КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 жовтня 2020 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Київського апеляційного суду у складі:

Головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 ОСОБА_3 ,

секретаря ОСОБА_4 ,
за участю:
прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали досудового розслідування, внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань №000394 від 15.09.2015 року, за апеляційною скаргою прокурора відділу Офісу Генерального прокурора ОСОБА_5 , на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 08 жовтня 2020 року про відмову в задоволенні клопотання про надання дозволу на здійснення спеціального досудового розслідування стосовно оголошеного у розшук

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, українця, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

підозрюваного у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.146, ч.1 ст.255, п.п.3, 4, 6, 11, 12 ч.2 ст.115, ч.4 ст.28 ч.2 ст.162 КК України,
В С Т А Н О В И Л А :

Управлінням з розслідування злочинів, вчинених у зв`язку із масовими протестами у 2013-2014 роках, Державного бюро розслідувань здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №000394 від 15.09.2015 року за підозрою ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.146, ч.1 ст.255, п.п.3, 4, 6, 11, 12 ч.2 ст.115, ч.4 ст.28 ч.2 ст.162 КК України, та ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.146, п.п.3, 12, ч.2 ст.115 КК України.

30 вересня 2020 року слідчий першого відділу Управління з розслідування злочинів, вчинених у зв`язку із масовими протестами у 2013-2014 роках, Державного бюро розслідувань ОСОБА_10 , за погодженням з прокурором у кримінальному провадженні прокурором першого відділу процесуального керівництва Департаменту організації, процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних правопорушеннях про злочини, вчинені у зв`язку із масовими протестами у 2013-2014 року, Офісу Генерального прокурора ОСОБА_5 , звернувся до Печерського районного суду міста Києва з клопотанням про здійснення спеціального досудового розслідування щодо підозрюваного у кримінальному провадженні №000394 від 15.09.2015 року ОСОБА_8 .

Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 08 жовтня 2020 року в задоволенні вказаного клопотання слідчого відмовлено.

Обґрунтовуючи своє рішення суд послався на врахування того, що стороною обвинувачення не дотримано вимог ч.1 ст.297-4 КПК України, оскільки не доведено, що підозрюваний ОСОБА_8 переховується від органів досудового розслідування та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності. При цьому ОСОБА_8 оголошено у міжнародний розшук для притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ст.146 КК України, який не входить до переліку статей, що міститься в ч.2 ст.297-1 КПК України, з вчинення яких може здійснюватись спеціальне досудове розслідування.

На вказану ухвалу слідчого судді прокурор у кримінальному провадженні прокурор відділу Офісу Генерального прокурора ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу з доповненнями в якій не погоджується з ухвалою слідчого судді, вважає, що ухвала постановлена при невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. На думку апелянта, в порушення п.2 ч.1 ст.372 КПК України слідчим суддею не зазначено мотивів неврахування доказів сторони обвинувачення, не проаналізовано та не надано оцінку жодному доказу щодо переховування ОСОБА_8 від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності, а також не взято до уваги факти належного повідомлення ОСОБА_8 про підозру 21.07.2015 року так і безпосереднього повідомлення слідчим та прокурором про підозру ОСОБА_8 21.08.2018 року, яке відбулось на території Сполучених Штатів Америки за присутності та сприяння представників Федерального бюро розслідувань, при цьому ОСОБА_8 допитано в статусі підозрюваного. Крім того, зазначає, що не ґрунтується на законі твердження суду щодо неможливості здійснення спеціального досудового розслідування за ст.146 КК України, яка не входить до переліку статей, що містяться в ч.2 ст.297-1 КПК України, оскільки у вказаному кримінальному провадженні ОСОБА_8 повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.146, ч.1 ст.255, п.п.3, 4, 6, 11, 12 ч.2 ст.115, ч.4 ст.28 ч.2 ст.162 КК України, та міжнародний розшук підозрюваного здійснюється за всіма вказаними статтями Кримінального кодексу України.Тому, просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою клопотання слідчого задовольнити та надати дозвіл на здійснення спеціального досудового розслідування у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_8 .

Заслухавши:
доповідача суддю апеляційного суду;
прокурорів, які підтримали подану апеляційну скаргу та просили задовольнити її у повному обсязі;
захисника ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, ухвалу слідчого судді просив залишити без змін, як законну та обґрунтовану;
ознайомившись з матеріалами клопотання та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до положень ст.297-1 КПК України спеціальне досудове розслідування здійснюється згідно із загальними правилами досудового розслідування, передбаченого цим Кодексом, з урахуванням положень цієї глави. Спеціальне досудове розслідування здійснюється на підставі ухвали слідчого судді у кримінальному провадженні щодо злочинів, передбачених статтями 109, 110, 110 2, 111, 112, 113, 114, 114 1, 115, 116, 118, частинами другою - п`ятою статті 191 (у випадку зловживання службовою особою своїм службовим становищем), статтями 209, 255 - 258, 258 1, 258 2, 258 3, 258 4, 258 5, 348, 364, 364 1, 365, 365 2, 368, 368 2, 368 3, 368 4, 369, 369 2, 370, 379, 400, 436, 436 1, 437, 438, 439, 440, 441, 442, 443, 444, 445, 446, 447 Кримінального кодексу України, стосовно підозрюваного, крім неповнолітнього, який переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності та оголошений у міждержавний та/або міжнародний розшук. Здійснення спеціального досудового розслідування щодо інших злочинів не допускається, крім випадків, коли злочини вчинені особами, які переховуються від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності або оголошені у міждержавний та/або міжнародний розшук, та вони розслідуються в одному кримінальному провадженні із злочинами, зазначеними у цій частині, а виділення матеріалів щодо них може негативно вплинути на повноту досудового розслідування та судового розгляду.

Відповідно до ст.297-2 КПК України, з клопотанням про здійснення спеціального досудового розслідування до слідчого судді має право звернутися прокурор або слідчий за погодженням з прокурором. Крім того, даною нормою закону передбачено, що у клопотанні про здійснення спеціального досудового розслідування прокурор повинен зазначити, серед іншого, виклад обставин про те, що підозрюваний переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності та оголошений у міждержавний та/або міжнародний розшук, чи який понад шість місяців переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності та/або стосовно якої наявні фактичні дані, що він перебуває за межами України, на тимчасово окупованій території України або в районі проведення антитерористичної операції.

Не доведеність таких обставин, відповідно до вимог ст.297-4 КПК України, є підставою відмови у задоволенні клопотання.

Як вбачається з наданих суду матеріалів, Управлінням з розслідування злочинів, вчинених у зв`язку із масовими протестами у 2013-2014 роках, Державного бюро розслідувань здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №000394 від 15.09.2015 року за підозрою ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.146, ч.1 ст.255, п.п.3, 4, 6, 11, 12 ч.2 ст.115, ч.4 ст.28 ч.2 ст.162 КК України, та ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.146, п.п.3, 12, ч.2 ст.115 КК України.

Звертаючись в рамках кримінального провадження №000394 від 15.09.2015 року з клопотанням про здійснення спеціального досудового розслідування стосовно ОСОБА_8 слідчий зазначив, що останній є підозрюваним у даному кримінальному провадженні, за місцем реєстрації не проживає та його оголошено у міжнародний розшук.

Разом з тим, відповідно до вимог чинного кримінального процесуального закону, статусу підозрюваного особа набуває з моменту повідомлення їй про підозру в порядку, передбаченому Главою 22 КПК України.

Згідно ч.1 ст.278 КПК України, письмове повідомлення про підозру вручається в день його складання слідчим або прокурором, а у випадку неможливості такого вручення - у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.

Відповідно до змісту ч.ч.1,2 ст.111 КПК України, повідомлення у кримінальному провадженні є процесуальною дією, за допомогою якої слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд повідомляє певного учасника кримінального провадження про дату, час та місце проведення відповідної процесуальної дії або про прийняте процесуальне рішення чи здійснену процесуальну дію.

Повідомлення у кримінальному провадженні здійснюється у випадках, передбачених цим Кодексом, у порядку, передбаченому главою 11 цього Кодексу, за винятком положень щодо змісту повідомлення та наслідків неприбуття особи.

Порядок здійснення виклику у кримінальному провадженні регулюється ст.135 КПК України. Зокрема, ч.7 даної норми закону передбачає, що повістка про виклик особи, яка проживає за кордоном, вручається згідно з міжнародним договором про правову допомогу, згода на обов`язковість якого надається Верховною Радою України, а за відсутності такого - за допомогою дипломатичного (консульського) представництва.

Як вбачається з матеріалів провадження, 21.07.2015 року складено повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.146 КК України ОСОБА_8 , яке було направлено поштою за останнім місцем його проживання.

25.07.2018 року складено повідомлення про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.255, п.п.3, 4, 6, 11, 12 ч.2 ст.115, ч.4 ст.28 ч.2 ст.162 КК України ОСОБА_8 про яку йому повідомлено 21.08.2018 року слідчим спільно з прокурором на території Сполучених Штатів Америки, за присутності та сприяння представників Федерального бюро розслідувань.

Однак, доказів на підтвердження отримання ОСОБА_8 повідомлення про підозру від 21.07.2015 року та від 25.07.2018 року, стороною обвинувачення не надано.

Разом з тим, як вбачається з доводів клопотання слідчого про здійснення спеціального досудового розслідування та з доданих до нього матеріалів ОСОБА_8 перебуває за межами України вже досить тривалий час, а саме згідно бази даних «Аркан», 27.01.2015 року громадянин ОСОБА_8 перетнув кордон України в пункті пропуску «Кучурган» Молдовського кордону та по теперішній час на територію України не повертався.

За результатами проведеного комплексу розшукових заходів ОСОБА_8 знаходиться на території Сполучених Штатів Америки, де одружився та повертатися на України не збирається.

Відповідно до інформації правоохоронних органів США справу відносно ОСОБА_8 закрито в Імміграційному суді США, і у зв`язку з цим ОСОБА_8 не буде депортований. Згідно рішення Федерального суду США вказана особа звільнена від депортації і всі апеляції наразі визначені неприйнятними.

Таким чином, на час направлення на адресу за місцем проживання ОСОБА_8 письмового повідомлення про підозру останній в Україні не перебував. При цьому, маючи інформації про перебування ОСОБА_8 за межами України, заходів для вручення йому повідомлення про підозру у відповідності до вимог ч.1 ст.278 та ст.ст.111, 135 КПК України, орган досудового розслідування не вживав, оскільки в наданих суду матеріалах відсутня інформація про отримання ОСОБА_8 повідомлення про підозру на фактичним місцем його перебування на території Сполучених Штатів Америки.

Вказані обставини, у відповідності до вимог кримінального процесуального закону, не можуть свідчити про належність повідомлення ОСОБА_8 про підозру.

При цьому, слід зазначити, що обов`язок доведення викладених у клопотанні обставин, законодавець покладає на сторону, яка звернулася з таким клопотанням. Таким чином, при зверненні до суду з клопотанням про здійснення спеціального досудового розслідування, сторона обвинувачення має довести наявність обґрунтованої підозри, набуття відповідною особою статусу підозрюваного, а також, що підозрюваний переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності, тощо.

Відповідно до вимог чинного Кримінального процесуального кодексу України слідчий суддя, суд приймає рішення виключно на підставі наданих йому матеріалів, досліджених та перевірених в судовому засіданні.

Додані до клопотання слідчого про здійснення спеціального досудового розслідування матеріали не містять відомостей щодо належного повідомлення ОСОБА_8 про підозру у кримінальному провадженні №000394.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновками слідчого судді щодо невідповідності клопотання слідчого положенням п.п.4,5 ч.2 ст.297-2 КПК України.

До того ж, як установлено колегією суддів, органом досудового розслідування ОСОБА_8 підозрюється в участі у злочинній організації, створеній з метою вчинення тяжких та особливо тяжких злочинів, участі у злочинах, вчинюваних такою організацією в 2013-2014 роках, з правовою кваліфікацією таких дій за ч.1 ст.255 КК України (у редакції Закону від 05.04.2001).

Диспозиція ч.1 ст.255 КК України в редакції Закону №2341-ІІІ від 05.04.2001, яка діяла на час вчинення інкримінованого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбачала створення злочинної організації з метою вчинення тяжкого чи особливо тяжкого злочину, а також керівництво такою організацією або участь уній, або участь у злочинах, вчинюваних такою організацією, а також організація, керівництво чи сприяння зустрічі (сходці) представників злочинних організацій або організованих груп для розроблення планів і умов спільного вчинення злочинів, матеріального забезпечення злочинної діяльності чи координації дій об`єднань злочинних організацій або організованих груп. Санкція статті передбачала покарання у виді позбавлення волі на строк від 5 до 12 років.

Разом з тим, Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за злочини, вчинені злочинною спільнотою» №671-IX від 04.06.2020 року, який набрав чинності 27.06.2020 року, статтю 255 КК України викладено у новій редакції, відповідно до якої, диспозиція ч.1 цієї статті не передбачає кримінальної відповідальності за участь у злочинній організації, створеній з метою вчинення тяжкого чи особливо тяжкого злочину. Також, диспозиція ч.1 ст.255 КК України у новій редакції не передбачає кримінальної відповідальності за участь у злочинах, вчинюваних такою організацією.

Натомість, нова редакція ч.1 ст.255 КК України передбачає кримінальну відповідальність за створення злочинної організації, керівництво такою організацією або її структурними частинами.

Крім того, новою редакцією ст.255 КК України, зокрема частиною 2 цієї статті передбачено кримінальну відповідальність лише за участь у злочинній організації, без такої кваліфікуючої ознаки, як участь у злочинній організації, створеній з метою вчинення тяжкого чи особливо тяжкого злочину.

Таким чином, диспозицією ч.2 ст.255 КК України у редакції Закону України №671-IX від 04.06.2020 року не передбачено таку ознаку, як мета участі у злочинній організації.

Порівняльний аналіз ч.1 ст.255 КК України у редакції Законів України №2341-ІІІ від 05.04.2001 року та №671-IX від 04.06.2020 року, дає колегії суддів підстави для висновку, що Закон України №671-IX від 04.06.2020 року, фактично скасовує злочинність діяння та поліпшує становище підозрюваного, оскільки диспозиція ч.1 ст.255 КК України у редакції за вказаним законом, у порівнянні із попередньою редакцією, не передбачає відповідальність за участь у злочинній організації, створеній з метою вчинення тяжких та особливо тяжких злочинів, та участь у злочинах, вчинюваних такою організацією.

Згідно ч.1 ст.5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Ураховуючи наведене, Закон України №671-IX від 04.06.2020 року, який набрав чинності 27.06.2020 року, фактично скасовує злочинність діяння за участь у злочинній організації, створеній з метою вчинення тяжких та особливо тяжких злочинів, та участь у злочинах, вчинюваних такою організацією, а тому цей Закон має зворотну дії в часі.

З урахуванням положень чинної редакції ст.255 КК України, кваліфікація органом досудового розслідування дій підозрюваного ОСОБА_8 за ч.1 ст.255 КК України у редакції Закону №2341-ІІІ від 05.04.2001 року не відповідає фактичним обставинам кримінального правопорушення, у якому підозрюється ОСОБА_8 .

Істотних порушень КПК України, які б у відповідності до вимог закону давали підстави для скасування ухвали слідчого судді, під час апеляційного розгляду, не встановлено.

Таким чином, ухвала слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 08 жовтня 2020 року про відмову в задоволенні клопотання про надання дозволу на здійснення спеціального досудового розслідування стосовно оголошеного у розшук ОСОБА_8 , є законною і обґрунтованою, а тому, підстав для її скасування та задоволення апеляційної скарги прокурора не вбачається.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.309, 404, 405, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора відділу Офісу Генерального прокурора ОСОБА_5 , залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 08 жовтня 2020 року про відмову в задоволенні клопотання про надання дозволу на здійснення спеціального досудового розслідування стосовно оголошеного у розшук підозрюваного ОСОБА_8 , залишити без змін.

Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

_________________ ________________ _______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3