Справа № 145/157/19
Провадження №11-кп/801/987/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 вересня 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
судді-доповідача: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0000006, за апеляційною скаргою заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_6 на вирок Тиврівського районного суду Вінницької області від 26.06.2020р., яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку та жительку АДРЕСА_1 , раніше судиму вироком Жмеринського міськрайонного суду від 20.03.2020 року за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 звільнену від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік,
визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено їй покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки 6 місяців.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання, якщо протягом іспитового строку терміном 2 (два) роки 6 (шість) місяців вона не вчинить нового злочину.
На підставі п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки:
1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, поглинено призначеним покаранням невідбуте покарання за вироком Жмеринського міськрайонного суду від 20.03.2020 р., та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання, якщо протягом іспитового строку терміном 2 (два) роки 6 (шість) місяців вона не вчинить нового злочину.
Початок іспитового строку вирішено обчислювати з моменту проголошення вироку.
На підставі п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки:
1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Вирішено питання з накладеним арештом.

За участю прокурора ОСОБА_8 ,

В С Т А Н О В И В:

Згідно вироку суду, 05.01.2019 року, у вечірній період часу, ОСОБА_7 , знаходячись в м. Гнівань Тиврівського району Вінницької області, маючи умисел на незаконне заволодіння чужим майном, підійшла до домогосподарства, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , яке належить ОСОБА_9 , після чого, впевнившись, що за її діями ніхто не спостерігає, таємно проникла на територію даного домогосподарства, перелізши через паркан та, маючи умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, умисно, з корисливих мотивів, здійснила крадіжку дерев`яної лавки, картини на зрізі дерева із зображенням природи та металевої гирі вагою 16 кг.
Згідно висновку експерта № 730-731/19-21 від 24.01.2019 р. ринкова вартість бувшої у використанні дерев`яної лавки довжиною 1,43 м. станом на день проведення експертизи складає 440, 00 грн., ринкова вартість бувшої у використанні картини на зрізі дерева із зображенням природи, станом на день проведення експертизи складає 325,00 грн., ринкова вартість бувшої у використанні металевої гирі вагою 16 кг., станом на день проведення експертизи складає 454, 00 грн.
В подальшому ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зникла, викраденим майном розпорядилася на власний розсуд, чим завдала потерпілому ОСОБА_9 матеріального збитку на загальну суму 1219,00 грн.

В апеляційній скарзі прокурор просить змінити вирок, через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, та виключити з резолютивної частини вироку вказівку на звільнення ОСОБА_7 на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання, призначеного за ч. 3 ст. 185 КК України, з випробуванням та іспитовим строком.
Вказати у резолютивній частині вироку, що ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі та відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України остаточне покарання їй визначено шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим з урахуванням покарання, призначеного вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 20.03.2020, у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування остаточно призначеного покарання з випробуванням та іспитовим строком 2 роки 6 місяців з покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
В решті вирок залишити без змін.
Свої вимоги прокурор мотивує тим, що суд призначаючи покарання ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України помилково застосував спочатку вимоги ст. 75 КК України, а у подальшому визначив покарання за сукупністю злочинів, хоча спочатку мав визначити остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України і лише потім звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком.

Обвинувачена ОСОБА_7 до суду не з`явилася, будучи повідомленою про апеляційний розгляд.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з мотивів зазначених в ній та просив змінити вирок суду в частині звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання за ч. 3 ст. 185 КК України, так як застосування ст. 75 КК України в даному випадку можливе лише після визначення остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, ознайомившись з матеріалами кримінального провадження та доводами апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку про залишення без задоволення апеляційної скарги з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги та вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

В своїй апеляційній скарзі прокурор не оскаржує правильність встановлених судом фактичних обставин, правильність кваліфікації дій обвинуваченого та доведеність його вини у вчиненні кримінального правопорушення, тому в цій частині вирок суду не переглядається.

Що стосується правильності застосування ст.ст. 70 та 75 КК України, то Суд дійшов наступного.

Так, ч. 1 ст. 70 КК України визначено, що при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Згідно ч. 4 цієї статті за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

В ч. 1 п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», зазначено, що у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі частини 1 статті 70 КК остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру.

В п. 23 постанови міститься ще і ч. 2, в якій вказано, що коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

За цими ж правилами призначається покарання, якщо після ухвалення вироку буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому злочині, вчиненому до ухвалення попереднього вироку.

Тобто призначення покарання на підставі апеляційної скарги прокурора прямо суперечить викладеній вище вимозі ч. 2 п. 23 постанови Пленуму.

Також прокурор в своїй апеляційній скарзі невірно трактує постанову Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 23.09.2019 (справа № 199/1496/17), у якій висловлено правову позицію, щодо необхідності застосування ч.4 ст.70 КК України у випадку засудження особи за різними вироками зі звільненням засудженого від відбування покарання на підставі ст.75 КК за кожним вироком, а не допускати такі вироки до самостійного виконання.

В постанові зазначено: якщо особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання на підставі і в порядку ст. 75 КК, вчинила до ухвалення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, від відбування якого також звільняється з випробуванням, суд визначає остаточне покарання згідно ч. 4 ст. 70 КК, а також звільняє особу від відбування остаточного покарання, встановивши іспитовий строк за правилами ст. 75 КК. Тобто, об`єднана палата виходить з того, що самостійне виконання вироків порушує приписи ч. 4 ст. 70 КК, які не визначають відмінних варіантів призначення покарання залежно від того, чи застосовано при призначенні покарання звільнення від його відбування з випробуванням.

Доводи апеляційної скарги з посиланням на Постанову об`єднаної палати Верховного Суду від 23.09.2019 року суперечать загальним принципам призначення покарань на підставі ст. 70 КК України.

Зокрема, попереднім вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 20.03.2020 року за ч. 3 ст. 185 КК України визначено покарання у виді 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік, а оскаржуваним вироком за ч. 3 ст. 185 КК України призначено 4 роки 6 місяців позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки 6 місяців.

Прокурор пропонує виключити застосування ст. 75 КК України, до призначеного покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі, а тому дане покарання вже стає реальним до виконання, після чого застосувати ч. 4 ст. 70 КК України і поглинути менш суворе покарання, тобто покарання призначене вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 20.03.2020 року, яке є умовним, хоча згідно постанови ПВС, саме п. 23 застосування принципу поглинання не допускається, а після цього застосувати ст. 75 КК України до остаточного покарання на підставі вироків визначивши іспитовий строк 2 роки 6 місяців позбавлення волі, яке погіршує становище засудженого, оскільки є більшим ніж поглинуте.

За таких обставин суд, саме у відповідності з правовою позицією, висловленою в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 23.09.2019 (справа № 199/1496/17), призначив остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, а не допустив вироки до самостійного виконання.

Враховуючи викладене, апеляційна скарга прокурора не ґрунтується на вимогах закону і її необхідно залишити без задоволення.

На підставі викладеного та керуючись ст. 404, 405, 407, 419 КПК України

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Тиврівського районного суду Вінницької області від 26.06.2020р. щодо ОСОБА_7 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду на протязі 3 місяців.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4