Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/42/21 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 301 (211) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.02.2021 року. м. Кропивницький
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисників адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

виправданих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13

розглянула у закритому судовому засіданні у м. Кропивницькому кримінальне провадження №0002347 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 12 червня 2019 року.

Цим вироком:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Сміла Черкаської області, громадянку України, з вищою освітою, одружену, ФОП, не судиму, мешканку АДРЕСА_1 ;
ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженку м. Черкаси, громадянку України, з вищою освітою, одружену, яка має малолітню дитину, ФОП, не судиму, мешканку АДРЕСА_2 ,
визнано невинуватими у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 27, ч.3 ст. 28, ч.3 ст. 301 КК України, та виправдано їх за недоведеністю вчинення вказаного злочину.
ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженку м. Черкаси, громадянку України, із середньою спеціальною освітою, неодружену, непрацюючу, не судиму, мешканку АДРЕСА_3 ;
ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженку с. Ярославка Шполянського району Черкаської області, громадянку України, із середньою спеціальною освітою, неодружену, яка працює продавцем-консультантом в магазині «Світлодар» (м. Черкаси), не судиму, зареєстровану в АДРЕСА_4 , мешканку АДРЕСА_5 ,
визнано невинуватими у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 28, ч.3 ст. 301 КК України, та виправдано їх за недоведеністю вчинення вказаного кримінального правопорушення.
Запобіжний захід обвинуваченій ОСОБА_10 у вигляді застави скасовано, внесені 18.04.2017 кошти в сумі 123 520 грн. повернуто заставодавцю ОСОБА_16 .
Запобіжні заходи обвинуваченим ОСОБА_15 , ОСОБА_12 і ОСОБА_14 у вигляді особистого зобов`язання скасовано.
Скасовано арешт на майно ОСОБА_14 , накладений ухвалою слідчого судді Соснівського районного суду м. Черкаси від 12.04.2017, мобільний телефон «Apple Iphone Model A1660» повернуто ОСОБА_14 .
Процесуальні витрати на залучення експертів у розмірі 6065 грн.43 коп. віднесено на рахунок держави.
Долю речових доказів вирішено згідно ст.100 КПК України.

В С Т А Н О В И Л А:
Органом досудового слідства ОСОБА_10 , ОСОБА_14 , ОСОБА_12 , ОСОБА_17 обвинувачуються у виготовленні організованою групою з метою збуту та у збуті відеопродукції порнографічного характеру за наступних обставин:
ОСОБА_10 , будучи особою без визначеного роду занять, в мережі Інтернет дізналася про можливість незаконного збагачення за рахунок виготовлення та збуту відеопродукції та зображень порнографічного характеру, а саме про те, що у мережі Інтернет існують веб-сайти, на яких користувачі зі всього світу задовольняють свої статеві пристрасті шляхом віртуального спілкування із оголеними дівчатами в режимі реального часу за допомогою комп`ютерної техніки, обладнаної веб-камерами, і за демонстрування сексуальних дій, а також зображення сцен статевого акту, демонстрацію мастурбаторних дій, демонстрації у ближньому ракурсі орально-генітальних та орально-анальних контактів здійснюють оплату грошовими коштами, які зараховувались на особистий рахунок відповідного акаунту дівчини.

Дізнавшись про можливість збагачення за рахунок зайняття зазначеною незаконною діяльністю, ОСОБА_10 вирішила обрати її як основне джерело своїх доходів. Розуміючи те, що для реалізації свого злочинного плану необхідні певні капіталовкладення, ОСОБА_10 розповіла про свій план знайомій ОСОБА_14 та запропонувала останній разом з нею на умовах рівного партнерства втілити в життя дану ідею, на що остання надала свою добровільну згоду.

Для досягнення цілей злочинного плану, який передбачав чіткий розподіл функцій та ролей кожного її учасника, спрямованих на досягнення цього плану, та з метою створення умов для виготовлення, збуту відеопродукції та зображень порнографічного характеру, ОСОБА_14 , відповідно до договору оренди від 19.10.2015, винайняла квартиру АДРЕСА_6 , площею 40,7 м. та уклала від свого імені договір з інтернет провайдером «McLaut» про надання послуг по доступу до мережі Інтернет в указаній квартирі.

У подальшому ОСОБА_14 разом з ОСОБА_10 вносили щомісячну плату в розмірі 2700 грн. за оренду квартири АДРЕСА_6 .

На досягнення плану вчинення злочину у невстановлений період часу організатори ОСОБА_14 та ОСОБА_10 облаштували вказану квартиру комп`ютерною технікою, у тому числі ноутбуками з інтегрованими веб-камерами, та меблями для створення умов щодо виготовлення та збуту відеопродукції порнографічного характеру.

Згідно з розробленим ОСОБА_14 та ОСОБА_10 планом вчинення злочинів, який передбачав розподіл функцій кожного учасника організованої групи, спрямованих на досягнення цього плану, ОСОБА_10 підшуковувала через соціальну мережу «Вконтакте» осіб жіночої статі, які у подальшому мали б роль виконавців злочинів у вказаній групі, шляхом надсилання їм приватного повідомлення з пропозицією роботи в офісі у якості «веб-моделей».

Розуміючи, що на запропоновану діяльність по виготовленню відеопродукції порнографічного характеру за особистої участі в зйомках знайти спільників буде важко, ОСОБА_10 і ОСОБА_14 вирішили залучати до протиправної діяльність жінок, які через збіг життєвих обставин були здатні, спроможні та вимушені виконувати їх аморальні та непристойні вказівки.

На початку лютого 2017 року до складу організованої та керованої ОСОБА_14 і ОСОБА_10 групи увійшли залучені ними, як виконавці злочину, особи: ОСОБА_12 та ОСОБА_15 , а також особи, відносно яких матеріали виділені в окреме провадження, пошук яких здійснила ОСОБА_10 через соціальні мережі всесвітньої мережі Інтернет, та які у подальшому займалися безпосереднім виготовленням, а також збутом відеопродукції порнографічного характеру.

При особистій зустрічі з виконавцями, так званими «моделями», ОСОБА_10 доводила до їх відома план вчинення злочинів, роз`яснювала принцип роботи веб-сайтів « ІНФОРМАЦІЯ_5 » та «camcontacts.com», наголошуючи, що на вказаних сайтах є розділи «Секс» і «Дружба», при цьому розділ «Дружба» передбачає як можливість виключно спілкування з клієнтами, так і можливість оголення перед ними в режимі приватного чату, а розділ «Секс» передбачає здебільшого оголення перед клієнтами в режимі приватного чату. Крім того, організаторами доводилось до відома виконавцям, що задля отримання більшого прибутку їм потрібно роздягатися для клієнтів, які спостерігатимуть за ними за допомогою веб-камер та комп`ютерної техніки, а також виконувати їхні забаганки. Також ОСОБА_10 пояснювала виконавцям, що їхні дії в таких чатах не можуть побачити мешканці України, Російської Федерації та Білорусії, тим самим гарантуючи їм безпеку від їх викриття правоохоронними органами. При цьому остання доводила до відома виконавців злочинів розмір їхнього доходу такої діяльності, а саме: 50% від нарахованої кожній виконавиці на віртуальний особистий рахунок суми у доларах США отримували організатори, а решту 50% - виконавиці, при цьому органом досудового розслідування не встановлено, у якій пропорції розподілявся дохід між організаторами, а також не встановлено, яку суму грошових коштів отримала кожна з учасниць організованої групи за період її діяльності.

Після отримання згоди від кожної з «моделей» на участь в організованій групі та вчинення вищевказаних злочинів ОСОБА_10 фотографувала їх з паспортом громадянина України, а також табличкою з указаною на ній датою подачі заявки про реєстрацію «моделі» на сайтах «host.imlive.com» і «camcontacts.com», та надавала виконавицям персональні логіни і паролі для входу (авторизації) на зазначені сайти.

Для контролю злочинної діяльності організатори ОСОБА_10 та ОСОБА_14 періодично знаходились у вищевказаній квартирі і, маючи доступ до акаунтів «моделей», тобто володіючи інформацією щодо їх логінів та паролів, стежили за отриманим доходом внаслідок незаконного виготовлення та збуту виконавцями відеопродукції порнографічного характеру на сайтах «host.imlive.com» і «camcontacts.com». Крім того, шляхом розроблення та погодження графіку роботи виконавців, організатори знали хто безпосередньо в конкретний день та час «працює» у квартирі.

Для переведення в готівку грошових коштів та їх отримання ОСОБА_14 і ОСОБА_10 використовували платіжні картки міжнародного сервісу «Payoneer», головний офіс якого знаходиться в м. Нью-Йорк, США, емітентами яких є банки-нерезиденти України, а саме: картки № НОМЕР_1 , виданої на ім`я « ОСОБА_18 », № НОМЕР_2 , виданої на ім`я « ОСОБА_19 », № НОМЕР_3 , виданої на ім`я « ОСОБА_20 », № НОМЕР_4 , виданої на ім`я « ОСОБА_21 », № НОМЕР_5 та № НОМЕР_6 , виданих на невстановлену у ході досудового розслідування особу, платіжні картки закордонного офшорного банку «ChoiceBankLimited», головний офіс якого знаходиться в м. Беліз, країна Беліз, який є банком-нерезидентом України, а саме: картки: № НОМЕР_7 , виданої на ім`я « ОСОБА_18 », № НОМЕР_8 , виданої на ім`я « ОСОБА_19 » та № НОМЕР_9 , виданої на ім`я « ОСОБА_20 ».

Дохід, одержаний від виготовлення і збуту відеопродукції порнографічного характеру, ОСОБА_14 та ОСОБА_10 двічі на місяць розподіляли між учасниками організованої групи, а саме: ОСОБА_12 , ОСОБА_15 та іншим з розрахунку 50% від нарахованої кожній виконавиці на віртуальний рахунок суми грошових коштів у доларах США, які організатори через банківські установи знімали з відповідних банківських рахунків у національній валюті гривні і видавали виконавцям. Решту 50% грошових коштів організатори обертали на свою користь та розподіляли між собою у невстановлених в ході досудового розслідування частках.

Також, як керівники групи ОСОБА_10 і ОСОБА_14 , запобігаючи викриттю злочинної діяльності групи, застосовували заходи конспірації та забезпечували дотримання її членами встановлених правил поведінки.

З тією ж метою під час реєстрації персональних сторінок ОСОБА_12 , ОСОБА_15 та інших осіб, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, на інформаційному ресурсі у мережі Інтернет «host.imlive.com» та «camcontacts.com» користувалися спеціальною послугою зазначеного інформаційного ресурсу, яка виконує функцію блокування користувачів мережі Інтернет з українськими та російськими ІР-адресами, тобто користувачі мережі Інтернет, які здійснювали вхід на даний інформаційний ресурс з території України, не маючи спеціальних знань у користуванні комп`ютерною технікою, які дозволяють змінювати ІР-адресу, не мали змоги побачити персональні сторінки учасників організованої групи.

План злочинної діяльності, розроблений ОСОБА_10 і ОСОБА_14 , був єдиний для всіх учасників групи і полягав у тому, що останні як організатори і керівники групи, повинні були і підбирали для виготовлення і збуту відеопродукції порнографічного характеру дівчат, реєстрували для них акаунти на веб-сайтах « ІНФОРМАЦІЯ_5 » та «camcontacts.com», забезпечували організовану групу місцем та комп`ютерним обладнанням, необхідним для виготовлення такої відеопродукції, тобто орендували і надали в розпорядження організованої групи приміщення квартири, яке облаштували меблями, комп`ютерною технікою, під`єднаною до всесвітньої мережі Інтернет, здійснювати оплату за оренду вказаного приміщення та послуг доступу до мережі Інтернет, маскували дії членів організованої групи шляхом нерозголошення стороннім особам дійсного роду її діяльності. В свою чергу, особи жіночої статі, які погоджувалися вчиняти злочини разом з ОСОБА_10 та ОСОБА_14 під їх керівництвом, повинні були приходити в указану квартиру у відповідні дні згідно з графіками, погодженими з організаторами, використовуючи ноутбуки, обладнані веб-камерами, авторизуватись на веб-сайтах «host.imlive.com» та «camcontacts.com» і в режимі «онлайн» спілкуватися з користувачами даних сайтів, у тому числі на їх побажання обов`язково оголятися, здійснювати певні маніпуляції зі статевими органами і таким чином виготовляти та збувати їм відеопродукцію порнографічного характеру, за що отримувати грошові кошти.

За планом ОСОБА_10 і ОСОБА_14 вони контролювали надходження грошових коштів, отриманих від збуту вказаної відеопродукції, переводили їх через банківські установи в готівку та розподіляли між учасниками групи в обумовлених вищевказаних частках, й у такий спосіб збагачувалися.

Кожен із співучасників достовірно знав свою роль та функції, спрямовані на виконання єдиного для всіх плану злочинної діяльності, усвідомлював незаконність своїх дій, та дій інших співучасників, бажав настання злочинних наслідків та своїми діями сприяв їх настанню, тобто діяв з прямим умислом.

Так, в організованій групі ОСОБА_14 виконувала роль організатора та керівника відповідно до розробленого нею спільно з ОСОБА_10 плану, здійснювала наступні функції:

- керувала організованою групою, тобто вчиняла дії, спрямовані на управління процесом підтримання функціонування організованої групи та здійснення нею злочинної діяльності, тобто:

- визначала мету і напрями злочинної діяльності групи, конкретні завдання, які висуваються перед її учасниками;

- забезпечувала дотримання загальних правил поведінки членів групи та підтримання дисципліни;

- забезпечувала фінансування злочинної діяльності групи шляхом внесення орендної плати за приміщення, облаштування його необхідною технікою, оплати послуг Інтернет-провайдера;

- ініціювала здійснення певного виду злочинної діяльності, тобто виготовлення, збут відеопродукції та зображень порнографічного характеру;

- розподіляла функціональні обов`язки та ролі членів групи;

- отримувала грошові кошти від злочинної діяльності, які розподіляла між членами організованої групи;

- організовувала заходи щодо прикриття діяльності об`єднання, які полягали у нерозголошенні даних про осіб, які брали участь у вчинені злочинів.

В організованій групі ОСОБА_10 виконувала роль організатора та керівника відповідно до розробленого нею спільно з ОСОБА_14 плану, здійснювала наступні функції:

- керувала організованою групою, тобто вчиняла дії, спрямовані на управління процесом підтримання функціонування організованої групи та здійснення нею злочинної діяльності, тобто:

- визначала мету і напрями злочинної діяльності групи, конкретні завдання, які висуваються перед її учасниками;

- ініціювала здійснення певного виду злочинної діяльності, тобто виготовлення та збуту відеопродукції та зображень порнографічного характеру;

- здійснювала підбір членів організованої групи;

- забезпечувала дотримання загальних правил поведінки членів групи та підтримання дисципліни;

- забезпечувала фінансування злочинної діяльності групи шляхом внесення орендної плати за приміщення, облаштування його необхідною технікою, оплати послуг Інтернет-провайдера;

- розподіляла функціональні обов`язки членів групи;

- отримувала грошові кошти від злочинної діяльності, які розподіляла між членами організованої групи;

- організовувала заходи щодо прикриття діяльності об`єднання, які полягали у нерозголошенні даних про осіб, які брали участь у вчинені злочинів.

ОСОБА_12 і ОСОБА_15 , виявивши бажання вчиняти злочини у складі організованої групи разом з ОСОБА_14 , ОСОБА_10 та іншими особами, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, добровільно увійшовши у склад даної організованої групи і являючись її учасниками, відповідно з відведеним їм ролям виконавця злочинів здійснювали наступні функції:

- будучи обізнаними з метою та напрямом злочинної діяльності групи, виконували конкретні завдання, які висували перед ними організатори групи ОСОБА_14 та ОСОБА_10 ;

- безпосередньо виготовляли і збували відеопродукцію та зображення порнографічного характеру;

- виконували заходи щодо прикриття діяльності об`єднання, які полягали у нерозголошенні даних про осіб, які брали участь у вчиненні злочинів.

В описаний вище спосіб організована група у складі: ОСОБА_14 , ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_15 та інших осіб, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, усі учасники якої були об`єднані єдиним злочинним наміром, умисно, з корисливих мотивів, згідно з попередньо розробленим планом вчинення злочину, єдиного для всіх учасників групи та у відповідності з розподіленими функціями, спрямованими на досягнення цього плану, відомого всім учасникам групи, усвідомлювали суспільно-небезпечний характер своїх діянь, з порушенням вимог ст. 2 Закону України «Про захист суспільної моралі» від 20.11.2003 № 1296-IV та всупереч існуючих у сфері культурного, духовного життя суспільства моральних засад щодо недопустимості демонстрації статевих органів, сексуальних відносин, які є неприйнятними з погляду суспільної моралі, загальновизнаних правил сором`язливості, прихованості відповідних стосунків від сторонніх осіб, призначені для збудження статевої пристрасті інших осіб, провокування їх статевої агресії, виготовляла та збувала відеопродукцію порнографічного характеру у м. Черкаси з лютого 2017 року по 03 квітня 2017 року.

Зокрема, 16.03.2017 протягом дня в часовий проміжок тривалістю 06 годин 23 хвилин 50 секунд (більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено) особа, відносно якої матеріали виділено в окреме провадження, діючи умисно, з корисливих мотивів, згідно попередньо розробленого плану вчинення злочину, єдиного для всіх учасників групи та у відповідності з розподіленими функціями, спрямованими на досягнення цього плану, відомого всім учасникам групи, перебуваючи у квартирі за адресою: АДРЕСА_7 , за допомогою ноутбука, обладнаного веб-камерою, під`єднаного до мережі Інтернет через інтернет-провайдера «McLaut», на вільно відвідуваному інформаційному ресурсі у мережі Інтернет « ІНФОРМАЦІЯ_5 », авторизувавшись використовуючи відомий їй логін та пароль, фактичні дані про які в ході досудового розслідування не встановлено, за грошову винагороду у розмірі 0,98 центів США за 1 хвилину (загальну суму грошових коштів в ході досудового розслідування не встановлено) виготовила та збула Інтернет користувачам, особи яких в ході досудового розслідування не встановлено, у режимі реального часу відеопродукцію, загальна тривалість якої становила 06 год. 23 хв. 50 сек., що містила непристойну спеціальну демонстрацію оголеного тіла та статевих органів цієї особи.

ОСОБА_10 і ОСОБА_14 , виконуючи покладені на себе функції керівників та організаторів створеної ними групи, контролювали дії вказаної особи, пов`язані з виготовленням та збутом відеопродукції порнографічного характеру, а також, використовуючи ноутбук і авторизувавшись на вказаному веб-сайті, використовуючи відповідний логін та пароль, фактичні дані про які в ході досудового розслідування не встановлено, отримували інформацію про надходження грошових коштів, як оплату за збут вказаної відеопродукції порнографічного характеру.

Вищевказані протиправні дії були виявлені працівниками поліції під час проведення санкціонованих негласних слідчих (розшукових) дій та зафіксовані у відеофайлі «078.137.007.044.49543 - 185.080.220.135.01935», який згідно з висновком судово-мистецтвознавчої експертизи №3/43 від 30.03.2017 є продукцією, що має ознаки порнографічного характеру, так як їх основною метою є публічний, вульгарно-натуралістичний показ жіночих статевих органів з використанням крупного плану, непристойна, спеціальна демонстрація особами жіночої статі оголеного тіла, статевих органів, що має на меті сексуальне збудження, маніпуляція із статевими органами, маструбація. Вказані дії фіксують увагу глядача на жіночих статевих органах у момент здійснення дій сексуального характеру. Відеофайл орієнтований на стимуляцію (виникнення або посилення) сексуального збудження, що досягається за допомогою однозначності зображення, створення умов для однозначних, жорстко детермінованих інтерпретацій зображення.

17 березня 2017 року протягом дня в часовий проміжок тривалістю 04 години 30 хвилин 53 секунди (більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено) обвинувачена ОСОБА_12 , діючи умисно, з корисливих мотивів, згідно попередньо розробленого плану вчинення злочину, єдиного для всіх учасників групи та у відповідності з розподіленими функціями, спрямованими на досягнення цього плану, відомого всім учасникам групи, перебуваючи у квартирі за адресою: АДРЕСА_7 , за допомогою ноутбука, обладнаного веб-камерою, під`єднаного до мережі Інтернет через інтернет-провайдера «McLaut», на вільно відвідуваному інформаційному ресурсі у мережі Інтернет « ІНФОРМАЦІЯ_5 », авторизувавшись і використовуючи відомий їй логін та пароль, фактичні дані про які в ході досудового розслідування не встановлено, за грошову винагороду у розмірі 0,98 центів США за 1 хвилину (загальну суму грошових коштів в ході досудового розслідування не встановлено), виготовила та збула інтернет користувачам, особи яких в ході досудового розслідування не встановлено, у режимі реального часу відеопродукцію, загальна тривалість якої становила 04 год. 30 хв. 53 сек., що містила непристойну спеціальну демонстрацію оголеного тіла та статевих органів ОСОБА_12 .

ОСОБА_10 і ОСОБА_14 , виконуючи покладені на себе функції керівників та організаторів створеної ними групи, контролювали дії ОСОБА_12 , пов`язані з виготовленням та збутом відеопродукції порнографічного характеру, а також, використовуючи ноутбук і авторизувавшись на вказаному веб-сайті, використовуючи відповідний логін та пароль, фактичні дані про які в ході досудового розслідування не встановлено, отримували інформацію про надходження грошових коштів як оплату за збут вказаної відеопродукції порнографічного характеру.

Вищевказані протиправні дії були виявлені працівниками поліції під час проведення санкціонованих негласних слідчих (розшукових) дій та зафіксовані у відеофайлі «078.137.007.044.50387-128.127.159.001.01935», який згідно з висновком судово-мистецтвознавчої експертизи №3/43 від 30.03.2017 є продукцією, що має ознаки порнографічного характеру, так як їх основною метою є публічний, вульгарно-натуралістичний показ жіночих статевих органів з використанням крупного плану, непристойна, спеціальна демонстрація особами жіночої статі оголеного тіла, статевих органів, що має на меті сексуальне збудження, маніпуляція із статевими органами, мастурбація. Вказані дії фіксують увагу глядача на жіночих статевих органах у момент здійснення дій сексуального характеру. Відеофайл орієнтований на стимуляцію (виникнення або посилення) сексуального збудження, що досягається за допомогою однозначності зображення, створення умов для однозначних, жорстко детермінованих інтерпретацій зображення.

20 березня 2017 року протягом дня в часовий проміжок тривалістю 00 годин 59 хвилин 44 секунди, більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено особа, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, діючи умисно, з корисливих мотивів, згідно попередньо розробленого плану вчинення злочину, єдиного для всіх учасників групи та у відповідності з розподіленими функціями, спрямованими на досягнення цього плану, відомого всім учасникам групи, перебуваючи у квартирі за адресою: АДРЕСА_7 , за допомогою ноутбука, обладнаного веб-камерою, під`єднаного до мережі Інтернет через інтернет-провайдера «McLaut», на вільно відвідуваному інформаційному ресурсі у мережі Інтернет « ІНФОРМАЦІЯ_5 », авторизувавшись і використовуючи відомий їй логін та пароль, фактичні дані про які в ході досудового розслідування не встановлено, за грошову винагороду у розмірі 0,98 центів США за 1 хвилину (загальну суму грошових коштів в ході досудового розслідування не встановлено), виготовила та збула інтернет користувачам, особи яких в ході досудового розслідування не встановлено, у режимі реального часу відеопродукцію, загальна тривалість якої становила 00 год. 59 хв. 44 сек., що містила непристойну спеціальну демонстрацію оголеного тіла та статевих органів цієї особи.

ОСОБА_10 і ОСОБА_14 , виконуючи покладені на себе функції керівників та організаторів створеної ними групи, контролювали дії вказаної особи, пов`язані з виготовленням та збутом відеопродукції порнографічного характеру, а також, використовуючи ноутбук і авторизувавшись на вказаному веб-сайті, використовуючи відповідний логін та пароль, фактичні дані про які в ході досудового розслідування не встановлено, отримували інформацію про надходження грошових коштів у якості оплати за збут вказаної відеопродукції порнографічного характеру.

Вищевказані протиправні дії були виявлені працівниками поліції під час проведення санкціонованих негласних слідчих (розшукових) дій та зафіксовані у відеофайлі «078.137.007.044.49251 - 185.080.220.135.01935», який згідно з висновком судово-мистецтвознавчої експертизи №3/43 від 30.03.2017 є продукцією, що має ознаки порнографічного характеру, так як їх основною метою є публічний, вульгарно-натуралістичний показ жіночих статевих органів з використанням крупного плану, непристойна, спеціальна демонстрація особами жіночої статі оголеного тіла, статевих органів, що має на меті сексуальне збудження, маніпуляція із статевими органами, мастурбація. Вказані дії фіксують увагу глядача на жіночих статевих органах у момент здійснення дій сексуального характеру. Відеофайл орієнтований на стимуляцію (виникнення або посилення) сексуального збудження, що досягається за допомогою однозначності зображення, створення умов для однозначних, жорстко детермінованих інтерпретацій зображення.

23 березня 2017 року протягом дня в часовий проміжок тривалістю 00 годин 42 хвилини 52 секунди (більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено) обвинувачена ОСОБА_15 , діючи умисно, з корисливих мотивів, згідно попередньо розробленого плану вчинення злочину, єдиного для всіх учасників групи та у відповідності з розподіленими функціями, спрямованими на досягнення цього плану, відомого всім учасникам групи, перебуваючи у квартирі за адресою: АДРЕСА_7 , за допомогою ноутбуку, обладнаного веб-камерою, під`єднаного до мережі Інтернет через інтернет-провайдера «McLaut», на вільно відвідуваному інформаційному ресурсі у мережі Інтернет « ІНФОРМАЦІЯ_5 », авторизувавшись і використовуючи відомий їй логін та пароль, фактичні дані про які в ході досудового розслідування не встановлено, за грошову винагороду у розмірі 0,98 центів США за 1 хвилину (загальну суму грошових коштів в ході досудового розслідування не встановлено), виготовила та збула Інтернет користувачам, особи яких в ході досудового розслідування не встановлено, у режимі реального часу відеопродукцію, загальна тривалість якої становила 00 год. 42 хв. 52 сек., що містила непристойну спеціальну демонстрацію оголеного тіла та статевих органів ОСОБА_15 .

ОСОБА_10 і ОСОБА_14 , виконуючи покладені на себе функції керівників та організаторів створеної ними групи, контролювали дії ОСОБА_15 , пов`язані з виготовленням та збутом відеопродукції порнографічного характеру, а також, використовуючи ноутбук і авторизувавшись на вказаному веб-сайті, використовуючи відповідний логін та пароль, фактичні дані про які в ході досудового розслідування не встановлено, отримували інформацію про надходження грошових коштів у якості оплати за збут вказаної відеопродукції порнографічного характеру.

Вищевказані протиправні дії були виявлені працівниками поліції під час проведення санкціонованих негласних слідчих (розшукових) дій та зафіксовані у відеофайлі «078.137.007.044.50207 - 185.080.220.135.01935», який згідно з висновком судово-мистецтвознавчої експертизи №3/43 від 30.03.2017 є продукцією, що має ознаки порнографічного характеру, так як їх основною метою є публічний, вульгарно-натуралістичний показ жіночих статевих органів з використанням крупного плану, непристойна, спеціальна демонстрація особами жіночої статі оголеного тіла, статевих органів, що має на меті сексуальне збудження, маніпуляція із статевими органами, мастурбація. Вказані дії фіксують увагу глядача на жіночих статевих органах у момент здійснення дій сексуального характеру. Відеофайл орієнтований на стимуляцію (виникнення або посилення) сексуального збудження, що досягається за допомогою однозначності зображення, створення умов для однозначних, жорстко детермінованих інтерпретацій зображення.

Грошові кошти, виручені за вищевказані збути відеопродукції порнографічного характеру, після переведення у готівкову форму ОСОБА_10 та ОСОБА_14 , діючи як організатори групи, за невстановлених в ході досудового розслідування обставин розподілили між її учасниками.

Стороною обвинувачення ОСОБА_10 і ОСОБА_14 висунуто обвинувачення у вчиненні злочину (кримінального правопорушення), відповідальність за який передбачено ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 301 КК України, тобто організація виготовлення з метою збуту та збут відеопродукції порнографічного характеру, вчинені організованою групою; а ОСОБА_15 та ОСОБА_12 - у вчиненні злочину (кримінального правопорушення), відповідальність за який передбачено ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 301 КК України, тобто виготовлення з метою збуту та збут відеопродукції порнографічного характеру, вчинені організованою групою.

Вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 12.06.2019 ОСОБА_10 та ОСОБА_14 визнано невинуватими у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 27, ч.3 ст. 28, ч.3 ст. 301 КК України, та виправдано за недоведеністю вчинення ними вказаного злочину (кримінального правопорушення), ОСОБА_12 та ОСОБА_15 визнано невинуватими у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 28, ч.3 ст. 301 КК України, та виправдано за недоведеністю вчинення ними вказаного злочину (кримінального правопорушення).

Зазначене судове рішення мотивовано тим, що стороною обвинувачення не доведено допустимими і належними доказами об`єктивної сторони передбаченого ч.3 ст. 301 КК України злочину - виготовлення з метою збуту та збут відеопродукції порнографічного характеру. Проаналізувавши надані суду докази в їх сукупності, суд вважає, що винуватість підсудних ОСОБА_14 , ОСОБА_10 , ОСОБА_15 і ОСОБА_12 у вчиненні злочинів, в яких вони обвинувачуються, не доведена, тому що суду не надано безспірних доказів того, що вони поза всяким розумним сумнівом вчинили вказані злочини. Відповідно до ст. 17 КПК особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 просив скасувати вирок суду першої інстанції у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_10 винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 27, ч.3 ст. 28, ч.3 ст. 301 КК України, призначивши їй покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною з розповсюдженням кіно та відеопродукції і комп`ютерних програм строком на 3 роки. Визнати ОСОБА_14 винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 27, ч.3 ст. 28, ч.3 ст. 301 КК України, призначивши їй покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною з розповсюдженням кіно та відеопродукції і комп`ютерних програм строком на 3 роки. Визнати ОСОБА_12 винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 28, ч.3 ст. 301 КК України, призначивши їй покарання у вигляді 4 років та 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною з розповсюдженням кіно та відеопродукції і комп`ютерних програм строком на 3 роки. Визнати ОСОБА_15 винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 28, ч.3 ст. 301 КК України, призначивши їй покарання у вигляді 4 років та 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною з розповсюдженням кіно та відеопродукції і комп`ютерних програм строком на 3 роки.

Свої вимоги обґрунтував тим, що суд першої інстанції не дотримався вимог ст.ст. 370, 374 КПК України та п. 22 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку».

Так, судом визнано недопустимими результати негласних слідчих (розшукових) дій у вигляді протоколів та додатків до них через порушення вимог ст. 290 КПК України, в частині не відкриття ухвал слідчих суддів, на підставі яких проводились такі слідчі (розшукові) дії, при цьому судом застосовано позиції Постанови Великої Палати Верховного Суду у справі №751/7557/15-к від 16.01.2019.

Разом із тим стороною обвинувачення вживалися необхідні заходи щодо розсекречення ухвал слідчих суддів на підставі яких проводилися такі слідчі розшукові дії. Направлялися до Черкаського апеляційного суду запити що розсекречення даних увал та надання їх стороні обвинувачення, проте було відмовлено.

В судовому засіданні суду першої інстанції прокурором було заявлено клопотання про витребування вказаних ухвал проте судом було безпідставно відмовлено.

При цьому судом безпідставно та необґрунтовано визнано недопустимими результати негласних слідчих (розшукових) дій (протоколи та додатки до них у вигляді переносного накопичувана інформації (жорсткого диску), дисків для лазерних систем зчитування, а також електронних носіїв інформації), які є визначальними доказами у кримінальному провадженні і які прямо підтверджували час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінальних правопорушень та обставини, які підлягали доказуванню, попри твердження та позиції обвинувачених.

Суть порушень, на переконання суду, полягала в тому, що стороною обвинувачення при виконанні вимог ст. 290 КПК України не відкрито документи, які були правовою підставою проведення відповідних негласних слідчих (розшукових) дій, що не забезпечило можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів.

Так, обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постанові Верховного Суду, при цьому в контексті вимог ст. 434-1 КПК України правовідносини, в яких мають враховуватись висновки Верховного Суду мають бути подібними.

Тобто перш за все, застосовуючи висновки рішення Верховного Суду, суд першої інстанції має обґрунтувати подібність виниклих правовідносин, чого судом не зроблено, оскільки сторона обвинувачення вважає обставини даного кримінального провадження такими, що не відповідають і не є подібними з обставинам, зазначеним у вищевказаному рішенні Верховного суду з огляду на наступне.

Із змісту застосованих судом першої інстанції позицій Верховного Суду випливає, що не відкриття ухвал слідчих суддів є процесуальним недоліком сторони обвинувачення, коли прокурор та слідчий мати можливість відкрити такі ухвали, але не зробили цього вчасно або взагалі. Розуміння змісту зазначеного рішення по іншому позбавляє його сенсу.

Так, зобов`язуючи сторону кримінального провадження вчинити певні дії Верховний Суд передусім передбачає можливість вчинення таких дій відповідною стороною, що є цілком логічно. Тобто, сторона обвинувачення повинна мати можливість безперешкодно отримати та відкрити відповідні документи в порядку ст. 290 КПК України.

Зазначене іде в розріз з обставинами даного кримінального провадження і ситуацією по Черкаській області загалом, на що вказує досліджені судом лист - клопотання першого заступника прокурора Черкаської області - начальника управління нагляду у кримінальному провадженні №21-97 вих -18 від 09.02.2018 (а.п. 172- 174 т. 8), адресоване голові апеляційного суду Черкаської області щодо надання стороні обвинувачення ухвал слідчого судді, зокрема від 06.04.2016 №512т, від 20.05.2016 №839т, від 14.02.2017 №656т, від 14.02.2017 №659т, від 15.02.2017 №536т, від 16.03.2017 №757т, від 20.05.2016 №838т, від 15.02.2017 №535т, від 15.02.2017 №534т, а також відповідь Апеляційного суду Черкаської області №4128/18-вих/01-24/18 від 26.02.2018 на вказаний лист клопотання (а.п. 7 - 8 т. 8), з якої вбачається що незважаючи на відповідне клопотання ухвали суду стороні обвинувачення не надано, при цьому з листа вбачається, що зазначені ухвали існують та вказано які саме дозволи судом надавались, на які періоди, а також негативну позицію апеляційного суду Черкаської області в цілому з приводу розсекречення таких ухвал.

Крім того, в ході досудового розслідування прокурором у кримінальному провадженні в режимі таємного діловодства відповідно до Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 16.11.2012 №114/1042/516/1199/936/1687/5, винесено постанову про розсекречення вищевказаних ухвал слідчого судді апеляційного суду Черкаської області (постанова має гриф секретності «Таємно»). На підставі цієї постанови заступник керівника Черкаської місцевої прокуратури в режимі таємного діловодства звернувся до голови апеляційного суду Черкаської області з клопотанням №494т від 03.07.2017 про розсекречення цих ухвал (клопотання має гриф секретності «Таємно»). Проте, апеляційний суд клопотання не розглянув.

Виходячи з викладеного, відповідні ухвали слідчого судді, незалежно від проміжку часу, будь то стадія досудового розслідування чи стадія судового розгляду, не надаються стороні обвинувачення установою, яка є володільцем відповідної секретної інформації та власником матеріальних носіїв такої інформації у вигляді вказаних ухвал, в розумінні ст. 6 Закону України «Про державну таємницю», і як наслідок правовідносини, які склались, не є подібними та тотожними з обставинами висвітленими у застосованих судом висновках Верховного Суду.

Сторона обвинувачення в судових дебатах наполягала на існуванні певних перепон при отриманні розсекречених ухвал слідчих суддів апеляційного суду про надання дозволів на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, проте судом такі доводи належним чином не прийнято до уваги.

Поряд з цим, відповідно до принципу рівності сторін сторона обвинувачення не вправі приховувати, не надавати обвинуваченому матеріали, що перебувають у неї або доступні їй, які можуть допомогти обвинуваченому звільнитися від кримінальної відповідальності чи отримати менш суворий вирок, (рішення від 16.02.2000 у справі «Джаспер проти Сполученого Королівства»).

Отже ст. 290 КПК України передбачає надання доступу до матеріалів, які є в розпорядженні, а практика Європейського суду з прав людини конкретизує,

що матеріали, які має відкрити сторона обвинувачення, мають перебувати у неї або були доступні їй.

Таким чином, задля визнання доказів недопустимими суд передусім має посилатись на порушення ст. 87 КПК України та визначитись чи здійснені процесуальні дії, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов, чи порушено право особи на захист.

Посилаючись на порушення вимог ст. 290 КПК України, суд в конкретному випадку мав би встановити чи були документи, які стали правовою підставою для проведення певних дій у розпорядженні сторони, чи перебували вони в неї, чи були доступні їй, а також застосовуючи висновки, викладені в вищезазначеному рішенні Верховного Суду суд мав пересвідчитись, що у сторони обвинувачення були розумні можливості отримати та відкрити відповідні документи, що б зумовило подібність правовідносин та виправдало б застосування вказаних норм та позицій.

Проте, судом неналежно вмотивовано його рішення в цій частині, поряд з тим, що сторона обвинувачення, посилаючись на відповідь Апеляційного суду Черкаської області, наголошувала на те, що існують певні перепони та труднощі в отриманні та відкритті таких ухвал, а це зумовлює порушення балансу змагальності для сторони обвинувачення.

Кримінальне провадження, у тому числі складові такого провадження, які стосуються процедури, мають бути засновані на принципі змагальності, і має бути забезпечена процесуальна рівність сторін обвинувачення і захисту.

Згідно з принципом рівності сторін змагального процесу, як однієї зі складових розширеної концепції справедливого суду, кожній стороні повинно бути надано розумну можливість представити свої аргументи на умовах, які не ставлять її у гірше становище порівняно з опонентом.

Судом не достатньо враховано, що прокурор будучи позбавленим розумної можливість представити свої аргументи (надати ухвали), перебуває у гіршому становищі порівняно з опонентом, в наслідок чого прийнято несправедливе рішення, при цьому сторона захисту свідомо маніпулює ситуацією, яка склалась.

Разом з цим, неможна не зважати на обмеженням прав захисту, які виразились у невідкриті їм ухвал, і відповідно ці обмеження мають бути виправданими.

Так, право на розкриття доказів не є абсолютним правом, і у будь-якому кримінальному провадженні можуть виникати конкуруючі інтереси, які повинні бути урівноважені з правами обвинувачених. Для того, щоб гарантувати обвинуваченим справедливий судовий розгляд, будь-які труднощі, які викликають обмеження прав захисту, повинні бути належним чином компенсовані процедурами, яких дотримуються судові органи (п. 61 рішення від 16.02.2000 у справі «Роу та Девіс проти Сполученого Королівства» та п. 44 рішення №1452/09 від 12.02.2019 у справі «Якуба проти України».

Оскільки випадок не є однозначним, і за відсутності відповідних можливостей надати певні документи стороні захисту, виникають конкуруючі інтереси, і відповідно право захисту на розкриття вказаних ухвал не можна вважати абсолютним.

Що стосується врівноважувальних факторів то слід зазначити, що сторона захисту з відповіді Апеляційного суду Черкаської області отримала інформацію про наявність відповідних ухвал, як елементів процесуального порядку, при цьому відповідь має конкретний перелік дозволів на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, періоди їх проведення номери ухвал та іншу інформацію, що дало можливість стороні захисту та суду пересвідчитись у законності проведення негласних заходів, і цього було явно достатньо для компенсації невигідного становища захисту, оскільки самі по собі ухвали не несуть прямого доказового значення, а їх наявність по факту підтверджено.

Тобто, в розумінні ст. 87 КПК України сторона захисту та суд не були позбавлені можливості перевірити допустимість матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій, в призмі істотного порушення прав та свобод людини, оскільки в судовому засіданні доведено, що здійснення зазначених процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, було проведено з таким дозволом і без порушення його суттєвих умов.

Зважаючи на викладене, судом не забезпечено баланс змагальності, та необґрунтовано визнано матеріали негласних слідчих (розшукових) дій недопустимими, за умови компенсацій обмежених прав захисту, що свідчить про недотримання судом основоположних засад кримінального провадження та порушено вимог ст. 22 КПК України.

В сукупності з відомостями негласних слідчих (розшукових) дій інші документи, речові докази та показання свідків, досліджені судом, набували іншого значення ніж ті, що наведено судом, оскільки вони доповнювали інформацію отриману негласним шляхом та пояснювали її зміст, і це обумовлює необхідність їх повторного дослідження апеляційним судом.

Також, необхідно звернути увагу на завдання кримінального провадження, передбачені ст. 2 КПК України, а саме захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, забезпечення повного і неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, тобто завдання задля яких розпочиналось кримінальне провадження.

Підсумовуючи все вищевикладене слід зробити висновок, що порушення вимог ст. 370 КПК України в частині ухвалення рішення на підставі не об`єктивно з`ясованих обставин, без наведення належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення, перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, а отже порушення вважаються істотними в розумінні ст. 412 КПК України.

Також, суд мотивуючи відсутністю дозволу слідчого судді на проведення негласної слідчої (розшукової) дії, визнав недопустимим доказом протокол №951т/16/01-2016 від 07.07.2016 про проведення візуального спостереження за місцем, а саме будинком та квартирою за адресою: АДРЕСА_7 (оптичний носій інформації (диск) №34т) (а.п. 122-126 т. 6). Однак, проведення спостереження за місцем у публічно доступних місцях згідно ст. 269 КПК України не потребує дозволу слідчого судді, а тому проводилось оперативним підрозділом на підставі рішення (постанови слідчого №492т від 04.04.2016) та доручення слідчого №494т/46/03-2016 від 04.04.2016 (а.п. 36, 72 т. 4).

Не взяті судом до уваги як докази фактичні дані, що містяться у протоколах негласних слідчих (розшукових) дій з додатками, у тому числі протокол №951т/16/01-2016 від 07.07.2016 про проведення візуального спостереження за місцем, а саме будинком та квартирою за адресою: АДРЕСА_7 (оптичний носій інформації (диск) №34т) (а.п. 122-126 т. 6), №107/16/01-2017 від 28.03.2017 проведення негласної слідчої (розшукової) дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж у вигляді контролю за обробкою інформації, в тому числі фото- та відеофайлами, які обробляються на комп`ютерній техніці, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_7 , з додатками (довідка, жорсткий диск №19т), (а.п. 110 - 112 т. 6), висновку мистецтвознавчої експертизи №3/43 від 30.03.2017 (а.п. 14 - 22 т. 5), диску для лазерних систем зчитування, на який згідно з протоколом огляду речових доказів від 30.03.2017, а саме переносного накопичувана «Transcend» (жорсткий диск №19т), що використовувався при проведенні негласної слідчої (розшукової) дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж у вигляді контролю за обробкою інформації, в тому числі фото- та відеофайлами, які обробляються на комп`ютерній техніці, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_7 , скопійовано 5 відео файлів (а.п. 11 т. 5) могли істотно вплинути на висновки про наявність у діях ОСОБА_10 та ОСОБА_14 складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 27, ч. З ст. 28, ч. З ст. 301 КК України, а у діях ОСОБА_12 та ОСОБА_15 складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 28, ч. З ст. 301 КК України.

У запереченні на апеляційну скаргу захисник-адвокат ОСОБА_9 , яка діє в інтересах ОСОБА_10 та ОСОБА_14 , просила вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, мотивуючи тим, що виправдувальний вирок суду є законним та обґрунтованим, постановлений з повним та об`єктивним дослідженням всіх доказів. Звертає увагу на те, що предметом кримінального правопорушення, передбаченого ст.301 КК України, є твори, предмети або інші зображення порнографічного характеру, які зафіксовані на матеріальних носіях. Натомість обвинувачені не створювали відео файли порнографічного характеру та не фіксували їх на матеріальних носіях.

Заслухавши доповідача, прокурора який просив задовольнити апеляційну скаргу, обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_12 та їх захисників адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , які заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, дотримуючись меж перегляду судових рішень визначених ст. 404 КПК України та проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до вимог ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є вирок, постановлений за умови правильного застосування у ньому матеріального закону та дотримання при проваджені справи кримінально-процесуального закону. Вимога законності вироку означає, що вирок за своєю формою відповідає закону, та за своїм змістом ґрунтується на матеріалах кримінального провадження, попереднє розслідування і судовий розгляд якої проведені у точній відповідності з вимогами кримінально-процесуального закону. При постановленні вироку суд повинен дати оцінку всім доказам по справі з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності.

Відповідно вимог п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи виправданою:

- формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним,

- а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення;

- мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд;

Також, у мотивувальній частині суд повинен описати результати оцінки доказів навести докази для підтвердження встановлених судом обставини, а також мотиви неврахування окремих доказів. Викладаючи підстави для прийняття рішення, суд повинен дати відповідь на аргументи сторін. Тобто, кожний доречний важливий і вирішальний аргумент учасників судового засідання має бути проаналізований і одержана відповідь. Висновки у судовому рішенні повинні прямо впливати з аргументації, а також бути чіткими, тобто не допускати неоднозначного трактування. При цьому недостатньо лише цитувати законодавчі положення, а потім приймати рішення.

Суддя повинен послідовно поєднувати закон із фактами у справі і наводити чіткі аргументи, яким чином було вирішено справу у конкретному випадку. Якщо цього не робити, це буде очевидне порушення права на справедливий суд, яке гарантує стаття 6 Європейської конвенції з прав людини.

Відповідно до ст. 374 КПК України та п. 22 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» у мотивувальній частині виправдувального вироку належить викласти формулювання обвинувачення, за яким підсудного було віддано до суду; результати дослідження, аналізу і оцінки доказів як тих, що були зібрані на попередньому слідстві, так і поданих в судовому засіданні, а також мотивовані висновки суду про недоведеність події злочину; відсутність у діях підсудного складу злочину чи недоведеність його участі у вчиненні злочину. Включати у виправдувальний вирок формулювання, які ставлять під сумнів невинність виправданого, не допускається.

Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Перевіряючи вирок районного суду та матеріали кримінального провадження, колегія суддів доходить висновку, що вирок суду першої інстанції є невмотивованим та необгрунтованим, судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження, при винесенні вироку, яким виправдано ОСОБА_10 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_12 за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, не дотримано вищевказаних вимог кримінального процесуального закону, були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які унеможливлювали винесення вироку судом першої інстанції та які неможливо усунути під час апеляційного розгляду.

Так, як зазначалося вище судом першої інстанції ОСОБА_10 та ОСОБА_14 виправдано за ч.3 ст.27, ч.3 ст.28, ч.3 ст.301 КК України за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, та виправдано ОСОБА_15 та ОСОБА_12 за ч.3 ст.28 ч.3 ст.301 КК України за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення.
Проте у мотивувальній частині вироку суд виправдовуючи останніх зазначив, що доведено факт того, що обвинувачені ОСОБА_10 та ОСОБА_14 з метою збагачення винайняли житлове приміщення за адресою: АДРЕСА_7 , облаштували його комп`ютерною технікою, у тому числі ноутбуками з інтегрованими веб-камерами, меблями та ширмою, підключили цю техніку до мережі Інтернет і оплачували роботу Інтернет-провайдера, а також підшукали для роботи на сайтах «host.imlive.com» і «camcontacts.com», в яких є розділи «Секс» і «Дружба», дівчат, серед яких були обвинувачені ОСОБА_15 і ОСОБА_12 .
ОСОБА_10 реєструвала «моделей» на сайтах, доводила до них дані про паролі та логіни і разом з ОСОБА_14 контролювали їх роботу, надходження коштів, які розподіляли між ними та «моделями» з розрахунку по 50% коштів, що надходили на їх віртуальні особисті рахунки. Обвинувачені ОСОБА_12 і ОСОБА_15 самі брали активну участь у спілкуваннях з клієнтами, іноді роздягаючись і оголюючись при цьому, а також роз`яснювали іншим «моделям» принцип роботи вказаних сайтів і те, що розмір доходу напряму залежить від тривалості спілкування. ( Том 8 а.с.190 ).

Дане встановлене та зазначене у мотивувальній частині вироку вказує на наявність обставин у підтвердження винуватості ОСОБА_10 і ОСОБА_14 .
Проте у подальшому у мотивувальній та резолютивній частині вироку суд виправдав останніх, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, суперечність та невідповідність висновків суду встановленим у судовому засіданні фактичним обставинам справи, необґрунтованість та невмотивованість вироку, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Крім того, судом першої інстанції допущено інші істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, зокрема, неповноту судового розгляду, так всупереч вищевказаним вимогам кримінально процесуального закону, суд першої інстанції хоча і посилається у вироку на ряд доказів обвинувачення, перераховує їх, проте в повній мірі не розкриває їх зміст та не обґрунтовує свої висновки щодо належності, достовірності, допустимості та достатності всіх наданих стороною обвинувачення доказів. Так, судом у вироку зазначено, що сторона обвинувачення надала суду докази у вигляді показань, речових доказів, документів та експертиз. Разом із тим аналіз допустимості, належності та достовірності здійснений, як вже зазначалося вище, здійснений не всіх досліджених судом у судовому засіданні доказів, або здійснений не в повній мірі. Вказане стосується зокрема висновків комп`ютерно - технічних експертиз, яких у справі 9, показанням усіх допитаних свідків, та інших наданих стороною обвинувачення доказів.

Крім того, як вбачається з матеріалів вказаного кримінального провадження, під час досудового розслідування та в суді першої інстанції, в порядку ст. 290 КПК стороні захисту не відкривалася ухвали слідчих суддів Апеляційного суду Черкаської області, якими санкціоновано проведення НСРД у кримінальному провадженні № 0002347 (проведення аудіо-, відео- контролю особи) за результатом яких складено протоколи (№89т, 93т, 140т, 253 т, 254т, 477т, 941т, 946т, 951т).

Разом із тим, на підтвердження, що сторона обвинувачення вживала усіх можливих заходів для відкриття стороні захисту ухвал слідчих суддів з дозволами на проведення відповідних НСРД, прокурор у судовому засіданні суду першої інстанції зазначив, що сторона обвинувачення на стадії досудового розслідування вживала усіх заходів для розсекречення зазначених документів. Так 3 липня 2017 року прокурор звернувся до Апеляційного суду Черкаської області з клопотанням щодо розсекречення матеріалів, отриманих за результатами проведення НСРД, яке за твердженням прокурора, цей суд не розглянув. 19 лютого 2019 прокурор звернувся з клопотанням про надання вказаних ухвал, однак Апеляційний суд надав відповідь з інформацією про отримання ряду клопотань щодо надання дозволів на проведення НСРД у кримінальному провадженні № 0002347, про наявність ухвал слідчих суддів про задоволення указаних клопотань (із зазначенням їх номерів та терміну дії), а також з повідомленням про те, що долучення до матеріалів кримінального провадження ухвал про надання дозволу на проведення НСРД чинним кримінальним процесуальним законом не передбачено (т. 8, а.с. 8).

З оскаржуваного вироку районного суду убачається, що судом першої інстанції взагалі не здійснено аналізу даних, які містяться в письмових, а також аудіо-, відеоматеріалах кримінального провадження, а саме: протоколі №107/16/01-2017 від 28.03.2017 проведення негласної слідчої (розшукової) дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж у вигляді контролю за обробкою інформації, в тому числі фото- та відеофайлами, які обробляються на комп`ютерній техніці, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_7 , з додатками довідка, жорсткий диск №19т); протоколі від 23.03.2017 №93т/16/01-2017 року проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-, відеоконтролю особи ОСОБА_10 та обстеження публічно недоступного місця - квартири АДРЕСА_6 , з додатками (довідка, карти пам`яті №16 т, №17т.); протоколі №89т від 21.03.2017 проведення негласної слідчої розшукової) дії - візуального спостереження за особою ОСОБА_10 з податком (довідка, оптичний носій інформації (диск) №87т); протоколах №477т/16/05 від 04.05.2016 року, №941т/16/05 від 07.07.2016, №253т/16/01-17 від 04.05.2017 року проведення негласних слідчих (розшукових) дій - зняття інформації транспортних телекомунікаційних мереж з абонентського номеру № НОМЕР_10 , що знаходився в користуванні ОСОБА_10 , (оптичні носії інформації (диски) №94т, №93т, №10т.); протоколах №951т/16/01-2016 від ".07.2016 проведення негласної слідчої (розшукової) дії - візуального остереження за місцем, а саме, за адресою: АДРЕСА_8 , оптичний носій інформації (диск) №34т); протоколах №946т/16/05 від 4.07.2016, №254т/16/01-17 року від 31.05.2017 проведення негласних слідчих розшукових) дій - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж з абонентського номеру № НОМЕР_11 , що знаходився в користуванні ОСОБА_14 , (оптичні носії інформації (диски) №47т, №9т,); протоколі к 40т/16/01-17 року від 11.04.2017 проведення негласної слідчої (розшукової) дії - з візуального спостереження за особою ОСОБА_10 з додатком (довідка) оптичний носій інформації (диск) №12т); диску для лазерних систем зчитування, на який згідно з протоколом огляду речових доказів від 30.03.2017 року, а саме переносного накопичувана «Transcend» (жорсткий диск №19т), що використовувався при проведенні негласної слідчої (розшукової) дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж у вигляді контролю за обробкою інформації, в тому числі фото - та відеофайлами, які обробляються на комп`ютерній техніці, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_7 , скопійовано 5 відео файлів; висновку мистецтвознавчої експертизи №3/43 від 30.03.2017.

Зазначені докази визнані судом першої інстанції недопустимими при цьому суд послався у вироку на відсутність процесуальних документів, які стали правовою підставою для проведення НСРД, що позбавляє суд можливості вирішити питання про допустимість доказів. При цьому суд також зазначив у вироку, що до розсекречених матеріалів доступ надається разом з іншими матеріалами досудового розслідування в порядку ст.290 КПК України. Отже ці процесуальні дії повинні бути вчиненні під час досудового розслідування, а не вході судового провадження. З урахуванням викладеного суд визнав недопустимими доказами документи щодо проведення НСРД.

Разом із тим, колегія суддів враховує, що Верховний суд, скасувавши ухвалу Черкаського апеляційного суду на направивши справу на новий судовий розгляд в ухвалі від 18 червня 2020 року вказав на ті істотні порушення, які допустив у тому числі суд першої інстанції при розгляді справи, зокрема: процесуальні підстави для проведення НСРД повинні бути враховані судами під час всебічної оцінки доказів, отриманих в результаті проведення НСРД.

Крім того Верховний суд в ухвалі зазначив, що відповідно до ч. 1 ст. 22 КПК, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК.

Таким чином, докази у вигляді результатів НСРД повинні бути безумовно відкриті стороні захисту у порядку, визначеному ст. 290 КПК. Однак процесуальні документи, а саме ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення НСРД можуть бути надані і під час судового розгляду.

Не відкриття таких процесуальних документів до моменту передачі кримінального провадження до суду не може стати безумовною підставою для визнання всіх результатів НСРД недопустимими доказами. Лише у випадку відсутності у сторони обвинувачення і ненадання суду під час розгляду справи в суді відповідних ухвал слідчих суддів про дозвіл на проведення НСРД, суд може поставити під сумнів допустимість отриманих результатів НСРД, як доказів.

Якщо відповідні ухвали будуть надані суду, що розглядає кримінальне провадження, суд на основі оцінки доказів у їх сукупності, а також з урахуванням процесуальних підстав для проведення НСРД, з урахуванням позицій сторін, втому числі, з урахуванням позиції сторони захисту, може прийняти рішення про їх допустимість.

Зважаючи на наведене, ухвала слідчого судді про дозвіл на проведення НСРД не є доказом у розумінні статей 84, 99 КПК, в ній не містяться відомості, які можуть бути використані як докази. Водночас така ухвала є процесуальною підставою для отримання доказу, а тому повинна бути надана стороні захисту для забезпечення принципу змагальності.

Процесуальні підстави для проведення НСРД повинні бути враховані судами під час оцінки доказів, отриманих в результаті проведення НСРД. Суд, на основі комплексної оцінки доказів, отриманих в результаті НСРД, за умови дотримання принципу змагальності, повинен перевірити процесуальну підставу для їх отримання та вирішити питання про їх допустимість.

Слід зазначити, що на стадії касаційного розгляду прокурором було надано суду розсекречені постанову про розсекречення матеріалів, отриманих за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 03.07.2017 року та надано клопотання про розсекречення, отриманих за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 03.07.2017 року на підставі яких було проведено НСРД (Том 10 а. с. 12-16).

Крім того на стадії апеляційного розгляду у судовому засіданні прокурором були надані документи, які стали підставою для проведення НСРД: копію реєстру №132, ухвалу №775т від 16.03.2017 року про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, ухвалу №534т від 15.02.2017 року про надання дозволу на проведення негласних слідчих розшукових дій, ухвалу №839т від 20.05.2016 року про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, ухвалу №839т про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 20.05.2016 року, ухвала №512т про надання дозволу на проведення негласних слідчих ( розшукових) дій від 06.04.2016 року, ухвалу №537т про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 15.02.2017 року, ухвалу №535 про надання дозволу на проведення негласних слідчих ( розшукових) дій від 15.02.2017 року, ухвалу №536т про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 15.02.2017 року розсекречені у 2020 році.

Проте колегія судів апеляційного суду із урахуванням принципу інстанційності та безпосередності позбавлена можливості дослідження зазначених доказів та надання їм оцінки на предмет належності, достовірності та допустимості, оскільки вони не були предметом розгляду в судовому засіданні суду першої інстанції.

Оскільки судом були допущені такі порушення, які можливо усунути лише при розгляді судом першої інстанції, враховуючи принцип інстанційності та безпосередності можливості дослідження доказів, а апеляційний суд позбавлений можливості усунути вищевказані істотні порушення вимог кримінального процесуального закону допущені судом першої інстанції.

За таких підстав, колегія суддів доходить висновку, що вирок першої інстанції не відповідає вимогам статей 370, 374, 420 цього Кодексу, порушує право учасників процесу на справедливий суд, а тому підлягає скасуванню на підставі істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Врахувавши наведене, колегія суддів дійшла висновку, що дане кримінальне провадження розглянуто в суді першої інстанції із істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практики Європейського суду, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, і які неможливо усунути під час апеляційного розгляду, а тому апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково, вирок суду першої інстанції слід скасувати, призначивши новий судовий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі.

Оскільки вирок скасовується у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, тому колегія суддів, згідно положень ч. 2 ст. 415 КПК України, не має права наперед вирішувати питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому під час нового судового розгляду, суду першої інстанції необхідно врахувати зазначене у даній ухвалі апеляційного суду, в ухвалі Верховного суду від 12 червня 2020 року ( Том 10 а. с. 29-35), усунути порушення вимог кримінального процесуального закону, які стали підставами для скасування вироку суду та призначення нового судового розгляду, повно, всебічно і об`єктивно дослідити всі зібрані докази по справі, ретельно перевірити усі наявні в матеріалах кримінального провадження докази, дати кожному зібраному доказу належну правову оцінку, відповідно до ст. 94 КПК України, перевірити усі доводи викладені в апеляційній скарзі прокурора, усунути всі вищевказані недоліки, та за результатами розгляду ухвалити мотивоване, законне та обґрунтоване рішення.

Крім того суду першої інстанції як зазначалося вище при новому розгляді кримінального провадження слід врахувати зазначене в ухвалі Верховного суду від 18 червня 2020 року, якою було скасовано ухвалу Черкаського апеляційного суду від 21 жовтня 2019 року стосовно того, що:

«Слушними є доводи прокурора про безпідставність висновків апеляційного суду про те, що предметом злочину, передбаченого ст.301 КК. Може бути виключно інформація, зафіксована, на матеріальних носіях (жорстких або оптичних дисках, картах пам`яті). До зазначеного висновку апеляційний суд дійшов проаналізувавши визначенні терміну наведений у ст.1 Закону України «Про захист суспільної моралі», а саме «продукція порнографічного характеру» це будь-які матеріальні об`єкти, предмети, друкована аудіо, відеопродукція, в тому чисел реклама, повідомлення та матеріали, продукція засобів масової інформації, електронних засобів масової інформації, змістом яких є детальне зображення анатомічних чи фізіологічних деталей сексуальних дій чи які містять інформацію порнографічного характеру.

Колегія суддів Верховного суду вважає вищезазначений висновок апеляційного суду необґрунтованими через звужене тлумачення ним наведеного у попередньому абзаці визначення продукції порнографічного характеру у взаємозв`язку з диспозицією ч.2 ст.302 КК. Системний аналіз законодавчого визначення «продукція порнографічного характеру» дозволяє дійти висновку, що у ньому розкрито перш за все перелік видів продукції порнографічного характеру, а не форм її матеріального закріплення. Одним з видів продукції порнографічного характеру, відповідно до закону, є відеопродукція, змістом якої є детальне зображення анатомічних чи фізіологічних деталей сексуальних дій чи які містять інформацію порнографічного характеру, котра є предметом злочину, передбаченого ч. 2 ст. 301 КК. Крім того, оскільки зображення через веб-камеру одного комп`ютера транслюється на монітор іншого комп`ютера в системі загальної для них мережі, за час проходження через останню має місце запізнення сигналу з тимчасовим збереженням зображення на серверах та у пам`яті електронних пристроїв для здійснення безперервного потоку інформації шляхом буферизації та створення тимчасових файлів, то фактично має місце форма його матеріальної фіксації в комп`ютерній мережі, в якій відбувається трансляція, хоча і на дуже незначний час. Цього не врахував апеляційний суд, внаслідок чого передчасно дійшов висновків про відсутність в діях ОСОБА_10 , ОСОБА_14 , ОСОБА_12 та ОСОБА_15 об`єктивної сторони вищезазначеного складу злочину. Посилання в ухвалі на те, що таких висновків дійшов місцевий суд, з якими погоджується колегія суддів апеляційного суду, необґрунтоване, оскільки, як убачається з вироку, місцевий суд не робив висновків про те, що предметом злочину, передбаченого ст. 301 КК, може бути виключно інформація, зафіксована на матеріальних носіях.»

Беручи до уваги викладене апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду кримінального провадження у тому ж суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 12 червня 2019 року стосовно ОСОБА_10 , ОСОБА_14 , ОСОБА_12 , ОСОБА_15 скасувати, призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в тому ж суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з дня проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

(підписи)