ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 вересня 2020 року
м. Київ

справа № 216/2728/17

провадження № 51-2199км20

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
захисника ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_6 ? адвоката ОСОБА_7 на вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 14 листопада 2019 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 3 лютого 2020 року у кримінальному провадженні щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, не зареєстрованого, жителя цього АДРЕСА_1 , раніше судимого,

засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених частинами 2, 3 ст. 307 Кримінального кодексу України (далі ? КК).

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 14 листопада 2019 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 307 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років із конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності, за ч. 3 ст. 307 КК ? до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років із конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років із конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК, за сукупністю злочинів шляхом поглинення більш суворим покаранням менш суворого, призначеного за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 листопада 2018 року, остаточно ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років із конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності.

Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

Дніпровський апеляційний суд ухвалою від 3 лютого 2020 року вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 14 листопада 2019 року стосовно ОСОБА_6 залишив без зміни.

За вироком місцевого суду у невстановлений час у невстановленому місці ОСОБА_6 , зірвавши, зібрав частину рослин конопель у неустановленій кількості та незаконно виготовив з них особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, який розфасував:
- у згорток паперу 0,782 г;

- пакет із прозорого полімерного матеріалу з фіксуючою стрічкою ? 5,796 г;

- картонну коробку ? 300,0 г;

- пакет із прозорого полімерного матеріалу з фіксуючою стрічкою ? 40,428 г.

А частину масою 2005,08 г та 1003,64 г переніс до місця свого мешкання у будинок АДРЕСА_1 та продовжував незаконно зберігати з метою збуту.

20 квітня 2017 року приблизно о 12:15 ОСОБА_6 , переслідуючи злочинний намір, спрямований на незаконний збут наркотичного засобу канабісу, перебуваючи за місцем свого мешкання, незаконно збув громадянину ОСОБА_8 , який у ході оперативної закупки виконував роль покупця, особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, масою 0,782 г, вміщений у фрагменті паперу, і отримав від ОСОБА_8 у рахунок оплати грошові кошти в сумі 100 грн, які раніше було оглянуто та передано останньому для проведення оперативної закупки.

Після цього того ж дня, приблизно о 12:20 ОСОБА_8 , добровільно видав співробітникам поліції фрагмент паперу з речовиною рослинного походження зеленого кольору масою 0,782 г, яка згідно з висновком експерта є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, масою в перерахунку на суху речовину 0,696 г.

Крім того, 20 квітня 2017 року в період часу з 13:30 до 15:00 був проведений обшук житла ОСОБА_6 , під час якого було виявлено та вилучено:

- у спальній кімнаті на полиці ? поліетиленовий пакетик із фіксатором із речовиною рослинного походження зеленого кольору масою 5,796 г, яка згідно з висновком експерта є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, масою в перерахунку на суху речовину складає 5,162 г;

- у спальній кімнаті на столі ? картонну коробку з речовиною рослинного походження зеленого кольору масою 300,0 г, яка за висновком експерта є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 273,60 г;

- пакет із прозорого полімерного матеріалу з фіксуючою стрічкою, в якому містилася речовина рослинного походження зеленого кольору масою 40,428 г, що згідно з вищевказаним висновком експерта є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, масою в перерахунку на суху речовину 37,905 г;

- фрагмент пластикової пляшки з матеріалу коричневого кольору, на внутрішній поверхні якої містяться нашарування речовини чорного кольору, що відповідно до вищевказаного висновку експерта є особливо небезпечним наркотичним засобом екстрактом канабісу, віднесеним до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, масою в перерахунку на суху речовину 0,281 г;

- речовину рослинного походження зеленого кольору, яка представлена основними боковими стеблами, що супроводжуються гілками з листям та верхівковими частинами загальною масою 2700 г. Ця речовина згідно з вищевказаним висновком експерта є сумішшю з особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, масою 2200 г, в перерахунку на суху речовину ? 2005,08 г та речовини масою 500,0 г, яка не є наркотичним засобом;

- речовину рослинного походження зеленого кольору, яка представлена основними боковими стеблами, що супроводжуються гілками з листям та верхівковими частинами загальною масою 1500 г. Ця речовина за вищевказаним висновком експерта є сумішшю з особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, масою 1100 г, в перерахунку на суху речовину ? 1003,64 г та речовини масою 400 г, яка не є наркотичним засобом.

Загальна маса вище вилученого у ОСОБА_6 особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу складає 3325,387 г, що є особливо великим розміром, який ОСОБА_6 незаконно зберігав з метою збуту.

Вимоги та доводи особи, яка подала касаційну скаргу

Захисник у касаційній скарзі просить скасувативирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 14 листопада 2019 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 3 лютого 2020 року і призначити новий розгляд у суді першої інстанції у зв`язку з неправильною кваліфікацією дій ОСОБА_6 .Вважає, що дії засудженого повністю охоплюються не ч. 3 ст. 307 КК, а диспозицією ч. 3 ст. 309 КК, оскільки ОСОБА_6 зберігав наркотичні засоби виключно для власного вживання без мети збуту. Також відзначає, що ОСОБА_6 визнав свою винуватість у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК. Вказав, про те, що засуджений перебуває на обліку у лікаря нарколога з приводу наркозалежності. Це доводить, що він сам вживає наркотичні засоби та потребує їх придбання.

Позиції учасників судового провадження

Засуджений і його захисник підтримали подану касаційну скаргу, просили її задовольнити, а кримінальне провадження направити на розгляд до суду першої інстанції.

Прокурор заперечував проти задоволення касаційної скарги, просив її відхилити, а судові рішення залишити без зміни.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників судового провадження, доводи, наведені в касаційній скарзі, а також матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга захисника не підлягає задоволенню.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 307 КК захисником не оспорюються.

Відповідно до вимог ст. 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі ? КПК) підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Згідно з вимогами ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Натомість зазначені обставини, на які, зокрема, посилається у касаційній скарзі захисник засудженого, були предметом перевірки суду апеляційної інстанції. Тому, переглядаючи судові рішення, колегія суддів виходить із фактичних обставин справи, встановлених судом першої інстанції.

Судові рішення свідчать, що суди ретельно перевірили доводи, аналогічні викладеним у касаційній скарзі. Зазначені в них мотиви про визнання цих доводів безпідставними колегія суддів вважає обґрунтованими і такими, що відповідають дослідженим у судовому засіданні доказам.

Як убачається з вироку, висновки про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК, за викладених у вироку обставин, доведено об`єктивними доказами, які зібрано у передбаченому законом порядку, досліджено в судовому засіданні, є допустимими.

Суд взяв до уваги фактичні дані, які містяться у протоколі обшуку будинку АДРЕСА_1 , де мешкає засуджений, від 20 квітня 2017 року, під час якого виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс. При цьому наркотичний засіб, який було вилучено, містився у поліетиленовому пакеті з фіксатором, картонній коробці, пакеті з прозорого полімерного матеріалу з фіксуючою стрічкою; фрагмент пластикової пляшки з матеріалу коричневого кольору, на внутрішній поверхні якої були нашарування речовини чорного кольору.

Тобто, як правильно встановив суд, наркотичний засіб був частково розфасованим, що характерно для підготовки до його збуту.

Судом враховано фактичні дані протоколу пред`явлення свідку ОСОБА_9 особи для впізнання за фотознімками, в ході якого останній упізнав ОСОБА_6 як особу, яка збуває наркотичні засоби; показання свідка ОСОБА_10 про те, що перед обшуком ОСОБА_6 за 100 гривень збув йому наркотичний засіб - канабіс.

Суд обґрунтовано послався і на висновки експертів від 21 та 28 квітня 2017 року, згідно з якими речовина, вилучена в ОСОБА_6 , належить до особливо небезпечного наркотичного засобу ? «канабісу», обіг якого заборонений, масою в перерахунку на суху речовину 0,696 г, 5,162 г, 5,96 г, 273,60 г, 37,905 г, 2005,08 г, 1003,64 г.

Таким чином, суд оцінив у сукупності показання засудженого, свідків, висновки експертиз, письмові докази, які є взаємоузгодженими, належними і допустимими та у своїй сукупності доповнюють один одного, і дійшов обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, в тому числі передбаченого ч. 3 ст. 307 КК.

Згідно з роз`ясненнями, наведеними у Постанові Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 року № 4 «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів», про умисел на збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів може свідчити, крім іншого, як відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби чи речовини, так і зокрема: великий чи особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб`єкта злочину.

Враховуючи викладене, доводи захисника засудженого про те, що ОСОБА_6 лише зберігав наркотичний засіб для власного вживання і не мав мети їх збуту, не ґрунтуються на матеріалах провадження та вимогах закону.

Судами було вірно встановлено, що ОСОБА_6 мав на меті саме збут наркотичної речовини, що підтверджується особливо великим її розміром, який є надмірним для вживання однією особою, проведене ним розфасування наркотичних засобів, його попередню поведінку.

Також апеляційний суд правильно зазначив, що перебування ОСОБА_6 на обліку у нарколога через наркоманіюсаме по собі не свідчить про відсутність у нього умислу на збут наркотичних засобів.

Усі доводи щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неналежної оцінки доказів та неправильної кваліфікації дій винуватого, аналогічні доводам в апеляції захисника засудженого, апеляційний суд належно перевірив, дав на них вмотивовані відповіді. Ухвала цього суду відповідає вимогам ст. 419 КПК.

Твердження захисника про порушення апеляційним судом засади безпосередності дослідження доказів є безпідставним.

Згідно з приписами ч 3 ст. 404 КПК повторне дослідження обставин, установлених під час кримінального провадження, за наявності клопотання допускається лише за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.

За приписами статей 404, 405 КПК суд апеляційної інстанції зобов`язаний перевірити всі доводи, викладені в апеляційних скаргах з доповненнями, у тому числі за необхідності і шляхом дослідження доказів.

Виходячи з такої засади кримінального провадження, як безпосередність дослідження доказів (п. 16 ч. 1 ст. 7, ст. 23 КПК), апеляційний суд не вправі давати доказам іншу оцінку, ніж та, яку дав суд першої інстанції, якщо доказів, наданих стороною обвинувачення й захисту, не було безпосередньо досліджено під час апеляційного перегляду кримінального провадження.

Отже, в контексті ст. 404 КПК наявність підстав для зміни вироку або ухвалення апеляційним судом нового вироку не зобов`язує суд досліджувати всю сукупність доказів із дотриманням засади безпосередності, якщо він по-новому (інакше) не тлумачить доказів, оцінених у суді першої інстанції. В ч. 2 ст. 23 цього Кодексу зазначено, що не можуть бути визнані доказами відомості, які містяться в показаннях, речах та документах, що не були предметом безпосереднього дослідження суду. Але у разі, коли суд першої інстанції дослідив усі можливі докази з дотриманням засади безпосередності, а суд апеляційної інстанції погодився з ними, то суду апеляційної інстанції немає потреби знову досліджувати ці докази в такому ж порядку, як це було зроблено в суді першої інстанції.

У даному кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 суд апеляційної інстанції не здійснював власної оцінки доказів, погодився із тією оцінкою, яку дав суд першої інстанції, а тому підстав для повторного дослідження доказів у суду не було. За таких обставин не вбачається порушення апеляційним судом принципу безпосередності дослідження доказів.

Інші доводи захисника, що стосуються переоцінки фактичних обставин та достовірності доказів, Суд не бере до уваги, оскільки вони не є предметом касаційного розгляду відповідно до положень ч. 1 ст. 433 КПК.

Відповідно до вимог ст. 50 КК покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Водночас згідно із ч. 2 зазначеної норми покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів.

За приписами ст. 65 КК суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно з ч. 1 ст. 69 КК за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої у санкції статті Особливої частини цього кодексу.

Суд зазначає, що ч. 1 ст.69 КК надає повноваження суду у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідний злочин, лише «за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину». З огляду на це формулювання застосування ст. 69 КК можливе, якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним в законі: 1) вони можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до частин 1 та/або 2 ст. 66 КК, і 2) істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Суд, посилаючись під час призначення покарання на ст. 69 КК, зобов`язаний не лише перерахувати обставини, що можуть бути враховані як такі, що пом`якшують покарання, а й обґрунтувати, виходячи із загальних засад призначення покарання, яким чином сукупність таких обставин істотно знизила тяжкість вчиненого злочину.

Призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд врахував те, що він раніше, на час скоєння злочинів, не судимий, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, перебуває на обліку у лікаря нарколога з приводу наркоманії, характеризуються позитивно, відсутність обставин, що пом`якшують покарання та обставин, які обтяжують покарання відповідно до ст. 67 КК.

Врахувавши всі зазначені обставини в сукупності, суд обґрунтовано призначив засудженому покарання в мінімальних межах санкцій ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 307 КК.

Колегія суддів вважає, що призначене засудженому покарання є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів. Воно відповідає загальним засадам призначення покарання, визначеним у статтях 50, 65 КК.

Підстав для пом`якшення ОСОБА_6 покарання та застосування вимог ст. 69 КК Судом не встановлено.

Таким чином, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність або неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які би були безумовними підставами для скасування судового рішення, під час розгляду кримінального провадження колегією суддів не встановлено.

Враховуючи наведене, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що подану касаційну скаргу слід залишити без задоволення.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 14 листопада 2019 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 3 лютого 2020 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню

не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3