ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №616/955/16-к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/717/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.367 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 грудня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

- головуючого ОСОБА_2 ,

- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

- при секретарі ОСОБА_5 ,

- за участю прокурора ОСОБА_6 ,

- захисника ОСОБА_7 ,

- обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Харкові кримінальне провадження №11-кп/818/717/20 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Великобурлуцького районного суду Харківської області від 12 вересня 2018 року, -

УСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Великий Бурлук Харківської області, громадянина України, з вищою освітою, розлученого, працюючого приймальником молока в ПрАТ «Великобурлуцький сироробний завод», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,-

засуджено за ч.2 ст.367 КК України на 3 роки позбавлення волі, з позбавленням права займати керівні посади, пов`язані із здійсненням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 1 рік 6 місяців, зі штрафом в дохід держави в розмірі 250 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 4 250 грн.

На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ч.1, п.2 ч.2 ст.76 КК України.

Як установив суд, ОСОБА_8 у період часу з 05 травня 2015 року по 04 травня 2017 року, обіймав посаду директора Великобурлуцького комунального водопровідно - каналізаційного підприємства «Водоканал» (далі КВКП «Водоканал»), розташованого за адресою: 62602, вул. Шевченка, буд. 16, смт. Великий Бурлук, Великобурлуцький район, Харківська область, (код ЄДРПОУ № 23147024) на підставі розпорядження Великобурлуцького селищного голови № 06 від 05 травня 2015 року та строкового трудового договору (контракту) на виконання обов`язків директора КВКП «Водоканал» від 05 травня 2015 року, який було переукладено 01 вересня 2015 року, 31 грудня 2015 року, 01 липня 2016 року та 03 листопада 2016 року.

Відповідно до п.п. 5.2, 5.8 Статуту КВКП «Водоканал», затвердженого рішенням 50 сесії 6 скликання Великобурлуцької селищної ради № 1025-6 від 24.02.2015 - управління підприємством здійснюється Директором, який в рамках наданих йому повноважень: здійснює оперативне керівництво діяльністю Підприємства у відповідності з цим Статутом та функціональними обов`язками; виступає без довіреності від імені Підприємства у стосунках із державними органами, юридичними та фізичними особами; розпоряджається коштами та майном підприємства в межах, встановлених чинним законодавством та цим Статутом, укладає угоди та контракти; підписує всі документи грошового, матеріального, розрахункового, кредитного характеру, звіти та баланси; представляє Підприємство у відносинах з державними органами та юридичними особами, веде переговори та укладає угоди від імені Підприємства.

Згідно п.п. 2.1, 4.1, 4.3, 4.5, 5.1 Строкового трудового договору (контракту) на виконання обов`язків директора КВКП «Водоканал» від 05.05.2015 (який переукладено 01.09.2015, 31.12.2015, 01.07.2016, 03.11.2016) директор КВКП «Водоканал» здійснює поточне управління (керівництво) підприємством, забезпечує його діяльність, ефективне використання, збереження за підприємством комунального майна; діє від імені Підприємства, представляє його інтереси у підприємствах, установах, організаціях; розпоряджається коштами підприємства та його прибутком; укладає угоди, видає довіреності.

Також, згідно п.п. 1, 14 Розділу І, п.п. 1, 2, 3 Розділу III Посадової інструкції директора КВКП «Водоканал» від 05.05.2015 - Директор підприємства в рамках наданих йому повноважень: визначає, формулює, планує, здійснює і координує всі види діяльності підприємства; діє від імені Підприємства без доручення; представляє інтереси підприємства у взаємовідносинах з громадянами, юридичними особами та органами державної влади; розпоряджається майном підприємства з дотриманням вимог, визначених законодавством, Статутом підприємства, іншими нормативно-правовими актами.

Таким чином, посада директора Великобурлуцького КВКП «Водоканал» пов`язана із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій.

27 липня 2015 року КВКП «Водоканал», в особі директора ОСОБА_8 , як замовника та фізичною особою - підприємцем ОСОБА_9 , в особі ОСОБА_9 , як підрядником, (місцезнаходження: АДРЕСА_3 , код ЄДРПОУ №0000355) було укладено договір підряду № 1/15 на виконання ремонтних робіт покрівлі житлового будинку по АДРЕСА_4 на загальну суму 350 648 грн. 00 коп. Вказані грошові кошти були виділені Великобурлуцькою селищною радою Великобурлуцького району Харківської області (місцезнаходження: вул. Центральна, 40, смт. Великий Бурлук, Великобурлуцький район, Харківська область, 62602, ЄДРПОУ № 04399192) із місцевого бюджету на підставі рішень 53 сесії 6 скликання Великобурлуцької селищної ради Великобурлуцького району Харківської області № 1134-VI та № 1135-6 від 10 липня 2015 року.

Відповідно до п.п.1.1, 1.2, 8.1 Договору, Підрядник зобов`язується в межах договірної ціни, а саме - 350 648 грн 00 к., власними і залученими силами та засобами, зі своїх матеріалів та матеріалів Замовника виконати роботи по капітальному ремонту покрівлі будинку по вул. Сонячна (бувша вул. Жовтнева), буд. 7, смт. Великий Бурлук Великобурлуцького району Харківської області, відповідно до кошторисної документації, будівельних норм і правил, календарного плану (графіку) провадження робіт, а Замовник прийняти і оплатити такі роботи. Здавання - приймання робіт після їх закінчення здійснюється у відповідності з чинним порядком і оформлюється актом приймання-передачі виконаних робіт у формі КБ-2в, складеного згідно кошторисної документації (п.п. 5.2, 10.1 Договору).

Згідно із п.8.2 Договору Замовник здійснює контроль та технічний нагляд за відповідністю якості, обсягів і ціни виконаних робіт будівельним нормам та правилам. Якщо при здаванні-прийманні робіт будуть виявлені суттєві недоробки, що виникли з вини Підрядника, Замовник не підписує акт приймання-передачі виконаних робіт і затримує оплату робіт, виконаних з порушенням або приймає рішення про зупинення робіт (п. 10.3 Договору).

Однак, директор КВКП «Водоканал» ОСОБА_8 , являючись службовою особою, діючи в межах службових обов`язків, пов`язаних із підписанням документів фінансового характеру та маючи реальну можливість діяти так, як того вимагають інтереси служби неналежно виконав свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, а саме: в порушення вимог вищезазначеного законодавства, договору підряду, а також проектно - кошторисної документації (зведений кошторисний розрахунок вартості капітального ремонту покрівлі по вул. Сонячна (бувша вул.Жовтнева), буд. 7, в смт. Великий Бурлук, Харківської області 13-15/кд від 12.06.2015) не забезпечив проведення технічного та авторського нагляду під час виконання ремонтних робіт за договором підряду № 1/15 від 27.07.2015 та без фактичної перевірки відповідності якості виконаних робіт будівельним нормам та правилам 13 серпня 2015 року, знаходячись в адміністративній будівлі КВКП «Водоканал», власноруч підписав та скріпив печаткою Великобурлуцького комунального водопровідно-каналізаційного підприємства «Водоканал» акт прийому-передачі виконаних будівельних робіт № 1 за серпень 2015 року по формі «КБ2в» та довідку вартості виконаних будівельних робіт за серпень 2015 року по формі «КБ-3» до договору підряду № 1/15 від 27.07.2015 на виконання ремонтних робіт покрівлі житлового будинку, розташованого по вул. Сонячній (бувша вул. Жовтнева), буд. 7, в смт.Великий Бурлук Великобурлуцького району Харківської області на загальну суму 191 678 грн 41 к., які були перераховані КВКП «Водоканал» ФОП « ОСОБА_9 » відповідно до платіжних доручень № 74 від 28 липня 2015 року на суму 105 194 грн 40 к. та № 76 від 13 серпня 2015 року на суму 86 484 грн 01 к.

Крім того, директор КВКП «Водоканал» ОСОБА_8 , являючись службовою особою, діючи в межах службових обов`язків, пов`язаних із підписанням документів фінансового характеру та маючи реальну можливість діяти так, як того вимагають інтереси служби неналежно виконав свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, в порушення вимог договору підряду, а також проектно - кошторисної документації (зведений кошторисний розрахунок вартості капітального ремонту покрівлі по вул. Сонячній (бувша вул.Жовтнева) буд. 7, в смт. Великий Бурлук Великобурлуцького району Харківської області 13-15/кд від 12 червня 2015 року) не забезпечив проведення технічного та авторського нагляду під час виконання ремонтних робіт за договором підряду №1/15 від 27 липня 2015 року та без фактичної перевірки відповідності якості виконаних робіт будівельним нормам та правилам 03 вересня 2015 року, знаходячись в адміністративній будівлі КВКП «Водоканал» власноруч підписав та скріпив печаткою Великобурлуцького комунального водопровідно-каналізаційного підприємства «Водоканал» акт прийому-передачі виконаних будівельних робіт № 2 за вересень 2015 року по формі «КБ2в» та довідку вартості виконаних будівельних робіт за вересень 2015 року по формі «КБ-3» до договору підряду № 1/15 від 27 липня 2015 року на виконання ремонтних робіт покрівлі житлового будинку по вул. Сонячній (бувша вул.Жовтнева) буд. 7, смт. Великий Бурлук Великобурлуцького району Харківської області на загальну суму 45 290 грн 78 к., які були перераховані Великобурлуцьким комунальним водопровідно-каналізаційним підприємством «Водоканал» ФОП « ОСОБА_9 » відповідно до платіжного доручення № 92 від 03 вересня 2015 року.

Також, директор КВКП «Водоканал» ОСОБА_8 , являючись службовою особою, діючи в межах службових обов`язків, пов`язаних із підписанням документів фінансового характеру та маючи реальну можливість діяти так, як того вимагають інтереси служби неналежно виконав свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, а саме в порушення вимог вищезазначеного законодавства, договору підряду, а також проектно - кошторисної документації (зведений кошторисний розрахунок вартості капітального ремонту покрівлі по вул. Сонячній (бувша вул.Жовтнева), буд. 7, в смт. Великий Бурлук, Харківської області 13-15/кд від 12 червня 2015 року) не забезпечив проведення технічного та авторського нагляду під час виконання ремонтних робіт за договором підряду №1/15 від 27 липня 2015 року та без фактичної перевірки відповідності якості виконаних робіт будівельним нормам та правилам 15 вересня 2015 року, знаходячись в адміністративній будівлі КВКП «Водоканал» власноруч підписав та скріпив печаткою Великобурлуцького комунального водопровідно - каналізаційного підприємства «Водоканал» акт прийому-передачі виконаних будівельних робіт №3 за вересень 2015 року по формі «КБ2в» та довідку вартості виконаних будівельних робіт за вересень 2015 року по формі «КБ-3» до договору підряду №1/15 від 27 липня 2015 року на виконання ремонтних робіт покрівлі житлового будинку по вул. Сонячній, (бувша вул.Жовтнева), буд. 7, смт. Великий Бурлук Великобурлуцького району Харківської області на загальну суму 95 974 грн 21 к., які були перераховані Великобурлуцьким комунальним водопровідно - каналізаційним підприємством «Водоканал» ФОП « ОСОБА_9 » відповідно до платіжного доручення № 103 від 15 вересня 2015 року.

Отже, загалом Великобурлуцьким комунальним водопровідно-каналізаційним підприємством «Водоканал» за виконання ремонтних покрівлі житлового будинку, розташованого по АДРЕСА_4 на підставі договору підряду № 1/15 від 27.07.2015 ФОП « ОСОБА_9 » було перераховано грошові кошти на загальну суму 332 943 грн 40 к.

Відповідно до висновку судової будівельно-технічної експертизи Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса № 67 від 06.05.2016 якість виконаних будівельних робіт з капітального ремонту покрівлі в житловому будинку по вул. Сонячній (бувша вул.Жовтнева), 7 в смт. Великий Бурлук, Великобурлуцького району Харківської області не відповідають будівельним нормам та правилам. При цьому, загальна вартість ремонтно-відновлювальних робіт (збитків) по усуненню недоліків складає 209 339 грн 00 к.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Зазначив, що при звільненні від відбування покарання з випробуванням, суд не врахував, що ОСОБА_8 вину не визнав, спричинені збитки не відшкодував. Просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ч.2 ст.367 КК України 3 роки позбавлення волі.

В апеляційній скарзі, в редакції внесених змін, обвинувачений посилається на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Зазначив, суд першої інстанції не звернув уваги на те, що в постанові про визначення кваліфікації від 07 грудня 2016 року його дії кваліфіковані за ч.2 ст.397 КК України. Наголосив, що суд безпідставно прийняв до уваги висновки судової будівельно-технічної експертизи, яка на його думку є недопустимим доказом, оскільки згідно копії постанови про призначення експертизи, наданої експертом, на вирішення експертизи поставлено лише три питання, однак відповідно до матеріалів кримінального провадження, на вирішення експерта ставилося сім питань, які залишилися недослідженими. Указав, що відповідно до п.7 посадової інструкції головного інженера Великобурлуцького комунального водопровідно-каналізаційного підприємства «Водоканал», обов`язок контролю за додержанням проектної, конструкторської і технологічної дисципліни, правил та норм охорони праці, виробничої, санітарної та пожежної безпеки, належить саме головному інженеру, яким на той час був ОСОБА_10 . Також зазначив, що суд не допитав свідка ОСОБА_9 , який був виконавцем будівельних робіт, чим допустив неповноту судового розгляду. Просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження закрити за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення. В суді апеляційної інстанції обвинувачений подав клопотання про закриття кримінального провадження та звільнення його від кримінальної відповідальності у звязку із закінченням строків давності, передбачених ст.49 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, обвинуваченого, захисника, які просили закрити провадження та звільнити обвинуваченого від кримінальної відповідальності, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню частково.

Відповідно до п.1 ч.2 ст.284, ч.1 ст.285 КПК України кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Згідно п.3 ч.1 ст.49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до набрання вироком законної сили минуло п`ять років у разі вчинення нетяжкого злочину.

Відповідно до вимог ч.8 ст.284 КПК України закриття кримінального провадження або ухвалення вироку з підстави, передбаченої пунктом 1 частини другої цієї статті, не допускається, якщо підозрюваний, обвинувачений проти цього заперечує. В цьому разі кримінальне провадження продовжується в загальному порядку, передбаченому цим Кодексом.

За змістом цих вимог закону слідує, що суд за наявності підстав для звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених ст.49 КК України, та за згодою підозрюваного, обвинуваченого ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє підозрюваного, обвинуваченого, підсудного від кримінальної відповідальності.

Згідно ч.3 ст.12 КК України, передбачене ч.2 ст.367 КК України кримінальне правопорушення відноситься до нетяжкого злочину і було вчинено ОСОБА_8 15 вересня 2015 року.

Таким чином, передбачений п.3 ч.1 ст.49 КК України п`ятирічний строк давності з дня вчинення злочину станом на 01 грудня 2020 року - закінчився.

У судовому засіданні суду апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_8 просив звільнити його від кримінальної відповідальності за вищевказаних підстав та просив закрити кримінальне провадження у зв`язку із закінченням строків давності.

Згідно ч.1 ст.417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Великобурлуцького районного суду Харківської області від 12 вересня 2018 року в частині засудження ОСОБА_8 за ч.2 ст.367 КК України, скасувати.

Звільнити ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за ч.2 ст.367 КК України на підставі п.3 ч.1 ст.49 КК України - у зв`язку із закінченням строків давності, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 закрити на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК України, у зв`язку зі звільнення від кримінальної відповідальності.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: