ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 лютого 2021 року
м. Київ

справа № 489/562/19
провадження № 51-2516км20

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду:

головуюча ОСОБА_1 ,
судді: ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,

секретар судового засідання ОСОБА_4 ,

учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Херсонського апеляційного суду від 07 липня 2020 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0004917, стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в Грузії, проживає в АДРЕСА_1 ,

засудженого за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі КК України).

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на істотні порушення кримінального процесуального закону, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість, виклала вимогу до суду касаційної інстанції (далі Суду) про скасування вироку апеляційного суду стосовно ОСОБА_7 та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Свої доводи захисник мотивує тим, що апеляційний суд дійшов необґрунтованого та передчасного висновку про неможливість виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства, не врахувавши встановлені судом першої інстанції конкретні обставини провадження та фактично констатуючи наявність «інших епізодів злочинної діяльності», за якими обвинувального вироку ще не ухвалено.
Зазначає, що апеляційний перегляд провадження відбувся без участі потерпілого, якого не було належним чином повідомлено про дату і час засідання суду апеляційної інстанції, та не з`ясовано його думку щодо апеляційної скарги прокурора.

Зміст судових рішень, у тому числі оскарженого, і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 13 квітня 2019 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, а на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки і покладено обов`язки, передбачені ст. 76 цього Кодексу; визнано невинуватиму пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 185 КК України (за епізодом від 11 грудня 2018 року) та виправдано за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.
За вироком Херсонського апеляційного суду від 07 липня 2020 рокуапеляційну скаргу прокурора задоволено, вирок суду першої інстанції скасовано в частині призначеного покарання та ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_7 призначено покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки. В іншій частині вирок залишено без зміни.

ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 13 грудня 2018 року в денний час, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, шляхом підбору ключа проник до квартири АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав гроші та майно загальною вартістю 56 866 грн,завдавши ОСОБА_8 матеріального збитку на вказану суму.
Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні прокурор просила залишити вирок без зміни, а касаційну скаргу без задоволення.

Мотиви Суду

Висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 і правильності кваліфікації його дій у касаційній скарзі не оскаржуються.

Згідно з положеннями статей 370, 420 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК України) суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі необхідності застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення, необхідності застосувати більш суворе покарання, а також у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції або ж у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання. Рішення апеляційного суду має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Як убачається з матеріалів провадження, суд апеляційної інстанції, постановляючи вирок стосовно ОСОБА_7 , дотримався зазначених вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний урахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Також згідно з положеннями ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Таке рішення має бути належним чином умотивовано.

За матеріалами провадження, суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_7 , послався у вироку на те, що хоча обвинувачений не визнав своєї винита не розкаявся, раніше судимий, проте він характеризується в цілому позитивно, працює неофіційно. Крім того, обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання, не встановлено, а за даними досудової доповіді органу пробації ризик небезпеки обвинуваченого для суспільства оцінюється як середній, а його виправлення можливе без ізоляції від суспільства.
Установивши зазначені обставини, суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 покарання, мінімальне за санкцією ч. 3 ст. 185 ККУкраїни, та прийняв рішення про звільнення останнього на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням.

Апеляційний суд, переглядаючи вирок в апеляційному порядку за апеляційною скаргою прокурора, визнав необґрунтованим рішення суду першої інстанції про призначення обвинуваченому покарання із застосуванням ст. 75 ККУкраїни тадійшов висновку, що вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання не відповідає вимогам закону та суперечить приписам ст. 65 КК України.

Як обґрунтовано вказав у вироку апеляційний суд, суд першої інстанції не врахував належним чином даних про особу винного та фактично не вказав у вироку, за наявності яких підстав він дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, та не мотивував свого рішення про звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням.
Зокрема, суд першої інстанції хоча і послався у своєму вироку, але фактично не взяв до уваги того, що ОСОБА_7 повторно вчинив умисний корисливий злочин, який відноситься до категорії тяжких.

Крім того, апеляційний суд установив, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів проти власності, а саме за вироком Білоцерківського районного суду Київської області від 11 жовтня 2012 року за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України він був засуджений до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, судимість у встановленому законом порядку не знята та не погашена. Проте ОСОБА_7 на шлях виправлення не став та через незначний проміжок часу знову вчинив злочин проти власності, свою вину у вчиненому не визнав, обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого, судом не було встановлено. Матеріальні збитки відшкодовано потерпілому шляхом повернення викраденого майна.
Виходячи з аналізу сукупності наведених обставин, які свідчать про небажання обвинуваченого ставати на шлях виправлення та перевиховання, даних про особу обвинуваченого, який не вперше притягується до кримінальної відповідальності за злочини проти власності, своєї вини не визнав, пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин не встановлено, суд апеляційної інстанції дійшов правильного висновку, що виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства є неможливим.

На думку Суду, з урахуванням вищевказаних конкретних обставин провадження та даних про особу засудженого, положень статей 50, 65 КК України покарання, призначене ОСОБА_7 апеляційним судом, відповідає загальним засадам його призначення, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації, є необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Ураховані судом першої інстанції обставини у цьому конкретному випадку не є такими, які б давали підстави для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, а є лише підставою для призначення мінімального покарання, передбаченого санкцією статті обвинувачення.
Доводи в касаційній скарзі проте, що суд апеляційної інстанції у вироку фактично констатував наявність «інших епізодів злочинної діяльності», за якими обвинувального вироку ще не ухвалено, є необґрунтованими, оскільки на цю обставину (розгляд на цей час кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України, в Очаківському міськрайонному суді Миколаївської області), вказав прокурор в апеляційній скарзі, зміст якої наведено у вироку апеляційного суду. Проте апеляційний суд, мотивуючи своє рішення, на вищевказані обставини не посилався.
Що стосується доводів касаційної скарги захисника про те, що апеляційний перегляд провадження відбувся без участі потерпілого, якого не було належним чином повідомлено про дату і час засідання суду апеляційної інстанції, то відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 425 КПК України захисник має право подати касаційну скаргу лише в тій частині, що стосується інтересів засудженого.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений та захисник у судовому засіданні не заперечували проти проведення апеляційного розгляду за відсутності потерпілого.
З урахуванням зазначеного проведення апеляційного розгляду за відсутності потерпілого у цьому випадку не є тим істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Таким чином, підстав для задоволення касаційної скарги не встановлено.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Вирок Херсонського апеляційного суду від 07 липня 2020 року стосовно ОСОБА_7 залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3