Житомирський апеляційний суд
Справа №274/993/16-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч 2, 3 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 вересня 2020 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретарів: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
прокурора: ОСОБА_7 ,
обвинуваченого: ОСОБА_8 ,
захисника: ОСОБА_9
розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 з доповненнями захисника ОСОБА_9 на вирок Бердичівський міськрайонний суд Житомирської області від 08 травня 2020 року щодо ОСОБА_8 за ч.ч.2,3 ст.185 КК України, яким

ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Червоне Андрушівського району Житомирської області, громадянина України, з професійно-технічною освітою, неодруженого, на час скоєння злочинів працював неофіційно, проживаючого та зареєстрованого в АДРЕСА_1 , на час скоєння злочинів раніше судимого: 01.08.07 Бердичівським міськрайонним судом Житомирської області за ч. 2 ст. 187 КК України на 7 років позбавлення волі з конфіскацією частини належного йому майна, звільненого 01.08.14 по відбуттю строку покарання; на даний час також судимого: 1) 19.06.18 Чуднівським районним судом Житомирської області за ч. 1 ст. 309 КК України на 3 місяці арешту; 2) 22.12.18 Богунським районним судом м. Житомира за ст.ст. 186 ч. 2, 70 ч. 4 КК України на 4 роки 3 місяці позбавлення волі,

визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні у скоєнні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, та призначено йому покарання:

- за ч.2 ст.185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 2 роки 3 місяці;

- за ч.3 ст.185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань обвинуваченому ОСОБА_8 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 4 місяці.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань, призначених за цим вироком та вироком Богунського районного суду м. Житомира від 22 грудня 2018 року, визначено обвинуваченому ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 10 місяців.

Початок строку відбування призначеного покарання обвинуваченим ОСОБА_8 обчислювати з 09 вересня 2017 року, зарахувавши таким чином покарання, відбуте ним за попереднім вироком.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили щодо обвинуваченого ОСОБА_8 - не застосовувався.

Згідно вироку суду 22 жовтня 2015 року приблизно о 01 годині ОСОБА_8 з метою таємного викрадення чужого майна через незачинену хвіртку зайшов на територію домогосподарства АДРЕСА_2 , де за допомогою невстановленого досудовим слідством металевого предмету зірвав навісний замок вхідних дверей сараю, розташованого на території даного домогосподарства, проник всередину приміщення, звідки повторно таємно викрав майно ОСОБА_10 , а саме: велосипед «Україна», вартістю 300 грн.; спортивний велосипед, вартістю 550 грн.; електродриль, вартістю 500 грн.; перфоратор «Ейнхель», вартістю 800 грн. Всього ОСОБА_8 таємно викрав належне потерпілому ОСОБА_10 майно на загальну суму 2150 грн.

13 листопада 2015 року приблизно о 01 годині ОСОБА_8 з метою таємного викрадення чужого майна через незачинену хвіртку зайшов на територію домогосподарства кв. АДРЕСА_3 , де за допомогою невстановленого досудовим слідством металевого предмету зірвав навісний замок вхідних дверей сараю, розташованого на території даного домогосподарства, проник всередину приміщення, звідки повторно таємно викрав майно ОСОБА_11 , а саме: металеві лещата, вартістю 650 грн.; наждак «Зеніт», вартістю 950 грн.; змішувач для води, вартістю 300 грн.; оприскувач для отрут, вартістю 400 грн.; штангенциркуль, вартістю 400 грн.; плоскогубці, вартістю 70 грн.; бокорізи, вартістю 60 грн.; набір свердел «Максі Дріл», вартістю 170 грн.; набір викруток у кількості 5 штук, вартістю 90 грн.; 2 рулетки довжиною 5 м, вартістю 70 грн. кожна, на загальну суму 140 грн.; 4 кобальтових свердла діаметром 4,2 мм, вартістю 20 грн. одне, на загальну суму 80 грн.; 2 кобальтових свердла діаметром 3,5 мм, вартістю 17 грн. одне, на загальну суму 34 грн.; 2 кобальтових свердла діаметром 5 мм, вартістю 22 грн. одне, на загальну суму 44 грн.; упаковку відрізних кругів «Атаман» до кутової шліфувальної машини, вартістю 250 грн.; 4 відрізних круга по металу діаметром 230 мм, вартістю 25 грн. за круг, на загальну суму 100 грн.; 3 відрізних круги по металу діаметром 180 мм, вартістю 20 грн. за круг, на загальну суму 60 грн.; алмазний круг по бетону діаметром 230 мм, вартістю 100 грн.; алмазний круг по бетону діаметром 125 мм, вартістю 80 грн.; електродриль, вартістю 300 грн.; секатор, вартістю 110 грн.; секатор, вартістю 50 грн.; набір шестигранних ключів, вартістю 150 грн.; набір Г-подібних ключів, вартістю 150 грн.; господарську сумку, яка для потерпілого ніякої цінності не мала. Всього ОСОБА_8 таємно викрав належне потерпілому ОСОБА_11 майно на загальну суму 4738 грн.

21 листопада 2015 року приблизно о 01 годині ОСОБА_8 з метою таємного викрадення чужого майна через незачинену хвіртку зайшов на територію домогосподарства АДРЕСА_4 , де за допомогою невстановленого досудовим слідством металевого предмету зірвав навісний замок вхідних дверей сараю, розташованого на території даного домогосподарства, проник всередину приміщення, звідки повторно таємно викрав майно ОСОБА_12 , а саме: мопед «ALPHA», вартістю 4700 грн.; велосипед «Ардіс», вартістю 1500 грн.; велосипед «Україна», вартістю 300 грн. Всього ОСОБА_8 таємно викрав належне потерпілому ОСОБА_12 майно на загальну суму 6500 грн.

19 грудня 2015 року приблизно о 18 годині ОСОБА_8 з метою таємного викрадення чужого майна, перелізши через загорожу домогосподарства АДРЕСА_5 , проник на територію даного домогосподарства, звідки повторно таємно викрав належний ОСОБА_13 велосипед «Ардіс», завдавши потерпілому матеріальної шкоди на суму 500 грн.

27 грудня 2015 року приблизно о 00 год. 00 хв. ОСОБА_8 з метою таємного викрадення чужого майна підійшов до автомобіля «ВАЗ-2103», д.н.з. НОМЕР_1 , який знаходився в дворі багатоквартирного будинку АДРЕСА_6 , де за допомогою ножиць відчинив ліві передні двері автомобіля, з якого повторно таємно викрав майно ОСОБА_14 , а саме: автомагнітолу «Кенвуд», вартістю 800 грн.; карту пам`яті "SP", об`ємом 4 Гб, вартістю 80 грн.; автомобільний підлокітник, вартістю 200 грн.; відеореєстратор "Celsior CS-402", вартістю 300 грн.; карту пам`яті "SkanDisk", об`ємом 16 Гб, вартістю 150 грн.; автомобільний утримувач телефону, вартістю 100 грн.; набір автомобільних гумових килимків, вартістю 400 грн.; акумулятор «Веста», об`ємом 60 мА/ч, вартістю 800 грн. Всього ОСОБА_8 таємно викрав належне потерпілому ОСОБА_14 майно на загальну суму 2830 грн.

27 грудня 2015 року приблизно о 03 год. 30 хв. ОСОБА_8 з метою таємного викрадення чужого майна підійшов до автомобіля «ВАЗ 21093», д.н.з. НОМЕР_2 , який знаходився в дворі багатоквартирного будинку АДРЕСА_7 , де за допомогою ножиць відчинив праві передні двері автомобіля, з якого повторно таємно викрав майно ОСОБА_15 , а саме: автомагнітолу, вартістю 200 грн.; портативний універсальний зарядний пристрій, вартістю 300 грн.; чоловічу туалетну воду «Спорт Емвей», вартістю 560 грн. Всього ОСОБА_8 таємно викрав належне потерпілому ОСОБА_15 майно на загальну суму 1060 грн.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить оскаржуваний вирок суду переглянути та перерахувати строк попереднього ув`язнення. Стверджує, що до нього невірно застосовано положення ч.5 ст.72 КК України, яку необхідно застосувати в редакції Закону України №838-8.

В поданих до апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 доповненнях захисник ОСОБА_9 просить оскаржуваний вирок суду змінити, розрахувавши строк відбування покарання обвинуваченим ОСОБА_8 з 09.09.2017 року по 25.04.2019 року включно та з 06.12.2019 року по дату набрання вироком законної сили - з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі; з 26.04.2019 року по 05.12.2019 року - з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі; звільнити обвинуваченого ОСОБА_8 від подальшого відбування покарання в зв`язку із фактичним повним відбуттям такого покарання та негайно звільнити його з під варти. Стверджує, що обвинувачений за час розгляду справи перебував в наступних установах: з 09.09.2017 року по 25.04.2019 року включно (594 днів) - СІЗО ДУ «Житомирська УВП (№8)», як попереднє ув`язнення в справі № 295/11358/17, що розглядалася Богунським районним судом м. Житомира; з 26.04.2019 року по 05.12.2019 року включно (224 днів) - ДУ «Райківська ВК (№73)», як відбування покарання за вироком Богунського районного суду м. Житомира від 22.12.2018 року в справі № 295/11358/17; з 06.12.2019 року по даний час (271 днів станом на 01.09.2020 року) - СІЗО ДУ «Житомирська УВП (№8)», як перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для участі у судовому розгляді кримінального провадження по справі № 274/993/16-к. Оскільки кримінальні правопорушення в справі № 274/993/16-к були вчинені обвинуваченим до 21.06.2017 року та в строк покарання йому було зараховано покарання, відбуте ним за вироком Богунського районного суду м. Житомира від 22.12.2018 року в справі № 295/11358/17, то строк попереднього ув`язнення обвинуваченого з 09.09.2017 року по 25.04.2019 року та з 06.12.2019 року по дату набрання вироком у справі № 274/993/16-к законної сили має бути зарахований з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VІІІ. Отже, загальний строк відбування покарання обвинуваченого має бути розрахований наступним чином: з 09.09.2017 року по 25.04.2019 року - один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі (594 дні х 2 = 1188 днів); з 26.04.2019 року по 05.12.2019 року - один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі (224 дні х 1 = 224 днів); з 06.12.2019 року по дату набрання вироком у справі № 274/993/16-к законної сили - один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі (271 днів станом на 01.09.2020 року х 2 = 542 днів). При наведеному розрахунку загальний строк відбування покарання обвинуваченим складе станом на 01.09.2020 року 1954 днів, що перевищує строк покарання, ухвалений вироком Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 08.05.2020 року. Наведена обставина є підставою для звільнення обвинуваченого від подальшого відбування покарання в силу ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VІІІ.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого, який підтримав свою апеляційну скаргу та доповнення захисника до неї, а також захисника, який також підтримав апеляційну скаргу і доповнення до неї, прокурора, який заперечив проти апеляції обвинуваченого та доповнень захисника до неї, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги обвинуваченого з доповненнями захисника, колегія суддів дійшла висновку про часткове її задоволення огляду на таке.

Відповідно до ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому злочинів та призначена йому міра покарання в апеляційній скарзі обвинуваченого з доповненнями захисника до неї не оспорюються, а лише порушується питання щодо зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання в порядку ст.72 КПК України та звільнити обвинуваченого ОСОБА_8 від подальшого відбування покарання в зв`язку із фактичним повним відбуттям такого покарання.

Як вбачається з оскаржуваного вироку суду від 08 травня 2020 року, обвинуваченому ОСОБА_8 судом першої інстанції призначено покарання із застосуванням, окрім положень ч.1 ст.70 КК України, також і положень ч.4 ст.70 КК України з врахуванням покарання за вироком Богунського районного суду м.Житомира від 22 грудня 2018 року щодо ОСОБА_8 за ст.ст.186 ч.2, 70 ч.4 КК України. При цьому, вказаним вироком Богунського районного суду м.Житомира від 22 грудня 2018 року ОСОБА_8 зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 09 вересня 2017 року по 03 квітня 2019 року (день набрання законної сили ухвалою Житомирського апеляційного суду за результатом перегляду цього вироку) з розрахунку день за день. Тобто, оскаржуваним вироком Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 08 травня 2020 року на підставі ч.4 ст.70 КК України було враховано і зарахований попереднім вироком строк попереднього ув`язнення обвинуваченого ОСОБА_8 .

При цьому, оскаржуваним вироком початок строку відбування призначеного покарання обвинуваченим ОСОБА_8 вирішено обчислювати з 09 вересня 2017 року, зарахувавши таким чином покарання, відбуте ним за попереднім вироком, враховуючи також те, що запобіжний захід до набрання вироком законної сили щодо обвинуваченого - не застосовувався, оскільки в даному кримінальному провадженні не обирався.

Зазначені обставини ніким не оспорюються, і апеляційний суд вважає за необхідне з такими висновками суду погодитися.

Разом з тим з матеріалів кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_8 за ч.ч.2,3 ст.185 КК України вбачається, що він на підставі ухвали Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 19 серпня 2019 року (а.к.п.88 т.2) переводився з ДУ «Райківська ВК (№73)», де відбував покарання за попереднім вироком, до СІЗО ДУ «Житомирська УВП (№8)» для участі в розгляді даного кримінального провадження.

Згідно повідомлення ДУ «Житомирська ВК (№8)» ОСОБА_8 прибув до ДУ «Житомирська УВП (№8)» 05 грудня 2019 року та з огляду на матеріали кримінального провадження утримується по теперешній час.

Таким чином, саме з 05 грудня 2019 року у ОСОБА_8 розпочався строк тримання його в умовах попереднього ув`язнення в межах даного кримінального провадження за ч.ч.2,3 ст.185 КК України, і зазначений термін закінчується днем ухваленні апеляційним судом рішення по апеляційній скарзі, тобто 24 вересня 2020 року.

При цьому обвинувачений ОСОБА_8 , виходячи зі змісту оскаржуваного вироку суду, вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ст.ст.185 ч.ч.2,3 КК України, протягом жовтня - листопада 2015 року.

Так, відповідно до ч.5 ст.72 КК України зі змінами, внесеними Законом України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838-VІІІ, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, в межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Таким чином, строк перебування обвинуваченого в умовах попереднього ув`язнення для забезпечення його участі в розгляді даного кримінального провадження підлягає зарахуванню в строк відбуття остаточного покарання, визначеного судом, з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі у відповідності ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року.

Тобто обвинуваченому ОСОБА_8 строк його перебування в умовах попереднього ув`язнення з 05 грудня 2019 року по 24 вересня 2020 року підлягає зарахуванню з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На зазначені обставини суд першої інстанції належної уваги не звернув та помилково не застосував зазначений Закон.

При цьому твердження захисника ОСОБА_9 в доповненнях до апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , що останньому має бути зараховано в строк відбування покарання період його перебування в умовах попереднього ув`язнення з 09 вересня 2017 року по 25 квітня 2019 року включно з розрахунку день за два, є необгрунтованим, оскільки таке зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі здійснюється в межах того самого кримінального провадження, а як вказує сам захисник, це попереднє ув`язнення ОСОБА_8 мало місце в кримінальному провадженні № 295/11358/17, що розглядалася Богунським районним судом м. Житомира і покарання за вироком Богунського районного суду м.Житомира від 22 грудня 2018 року щодо ОСОБА_8 в порядку ч.4 ст.70 КК України було враховано судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання за останнім, оскаржуваним вироком, про що зазначалось раніше в цій ухвалі.

Не логічними та безпідставними є доводи захисника і про те, що загальний строк відбування покарання обвинуваченим ОСОБА_8 складе станом на 01.09.2020 року 1954 днів, що перевищує строк покарання, ухвалений вироком Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 08.05.2020 року, що є підставою для звільнення обвинуваченого від подальшого відбування покарання в силу ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VІІІ.

Так, вироком Богунського районного суду м. Житомира від 22.12.2018 року відносно ОСОБА_8 строк його попереднього ув`язнення по день набрання цим вироку законної сили 09.09.2017 року було зараховано ОСОБА_8 у строк відбування покарання з розрахунку день за день на підставі ч.5 ст.72 КК України, яка діяла на момент ухвалення вироку). Вирок набув законної сили 03 квітня 2019 року (день набрання законної сили ухвали Житомирського апеляційного суду по перегляду цього вироку, який залишено без змін, зокрема і в частині зарахування строку попереднього ув`язнення).

При цьому строк з 26 квітня 2019 року по 05 грудня 2019 року включно є часом відбування ОСОБА_8 покарання, призначеного за вказаним вище вироком Богунського районного суду м.Житомира від 22 грудня 2018 року.

На підставі наведеного вбачаються також необгрунтованими і вимоги сторони захисту про відбуття обвинуваченим строку покарання та необхідності його звільнення з-під варти в залі суду.

З огляду на викладене, відповідно до положень ст.ст. 409, 413 КПК України вбачаються підстави до часткового задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 з доповненнями захисника ОСОБА_9 до неї, та зміни оскаржуваного вироку суду із зарахуванням у відповідності до ч.5 ст.72 КК України обвинуваченому строку його перебування в умовах попереднього ув`язнення у строк відбування покарання.

В решті вирок суду є законним та обгрунтвоаним.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України,колегія суддів, -

постановила:
Апеляційну скаргу ОСОБА_8 з доповненнями захисника ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Бердичівський міськрайонний суд Житомирської області від 08 травня 2020 року відносно ОСОБА_8 за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України - змінити.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України в редакції ЗУ № 838-VIII від 26.11.2015 зарахувати ОСОБА_8 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 05.12.2019 по 24.09.2020 з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає чинності негайно, може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її ухвалення, а засудженим, що перебуває під вартою в той же строк з моменту отримання копії ухвали апеляційного суду.

Судді: