ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 623/3391/16-к Головуючий І-ої інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/111/21 Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 січня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

з секретарем - ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - адвоката ОСОБА_7 ,

в режимі відеоконференції

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 30 жовтня 2018 року у відношенні ОСОБА_8 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Галкіно, Хабаровського краю, РФ, українця, громадянина України, з незакінченою вищою освітою, учасника АТО, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, за ч. 1 ст. 263 КК України виправдано. За відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України.
Органами досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується у тому, що у невстановлені судовим розслідуванням дату, час та місці, від невстановлених у ході судового розслідування осіб він отримав у власне користування бойовий пістолет «Макарова» серії НОМЕР_1 , 1977 року виготовлення з трьома пістолетними магазинами НОМЕР_2 , серії НОМЕР_3 , НОМЕР_4 , що являється вогнепальною зброєю та бойові патрони, калібру 9 мм в кількості 25 штук, що являються боєприпасами, тим самим, незаконно, не маючи спеціального на те дозволу, придбав вогнепальну зброю та бойові припаси, які став носити при собі в тактичній кобурі, без передбаченого законом дозволу до 27 лютого 2015 року. 27 лютого 2015 року, о 15 годині 15 хвилин, в ході проведення огляду речей ОСОБА_8 , одягнених на ньому, працівниками БМГБОП ГУМВС України в Харківській області на посту дорожньо-патрульної служби, розташованому на 630 км. автомобільної дороги «Київ-Харків-Довжанський», в його тактичній кобурі, виявлені та вилучені пістолет, який є нестандартною нарізною вогнепальною зброєю пістолетом системи Макарова («ПМ») калібру 9 м, виробництва СРСР, серія/номер « НОМЕР_1 », 1977 року випуску зі встановленим нестандартним стволом, придатним для стрільби та 25 патронів, які є боєприпасами до нарізної вогнепальної зброї бойовими пістолетними патронами, калібру 9 мм (9х18 ПМ) до пістолетів системи Макарова, придатними для стрільби, які ОСОБА_8 придбав та носив без передбаченого законом дозволу.
Відповідно до обвинувального акту дії ОСОБА_8 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 1 ст. 263 КК України як незаконне придбання, зберігання та носіння вогнепальної зброї та бойових припасів без передбаченого законом дозволу.
Прокурор, не погодившись з вироком суду, подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок, повторно дослідити обставини, встановлені під час досудового розслідування, які досліджені судом першої інстанції з порушенням та неповністю, допитати свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , дослідити письмові докази та речові докази, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
В обгрунтування апеляційних вимог прокурор посилається на те, що ОСОБА_8 будучи обізнаним із діючим законодавством вирішив незаконно, без передбаченого дозволу зберігати вогнепальну зброю та бойові припаси, які мав намір в подальшому використати на власний розсуд. Вважає, що судом неправильно застосовано поняття добровільної видачі, оскільки видача зброї у зв`язку із викриттям правоохоронцями факту її зберігання не є добровільною, та особа не звільняється від кримінальної відповідальності. Судом не прийнято до уваги дані протоколу огляду місця події від 27.02.2015 року. Поняті підтвердили факт вилучення зброї та патронів у обвинуваченого, що спростовує висновок суду про їх добровільну видачу. Сторона захисту не заперечувала факту наявності у обвинуваченого зброї та патронів. Технічний запис від 25.01.2018 року під час якого були допитані свідки та обвинувачений неможливо прослухати, що є істотним порушенням КПК України, тому вирок суду підлягає скасуванню із призначенням нового судового розгляду. Судом не дотримано вимог ст. 370 КПК України. В мотивувальній частині суд вказав, що вина обвинуваченого не доведена, а в резолютивній частині зазначено, що ОСОБА_8 виправдано за відсутністю в його діях складу злочину.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який не підтримав апеляційні доводи щодо неналежного технічного запису судового засідання від 25.01.2018 року, але просив вирок скасувати та призначити новий судовий розгляд, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти апеляційних вимог сторони обвинувачення, посилаючись на те, що прокурором не надано доказів про наявність умислу у ОСОБА_8 , відсутність відповідного закону, який би обмежував обіг зброї, наявність технічного запису судового засідання від 25.01.2018 року та обгрунтованість в цілому судового рішення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла наступного.

В апеляційній скарзі прокурором було порушено питання про повторне дослідження обставин, які на його переконання досліджені судом першої інстанції неповно та з порушенням, просив допитати свідків, дослідити письмові та речові докази. З огляду на викладене та вимоги ч.3 ст.404 КПК України, підстави для задоволення такого клопотання прокурора про повторне дослідження доказів та обставин, відсутні. Положення ч.3 ст. 404 КПК України визначають умови за яких суд апеляційної інстанції зобов`язаний дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, та може дослідити докази. Проте таких підстав прокурором не наведено. На думку колегії суддів, клопотання прокурора обумовлене незгодою сторони обвинувачення з прийнятим судовим рішенням і висновками суду, викладеними в цьому рішенні, що, у розумінні положень ч.3 ст.404 КПК України, само по собі не є підставою для повторного дослідження обставин провадження і наявних у провадженні доказів при апеляційному розгляді.
Суд, ухвалюючи вирок, відповідно до ст. 368 КПК України, повинен вирішити, зокрема, питання чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, чи містить діяння, у якому обвинувачується особа, склад кримінального правопорушення та чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення. Відповідно до вимог ч.1 ст.373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Згідно з вимогами п.1 ч.3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи виправданою, зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. З суб`єктивної сторони кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 263 КК України характеризується наявністю вини у формі умислу. При цьому умисел є однією із форм вираження вини, як обовязкової ознаки будь-якого складу злочину, яка підлягає доказуванню, як на досудовому розслідуванні так і під час судового розгляду, адже кримінальна відповідальність особи можливо лише тоді, коли буде доведено вину особи у вчиненому злочину, обов`язок по доказуванню якого, відповідно до ч.1 ст. 92 КПК України покладається на орган державного обвинувачення. Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом кримінального провадження, крім того, що інкримінований злочин вчинений і обвинувачений є винним у його вчиненні.
Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння.
Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом кримінального провадження. В судовому засіданні суду першої інстанції ОСОБА_8 пояснив, що є членом батальону Правого Сектора, приймав участь у бойових діях в Донецькій області. Вказаний пістолет він офіційно отримав у штабі Правого Сектора у Дніпропетровській області, коли супроводжував гуманітарний конвой до міста Бахмут /тоді Артемівська/. Коли група із п`яти чоловік поверталась назад, то в місті Ізюмі Харківської області на блокпосту їх автомобіль зупинили і запитали чи є у них зброя він і його командир ОСОБА_12 добровільно видали пістолети, що їм були видані перед поїздкою з гуманітарною допомогою до дитячого будинку. Він вважав, що зброя йому видана на законних підставах і він носив її відкрито. Він приймав участь у бойових діях з більш небезпечнішою зброєю яку йому теж довіряли на війні. З пояснень ОСОБА_8 встановлено, що 25 лютого 2015 року на базі «Правого Сектора», в селищі Покровське Дніпропетровської області, він отримав бойовий пістолет «Макарова» серії НОМЕР_1 , 1977 року виготовлення з трьома пістолетними магазинами НОМЕР_2 , серії НОМЕР_3 , НОМЕР_4 , що являється вогнепальною зброєю та бойові патрони, калібру 9 мм в кількості 25 штук, що являються боєприпасами, за отримання зброї розписувався в спеціальному журналі, після чого ОСОБА_8 , разом з чотирма бійцями громадської організації «Правий Сектор» на автомобілі WOLTSVAGEN-T-4 виїхали до м. Полтава де зустріли волонтера з речами гуманітарної допомоги, після чого повезли вантаж до м. Артемівськ Донецької області, де ОСОБА_8 , з його групою перебував до 27.02.2015 року, після чого поїхали назад до своєї бази. Проїжджаючи м. Ізюм Харківської області а саме блокпост розташований на трасі Київ-Харків-Довжанський їхню групу зупинили працівники міліції. В ході огляду речей у ОСОБА_8 було вилучено вище вказаний пістолет та 25 (двадцять п`ять) набоїв до нього, також пояснив, що офіційного дозволу на зброю не має, коли його автомобіль зупинили працівники міліції одразу показав що в нього є вогнепальна зброя та набої, яку він не ховав та добровільно видав працівникам міліції. Судом були допитані свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_12 , які їхали в автомобілі з гуманітарною допомогою разом з ОСОБА_8 повністю підтвердили покази ОСОБА_8 про те, що зброю було видано добровільно, ніякого примусу не було, їх автомобіль взагалі не оглядали, зброю вони всі отримали перед поїздкою до м. Артемівська.
Версію ОСОБА_8 про отримання зброї та набоїв до неї офіційно у штабі Правого Сектора, її носіння та зберігання на законних підставах, будучи членом батальону Правого Сектора та приймаючи участь у бойових діях в зоні АТО, сторона обвинувачення не перевірила та не спростувала. Як зазначено у вироку походження та обставини видачі зброї слідством не з`ясоване з невідомих причин. За таких обставин беззаперечно стверджувати про наявність умислу ОСОБА_8 на вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, неможливо. Матеріалами справи підтверджується, що ОСОБА_16 , як встановлено ОСОБА_8 , мав посвідчення ГО «Правий Сектор», наприкінці серпня 2014 року вступив в 5-й окремий батальйон ІНФОРМАЦІЯ_2 , брав участь в бойових та розвідувальних виходах в зоні проведення АТО. З пояснень ОСОБА_8 вбачається, що зброю та боєприпаси отримав у штабі Правого Сектору, за що розписувався в спеціальному журналі та вважав, що зброя видана на законних підставах і він носив її відкрито. Слід зазначити, що суд не може залишити без уваги вказані обставини з тієї причини, що вони не узгоджуються з версією обвинувачення. При цьому, в обвинувальному акті при викладенні обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважав встановленими не вказано, що ОСОБА_8 мав умисел на вчинення інкримінованих дій, і керуючись яким, вчинив, на думку сторони обвинувачення, кримінальне правопорушення.
В апеляційній скарзі прокурор вказує на неправильне застосування судом поняття добровільної видачі зброї та набоїв до неї. Проте, суд не застосував положення ч. 3 ст. 263 КК України, лише відобразив у вироку показання свідків та ОСОБА_8 про те, що зброю та набої до неї він видав без примусу, добровільно.
Сторона обвинувачення вважає, що вина доведена долученими доказами та фактом вилучення вогнепальної зброї та набоїв до неї під час огляду місця події 27.02.2015 року. Судом не надано належної оцінки протоколу огляду місця події від 27.02.2015 року.
При перевірці звукозапису судового засідання від 01.06.2018 року встановлено, що судом досліджувалися надані прокурором письмові докази, в тому числі і протокол огляду місця події. 12.10.2018 року в судовому засіданні оглянуто зброю. При з`ясуванні в учасників судового провадження можливості закінчення розгляду справи по суті та переходу до судових дебатів, прокурор повідомила, що всі докази надані та можливо перейти до судових дебатів. Зі змісту вироку вбачається, що суд згідно представлених стороною обвинувачення доказів, які перевірені судом, встановив відсутність суб`єктивної сторони злочину.
Факт того, що 25.02.2015 року група осіб в складі з ОСОБА_8 була зупинена працівниками поліції, факт володіння ОСОБА_8 зброєю та набоями до складання протоколу огляду місця події, відсутність факту приховування її від правоохоронців, а також те, що зброя та набої до неї, придатні для стрільби сторонами не заперечується. Але зазначене не підтверджує наявності умислу ОСОБА_8 на вчинення кримінального правопорушення, з урахуванням наведеного вище. Крім того, у вироку зазначається, що згідно оглянутого речового доказу на упаковці з підписами учасників слідчої дії зазначено, що пістолет добровільно виданий ОСОБА_8 . Доказів того, що ОСОБА_8 умисно незаконно придбав, зберігав та носив вогнепальну зброю і бойові припаси без передбаченого законом дозволу, суду не було надано.
Відповідно до ст. 23 КК України виною є психічне ставлення особи до вчинюваної дії чи бездіяльності, передбаченої КК України, та її наслідків, виражене у формі умислу або необережності. Безпідставними є посилання прокурора на суперечності в резолютивній та мотивувальній частинах вироку, оскільки вина є складовою частиною суб`єктивної сторони злочину, що разом з об`єктивною стороною утворює склад кримінального правопорушення. Відсутність одного з елементів, в даному випадку не доведено умислу на вчинення злочину, вказує на відсутність відповідного складу, що є підставою для виправдання особи. Необгрунтованими є доводи апелянта про те, що суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, оскільки суд фактично дослідив всі надані стороною обвинувачення докази та дійшов висновку, що вони не доводять умислу ОСОБА_8 на вчинення кримінального правопорушення. Підсумовуючи викладене, колегія суддів вважає, що оскаржуваний вирок суду першої є законним та обґрунтованим і підстав для його скасування не вбачає, а відповідно і підстав для задоволення поданої апеляційної скарги.
Керуючись ст.ст.405,407, 418 КПК України колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 30 жовтня 2018 року у відношенні ОСОБА_8 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення копії ухвали.

Головуючий

Судді: