ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №645/1069/18 Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Провадження 11-кп/818/1347/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України
ВИРОК
Іменем України

14 грудня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 20.12.2018 стосовно ОСОБА_7 , -
ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харкова, громадянин України, холостий, з середньою освітою, непрацюючий, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 10.11.2006 Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 186, ч. 4 ст. 70 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений умовно-достроково 28.05.2008 року;
- 23.12.2008 Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч. 3 ст. 185, ст. 69, ст. 71 КК України до 2 років 7 місяців позбавлення волі - 10.05.2011 року звільнений за відбуттям покарання;
- 04.10.2017 вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України до трьох років позбавлення волі, у відповідності до вимог ст.71 КК України за сукупністю вироків приєднано частково невідбута частина покарання за вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 27.12.2013 та визначене остаточне покарання у вигляді 3 років 1 місяці позбавлення волі, обчислюючи покарання з 31.03.2017 на виконання ухвали Комінтернівського районного суду м. Харкова від 19.02.2017, на підставі ухвали апеляційного суду Харківської області від 23.08.2018 була змінена правова кваліфікація з ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК країни на ч. 2 ст. 185 КК України та призначене покарання у вигляді 1 року позбавлення волі, з застосуванням ст. 71 КК України остаточне призначене покарання у вигляді 2 років 7 місяців позбавлення волі, 15.11.2018 року ОСОБА_7 звільнений з-під варти, за відбуттям строку покарання на підставі ухвали Жовтневого районного суду м. Харкова від 26.10.2018 про зарахування у строк покарання терміну попереднього ув`язненням на підставі ч. 5 ст. 72 КК України,
засуджений за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України зарахувано покарання, відбуте повністю за попереднім вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 04.10.2017 року, ухвали апеляційного суду Харківської області від 23.08.2018 шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням і визначено остаточне покарання за сукупністю злочинів 4 (чотири) роки позбавлення волі.
На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнено від відбуття покарання, встановивши іспитовий строк тривалістю 2 (два) роки та поклали певні обов`язки.
Цим же рішенням суду розв`язаний цивільний позов, вирішена доля речових доказів та процесуальних витрат.
Згідно вироку, 10.01.2017, приблизно о 04год. 00хв., точний час органами досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 , знаходився біля третього під`їзду будинку №15 по вул. Олімпійській в м. Харкові, де виявив отвір, не заміщений решіткою, що веде до підвального приміщення. В цей момент у ОСОБА_7 виник намір на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням в інше сховище. Реалізуючи свій злочинний намір, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного особистого збагачення, впевнившись, що за його діями ніхто не слідкує, ОСОБА_7 , шляхом вільного доступу, проник до підвального приміщення будинку АДРЕСА_2 , де побачив телекомунікаційні дроти. ОСОБА_7 , із застосуванням ножа, який він мав із собою, перерізав телекомунікаційні дроти: ТППепЗ 30х2х0,5, загальною довжиною 110м.
Продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, упевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_7 викинув 10 мотків обрізаного ним кабелю на землю, перед отвором через який він проникав до підвального приміщення.
Після чого, ОСОБА_7 виліз із підвального приміщення будинку АДРЕСА_2 , але не зміг покинути місце злочину із викраденим майном у зв`язку з тим, що його злочинні дії були викриті оперуповноваженим ВКП Немишлянського ВП ГУ НП ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .
Згідно висновку судово -товарознавчої експертизи ХНДІСЕ ім. проф. Бокаріуса М.С. №580 вартість дроту ТППепЗ 30х2х0,5 загальною довжиною 110м. склала 3245грн. Своїми злочинними діями ОСОБА_7 намагався спричинити матеріальний збиток ПАТ «Укртелеком» на суму 3245грн.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ч. 5 ст. 72 КК України, а також ст. 75 КК України та у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості скоєних кримінальних правопорушень та особи засудженого внаслідок м`якості та ухвалити свій вирок та визнати винним за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі. За ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш сувого покарання більш суворим, остаточне покарання за сукупністю злочинів призначити у вигляді 4 років позбавлення волі.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого, який просив залишити вирок суду без змін, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляцію слід задовольнити частково виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Як вбачається з вироку суду (т.1 а.с.163-165), фактичні обставини справи встановлені у порядку передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, що позбавляє права учасників судового провадження оскаржувати їх.

Так як, судом встановлено, що ОСОБА_7 вчинив закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням в інше сховище, вчинене повторното суд першої інстанції вірно кваліфікував ці його дії за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України.

Таким чином, відповідно до раніше наведеної правової норми апеляційна інстанція перевіряючи вирок в частині призначення обвинуваченому покарання виходить з положень ст. 65 КК України, що суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував: характер та ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином; особу обвинуваченого, який судимий, на обліку КЗОЗ «Харківський міський психоневрологічний диспансер №3» не перебуває, перебуває на обліку в КЗОЗ «Обласний наркологічний диспансер» з квітня 2014 року, не одружений, не працює.
Обставиною, що пом`якшує покарання суд визнав повне визнання вини та щире каяття, за відсутністю обставин, які б обтяжували покарання.

З урахуванням наведеного, суд першої інстанції прийшов до правомірного висновку, за переконанням колегії суддів, що ОСОБА_7 , слід призначити покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 3 ст. 185 КК України, а остаточне з урахуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України але разом з цим, з тих саме підстав суд дійшов висновку про можливість застосування до цього обвинуваченого, який вже більшу частину призначеного покарання відбув ,положення передбаченого ст. 75 КК України.

Такий підхід при призначенні покарання, з урахуванням обставин справи та особи обвинуваченого, колегія суддів находить таким, що не відповідає вимогам процесуального закону і тим критеріям які наведені у Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Так, обставини справи свідчать, що ОСОБА_7 , будучи до цього випадку вже декілька разів судимий і навіть реально відбував покарання у виді позбавлення волі на шлях виправлення не став та знов вчинив умисний корисливий злочин..
Тож з урахуванням цих обставин, колегія суддів приходить до висновку про безпідставність застосування судом першої інстанції до ОСОБА_7 , положення ст. 75 КК України.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що висновки суду про можливість виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства є хибними і навіть наведені у запереченнях аргументи сторони захисту не спростовують цього висновку.

Таким чином колегією суддів встановлено порушення передбачене п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України тобто застосування закону, який не підлягає застосуванню, що відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення. А оскільки в наслідок встановленого порушення відбулось неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання то згідно п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України апеляційній інстанції слід ухвалити свій вирок.

Разом з цим, враховуючи особу обвинуваченого, який раніше судимий, приймаючи до уваги, що метою покарання є не тільки кара, а й виправлення засудженого та запобігання вчинення ним нових злочинів, колегія суддів приходить до переконання, що ОСОБА_7 достатньо буде призначити, за вчинення інкримінованого злочину покарання у мінімальному розмірі встановленому в санкції відповідної частини статті, з урахуванням положень ч. 3 ст. 68 КК України.

Звідси, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст.405, 407, п.4 ч.1 ст.409, п.2 ч.1 ст.413, п.4 ч.1 ст.420 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Фрунзенського районного суду м. Харкова від 20.12.2018р. відносно ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України 3 роки позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України зарахувати покарання, відбуте повністю за попереднім вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 04.10.2017 року, ухвали апеляційного суду Харківської області від 23 серпня 2018 року шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням і визначити остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів - 3 (три) роки позбавлення волі.
Строк відбування покарання обчислювати ОСОБА_7 починаючи з дня його фактичного затримання для виконання цього вироку.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 №838-VIII врахувати в строк відбування покарання ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 10.04.2017 по 23.08.2018 включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді