Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-сс/4809/439/20 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.11.2020 року. м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6

представника володільця майна ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні дистанційно в режимі відеоконференції у м. Кропивницькому апеляційну скаргу прокурора на ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 04 листопада 2020 року

В С Т А Н О В И Л А:
Ухвалою слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 04 листопада 2020 року відмовлено в задоволенні клопотання слідчого про арешт майна та зобов`язано слідчого невідкладно повернути власнику тимчасово вилучене майно, а саме: аркуші формату А4 з чорновими записами на 2 арк.; жорсткий диск (серійний номер WCAVSM188541, MPL:WP5000AADS-0059BO; три скляні пляшки об`ємом 1 літр з бензином А95; три скляні пляшки об`ємом 1 літр з бензином А92; три скляні пляшки об`ємом 1 літр з дизельним пальним; резервуар №1, в якому знаходиться бензин А95 у кількості 6806,11 літрів; резервуар №2, в якому знаходиться бензин А92 у кількості бензин 12130,09 літрів; резервуар №3, в якому знаходиться дизельне пальне у кількості 18648,58 літрів; книгу обліку розрахункових операцій №/20 на 73 арк.; змінний звіт за 27.10.2020 з чеками на 1 арк.; змінний звіт за 26.10.2020 з чеками на 1 арк.; зошит з чорновими записами на 26 арк.; копії документів на 31 арк.; звіт №3569 за 28.10.2020 фіскальний номер , в якому зазначений залишок в резервуарах №1, №2, №3. Рішення мотивоване тим, що досудове слідство у кримінальному провадженні здійснюється у зв`язку з тим, що службові особи ТОВ "ТД КНК", а саме директор ОСОБА_8 , бухгалтер ОСОБА_9 та менеджери ОСОБА_10 , ОСОБА_11 за попередньою змовою з працівниками ТОВ "КНК" ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та іншими особами ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 здійснюють придбання нафти та переробляють її на потужностях ТОВ "КНК", здійснюють виготовлення та реалізацію нафтопродуктів під виглядом фракції газойлево-гудроновоїлегкої та деетанпропанбутонізованого конденсату, які не підлягають оподаткуванню акцизним податком, а фактично здійснюють реалізацію дизельного палива та бензину через перевізників ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 та кінцевим споживачам, в тому числі через АЗС ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 . Так, 28.10.2020 слідчим на підставі ухвали слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 20.10.2020 проведено обшук приміщення за адресою: АДРЕСА_1 , під час якого виявлено та вилучено вказане в клопотанні майно, яке постановою слідчого від 29.10.2020 визнано речовими доказами у кримінальному провадженні. Однак, додані до клопотання матеріали не містять жодних доказів, окрім протоколу допиту свідка, оперуповноваженим ГУ ДФС в Кіровоградській області, які б вказували, що ОСОБА_28 , який являється засновником ТОВ «Елеон ВПК» здійснює придбання нафтопродуктів дизельного палива, бензину, яке виготовлено на виробничих потужностях ТОВ «КНК».
В апеляційній скарзі прокурор просить ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 04.11.2020 скасувати та ухвали нову, якою задовольнити клопотання заступника начальника 2-го ВРКП СУ ГУ ДФС у Кіровоградській області ОСОБА_29 про арешт майна у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000011 у повному обсязі, мотивуючи тим, що вилучені документи, речі (цінності), які є тимчасово вилученим майном, що мають значення для встановлення істини по кримінальному провадженню №0000011 від 18.02.2020 року та можуть бути доказами під час судового розгляду. Крім того, вказані документи, речі (цінності) перелічені вище були вилучені за місцем розташування АЗС на якій відбувалась реалізація палива яке було виготовлено на потужностях ТОВ «КНК» вище наведені документи, речі та цінності, які вважаються тимчасово вилученими та які мають значення по кримінальному провадженню належать службовим особам ТОВ «Елеон ВПК» можуть бути доказами у кримінальному провадженні, а також мають ознаки майна здобутого злочинним шляхом (стосовно ПММ).
Заслухавши доповідь судді, в дебатах думку прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу та зазначив, що ухвала суду є не законною і не обґрунтованою, представника володільця майна адвоката ОСОБА_30 , які просив залишити ухвалу суду без зміни, перевіривши матеріали клопотання, які надійшли з районного суду, зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 170 КПК України в редакції Закону України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо виконання рекомендацій, які містяться у шостій доповіді Європейської комісії про стан виконання Україною Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України, стосовно удосконалення процедури арешту майна та інституту спеціальної конфіскації» № 1019-VIII від 18 лютого 2016 року, який набрав чинності 28 лютого 2016 року (тут та далі - Закону) арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно в тому числі є доказом злочину. Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження.

Так, завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження.

Згідно ч. 2 ст. 170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення:

1) збереження речових доказів;

2) спеціальної конфіскації;

3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи;

4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Відповідно до ч. 2 ст. 131 КПК України арешт майна є одним з видів заходів забезпечення кримінального провадження, а отже за правилами ст. 132 КПК України його застосування не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для вжиття заходів забезпечення кримінального провадження; потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи, про який йдеться у клопотанні слідчого або прокурора; може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається з клопотанням.

У рішенні Європейського суду з правлюдини від 07.06.2007 р. у справі «Смирнов проти Росії» було висловлено правову позицію проте, що при вирішенні питання про можливість утримання державою речових доказів належить забезпечувати справедливу рівновагу між, з одного боку, суспільним інтересом та правомірною метою, а з іншого боку вимогами охорони фундаментальних прав особи. Для утримання речей державою у кожному випадку має існувати очевидна істотна причина.

Відповідно до ст. 98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Як вбачається з представлених в апеляційний суд матеріалів, слідчим управлінням Головного управління ДФС у Кіровоградській області здійснюється досудове розслідування кримінального провадження №0000011, яке зареєстровано в ЄРДР 18.02.2020 за фактом вчинення кримінальних правопорушень передбачених ч.3 ст.212, ч.1 ст.204, ч.2 ст.204 КК України.

Досудове слідство у кримінальному провадженні здійснюється у зв`язку з тим, що службові особи ТОВ "ТД КНК" (код 33083492, м. Кропивницький, вул. Кірова 39, а саме директор ОСОБА_8 , бухгалтер ОСОБА_9 та менеджери ОСОБА_10 , ОСОБА_11 за попередньою змовою з працівниками ТОВ "КНК" (код 30708038) ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та іншими особами ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 здійснюють придбання нафти та переробляють її на потужностях ТОВ "КНК" здійснюють виготовлення та реалізацію нафтопродуктів під виглядом фракції газойлево-гудроновоїлегкої та деетанпропанбутонізованого конденсату, які не підлягають оподаткуванню акцизним податком, а фактично здійснюють реалізацію дизельного палива та бензину через перевізників ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 та кінцевим споживачам, в тому числі через АЗС ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 .
28.10.2020 слідчим на підставі ухвали слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 20.10.2020 проведено обшук приміщення за адресою: АДРЕСА_1 , під час якого виявлено та вилучено вказане в клопотанні майно, яке постановою слідчого від 29.10.2020 визнано речовими доказами у кримінальному провадженні.
Відповідно до положень ч.2 ст.170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що слідчий звернувся до Ленінського районного суду м. Кіровограда з клопотанням про накладення арешту на майно, зазначивши про те, що арешт майна у даному випадку є необхідним для забезпечення доказової бази по кримінальному провадженню №0000011, оскільки вказане ним майно відноситься до предметів, що відповідають критеріям, зазначеним у ст.98 КПК України. Крім того, у органу досудового розслідування по вилученому майну виникла необхідність призначення експертиз.

На підтвердження доводів клопотання слідчого наданий витяг з ЄРДР за №0000011 від 18.02.2020 року та інші документи, якими, на думку прокурора підтверджуються доводи, викладені в апеляції.

Слідчий суддя дійшов висновку про відмову у задоволенні клопотання слідчого про арешт тимчасово вилученого майна за матеріалами досудового розслідування, оскільки вказані у клопотанні обставини не є достатніми для арешту майна.

Колегія суддів не погоджується з висновками слідчого судді про відмову в задоволенні клопотання, оскільки, дослідивши матеріали судового провадження, а саме: клопотання слідчого про арешт майна та апеляційну скаргу прокурора, у колегії суддів є достатні підстави вважати, що вилучене майно відповідає критеріям, вказаним у ст.98 КПК України. Крім того, неможливо залишити поза увагою необхідність вищевказаного майна для проведення судових експертиз.

Зважаючи на те, що вище вказані документи, речі (цінності) перелічені вище були вилучені за місцем розташування АЗС на якій відбувалась реалізація палива, яке було виготовлено на потужностях ТОВ «КНК» вище наведені документи, речі та цінності, які вважаються тимчасово вилученими та, які мають значення по кримінальному провадженню належать службовим особам ТОВ «Елеон ВПК» можуть бути доказами у кримінальному провадженні, а також мають ознаки майна здобутого злочинним шляхом (стосовно ПММ).
З огляду на обставини вчинених кримінальних правопорушень, матеріали провадження, додані до клопотання слідчого, які обґрунтовують необхідність накладення арешту на майно, колегія суддів приходить до висновку, що незастосування арешту на майно, яке було тимчасово вилучено 28.10.2020 року під часу обшуку може призвести до його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення або відчуження.
Водночас, прокурор у судовому зсіданні не заперечував щодо відмови у накладені арешту на резервуари, що належать ТОВ «Елеон ВПК», оскільки вони не мають значення для встановлення обставин, які підлягають доказуванню у даному кримінальному провадженні.
При цьому, колегія суддів вважає безпідставними доводами прокурора в частині накладення арешту на дизельне паливо у кількості 18648,58 літрів.

Так, згідно наданих документів представником володільця майна адвокатом ОСОБА_7 , вказане дизельне паливо було придбане не у ТОВ «КНК», а у ТОВ «ТД НІКА ІМПОРТ» у вересні-жовтні 2020 року.
Більш того, згідно протоколу випробувань №259 від 04 листопада 2020 року, який був наданий прокурором під час розгляду клопотання у суді апеляційної інстанції, вказане дизельне паливо відповідає вимогам ДСТУ 7688:2015 та значиться як паливо дизельне ДП-ЄВРО-5,
За таких обставин, жодних законних обставин, які б давали підстави для накладення арешту на дизельне паливо і доводили доцільність застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження прокурором не наведено, оскільки відсутні достатні відомості того, що майно на яке пропонується накласти арешт, здобуто злочинним шляхом чи є предметом злочину. Крім того представником володільця майна надано підтверджуючі документи законності набуття права власності на вилучене майно, а саме дизельне паливо.
Крім того, колегія суддів вважає безпідставним доводи прокурора про накладення арешту на копії документів у кількості 31 аркуш, оскільки вказані документи не ідентифіковані, а тому не зрозуміло на які ж документи слід накласти арешт та прокурор після надання протоколу огляду від 18.11.2020 року своїх апеляційних вимог на уточнення та ідентифікацію даних документів не змінив.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 04 листопада 2020 року необхідно скасувати та постановити нову ухвалу, якою клопотання прокурора задовольнити частково.

Керуючись ст. ст. 170, 172, 376 ч.2, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 04 листопада 2020 року, якою відмовлено в задоволені клопотання слідчого у кримінальному провадженні №0000011, за попередньою кваліфікацією кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.204, ч.2 ст.204, ч.3 ст.212 КК України про арешт майна, вилученого за адресою Вінницька область, м. Жмеринка, вул. Київська, буд. 115/А скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання слідчого частково.
Накласти арешт на майно, а саме: аркуші формату А4 з чорновими записами на 2 арк.; книгу обліку розрахункових операцій №/20 на 73 арк.; змінний звіт за 27.10.2020 з чеками на 1 арк.; змінний звіт за 26.10.2020 з чеками на 1 арк.; зошит з чорновими записами на 26 арк.; х-звіт №3569 за 28.10.2020 фіскальний номер , надавши ТОВ «Елеон ВПК» завірені копії, вказаних вилучених документів; жорсткий диск (серійний номер WCAVSM188541, MPL:WP5000AADS-0059BO; три скляні пляшки об`ємом 1 літр з бензином А95; три скляні пляшки об`ємом 1 літр з бензином А92; три скляні пляшки об`ємом 1 літр з дизельним пальним; бензин А95 у кількості 6806,11 літрів; бензин А92 у кількості 12130,09 літрів із забороною користування та розпорядження вищевказаним майном.
Обов`язок по виконанню ухвали щодо повернення майна представнику ТОВ «Елеон ВПК» покласти на слідчого, який розслідує дане кримінальне провадження та процесуального прокурора.

В решті задоволенні клопотання слідчого відмовити.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді: (підписи)
Згідно з оригіналом:
Суддя Кропивницького
апеляційного суду ОСОБА_2