Справа № 341/586/20
Провадження № 11-сс/4808/223/20
Категорія ст. 170 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач Повзло
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 вересня 2020 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду в складі:

суддів ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 , що діє в інтересах ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Галицького районного суду Івано-Франківської області від 03.09.2020 року про накладення арешту на майно в рамках кримінального провадження №0000095 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 361, ч. 1 ст. 361-2 КК України,
за участю: прокурора ОСОБА_9

захисника ОСОБА_6

заявника ОСОБА_7

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційних скаргах захисник ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 та ОСОБА_8 просить ухвалу слідчого судді скасувати, прийняти нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання органу досудового розслідування про арешт майна. В обґрунтування своїх доводів посилається на пропуск органом досудового розслідування строку подачі клопотання, та звертає увагу суду на те, що стороною обвинувачення в клопотанні ставиться питання не про продовження строку накладення арешту на майно, а саме про накладення арешту на майно, незважаючи на те, що арешт вже був накладений попередніми ухвалами слідчого судді. На думку апелянта, слідчий суддя не врахував співмірність та розумність накладення арешту на грошові кошти, які не є ані доказами, ані предметом у кримінальному провадженні. Водночас, апелянт звертає увагу суду на те, що слідчому судді був заявлений відвід, який не задоволено, незважаючи на його обґрунтованість.

Ухвалою слідчого судді задоволено клопотання слідчого про накладення арешту на
майно з тих підстав, що вказане майно, відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України. Слідчий суддя дійшов висновку, що стороною обвинувачення поза розумним сумнівом доведено наявність достатніх підстав вважати, що вилучені в ході проведення обшуку двокімнатної квартири в якій проживає ОСОБА_7 речі, документи та інформація є предметом вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди, необхідні для проведення експертних досліджень та в сукупності з іншими матеріалами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні, з метою збереження речового доказу та забезпечення у подальшому можливої спеціальної конфіскації майна.

Заслухавши доповідь судді, доводи сторін кримінального провадження, дослідивши матеріали провадження, обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, колегія суддів доходить висновку, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, ухвала слідчого судді - скасування з постановленням нової ухвали, з наступних підстав.

Так, з матеріалів провадження вбачається, що органом досудового розслідування встановлено, що до збуту інформації з обмеженим доступом в мережі Інтернет причетний ОСОБА_7 (а.п. 1-4).
Ухвалою слідчого судді Галицького районного суду задоволено клопотання прокурора у кримінальному провадженні та надано дозвіл на проникнення до житла особи двохкімнатної квартири, в якій фактично проживає ОСОБА_7 , де під час проведення обшуку виявлено та вилучено майно: 1) мобільні пристрої у кількості 4 штуки; 2) банківські картки; 3) флеш-накопичувачі у кількості 4 штуки; 4) тримачі для сім-карт у кількості 4 штуки; 5) сім-карт операторів мобільних зв`язків ПрАТ «Київстар», ТОВ «Лайфсел» та ПрАТ «Водафон» загальною кількістю 21 штука; 6) ноутбук сірого кольору марки «ACER» із зарядним пристроєм до нього, та комп`ютерною мишкою; 7) системний блок чорного кольору та переносний жорсткий диск; 8) грошові кошти у сумі 187 700 гривень, 5 Євро і 3132 долари США; 9) інформацію електроні документи (а.п. 16-21).
Постановою слідчого від 18.05.2020 року вказане майно визнано речовим доказом по матеріалам досудового розслідування, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за об`єднаним номером №0000095 від 21.03.2019 року(а.п. 22-25).

З клопотання слідчого про накладення арешту на майно вбачається, що вилучені в ході проведення обшуку документи та інформація мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні, а тому слідчий просить накласти арешт з метою збереження речового доказу та забезпечення у подальшому можливої спеціальної конфіскації майна (а.п. 1-3).

Колегія суддів вважає, що клопотання слідчого в частині накладення арешту на майно, вилучене під час проведення обшуку, а саме: мобільні пристрої у кількості 4 штуки; банківські картки; флеш-накопичувачі у кількості 4 штуки; тримачі для сім-карт у кількості 4 штуки; сім-карт операторів мобільних зв`язків ПрАТ «Київстар», ТОВ «Лайфсел» та ПрАТ «Водафон» загальною кількістю 21 штука; ноутбук сірого кольору марки «ACER» із зарядним пристроєм до нього, та комп`ютерною мишкою; системний блок чорного кольору та переносний жорсткий диск; інформацію електроні документи скопійовані (вилучені) вході обшуку, є обґрунтованим та таким, що підлягає задоволенню.

Так, виходячи зі змісту діючого законодавства, завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження.

Арешт майна допускається з метою забезпечення: збереження речових доказів; спеціальної конфіскації; конфіскації майна, як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

У випадку, передбаченому п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК, тобто з метою збереження речових доказів, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

В той же час, приписами ст. 98 КПК України передбачено, що речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Колегія суддів вважає, що органом досудового розслідування поза розумним сумнівом доведено наявність достатніх підстав вважати, що вилучені в ході проведення обшуку двокімнатної квартири в якій проживає ОСОБА_7 вказані вище речі, документи та інформація можуть бути предметом вчинення кримінальних правопорушень з правовою кваліфікацією за ч. 2 ст. 361, ч. 1 ст. 361-2 КК України;зберегли на собі його сліди, необхідні для проведення експертних досліджень та в сукупності з іншими матеріалами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні, з метою збереження речового доказу та забезпечення у подальшому можливої спеціальної конфіскації майна, тобто відповідають критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України.

На думку колегії суддів, у разі не забезпечення збереження вказаного вище майна, дане майно може втратити сліди кримінального правопорушення та властивості, які важливі для встановлення фактичних обставин, що буде мати негативні наслідки для кримінального провадження.

Разом з тим, враховуючи зміст клопотання слідчого про арешт майна і заявлену підставу та мету для арешту, колегія суддів доходить висновку про недоведеність органами досудового розслідування необхідності накладення арешту на таке майно як грошові кошти в сумі 187700 гривень, 5 Євро і 3132 доларів США, які також були вилучені під час проведення обшуку 15.05.2020 року (а.п. 16-21).

На думку колегії суддів, органом досудового розслідування не доведено необхідності такого арешту, а також наявності ризиків, передбачених абз. 2 ч. 1 ст. 170 КПК України.

Так, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та справедливого рішення слідчий суддя, згідно зі ст.ст. 94, 132, 173 КПК України, повинен був врахувати правову підставу для арешту майна, можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні або застосування щодо нього спеціальної конфіскації, наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для підозрюваного, третіх осіб.

Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки, згідно зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.

Проте, слідчий суддя не дав оцінку тому, яким чином можна використати вказане майно грошові кошти, як доказ злочинів у сфері використання електронно-обчислювальних машин (комп`ютерів), систем та комп`ютерних мереж і мереж електрозв`язку, передбачених ч. 2 ст. 361 КК України (несанкціоноване втручання в роботу електронно-обчислювальних машин (комп`ютерів), автоматизованих систем, комп`ютерних мереж чи мереж електрозв`язку) та ч. 1 ст. 361-2 КК України (несанкціоновані збут або розповсюдження інформації з обмеженим доступом, яка зберігається в електронно-обчислювальних машинах (комп`ютерах), автоматизованих системах, комп`ютерних мережах або на носіях такої інформації), оскільки з матеріалів провадження не вбачається наявність об`єктивних підстав вважати, що грошові кошти були об`єктом злочину, виступали знаряддям його вчинення, містять на собі ознаки вчиненого злочину або ж відповідні сліди кримінального правопорушення.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що органом досудового розслідування в клопотанні не наведено обґрунтованої правової підстави для арешту грошових коштів, а слідчий суддя, всупереч ст. 173 КПК України, не встановив наявності правових підстав для задоволення клопотання слідчого в цій частині.

Приймаючи рішення про відмову в задоволенні клопотання слідчого в частині накладення арешту на грошові кошти в сумі 187700 гривень, 5 Євро і 3132 доларів США, колегія суддів враховувала й практику Європейського суду з прав людини, де у справі «Ісмаїлов проти Росії» від 06.11.2008 року, Суд вказував на порушення ст. 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, в якій зазначено, що «кожна фізична та юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше, як в інтересах суспільства на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права».

З системного аналізу діючого законодавства встановлено, що предмет злочину це речі матеріального світу, з приводу яких, чи у зв`язку з якими вчиняється злочин.

Засоби вчинення кримінального правопорушення це ті предмети, котрі використовує злочинець при вчиненні злочину, за допомогою яких вчиняється злочинне діяння.

Між тим, в клопотання слідчого не наведено, яким чином вилучені грошові кошти є предметом кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 361, ч. 1 ст. 361-2 КК України; зберегли на собі сліди злочину; необхідні для проведення експертних досліджень; можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, за умови, що органом досудового розслідування були встановлені обставини злочинів, згідно яких: «громадянин ОСОБА_10 здійснює неодноразове втручання до облікових записів користувачів мережі Інтрнет та в подальшому здійснює збут інформації з обмеженим доступом на сайтах мережі Інтернет» (а.п. 4-5); «громадянин ОСОБА_10 в м. Бурштин через «фейкові» облікові записи на спеціалізованих Інтернет - серверах налагодив механізм збуту за матеріальну винагороду зацікавленим жителям регіону баз даних із логінами та паролями до електронних поштових скриньок Інтернет-Користувачів, електронних платіжних систем, у тому числі, які працюють з «криптовалютами», та причетність ОСОБА_7 до цих злочинів з правовою кваліфікацією за ч. 2 ст. 361, ч. 1 ст. 361-2 КК України (а.п. 4-5).

Діюче кримінальне процесуальне законодавство зобов`язує сторону кримінального провадження, яка подає клопотання про арешт майна навести підстави, у зв`язку з якими потрібно здійснити арешт майна, з урахуванням приписів ст. 98, ст. 170 КПК України.

В клопотання слідчого, також не доведено які саме експертні дослідження необхідно провести щодо вилучених грошових коштів для прийняття кінцевого рішення.

Враховуючи наведене вище, на переконання колегії суддів, слідчий суддя формально послався в своєму рішення на той факт, що грошові кошти, на які накладений арешт, відповідають критеріям зазначених у ст. 98 КПК України, без наведення жодного мотиву в підтвердження свого висновку.

Таким чином, колегія суддів вважає, що слідчий суддя належним чином не врахував вимоги ст.ст. 170-173 КПК України, та необґрунтовано задовольнив клопотання слідчого в частині накладення арешту на грошові кошти, а тому доводи апеляційної скарги стосовно незаконності ухвали слідчого судді в цій частині, є слушними.

Доводи апелянта про пропуск органом досудового розслідування строку подачі клопотання не заслуговують на увагу, виходячи з того, що майно є тимчасово вилученим після проведення обшуку до часу звернення до слідчого судді з клопотанням.

З матеріалів вбачається, що обшук був проведений 18.05.2020 року (а.п. 16-21), та цього ж дня постановою слідчого вказані речі визнанні речовими доказами по справі (а.п. 22-25.

Ухвало слідчого судді від 21.05.2020 року накладено арешт на все вилучене майно (а.п. 26-29). З цього часу, майно втратило статус тимчасово вилученого, відповідно колегія суддів дійшла висновку про неможливість застосування ч. 5 ст. 171 КПК України про повернення вказаного майна особі, в якої його було вилучено.

Посилання сторони захисту на те, що сторона обвинувачення просить накласти арешт на майно, в той час як належить ставити питання про продовження строку накладення арешту на майно, в наслідок того, що неможливо провести усі необхідні слідчі дії, то колегія суддів звертає увагу на те, що з мотивувальної частини клопотання слідчого вбачається наступне: «21.08.2020 року ухвалою слідчого судді Галицького районного суду задоволено клопотання про накладення арешту на майно, яке було вилучено в ході обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 , строк дії даної ухвали становить до 20.07.2020 року, однак провести усі необхідні слідчі дії на даний час не представилось можливим, та з метою відшкодування завданих збитків виникла необхідність у продовженні строку накладення арешту на майно» (а.п. 2).

Щодо доводів сторони захисту в частині відмови в задоволенні відводу слідчому судді, то колегія суддів вважає, що склад суду був законним, та відсутні підстави передбачені ст. 75-76 КПК України які б унеможливлювали участь слідчого судді у розгляді вказаного клопотання слідчого про арешт майна.

За таких обставин, доводи апеляційних скарг щодо необґрунтованого накладення арешту на грошові кошти знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду, а тому апеляційні скарги сторони захисту підлягають частковому задоволенню, а ухвала слідчого судді - скасуванню з постановленням нової ухвали апеляційного суду, якою необхідно частково задовольнити клопотання слідчого.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 170, 172, 376, 404, 405, 407, 419,422 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 , що діє в інтересах ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Галицького районного суду Івано-Франківської області від 03.09.2020 року про накладення арешту на майно в рамках кримінального провадження №0000095 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 361, ч. 1 ст. 361-2 КК України, скасувати та постановити нову.

Клопотання старшого слідчого СВ Галицького ВП Тисменицького ВП ГУ НП в Івано-Франківській області ОСОБА_11 задовольнити частково.

Накласти арешт на майно, яке вилучене 18 травня 2020 року в ході проведення обшуку житлової квартири ОСОБА_7 за адресою АДРЕСА_1 , а саме:

- мобільні пристрої у кількості 4 штуки:

?марки LG у корпусі білого кольору ІМЕІ І-А: НОМЕР_1 ; ІМЕІ ІІ-В НОМЕР_2 , з наявною в ньому сім-картою з надписом «Орандж».

?марки NOKIA у корпусі бірюзового кольору ІМЕІ НОМЕР_3 ІМЕІ НОМЕР_4 , з наявними в ньому сім-картами мобільних операторів зв`язку ПрАТ «Київстар» з надписами на одній НОМЕР_5 , та на іншій сім-карті номер протертий. Також у вказаному мобільному пристрої наявна карта пам`яті на 4 ГБ.

?марки MEIZU в корпусі чорного кольору IMEІ 1: НОМЕР_6 ; IMEІ 2: НОМЕР_7 , з наявними в ньому 2 сім-картами мобільного оператора ПрАТ «Водафон» НОМЕР_8 , та ТОВ «Лайфсел» НОМЕР_9 . Також у вказаному мобільному телефоні наявна карта пам`яті на 16 ГБ.

?марки MEIZU в корпусі сірого кольору IMEІ 1: НОМЕР_10 ; IMEІ 2: НОМЕР_11 , з наявними в ньому 2 сім-картами оператора ТОВ «Лайфсел» НОМЕР_12 , та ПрАТ «Київстар» НОМЕР_13 .

-банківські карти:

?Карту «Monobank» з номером НОМЕР_14 .

?Карту «Приват Банку» з номером НОМЕР_15 .

флеш-накопичувачі у кількості 4 штуки, марки «Apacer» - синього кольору, флеш носії формату SD марки «Transed» у кількості 1 штука, та марки «Kingston», флеш накопичувач білого кольору з наявними на ньому пошкодженнями.

-тримачі для сім-карт у кількості 4 штуки, а саме:

?3 тримачі для сім-карт оператора мобільного зв`язку ТОВ «Лайфсел» з наявною сім-картою в одному із них, також із номерами вказаних на тримачах НОМЕР_16 , НОМЕР_17 , на останній карті номер протертий, однак вказано код сім-карти НОМЕР_18 ;

?1 тримач для сім-карти оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» з вказаним номером на ньому НОМЕР_19 ;

?сім-карти операторів мобільних зв`язків ПрАТ «Київстар», ТОВ «Лайфсел» та ПрАТ «Водафон» загальною кількістю 21 штука.

?ноутбук сірого кольору марки «ACER» з серійним номером NXRZKEU 0082420IEC53400, із зарядним пристроєм до нього, та комп`ютерною мишкою.

?системний блок чорного кольору з надписом на ньому «Green Vision» та переносний жорсткий диск з надписом на ньому SEAGATE

-інформацію електронні документи скопійовані (вилучені), в ході обшуку за адресою фактичного проживання ОСОБА_7 у АДРЕСА_1 , на файл обмінник ІНФОРМАЦІЯ_1 , користувача ІНФОРМАЦІЯ_2 з файл обмінника ІНФОРМАЦІЯ_1 , користувач авторизований як ОСОБА_12 бази даних об`ємами: 1,1 ТБ 512 папок, 117 978 файлів; 8,24 GB - 1 папка, 6 файлів; 13,93 GB 112 папок, 1978 файлів та файл обмінника https://mega.nz/, користувач авторизований як ОСОБА_13 бази даних 2 файли, об`ємом 1.06 GB та 1.23 GB, загальний об`єм яких склав 1.12 TB, в 628 папках із 119964 файлами.

Відмовити в задоволенні клопотання слідчого в частині накладення арешту на грошові кошти в сумі 187700 гривень, 5 Євро і 3132 доларів США.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3

ОСОБА_4