судді ОСОБА_1
до ухвали колегії суддів Касаційного кримінального суду Верховного Суду
від 3 вересня 2020 року
у справі № 591/9618/13-к (провадження № 51-953км19)
1. Верховний Суд залишив в силі засудження за умисне вбивство при перевищенні меж необхідної оборони (стаття 118 Кримінального кодексу України).
2. За всієї поваги до колег, я не можу погодитися з цим рішенням. Я вважаю, що в діях засудженого не було перевищення меж необхідної оборони, і за обставин, встановлених судами попередніх інстанцій, до нього мали бути застосовані положення частини 5 статті 36 у сукупності з частиною 2 статті 37 Кримінального кодексу України, які передбачають відповідно:
«Не є перевищенням меж необхідної оборони і не має наслідком кримінальну відповідальність застосування зброї або будь-яких інших засобів чи предметів для захисту від нападу озброєної особи або нападу групи осіб, а також для відвернення протиправного насильницького вторгнення у житло чи інше приміщення, незалежно від тяжкості шкоди, яку заподіяно тому, хто посягає».
«Уявна оборона виключає кримінальну відповідальність за заподіяну шкоду лише у випадках, коли обстановка, що склалася, давала особі достатні підстави вважати, що мало місце реальне посягання, і вона не усвідомлювала і не могла усвідомлювати помилковості свого припущення».
3. Внаслідок неодноразових судових розглядів встановлено, що Вєтоха зустрів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 в кафе. Направившись додому маршруткою, він помітив їх там же вдвох, вони супроводжували його протягом близько п`яти кілометрів, і зійшли за ним на зупинці. Там ОСОБА_3 обігнав ОСОБА_4 і зупинився попереду, а ОСОБА_2 підійшов іззаду і наніс Вєтосі удар кулаком в голову, намагаючись зняти в нього з шиї золотий ланцюжок.
4. За свідченням Вєтохи, цю ситуацію він сприйняв як напад двох спільників, які переслідували його протягом певного часу і врешті оточили з двох боків на вулиці.
5. Протягом семи років судові розгляди в різних інстанціях точилися навколо питання, чи мав у цій ситуації ОСОБА_4 підстави вважати, що на нього напали дві особи.
6. 13 березня 2014 року судом першої інстанції визнав ОСОБА_4 винуватим за статтею 118 КК[1].
7. 24 червня 2014 рокуапеляційний суд скасував вирок через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи,[2] зазначивши:
«Під час досудового розслідування та судового розгляду провадження, обвинувачений вказував на те, що ОСОБА_2 та і його товариш ( ОСОБА_3 ) вийшли з маршрутного таксі і слідували за ним, товариш ОСОБА_2 ( ОСОБА_3 ) обігнав його, а сам ОСОБА_2 йшов за ним. Потім Вєтоха відчув як йому нанесли удар ззаду кулаком у праву частину обличчя і нападник зірвав з його шиї частину золотого ланцюжка, потім відчув другий удар в область голови. Від удару у голові запаморочилось. Хто його бив не бачив, однак подумавши, що його вбивають, побоюючись за своє життя, він дістав ніж, який був розкритий, і спонтанно, не думаючи про наслідки наніс удар нападнику, не дивлячись на нього. Від удару нападник пройшовши незначну відстань упав, а потім помер.
У вироку вказано обставини, які не відповідають показанням ОСОБА_4 , а саме зазначено, що ОСОБА_2 наніс один удар Вєтосі в ділянку правого ока, зірвав золотий ланцюжок з шиї Вєтохи, при цьому частина ланцюжка залишилася у Вєтохи, і ОСОБА_2 відійшов від нього. Вєтоха почав вимагати повернути частину ланцюжка, на що ОСОБА_2 почав знову підходити до ОСОБА_4 , намагаючись вдарити останнього, після цього Вєтоха наніс удар ножем.
При цьому, суд першої інстанції не навів у вироку доказів на підтвердження обставин, які встановив доведеними».
8. 16 червня 2015 року суд першої інстанції визнавши, що «побачивши знову кулак потерпілого над головою та знаючи, що неподалік знаходиться товариш ОСОБА_2 , ОСОБА_4 сприйняв такі дії як напад двох осіб», тим не менше, визнає його винуватим за статтею 118 КК.[3]
9. 10 вересня 2015 року апеляційна інстанція скасувала вирок[4], зазначивши:
«За наявності показів обвинуваченого ОСОБА_4 по те, що ОСОБА_2 і ОСОБА_3 спільними діями вчинили на нього напад, намагаючись заволодіти його золотим ланцюжком, суд, мотивуючи своє рішення, водночас, критично оцінюючи покази допитаного в якості свідка ОСОБА_3 , поклав в основу вироку також покази свідка ОСОБА_5 , як безпосереднього і незацікавленого очевидця події, який показав, що … побачив як двоє молодих чоловіків намагались щось забрати, можливо ланцюжок, у літнього чоловіка ( ОСОБА_4 ), який тримав руку в області шиї, а потім завдав удару ножем ОСОБА_2 , нібито відштовхнув його, після чого ОСОБА_2 впав на землю.
Тобто поклавши в основу вироку вищевказані покази свідка ОСОБА_5 на підтвердження показів обвинуваченого, суд, формулюючи обвинувачення як визнане судом доведеним, фактично дійшов до суперечливого висновку про те, що Вєтоха зазнав нападу від дій ОСОБА_2 за умов наявності доказів здійснення на Вєтоху нападу групи осіб».
10. 15 липня 2016 року судом першої інстанції знову визнав ОСОБА_4 винуватим.[5]
11. 20 жовтня 2016 року апеляційний суд скасував вирок і закрив провадження через відсутність складу злочину,[6]зазначивши:
«Висновки суду про те, що Вєтоха перевищив межі необхідної оборони є неправильними, ще і тому, що суд не взяв до уваги характер небезпеки, що загрожувала особі, яка захищалась, та обставини, що могли вплинути на реальне співвідношення сил, зокрема: його раптовість, неготовність на його відбиття нападу, фізичні дані нападника та того хто захищався, вік нападника та Вєтохи, адже судом було достовірно встановлено, що Вєтоха має похилий вік і в той же час, ОСОБА_2 це молода людина, яка фізично була значно сильнішою від ОСОБА_4 . До того ж, поряд перебував ще і ОСОБА_3 , якого ОСОБА_4 цілком обґрунтовано вважав спільником ОСОБА_2 »
12. 2 березня 2017 року касаційна інстанція скасувала ухвалу апеляційного суду, оскільки той дав юридичну оцінку обставинам, встановленим судом першої інстанції, не дослідивши докази безпосередньо.[7]
13. 19 грудня 2018 року апеляційна інстанція скасувала вирок і закрила провадження в зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_4 складу злочину, передбаченого статтею 118 КК України[8], і зазначила:
«Висновки суду про те, що Вєтоха перевищив межі необхідної оборони, є неправильними, оскільки суд не взяв до уваги характер небезпеки, що загрожувала особі, яка захищалась, та обставини, що могли вплинути на реальне співвідношення сил, зокрема: його раптовість, неготовність на його відбиття нападу, фізичні дані нападника та того хто захищався, вік нападника та Вєтохи, адже судом було достовірно встановлено, що Вєтоха має похилий вік і в той же час, ОСОБА_2 це молода людина, яка фізично була значно сильнішою від Вєтохи. До того ж, поряд перебував ще і ОСОБА_3 ов, якого Вєтоха цілком обґрунтовано вважав спільником ОСОБА_2 .
14. 31 жовтня 2019 року касаційний суд скасував ухвалу апеляційної інстанції і направив справу на новий апеляційний розгляд,[9]і зазначив:
«… Суд вказав, що дії ОСОБА_4 були співмірні насильству, яке здійснювалося щодо нього, з огляду на те, що ОСОБА_2 був не один, а разом із своїм знайомим ОСОБА_3 , який знаходився неподалік, і Вєтоха думав, що він теж становить йому загрозу, вважаючи його спільником ОСОБА_2 . В даному випадку суд залишив поза увагою те, що посягання має бути дійсним, реальним, а не існувати лише в уяві того, хто захищається».
15. Врешті, після того, як касація двічі скасувала рішення апеляції про відсутність в діях ОСОБА_4 складу злочину, 16 січня 2020 року апеляційний суд постановив ухвалу[10], якою підтримав обвинувальний вирок, зазначивши:
«Доводи апеляційної скарги захисника про те, що напад на Вєтоху відбувся за участі двох осіб, не підтверджуються матеріалами справи. Так, з пояснень обвинуваченого ОСОБА_4 вбачається, що до нього підійшов, завдав удар та намагався заволодіти його майном саме ОСОБА_2 , в цей час ОСОБА_3 знаходився на відстані 5-6 метрів, аналогічні пояснення надавав суду і ОСОБА_3 , вищенаведене свідчить про те, що ОСОБА_3 не приймав участь у конфлікті, який виник між ОСОБА_4 та ОСОБА_2 , тобто посягання на Вєтоху було виключно з боку ОСОБА_2 ».
16. Залишимо осторонь доречність слова «конфлікт» для опису раптового насильницького нападу. Важливо у контексті цієї справи, що система кримінальної юстиції, включаючи вищі суди, протягом семи років вирішувала, чи були у Вєтохи підстави вважати, що на нього здійснюють напад дві особи. Сім років судових коливань у спокійній обстановці, маючи максимально можливу інформацію.
17. Протягом цих семи років тричі суди давали відповідь «так». Інші суди не погоджувалися з такими висновками.
18. Тож чи не дивно, що, підтвердивши засудження, ми фактично визнали, що ту ж саму роботу з оцінки ситуації, на яку в судової системи пішло сім років, Вєтоха був здатен з легкістю і безпомилково здійснити за лічені секунди, у загрозливій ситуації насильства, дезорієнтований раптовим ударом в голову?
19. А якщо не приписувати йому такі супер здібності, то чи не заслуговував Вєтоха на те, щоб визнати за ним право на перевагу сумніву, гарантовану статтею 62 Конституції?
20. На мій погляд проблема, яка призвела до затяжного розгляду справи і врешті до помилкового її вирішення полягає у неправильному визначенні предмету доказування.
21. Позиція захисту полягала у тому, що Вєтоха сприймав ситуацію як напад двох осіб. Якщо визнати, що у Вєтоха були підстави так вважати, цього достатньо для застосування частини 5 статті 36 КК. На відміну від ситуації захисту від нападу однієї особи, де, крім факту нападу, слід встановити, чи не була шкода, яка була заподіяна нападнику, такою, що явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту (частина 3 статті 36 КК), в ситуації, яка підпадає під дію частини 5 цієї статті, ці міркування є недоречними, оскільки законодавець прямо виключив тяжкість шкоди з числа тих факторів, які можуть вплинути на рішення («незалежно від тяжкості шкоди, яку заподіяно»).
22. За таких обставин предметом дослідження мало бути питання: чи мав обвинувачений за обставин, в яких він опинився, розумні підстави вважати це нападом двох осіб.
23. Однак суди, у тому числі більшість колегії, переважну частину своєї уваги приділили вирішенню суттєво іншого питання: чи був ОСОБА_3 співучасником нападу з боку ОСОБА_2 . Це було б важливим питанням у справі за обвинуваченням ОСОБА_3 . Але ця обставина не має вирішального значення для центрального питання цієї справи: чи сприймав Вєтоха ситуацію як напад двох осіб.
24. Той факт, що через кілька місяців після нападу прокурор дійшов висновку, що ОСОБА_3 не був співучасником злочину ОСОБА_2 , не має жодного значення для сприйняття ситуації ОСОБА_4 . Ситуація не давала можливості ОСОБА_6 дочекатися рішення прокурора, щоб перевірити вірність свого сприйняття. В нього також не було часу і можливості провести розслідування, щоб з`ясувати дійсні наміри ОСОБА_3 , його обізнаність з намірами ОСОБА_2 і інші обставини, яким суди надали значення.
25. Об`єктивна реальність для жертви нападу обмежується лише тими обставинами, які він сприймає на момент нападу, і дійсність нападу для жертви нападу визначається лише цими відомими їй в той проміжок часу обставинами. Навіть якщо згодом з`ясувалось би, що ОСОБА_2 не мав наміру грабувати ОСОБА_4 , а рятував його від наїзду велосипедиста, або що ОСОБА_3 в глибині душі не схвалював поведінки ОСОБА_2 і мав намір зупинити його, це не мало б жодного значення для відповіді на питання: чи мав Вєтоха підстави вважати, що дві особи, які оточили його, діють спільно і вчиняють на цього напад.
26. В ситуації, яка триває мить, не існує іншої реальності, ніж та, яку особа сприймає як реальну. Навіть якщо сприйнята нею ситуація згодом виявиться такою, що не відповідає дійсності, це не може мати значення для оцінки дій особи в тій ситуації. Власне про це й ідеться у частині 2 статті 37 КК.
27. Тому я вважаю посилання більшості колегії на те, що в ході судових розглядів суди встановили, що ОСОБА_3 не вчиняв будь-яких дії, пов`язаних з інцидентом, а жоден із учасників кримінального провадження не оскаржував постанову прокурора, якою встановлено, що ОСОБА_3 мав статус свідка, нерелевантним і таким, що імпліцитно суперечить точному змісту частини 5 статті 36 та частини 2 статті 37 КК.
28. Крім того, я не можу погодитися з більшістю колегії, яка підтримала наступний висновок суду першої інстанції:
«Суд першої інстанції визнав сумнівними показання обвинуваченого з приводу безвихідного стану, взявши до уваги, що конфлікт відбувався у світлий період доби, в місцевості, де обвинувачений тривалий час мешкає і яка йому добре відома, в людному місці на зупинці громадського транспорту, де розміщено магазин, який працював. Тому обвинувачений навіть за відсутності у короткий проміжок часу інших людей міг покликати на допомогу, відійти в сторону, повідомити правоохоронні органи, однак не вчинив таких дій».
29. Цей висновок заслуговує на жорстку критику з боку Верховного Суду, оскільки очевидно і прямо суперечить вимогам закону, який забороняє судам при вирішенні питання про наявність ситуації оборони приймати до уваги можливість уникнути суспільно небезпечного посягання або звернутися за допомогою до інших осіб чи органів влади (частина 2 статті 36 КК).
30. Виходячи з викладеного, я вважаю, що Вєтоха мав бути визнаний невинуватим у перевищенні меж необхідної оборони, оскільки ситуація, в якій він наніс смертельне поранення, прямо передбачена частиною 5 статті 36, взятою у сполученні з частиною 2 статті 37 КК.
Суддя ОСОБА_1