Номер провадження: 11-сс/813/1431/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.09.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участі: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 13.08.2020 р., якою по кримінального провадження, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001432 від 06.04.2017 року відносно:
ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Ювілейне, Лагутинського району, Луганської області, громадянина України, з вищою освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
- підозрюваного у вчинення злочинів, передбачених ч. 3 ст. 362 КК України, продовжено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом першої інстанції обставин.

Оскаржуваною ухвалою слідчого судді по вказаному кримінальному провадженню задоволено клопотання слідчого СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 та відносно ОСОБА_8 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 362 КК України, продовжено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком до 11.10.2020 р., в межах строків досудового розслідування, з відповідно визначеним слідчим суддею розміром застави у вигляді 2379 мінімальних розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становить 5000658 гривень.
Мотивуючи своє рішення, слідчий суддя послалась на те, що ОСОБА_8 обґрунтовано підозрюється у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 362 КК України.

Слідчим суддею врахована тяжкість інкримінованого підозрюваному злочину, а також ступінь міцності його соціальних зв`язків, ймовірний розмір шкоди, спричинення якого інкримінується на теперішній час відповідними діями підозрюваного, який становить 10894065 грн., ступеню можливого покарання, яке йому загрожує у випадку подальшого доведення його вини перед судом, що свідчить про продовження існування ризику передбаченого п. 1 ч. 1 ст. 177 КПК України у вигляді можливого переховування підозрюваного від органів досудового розслідування та суду.

Окрім того, слідчий суддя вважав, що на теперішній час не зменшився та продовжує існувати ризик можливого незаконного впливу на працівників КП «Агенція державної реєстрації», де працював підозрюваний, та не виключається факт того, що особам, які в момент перебування підозрюваним ОСОБА_8 державним реєстратором вказаного КП працювали разом з ним, можуть бути відомі важливі для даного кримінального провадження обставини, в зв`язку з чим такі особи можуть бути в подальшому залучені до кримінального провадження в якості свідків.

Також, на даний час продовжує існувати незначний ризик у вигляді можливого вчинення підозрюваним ОСОБА_8 іншого кримінального правопорушення.

Відтак, на думку слідчого судді, з огляду на фактичні обставини даного кримінального провадження, встановлені в ході розгляду даного клопотання відомості, в тому числі які стосуються наявності обґрунтованої підозри за фактом можливого вчинення підозрюваним ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 362 КК України, ймовірного розміру завданої шкоди, а також наявних в рамках даного кримінального провадження ризиків, досягнути мети застосування запобіжного заходу, а саме забезпечити належну процесуальну поведінку підозрюваного, можливо шляхом продовження дії відносно такої особи виняткового запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, а відтак підстав для застосування відносно останнього більш м`якого запобіжного заходу слідчим суддею встановлено не було.
Окрім того, слідчий суддя вважала, що визначений та в подальшому продовжений ухвалами слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 24.04.2020 року та 19.06.2020 року розмір застави не підлягає зміні, оскільки слідчим суддею в повній мірі надавалася правова оцінка майновому та сімейному стану підозрюваного, фактичним обставинам даного кримінального провадження, в тому числі ймовірному розміру завданої шкоди, а також наявним ризикам, передбаченим п.п. 1, 3, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України, враховувавши, що означені відомості на теперішній час не змінилися й стороною захисту не було доведено існування підстав для зміни визначеного розміру застави, слідчий суддя прийшов до переконання, що такий розмір застави підлягає залишенню без змін.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 зазначив, що вважає оскаржувану ухвалу необґрунтованою та незаконною з огляду на таке:
- слідчим суддею під час розгляду клопотання не було досліджено жодного з доказів наданих стороною обвинувачення;
- прокурором не доведено, а слідчим суддею не перевірена наявність обґрунтованості підозри, оскільки інкримінована ОСОБА_8 ст. 362 КК України передбачає саме несанкціоновані дії як елемент об`єктивної сторони злочину, тобто вчинення дій особою, яка має доступ до інформації, але не має ні дійсного, ні передбачуваного права, а виходячи із обставин провадження, передбачуване право у ОСОБА_8 було;
- ризик переховування відсутній, так як досудове розслідування тримає майже 3 роки, при цьому ОСОБА_8 не вчиняв жодних дій щодо переховування, не викликався ані слідчим, ані прокурором, ані судом, а тому відсутні підтвердження його неприбуття до вказаних службових осіб/суду;
- не здійснення допиту свідка ОСОБА_10 свідчить про недотримання стороною обвинувачення розумних строків для проведення процесуальних дій у даному кримінальному провадженні та про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи;
- ризик вчинення інших кримінальних правопорушень відсутній, оскільки ОСОБА_8 22.07.2019 р. звільнений з посади державного реєстратора, а з 02.11.2019 р. набрав чинності набрав чинності Закон України від 03.10.2019 №159-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо захисту права власності» відповідно до якого всім державним реєстраторам, які перебували у трудових відносинах з акредитованими суб`єктами, анульовано доступ до реєстрів, шляхом скасування ідентифікаторів доступу;
- слідчим суддею не враховано міцність соціальних зв`язків підозрюваного за місцем його проживання, та те що ОСОБА_8 раніше не судимий;
- розмір альтернативного запобіжного заходу у вигляді застави у розмірі 5 млн. грн. не відповідає критеріям необхідності, пропорційності та здоровому глузду.
Посилаючись на викладені обставини, захисник ОСОБА_7 просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого про продовження відносно ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника ОСОБА_7 , який підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити, думку прокурора ОСОБА_6 , який заперечував проти її задоволення, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.
Мотиви суду апеляційної інстанції.

Частиною 1 ст. 404 КПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Разом з тим, ч. 1 ст. 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до приписів ст. 199 КПК України, клопотання про продовження строку тримання під вартою має право подати прокурор, слідчий за погодженням з прокурором не пізніше ніж за п`ять днів до закінчення дії попередньої ухвали про тримання під вартою.
Клопотання про продовження строку тримання під вартою, крім відомостей, зазначених у ст. 184 цього Кодексу, повинно містити: 1) виклад обставин, які свідчать про те, що заявлений ризик не зменшився або з`явилися нові ризики, які виправдовують тримання особи під вартою; 2) виклад обставин, які перешкоджають завершенню досудового розслідування до закінчення дії попередньої ухвали про тримання під вартою.
Слідчий суддя зобов`язаний розглянути клопотання про продовження строку тримання під вартою до закінчення строку дії попередньої ухвали згідно з правилами, передбаченими для розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу.
Слідчий суддя зобов`язаний відмовити у продовженні строку тримання під вартою, якщо прокурор, слідчий не доведе, що обставини, зазначені у частині третій цієї статті, виправдовують подальше тримання підозрюваного, обвинуваченого під вартою.

При розгляді зазначеного кримінального провадження, у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.
У п. 219 рішення у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» (Nechiporuk and Yonkalo v. Ukraine) від 21.04.2011 р., заява №42310/04 суд повторює, що термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.
Поняття «обґрунтована підозра» не визначене у національному законодавстві. Зважаючи на положення, закріплені у ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», судам слід враховувати позицію Європейського суду з прав людини, відображену зокрема у пункті 175 рішення від 21 квітня 2011 року у справі «Нечипорук і Йонкало проти України». Відповідно до неї «термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення (рішення у справі «Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства» від 30 серпня 1990 року, п. 32, Series A, №182). Вимога, що підозра має ґрунтуватись на обґрунтованих підставах, є значною частиною гарантії недопущення свавільного затримання і тримання під вартою. За відсутності обґрунтованої підозри особа не може бути за жодних обставин затримана або взята під варту з метою примушення її зізнатися у злочині, свідчити проти інших осіб або з метою отримання від неї фактів чи інформації, які можуть служити підставою для обґрунтованої підозри (рішення у справі «Чеботарь проти Молдови», №35615/06, п. 48, від 13 листопада 2007 року)».
З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_8 підозрюється у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 362 КК України за наступних обставин.
Не погоджуючись із доводами сторони захисту про необґрунтованість підозри та вважаючи їх безпідставними, колегія суддів наголошує на тому, що обґрунтованість підозри ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину підтверджується дослідженими судом першої інстанції, наданими апеляційному суду та долученими до клопотання матеріалами кримінального провадження, зокрема: заявами ОСОБА_11 та ОСОБА_12 про вчинені злочини; протоколами допитів потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 про вчинені злочини; протоколом допиту свідка ОСОБА_13 ; матеріалами тимчасових доступів до реєстраційних справ об`єктів нерухомості; листами Міністерства юстиції України від 06.11.2019 із додатками; листом Міністерства юстиції України від 17.09.2019 р., 01.10.2019 р.; матеріалами тимчасових доступів до інформації, яка перебуває у володінні ДП «Національні інформаційні системи»; протоколами оглядів матеріалів тимчасового доступу з ДП «НАІС»; відповідями на запит в порядку ст. 93 КПК України з ДП «НАІС»; наказом №19 від 21.08.2018 р. про призначення ОСОБА_8 на посаду державного реєстратора; відповідями на запит в порядку ст. 93 КПК України з ТОВ «Тенет»; висновком судової оціночної будівельної експертизи; висновком комплексної судової комп`ютерно технічної експертизи та експертизи телекомунікаційних систем (обладнання) та засобів; відповідями на запити в порядку ст. 93 КПК України з Управління державної реєстрації Головного територіального управління юстиції в Одеській області та інші матеріали клопотання в сукупності.
На підставі зазначеного, апеляційний суд не погоджується із доводами сторони захисту та вважає, що надані органом досудового розслідування докази на даній стадії досудового розслідування більш ніж повністю доводять обґрунтованість підозри ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, про що вірно зазначено в ухвалі, які були досліджені судом першої інстанції під час вирішення питання щодо продовження ОСОБА_8 запобіжного заходу.
Колегія суддів також враховує правову позицію ЄСПЛ, викладену у рішенні «Ферарі-Браво проти Італії», відповідно до якої затримання та тримання особи під вартою, безумовно, можливе не лише у випадку доведеності факту вчинення злочину та його характеру, оскільки така доведеність сама по собі і є метою досудового розслідування, досягненню цілей якого і є тримання під вартою.
Окрім того, апеляційний суд звертає увагу захисника на п. 48 рішення «Чеботарь проти Молдови» №35615/06 від 13.11.07 року, де Європейський суд з прав людини зазначив: «Суд повторює, що для того, щоб арешт по обґрунтованій підозрі був виправданий у відповідності з статтею 5 & 1 (с), поліція не зобов`язана мати докази, достатні для пред`явлення обвинувачення, ні в момент арешту ні під час перебування заявника під вартою. Також не обов`язково, щоб затриманому були, по кінцевому рахунку, пред`явлені обвинувачення, або щоб ця особа була піддана суду. Метою попереднього тримання під вартою є подальше розслідування кримінальної справи, яке повинно підтвердити або розвіяти підозру, яка є підставою для затримання».
Колегія суддів також наголошує на тому, що відповідно до статей 89, 94 КПК України, оцінка допустимості та належності доказів буде надана судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження по суті, а підстав для визнання доказів недопустимими на даній стадії процесу, які передбачені в ч. 2 ст. 87 КПК України, стороною захисту в апеляційній скарзі не наведено.
Отже, доводи захисника про те, що слідчим не надано доказів обґрунтованості підозри підзахисного у вчиненні інкримінованих йому злочинів відповідної тяжкості, апеляційний суд вважає такими, що спростовуються матеріалами кримінального провадження, до того ж, вони є передчасними.
Також апеляційний суд вважає, що доводи захисника ОСОБА_7 з приводу неправильної кваліфікації дій підозрюваного ОСОБА_8 на даному етапі досудового розслідування є голослівним, оскільки з огляду на долучені матеріали на час розгляду як клопотання слідчого, так і апеляційної скарги додано достатньо доказів, які вказують на наявність в діях підозрюваного обґрунтованої підозри у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 362 КК України.
Окрім того, досудове розслідування по кримінальному провадженню на даний час триває, та слідчим у клопотання, на виконання вимог ст. 199 КПК України зазначено, що на момент звернення з таким клопотанням не надається можливим завершити досудове розслідування з огляду необхідність проведення слідчих дій, в тому числі допиту свідка ОСОБА_10 , встановлення наявності або відсутності причетності ОСОБА_8 до вчинення аналогічних злочинів, а кваліфікація дій підозрюваного може бути не остаточною, та відповідно до вимог ст. 279 КПК України, передбачено повноваження слідчого, прокурора, у випадку виникнення підстав, змінити раніше повідомлену підозру.
Посилання захисника ОСОБА_7 на не дослідження слідчою суддею доказів зі сторони обвинувачення не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального законодавства під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу, оскільки відповідно до ч. 4 ст. 193 КПК України за клопотанням сторін або за власною ініціативою слідчий суддя, суд має право заслухати будь-якого свідка чи дослідити будь-які матеріали, що мають значення для вирішення питання про застосування запобіжного заходу, що не зобов`язує слідчого суддю до вчинення таких дій в обов`язковому порядку, у разі відсутності клопотання сторін.
Водночас, колегія суддів також не погоджується із доводами сторони захисту про недоведеність органом досудового розслідування наявності в зазначеному провадженні ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України, які продовжують існувати з огляду на наступні обставини.
У відповідності до ч. 1 ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам:
1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду;
2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення;
3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні;
4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином;
5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
Зі змісту мотивувальної частини ухвали видно, що слідчий суддя дотримався приписів зазначених вище норм кримінального процесуального закону та врахував їх при постановленні ухвали, посилаючись на обставини злочинів, особу підозрюваного, тяжкість покарання, яке може загрожувати ОСОБА_8 у разі визнання його винним, свідчать про те, що такі ризики, а саме передбачені п.п. 1, 3, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України продовжують існувати.
Колегія суддів погоджується із висновками слідчого судді, що продовжує існувати ризик можливого переховування від органів досудового розслідування та суду, оскільки на момент звернення з клопотанням до слідчого судді зібрано достатня кількість доказів, які в подальшому можуть стати обґрунтуванням обвинувального вироку з призначенням реального покарання та дані обставини можуть вказувати на обґрунтованість такого ризику. Окрім того, зважаючи на те, що досудове розслідування триває, потерпілою стороною можуть бути заявлені позовні вимоги до підозрюваного, що також може бути одним із важливих факторів, який може впливати на наявність такого ризику.
При цьому, апеляційний суд враховує п. 33 рішення у справі «W. проти Швейцарії» від 26.01.1993 року Європейського Суду з прав людини, де зазначено, що небезпека ухилення від правосуддя не може вимірюватися тільки в залежності від суворості можливого покарання; вона повинна визначатися з урахуванням ряду інших релевантних факторів, які можуть або підтвердити існування небезпеки ухилення від правосуддя, або зробити її настільки незначною, що це не може служити виправданням утримання під вартою. При цьому, необхідно врахувати характер обвинуваченого, його моральні якості, його кошти, зв`язку з державою, в якому він переслідувався за законом, і його міжнародні контакти.
Беручи до уваги вище викладене, а також характер та обставини інкримінованих ОСОБА_8 злочинів, розмір спричинених збитків, характеристику його особи, який є не одруженим, офіційно не працевлаштованим, колегія суддів вважає, що слідчий суддя вірно зазначив про наявність ризику переховування, а стороною захисту не надано будь-яких аргументованих доказів існування у підозрюваного міцних соціальних зв`язків, які б могли переконати апеляційний суд у наявності настільки незначного ризику переховування, що це б могло служити виправданням утриманню під вартою.
Колегія суддів вважає, що доводи захисника ОСОБА_7 з приводу відсутності ризику переховування з огляду на тривале досудове розслідування кримінального провадження, є безпідставним, оскільки як і зазначила слідча суддя, про підозру ОСОБА_8 повідомлено лише 24.04.2020 р.
Посилання захисника ОСОБА_7 на відсутність ризику впливу ОСОБА_8 на свідків у кримінальному провадженні, а також вчинення інших злочинів, знайшло своє відображення як у клопотанні слідчого, так і в ухвалі слідчого судді та є обґрунтованим, оскільки ризик таких впливів на інших співробітників КП «Агенція державної реєстрації», навіть у випадку не перебування з ними у робочих стосунках на даний, жодним чином не свідчить про відсутність ризику впливу на них щодо подій, які мали місце на момент вчинення злочинів, з метою схиляння їх до показів на його користь. Такі дії, в свою чергу, можуть містити й інший склад кримінального правопорушення.
Окрім того, знайшло своє відображення в ухвалі слідчої судді і обґрунтування наявності хоч і незначного, але ризику вчинення іншого кримінального правопорушення, з чим погоджується і апеляційний суд.
Враховуючи вище викладені обставини, колегія суддів вважає, що слідчим доведена наявність існування обґрунтованої підозри ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 362 КК України, ризиків, передбачених п.п. 1, 3, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України, які продовжують існувати, а слідчою суддею з урахуванням обставин вчинених злочинів та особи підозрюваного, прийнято вірне рішення про те, що тільки запобіжний захід у вигляді тримання під вартою зможе запобігти наявним у кримінальному провадженні ризикам.
Посилання захисника ОСОБА_7 на невідповідність розміру застави, колегія суддів вважає голослівними з огляду на те, що під час продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою не вирішується питання щодо визначення розміру застави. В свою чергу, ухвала слідчої судді містить обґрунтоване мотивування застосованого раніше запобіжного заходу із визначенням розміру застави, якому була надана правова оцінка під час застосування такого запобіжного заходу відносно ОСОБА_14 , а також те, що на теперішній час не змінилось і стороною захисту не були доведено існування підстав для зміни визначеного розміру застави.
Доводи захисника ОСОБА_7 щодо неврахування слідчою суддею міцності соціальних зв`язків підозрюваного ОСОБА_14 також не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду скарги, оскільки в матеріалах провадження, а також апеляційної скарги відсутні будь-які докази на підтвердження доводів захисника. Водночас, відсутність у ОСОБА_14 судимостей була досліджена судом першої інстанції та знайшла своє відображення в мотивувальній частині ухвали слідчої судді.
Відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити ухвалу без змін; 2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
Аналізуючи всі викладені вище обставини в своїй сукупності, а також враховуючи обґрунтованість підозри ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 362 КК України, наявність в зазначеному кримінальному провадженні доведених ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України, які продовжують існувати, а також особу підозрюваного, суд апеляційної інстанції вважає, що слідча суддя дійшла обґрунтованого висновку про необхідність продовження ОСОБА_14 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, оскільки інші більш м`які запобіжні заходи не здатні запобігти ризикам, які продовжують існувати на даний момент.
Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення, а ухвалу слідчої судді без змін.

Керуючись статтями 24, 177, 178, 183, 199, 370, 404, 405, 407, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 13.08.2020 р., якою відносно ОСОБА_8 , підозрюваного у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 362 КК України, продовжено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком до 11.10.2020 року залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4