ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження: 11-кп/821/438/20Головуючий по 1 інстанції: ОСОБА_1
ЄУНС: 706/1623/19 Категорія: ч. 1 ст. 185 КК України Доповідач в апеляційній інстанції: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 грудня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_2 ,
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю: секретаря судового засідання прокурора обвинуваченого ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження № 0000235 від 12.07.2019 за апеляційною скаргою заступника прокурора Черкаської області ОСОБА_8 на вирок Христинівського районного суду Черкаської області від 27 лютого 2020 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Верхнячка Христинівського району Черкаської області, українця, громадянина України, зареєстрованого і проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше судимого:
-11.02.2016 Уманським міськрайонним судом Черкаської області за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України на 5 місяців арешту, 13.06.2016 ухвалою апеляційного суду Черкаської області вирок змінено та призначено покарання у виді 4 місяців арешту;
-28.02.2019 Христинівським районним судом Черкаської області за ч. 2 ст. 309 КК України на 5 років позбавлення волі із звільненням від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком в 3 роки,
засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України до штрафу в розмірі 60 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1020 грн.
Прийнято рішення про стягнення з ОСОБА_9 на користь держави судові витрати за проведення експертизи в сумі 628,04 грн.
В порядку ст. 100 КПК України вирішена доля речового доказу,
в с т а н о в и л а :

За даним вироком ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що він 11.07.2019 близько 19.год. 17 хв. в м. Христинівка Черкаської області, шляхом вільного доступу, діючи умисно з корисливих мотивів, з метою викрадення чужого майна заволодів мобільним телефоном марки «Samsung Galaxy A10», ринкова вартість мобільного телефону марки «Samsung Galaxy A10», згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №10/950 від 18.09.2019, станом на 11.07.2019 могла складати 3809 грн., який належав магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » та перебував на вітрині вищевказаного магазину, що розташований за адресою вул. В. Чорновола, 9, м. Христинівка Черкаської області, після чого викраденим вищезазначеним мобільним телефоном розпорядився на власний розсуд тим самим заподіявши магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » матеріальну шкоду на вище вказану суму.

В апеляційній скарзі прокурор порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції через неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості скоєного кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, просить, дослідивши характеризуючи дані на обвинуваченого, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим за ч. 1 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі, а на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Христинівського районного суду Черкаської області від 28.02.2019, призначити остаточне покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.
Апелянт, посилаючись на положення ст.ст. 50, 65, 71, 78 КК України, зазначає, що ОСОБА_7 раніше був судимий вироком Христинівського районного суду Черкаської області від 28.02.2019 за ч. 2 ст. 309 КК України на 5 років позбавлення волі із звільненням від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком в 3 роки, на підставі ст. 75 КК України. Дане покарання обвинувачений не відбув, судимість за даним вироком не знята та не погашена, тому у разі вчинення нового злочину в період невідбутого строку покарання, остаточне покарання за даним вироком йому належить призначати із застосуванням положень ст. 71 КК України.
Таким чином ОСОБА_7 має бути призначено покарання, з урахуванням положень ст. 71 КК України, більше від невідбутої частини покарання за попереднім вироком суду, тобто більше 5 років позбавлення волі.
Крім того зазначає про недоцільність застосування щодо обвинуваченого покарання у виді штрафу, оскільки він не працює та не має самостійного джерела доходу, а тому, з огляду на характеризуючи дані останнього, та відсутність обставин, що пом`якшують покарання, йому має бути призначене більш суворе покарання за санкцією статті КК України.

16.12.2020 на адресу Черкаського апеляційного суду від керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_10 надійшли зміни до апеляційної скарги заступника прокурора Черкаської області ОСОБА_8 , в яких він, за наведених в апеляційній скарзі доводів, просить ухвалити щодо ОСОБА_7 вирок, яким визнати останнього винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді 4 місяців арешту, а на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного в даному провадженні покарання, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Христинівського районного суду Черкаської області від 28.02.2019, остаточно визначивши до відбуття 5 років 1 місяць позбавлення волі.

Будучи належним чином повідомлений про дату, час та місце апеляційного розгляду в судове засідання не з`явився представник потерпілого ТОВ «ЦИФРОМАРКЕТ», про поважні причини свого неприбуття не повідомив, що, з огляду на положення ч. 4 ст. 405 КПК України, не перешкоджає судовому розгляду по суті заявлених апеляційних вимог.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора в підтримку апеляційної скарги зі змінами до неї в повному обсязі, обвинуваченого ОСОБА_7 , який просив відмовити у задоволенні апеляційних вимог сторони обвинувачення, як безпідставних, останнє слово ОСОБА_7 про достатність призначеного йому судом першої інстанції покарання, вивчивши матеріали кримінального провадження, повторно дослідивши характеризуючі дані на обвинуваченого, обговоривши наведені в апеляційній скарзі зі змінами доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора зі змінами до неї належить до часткового задоволення.
Згідно ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
На виконання ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке він засуджений, відповідає фактичним обставинам провадження, ґрунтується на доказах, досліджених судом в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, оцінених відповідно до вимог ст. 94 КПК України та учасниками судового провадження не оспорюється.
Кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), колегія суддів визнає правильною.
Процедура розгляду кримінального провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України місцевим судом дотримана.
Вирішуючи доводи прокурора про невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості кримінального правопорушення та його особі внаслідок м`якості та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів дійшла такого висновку.
Частиною 2 ст. 50 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також - запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд при призначенні покарання повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно оскаржуваного судового рішення, призначаючи ОСОБА_7 покарання у виді штрафу в межах санкції ч. 1 ст. 185 КК України в редакції від 22.11.2018, суд першої інстанції врахував ступінь суспільної небезпечності вчиненого кримінального правопорушення, дані, які характеризують особу винного, обставини, що пом`якшують покарання останнього.

Повторно дослідивши характеризуючі дані на ОСОБА_7 , колегія суддів вважає, що рішення суду про призначення йому покарання у визначених судом межах, не відповідає загальним засадам призначення покарання і його меті, що, відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, є підставою для скасування вироку в частині призначеного останньому покарання через його невідповідність ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Згідно ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Як зазначив Конституційний суд України у Рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004, покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю, обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 колегія суддів в якості обставин, які пом`якшують покарання останнього враховує його щире каяття та відшкодування спричиненої шкоди.

Колегія суддів не визнає обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого - активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, оскільки матеріали кримінального провадження не містять даних, які б, з огляду на положення п. 3 постанови ПВС України від 23.12.2005 № 12 «Про практику застосування судами законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», вказували на те, що ОСОБА_7 надавав органам досудового розслідування будь-якої допомоги в установленні невідомих в кримінальному провадженні обставин.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 і передбачених ст. 67 КК України, колегія суддів не вбачає.

Дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 свідчать про те, що він раніше неодноразово судимий за вчинення умисних кримінальних правопорушень, у тому числі корисливої спрямованості, і кримінальне правопорушення в даному провадженні вчинив маючи не зняту та не погашену судимість, в період іспитового строку за вироком Христинівського районного суду Черкаської області від 28.02.2019. За місцем проживання ОСОБА_7 характеризується негативно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

Інформації про стан здоров`я обвинуваченого, яка б обмежувала можливість призначення йому тих чи інших видів покарань, передбачених ч. 1 ст. 185 КК України, матеріали кримінального провадження не містять.

Наряду з цим, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, що посягає на власність особи, обставини його вчинення, дані про те, що раніше ОСОБА_7 надавалась судом довіра і застосовувалися положення ст.75 КК України, однак він належних висновків для себе не зробив та продовжив вчиняти кримінальні правопорушення.

Наведені дані про особу обвинуваченого, а також встановлені судом фактичні обставини провадження, дають колегії суддів підстави для призначення ОСОБА_7 покарання у виді арешту на строк 2 місяці, тобто в межах, передбачених ч. 1 ст. 60 та ч. 1 ст. 185 КК України.

Підстав для призначення ОСОБА_7 більш м`якого за видом покарання, або із застосуванням положень ст. 69 КК України, колегія суддів не вбачає.

Зазначене покарання колегія суддів вважає справедливим, таким, що відповідатиме тяжкості вчиненого правопорушення, сприятиме виправленню обвинуваченого та попередженню вчинення ним нових кримінальних правопорушень, а також таким, що не буде становити «особистий надмірний тягар для особи», адже відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

З огляду на наведене, колегія суддів не вбачає підстав для призначення ОСОБА_7 покарання у виді арешту у запропонованих прокурором межах.

Колегія суддів погоджується з доводами прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, зокрема, незастосування закону, який підлягає застосуванню, з огляду на наступне.

Частиною 3 статті 78 КК України передбачено, що в разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в ст.ст. 71, 72 КК України.

Разом з цим, володіючи інформацію про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення в даному провадженні в період іспитового строку за попереднім вироком, судом першої інстанції не призначено покарання останньому за сукупністю вироків, з урахуванням положень ст.ст. 71, 72 КК України.

Зокрема, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, в тому числі, обвинувального вироку в даному провадженні та долученої прокурором копії вироку Христинівського районного суду Черкаської області від 28.02.2019, ОСОБА_7 раніше судимий вироком Христинівського районного суду Черкаської області від 28.02.2019 за ч. 2 ст. 309 КК України на 5 років позбавлення волі із звільненням від його відбування з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, з іспитовим строком в 3 роки. Дане покарання ОСОБА_7 не відбув, судимість за даним вироком не знято і не погашено в установленому законом порядку, кримінальне правопорушення в даному провадженні вчинив 11.07.2019, тобто в період іспитового строку за вироком суду від 28.02.2019.

Відповідно до ч. 4 ст. 81 КК України у разі вчинення особою, до якої було застосовано умовно-дострокове звільнення від відбування покарання, протягом невідбутої частини покарання нового кримінального правопорушення суд призначає їй покарання за правилами, передбаченими ст.ст. 71, 72 КК України.

Згідно ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком, а відповідно до ч. 4 цієї статті, остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Відповідно до п. 26 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» (з подальшими змінами та доповненнями) невідбутою частиною покарання за попереднім вироком треба вважати частину покарання, від відбування якого особу звільнено умовно-достроково (ст.ст.75, 79, 104 КК України). У разі, коли особа була звільнена від відбування покарання умовно-достроково і в період строку умовно-дострокового звільнення вчинила новий злочин, суд зобов`язаний визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі, зокрема й тоді, коли останнім за часом вироком призначаються більш м`які види покарання.

З наведеного вбачається, що у разі засудження особи за кримінальне правопорушення, вчинене у період іспитового строку за попереднім вироком, суд має застосувати вимоги ст. 71 КК України та визначити за сукупністю вироків таке остаточне покарання, яке має бути більшим як від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, так і від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. В такому випадку, невідбутою частиною покарання за попереднім вироком вважається покарання, від відбування якого особу звільнено з випробуванням на підставі ст.ст. 75, 79, 104 КК України.

Встановлено, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення в даному провадженні в період іспитового строку за попереднім вироком, тому колегія суддів призначає йому остаточне покарання за сукупністю вироків, на підставі ст. 71 КК України, з урахуванням положень ст. 72 КК України, шляхом часткового приєднання до покарання призначеного в даному провадженні у виді арешту, невідбутого покарання за вироком Христинівського районного суду Черкаської області від 28.02.2019, у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

Колегія суддів, за наявності інформації про скасування звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням за вироком Христинівського районного суду Черкаської області від 28.02.2019, позбавлена можливості вирішити питання про зарахування строку перебування його під вартою в строк відбутого покарання за даним вироком, за відсутності будь-яких даних про його взяття під варту.

Оскільки колегія суддів, задовольняючи апеляційні вимоги прокурора, погіршує становище обвинуваченого ОСОБА_7 по відношенню до вироку суду першої інстанції, то, на виконання ст.ст. 418, 420 КПК України, ухвалює новий вирок в межах повноважень суду апеляційної інстанції за наслідками розгляду скарги на вирок суду першої інстанції, передбачених п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, п. 3 ч. 1 ст. 407, ст.ст. 409, 413, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Черкаської області ОСОБА_8 зі змінами внесеними керівником Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_10 , задовольнити частково.
Вирок Христинівського районного суду Черкаської області від 27 лютого 2020 року щодо ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, скасувати в частині призначеного покарання.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді 2 (двох) місяців арешту.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Христинівського районного суду Черкаської області від 28 лютого 2019 року, остаточно призначивши ОСОБА_7 до відбування покарання у виді 5 (п`яти) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з 16.12.2020.

У решті вирок Христинівського районного суду Черкаської області від 27 лютого 2020 року залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців в порядку, передбаченому ст. 426 КПК України, а засудженим ОСОБА_7 в той самий строк, з моменту отримання його копії.

Головуючий

Судді