Справа №357/2453/17 Головуючий в суді 1-ї інстанції - ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/2976/2020 Доповідач у суді 2-ї інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
24 вересня 2020 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 на вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 01 липня 2020 року яким затверджено угоду про визнання винуватості та
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м Біла Церква Київської області, громадянина України, з середньою освітою, розлученого, офіційно не працевлаштованого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 10.01.2014 року Білоцерківським міськрайонним судом Київської області за ст. 309 ч. 1 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75; 76 КК України, від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком 1 рік; 09.04.2014року Білоцерківським міськрайоним судом Київської області за ст. 309 ч. 2, ст. 70 ч. 1 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі; 26.04.2014 року Шевченківським районим судом м. Києва за ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України до штрафу 850 гривень; 11.02.2015 року Білоцерківським міськрайонним судом Київської області за ст. 309 ч. 2 КК України до 2 років позбавлення волі. 04.08.2016 звільнений на підставі ухвали Березанського міськрайонного суду Київської області від 27.07.2016 умовно-достроково на термін 5 місяців 13 днів.
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків частково приєднано частину невідбутого покарання за вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 11.02.2015 року та остаточно визначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 1 (один) місяць.
Строк відбування покарання рахувати з 01 липня 2020 року.
В строк покарання остаточно призначеного за сукупністю вироків на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 року, зараховано строк перебування в місцях попереднього ув`язнення 26.10.2016, 27.10.2016, 05.01.2017, 06.01.2017, 16.05.2017 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати до покарання період з 14.02.2019 по 30.06.2020 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Цим же вироком вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів,-
В С Т А Н О В И Л А:
Як вбачається з вироку суду І-ї інстанції, відповідно до положення статті 12 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» (далі по тексту Закон) передбачено, що обіг наркотичних засобів, психотропних речовин, включених до таблиці 1 «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 № 770 (далі по тексту Перелік), тобто і опію ацетильованого, включеного до таблиці 1 вказаного Переліку, допускається лише в цілях, передбачених статтями 15, 19 та 20 цього Закону.
Однак, в порушення вищевказаних вимог законодавства, будучи раніше судимим за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ст.358 та ст.309 КК України, маючи не зняті та не погашені у встановленому законом порядку судимості, у період умовно-дострокового звільнення ОСОБА_7 05.01.2017 року, близько 19.00 год. перебуваючи поблизу будинку 44 по вулиці Леваневского, міста Біла Церква, Київської області, на землі, незаконно, повторно придбав-знайшов один зав`язаний контрацептив (презерватив) з рідиною коричневого кольору, яка містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій (ацетильований). ОСОБА_7 усвідомлюючи, що в контрацептиві знаходиться наркотичний засіб, так як в минулому мав досвід вживання наркотичних засобів, поклав знайдений контрацептив з рідиною коричневого кольору, яка містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій (ацетильований) в праву зовнішню кишеню куртки в яку він був одягнений та незаконно, повторно зберігав для власного вживання без мети збуту.
Цього ж дня, 05.01.2017 року близько 19 год. 55 хв. працівниками Білоцерківського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Київській області, поблизу будинку 44, по вулиці Леваневського, в м. Біла Церква Київської області, з приводу незаконного зберігання наркотичних речовин затримано ОСОБА_7 , у якого, перебуваючи на 1 поверсі 2 під`їзду вказаного будинку, в присутності понятих, в ході особистого обшуку у правій зовнішній кишені куртки виявлено та вилучено один зав`язаний контрацептив з рідиною коричневого кольору, яка містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій (ацетильований), який він незаконно, повторно придбав - знайшов та зберігав при собі без мети збуту.
Маса наркотичного засобу вилученого у ОСОБА_7 , який він незаконно повторно придбав-знайшов та повторно незаконно зберігав при собі для власного вживання, буз мети збуту у перерахунку на суху речовину становить - 0,108 г.
Крім того, в порушення вищевказаних вимог законодавства, будучи раніше судимим за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ст.358, ст.309 КК України, маючи не зняті та не погашені у встановленому законом порядку судимості, 16.05.2017 року близько 13 години 20 хвилин ОСОБА_7 , посягаючи на встановлений законом порядок обігу наркотичних засобів та охорону здоров`я населення, всупереч положенням Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», перебуваючи біля продуктового магазину, що по вул. Челюскіна в м. Біла Церква Київської області, на землі умисно, незаконно, повторно, придбав-знайшов медичний шприц ємністю 5 мл, заповнений рідиною коричневого кольору до позначки 1,2 мл., котрий підняв та упевнившись по зовнішньому вигляді та запаху, що вона є наркотичним засобом, поклав до правої зовнішньої кишені своєї куртки, де зберігав для власного вживання без мети збуту.
Цього ж дня, близько 13 години 25 хвилин ОСОБА_7 , біля будинку № 9 по вул. Леваневського в м. Біла Церква Київської області, зупинено працівниками поліції на предмет зберігання заборонених у обігу речовин. У подальшому, в ОСОБА_7 , під час особистого обшуку, в присутності понятих, виявлено та вилучено медичний шприц ємністю 5 мл, заповнений рідиною коричневого кольору до позначки 1,2 мл, котра містить в своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій ацетильований, масою 0,047 г, який ОСОБА_7 , всупереч встановленому законом порядку обігу наркотичних засобів та охорону здоров`я населення умисно, повторно незаконно, придбав та зберігав при собі для власного вживання без мети збуту.
Не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 01 липня 2020 року змінити в частині перерахування терміну попереднього ув`язнення.
Зазначає, що оскільки кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 309 КК України було вчинене ним 05.01.2017 року, тобто в період дії "Закону Савченко", то судом першої інстанції помилково не застосовано щодо нього вказаний Закон, а саме невірно перераховано термін попереднього ув`язнення у термін відбування покарання.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 змінити в частині зарахування періоду з 14 лютого 2019 року по 30 червня 2020 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі та зарахувати до покарання період з 14 лютого 2019 року по 30 червня 2020 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Захисник вважає, що оскільки ОСОБА_7 вчинив злочин до 20 червня 2017 року і щодо нього було застосовано попереднє ув`язнення, то до покарання слід зарахувати період попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Заслухавши суддю-доповідача, думку обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав вимоги апеляційних скарг, доводи прокурора, який підтримав вимоги апеляційних скарг, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги слід задовольнити, із наступних підстав.
Відповідно до положень ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
Встановлені судом фактичні обставини справи, кваліфікація дій ОСОБА_7 а також вид та розмір призначеного йому покарання апелянтами не оспорюються.
Як вбачається зі змісту вироку, у відповідності до угоди при визнання винуватості укладеної між прокурором Білоцерківської місцевої прокуратури Київської області та обвинуваченом ОСОБА_7 за участю його захисника - адвоката ОСОБА_8 , дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.2 ст. 309 КК України, покарання за ч. 2 ст. 309 КК України призначене з дотриманням вимог статей 50,65 КК України, а тому, виходячи з вимог ст.404 КПК України, вирок суду в цій частині не переглядається.
Переглянувши вирок суду в частині зарахування в покарання строку попереднього ув`язнення , колегія суддів вважає доводи поданих апеляційних скарг таким, що заслуговують на увагу.
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про попереднє увязнення» від 30.06.1993 року № 3352 ХII, попереднє увязнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Згідно ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України від 26.11.2015 № 838-VIII) зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
21.06.2017 року набув чинності Закон України №2046-VIII від 18.05.2017 року, яким до ч.5 ст.72 КК України внесено зміни, відповідно до яких попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.
Відповідно до ч. 2 ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Зворотна дія закону означає, що новий закон застосовується як до тих фактів і правовідносин, які виникли чи продовжують існувати після набрання цим актом законної сили, так і тих, що існували до цього. Водночас цей принцип не може тлумачитися як такий, що забороняє пряму дію закону, тобто дію або застосування цього закону до фактів і правовідносин, які виникли або тривають після набрання законом чинності.
Велика палата Верховного суду у постанові від 29.08.2018 у справі № 663/537/17, провадження № 13-31 кс 18 прийняла рішення про те, що ч. 5 ст. 72 КК України про зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання є нормою матеріального кримінального права, а не кримінального процесуального права, та констатувала, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VII (зворотна дія Закону № 838-VII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1 ст. 5 КК України).
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, злочини ОСОБА_7 , було вчинено 05 січня 2017 року та 16 травня 2017 року, тобто до 20 червня 2017 року.
За таких обставин попереднє ув`язнення ОСОБА_7 з 14 лютого 2019 по 30 червня 2020 необхідно зарахувати в строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що кореспондується з приписами п. ґ) ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 № 838-VІІІ та Висновком Великої палати Верховного суду викладеним у постанові від 29.08.2018 у справі № 663/537/17, провадження № 13-31 кс 18.
Підсумовуючи зазначене вище, місцевим судом при розгляді цього кримінального провадження було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який мав бути застосований.
На підставі п.4 ч.1 ст.409, ст.413 КПК України апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 слід задовольнити, а вирок суду першої інстанції змінити.
Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 408, 419 КПК України.
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 - задовольнити.
Вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 01 липня 2020 року відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України в частині зарахування терміну перебування ОСОБА_7 під вартою змінити.
Зарахувати ОСОБА_7 до визначеного судом покарання період перебування під вартою у зв`язку з даною справою з 14 лютого 2019 року по 30 червня 2020 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 01 липня 2020 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін.
Судді: