ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/204/21 Справа № 212/3535/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 січня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінальних проваджень, внесених до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000966 від 08 травня 2020 року, та за №0001292 від 21 червня 2020 року, за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Жовтневого районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30 вересня 2020 року, ухвалений щодо
ОСОБА_6 , яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 в місті Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянки України, зареєстровоної та фактично проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимої,
обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України,
за участю:
секретаря ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 ,

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Жовтневого районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30 вересня 2020 року ОСОБА_6 визнано винуватою та призначено покарання: за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 1 рік; за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25.05.2020 та призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 2 місяці.
Окрім того, судом вирішено питання про долю речових доказів у кримінальному провадженні.
ОСОБА_6 визнано винуватою у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185. ч. 2 ст. 185 КК України, за таких обставин.
Так, ОСОБА_6 , повторно, 08.05.2020 о 09:32 годині, прийшла до супермаркету «Варус-20» ТОВ «Омега», який знаходиться по вул. Мусоргського, 17 в Покровському районі міста Кривого Рогу. Перебуваючи в торгівельному залі супермаркету, де побачила у відділі алкогольних напоїв пляшки з елітним алкоголем. В цей момент у неї раптово виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, що належить товариству з обмеженою відповідальністю «Омега», та обернення його на свою користь. Цього ж дня, ОСОБА_6 о 09:33 годині, перебуваючи в магазині «Варус-20», який знаходиться по вул. Мусоргського, 17 в Покровському районі міста Кривого Рогу, реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, діючи із корисливих мотивів на досягнення бажаного злочинного результату, переконавшись в тому, що її дії носять таємний характер та за нею ніхто не спостерігає, таємно викрала з полиці супермаркету майно, належне ТОВ «Омега», а саме: коньяк «Сараджишвілі 5 зірок 0,5 л» в кількості 1 одиниця, вартість якого, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №1652 від 20.05.2020, складає 270,18 гривень. Вказаний товар ОСОБА_6 одразу поклала собі в жіночу сумку, яку мала на правому плечі, тим самим приховавши викрадене.
Після чого, о 09:34 годині, ОСОБА_6 пройшла повз касову зону супермаркету «Варус-20», не здійснивши розрахунку за товар, який сховала собі в сумку, направилася в бік виходу з супермаркету, тим самим намагалася зникнути з місця вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном, проте, виконавши всі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, не довела свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від її волі, через те, що була викрита співробітниками охорони супермаркету «Варус-20» за касовою зоною, біля виходу з приміщення супермаркету. Сума попередженого матеріального збитку складає 270,18 гривень, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 1652 від 20.05.2020.
Крім того, 13.05.2020 об 11:48 годині, ОСОБА_6 , повторно, прийшла до супермаркету «Варус-20» ТОВ «Омега», який знаходиться по вул. Мусоргського, 17 в Покровському районі міста Кривого Рогу. Перебуваючи в торгівельному залі супермаркету, ОСОБА_6 побачила у відділі алкогольних напоїв пляшки з елітним алкоголем. В цей момент у неї раптово виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, що належить товариству з обмеженою відповідальністю «Омега», та обернення його на свою користь.
Цього ж дня, ОСОБА_6 об 11:49 годині, перебуваючи в магазині «Варус-20», який знаходиться по вул. Мусоргського, 17 в Покровському районі міста Кривого Рогу, реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, діючи із корисливих мотивів на досягнення бажаного злочинного результату, переконавшись в тому, що її дії носять таємний характер та за нею ніхто не спостерігає, таємно викрала з полиці супермаркету майно, належне ТОВ «Омега», а саме: коньяк «Арарат 3 зірки 0,7 л» в кількості 1 одиниця, вартість якого, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №1653 від 20.05.2020, складає 294 гривні. Вказаний товар ОСОБА_6 одразу поклала собі в жіночу сумку, яку мала на правому плечі, тим самим приховавши викрадене.
Після чого, об 11:49 годині, ОСОБА_6 пройшла повз касову зону супермаркету «Варус-20», не здійснивши розрахунку за товар, який сховала собі в сумку, направилася в бік виходу з супермаркету, тим самим намагалася зникнути з місця вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном, проте, виконавши всі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, не довела свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від її волі, через те. що була викрита співробітниками охорони супермаркету «Варус-20» за касовою зоною, біля виходу з приміщення супермаркету. Сума попередженого матеріального збитку складає 294 гривні, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 1653 від 20.05.2020.
Крім того, ОСОБА_6 , повторно, 20 червня 2020 року, близько 14.00 години, прийшла в гості на адресу проживання свого знайомого ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , а саме до приміщення квартири АДРЕСА_2 .
Того ж дня, близько 14.20 години, ОСОБА_6 перебуваючи, з дозволу власника, у приміщенні гостинної кімнати квартири АДРЕСА_2 на поверхні тумбочки, побачила мобільний телефон «Samsung SM-J710» в корпусі чорного кольору, який належить ОСОБА_9 , в цей час, у неї раптово виник злочинний умисел спрямований на таємне викрадення вищевказаного мобільного телефону та обернення його на свою користь.
20 червня 2020 року, близько 14.30 години, ОСОБА_6 реалізуючи раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, з корисливого мотиву, переконавшись у відсутності можливих свідків та очевидців, уваги з боку господаря ОСОБА_9 , усвідомлюючи, що її дії носять таємний характер та за нею ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно викрала з поверхні тумбочки, яка розташована в гостинній квартири АДРЕСА_2 , мобільний телефон «Samsung SM-J710» ІМЕІ 1: НОМЕР_1 ІМЕІ 2: НОМЕР_2 в корпусі чорного кольору вартістю 1908,17 гривень (згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 1741 від 08.07.2020), після чого ОСОБА_6 з місця вчинення кримінального правопорушення разом із викраденим майном зникла, розпорядившись ним на власний розсуд та обернувши на свою користь. Своїми злочинними діями ОСОБА_6 таємно викрала майно, належне ОСОБА_9 , вартістю 1908,17 гривень, чим завдала потерпілому ОСОБА_9 майнову шкоду на суму 1908,17 гривень.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити в частині призначеного покарання, вважати ОСОБА_6 засудженою за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 1 місяць. За ч. 2 ст. 185 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднати до призначеного покарання невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25.05.2020 та призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 2 місяці.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги прокурор, не оспорюючи правильності кваліфікації дій обвинуваченої та обгрунтованість її засудження, вважає, що вирок підлягає зміні в частині призначеного покарання, через неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту. Так, прокурор вказує, що судом неправильно застосувано Закон України про кримінальну відповідальність, що призвело до невірного застосування ч. 4 ст. 70 КК України. З огляду на те, що злочин, передбачений ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, було вчинено ОСОБА_6 до попередньої судимості, та в цьому випадку спочатку суду необхідно було застосовати положення ч. 4 ст. 70 КК України, а вже потім застосувати положення ч. 1 ст. 71 КК України, оскільки злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України обвинуваченою вчинено після попереднього вироку.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який апеляційну скаргу підтримав, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, у цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні нею злочинів, передбачених ч.2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 та ч. 2 ст. 185 КК України, за обставин, встановлених судом та викладених у вироку, а також кваліфікація її дій, з огляду на положення ч. 3 ст. 349 КПК України, прокурором не оскаржуються, а тому апеляційним судом не переглядаються.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин кримінального провадження, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченої та на кваліфікацію її дій, колегією суддів не встановлено.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченій покарання, суд вважає, що вони заслуговують на увагу.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного й обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Частиною 1 ст. 70 КК України визначено, що при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Згідно з ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
У той же час ч. 1 ст. 71 КК України передбачає, що якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Відповідно до правової позиції Верховного Суду, яка викладена в постанові від 25 червня 2018 року (провадження №511/37/16-к), у разі коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70 КК України, так і ст. 71 КК України, спочатку за правилами ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку, після цього за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку, і остаточно за сукупністю вироків відповідно до ч. 1 ст. 71 цього Кодексу.
Цих вимог закону судом першої інстанції дотримано в повній мірі не було.
З матеріалів провадження видно, що ОСОБА_6 раніше судима за вироком Жовневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 травня 2020 року за вчинення злочинів, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки та, на підставі ст. 75 КК України, її було звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, з покладенням обов`язків в силу ст. 76 КК України.
В межах кримінального провадження, яке переглядається судом апеляційної інстанції, ОСОБА_6 обвинувачується у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, який вона вчинила 08 травня 2020 року та 13 травня 2020 року, тобто до ухвалення попереднього вироку. Разом з цим, ОСОБА_6 обвинувачується й у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, який вона вчинила 20 червня 2020 року, тобто в період невідбутого покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 травня 2020 року.
Отже, суд першої інстанції мав врахувати вищенаведені положення кримінального закону та призначити обвинуваченій покарання спочатку за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, потім за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, вчиненого до постановлення попереднього вироку, а вже після цього призначити покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України й потім призначити остаточне покарання за правилами ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків.
Пунктом п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
З огляду на викладене колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не дотримавшись вищевказаних вимог закону, застосувавши неправильний порядок та принцип призначення покарання, які не відповідають вимогам закону, неправильно застосувавши закон України про кримінальну відповідальність, допустив неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, що є підставою для задоволення апеляційної скарги прокурора й зміни вироку в частині призначення покарання.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_5 задовольнити.
Вирок Жовтневого районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30 вересня 2020 року, ухвалений щодо ОСОБА_6 , в частині призначеного покарання змінити.
Вважати ОСОБА_6 засудженою до покарання:
- за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік;
- на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за скупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених покарання за цим вироком та за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 травня 2020 року - у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки 1 (один) місяць;
- за ч. 2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки;
- на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання за цим вироком невідбутої частини покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 травня 2020 року, визначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки 2 (два) місяці.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4