Справа 360/1863/19 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/140/2020 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
Іменем України

1 грудня 2020 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря - ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами заступника прокурора Київської області ОСОБА_8 та прокурора Бородянського відділу Фастівської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Бородянського районного суду Київської області від 28 жовтня 2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Нова Буда Бородянського району Київської області, громадянина України, з професійно-технічною освітою, непрацюючого, який проживає в АДРЕСА_1 , неодруженого, має одну неповнолітню дитину, раніше судимого, -

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України та призначено покарання:

за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки,

за ч. 2 ст. 310 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань визначено ОСОБА_7 за сукупністю злочинів покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за вчинення кримінальних правопорушень за наступних обставин.

В період з березня по 02.07.2019 року в с. Нова Буда Бородянського району Київської області обвинувачений ОСОБА_7 на земельній ділянці за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , діючи умисно, незаконно вирощував для власних потреб рослини конопель, які зійшли самосієм, а саме: доглядав за ними шляхом знищення бур`янів та підв`язування, і також вчиняв інші дії по догляду за рослинами до моменту проведення обшуку 02 липня 2019 року, в ході якого працівниками поліції на земельній ділянці за вказаною адресою було виявлено та вилучено 68 рослин зеленого кольору, які відносяться до рослин роду конопель.

В кінці червня 2019 року в с. Нова Буда Бородянського району Київської області обвинувачений ОСОБА_7 , повторно, діючи умисно, для власних потреб, незаконно придбав, а саме зірвав на території подвір`я за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 рослини конопель, які самостійно вирощував, і, усвідомлюючи, що незаконно придбана ним речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, переніс її та залишив на зберігання біля господарського приміщення за вказаною адресою, де в подальшому без мети збуту зберігав до 02.07.2019 року, тобто до моменту проведення обшуку, в ході якого речовина рослинного походження, що є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, загальною масою в перерахунку на висушену речовину 244,31 грама була виявлена та вилучена працівниками поліції.

Не погоджуючись з вироком суду, заступник прокурора Київської області ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого просив вирок в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки, за ч. 2 ст. 310 КК України у виді 3 років позбавлення волі. Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань визначити ОСОБА_7 за сукупністю злочинів покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків визначити ОСОБА_7 остаточне покарання за цим вироком у виді 4 років позбавлення волі та невідбутого покарання за попереднім вироком Святошинського районного суду м. Києва від 15.05.2018 року у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень. На підставі ч. 3 ст. 72 КК України покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн. виконувати самостійно. В іншій частині вирок залишити без зміни.

В обґрунтування своїх вимог прокурор послався на те, що вирок суду є незаконним. Зазначає, що суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, не застосував вимоги ч.ч. 1, 4 ст. 71 КК України та не приєднав до призначеного покарання невідбуте покарання за попереднім вироком від 15.05.2018 року, та не визначив остаточне покарання за сукупністю вироків, у зв`язку з чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Крім того зазначає, що суд звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням не навів жодних мотивів, які б давали підстави вважати, що останній заслуговує на довіру та виправиться без реального позбавлення волі. Вказує, що обвинувачений за місцем проживання характеризується посередньо, постійної роботи не має.

Не погоджуючись з вироком суду прокурор Бородянського відділу Фастівської місцевої прокуратури ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого просив вирок в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки, за ч. 2 ст. 310 КК України у виді 3 років позбавлення волі. Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань визначити ОСОБА_7 за сукупністю злочинів покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 15.05.2018 року, яким ОСОБА_7 засуджений за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 гривень, виконувати самостійно. В іншій частині вирок залишити без зміни.

В обґрунтування своїх вимог прокурор послався на те, що суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, не в повній мірі враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину та особу обвинуваченого. Крім того судом, не враховано те, що ОСОБА_7 , будучи раніше судимим та маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість у сфері обігу наркотичних засобів на шлях виправлення не став та знову вчинив нові умисні злочини, крім того ОСОБА_7 не сплатив штраф призначений як покарання за попереднім вироком.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу заступника прокурора Київської області та частково підтримав апеляційну скаргу прокурора Бородянського відділу Фастівської місцевої прокуратури, думку обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційних скарг і просив вирок залишити без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів виходить з наступного.

У відповідності до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що у відповідності до ст. 349 КПК України, суд за погодженням з учасниками судового розгляду, визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися.

Враховуючи те, що ОСОБА_7 винним себе у вчиненні інкримінованого злочину визнав повністю, погодився на розгляд провадження в порядку ст. 349 КПК України, апеляційний суд переглядає вирок лише у межах апеляційних скарг прокурорів виходячи з того, що висновок суду першої інстанції про доведеність винності ОСОБА_7 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення, за обставин, зазначених у вироку, відповідає фактичним обставинам справи і є обґрунтованим, дії обвинуваченого вірно кваліфіковані за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 310 КК України.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Частиною 1 статті 421 КПК України передбачено, що обвинувальний вирок суду першої інстанції може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Частиною 2 статті 50 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Засади призначення покарання, визначені у ч. 1 ст. 65 КК України, а в частині 2 цієї статті зазначено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку; це ж стосується, відповідно до абз. 2 п. 9 вищевказаної постанови, застосування ст. 75 КК України.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання, вказаних вимог закону в повному обсязі не дотримався і необґрунтовано звільнив обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням із застосуванням ст.75 КК України, що на думку колегії суддів, є таким, що не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Так, призначаючи покарання ОСОБА_7 суд врахував обставини кримінального провадження, ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу обвинуваченого, який має непогашену судимість, характеризується посередньо, постійної роботи не має, наявність пом`якшуючої обставини щире каяття.

Згідно ст.75 КК України суд може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, якщо дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Проте, враховуючи те, що ОСОБА_7 , будучи раніше судимим та маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість за злочини у сфері обігу наркотичних засобів на шлях виправлення не став та знову вчинив аналогічні умисні злочини в сфері обігу наркотичних речовин. Крім того, обвинувачений за місцем проживання характеризується посередньо, постійної роботи не має.

З урахуванням наведеного та того, що метою виправлення засудженого є усунення суспільної небезпечності особи, тобто такий вплив покарання, внаслідок якого у винного з`являється схильність до неправомірної поведінки, тому колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання з урахуванням вимог ст. 75 КК України, не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та лише покарання у виді призначення реального строку відбуття покарання буде необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Крім того, судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання не визначено остаточне покарання за сукупністю вироків на підставі ч.ч. 1, 4 ст. 71 КК України та не приєднано до призначеного покарання невідбуте покарання за попереднім вироком від 15.05.2018 року, у зв`язку з чим допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи наведене, апеляційна скарга заступника прокурора Київської області ОСОБА_8 підлягає задоволенню, апеляційна скарга прокурора Бородянського відділу Фастівської місцевої прокуратури ОСОБА_9 частковому задоволенню, а вирок суду - скасуванню в частині призначеного покарання з постановленням в цій частині нового вироку.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу заступника прокурора Київської області ОСОБА_8 задовольнити.

Апеляційну скаргу прокурора Бородянського відділу Фастівської місцевої прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Бородянського районного суду Київської області від 28 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Постановити в цій частині новий вирок.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі, за ч.2 ст.310 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань визначити ОСОБА_7 за сукупністю злочинів покарання у виді позбавлення волі на строк 4 ( чотири) роки.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків визначити ОСОБА_7 остаточне покарання за цим вироком у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі та не відбутого покарання за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 15.05.2018 року у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень.

На підставі ч. 3 ст. 72 КК України покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн. виконувати самостійно.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з часу затримання.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Вирок може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Суддя Суддя Суддя