Справа № 344/7502/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/742/20 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 жовтня 2020 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Львові кримінальне провадження № 344/7502/18 щодо

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,

за ч. 2 ст. 190 КК України,

з участю секретаря ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

потерпілого ОСОБА_8 ,

представника потерпілого
адвоката ОСОБА_9 ,

за апеляційними скаргами представника потерпілого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 на вирок Богородчанського районного суду Івано-Франківської області від 05 березня 2020 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Богородчанського районного суду Івано-Франківської області від 05 березня 2020 року ОСОБА_5 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 190 КК України та виправдано. Цивільний позов ОСОБА_8 до ОСОБА_5 про відшкодування майнової та моральної шкоди залишено без розгляду. Вирішено питання щодо речових доказів.

Відповідно до обвинувального акту ОСОБА_5 обвинувачується у вчиненні шахрайства, тобто заволодінні чужим майном шляхом обману, що завдало значної шкоди потерпілому за таких обставин: влітку 2012 року ОСОБА_8 у зв`язку із проведенням лікування перебував на території Французької Республіки.
У зв`язку з необхідністю тривалого перебування у Франції, що було можливо лише за наявності відповідної візи, ОСОБА_8 звернувся до свого родича ОСОБА_10 , який перебував за місцем свого постійного проживання в м. Івано-Франківську з проханням знайти людей чи фірму, які би змогли допомогти з отриманням шенгенської мультивізи або дозволу на постійне проживання на території Франції для нього ( ОСОБА_8 ) та членів його сім`ї.
За рекомендацією знайомих ОСОБА_10 на початку липня 2012 року звернувся до ОСОБА_5 з проханням допомогти у виготовленні паспорту громадянина іншої держави, зокрема Угорщини для ОСОБА_8 , членів його сім`ї, а також особисто для себе за відповідну оплату.
ОСОБА_5 , знаючи порядок отримання віз для виїзду на територію Франції, усвідомлюючи те, що він не має можливості вирішити це питання, оскільки не є працівником відповідної дипломатичної установи, вирішив шляхом обману заволодіти коштами, які мав надати ОСОБА_10 для виготовлення необхідних документів для перебування на території країн Євросоюзу.
Під час зустрічі з ОСОБА_10 на початку липня 2012 року в м.Івано-Франківську по вул. Шопена, 3, у автомобілі «Деу», з метою реалізації протиправного умислу, спрямованого на заволодіння грошовими коштами шляхом обману, переконав ОСОБА_10 в тому, що він має знайомства серед працівників консульства Угорщини у Львові та допоможе за винагороду виготовити паспорти громадян Угорщини для ОСОБА_8 та його родичів - дружини ОСОБА_11 , матері ОСОБА_12 , а також для самого ОСОБА_10 . При цьому, ОСОБА_5 повідомив ОСОБА_13 , що вартість одного паспорта громадянина Угорщини складатиме 3000 Євро та запевнив останнього, що паспорти будуть справжні та дадуть можливість вільно пересуватись та проживати у будь-якій країні Євросоюзу.
Не будучи працівником консульської установи, та, не маючи можливості виготовити паспорти, ОСОБА_5 створив видимість вигідності передачі йому грошових коштів. ОСОБА_14 , будучи неусвідомленим про шахрайські дії ОСОБА_5 , погодив з ОСОБА_13 передачу грошових коштів ОСОБА_5 .
30.11.2012 року ОСОБА_5 , перебуваючи у м.Івано-Франківську по вул.Шопена 3, в автомобілі «Деу», діючи свідомо, умисно, з корисливих спонукань, з метою заволодіння грошовими коштами ОСОБА_8 , шляхом обману, в якості передоплати за виготовлення паспортів громадян Угорщини отримав від ОСОБА_10 грошові кошти потерпілого ОСОБА_8 у сумі 6000 Євро, що за курсом НБУ складало 62 316 грн.
З метою прикриття своєї протиправної діяльності, на вимогу ОСОБА_10 . ОСОБА_5 категорично відмовився писати розписку про отримання грошових коштів за виготовлення паспортів, а підписав фіктивний договір безвідсоткової позики, датований 2010 роком.
У подальшому, продовжуючи здійснювати неправомірний умисел, спрямований на незаконне заволодіння чужими грошовими коштами у значних розмірах, шляхом надання неправдивих відомостей про виготовлення паспортів громадян Угорщини, з метою особистого збагачення, в першій декаді грудня 2012 року, ОСОБА_5 , неподалік місця проживання, в АДРЕСА_2 , отримав від ОСОБА_10 , ще 6000 Євро, як другу частину оплати за виготовлення паспортів громадян Угорщини, не маючи наміру виконати свої обіцянки. Сума грошових коштів, якими заволодів ОСОБА_5 у грудні 2012 року згідно з курсом НБУ складала 61890 грн.
Загалом ОСОБА_5 шахрайським способом заволодів грошовими коштами потерпілого ОСОБА_8 на загальну суму 12 000 Євро, що в перерахунку на національну валюту за курсом НБУ складає 124 206 грн.
На вирок суду представник потерпілого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_9 та прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_7 подали апеляційні скарги.

У своїй апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду щодо ОСОБА_5 скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_5 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України та призначити покарання в межах санкції ч. 2 ст. 190 КК України. На підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_5 від відбування призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків притягнення до кримінальної відповідальності.

В обґрунтування апеляційних вимог прокурор покликається на такі доводи: Богородчанський районним судом Івано-Франківської області допущено істотне порушення кримінального процесуального закону; суд не послався на усі докази, зібрані органом досудового розслідування та не навів належних мотивів, з яких він такі докази відкидає; незважаючи на істотні розбіжності між показаннями обвинуваченого та допитаних свідків і потерпілого, суд не зазначив, які з них вважає достовірними, а які не враховує та з яких мотивів; показання свідків обвинувачення, що підтверджують висунуте обвинувачення, нічим не спростовані, а суд послався лише на свою незгоду з цими даними, навіть не значивши про своє внутрішнє переконання, допустивши таким чином процесуальне порушення, оскільки висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; фактично суд взяв до уваги показання обвинуваченого, які суперечать іншим доказам, проте не взяв до уваги показання свідків, а також письмові докази, які повністю спростовують позицію захисту, при цьому суд не відкинув жоден з них, хоча мають місце діаметрально протилежні показання; суд не вказав результати проведених у суді одночасних допитів та не проаналізував здобуті під час їх проведення фактичні дані. Зазначає, що допитаний у судовому засіданні ОСОБА_5 підтверджує першу зустріч 30.11.2012 у кафе «Піратос» у м. Івано-Франківську із ОСОБА_10 , під час якої отримав 60 000 гривень для виготовлення документів. Ці грошові кошти були для виготовлення 2-м особам документів (тобто за одну особу 30 000 грн, що на той час еквівалентно 3 000 Євро). Крім цього, до свого допиту, який відбувся після того, як були допитані потерпілий і свідки, під час попередніх судових засідань, ставив питання потерпілому і свідкам про місце, суму грошей, тощо, цим самим визнавав і другу зустріч з ОСОБА_15 , але уже під час безпосереднього допиту, заперечуючи цей факт, отримання 6000 Євро, що свідчить про неправдивість та непослідовність показань обвинуваченого, оскільки про другий етап передачі коштів та суму у 6000 Євро підтверджує потерпілий, свідки ОСОБА_10 , ОСОБА_11 свідки ОСОБА_16 та ОСОБА_17 зазначили, що виготовлення документів на одну особу становило 3000 в іноземній валюті, а також те, що кошти їм передавали в іноземній валюті, що є більше ніж 60 000 грн. ОСОБА_5 не зміг надати послідовних відповідей на запитання сторони обвинувачення. Прокурор також зазначає, що під час судових засідань з`ясовано, що ОСОБА_18 нічого не зробив для виготовлення будь-яких документів у будь-яких установах нашої держави. Фактично показання ОСОБА_5 , який визнає тільки перший етап зустрічі, оскільки ним безпосередньо підписаний договір позики, підтверджують протиправність діянь останнього. Стверджує, що невизнання ОСОБА_5 факту одержання другої частини коштів в розмірі ще 6000 Євро поза розумним сумнівом свідчить про прямий умисел обманним шляхом заволодіти чужим майном, що є основною ознакою суб`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ст. 190 КК України (умислу, корисливого мотиву).

Про те, що ОСОБА_5 не мав наміру повертати ці грошові кошти, свідчить і те, що він не повернув їх в повному обсязі до ухвалення вироку, а сума 1000 Євро повернута тільки після початку досудового розслідування. Звертає увагу, що судом не встановлено будь-яких домовленостей між ОСОБА_10 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 . Під час допиту у суді і потерпілий, і свідок ОСОБА_10 заперечили будь-які домовленості з іншими особами, за винятком ОСОБА_5 щодо виготовлення вказаних в обвинуваченні документів.

Таким чином, в ході судового розгляду встановлено, що ОСОБА_5 , отримав грошові кошти у сумі 12 тис. євро та взявши на себе зобов`язання виготовити документи, фактично ввів потерпілих в оману, не повідомивши їм інформацію про неспроможність виготовити будь-які документи, які дають право на законних підставах перебувати на території Франції. Крім того, в ході судового розгляду ОСОБА_5 не наведено обставин, які перешкодили повернути кошти, що свідчить про корисливий мотивдій обвинуваченого.

Прокурор також не погоджується з позицією суду про те, що пояснення свідка ОСОБА_10 та потерпілого ОСОБА_8 не підтверджують тієї обставини, що саме в результаті впливу ОСОБА_5 на них останні вирішили передати йому грошові кошти, оскільки обоє усвідомлювали, що ОСОБА_5 не є суб`єктом, який міг гарантувати набуття громадянства іншої держави.

Представник потерпілого адвокат ОСОБА_9 у своїй апеляційній скарзі просить вирок щодо ОСОБА_5 скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_5 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України та призначити покарання в межах санкції ч. 2 ст. 190 КК України. На підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_5 від відбування призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків притягнення до кримінальної відповідальності.

В обґрунтування апеляційних вимог адвокат ОСОБА_9 покликається на такі доводи: під час допиту у суді у режимі відеоконференції свідок ОСОБА_16 зобов`язався долучити до справи решту розписок про отримання від ОСОБА_5 коштів, які мали бути використані в інтересах ОСОБА_8 , проте в подальшому таких не надав та судом не було до кінця з`ясовано питання наявності таких розписок; не підтверджується доказами, окрім показань самого обвинуваченого, висновок суду про те, що показання потерпілого ОСОБА_8 та свідків не вказують на ту обставину, що ОСОБА_5 вдався до обману з метою заволодіти коштами потерпілого; обвинувачений обманув свідка ОСОБА_8 , а через нього і потерпілого з родиною, про те, що він має знайомства у дипломатичних установах Угорщини та отримання угорських паспортів носитиме цілком законний характер; обвинувачений протягом обіцяного періоду часу жодних дій по виготовленню угорських паспортів не вчиняв; місцевим судом у вироку не зазначено точної суми коштів, які були передані ОСОБА_5 та якими той заволодів шляхом обману, а саме 12 000 Євро, про що вказують потерпілий та свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 ; судом не надано у вироку належної оцінки долученим розпискам ОСОБА_19 від 26.09.2012, 01.12.2012 та ОСОБА_16 від 26.09.2012, 20.11.2012, хоча такі носять сумнівний характер, очкільки такі є незавіреними копіями та датовані періодом знайомства ОСОБА_5 з ОСОБА_13 ; не спростовані у висновку суду та не взяті як доказ вини факти повернення ОСОБА_5 та свідком ОСОБА_16 за вказівкою ОСОБА_5 потерпілому коштів у сумі 1000 Євро та 3000 Євро відповідно; судом неповно та неточно викладені у вироку показання обвинуваченого ОСОБА_5 , потерпілого ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_16 , ОСОБА_11 , ОСОБА_20 ; показання свідка ОСОБА_21 є недопустимим доказом, оскільки про допит такого ні сторона обвинувачення, ні потерпілий та його представник не знали.

У суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_5 апеляційні скарги прокурора ОСОБА_7 та представника потерпілого адвоката ОСОБА_9 заперечив, вважає вирок суду законним та обґрунтованим.
Прокурор ОСОБА_7 , потерпілий ОСОБА_8 та його представник ОСОБА_9 апеляційні скарги прокурора та представника потерпілого підтримали, покликаючись на викладені в них мотиви.
Заслухавши доповідь судді, прокурора ОСОБА_7 , потерпілого ОСОБА_8 та його представника адвоката ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_5 , обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи й перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню частково.

Вирок суду слід скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції з таких підстав.

Відповідно до п.2, п.3 ч. 1 ст. 409 КПК підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

При розгляді справи суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам справи, що є підставою для скасування вироку.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Однак зазначені вимоги закону судом першої інстанції дотримані не були.
Відповідно до п.1 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині вироку зазначаються - формулювання обвинувачення, яке пред`явлено особі і визнано судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.
Відповідно до ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Згідно з ч. 1 ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Як вбачається з мотивувальної частини вироку, зазначивши формулювання обвинувачення, яке пред`явлено ОСОБА_5 і визнано судом недоведеним, та підстави для виправдання обвинуваченого ОСОБА_5 , суд не зазначив мотивів, з яких відкинув докази обвинувачення.
У вироку суду перелічені докази, надані стороною обвинувачення, які були досліджені судом безпосередньо: показання потерпілого ОСОБА_22 , свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_16 , заява ОСОБА_8 від 13.03.2017 року про вчинення кримінального правопорушення, договір безвідсоткової позики, який датовано 06.12.2010, укладений між ОСОБА_10 та ОСОБА_5 , а також розписка, датована тим же числом, розписка від 01.12.2012.ю якою ОСОБА_17 підтвердив отримання від ОСОБА_16 коштів у сумі 4900 Євро, розписка від 21.02.2012, якою ОСОБА_17 підтвердив отримання від ОСОБА_16 коштів у сумі 3200 Євро, розписка від 26.09.2012, якою ОСОБА_16 підтвердив отримання від ОСОБА_5 коштів у сумі 4500 Євро, розписка від 20.11.2012, якою ОСОБА_16 підтвердив отримання від ОСОБА_5 коштів у сумі 4500 Євро, заява ОСОБА_8 від 17.05.2018 поданої на ім`я слідчого, у якій останній підтвердив отримання від ОСОБА_16 грошових коштів у сумі 3000 Євро, розписка ОСОБА_8 від 03.10.2017 про отримання від ОСОБА_5 грошових коштів у сумі 1000 Євро, скріншоти переписки ОСОБА_5 та ОСОБА_11 у мережі "Фейсбук", протоколи пред`явлення особи до впізнання від 27.07.2017, відповідно до яких ОСОБА_10 та ОСОБА_8 за пред`явленими фотографіями опізнали ОСОБА_5 .
При цьому судом не оцінено кожний з наведених вище у вироку суду доказів з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, й не зазначенно мотивів, з яких суд відкидає ці докази обвинувачення.
Також, судом у вироку не усунуто суперечності між показаннями обвинуваченого ОСОБА_5 та іншими доказами, зокрема показаннями свідків та письмовими доказами.
Отже мотивувальна частина вироку містить істотні суперечності щодо фактичних обставин кримінального провадження, внаслідок чого судове рішення не відповідає вимогам ст. 370 КПК України, що є істотним порушенням кримінального процесуального закону.
Крім того, колегія суддів звертає увагу на таке.
Відповідно до ч.1 ст. 134 КПК України суд під час судового провадження має право за власною ініціативою або за клопотанням слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, його захисника, потерпілого, його представника здійснити судовий виклик певної особи, якщо суд встановить наявність достатніх підстав вважати, що така особа може дати показання, які мають значення для кримінального провадження, або її участь у процесуальній дії є обов`язковою.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, процесуальним прокурором ОСОБА_7 та представником потерпілого адвокатом ОСОБА_9 подано до суду клопотання в порядку ч. 2 ст. 315 КПК України про виклик свідків у кримінальному провадженні № 0000981, у тому числі свідків ОСОБА_23 та ОСОБА_24 , які судом було задоволено.
Проте зазначені вище свідки на виклик суду у судові засідання не прибули, про час та місце повідомлялися у встановленому законом порядку, у зв`язку з чим до свідків ОСОБА_24 та ОСОБА_23 було застосовано привід.
Згідно з рапортом ДОП Івано-Франківського ВП ОСОБА_25 , останній зателефонував на номер телефону, який належить ОСОБА_23 , наданий працівником прокуратури. Чоловік, яка відповів на телефонний дзвінок, назвався ОСОБА_23 та повідомив, що будь-яких повідомлень з суду він не отримував. Також ОСОБА_23 , відмовився називати місце свого проживання на даний час, про що дільничним офіцером поліції повідомлено прокурора (т. 1 а.с.195-196).
Привід щодо ОСОБА_24 органами Національної поліції виконаний не був і про причини невиконання суд не повідомлено.

Враховуючи наведене, апеляційний суд вважає, що Богородчанським районним судом Івано-Франківської області не вжито усіх необхідних заходів процесуального примусу, передбачених ст. 139 КПК України, для забезпечення прибуття вказаних свідків до суду.

При цьому, колегія суддів також звертає увагу на те, що відповідно до ч. 3 ст. 23 КПК України сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що вирок, як постановлений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, не може бути визнаний законним та підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, що відповідає вимогам ст.ст. 409, 412, 415 КПК України.
Виходячи з того, що апеляційний суд не має можливості усунути виявлені порушення в судовому засіданні, а допущені місцевим судом вищезазначені порушення кримінального процесуального закону, які перешкодили прийняти рішення відповідно до вимог закону, не передбачені ст. 415 КПК України в якості підстав для скасування вироку та призначення апеляційним судом нового судового розгляду, колегія суддів вважає за необхідне керуватися в даному випадку вимогами ст. 7, ч. 6 ст. 9 КПК України для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
З огляду на викладене апеляційні скарги прокурора та представника потерпілого слід задовольнити частково, вирок скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
При новому розгляді суд першої інстанції повинен повно й всебічно дослідити обставини кримінального провадження, перевірити відповідність наданих стороною обвинувачення доказів критеріям належності та допустимості та ухвалити в справі законне, обґрунтоване й вмотивоване судове рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги прокурора ОСОБА_7 та представника потерпілого адвоката ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Богородчанського районного суду Івано-Франківської області від 05 березня 2020 року щодо ОСОБА_5 скасувати.

Призначити у Богородчанському районному суді Івано-Франківської області новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 190 КК України зі стадії підготовчого судового провадження.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3