Справа № 161/320/17 Провадження №11-кп/802/81/20 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч.2 ст. 186 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 жовтня 2020 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинувачених ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0004170 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 11 жовтня 2019 року,
В С Т А Н О В И В
Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , жителя АДРЕСА_2 , із середньою освітою, непрацюючого, розлученого, раніше судимого:

31.08.2012 року, вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області за ч.2 ст.307 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією всього належного йому на праві приватної власності майна. 16.07.2014 року, ухвалою Гусятинського районного суду Тернопільської області, від 08.07.2014 року, на підставі ст.2 Закону України «Про амністію у 2014 році», звільнений з місць позбавлення волі;

12.06.2018 року, вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки, який ухвалою Волинського апеляційного суду, від 07.11.2018 року, змінений та за ч.1 ст.185; ч.2 ст.185; ч.1 ст.70 КК України призначено покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки;

20.09.2018 року, вироком Галицького районного суду міста Львова за ч.2 ст.289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років;

28.11.2018 року, вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області за ч.1 ст.263; ч.2 ст.185; ч.1 ст.70; ч.4 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 3 місяці,

Засуджено вчинення злочинів, передбачених ч.2 ст.186; ч.2 ст.190 КК України, з призначенням покарання:

- за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років;

- за ч.2 ст.190 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю ;злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 3 (три) місяці.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком та вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області, від 28.11.2018 року, остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 постановлено рахувати з дня приведення вироку до виконання.

Зараховано обвинуваченому ОСОБА_7 у строк відбуття покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, частково відбуте покарання за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області, від 28.11.2018 року, з врахуванням положень, передбачених ст.72 КК України.

В порядку ст. 100 КПК України вироком вирішено долю речових доказів.
Обвинувачений ОСОБА_7 визнаний винним і засуджений за те, що 09.09.2016 року, близько 21 год. 15 хв., на зупинці громадського транспорту «Школа №5», що по пр. Перемоги, в м. Луцьку, Волинської області, керуючись метою викрадення чужого майна умисно відкрито, шляхом ривка, викрав у ОСОБА_9 мобільний телефон, марки «Sony Xperia С2305», ІМЕІ НОМЕР_1 , вартістю 5 000 грн., із сім картою оператора мобільного зв`язку «МТС», № НОМЕР_2 , яка матеріальної цінності для потерпілого не становить, із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, а саме наніс йому один удар кулаком правої руки в обличчя, від чого останній відчув різкий біль, чим спричинив ОСОБА_9 майнової шкоди на загальну суму 5 000 грн., такими своїми протиправними діями вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 186 КК України.

Крім цього, обвинувачений ОСОБА_7 , 15.10.2016 року, близько 15.00 год., у приміщенні ТРЦ «Порт Сіті», що на вул. Сухомлинського, 1, в м. Луцьку, Волинської області, повторно умисно, керуючись метою незаконного заволодіння чужим майном, шляхом обману потерпілого ОСОБА_10 , під приводом оформлення документів для навчання у автошколі з подальшим гарантованим отриманням посвідчення водія з категоріями «В» та «С», не маючи наміру та можливості виконувати свої зобов`язання, заволодів його грошовими коштами в сумі 5 000 грн., чим завдав потерпілому ОСОБА_10 , майнову шкоду на загальну суму 5 000 грн.

Не оспорюючи фактичних обставин кримінального правопорушення та кваліфікації дій, оскаржує вирок в частині зарахування до строку відбуття покарання за цим вироком терміну перебування його під вартою у слідчому ізоляторі. Вважає, що судом першої інстанції не взято до уваги вимоги ЗУ «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» № 838-VIII від 26.11.2015.
Просить змінити вирок суду, зарахувати в строк відбуття покарання за даним вироком термін перебування його під вартою у відповідності до вимог вищезазначеного Закону.
Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку та виклав доводи апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали подану апеляційну скаргу в повному обсязі, думку прокурора, який заперечив доводи апеляційної скарги у зв`язку з їх безпідставністю, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.
В силу ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим.

Висновки суду, за встановлених у вироку обставин, про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні грабежу, поєднаному з застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, та заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайства), що відповідає правовій кваліфікації ч. 2 ст. 186 та ч.2 ст. 190 КК України, відповідно, ніким із учасників судового провадження не оспорюються, а тому апеляційний суд, не встановивши істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції дійти правильних висновків в цій частині, не переглядає їх.
Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Відповідно до ст. 413 КПК України регламентовано, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.
Так, оскаржуваним вироком ОСОБА_7 засуджений за вчинення злочинів 09 вересня і 15 жовтня 2016 року, за які призначене покарання із застосуванням положень ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, з чим погоджується апеляційний суд.
Разом із тим, на підставі ч.4 ст.70 КК України, суд першої інстанції за сукупністю злочинів, за цим вироком та злочинів, за які ОСОБА_7 засуджений вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 28 листопада 2018 року, шляхом часткового складання призначених покарань, призначив ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців.
Між тим, відповідно до вимог ч.4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Згідно ч.1 ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Отже попереднє ув`язнення у розумінні положень ст.1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» закінчується з моменту набрання вироком законної сили.
Згідно з ч.5 ст.13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» висновки про застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.
Відповідно до правового висновку, який міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року щодо правозастосування положення ч. 5 ст. 72 КК стосовно правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 цього Кодексу. Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону України № 838-VIII на підставі як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і до неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом України від 18 травня 2017 року № 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» (далі Закон № 2046-VIII), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII. У такому разі він має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки його зворотна дія як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК не допускається.
З огляду на вищевикладені вимоги закону та правовий висновок Великої Палати, при зарахуванні ОСОБА_7 у строк покарання терміну його попереднього ув`язнення слід застосуватиправила ч. 5 ст. 72КК України в редакції Закону № 838-VIII стосовно всього періоду попереднього ув`язнення засудженого, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Як видно з матеріалів справи, запобіжний захід щодо обвинуваченого ОСОБА_7 у даній справі не обирався.
Разом з тим, з матеріалів кримінального провадження, а саме довідки, наданої ДУ «Луцький слідчий ізолятор» від 10 лютого 2020 року вих. №СІ-650/4 слідує, що ухвалою Луцького міськрайонного суду від 04 лютого 2019 року ОСОБА_7 було тимчасово залишено в Луцькому СІЗО у зв`язку з розглядом даного кримінального провадження, де перебуває і на даний час.
У даному кримінальному провадженні судом встановлено, що злочин було вчинено обвинуваченим ОСОБА_7 09 вересня і 15 жовтня 2016 року.
За таких обставин строк перебування обвинуваченого у СІЗО для розгляду даного кримінального провадження має бути зарахований як строк попереднього ув`язнення відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 № 838-VIII.
Вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 11 жовтня 2019 року питання про зарахування ОСОБА_7 строку його попереднього ув`язнення належним чином вирішено не було, в чому колегія судді знаходить неправильне застосування місцевим судом положень ч. 5 ст. 72 КК України.

Між тим, зазначеним вироком ОСОБА_7 призначено остаточне покарання із застосуванням положень ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначеного за цим вироком і вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 28 листопада 2018 року (яким частково складено покарання за вироками Луцького міськрайонного суду Волинської області від 12 червня 2018 року та вироком Галицького районного суду м. Львова від 20 вересня 2018 року з визначенням остаточного покарання), а тому зарахуванню в строк остаточно призначеного покарання за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 11 жовтня 2019 року, у відповідності до зазначеної норми закону, підлягає покарання відбуте повністю або частково за попереднім вироком за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу, а відтак, у строк остаточно призначеного за сукупністю злочинів покарання підлягає зарахуванню термін попереднього ув`язнення ОСОБА_7 в тому числі і за вироками Луцького міськрайонного суду Волинської області від 12 червня 2018 року, Галицького районного суду м. Львова від 20 вересня 2018 року та Луцького міськрайонного суду Волинської області від 28 листопада 2018 року, а саме: з 26 липня 2018 року, день затримання ОСОБА_7 у кримінальному провадженні №0003389 по 22 жовтня 2018 року, - день набрання вироком Галицького районного суду м. Львова від 20.09.2018 року законної сили у кримінальному провадженні №0003389; з 06 листопада 2018 року - день прибуття до ДУ «Луцький СІЗО», згідно ухвали Апеляційного суду Волинської області від 11 вересня 2018 року про етапування підсудного, по 07 листопада 2018 року день набрання вироком у кримінальному провадженні №0000928 законної сили; з 08 листопада 2018 року дня прийняття ухвали Луцького міськрайонного суду Волинської області, прийнятої на підготовчому судовому засіданні під час розгляду кримінального провадження №0002511 про обрання ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляд і тримання під вартою строком на 60 днів до 28 грудня 2018 року дати набрання вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 28 листопада 2018 року у цьому провадженні законної сили; з 04 лютого 2019 року дати залишення підсудного в ДУ «Луцький слідчий ізолятор» для розгляду кримінального провадження №0004170, згідно ухвали Луцького міськрайонного суду Волинської області від 04.02.2019 по 27 жовтня 2020 року день набрання вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 11 жовтня 2019 року законної сили, з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі.
Таким чином доводи апеляційної скарги обвинуваченого про необхідність зарахування йому у строк відбуття покарання терміну попереднього ув`язнення, апеляційний суд вважає слушними.
Враховуючи викладене, вирок Луцького міськрайонного суду від 11 жовтня 2019 року підлягає зміні.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413 КПК України, апеляційний суд,
У Х В А Л И В
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 11 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині вирішення питання про зарахування попереднього ув`язнення.
На підставі ст. 72 КК України, в редакції Закону України від 26.11.2015 № 838-VIII, зарахувати в строк відбуття покарання ОСОБА_7 термін попереднього ув`язнення з 26 липня 2018 року, - дня затримання ОСОБА_7 у кримінальному провадженні №0003389 по 22 жовтня 2018 року - день набрання вироком Галицького районного суду м. Львова від 20.09.2018 року законної сили у кримінальному провадженні №0003389; з 06 листопада 2018 року - день прибуття до ДУ «Луцький СІЗО», згідно ухвали Апеляційного суду Волинської області від 11 вересня 2018 року про етапування підсудного, по 07 листопада 2018 року день набрання вироком у кримінальному провадженні №0000928 законної сили; з 08 листопада 2018 року дня прийняття ухвали Луцького міськрайонного суду Волинської області, прийнятої на підготовчому судовому засіданні під час розгляду кримінального провадження №0002511 про обрання ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до 28 грудня 2018 року дати набрання вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 28 листопада 2018 року у цьому провадженні законної сили; з 04 лютого 2019 року дати залишення підсудного в ДУ «Луцький слідчий ізолятор» для розгляду кримінального провадження №0004170, згідно ухвали Луцького міськрайонного суду Волинської області від 04.02.2019 по 27 жовтня 2020 року день набрання вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 11 жовтня 2019 року законної сили, з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим в той же строк з моменту отримання її копії, шляхом подачі касаційних скарг.

Головуючий

Судді