ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3028/20 Справа № 185/5178/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 листопада 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника-адвоката ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, кримінальне провадження № 0001787 за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 07 серпня 2020 року щодо ОСОБА_8 , -

ВСТАНОВИЛА:
цим вироком
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Комсомольське Старобешівського району Донецької області, громадянина України, з середньо-технічною освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 25.01.2016 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 71 КК України до 3 років 5 днів позбавлення волі. 26.04.2018 року звільнений умовно-достроково з Криворізької ВК № 80 Дніпропетровської області, невідбута частина покарання - 11 місяців 3 дні,
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено покаранняу виді арешту строком на 2 місяці.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили щодо ОСОБА_8 не обирався.
Вирішено долю речових доказів та судових витрат.
Вказаним вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні наступного.

ОСОБА_8 , перебуваючи у невстановлений час біля будинку № 4 по вул. Новоросійська м. Павлограда, на землі поруч з гаражами побачив стік-пакет з речовиною зеленого кольору рослинного походження, в подрібненому стані масою 7,2837 г. Переконавшись, що дана речовина рослинного походження зеленого кольору в подрібненому стані є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого відповідно до «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затвердженого Постановою КМУ №770 від 06.05.2000 року (із змінами та доповненнями), заборонено - канабісом, у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, для особистого вживання.
Далі ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, всупереч Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», підняв з землі та взяв в руки стік-пакет, тим самим, незаконно придбав стік-пакет з речовиною зеленого кольору рослинного походження, в подрібненому стані масою 7,2837 г, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою 6,4095 г (в перерахунку на висушену речовину).
Потім ОСОБА_8 вказаний стік-пакет із речовиною зеленого кольору рослинного походження переніс за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де став незаконно зберігати вищевказаний особливо небезпечний наркотичний засіб для особистого вживання без мети збуту в повітропроводі між ванною кімнатою та туалетом вище вказаної квартири.
05 березня 2020 року, в період часу з 15 год. 26 хв. до 17 год. 25 хв., працівниками поліції Павлоградського відділу поліції ГУНП України в Дніпропетровській області при проведенні санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 за адресою його мешкання, у присутності понятих було виявлено та вилучено стік-пакет з речовиною зеленого кольору рослинного походження, в подрібненому стані масою 7,2837 г.
Речовина рослинного походження зеленого кольору масою 7,2837 г, - є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонений. Маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 6,4095 г.
В апеляційній скарзі:
- захисник обвинуваченого просить вказаний вирок скасувати і призначити ОСОБА_8 покарання не пов`язане з позбавленням волі, із застосуванням ст. 75 КПК України.

Вважає оскаржуваний вирок незаконним і необґрунтованим, постановленим з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального законодавства.

Захисник зазначає, що суд першої інстанції прийняв до розгляду обвинувальний акт, в якому відсутня дата і час вчинення ОСОБА_8 дій направлених на знайдення наркотичних засобів з подальшим зберіганням без мети збуту, тобто не встановлені дата і час вчинення кримінального проступку ОСОБА_8 , коли ним були знайдені наркотичні засоби і з якого часу він їх незаконно зберігав для особистого вживання без мети збуту.

На думку апелянта, суд не повернув прокурору обвинувальний акт на доопрацювання, чим порушив вимоги ст. 291 КПК України.

Крім того, на його думку, суд у вироку в якості пом`якшуючих обставин врахував визнання вини у вчиненому злочину, але в порушення вимог ст. 66 КК України суд вказав пом`якшуючу обставину, яка відсутня в чинному КК України.

Також захисник вважає, що суд першої інстанції не врахував обставину, що пом`якшує покарання ОСОБА_8 , як щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, передбачені ст. 66 КК України, що найшло своє підтвердження в ході розслідування кримінального провадження.

На думку захисника, на день ухвалення вироку, суд першої інстанції повинен був інкримінувати ОСОБА_8 вчинення ним не злочину, а кримінального проступку.

Вважає, що при призначенні покарання ОСОБА_8 у вигляді арешту, суд врахував не всі обставини вчиненого ним кримінального проступку, те, що його діями не було спричинено широкого суспільного резонансу, визнання ним вини, правдиве і послідовне сприяння розкриттю і розслідуванню проступку, реальне щире каяття, особистість ОСОБА_8 , який завіряв більше не вчиняти будь-які кримінальні правопорушення.

В судовому засіданні апеляційної інстанції захисник обвинуваченого змінив вимоги своєї апеляційної інстанції та просив оскражуваний вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який просив апеляційну скаргу захисника обвинуваченого залишити без задоволення, а вирок суду, - без змін, захисника обвинуваченого, який підтримав апеляційну скаргу та просив вирок скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Перевіркою наявних матеріалів встановлено, що суд першої інстанції вказаних вимог дотримався у повному обсязі.
Відносно доводів апеляційної скарги захисника, що суд першої інстанції прийняв до розгляду обвинувальний акт, в якому відсутня дата і час вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_8 , колегія суддів вважає їх безпідставними та зазначає наступне.
У підготовчому судовому засіданні, у відповідності до п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України, суд першої інстанції має право прийняти рішення про повернення прокурору обвинувального акта, за умови його невідповідності вимогам ст. 291 КПК України.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 04 серпня 2020 року суд першої інстанції підготовчому судовому засіданні прийняв до розгляду обвинувальний акт за обвинуваченням ОСОБА_8 та заяву обвинуваченого та його захисника про визнання винуватості ОСОБА_8 , згоди із встановленими досудовим розслідуванням обставинами та згоди на розгляд обвинувального акта в спрощеному провадженні без проведення судового розгляду в судовому засіданні.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обгрунтовано прийняв обвинувальний акт щодо ОСОБА_8 та відповідно до положень ст. 382 КПК України розглянув його у спрощеному провадженні, без виклику учасників кримінального провадження.
При цьому, колегія суддів зазначає, що відповідно до п. п. 2, 3 Постанови ВСУ № 5-328кс16 від 24.11.2016 року, суду належить проаналізувати точний зміст положень пункту 5 частини другої статті 291 КПК, а також норм, що формують інститут обвинувачення у вітчизняному кримінальному процесі.
Згідно з зазначеною нормою закону обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.
Аналіз цієї норми свідчить, що закон вимагає обов`язкове відображення в обвинувальному акті трьох складників: 1) фактичних обставин кримінального правопорушення; 2) правової кваліфікації (в теорії кримінального процесу використовується назва "формула обвинувачення"); 3) формулювання обвинувачення.
Доводи апеляційної скарги, що суд у вироку в якості пом`якшуючих обставин врахував визнання вини у вчиненому злочину, але в порушення вимог ст. 66 КК України суд вказав пом`якшуючу обставину, яка відсутня в чинному КК України, колегія суддів вважає за необхідне зазначити про таке.
Відповідно до матеріалів кримінального провадження органами досудового розслідування дійсно встановлена обставина, яка пом`якшує покарання ОСОБА_8 , а саме щире каяття. Суд першої інстанції у вироку врахував у якості пом`якшуючої обставини - визнання вини у вчиненому злочині.
Відповідно до вимог абз. 5 п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку, зокрема, зазначаються обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання.
Відповідно до роз`яснень, що містяться у абз. 1 п. 4 Постанови Пленуму Верховного суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року "Про практику призначення судами кримінального покарання" виходячи з того, що встановлення пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин має значення для правильного його призначення, судам необхідно всебічно досліджувати матеріали справи щодо наявності таких обставин і наводити у вироку мотиви прийнятого рішення. При цьому таке рішення має бути повністю самостійним і не ставитись у залежність від наведених в обвинувальному висновку обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання. Суди, зокрема, можуть не визнати окремі з них такими, що пом`якшують чи обтяжують покарання, а також визнати такими обставинами ті, які не зазначено в обвинувальному висновку.
З урахуванням наведеного визнання обставин такими, що обтяжують чи/або пом`якшують покарання, є правом суду, а не його обов`язком, тому вимоги апеляційної скарги захисника обвинуваченого є безпідставними.
Що стосується доводів апеляційної скарги, що суд першої інстанції інкримінував ОСОБА_8 вчинення ним злочину, а не кримінального проступку, колегія суддів вважає безпідставними та зазначає.
Суд першої інстанції визнав винуватим ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначив йому відповідне покарання.
Відповідно до ст. 12 КК України кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини.
Тому, на думку колегії суддів, суд першої інстанції не допустив порушення вимог КК України ухвалюючи оскаржуване рішення.
Відносно доводів апеляційної скарги захисника обвинуваченого, що суд першої інстанції врахував не всі обставини вчиненого ОСОБА_8 кримінального проступку, колегія суддів зазначає наступне.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 309 КК України, - вірні та ґрунтуються на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності.
Доведеність вини та правильність юридичної кваліфікації скоєного ніким з учасників судового розгляду не оскаржується, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Згідно ст. 65 КК України суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Як вбачається з вироку, при обранні обвинуваченому ОСОБА_8 виду та міри покарання, суд першої інстанції врахував обставини, при яких скоєно кримінальне правопорушення, тяжкість скоєного обвинуваченим кримінального правопорушення, яке відноситься до кримінальних проступків, та дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, за місцем проживання характеризується незадовільно, на обліку у лікарів психіатра і нарколога не перебуває.
Обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченому відповідно до ст. 66 КК України, судом першої інстанції враховано визнання вини.

Обставиною, яка обтяжує покарання відповідно до ст. 67 КК України, судом першої інстанції враховано рецидив злочинів.

Тому, колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновком суду першої інстанції про призначення ОСОБА_8 покарання у виді арешту на строк 2 місяці.

Зазначений висновок суду першої інстанції є обґрунтованим, відповідає вимогам ст. ст. 65-67 КК України, а призначене судом покарання у відповідності до ст. 50 КК України є необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_8 , та для запобігання вчиненню ним нових кримінальних правопорушень.
При цьому колегія суддів враховує і практику рішень Європейського суду з прав людини. Так, в справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, Високий суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
Істотних порушень норм права, які тягнуть за собою обов`язкове скасування або зміну вироку суду першої інстанції під час перевірки кримінального провадження в порядку апеляційної процедури, - не встановлено.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду є законним, та не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_7 , - залишити без задоволення.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 07 серпня 2020 року щодо ОСОБА_8 , - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4