ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 653/126/20 Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/980/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.309 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 вересня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

Суддів ОСОБА_3

ОСОБА_4

При секретарі ОСОБА_5

З участю прокурора ОСОБА_6

Обвинуваченої ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні Херсонського апеляційного суду кримінальне провадження №0001670 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 02 липня 2020 року щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с.Догмарівка Генічеського району Херсонської області, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, -

в с т а н о в и л а:
Зазначеним вироком ОСОБА_7 визнано невинуватою у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, та виправдано у зв`язку з недоведеністю участі обвинуваченої у вчиненні злочину.
Запобіжний захід у даному кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 не обраний.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що вона навесні 2019 року за місцем свого мешкання: АДРЕСА_1 , вирощувала невстановлену кількість кущів конопель для власного вжитку, періодично зривала частини рослин, висушувала вказані рослини та подрібніла їх, в результаті чого придбала та виготовила речовину рослинного походження темно-зелено-коричневого кольору різного ступеня подрібнення, яка згідно висновку експерта від 04 грудня 2019 № 2045-НР в перерахунку на суху речовину становить 1,267 г, висновку експерта від 05 грудня 2019 року № 2046-НР в перерахунку на суху речовину становить 30,21г, висновку експерта від 11 листопада 2019 № 2047-НР в перерахунку на суху речовину становить 273,99 г, висновку експерта від 05 грудня 2019 № 2048-НР в перерахунку на суху речовину становить 182,87 г, висновку експерта від 06 грудня 2019 року № 2049-НР в перерахунку на суху речовину становить 56,89 г, висновку експерта від 29 листопада 2019 року № 2050-НР в перерахунку на суху речовину становить 1796,7 г, та має загальну масу 2341,927 г, та є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс.
Таким чином, ОСОБА_7 усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки, керуючись прямим умислом, діючи незаконно, виготовила особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, загальною масою 2341,927 г, який зберігала за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , без мети збуту, для власного вжитку діючи з порушенням встановленого порядку обігу наркотичних засобів визначеного ст. 7 Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» до 12.17 год. 06 листопада 2019 року, коли працівниками поліції в ході проведення санкціонованого обшуку було виявлено і вилучено речовину.
Згідно таблиці №1 «Про невеликі, великі та особливо великі розміри наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої наказом МОЗ № 188 від 01 серпня 2000 року наркотичний засіб загальною масою 2341,927 г відноситься до великих розмірів.
Дії ОСОБА_7 органами досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, у великих розмірах.
В апеляційній скарзі прокурор вказує на незаконність вироку у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винною за ч. 2 ст. 309 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з встановленням іспитового строку 2 роки, відповідно до п.п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України зобов`язати періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи. Вирішити питання щодо судових витрат та речових доказів. В порядку ст.404 КПК України дослідити письмові докази, повторно допитати обвинувачену.
В обґрунтування апеляційних вимог вказує, що суд першої інстанції безпідставно виправдав ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України, оскільки допустив очевидні суперечності у своїх висновках щодо оцінки зібраних доказів.
В порушення ст.376 КПК України суд не забезпечив складання повного тексту вироку від 02 липня 2020 року у 5-ти денний термін та негайне надання копії рішення, оскільки прокурору надано повний текст вироку лише 08.07.2020 року, що підтверджується відповідною розпискою.
Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних та категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивованим.
Між тим, зазначених вимог закону при розгляді справи судом першої інстанції дотримано не було.
Виправдовуючи ОСОБА_7 за недоведеністю її вини в інкримінованому злочині, суд перерахував зібрані у даному кримінальному провадженні докази, при цьому надав їм вибіркову, упереджену оцінку та побудував виправдувальний вирок виключно на власних домислах та припущеннях, які навіть суперечать позиції та показам самої обвинуваченої, яка в судовому засіданні свою вину визнала у повному обсязі.
Суд допустив очевидні суперечності у своїх висновках щодо оцінки зібраних доказів.
Відкидаючи докази обвинувачення, суд належним чином не мотивував свого рішення, не проаналізував і не надав відповідної оцінки доказам в їх сукупності.
Суд не навів у вироку переконливих мотивів, з яких він взяв до уваги одні докази та відкинув інші, обмежившись лише перерахуванням доказів обвинувачення та їх вибірковою оцінкою, які визнав недостатніми і такими, що не відповідають обставинам справи.
Зі змісту вироку та матеріалів провадження вбачається, що судом не дотримано вимог кримінального процесуального закону щодо аналізу та оцінки доказів у провадженні.
Керуючись власними домислами суд визнав надані стороною обвинувачення докази недостатніми для визнання ОСОБА_7 винною в інкримінованому злочині.
Суд необґрунтовано визнав покази обвинуваченої такими, що не мають доказового значення у справі з огляду на те, що її пояснення є непослідовними, неточними та приблизними. Такі висновки суду суперечать дійсності, оскільки обвинувачена, хоча і не зовсім упевнено відповідала на окремі питання суду, що було викликано її хвилюванням, як вона зазначила, враховуючи вік, вперше притягнення до кримінальної відповідальності, явний тиск з боку суду та як наслідок, порушенням принципів змагальності та диспозитивності, суд звів судовий процес до однобічності, суб`єктивності та упередженості.
Судом залишено поза увагою, що покази обвинуваченої повністю в цілому узгоджуються з письмовими доказами, які досліджено у справі та зазначено у вироку.
Крім того, судом у вироку зазначено, що стороною обвинувачення не надано безсумнівних доказів скоєння обвинуваченою інкримінованого їй злочину.
Судом допущено невідповідність власних висновків, зроблених у вироку, обставинам справи, оскільки згідно вироку суд не визнав недопустимим жодного доказу, наданого стороною обвинувачення чи обвинуваченою ОСОБА_7 .
Вважає, що суд перейняв на себе повноваження як прокурора, так і обвинуваченої та її захисника, що проявляється у безпідставному, упередженому відкиданні доказів, наданих сторонами процесу, а роблячи власні вигадані припущення та висновки, порушив принцип змагальності.
Таким чином, при винесенні вироку стосовно ОСОБА_7 суд дійшов висновків, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, не надав відповідної оцінки доказам обвинувачення у їх сукупності, допустив істотні суперечності та припущення у своїх висновках щодо фактичних обставин події, винності чи невинності обвинуваченої і не навів у вироку переконливих мотивів, з яких він взяв до уваги одні докази та відкинув інші, явно вийшов за межі власних повноважень, не забезпечивши принцип змагальності та рівності.
Крім того, судом допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального законодавства (ч.4 ст.107 КПК України), так як технічні носії при прослуховуванні містять нерозбірливий аудіозапис дослідження письмових доказів та характеризуючого матеріалу на обвинувачену ОСОБА_7 .
Заслухавши доповідь судді доповідача, прокурора, обвинувачену, заслухавши сторони в судових дебатах, останнє слово обвинуваченої, та перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення у межах апеляційної скарги.
Відповідно до п.п.2-3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права та з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Виходячи зі змісту вказаної норми закону, вирок є обґрунтованим, якщо він ґрунтується на матеріалах, повністю зібраних, всебічно досліджених і правильно оцінених судом, а висновки суду про невинуватість обвинуваченого у вчиненні злочину достовірно випливають із матеріалів справи. Для цього у вироку мають бути проаналізовані й оцінені всі розглянуті в судовому засіданні докази, які підтверджують висновки суду.
Право на отримання мотивованого судового рішення є процесуальним елементом права на справедливий суд, встановлений ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Згідно з усталеною практикою ЄСПЛ, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, але його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення. Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень. Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищою інстанцією.
Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя.
Таким чином, невмотивованість судового рішення є підставою для його скасування у зв`язку з порушенням норм процесуального права незалежно від доводів, викладених в апеляційній скарзі.
Згідно до ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що вона навесні 2019 року за місцем свого мешкання: АДРЕСА_1 , вирощувала невстановлену кількість кущів конопель для власного вжитку, періодично зривала частини рослин, висушувала вказані рослини та подрібніла їх, в результаті чого придбала та виготовила речовину рослинного походження темно-зелено-коричневого кольору різного ступеня подрібнення, яка згідно висновку експерта від 04 грудня 2019 № 2045-НР, в перерахунку на суху речовину, становить - 1,267 г., висновку експерта від 05 грудня 2019 року № 2046-НР, в перерахунку на суху речовину, становить - 30,21 г., висновку експерта від 11 листопада 2019 № 2047-НР, в перерахунку на суху речовину, становить - 273,99 г., висновку експерта від 05 грудня 2019 № 2048-НР, в перерахунку на суху речовину, становить - 182,87 г., висновку експерта від 06 грудня 2019 року № 2049-НР, в перерахунку на суху речовину, становить - 56,89 г., висновку експерта від 29 листопада 2019 року № 2050-НР, в перерахунку на суху речовину, становить - 1796,7 г., та має загальну масу 2341,927 г., та є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс.
Відповідно до ч. 3 ст. 374 КПК у мотивувальній частині вироку наводяться докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів. Висновки суду про прийняття одних доказів та відхилення інших мають бути належним чином вмотивовані.
Згідно вимог кримінального процесуального закону висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, проте мотивувальна частина оскаржуваного вироку суду першої інстанції містить лише безґрунтовне посилання про те, що під час судового розгляду стороною обвинувачення не надано безсумнівних доказів скоєння ОСОБА_7 інкримінованого їй злочину, жодного доказу вини обвинуваченої ОСОБА_7 прокурором не надано.
Суд проігнорував вказані вимоги закону, не навів переконливих мотивів, з яких дійшов висновку про невинуватість ОСОБА_7 , не дав належну оцінку дослідженим доказам в їх взаємозв`язку.
Так, суд у вироку перелічив докази, надані стороною обвинувачення, стисло виклавши їх зміст, однак ґрунтовний аналіз та належну юридичну оцінку цим доказам не дав, не обґрунтував і не навів переконливих мотивів для визнання всіх доказів, отриманих на стадії досудового розслідування, недопустимими та недостатніми, та побудував виправдувальний вирок виключно на власних домислах та припущеннях, в результаті чого допустив очевидні суперечності у своїх висновках щодо оцінки доказів.
В судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачена ОСОБА_7 вину визнала, пояснила, що навесні посадила насіння та вирощувала, потім зривала, смажила та їла з лікувальною метою. Проживає разом з сином, під час обшуку була на роботі. Пояснити велику кількість коноплі не змогла. Наполягала на тому, що конопля її, збутом не займалася. Відсутність канабіноїдів в сечі пояснила тим, що обшук проводився восени, а останній раз вона вживала коноплю навесні. Наполягала на тому, що її син до виготовлення та зберігання наркотиків не має ніякого відношення.
Відкидаючи докази сторони обвинувачення, суд не проаналізував та не надав відповідної оцінки показам обвинуваченої в сукупності з письмовими доказами у кримінальному провадженні.
Суд не навів жодних переконливих мотивів з яких він дійшов висновку про те, що покази обвинуваченої ОСОБА_7 не мають доказового значення та не приймаються судом до уваги, таким чином всупереч вимог кримінального процесуального закону надав доказам вибіркову, упереджену оцінку, допустивши домисли та припущення у власних висновках.
Отже, виправдовуючи ОСОБА_7 за ч.2 ст. 309 КК України, суд першої інстанції обмежився вибірковою оцінкою доказів та не навів категоричних суджень, переконливих мотивів прийнятого рішення, допустив неповноту судового розгляду, не усунув суперечності в досліджених доказах.
Крім того, колегія суддів зауважує про те, що ст. 62 Конституції України, ст. 17 КПК України закріплений принцип презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, за якими ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь.
Відповідно до ч.1 ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.
Грубо порушуючи вищевказані приписи Конституції України та кримінального процесуального закону суд першої інстанції вказав у вироку про те, що досліджені судом докази свідчать про причетність до вчинення інкримінованого ОСОБА_7 злочину іншої особи, а саме її сина ОСОБА_8 , оскільки кримінальне провадження було внесено ЄРДР на підставі рапорту працівника поліції щодо незаконної діяльності в сфері обігу наркотичних засобів саме ОСОБА_8 , а також з огляду на те, що під час обшуку ОСОБА_8 показував працівникам поліції де виготовляє та зберігає наркотичні засоби.
Враховуючи відсутність даних про те, що ОСОБА_8 пред`явлено обвинувачення за фактом виготовлення, зберігання наркотичних засобів, вказані висновки суду, викладені в мотивувальній частині вироку в категоричній формі, являються недопустимими.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку про те, що зміст вироку не відповідає вимогам ст. 374 КПК, висновки суду є суперечливими, зроблені без ретельного аналізу та оцінки доказів, допущені судом порушення процесуального закону відповідно до статей ч. 1 ст. 412 КПК є істотними, ставлять під сумнів повноту встановлення судом першої інстанції обставин провадження, впливають на законність та обґрунтованість вироку в цілому, і відповідно до положень п.п.1, 3 ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 412 , ст. 415 КПК України є підставою для скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду у суді першої інстанції, оскільки без усунення наведених вище істотних порушень вимог кримінального процесуального закону колегія суддів у визначених ст. 404 КПК України межах позбавлена можливості ухвалити своє рішення, як проте просить апелянт.
Доводи сторін, які стосуються доведеності чи недоведеності обвинувачення, належності чи неналежності, допустимості чи недопустимості, достовірності чи недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність, мають бути враховані судом під час нового розгляду в суді першої інстанції, оскільки апеляційний суд не має права вирішувати наперед ці питання, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції.
При новому розгляді суду першої інстанції необхідно усунути зазначені порушення закону, дослідити обставини, зазначені в цій ухвалі, дати належну оцінку доказам з урахуванням позиції сторін з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності, із зазначенням мотивів, з яких суд приймає до уваги одні докази та відкидає інші, і в залежності від установлених обставин, ухвалити законне, обґрунтоване та належним чином умотивоване рішення.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.376 ч.2, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-
п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 02 липня 2020 року відносно ОСОБА_7 скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі суду.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3
(підпис) ОСОБА_4