У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 лютого 2021 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0002689, за апеляційною скаргою прокурора Заводського відділу Миколаївської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_5 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 17 листопада 2020 року відносно
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Тюлькубач Тулькубаського району Чимкентської області Республіки Казахстан, зареєстрований та мешкає в АДРЕСА_1 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурори ОСОБА_7 , ОСОБА_5 ,
обвинувачений ОСОБА_6 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 17 листопада 2020 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Ухвалено, на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки із покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи та не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок в частині звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає, що оскаржуваний вирок суду підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягав застосуванню в частині звільнення обвинуваченого від призначеного покарання з випробуванням, тобто необгрунтованого застосування судом статті 75 КК України.
На думку апелянта, застосовуючи положення ст. 75 КК України, суд першої інстанції належним чином не мотивував свого рішення про можливість звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання, не врахував суспільної небезпеки вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення та даних про його особу, який, починаючи з 2004 року, 5 разів засуджувався за вчинення корисливих злочинів, у тому числі за ч. 2 ст. 187 та ч. 2 ст. 186 КК України, судимість за які не знята і не погашена у встановленому законом порядку.
Наголошує на тому, що судом необґрунтовано визнано обставиною, яка пом`якшує покарання ОСОБА_6 його щире каяття у скоєному та добровільне відшкодування шкоди, оскільки з матеріалів кримінального провадження не вбачається наявності у останнього належної критичної оцінки своєї протиправної поведінки, її осуду та бажання виправити ситуацію, яка склалась.
Натомість, матеріали провадження доводять стійкість сформованої протиправної поведінки обвинуваченого, позаяк попри суттєві заходи впливу, які раніше вже застосовувались до нього з боку держави, з метою не лише покарання, а й виправлення і запобігання вчиненню нових злочинів, належних висновків не зробив та, маючи не зняту і не погашену судимість, знову вчинив тяжкий злочин проти власності.
Також судом безпідставно враховано факт проживання обвинуваченого разом із батьком інвалідом 3 групи, який потребує допомоги, оскільки будь-яких фактичних даних на підтвердження згаданої обставини, а також утримання обвинуваченим свого батька інваліда наведено не було.
За такого, звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням є безпідставним і невмотивованим, не сприятиме його виправленню, може створити в обвинуваченого та інших осіб, схильних до вчинення аналогічних злочинів, хибне уявлення про безкарність за вчинення злочинів, і не буде запобігати вчиненню ним нових кримінальних правопорушень.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

14.08.2020 р. близько о 19.55 год., більш точного часу не встановлено, ОСОБА_6 разом із потерпілою ОСОБА_8 перебував у дворі будинку АДРЕСА_2 , де в цей момент у нього виник повторний злочинний, корисливий умисел, на заволодіння чужим майном та обернення його на свою користь, реалізуючи який, скориставшись відсутністю уваги з боку сторонніх осіб, обвинувачений підійшов ззаду до потерпілої ОСОБА_8 , яка в цей час зайшла до приміщення першого під`їзду вказаного будинку та відкрито, шляхом ривку, з правої руки потерпілої викрав пакет, належній останній, в якому знаходились жіночий гаманець вартістю 200 грн. з грошовими коштами в сумі 170 грн.
Після цього, ОСОБА_6 , утримуючи викрадене майно при собі, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном за власним розсудом, чим спричинив потерпілій ОСОБА_8 майнової шкоди в розмірі 370 грн.
Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковано за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно.

Обираючи вид і міру покарання, та, звільняючи обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, який відноситься до тяжкого злочину, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, має непогашену та незняту у встановленому законом порядку судимість. Визнав обставинами, які пом`якшують покарання щире каяття та добровільне відшкодування шкода, обставин, які обтяжують покарання не встановив.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурорів на підтримку апеляційної скарги, обвинуваченого, який заперечував проти задоволення скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими, відповідають дослідженим в судовому засіданні доказам, які викладені у вироку. Обставини обвинуваченим ОСОБА_6 не заперечувались, досліджувались за згодою учасників судового провадження, в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому, відповідно до ч. 2 ст. 394 КПК України, апеляційному оскарженню та перегляду не підлягають.
Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 186 КК України вірно та апелянтом не оспорюються, а тому апеляційним судом не переглядаються.
Покарання ОСОБА_6 призначено відповідно до вимог ст. ст. 65 - 67 КК України, в межах санкції ч. 2 ст. 186 КК України. Вирок суду в цій частині апелянтом також не оскаржується.

Стосовно можливості звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, апеляційний доходить наступного.

Положеннями ст. 75 КК України, передбачено, у разі, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, суд послався на тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, який відноситься до тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, офіційно працевлаштований з 28.09.2020 р., має на утриманні батька інваліда ІІІ групи, добровільно відшкодував майнову шкоду, завдану кримінальним правопорушенням.
Суд послався і на те, що по справі встановлено наявність обставини, яка пом`якшує покарання обвинуваченого щире каяття та відсутність обставин, які обтяжують покарання.

З урахуванням наведеного та практики Європейського суду з прав людини стосовно призначення покарання й того, що покарання є формою реалізації кримінальної відповідальності, а також другорядну роль кари як мети покарання, поведінку ОСОБА_6 після вчинення кримінального правопорушення та постановлення судового рішення, апеляційний суд доходить висновку, що судом першої інстанції вірно прийнято рішення про можливість виправлення ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Стосовно доводів прокурора про безпідставне визнання обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_6 щире каяття у вчиненому, апеляційний суд вважає їх необґрунтованими, виходячи з наступного.
Згідно із правовим висновком Верховного Суду, викладеним у постанові від 18.09.2019 р. у справі № 166/1065/18, розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочинних дій, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися у визнанні негативних наслідків злочину для потерпілої особи, намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого.
Враховуючи, що обвинуваченим визнано свою вину, потерпілій добровільно відшкодовано майнову шкоду в повному обсязі, будь-яких претензій майнового характеру вона не має та те, що вказана обставина зазначена в обвинувальному акті, затвердженому особою, яка її оскаржує, апеляційний суд доходить висновку, що органом досудового розслідування встановлена відповідність поведінки ОСОБА_6 поняттю щирого каяття, внаслідок чого, ця обставина була зазначена як така, що пом`якшує покарання.
Відтак, призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції обґрунтовано визнав щире каяття як обставину, яка пом`якшує покарання.

Інших переконливих доводів, які б ставили під сумнів законність рішення суду першої інстанції, умотивованість його висновків з питань правильності застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_6 покарання та справедливості обраного йому заходу примусу, прокурор в апеляційній скарзі не навів.

З огляду на викладене, підстав вважати призначене обвинуваченому ОСОБА_6 покарання явно несправедливим через м`якість або призначеним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, апеляційний суд не вбачає.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 17 листопада 2020 року відносно ОСОБА_6 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора Заводського відділу Миколаївської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_5 , без задоволення.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3