Дата документу 21.01.2021 Справа № 337/5032/20
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження №11-сс/807/61/21 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 337/5032/20 Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 січня 2021 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, матеріали апеляційного провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 24 листопада 2020 року, якою відмовлено у відкритті провадження за скаргою ОСОБА_6 на дії органу дізнання Хортицького ВП ДВП ГУНП в Запорізькій області та Запорізької місцевої прокуратури №3,

встановила:

Згідно зі змістом ухвали, 24.11.2020 року до Хортицького районного суду м. Запоріжжя надійшла скарга ОСОБА_6 , в якій він просить визнати незаконними, безпідставними та такими, що не відповідають ухвалі судді ОСОБА_7 , його заяві та фактичним обставинам справи відомості, які внесені в ЄРДР 23.04.2020 року; визнати безпідставним, невірним, незаконним віднесення злочину-шахрайства у великому розмірі, правова кваліфікація якої ч.4 ст.190 КК України, до ч.1 ст.185 КК України, категорія кримінального проступку; зобов`язати проводити досудове розслідування у формі досудового слідства; зобов`язати Хортицьке ВП ДВП ГУНП в Запорізькій області внести відомості за його заявою від 07.02.2020 року в ЄРДР, як первинно внесені; зобов`язати відділення поліції (майбутнього слідчого) невідкладно оголосити у розшук ОСОБА_8 та його кур`єра ОСОБА_9 , як свідка.
Слідчий суддя вислухавши заявника, дослідивши матеріали провадження дійшов до висновку, що необхідно відмовити у відкритті провадження за скаргою ОСОБА_6 , оскільки вказані дії органу досудового розслідування не підлягають оскарженню в порядку ст.303 КПК України, а внесення відомостей до ЄРДР в обсязі і виду формулюванні заявника не входить до повноважень слідчого судді під час здійснення досудового розслідування.

В апеляційній скарзі заявник зазначає, що ухвала слідчого судді є незаконною, необґрунтованою, невмотивованою та такою, що підлягає скасуванню через істотні порушення положень КПК України.
Просить апеляційний суд зобов`язати орган досудового розслідування внести відомості до ЄРДР за заявою від 07.02.2020; зобов`язати уповноважених осіб організувати досудове розслідування.

Заслухавши в засіданні апеляційної інстанції доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; дослідивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу належить задовольнити з наступних підстав.

Згідно статті 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.
Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до вимог ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до глави 26 КПК України вирішення скарг на дії, рішення чи бездіяльність слідчого або прокурора під час досудового розслідування відноситься до компетенції слідчих суддів.
Згідно із ст.303 КПК України на досудовому розслідуванні можуть бути оскарженні такі рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора:
1. бездіяльність слідчого, дізнавача, прокурора, яка полягає у: невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення; у нездійснені інших процесуальних дій, які він зобов`язаний вчинити у визначений цим Кодексом строк, - заявником, потерпілим, його представником чи законним представником, підозрюваним, захисником, чи законним представником, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, володільцем тимчасово вилученого майна, іншою особою, права чи законні інтереси якої обмежується під час досудового розслідування;
2. рішення слідчого, дізнавача, прокурора про зупинення досудового розслідування потерпілим, його представником чи законним представником, підозрюваним, його захисником чи законним представником;
3. рішення слідчого про закриття кримінального провадження заявником, потерпілим, його представником чи законним представником;
4. рішення прокурора про закриття кримінального провадження заявником, потерпілим, його представником чи законним представником, підозрюваним, його захисником чи законним представником;
5. рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора при застосуванні заходів безпеки особами, до яких можуть бути застосовані заходи безпеки, передбачені законом.
6. рішення про прокурора, слідчого про відмову у визнанні потерпілим особою, якій відмовлено у визнанні потерпілою;
7. рішення слідчого, прокурора про відмову в задоволенні клопотання про проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій особою, якій відмовлено у задоволенні клопотання, її представником, законним представником чи захисником;
8. рішення слідчого, прокурора про заміну порядку досудового розслідування та продовження його згідно з правилами, передбаченими главою 39 КПК України, - підозрюваним, його захисником чи законним представником, потерпілим, його представником чи законним представником.
9-1. рішення прокурора про відмову в задоволенні скарги на недотримання розумних строків слідчим, дізнавачем, прокурором під час досудового розслідування особою, якій відмовлено у задоволенні скарги, її представником, законним представником чи захисником;
10. повідомлення слідчого, дізнавача, прокурора про підозру після спливу одного місяця з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального проступку або двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину, але не пізніше закриття прокурором кримінального провадження або звернення до суду із обвинувальним актом підозрюваним, його захисником чи законним представником;
11. відмова слідчого, дізнавача, прокурора в задоволенні клопотання про закриття кримінального провадження з підстав, передбачених п. 9-1 ч.1 ст.284 КПК України, - стороною захисту, іншою особою, права чи законні інтереси якої обмежується під час досудового розслідування, її представником.
Згідно з ч.1 ст.40 КПК України слідчий несе відповідальність за законність та своєчасність здійснення процесуальних дій.
Положенням ч.2 ст.9 КПК України передбачено, що прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.
Статтею 25 КПК України встановлено, що прокурор, слідчий зобов`язані в межах своєї компетенції вжити всіх передбачених законом заходів для встановлення події кримінального правопорушення та особи, яка його вчинила.
Відповідно до ч.4 ст.38 КПК України орган досудового розслідування зобов`язаний застосовувати всі передбачені законом заходи для забезпечення ефективності досудового розслідування.
У п.42 рішення Європейського суду з прав людини від 13.01.2011 у справі «Михалкова та інші проти України» розтлумачено, що за статтею 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод держава зобов`язана «гарантувати кожному, хто перебуває під її юрисдикцією, права і свободи, визначені у Конвенції», що також опосередковано вимагає наявності будь-якої форми ефективного розслідування. Розслідування має бути ретельним, безстороннім і сумлінним. Розслідування повинне забезпечити встановлення винних осіб та їх покарання. Органи державної влади повинні вжити всіх заходів для отримання всіх наявних доказів, які мають відношення до події, показань очевидців, доказів експертиз. Будь-які недоліки у розслідуванні, які підривають його здатність встановити відповідальну особу, створюють ризик недодержання такого стандарту.
Колегія судів вважає, що ухвала слідчого судді суперечить рішенню Конституційного Суду України від 14 грудня 2011 року, винесеному за конституційним зверненням гр. ОСОБА_10 , де прямо вказано, що конституційне право на оскарження в суді будь-яких рішень, дій чи бездіяльності усіх органів державної влади, посадових та службових осіб згідно до вимог ст.55 Конституції України гарантовано кожному, і скарги на рішення, вчинення дій або бездіяльності усіх суб`єктів владних повноважень за заявами та повідомленнями про скоєнні чи підготовці до скоєння злочину, суди повинні розглядати та вирішувати в порядку кримінального провадження.
Слідчий суддя є особою на яку КПК України покладений обов`язок здійснювати судовий контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні під час досудового розслідування.
Проте, слідчим суддею не дотримано вимог процесуального закону і зроблений ним помилковий висновок про відмову у відкритті провадження за скаргою ОСОБА_6 , оскільки у змісті скарги до слідчого судді вбачається, що заявник, проміж іншого також оскаржує невнесення відомостей до ЄРДР за заявою від 07.02.2020 за кваліфікацією ч.4 ст.190 КК України, що відповідає вимогам ст.303 КПК України.
Скарга ОСОБА_6 на бездіяльність слідчого містить у п.1 та п.2 такі клопотання, вирішення яких не належить до повноважень слідчого судді відповідно до положень ст.303 КПК України.
Однак, у п.3 скарги ОСОБА_6 просить слідчого суддю зобов`язати органи досудового розслідування внести відомості за заявою від 07.02.2020 в ЄРДР.
За таких обставин, колегія суддів вважає, якщо у скарзі ОСОБА_6 є хоч одне питання, яке відповідає вимогам ст.303 КПК України, слідчий суддя не мав права відмовляти у відкритті провадження у цій частині.
Таким чином, слідчий суддя повинен був відкрити провадження за скаргою у частині невнесення відомостей до ЄРДР за заявою від 07.02.2020, з`ясувати викладені ознаки злочину, які викладені ОСОБА_6 .
Судова колегія зазначає, що органи судового розслідування всупереч змісту ухвали слідчого судді від 15.04.2020 та кримінально-правової кваліфікації, внесли відомості за ч.1 ст.185 КК України, штучно нівелюючи в подальшому перспективи кримінального провадження та рішення слідчого судді.
Таким чином, постають обґрунтовані питання про виконання ухвали слідчого судді Хортицького районного суду м. Запоріжжя (суддя ОСОБА_7 ) від 15.04.2020 та заяви ОСОБА_6 про вчинення злочину, а саме які відомості мають бути внесені до ЄРДР.
Зазначені відомості мають бути предметом судового розгляду слідчого судді для з`ясування всіх обставин, які викладені у скарзі заявника щодо невнесення відомостей до ЄРДР.
Таким чином, слідчий суддя, в порушення вимог кримінального процесуального закону доводи скаржника, не перевірив і не дав їм об`єктивної, натомість формально відмовив у відкритті провадження за скаргою ОСОБА_6 .
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що повернення скарги ОСОБА_6 , при відсутності належного обґрунтування вказаного рішення, не з`ясування всіх обставин, які викладені ОСОБА_6 , є порушенням права особи на оскарження в суді рішень дій або бездіяльності службових осіб, яке гарантовано йому державою.
За таких обставин ухвала слідчого судді підлягає скасуванню з мотивів порушення вимог кримінального процесуального закону, а матеріали провадження поверненню до Хортицького районного суду м. Запоріжжя з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
З огляду на зазначене та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу ОСОБА_6 задовольнити.
Ухвалу Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 24 листопада 2020 року, якою відмовлено у відкритті провадження за скаргою ОСОБА_6 на дії органу дізнання Хортицького ВП ДВП ГУНП в Запорізькій області та Запорізької місцевої прокуратури №3, скасувати.
Призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
Матеріли кримінального провадження направити до Хортицького районного суду м. Запоріжжя.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4