Дата документу 30.09.2020 Справа№ 937/1701/20
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 937/1701/20 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/1346/20 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 307 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 вересня 2020 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції з приміщенням Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області),

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Запорізької області начальника управління нагляду у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 1 червня 2020 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Петрівка Якимівського району Запорізької області, громадянин України, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

1) 27 січня 2012 року Мелітопольським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік;
2) 13 вересня 2013 року Мелітопольським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України до покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнений 7 квітня 2016 року умовно-достроково на невідбутий строк 5 місяців 28 днів;
3) 12 жовтня 2016 року Мелітопольським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у вигляді 1 року 1 місяця позбавлення волі. Звільнений 28 грудня 2017 року по відбуттю строку покарання,

визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 307 КК України та йому призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі;

- за ч. 1 ст. 307 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки з покладенням обов`язків, передбачених п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України періодично з`являтися до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Запобіжний захід по кримінальному провадженню не обирався.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 628 гривень 4 копійки в рахунок відшкодування витрат на проведення експертизи.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 307 КК України, за наступних обставин.

24 липня 2019 року приблизно о 15 годині ОСОБА_7 , знаходячись на неогородженій території біля буд. 291/4 по вул. Інтеркультурній у м. Мелітополі Запорізької області, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, керуючись корисливим мотивом, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, за допомогою маніпулятора марки «Меrсеdes-Веnz» моделі «1117», таємно викрав металеву трубу вагою 800 кг, вартістю 14347 гривень 12 копійок, після чого з місця події зник. Таким чином, ОСОБА_7 виконав всі злочинні дії та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяв ТОВ «Тепло-Мелітополь» майнову шкоду на вказану суму.

Крім того, 15 жовтня 2019 року, в денний час доби, знаходячись на території «Кіровського ринку» по вул. Г.України в м. Мелітополі Запорізької області, ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне зберігання з метою збуту, а також на незаконний збут наркотичних засобів, діючи з корисливих мотивів, незаконно з метою збуту зберігав при собі наркотичний засіб, обіг якого обмежений - метадон, до 18 годині 00 хвилин, того ж дня, коли знаходячись на території «Кіровського ринку» по вул. Г.України в м. Мелітополі Запорізької області, незаконно, шляхом продажу за 800 гривень збув ОСОБА_10 наркотичний засіб, обіг якого обмежений - метадон, маса якого склала 0,1350 грам, який він зберігав при собі з метою збуту.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікацію судом його дій, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції не врахував, що ОСОБА_7 раніше 3 рази притягався до кримінальної відповідальності, судимості не зняті і не погашені в установленому законом порядку, вчинив 2 окремих злочини, один з яких є тяжким, вчиненим у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, що відносяться до категорії підвищеної суспільної небезпечності, офіційно ніде не працює, перебуває на обліку у нарколога та психіатра, раніше до нього вже застосовувались положення ст. 75 КК України, але він висновків для себе не зробив та знову ставав на шлях вчинення злочинів.

Крім того, суд першої інстанції помилково не визнав рецидив злочинів за обставину, що обтяжує покарання, оскільки ОСОБА_7 вчинив умисний злочин у сфері обігу наркотичних засобів, маючи непогашені судимості за умисні злочини проти власності.

Вважає, що вищевказані обставини свідчать про підвищену суспільну небезпечність обвинуваченого та його схильність до вчинення злочинів, у зв`язку з чим, застосування положень ст. 75 КК України не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, тобто суд застосував закон, який не підлягав застосуванню.

Просить вирок в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий, яким визнати рецидив злочинів за обставину, що обтяжує покарання, та призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 307 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 307 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, у тому числі обвинуваченого ОСОБА_7 у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, і в апеляційній скарзі не оспорюються.

У відповідності до ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах, встановлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за скоєний злочин, враховуючи ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного, обставини пом`якшуючи та обтяжуючі покарання. Особі, яка скоїла кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку. Рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням також має бути належним чином мотивоване.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції послався на ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які відносяться до категорії злочину середньої тяжкості та тяжкого злочину, визнав щире каяття, надання правдивих показань, стан здоров`я та позитивні характеристики за обставини, що пом`якшують покарання, встановив відсутність обставин, що обтяжують покарання, врахував дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, за місцем проживання та роботи характеризується позитивно, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває, знаходиться на обліку лікаря-інфекціоніста, у зв`язку з чим, прийшов до висновку про можливість призначення обвинуваченому покарання без ізоляції від суспільства, зі звільненням від відбування покарання з випробуванням.

Проте, суд не в достатній мірі врахував, що ОСОБА_7 протягом менш ніж трьох місяців вчинив два окремі умисні злочини проти власності середньої тяжкості та тяжкий у сфері обігу наркотичних засобів, раніше 3 рази судимий за вчинення умисних корисливих злочинів, у тому числі тяжких, раніше неодноразово відбував покарання в місцях позбавлення волі, вчинив інкриміновані йому злочини менш, ніж через два роки після звільнення з місць позбавлення волі по відбуттю строку покарання за попереднім вироком, раніше звільнявся від відбування покарання як з випробуванням з іспитовим строком, так і умовно-достроково, однак це не призвело до позитивних змін в його особистості й не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві, що свідчить про те, що належних висновків він для себе не зробив та на шлях виправлення ставати не бажає, у зв`язку з чим, колегія суддів приходить до висновку, що вирок в частині призначеного покарання та звільнення від його відбування з випробуванням підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , апеляційний суд враховує як вищевказані обставини, що не були належним чином взяті до уваги судом першої інстанції, так і дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово притягався до кримінальної відповідальності (т. 1, а.с. 53-55), за місцем проживання характеризується формально позитивно (т. 1, а.с. 52), хворіє на гепатит та цукровий діабет (т. 1, а.с. 76-78), на обліку у нарколога та психіатра не перебуває (т. 1, 50-51). з 12 листопада 2019 року не працює (т. 1, а.с. 75), стабільного джерела доходу не має, суспільно-корисною працею не займається, що у сукупності з вчиненням виключно корисливих злочинів свідчить про те, що він заробляє на життя шляхом вчинення злочинів, до того ж, він стійких соціальних зв`язків не має, не одружений, на утриманні неповнолітніх дітей не має.

Зазначене свідчить про те, що покарання з випробуванням не досягне своєї мети, визначеної ст. 50 КК України, - виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню ним нових злочинів, у зв`язку з чим, колегія суддів вважає, що підстави для застосування ст. 75 КК України відсутні.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо неврахування судом першої інстанції рецидиву злочинів як обставини, що обтяжує покарання, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими з огляду на наступне.

З огляду на ч. 3 ст. 337 КПК України, суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише у випадку, коли це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 368 КПК України суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити питання, зокрема, чи є обставини, що обтяжують або пом`якшують покарання обвинуваченого, і які саме.

За п. 4 ч. 1 ст. 91 КПК України обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Обов`язок доказування перелічених обставин згідно зі ст. 92 КПК України покладається на слідчого, прокурора та в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що орган досудового розслідування при формулюванні пред`явленого обвинувачення, яке в подальшому суд першої інстанції визнав доведеним, не встановив в діях ОСОБА_7 рецидиву злочинів.

Цієї обставини також не було зазначено в обвинувальних актах як такої, що обтяжує покарання відповідно до п. 6 ч. 2 ст. 291 КПК України.

У зв`язку з цим, суд першої інстанції обґрунтовано не врахував вказану обставину при призначенні покарання та не послався на неї в мотивувальній частині вироку, оскільки це було б порушенням ст. 337 КПК України.

Такий висновок узгоджується з позицією, висловленою в постанові Верховного Суду від 20 грудня 2018 року у справі № 51-8609км18 (єдиний унікальний номер 679/783/17).
Разом з тим, враховуючи визнання обвинуваченим своєї вини, наявність обставин, що пом`якшують покарання, а також відсутність обставин, що обтяжують покарання, колегія суддів вважає за можливе призначити обвинуваченому покарання у вигляді позбавлення волі не в максимальних межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України, а за ч. 1 ст. 307 КК України в мінімальних межах санкції.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 307 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі, з призначенням на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточного покарання у вигляді 4 років позбавлення волі, з його реальним відбуванням, буде відповідати меті, визначеній у ст. 50 КК України та у відповідності до ст. 65 КК України буде достатнім для виправлення засудженого та запобігання вчинення ним нових злочинів.

На підставі зазначеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Запорізької області начальника управління нагляду у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 1 червня 2020 року у відношенні ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі;

- за ч. 1 ст. 307 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на вирок може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня отримання ним копії вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4