Дата документу 04.11.2020 Справа№ 328/2322/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 328/2322/18 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/295/20 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянула 4 листопада 2020 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 29 серпня 2019 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Очеретувате Токмацького району Запорізької області, українця, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
17.10.2017р. Токмацьким районним судом Запорізької області за ч.1 ст.309 КК України до штрафу в розмірі 1700 гривень, який сплачено 17.10.2017,
15.02.2018р. Токмацьким районним судом Запорізької області за ч.2 ст.185 КК України до 6 місяців арешту,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України.

Встановлені вироком суду першої інтонації обставини:

17.08.2018 близько 14:40 години, маючи умисел на незаконне придбання, та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, реалізуючи свій злочинний умисел, всупереч вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» № 60/95-ВР від 15.02.1995 року та Закону України про кримінальну відповідальність, на території лісосмуги неподалік села Червоногірка Токмацького району зірвав рослини коноплі, які поклав до поліетиленового пакету з написом «JEANS», тим самим незаконно, повторно придбав наркотичний засіб-канабіс. В подальшому ОСОБА_7 став незаконно зберігати вказаний пакет з рослинами канабісу при собі з метою вживання шляхом куріння, без мети збуту.
В період часу з 15 годин 00 хвилин по 15 годин 20 хвилин 17.08.2018 ОСОБА_7 на маршрутному транспорті перевіз наркотичний засіб - канабіс з с.Червоногірка до м.Токмак на територію автовокзалу, який розташовано за адресою: м.Токмак, вул.Гоголя, 98.
17.08.2018 о 15 годин 45 хвилин в ході складання адміністративного протоколу відносно ОСОБА_7 за ст.178 ч.1 КУпАП (Розпивання пива, алкогольних, слабоалкогольних напоїв у заборонених законом місцях або появи у громадському місці в нетверезому стані) та проведення особистого огляду відповідно до вимог ст.264 КУпАП на території автовокзалу який розташовано по вул. Гоголя, 98 в м. Токмак працівниками поліції Токмацького ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області у лівій руці ОСОБА_7 в поліетиленовому пакеті виявлено свіже зірвані рослини коноплі, листя та верхівки, які останній повторно зберігав при собі для власного вживання шляхом куріння без мети збуту.
Згідно з висновком експерта №16-203 від 28.08.2018 надані на дослідження частини рослин (листями та верхівки) сіро-зеленого кольору, які вилучені у ОСОБА_7 в ході особистого огляду від 17.08.2018, є особливо небезпечним наркотичним засобом обіг якого заборонено - КАНАБІСОМ, маса якого в перерахунку на суху речовину склала 71,896 г.

Вироком Токмацького районного суду Запорізької області
від 29 серпня 2019 року:

ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України і йому призначено покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 2 роки та покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати на проведення експертизи у сумі 572,00 грн.
Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційної скарги

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 , вважає вирок незаконним у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості покарання та неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування своїх доводів зазначає, що суд безпідставно звільнив ОСОБА_7 від призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Вважає, що судом не в повній мірі врахована досудова доповідь органу пробації, згідно якої ризик повторного вчинення злочину ОСОБА_7 є високим, а виконання покарання без ізоляції можливе лише у виняткових випадках. Проте у вироку не наведеної жодного виняткового випадку, яким обумовлено застосування судом ст.. 75 КК України.

Просить вирок скасувати, ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу прокурора, вважав її обґрунтованою та з підстав, викладених в ній, просив її задовольнити.
Обвинувачений у судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, посилаючись на визнання ним провини та працевлаштованність.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при ухваленні вироку.

Впродовж судового засідання ОСОБА_7 повністю визнавав себе винним у скоєнні кримінального правопорушення за обставин, зазначених у вироку суду, у зв`язку з чим, відповідно до ч.3 ст. 349 КПК України, в судовому засіданні за згодою учасників кримінального провадження, суд, відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України, визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому, судом з`ясовано, що учасники судового провадження правильно розуміють зміст цих обставин, їх позиції є добровільними, а також роз`яснено, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржувати ці обставини в апеляційному порядку.
Висновок суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, правильність кваліфікації дій обвинуваченого в апеляційні скарзі не оскаржується, а тому, відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України, колегія суддів переглядає вирок суду в межах апеляційної скарги, тобто в частині призначення покарання та застосування положень ст. 75 КК України.

Згідно положень ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Так, оскаржуваним вироком ОСОБА_7 було засуджено за ч.2 ст. 309 КК України та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням.
Доводи апеляційної скарги прокурора про незаконність застосування до ОСОБА_7 положень ст.75 КК України заслуговують на увагу.
Призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції загалом врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який є раніше судимою особою, не працює, на спецобліках не перебуває, проживає з матір`ю похилого віку, перебуває у фактичних шлюбних відносинах, за місцем проживання характеризується задовільно, має сезонну роботу. Одночасно районний суд взяв до уваги наявність пом`якшуючих та відсутність обтяжуючих покарання обставин.

Судова колегія визнає призначене районним судом ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 309 КК Україниу вигляді 2 років позбавлення волі обґрунтованим.

В той же час, слід визнати висновок місцевого суду про застосування до обвинуваченого положень ст.ст. 75, 76 КК України не аргументованим.
Так, суд вказав на дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання, між тим конкретно не вказав на обставини, які враховані судом саме для застосування положень ст. 75 КК України.
Натомість таке рішення, на думку судової колегії, є помилковим, зробленим без належного врахування конкретних обставин справи у сукупності із даними про особу винного.
Так, судом не в достатній мірі враховано, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, скоїв інкримінований злочин у короткий проміжок часу після ухвалення відносно нього попереднього вироку, не працевлаштований, суспільно-корисною працею не займається. Звертає на себе увагу і кількість вилученого у ОСОБА_7 наркотичного засобу.
Сукупність наведених обставин засвідчує систематичний характер протиправної поведінки ОСОБА_7 , що є підставою для висновку про можливість виправлення лише в умовах ізоляції від суспільства.
На користь даного висновку судової колегії свідчить і висновок досудової доповіді органу пробації (а.с.47-49), згідно якого наявний високий рівень ймовірності вчинення повторного кримінального правопорушення, а виправлення ОСОБА_7 без позбавлення волі може становити небезпеку для суспільства.

Зазначена обвинуваченим при апеляційному розгляді працевлаштованість не знайшла жодного документального підтвердження.
Виключних обставин справи, які б свідчили про можливість виправлення ОСОБА_7 без реального відбування покарання, колегія суддів не вбачає.
Наявність пом`якшуючих обставин покарання та відсутність обтяжуючих обставин взяті судом першої інстанції до уваги при призначенні покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, яке не оспорюється сторонами.
При цьому судова колегія бере до уваги, що згідно ст. 12 КК України, з урахуванням вимог ст. 5 КК України, кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 303 КК України класифікується як нетяжкий злочин.
Однак, звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 із застосуванням статей 75, 76 КК України від відбування призначеного покарання з випробуванням, колегія суддів вважає таким, що повною мірою не відповідає даним про особу обвинуваченого, не сприятиме його виправленню та попередженню вчиненню ним нових злочинів, а отже і досягненню мети, визначеної ст. 50 КК України.
У зв`язку з цим, у суду першої інстанції, на переконання колегії суддів, не було переконливих підстав для висновку про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без відбування покарання у виді позбавлення волі, а тому вирок суду на підставі п.4 ч.1 ст. 409, ч.2 ст. 409; ст.ст. 413, 414 КПК України в частині застосування ст.ст. 75, 76 КК України підлягає скасуванню з постановленням у відповідності до положень ст. 420 КПК України апеляційним судом у цій частині нового вироку, за яким обвинувачений має відбувати призначене йому місцевим судом за ч.2 ст. 309 КК України покарання.
Таке покарання відповідатиме загальним засадам призначення покарання, передбаченим ст. 65 КК України, за своїм видом і розміром є необхідним та домірним скоєному.
Одночасно, колегія суддів звертає увагу, що покарання, призначене ОСОБА_7 попереднім вироком Токмацького районного суду Запорізької області від 15.02.2018 року у виді 6 місяців арешту повністю відбуте останнім, що виключає застосування положень ст. 71 КК України.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає апеляційну скаргу прокурора такою, що підлягає задоволенню.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 29 серпня 2019 року відносно ОСОБА_7 за ч.2 ст. 309 КК України в частині призначення покарання скасувати, ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст. 309 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4