Номер провадження: 11-кп/813/1767/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.11.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуюча суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

представника пробації ОСОБА_7 ,

захисниці ОСОБА_8 ,

засудженого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги засудженого ОСОБА_9 та його захисниці адвокатки ОСОБА_8 на ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 30.06.2020 про задоволення клопотання (подання) старшого інспектора Малиновського районного відділу філії ДУ «Центр пробації» в Одеській області щодо скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням, призначеного вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 05.04.2018, і направлення для відбування призначеного покарання засудженого:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Одеса, громадянина України, з вищою юридичною освітою, працює неофіційно кінологом в «Міжнародній поліцейській корпорації громадської безпеки» та кінологічній службі «Барс», не одруженого, спільно проживає з ОСОБА_10 , має дитину ІНФОРМАЦІЯ_2 , засудженого 05.04.2018 Малиновським районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки,-

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого судового рішення.
Ухвалою районного суду задоволено клопотання (подання) старшого інспектора Малиновського районного відділу філії ДУ «Центр пробації» в Одеській області.

Скасовано покарання з випробуванням, призначене вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 05.04.2018 за ч. 2 ст. 186 КК України відносно ОСОБА_9 .

Направлено засудженого ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , для відбування покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років відповідно до вироку Малиновського районного суду м. Одеси.

Рішення судді мотивовано тим, що засуджений ОСОБА_9 належним чином ознайомлений під розпис з обов`язками та порядком відбування покарання з випробуванням, які на нього покладені вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 05.04.2018, один раз не з`явився на реєстрацію до уповноваженого органу з питань пробації та 12 разів притягався до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушень на транспорті.

Зміст вимог апеляційних скарг.
В апеляційній скарзі засуджений просить оскаржену ухвалу скасувати та постановити нову, якою відмовити в задоволенні клопотання інспектора Малиновського районного відділу філії ДУ «Центр пробації» в Одеській області.

Свої апеляційні вимоги засуджений обґрунтовує тим, що суд першої інстанції не врахував, що ОСОБА_9 запізнився до органу пробації з поважних причин, а саме в зв`язку з ДТП, яка сталася по-дорозі.

Також засуджений вказує, що ним самостійно виконано всі функції органу пробації із здійснення нагляду та проведення соціально-виховної роботи із засудженим до покарань, не пов`язаних з позбавленням волі.

Крім цього зазначає, що висновок органу пробації про систематичність та грубість правопорушень, які свідчать про небажання стати на шлях виправлення, на даний момент є передчасними, а подання пробації неналежним.

Щодо неодноразового поршення ПДР засудженим ОСОБА_9 , судом першої інстанції не було досліджено обставини та не прийнято до матеріалів справи пояснення засудженого та документи про те, що він керував автомобілем на підставі умов договору оренди.

Також апелянт зазначає, що в матеріалах справи відсутні постанови про притягнення ОСОБА_9 до адміністративної відповідальності, про вчинення адміністративних правопорушень на різних автомобілях ОСОБА_9 не відомо, вказані постанови оскаржують ся ОСОБА_9 в апеляційному порядку.

Зазначає, що вказаним обставинам суд першої інстанції оцінки не надав, висновок суду першої інстанції є необґрунтованим.

Захисниця засудженого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_8 просить оскаржену ухвалу скасувати, відмовити у задоволенні клопотання інспектора Малиновського районного відділу філії ДУ «Центр пробації» в Одеській області.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що висновки суду першої інстанції, викладені в ухвалі, не відповідають матеріалам справи, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, призначене судом покарання не відповідає особі засудженого.

Так, апелянтка зазначає, що засуджений ОСОБА_9 не мав можливості з`явитися на реєстрацію до органів пробації через поважні причини, які він виклав в своєму поясненні, прибувши до органу пробації наступного дня.

Висновок суду першої інстанції про наявність у ОСОБА_9 юридичної освіти, що свідчить про його юридичну обізнаність, є необґрунтованим, так як ОСОБА_9 лише у лютому 2019 року закінчив ВУЗ за спеціалізацією «Антикорупційна діяльність» та не являється практикуючим юристом.

Також вказує, що ОСОБА_9 протягом строку відбування покарання не притягувався до будь-якої відповідальності, у нього відсутні несплачені штрафи за порушення ПДР.

Висновок суду першої інстанції про наявність двох несплачених штрафів не відповідають дійсності, так як один штраф сплачено свідком ОСОБА_11 , про що останній повідомив суду під час надання свідчень в судовому засіданні, а другий штраф сплачено ОСОБА_9 .

Крім цього на думку апелянтки, районний суд допустив подвійне призначення покарання засудженому ОСОБА_9 за перелічені в клопотанні (поданні) адміністративні правопорушення. ОСОБА_9 сплатив усі штрафи, таким чином він виконав усі покарання, покладені на особу з анкетними даними ОСОБА_9 . Скасовуючи покарання з випробуванням та направляючи ОСОБА_9 для відбування покарання у виді позбавлення волі, районний суд вдруге карає ОСОБА_9 за адміністративні правопорушення, за які він вже поніс покарання у вигляді сплати штрафів.

Висновок районного суду про наявність в діях засудженого ОСОБА_9 систематичних та грубих правопорушень, які б свідчили про небажання ОСОБА_9 стати на шлях виправлення, є безпідставними.

Також вказує, що районний судом не враховано те, що ОСОБА_9 має позитивні характеристики за місцем проживання та роботи, є єдиним годувальником сім`ї, має на утриманні малолітню дитину, ІНФОРМАЦІЯ_2 , цивільну дружину, мати та неповнолітнього брата.

Крім цього, апелянтка зазначає, що уповноважена особа органу пробації не роз`яснила ОСОБА_9 , що навіть незначні порушення ПДР можуть тягнути за собою скасування умовного звільнення, виховна робота з ОСОБА_9 проводилась неналежним чином, контроль за його поведінкою не здійснювався.

Позиції учасників судового провадження.
Заслухавши суддю-доповідача, думку засудженого та його захисниці, які підтримали вимоги апеляційних скарг, просили їх задовольнити; думку прокурора та представника пробації, які заперечували проти задоволення апеляційних скарг; дослідивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, апеляційний суд доходить висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Частиною 3 ст. 539 КПК України передбачено, що клопотання (подання) про вирішення питання, пов`язаного із виконанням вироку, розглядається протягом десяти днів з дня його надходження до суду суддею одноособово згідно з правилами судового розгляду, передбаченими ст. ст. 318-380 цього Кодексу, з урахуванням положень цього розділу.

Згідно з матеріалів кримінального провадження, 30.05.2018 до Малиновського РС Одеського МВ з питань пробації надійшов на виконання вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 05.04.2018 відносно ОСОБА_9 .

Постановою інспектора сектору пробації від 20.06.2018 встановлено дні явки засудженого на реєстрацію, а саме третій понеділок кожного місяця, з чим засуджений був ознайомлений під розпис (т. 1 а. с. 27).

Згідно вимог ч. 2 ст. 78 КК України, якщо засуджений не виконує покладені на нього обов`язки або систематично вчинює правопорушення, що потягли за собою адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення, суд направляє засудженого для відбування призначеного покарання.

Відповідно до ч. 3 ст. 164 КВК України звільнені від відбування покарання з випробуванням зобов`язані: виконувати обов`язки, які покладені на них судом; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; з`являтися за викликом до зазначеного органу.

Згідно ч. 1 ст. 166 КВК України, якщо засуджений не виконує обов`язки, встановлені цим Кодексом, Законом України «Про пробацію», а також покладені на нього судом, або систематично вчиняє правопорушення, що тягнуть за собою адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення, уповноважений орган з питань пробації вносить до суду подання про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням і направлення засудженого для відбування призначеного покарання.

Частиною 2 ст. 166 КВК України встановлено, що подання про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням і направлення засудженого для відбування призначеного покарання вноситься до суду після застосування уповноваженим органом з питань пробації до засудженого письмового попередження про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням і направлення для відбування призначеного покарання.

При цьому, ч. 3 зазначеної норми передбачено, що у разі невиконання засудженим, звільненим від відбування покарання з випробуванням, обов`язків, визначених законом та покладених на нього судом, систематичного вчинення правопорушень, що тягнуть за собою адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення, уповноважений орган з питань пробації застосовує до нього письмове попередження про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням і направлення для відбування призначеного покарання.

Систематичним вчиненням правопорушень, що тягнуть за собою адміністративні стягнення і свідчать про небажання стати на шлях виправлення, є вчинення засудженим протягом іспитового строку трьох і більше таких правопорушень.

Частиною 4 ст. 166 КВК України передбачено, що письмове попередження про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням і направлення засудженого для відбування призначеного покарання застосовується у разі невиконання засудженим хоча б одного з обов`язків, визначених законом та покладених на нього судом, за відсутності об`єктивних обставин, що фактично позбавляють засудженого можливості їх виконувати і документально підтверджені.

При цьому частина 5 зазначеної норми передбачає, що у разі вчинення засудженим адміністративних правопорушень, що тягнуть за собою накладення адміністративних стягнень, із засудженим проводиться індивідуальна профілактична бесіда.

Порядок та умови відбування покарання, не пов`язаного з позбавленням волі, регламентується «Порядком здійснення нагляду та проведення соціально-виховної роботи із засудженими до покарань, не пов`язаних з позбавленням волі», затвердженим наказом МЮУ від 29.01.2019 № 272/5 (далі Порядок).

Відповідно до абз. 2 п. 2.8 Розділу ІV Порядку, у разі невиконання засудженим, звільненим від відбування покарання з випробуванням, обов`язків, визначених законом та покладених на нього судом, систематичного вчинення правопорушень, що тягнуть за собою адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення, уповноважений орган з питань пробації застосовує до нього письмове попередження про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням і направлення для відбування призначеного покарання (п. 8).

Перед винесенням попередження засуджений до звільнення з випробуванням надає пояснення, ознайомлюється з винесеним попередженням та ставить на ньому свій підпис.

Вирішуючи питання щодо скасування звільнення від відбування покарання ОСОБА_1 , районний суд дійшов висновку, що засуджений протягом іспитового строку, неодноразово порушив покладені на нього вироком обов`язки, певних висновків для себе не зробив та на шлях виправлення не став.

Апеляційний суд не погоджується з такими висновками суду першої інстанції, оскільки вони є передчасними та необґрунтованими, не підтверджуються матеріалами провадження, з огляду на таке.

Згідно з матеріалами справи, ОСОБА_9 не прибув на реєстрацію до органу пробації 17.12.2018, однак він прибув наступного дня, надав пояснення, був письмово попереджений про наслідки невиконання покладених на нього судом обов`язків (т. 1 а. с. 28, 70-71).

В подальшому ОСОБА_9 , в зв`язку з хворобою, двічі не прибув для реєстрації, однак повідомив орган пробації про неможливість з`явлення, а також ним надано листок непрацездатності (т. 1 а. с. 76, 78, 84, 85).

Апеляційний суд вважає, що нез`явлення ОСОБА_9 для реєстрації до органу пробації в зв`язку із захворюванням, а також попередження органу пробації про неявку та надання ним листка непрацездатності не свідчить про систематичне невиконання ОСОБА_9 покладених на нього обов`язків та його небажання стати на шлях виправлення.

Крім цього, відповідно до оскарженої ухвали, районним судом встановлено, що ОСОБА_9 дванадцять разів притягався до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративних правопорушень.

Апеляційний суд не може погодитися за такими висновками районного суду, виходячи з такого.

Відповідно до клопотання (подання) органом пробації зазначено, що ОСОБА_9 притягався вісім разім до адміністративної відповідальності. При цьому відповідно до матеріалів справи, стягнення, накладене постановою №ЕАВ 1040980 від 03.04.2019, виконано (т. 1 а. с. 122, т. 2 а. с. 1-2).

Крім ього до матеріалів справи не долучено копії постанов про притягнення ОСОБА_9 до адміністративної відповідальності, а також районним судом не перевірено чи виконані стягнення.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції, розглядаючи клопотання (подання) органу пробації не звернув уваги на те, що органом пробації після встановлення факту притягнення ОСОБА_9 до адміністративної відповідальності не виконано вимоги ч. 3 ст. 166 КВК України, не складено письмові попередження відносно ОСОБА_9 , не проведено з ним індивідуальну профілактичну бесіду, а відразу складено клопотання (подання) про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням і направлення засудженого для відбування призначеного покарання.

Разом з тим, апеляційний суд вважає необхідним зазначити, що попередження, яке міститься в матеріалах особової справи ОСОБА_9 , оголошене засудженому 18.12.2018, в зв`язку з тим, що останній не прибув на реєстрацію, а не в зв`язку з встановленням факту притягнення ОСОБА_9 до адміністративної відповідальності.

Представник уповноваженого органу з питань пробації, звертаючись до районного суду з поданням та порушуючи питання про скасування звільнення ОСОБА_9 від покарання з випробуванням, без достатніх на це підстав посилався на невиконання засудженим обов`язку періодичної явки для реєстрації до органу пробації з метою ухилення останнього від відбування іспитового строку, оскільки матеріали провадження не містять даних про систематичне порушення ОСОБА_9 покладених на нього обов`язків, а також в матеріалах справи відсутні дані щодо проведення із засудженим індивідуальної профілактичної бесіди після встановлення факту притягнення останнього до адміністративної відпоідальнсті.

За таких обставин доводи представника органу пробації про порушення засудженим ОСОБА_9 обов`язку з`являтися для реєстрації до органу пробації, а також систематичне притягнення до адміністративної відповідальності є безпідставними та необґрунтованими.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що районний суд, задовольняючи подання органу пробації, не звернув уваги на конкретні обставини справи та прийняв передчасне рішення, яке визнається апеляційним судом незаконним, у зв`язку з чим підлягає скасуванню.

З огляду на встановлені апеляційним судом обставини, враховуючи те, що органом пробації та прокурором не доведений факт небажання засудженого стати на шлях виправлення, як того вимагає п. 10 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 23 жовтня 2003 року, апеляційний суд приходить до висновку про відсутність достатніх та законних підстав для задоволення подання (клопотанняя) органу пробації та направлення засудженого для відбування покарання.

Висновки апеляційного суду.

Не вдаючись в обговорення інших доводів, враховуючи досліджені докази та встановлені під час апеляційного розгляду обставини, апеляційний суд доходить висновку про необґрунтованість постановленої районним судом ухвали, яка прийнята без належного дотримання положень чинного кримінального законодавства, що потягло за собою безпідставне прийняття рішення про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням відносно засудженого ОСОБА_9 , та направлення його для відбування покарання в місця позбавлення волі, призначеного вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 05.04.2018.

За таких умов апеляційний суд, на підставі п. 4 ч. 1 ст. 407 КПК України доходить висновку про необхідність задоволення апеляційних скарг засцудженого та його захисниці, скасування ухвали районного суду та постановлення апеляційним судом нової ухвали про відмову в задоволенні клопотання (подання) органу пробації.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 419, 424, 532, 537 КПК України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги засудженого ОСОБА_9 та його захисниці адвокатки ОСОБА_8 задовольнити.

Ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 30.06.2020, якою задоволено клопотання (подання) старшого інспектора Малиновського районного відділу філії ДУ «Центр пробації» в Одеській області про скасування покарання з випробуванням, призначене вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 05.04.2018 за ч. 2 ст. 186 КК України відносно ОСОБА_9 , та направлення засудженого ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , для відбування покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років відповідно до вироку Малиновського районного суду м. Одеси від 05.04.2018 скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання (подання) старшого інспектора Малиновського районного відділу філії ДУ «Центр пробації» в Одеській області про скасування покарання з випробуванням, призначене вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 05.05.2018 за ч. 2 ст. 186 КК України відносно ОСОБА_9 , та направлення засудженого ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , для відбування покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років відповідно до вироку Малиновського районного суду м. Одеси від 05.04.2018.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4