щось в руках ОСОБА_8 він не знає. Пошкоджень на потерпілому він не бачив.
ОСОБА_21 кричав десь під вікнами, точніше сказати не може. Коли він вийшов з квартири то бачив в коридорі потасовку, але було темно. На дворі коли він виходив бачив хлопця з дівчиною.
Після того як він вийшов в тамбур та коли почалася бійка, ОСОБА_8 , не було в квартирі десь 1-1,5хв. Він знаходився від ОСОБА_8 десь на відстані 4-5м. В квартирі було світло і воно падало на потерпілого, тому він його впізнав, оскільки раніше бачив в районі де проживає.

Крім того, судом першої інстанції досліджені письмові доказами, а саме:

Протокол огляду місця події від 16.05.2018 та фототаблицями до нього, згідно якого, оглядом являється під`їзд АДРЕСА_6 : загальний вигляд входу до під`їзду; загальний вигляд сходів; загальний вигляд площадки перед входом в під`їзд будинку, на якій маються плями речовини бурого кольору ; загальний вигляд входу до під`їзду між дверима, де маються плями речовини бурого кольору; загальний вигляд сходів; загальний вигляд площадки між сходами в під`їзді будинку, де маються плями речовини бурого кольору; загальний вигляд площадки під`їзду будинку, де маються плями речовини бурого кольору; загальний вигляд сходів та площадки під`їзду, де маються плями речовини бурого кольору; загальний вигляд сходів; загальний вигляд площадки під`їзду будинку, де маються сліди речовини бурого кольору
(т.1 а.с. 1-11);

Протокол огляду місця події від 16.05.2018 та фототаблиці до нього, згідно якого оглянуто відкриту ділянку місцевості, яка знаходиться на відстані 2 м від під`їзду № 1 будинку АДРЕСА_2 . На вказаній місцевості знаходиться чоловічий одяг: штани темного кольору, куртка синього кольору, нижня білизна зеленого кольору, кросівки сірого кольору. На вказаному одязі маються сліди речовини бурого кольору
(т.1 а.с. 12-20);

Протокол обшуку від 17.05.2018, згідно якого проведено обшук в квартирі АДРЕСА_7 . Виявлено чоловічу куртку, ганчірку, простиню. На вказаних речах виявлено плями бурого кольору . В тумбочці поблизу дивану виявлено 4 предмета схожих на лезо ножа та предмет схожий на кастет
(т.1 а.с..23-24);

Протокол пред`явлення особи до впізнання за фотознімками від 17.05.2018, згідно якого ОСОБА_10 , в особі під №1 ( ОСОБА_8 ) впізнав особу, яка нанесла йому ножові поранення в область грудної клітки з ліва
(т.1а.с.25-27);

Протокол пред`явлення особи до впізнання за фотознімками від 17.05.2018, згідно якого ОСОБА_10 в особі під №1 ( ОСОБА_12 ) впізнав особу, яка нанесла йому удар в живіт за яким він гнався біля буд. АДРЕСА_2
(т.1 а.с. 28-30);

Протокол проведення слідчого експерименту від 17.05.2018, згідно якого ОСОБА_12 показував за яких обставин та де відбулися події 16.05.2018
(т.1 а.с. 37-38);

Протокол огляду предметів від 29.05.2018 та фототаблиці до нього, згідно якого, предметами огляду є поліетиленовий пакет голубого кольору, скріплений паперовою биркою на якій мається рукописний текст: ганчірка, простирадло синього кольору, чоловічі труси, олімпійка чоловіча; поліетиленовий пакет голубого кольору, скріплений паперовою биркою на якій мається рукописний текст; поліетиленовий пакет голубого кольору, скріплений паперовою биркою на якій мається рукописний текст вилучено під час обшуку у ОСОБА_8 17.05.2018; поліетиленовий пакет голубого кольору, скріплений паперовою биркою на якій мається рукописний текст; поліетиленовий пакет голубого кольору, скріплений паперовою биркою на якій мається рукописний текст предмета схожих на лезо ножа та предмет схожий на кастет, чохол для ножа.
(т.1 а.с. 39-46);

Протокол отримання зразків крові для експерименту від 04.06.2018, згідно якого у ОСОБА_8 відібрано зразки крові
(т.1а.м.к.п.50);

Протокол отримання зразків крові для експерименту від 06.06.2018, згідно якого у ОСОБА_10 відібрано зразки крові
(т.1 а.с. 54);

Висновок експерта №05-1-09/300 від 07.06.2018, згідно якого кров ОСОБА_10 відноситься до групи АІІ з ізоггемаглютиніном антип-В
( т.1 а.с. 61-62);

Висновок експерта №05-1-09/301 від 07.06.2018, згідно якого кров ОСОБА_8 відноситься до групи О(І) з ізоггемаглютиніном анти-А і анти-В
( т.1 а.с. 63-64);

Висновок судово-психіатричного експертизи №222 від 06.06.2018, згідно якого ОСОБА_8 хронічним психічним захворюванням, недоумством не страждає і не страждав на період часу, до якого відноситься скоєння інкримінованого йому правопорушення, а виявляє прояви емоційно-нестійкого розладу особистості в стані компенсації, що при збереженні у нього процесів мислення, пам`яті, інтелекту, вольового контролю - свідчить про його здатність усвідомлювати свої дії і керувати ними.
На період часу, до якого відноситься скоєння ОСОБА_8 інкримінованого йому правопорушення, у нього не відмічалося проявів тимчасового розладу психічної діяльності або іншого хворобливого стану психіки, в його поведінці не відображалося психопатологічної симптоматики - що також свідчить про його здатність усвідомлювати свої дії і керувати ними.
На теперішній час ОСОБА_8 хронічним психічним захворюванням, тимчасовим розладом психічної діяльності, недоумством або іншим хворобливим станом психіки не страждає, а виявляє прояви емоційно-нестійкого розладу особистості в стані компенсації, що при збереженні у нього процесів мислення, пам`яті, інтелекту, вольового контролю, критичних і прогностичних функцій - свідчить про його здатність усвідомлювати свої дії і керувати ними, правильно сприймати обставини, що мають значення по справі, приймати участь у слідчих діях і судовому процесі.
За своїм психічним станом на теперішній час ОСОБА_8 не потребує застосування примусових заходів медичного характеру
( т.1 а.с. 65-69);

Висновок експерта №05-5-06/104 від 26.06.2018, згідно якого у відповідності до судово-медичної експертизи зразків крові потерпілого ОСОБА_10 проведеній у відділенні судово-медичної імунології група крові А(ІІ) з ізогемаглютиніном анти-В ізосерологічної системи АВО (висновок експерта №05-1-09/300 від 07.06.2018 року), з супутнім антигеном Н.
Згідно судово-медичній експертизі зразків крові підозрюваного ОСОБА_8 проведеній у відділенні судово-медичної імунології група крові 0(І) з ізогемаглютинінами анти-А і анти-В ізосерологічної системи АВО (висновок експерта №05-1-09/301 від 07.06.2018 року).
При судово-медичній експертизі змивів речовини бурого кольору (об. 1,2) виявлено кров людини, що належить особі чоловічої генетичної статі. При серологічному дослідженні даної крові виявлено антигени А і Н та ізогемаглютинін анти-В ізосерологічної системи АВО.
Таким чином, враховуючи отримані результати, групу крові та стать осіб, що проходять у справі, можна прийти до висновку, що кров у змивах речовини бурого кольору (об. 1,2) походять від чоловіка (чоловіків) з групою крові А(ІІ) з ізогемаглютиніном анти-В з супутнім антигеном Н ізосерологічної системи АВО, або за рахунок змішування крові осіб з групами А9(ІІ) та О(І).
Походження крові від потерпілого ОСОБА_10 не виключається, домішка крові підозрюваного ОСОБА_8 не виключається, якщо на момент скоєння в нього була зовнішня кровотеча
( т.1 а.с. 58-60);

Висновок експерта №05-5-06/92 від 13.06.2018, згідно судово-медичної експертизи зразків крові проведеної у відділенні судово-медичної імунології група крові потерпілого ОСОБА_10 А(ІІ) з ізогемаглютиніном анти- В ізосерологічної системи АВО (висновок експерта №05-1-09/300 від 07.06.2018 року), з супутнім антигеном Н.
Згідно судово-медичної експертизи зразків крові проведеної у відділенні судово- медичної імунології група крові підозрюваного ОСОБА_8 0(І) з ізогемаглютинінами анти-А та анти-В ізосерологічної системи АВО (висновок експерта №05-1-09/301 від 07.06.2018 року).
При судово-медичній експертизі слідів на ганчірці (об.5,6,7) та простирадлі (об. 10,11,12) кров не виявлено.
При судово-медичній експертизі плям коричневого кольору з бурим відтінком на куртці (об. 1-4) виявлено кров людини. При серологічному дослідженні даної крові виявлено антигени А і Н ізосерологічної системи АВО. При судово-медичній експертизі плям коричневого кольору з бурим відтінком на трусах (об.8,9) виявлено кров людини, в об.9 можливо чоловічої генетичної статі. При серологічному дослідженні даної крові виявлено антиген Н ізосерологічної системи АВО.
Таким чином, враховуючи отримані результати та групу крові осіб, що проходять по справі, можна прийти до висновку, що антигени Аі Н, виявлені в слідах крові на куртці ( об.1-4), походять від особи з групою крові А(ІІ) ізогемаглютинінами анти-В ізосерологічної системи АВО з супутним антигеном Н, або за рахунок змішуванні крові осіб з групами О(І) та А(ІІ) ізосерологічної системи АВО.
Походження крові ОСОБА_8 не включається у вигляді домішки. Антигег Н, виявлений в слідах крові на трусах ( об.8,9) походить від особи, а в об.9 можливо від чоловіка з групою крові О з ізогемаглютинінами анти-А та анти-В ізосерологічної системи АВО. Походження крові ОСОБА_8 не включається. Даних за присутність крові потерпілого ОСОБА_10 не отримано
( т.1 а.с. 55-57);
Висновок експерта № 02-01/679 від 14.06.2018, згідно якого у ОСОБА_10 мали місце ушкодження: рани лівої бокової поверхні грудної клітки, які проникають в ліву плевральну порожнину та черевну порожнину зліва, з ушкодженням легені, діафрагми, селезінки та крововиливом в плевральну порожнину та черевну порожнину; рана в лівій надлопатковій ділянці, яка не проникає в грудну клітку.
Вказані ушкодження виникли від дії гострого предмета з колото-ріжучими властивостями, по давності виникнення можуть відповідати часу, вказаному в ухвалі суду про призначення експертизи та відносяться:рани лівої бокової поверхні грудної клітки, які проникають в ліву плевральну порожнину та черевну порожнину зліва, з ушкодженням легені, діафрагми, селезінки та крововиливом в плевральну порожнину та черевну порожнину до категорії ТЯЖКИХ тілесних ушкоджень, як такі, що небезпечні для життя. рана в лівій надлопатковій ділянці, яка не проникає в грудну клітку до категорії ЛЕГКИХ тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.
Травмуючим механізмом утворення ушкоджень, у ОСОБА_10 , явилися ударні дії гострого предмету. Рани лівої бокової поверхні грудної клітки, які проникають в ліву плевральну порожнину та черевну порожнину зліва, з ушкодженням легені, діафрагми, селезінки та крововиливом в плевральну порожнину та черевну порожнину - є небезпечними для життя, як в момент заподіяння, так і в своєму клінічному протіканні. В наданій на судово-медичну експертизу медичній карті стаціонарного хворого №8772, тілесних ушкоджень у ОСОБА_10 , які б свідчили про можливий самозахист - не відмічено.
Тілесні ушкодження, виявлені у ОСОБА_10 , могли виникнути за обставин викладених в ухвалі суду та могли виникнути від дії одного предмета.
У ОСОБА_10 мали місце дві проникаючи рани лівої бокової поверхні грудної клітки та одна рана в лівій надлопатковій ділянці, яка не проникає в грудну клітку. Вказати про послідовність нанесення тілесних ушкоджень - немає судово-медичних даних. ОСОБА_10 , виявлені у нього тілесні ушкодження, не міг нанести сам собі. Одна із проникаючих ран на лівій боковій поверхні грудної клітки ОСОБА_10 , могла виникнути за обставин, на які вказав ОСОБА_12 під час проведення слідчого експерименту від 17.05.2018
(т.1 а.с. 34-36);

Колегія суддів проаналізувавши докази в їх сукупності вважає, що суд першої інстанції безпосередньо дослідивши зібрані під час досудового розслідування докази сторони обвинувачення та сторони захисту у їх сукупності щодо вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України, не дав їм належної правової оцінки, відповідно до вимог ст. 94 КПК України, та дійшов до висновку, який не відповідає фактичним обставинам справи.

Зокрема, суд першої інстанції не врахував, що за змістом ст. 24 КК України наявність вини у формі умислу передбачає, що особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала або свідомо припускала їх настання.
Умисел має дві характерні ознаки інтелектуальну і вольову. Інтелектуальна це усвідомлення особою суспільно небезпечного характеру своєї дії чи бездіяльності та передбачення її суспільно небезпечних наслідків. Вольова наявність у суб`єкта бажання настання суспільно небезпечних наслідків від вчиненого ним діяння чи свідоме їх допущення.
Згідно з ч. 1 ст. 15 КК України замахом на злочин є вчинення особою з прямим умислом діяння (дії або бездіяльності), безпосередньо спрямованого на вчинення злочину, якщо при цьому злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від її волі. Тобто із суб`єктивної сторони замах на злочин можливий лише з прямим умислом.
Отже, визначальним для відмежування замаху на умисне вбивство від умисного завдання тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій: при умисному вбивстві настання смерті охоплюється умислом винного, а в разі заподіяння тяжкого тілесного ушкодження умислом винного охоплюється лише заподіяння таких ушкоджень за відсутності прямого наміру на вбивство. Наслідки, які не настали, інкримінуються особі у тому разі, якщо вони передбачалися ціллю його діяння і досягнення такої цілі було б неможливе без таких наслідків. Якщо ж винний діяв з непрямим умислом, він не може нести відповідальності за замах на вбивство. У випадку, коли особа, завдаючи іншій особі тілесні ушкодження, свідомо припускає настання будь-яких наслідків, у тому числі смерті, вона також не може бути притягнута до кримінальної відповідальності за замах на вбивство. Крім того, злочин не може бути кваліфікований як замах на вбивство і у випадках, коли винний діє з неконкретизованим умислом, допускаючи можливість як заподіяння будь-якої шкоди здоров`ю, так і настання смерті. Відповідальність у цих випадках настає лише за наслідки, які фактично настали.
Заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому характеризується у цьому випадку не лише непрямим, а ще й неконкретизованим (невизначеним) умислом. За неконкретизованого умислу винний, вчиняючи злочин, хоча і передбачає можливість настання різних шкідливих наслідків, але до кінця не усвідомлює їх характеру і тяжкості. А оскільки особа за невизначеного умислу одночасно передбачає різні за характером і тяжкістю наслідки, але фактично реалізується лише один з них, кримінальна відповідальність настає за наслідки, що настали фактично.
Визначити, які конкретні злочинні наслідки своїх дій передбачав винуватий і бажав їх настання, можна лише за ретельного аналізу складу вчиненого злочину і виявлення його елементів та всіх обставин справи. Порушення цієї вимоги породжує серйозні помилки щодо кваліфікації злочину.
Про це неодноразово зазначав Верховний Суд у своїх постановах та вказував на необхідність врахування суб`єктивного ставлення винного до наслідків своїх дій (постанови від 09 жовтня 2018 року у справі № 760/4968/15-к, від 18 жовтня 2018 року у справі № 348/1153/17, від 08 листопада 2018 року у справі № 360/718/16-к, від 18 грудня 2018 року у справі № 569/2944/16-к, від 17 вересня 2020 року у справі № 286/4163/19 тощо).

Колегія суддів вважає, що, ні під час досудового, ні судового слідства не здобуто доказів про спрямованість умислу обвинуваченого на вбивство потерпілого ОСОБА_10 .
Про відсутність такого наміру, зокрема свідчить характер взаємовідносин між ОСОБА_8 та ОСОБА_10 . Так обвинувачений ОСОБА_8 в судовому засіданні вказав, що не бажав настання смерті потерпілого, та за можливості міг довести умисел на вбивство людини до кінця, оскільки йому це ніхто не перешкоджав. а лише намагався захистити ОСОБА_12 .
При цьому свідок ОСОБА_12 забігши до будинку де проживав ОСОБА_8 почав кричати останньому: «Допоможи, вбивають!». Незважаючи на те, що свідку ОСОБА_12 реальної небезпеки для життя і здоров`я не загрожувало, оскільки ОСОБА_10 був один та неозброєний, а ОСОБА_8 разом з ОСОБА_13 вийшли на крики ОСОБА_10 обвинувачений озброївшись гострим предметом ножем наніс декілька ударів потерпілому. Тобто, умисел ОСОБА_8 щодо нанесення тілесних ушкоджень був не конкретизований, а тому він повинен відповідати за фактично заподіяні наслідки.
Колегія суддів також враховує поведінку обвинуваченого ОСОБА_8 до нанесення потерпілому ОСОБА_10 тілесних ушкоджень, а саме, що конфліктів у нього з потерпілим не було, кількість, характер та локалізацію тілесних ушкоджень, яке є тяжким, обвинувачений після вчиненого не переховувався від органів досудового розслідування, а знаходився вдома, тому суд вважає недоведеним умисел обвинуваченого ОСОБА_8 на умисне заподіяння смерті (вбивство) потерпілому ОСОБА_10 .
Таким чином, з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод, суд виходить за межі обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, оскільки це покращує становище обвинуваченого ОСОБА_8 , що відповідає вимогам ч. 3 ст. 337 КПК України та перекваліфіковує дії ОСОБА_8 з ч ч. 3 ст. 15, п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України на ч. 1 ст. 121 КК України.
Таким чином, умисні дії обвинуваченого ОСОБА_8 , які виразилися в умисному заподіянні ОСОБА_10 тяжкого тілесного ушкодження, яке є небезпечними для життя в момент його заподіяння, суд кваліфікує за ч. 1 ст. 121 КК України.
З огляду на викладене, приймаючи до уваги зібрані у справі докази та доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, колегія суддів вважає, що висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам справи і зібраним доказам.Тому вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині кваліфікації дій обвинуваченого та в частині призначеного покарання.

Апеляційним судом достовірно встановлено, що:

16 травня 2018 року близько 21 год. 40 хв. за адресою: АДРЕСА_1 , по місцю проживання ОСОБА_8 , відбулася зустріч за участі ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .
Під час цієї зустрічі ОСОБА_12 вийшов з квартири та пішов до найближчого магазину з метою придбання цигарок.
Коли повертався до вищевказаної квартири, біля будинку АДРЕСА_2 між ОСОБА_12 та малознайомим йому ОСОБА_10 відбувся конфлікт, який переріс в бійку.
В ході конфлікту ОСОБА_12 почав тікати і вибіг на майданчик другого поверху будинку АДРЕСА_2 , до вхідних дверей квартири АДРЕСА_3 , де між ними продовжилася бійка.
На шум боротьби з квартири АДРЕСА_3 даного будинку близько 21 год. 50 хв. вийшов ОСОБА_8 , який будучи озброєний предметом з колото-ріжучими властивостями, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин з ОСОБА_10 , діючи умисно, протиправно та цілеспрямовано, наніс потерпілому ОСОБА_10 три удари по тулубу потерпілого, а саме: два удари в ліву бокову поверхню грудної клітки та один удар в ліву надлопаткову ділянку.
Своїми умисними насильницькими діями ОСОБА_8 спричинив ОСОБА_14 тілесні ушкодження у вигляді: рани лівої бокової поверхні грудної клітки, які проникають в ліву плевральну порожнину та черевну порожнину зліва, з ушкодженням легені, діафрагми, селезінки та крововиливом в плевральну порожнину та черевну порожнину; рана в лівій надлопатковій ділянці, яка не проникає в грудну клітку, які згідно з висновку судово-медичної експертизи від 14.06.2018 №02-01 відносяться: рани лівої бокової поверхні грудної клітки, які проникають в ліву плевральну порожнину, та черевну порожнину зліва, з ушкодженням легені, діафрагми, селезінки та крововиливом в плевральну порожнину до категорії тяжких тілесних ушкоджень, як такі, що небезпечні для життя, як в момент заподіяння, так і в своєму клінічному протіканні; рана в лівій надлопатковій ділянці, яка не проникає в грудну клітку, - до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Отже, дії обвинуваченого ОСОБА_8 слід перекваліфікувати з ч. 3 ст. 15, п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України на ч. 1 ст. 121 КК України, як вчинення тяжкого тілесного ушкодження, яке є небезпечними для життя в момент його заподіяння.

Що стосується доводів захисника про кваліфікацію дій ОСОБА_8 за
ст. 124 КК України, необхідно зазначити наступне.
Згідно з ч. 3 ст. 27 Конституції України кожен має право захищати своє життя і здоров`я, життя і здоров`я інших людей від протиправних посягань.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 36 КК України необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було перевищення меж необхідної оборони.

При цьому згідно роз`яснень, які містяться у абз. 2 п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 26.04.2002 № 1 «Про судову практику у справах про необхідну оборону» судам слід мати на увазі, що стан необхідної оборони виникає не лише в момент вчинення суспільно небезпечного посягання, а й у разі створення реальної загрози заподіяння шкоди. При з`ясуванні наявності такої загрози необхідно враховувати поведінку нападника, зокрема спрямованість умислу, інтенсивність і характер його дій, що дають особі, яка захищається, підстави сприймати загрозу як реальну. Перехід використовуваних при нападі знарядь або інших предметів від нападника до особи, яка захищається, не завжди свідчить про закінчення посягання.

При розгляді справ даної категорії суди повинні з`ясовувати, чи мала особа, яка захищалася, реальну можливість ефективно відбити суспільно небезпечне посягання іншими засобами із заподіянням нападникові шкоди, необхідної і достатньої в конкретній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання.

Крім того, колегія суддів відмічає, що особливістю злочину, вчиненого з перевищенням меж необхідної оборони, є специфіка його мотиву, а саме: прагнення захистити інтереси особи, держави, суспільні інтереси, життя, здоров`я чи права того, хто обороняється, чи іншої особи від суспільно небезпечного посягання.

Намір захистити особисті чи суспільні інтереси від злочинного посягання є визначальним мотивом не тільки у випадку необхідної оборони, а й при перевищенні її меж.

При цьому перевищення меж оборони може бути зумовлене й іншими мотивами, наприклад: наміром розправитися з нападником через учинений ним напад, страхом тощо.

Проте існування різних мотивів не змінює того, що мотив захисту є основним стимулом, який визначає поведінку особи, яка перевищила межі необхідної оборони. Мотивація дій винного при перевищенні меж необхідної оборони має бути в основному зумовлена захистом від суспільно небезпечного посягання охоронюваних законом прав та інтересів.

У тому випадку, коли визначальним у поведінці особи було не відвернення нападу та захист, а бажання спричинити шкоду потерпілому (розправитися), такі дії за своїми ознаками не становлять необхідної оборони, вони набувають протиправного характеру і мають розцінюватись на загальних підставах.

Визначення конкретного моменту, з якого особа перестала перебувати в стані необхідної оборони з огляду на закінчення злочинного посягання, має відносний характер і залежить від конкретних обставин справи, оцінка яких має включати аналіз об`єктивних і суб`єктивних аспектів поведінки як нападника, так і того, хто обороняється. При цьому важливо з`ясувати, чи могла особа, яка обороняється, з огляду на об`єктивну обстановку та поведінку нападника усвідомлювати, що посягання припинилося, тобто чи було для такої особи за даних об`єктивних обставин очевидним, що у застосуванні заходів захисту відпала необхідність. Якщо ж у ситуації, яка склалася, особа не мала можливості усвідомити факт припинення злочинного посягання, слід вважати, що вона діяла в стані необхідної оборони. Крім того, посягання вважається наявним і тоді, коли воно зупинене, однак може відновитися у будь-який момент.

При розгляді справ даної категорії необхідно також з`ясовувати, чи мала особа, яка захищалася, реальну можливість ефективно відбити суспільно небезпечне посягання іншими засобами із заподіянням нападникові шкоди, необхідної і достатньої в конкретній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання.

При цьому згідно з ч. 3 ст. 36 КК перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту; перевищення меж необхідної оборони тягне кримінальну відповідальність лише у випадках, спеціально передбачених у статтях 118 та 124 КК.

Щоб установити наявність або відсутність ознак перевищення меж необхідної оборони, необхідно враховувати не лише відповідність чи невідповідність знарядь захисту і нападу, а й характер небезпеки, що загрожувала особі, яка захищалася, та обставини, що могли вплинути на реальне співвідношення сил, зокрема: місце і час нападу, його раптовість, неготовність до його відбиття, кількість нападників і тих, хто захищався, їхні фізичні дані (вік, стать, стан здоров`я) та інші обставини.

Вирішуючи питання про зміст умислу ОСОБА_8 колегія суддів виходить з сукупності всіх обставин вчиненого діяння, враховуючи засоби і знаряддя останнього, причини припинення злочинних дій, стосунки потерпілого і підсудного та їх поведінку, яка передувала злочину.

Як вбачається з матеріалів справи та досліджений в суді першої інстанції доказів, ОСОБА_10 не був озброєний та не ломився до квартири ОСОБА_8 . Також перевіркою матеріалів не встановлено будь-якої загрози життю, здоров`ю та майну ОСОБА_8 з боку ОСОБА_10 , який опинився сам неозброєний перед трьома дорослими фізично-розвинутими чоловіками. Факт нанесення ОСОБА_12 тілесних пошкоджень в коридорі, жодними доказами не підтверджений. В той же час необхідно зазначити про те, що ОСОБА_8 разом ОСОБА_13 та ОСОБА_12 мали можливість урегулювати конфлікт з ОСОБА_10 мирним шляхом.
Отже, дії потерпілого ОСОБА_10 , не несли реальної загрози ні знайомим обвинуваченого, ні самому обвинуваченому, а тому дії обвинуваченого ОСОБА_8 не можна розцінювати, як необхідну оборону або як її перевищення.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що потерпілий в ході конфлікту зі свідком не становив для обвинуваченого будь-якої загрози і підстав для самозахисту або необхідності відвернення посягання на його сестру з боку потерпілого в нього не виникало.

При цьому, характер та локалізація завданих тілесних ушкоджень потерпілому в, переконливо свідчать про те, що ОСОБА_8 усвідомлював можливість настання негативних наслідків своїх дій, у тому числі й ті, що фактично настали, тобто його умисел був спрямований на заподіяння значної шкоди здоров`ю потерпілого.

А тому підстав для задоволення апеляційної скарги захисника кваліфікації дій ОСОБА_8 за ст. 124 КК України не має.

Доводи обвинуваченого стосовно нанесення потерпілому ОСОБА_14 предметом схожим на стамеску, а не ножом жодним чином не впливають на кваліфікацію дій обвинуваченого, оскільки відповідно до висновку експерта № 02-01/679 від 14.06.2018 тілесні ушкодження у потерпілого виникли від дії гострого предмета з колото-ріжучими властивостями.

Доводи обвинуваченого стосовно він наніс потерпілому один удар предметом схожим на стамеску в область руки і два рази в область ноги потерпілому є такими, не знайшли свого підтвердження та спростовуються висновком експерта № 02-01/679 від 14.06.2018 відповідно до якого у ОСОБА_10 дві проникаючи рани лівої бокової поверхні грудної клітки та одна рана в лівій надлопатковій ділянці, яка не проникає в грудну клітку.

Призначаючи обвинуваченому покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке згідно ч. 3 ст. 12 КК України є тяжким злочином, особу обвинуваченої, а також обставини, які пом`якшують та обставини, які обтяжують покарання.
Згідно характеристики комітету мікрорайону «Лісовий» ОСОБА_8 характеризується посередньо, не працює, не одружений, утриманців не має, раніше неодноразово судимий, на обліку КЗ «Черкаський обласний наркологічний диспансер» не перебуває, про те перебував під наглядом лікаря-психіатора КЗ «Черкаський обласний психоневрологічний диспансер».
Обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого, - часткове визнання вини.
Обставин, які обтяжують покарання рецидив злочину.
З урахуванням наведеного, даних про особу обвинуваченого, який маючи не погашену судимість за вчинення умисного особливо тяжкого злочину, позитивних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не сталв і знову вчинив тяжкий умисний злочин, суд вважає, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 можливе лише в умовах ізоляції її від суспільства, а отже йому з урахуванням зменшення обсягу обвинувачення останньому необхідно пом`якшити покарання, визначивши його в межах санкції ч. 1 ст. 121 КК України, ближче до максимального межі, у виді позбавлення волі строком на 7 років, яке буде необхідним і достатнім для його виправлення і попередження вчинення нових злочинів.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407-409, 414, 418, 419, 424 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , - залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 25 червня 2019 року щодо ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 15, п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України, - змінити в частині кваліфікації дій обвинуваченого та в частині призначеного покарання.

ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років.
В решті вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 25 червня 2019 року, - залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду, як суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_8 - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_23 Ремез