Житомирський апеляційний суд
Справа №1-кп-2/12 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч. 2 ст. 309 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 листопада 2020 року колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю
секретаря: ОСОБА_5

заявника: ОСОБА_6

захисника: ОСОБА_7
прокурора: ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №0000007 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 07 травня 2020 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Коростень Житомирської області, раніше судимого, проживав за адресою: АДРЕСА_1 , помер ІНФОРМАЦІЯ_2 (актовий запис про смерть №878 від 20.11.2014 року),

визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення злочину.

Судові витрати за проведення експертизи ухвалено віднести на рахунок держави.

Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 04.12.2012 року ухвалено скасувати.

в с т а н о в и л а:

Як зазначено у вироку, за версією обвинувачення, ОСОБА_10 09.10.2012 року на території міста Коростеня незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, який незаконно зберігаючи при собі без мети збуту, перевозив на автомобілі марки ВАЗ 2121 р.н. НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_11 та близько 19:00 год. поблизу будинку №28 по вул.Гастелло м.Коростень працівниками СБНОН Коростенського МВ був затриманий та під час огляду місця події в період часу з 19:00 год. до 19:50 год. у ОСОБА_10 у внутрішній кишені куртки виявлено та вилучено три медичні шприці, два з яких буди заповнені рідиною коричневого кольору, яка містить у великих розмірах особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований масою 1,013 грама по вазі сухої речовини.

Дії ОСОБА_10 відповідно до обвинувального акту від 11.12.2018 року (т.4, а.65-66) кваліфіковано як умисними дії, які виразились в незаконному придбанні, зберіганні, перевезенні наркотичних засобів без мети збуту, предметом яких були наркотичні засоби у великих розмірах, за ч. 2 ст. 309 КК України.

Суд, проаналізувавши всі представлені стороною обвинувачення та дослідженні в судовому засіданні докази, дійшов висновку про те, що стороною обвинувачення не представлено належних, допустимих та достатніх доказів, які в своїй сукупності та взаємозв`язку поза розумним сумнівом доводять причетність обвинуваченого ОСОБА_10 до вчинення злочинних дій ухвалив виправдувальний вирок з підстави визначеної п. 2 ч. 1 ст. 373, п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України - не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим та не встановлено достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримання.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду щодо ОСОБА_10 скасувати через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_10 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та не призначати останньому покарання у зв`язку з його смертю.

Вказує, що дії ОСОБА_10 було кваліфіковано за ч. 2 ст. 309 КК України, як умисні дії, які виразилися в незаконному придбанні, зберіганні, перевезенні наркотичних засобів без мети збуту, предметом яких були наркотичні засоби у великих розмірах.

Відповідно до висновку спеціаліста №2/1623 від 11.10.2012 року та висновку судово - хімічної експертизи №2/1051 від 14.11.2012 року надана на дослідження рідина коричневого кольору в 2-х медичних шприцах вилучених у ОСОБА_10 містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, відповідно масами 0,484 г., 0,47 г. (по вазі сухої речовини), першочергово становила 0,514 г., 0, 499 г. (т. 1 арк. спр.133, 178).

29.11.2012 року постановою слідчого вилучений у ОСОБА_10 особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, загальною масою 1,013 г. визнано та приєднано до матеріалів кримінального провадження в якості речового доказу (т.1 арк. 205-206).

На його думку, вина ОСОБА_10 встановлена та доведена показаннями свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які були залучені в якості понятих при огляді місця події. Дані свідки пояснювали, що будь-якого тиску працівники міліції до чоловіків не застосовували і в кишеню нічого не підкидали.

Крім цього, вважає, що до показів ОСОБА_11 , який був присутнім в якості понятого при затриманні ОСОБА_10 , необхідно ставитися критично, оскільки він постійно змінював свої покази, а інші свідки, які могли спростувати його показання, а саме ОСОБА_14 та чоловік на ім`я ОСОБА_15 на даний час померли.

Відповідно до акту судово - наркологічної експертизи від 06.11.2012 року (т.1 арк. спр. 187) у ОСОБА_10 виявлені психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання опіоїдів. ОСОБА_10 помер ІНФОРМАЦІЯ_2 , причиною смерті є отруєння наркотичною речовиною. Дані документи підтверджують, що останній вживав наркотичні засоби довгий час є також доказом вини ОСОБА_10 у вчиненні даного злочину.

Прокурор вважає необґрунтованим висновки суду про недопустимість огляду ОСОБА_10 , в ході якого у нього було виявлено наркотичні засоби, оскільки такий огляд було «проведено по гарячих слідах» при проведенні огляду транспортного засобу ОСОБА_11 , за його добровільною згодою, після проведеної оперативної закупівлі, що узгоджується з вимогами кримінально процесуального кодексу України, редакції 1961 року.

Вважає, що зібрані докази є належними та допустимими, а вина ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України є доведеною сукупністю зібраних доказів.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, захисника та заявника, які заперечили щодо задоволення апеляційної скарги, повторно дослідивши матеріали провадження, згідно до обсягу, вказаного прокурором, перевіривши матеріали провадження, відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Згідно ст.84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Відповідно до положень ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судовий розгляд проведено з дотриманням норм КПК України. Суд дав оцінку як окремо кожному доказу, так і усім зібраним у кримінальному провадженні доказам у їх сукупності та взаємозв`язку щодо їх допустимості, достовірності та достатності, на що вказує наведений у вироку аналіз доказів, з яким погоджується і апеляційний суд.

Відповідно до ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод встановлюється принцип, відповідно до якого кожен, кого обвинувачено у вчиненні злочину, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Аналогічний принцип сформульовано у ст.62 Конституції України, яка встановлює, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно зі ст.17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Згідно ч. 2 ст. 327 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і постановляється лише при умові, коли в ході судового розгляду винність підсудного у вчиненні злочину доведена. За змістом закону, за відсутності достатніх і допустимих доказів, а також наявності сумнівів у доведеності вини, постановляється виправдувальний вирок.

Відповідно до ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Суд першої інстанції дослідивши усі надані стороною обвинувачення докази, проаналізувавши їх та надавши їм належну юридичну оцінку з точки зору їх належності, допустимості і достовірності, а сукупності доказів з точки зору їх достатності та взаємозв`язку дійшов до обґрунтованого висновку про те, що зазначеними доказами не доведено те, що обвинувачений ОСОБА_10 вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК України.

Так, свідок ОСОБА_11 пояснив, що 09.10.2012 року приїхав до м.Коростень з ОСОБА_15 та ОСОБА_16 . Вони приїхали до квартири ОСОБА_10 , з яким він поїхав за цигарками.

Потім, ОСОБА_10 вийшов з автомобіля, то до нього підбігли якісь чоловіки, поклали його на землю, обшукали, нічого не знайшли. ОСОБА_10 завели в інший автомобіль, де тримали хвилин 20, потім знову обшукали, з нижніх кишень куртки вилучили 2 шприці. ОСОБА_10 кричав, що то не його. Через годину привели двох чоловіків та показали їм шприці, які лежали на капоті. В його автомобілі нічого не знайшли. Їх доставили до відділення міліції, де він знаходився до 2-х годин, протокол працівники поліції писали самі, він його не читав, підписав, оскільки довго знаходився в міліції.

Свідок ОСОБА_13 пояснював, що разом зі своїм знайомим ОСОБА_12 йшов до гаражу за автомобілем, працівники міліції запросили їх бути свідками. Біля останнього під`їзду одного з будинків на вул.Гастелло стояли автомобілі. Працівники міліції стояли біля службового автомобіля, були в цивільному та форменому одязі. На землі лежали затримані, ззаду на їх руках були кайданки, лежали довго. Поруч стояв автомобіль «Нива» жовтого кольору. У чоловіка в окулярах з кишені куртки вийняли шприці та грошові кошти. Він говорив, що то не його. Другий говорив, що він лише водій. Шприці були по 20 мл, заповнені десь наполовину. Їх запакували в паперовий пакет, вони лежали на капоті.

Свідок ОСОБА_12 показав, що біля магазину на вул.Гастелло до нього з ОСОБА_13 підійшли працівники міліції, попросили бути свідками при проведенні обшуку. На подвір`ї будинку знаходились двоє чоловіків в кайданках, які опору не чинили. Їх почали обшукувати. В кишенях знайшли шприц з рідиною коричневого кольору. Осіб обшукували при них, він підписував протокол обшуку.

Колегія суддів вважає, що аналіз показань вказаних свідків дає можливість дійти висновків про те, що ОСОБА_10 заперечував належність йому вилученого з кишені його одягу, свідки ОСОБА_17 та ОСОБА_18 прибули до місця, де було вилучено шприці з певною рідиною, після того, як ОСОБА_10 певний час утримувався під контролем працівників правоохоронного органу, що не дозволяє суду спростувати твердження захисту, які узгоджувалися з показаннями обвинуваченого, які він надавав раніше в судах про те, що вказані наркотичні засоби були йому «підкинуті» працівником міліції з яким він мав неприязні відносини.

Згідно до ч.4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 КПК України. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями наданими слідчому, прокурору та посилатися на них.

За таких обставин доводи прокурора про необхідність надання критичної оцінки показанням цих свідків, враховуючи, що вони змінили свої показання, які надавали раніше, не ґрунтуються на законі, а суд поклав в обґрунтування вироку лише ті показання, які він сприймав безпосередньо під час судового засідання.

Відповідно до протокол огляду місця події від 09.10.2012 року, який складено старшим слідчим СВ Коростенського МВ ОСОБА_19 на підставі повідомлення оперативного чергового ОСОБА_20 , під час огляду території місцевості біля будинку №28 по вул. Гастелло м. Коростень в період з 19.00 до 19.50 год. було виявлено автомобіль марки ВАЗ-2121 білого кольору н.з. НОМЕР_1 , перед яким знаходився гр. ОСОБА_10 .

Під час огляду гр. ОСОБА_10 , в лівій боковій кишені було виявлено грошові кошти в сумі 226 грн., в правій внутрішній кишені куртки знаходилась паперова коробка з написом «Батік», три медичні шприці по 10 мл, один з яких пустий, два інших заповнені. В правій боковій кишені штанів знаходився мобільний телефон. Під час огляду у гр. ОСОБА_10 зроблено змиви з лівої та правої рук на марлевий тампон.

Кримінальна справа по даному факту була порушена через два дні -12.10.2012 року старшим слідчим СВ Коростенського МВ УМВС України в Житомирській області ОСОБА_21 , на підставі рапорту по матеріалам кримінальної справи №100513/12 щодо ОСОБА_10 , справа отримала номер 100513/12-3 (т.1 а.80).

Процедура проведення огляду, враховуючи час проведення такого, була врегульована ст.190, 191 КПК України, в редакції Закону 1961 р.

Так, у ч.1 ст. 190 КПК України зазначено, що з метою виявлення слідів злочину та інших речових доказів, з`ясування обстановки злочину, а також інших обставин, які мають значення для справи, слідчий проводить огляд місцевості, приміщення, предметів та документів.

Можливість проведення огляду живої особи при проведенні огляду місцевості, приміщення, предметів та документів вказані положення Закону не передбачали на відміну від можливості проведення обшуку особи при проведенні обшуку приміщення чи примусової виїмки (п.4 ч.3 ст. 184 КПК)

Слід зазначити, що глава 17 КПК України (ред 1961 р.), також передбачала можливість проведення огляду трупа (ст. 192 КПК), а також освідування особи, з метою виявлення у неї особливих прикмет (ст. 193 КПК).

Відповідно до ст. 184 КПК України (ред. 1961 р.) обшук особи та виїмка у неї предметів і документів проводиться за наявності підстав, передбачених частиною першою статті 177 цього Кодексу, з метою вилучення предметів і документів, які можуть мати доказове значення і які знаходяться при певній особі, слідчий може провести обшук особи чи виїмку у неї цих предметів або документів.

Обшук особи або виїмка у неї предметів і документів провадяться в порядку, передбаченому статтями 177 і 178 цього Кодексу.

Обшук особи та виїмка у неї предметів і документів можуть бути проведені без постанови у таких випадках:

1) при фізичному захопленні підозрюваного уповноваженими на те особами, якщо є достатні підстави вважати, що затриманий має при собі зброю або інші предмети, які становлять загрозу для оточуючих, чи намагається звільнитися від доказів, які викривають його чи інших осіб у вчиненні злочину;

2) при затриманні підозрюваного;

3) при взятті підозрюваного, обвинуваченого під варту;

4) за наявності достатніх підстав вважати, що особа, яка знаходиться в приміщенні, де проводиться обшук чи примусова виїмка, приховує при собі предмети або документи, які мають значення для встановлення істини в справі.

Системний аналіз цих положень Закону дає підстави для висновку, що примусове обстеження особи з метою виявлення у неї речових доказів та їх вилучення можливе лише за постановою слідчого, виключення невідкладні випадки, передбачені ч.3 ст. 184 КПК України.

Натомість, при проведенні огляду місцевості та транспортного засобу за згодою його власника ОСОБА_11 фактично було проведено обшук ОСОБА_10 , ці дії здійснювались без його згоди, постанови слідчого та у відсутність підстав, передбачених ч.3 ст. 184 КПК України, оскільки ОСОБА_10 фізично не захоплювався, на місці не затримувався, а був затриманий ст.слідчим ОСОБА_21 09.10.2012 року о 22:10 год. більше ніж через три години з початку проведення огляду місцевості і при цьому при його особистому обшуку нічого не вилучалось.

Колегія суддів, також погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що вказана слідча дія (огляд місцевості при проведенні якого було здійснено фактично обшук ОСОБА_10 ) була здійснена процесуально неналежною особою, оскільки в матеріалах справи відсутня, а також не надана прокурором як в суді першої так і апеляційної інстанції постанова про доручення слідчому ОСОБА_19 проводити досудове розслідування у кримінальних справах №100513/12 від 30.09.2012 р.; №100513/12 від 09.10.2012 р. за збут наркотичних засобів чи на виконання окремого доручення. З постанов про порушення кримінальних справ вбачається, що слідство у них здійснювала слідчий ОСОБА_21 .

За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду про те, що протокол огляду місця події від 09.10.2012 року є недопустимим доказом.

А відтак і висновок експерта №2/1051 від 14.11.2012 року щодо рідини, вилученої згідно протоколу огляду місця події від 09.10.2012 року, постанова про визнання речовими доказами від 29.11.2012 р. та інші докази здобуті завдяки доказам здобутих з незаконних джерел (доктрина «плодів отруйного дерева») також обґрунтовано визнано недопустимими.

Суд першої інстанції, ухвалюючи виправдувальний вирок, зробив ґрунтовний аналіз доказів, наданих стороною обвинувачення, та дійшов правильного висновку про те, що вони не підтверджують вчинення ОСОБА_10 інкримінованого йому злочину.

Не є доказом вини ОСОБА_10 наданий в суді апеляційної інстанції прокурором вирок від 11.02.2013 р. щодо ОСОБА_22 , яким затверджено угоду про визнання винуватості за яким ОСОБА_23 визнана винуватою у збуті наркотичних засобів опію екстракційного ОСОБА_10 09.10.2012 р. та у якому зазначено, що ОСОБА_10 продав наркотичний засіб (концентрат з макової соломи 0,375) з 17 год по 19 год. у цей же день вигаданій особі ОСОБА_24 .

Так, відповідно до матеріалів кримінального провадження прокурор 11.12.2018 р. (а.с. 65 т.4) відмовився від обвинувачення висунутого ОСОБА_10 за ч. 2 ст.307 КК України де йому інкримінувалися зазначені обставини вчинення злочину та перекваліфікував його дії на ч. 2 ст. 309 КК України, через «неможливість встановлення обставин вчинення ним злочину».

За таких обставин, враховуючи, що у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_23 ОСОБА_10 обвинувачення не висувалося і щодо нього провадження судом у тій справі не здійснювалося колегія суддів вважає, що вказане судове рішення не може бути визнано належним доказом, що підтверджує вину ОСОБА_10 .

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити повно та всебічно розглянути справу і постановити законне, обґрунтоване та справедливе судове рішення, у ході розгляду даного кримінального провадження не допущено.

З врахуванням викладеного, переглянувши вирок суду першої інстанції в межах доводів поданої апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга прокурора з наведених у ній підстав задоволенню не підлягає, а вирок необхідно залишити без зміни, як законний та обґрунтований.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 07 травня 2020 року щодо ОСОБА_10 - без змін.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана безпосередньо до Касаційного Кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: