Справа № 751/9406/19 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/399/20
Категорія - Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 вересня 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у місті Чернігові кримінальні провадження, внесені в ЄРДР за № 0006615 від 30.10.2019, №0007778 від 06.12.2019, №0000056 від 03.01.2020 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора на вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 25.02.2020, по кримінальному провадженню щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чернігів, українця, громадянина України,, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.185, ч.2 ст.185 КК України,

за участю учасників судового провадження

прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_6

його захисника адвоката ОСОБА_8 ,

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини

За вироком Новозаводського районного суду м. Чернігова від 25.02.2020 ОСОБА_6 визнано винуватим за ч.1 ст.185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік.

На підставі ч. 4 ст. 70, 72 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Новозаводського районного суду м. Чернігова від 12.11.2019 у виді 4 місяців арешту і визначено остаточно ОСОБА_6 1 (один) рік 2 (два) місяці позбавлення волі, за ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю вчинених кримінальних правопорушень остаточне покарання ОСОБА_6 призначено шляхом складання призначених покарань у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки 6 (шість) місяців.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ТОВ «Альянс Маркет» 357 гривень 52 копійки матеріальної шкоди.

Долю речових доказів вирішено у порядку ст.100 КПК України.

Згідно з вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 10.08.2019, близько 09 год. 25 хв., знаходячись у приміщенні магазину «АТБ», що розташований за адресою: вул. Івана Мазепи, буд. 55/3 в м. Чернігові, діючи умисно, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, маючи умисел на заволодіння чужим майном, шляхом вільного доступу з торгівельної вітрини магазину, таємно викрав одну упаковку кави марки «Nescafe Gold» розчинної сублімованої, вагою 280+80 грамів, вартістю 203 грн. 52 коп., що належить ТОВ «АТБ-Маркет», чим завдав останньому матеріальну шкоду на вказану суму.

11.08.2019, близько 14 год. 45 хв., ОСОБА_6 , знаходячись у приміщенні магазину «АТБ», що розташований за адресою: вул. Івана Мазепи, буд. 55/3 в м. Чернігові, діючи умисно, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, маючи умисел на заволодіння чужим майном, шляхом вільного доступу з торгівельної вітрини магазину, таємно та повторно викрав одну упаковку кави марки «Nescafe Gold» розчинної сублімованої, вагою 280+80 грамів, вартістю 203 грн. 52 коп., що належить ТОВ «АТБ-Маркет», чим завдав останньому матеріальну шкоду на вказану суму.

15.08.2019, близько 10 год. 47 хв., ОСОБА_6 знаходячись у приміщенні магазину «АТБ», що розташований за адресою: вул. Івана Мазепи, буд. 55/3 в м. Чернігові, діючи умисно, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, маючи умисел на заволодіння чужим майном, шляхом вільного доступу з торгівельної вітрини магазину, таємно та повторно викрав одну упаковку кави марки «Nescafe Gold» розчинної сублімованої, вагою 280+80 грамів, вартістю 203 грн. 52 коп., що належить ТОВ «АТБ-Маркет», чим завдав останньому матеріальну шкоду на вказану суму.

17.08.2019, близько 10 год. 47 хв., ОСОБА_6 , знаходячись у приміщенні магазину «АТБ», що розташований за адресою: вул. Івана Мазепи, буд. 55/3 в м. Чернігові, діючи умисно, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, маючи умисел на заволодіння чужим майном, шляхом вільного доступу з торгівельної вітрини магазину, таємно та повторно викрав дві упаковки кави марки «Nescafe Gold» розчинної сублімованої, вагою 280+80 грамів, вартістю 203 грн. 52 коп. кожна, що належить ТОВ «АТБ-Маркет», чим завдав останньому матеріальну шкоду на загальну суму 407 грн. 04 коп.

22.10.2019, близько 11 год. 52 хв., ОСОБА_6 , знаходячись у приміщенні магазину «АТБ», що розташований за адресою: просп. Перемоги, буд. 1 в м. Чернігові, діючи умисно, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, маючи умисел на заволодіння чужим майном, шляхом вільного доступу з торгівельної вітрини магазину, таємно та повторно викрав одну упаковку кави марки «Nescafe Gold» розчинної сублімованої, вагою 280+80 грамів, вартістю 204 грн. 00 коп., що належить ТОВ «АТБ-Маркет», чим завдав останньому матеріальну шкоду на вказану суму.

23.10.2019, близько 11 год. 26 хв., ОСОБА_6 , знаходячись у приміщенні магазину «АТБ», що розташований за адресою: просп. Перемоги, буд. 1 в м. Чернігові, діючи умисно, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, маючи умисел на заволодіння чужим майном, шляхом вільного доступу з торгівельної вітрини магазину, таємно та повторно викрав одну упаковку кави марки «Nescafe Gold» розчинної сублімованої, вагою 280+80 грамів, вартістю 204 грн. 00 коп., що належить ТОВ «АТБ-Маркет», чим завдав останньому матеріальну шкоду на вказану суму.

29.11.2019 близько 16 год. 00 хв., ОСОБА_6 , перебуваючи у приміщенні магазину «Квартал», що знаходиться за адресою: пр-т Перемоги, 54, м. Чернігів, маючи злочинний умисел на заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, таємно, повторно, шляхом вільного доступу з торгівельної вітрини вказаного магазину викрав дві палки ковбаси «Московська» вартістю 357 грн. 52 коп., що належить ТОВ «Альянс Маркет», чим спричинив останньому шкоду на вказану суму.

06.12.2019 близько 14 год. 22 хв., ОСОБА_6 , перебуваючи у приміщенні магазину «АТБ», що знаходиться за адресою: пр-т Миру, буд. 80, м. Чернігів, діючи умисно та повторно, шляхом вільного доступу, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, з полиць вказаного магазину, таємно викрав пляшку віскі «Dewar's White Label», об`ємом 0,375 л, вартістю 206 грн. 42 коп., що належить ТОВ «АТБ-маркет», чим спричинив останньому матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 22.12.2019 близько 18 год. 45 хв., ОСОБА_6 , перебуваючи в приміщенні магазину «АТБ», що розташований по вул. В. Чорновола, буд. 11-А в м. Чернігові, діючи умисно та повторно, шляхом вільного доступу, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, з полиць вказаного магазину, таємно викрав 2 упаковки ковбаси «Своя лінія Салямі Баварська» загальною вартістю 268 грн. 75 коп., що належать ТОВ «АТБ-маркет», чим спричинив останньому матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 24.12.2019 близько 16 год. 20 хв., ОСОБА_6 , перебуваючи в приміщенні магазину «АТБ», що розташований по вул. Ринкова, буд. 10 в м. Чернігові діючи умисно та повторно, шляхом вільного доступу, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, з полиць вказаного магазину, таємно викрав 4 шоколадки «Корона Максфан», загальною вартістю 198 грн. 00 коп., що належать ТОВ «АТБ-маркет», чим спричинив останньому матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У апеляційній скарзі обвинувачений не оспорюючи кваліфікацію дій та доведеність вини просив вирок суду змінити в частині призначеного покарання та призначити йому покарання із застосуванням ст.69,75 КК України.

В обґрунтування вимог зазначив, що призначене судом покарання є не справедливим та таким, що не відповідає його особі. Вказав, що при призначенні покарання судом не були враховані пом`якшуючі обставини, зокрема, те, що він добровільно про все розповів та не оспорював обставин вчинених ним кримінальних правопорушень, має неповнолітню дитину, що в майбутньому може вплинути на її психологічний стан та поведінку у суспільстві.

У апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи кваліфікацію дій та доведеність вини обвинуваченого, просила вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.185, ч.2 ст.185 КК України та призначити покарання за ч.1 ст.185 КК у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання та покарання за вироком Новозаводського районного суду м. Чернігова від 12.11.2019 у виді 1 року 2 місяців позбавлення волі. За ч.2 ст.185 КК у виді 2 років позбавлення волі та підставі ч.1 ст.71 КК, до даного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Новозаводського районного суду м. Чернігова від 12.11.2019 (вже з урахуванням приєднаного за ч.4 ст.70 КК України) та остаточно визначити покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення, вирішити питання долі речових доказів та цивільного позову.

До початку апеляційного розгляду прокурор відмовився від апеляційної скарги в порядку ч.3 ст. 403 КПК України, тому колегія суддів вважає за можливе прийняти відмову прокурора від апеляційної скарги у даному кримінальному провадженні, та переглядати в апеляційному порядку апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 .

Позиції учасників судового провадження

Обвинувачений та його захисник просили задовольнити апеляційну скаргу обвинуваченого.

Прокурор, у судовому засіданні, просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив ухвалюючи судове рішення

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого та його захисника, думку прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до наступного.

Суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги (ст.404 КПК).

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні зазначених у вироку діянь за обставин, встановлених судом в порядку ст.349 КПК України, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, які учасниками судового провадження не оскаржуються, тому в цій частині вирок не перевіряється.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо призначення йому покарання із застосуванням ст. ст. 69, 75 КК України, на думку колегії суддів, є необґрунтованою, виходячи з наступного.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_6 суд першої інстанції врахував вимоги ст. 65 КК України та рекомендації Верховного Суду України, викладені в постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», відповідно до яких призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й, зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Судом встановлено, що обвинувачений раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, в тому числі і за кримінальні правопорушення проти власності, характеризується задовільно, не працює, до адміністративної відповідальності не притягувався, щиро кається з приводу вчиненого, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває.

Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, визнано щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень. Інших обставин, які б пом`якшували покарання обвинуваченого, судом 1 та апеляційної інстанцій встановлено не було.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлено.

Згідно до вимог ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті КК України, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання. Застосування ст. 69 КК України можливе в тому разі, коли для цього є як умови, так і підстави.

Відповідно до ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

На думку колегії суддів вказані апелянтом обставини, що пом`якшують покарання, та дані про особу обвинуваченого за своєю сутністю не є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень та дають підстави для безумовного застосування положень ст. ст. 69, 75 КК України.

Разом з тим, відповідно до ч.1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності.

01.07.2020 року набув чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», згідно якого кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 185 КК України, є кримінальним проступком, оскільки передбачає основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов`язане з позбавленням волі.

Аналізуючи зміст нової редакції ст. ст. 11, 12 КК України, такий вид кримінального правопорушення як кримінальний проступок є менш суспільно небезпечним ніж злочин.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_6 , окрім іншого, за ч. 1 ст. ст. 185 КК України призначено покарання у виді одного року позбавлення волі.

Проте, нова санкція названої статті не передбачає такий вид покарання як позбавлення волі, а отже обвинуваченому ОСОБА_6 належить призначити більш м`який вид покарання за ч. 1 ст. 185 КК України.

Разом з тим, відповідно до матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_9 був звільнений 30.04.2020 року по закінченню відбуття покарання за вироком Новозаводського районного суду м. Чернігова від 12.11.2019 року у виді 4 місяців арешту (т.2 а.п.18).

З урахуванням зазначеного, колегія суддів вважає, що остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_9 має бути призначене на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

З огляду на наведене, апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції, в порядку ст. 404 КПК України, зміні в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_9 .

Керуючись ст.ст. 404, 405, 409, 413, 418, 419 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого задовольнити частково.

В порядку ст. 404 КПК України, вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 25 лютого 2020 року відносно ОСОБА_9 змінити в частині призначення покарання.

ОСОБА_6 визнати винним та призначити покарання:

- за ч.1 ст.185 КК України у виді 1 року обмеження волі;

- за ч.2 ст.185 КК України 2 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

В решті зазначений вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, які тримаються під вартою, - в той самий строк з дня вручення їм копії ухвали суду.

СУДДІ:

ОСОБА_4 ОСОБА_2 ОСОБА_3