Кропивницький апеляційний суд
Провадження № 11-кп/4809/171/21 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_1 ,
Категорія: ст. 185 КК України Доповідач у ІІ інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.01.2021 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому в режимі відеконференції, кримінальне провадження № 0000685за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 25 листопада 2020 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець сел. Приютівка, Олександрійського району, Кіровоградської області, українець, громадянин України, з базовою загальною середньою освітою, студент Олександрійського професійно-технічного ліцею, неодружений, непрацюючий, зареєстрований у АДРЕСА_1 , проживає: АДРЕСА_2 , раніше судимий:
- Олександрійським міськрайонним судом Кіровоградської області: 23.01.2018 року за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, згідно ч. 1 ст. 70 КК України призначено покарання 3 роки позбавлення волі, ст. ст. 75, 104 КК України - іспитовий строк 2 роки;

- 09.04.2019 року за ч. 1 ст. 162, ч. 3 ст. 185 КК України, згідно ст. 70 та 71 КК України призначено покарання 3 років 6 місяців позбавлення волі;
засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, призначеним за попереднім вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 09.04.2019 року, визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
На підставі ст. 72 КК України у строк відбуття покарання зараховано фактично відбуте покарання за попереднім вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 09.04.2019 року, починаючи з 10 липня 2019 року.
Зараховано ОСОБА_8 у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі з 23 листопада 2018 року до 27 грудня 2018 року.
Цим же вироком вирішено питання про речові докази у кримінальному провадженні,

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно вироку суду ОСОБА_8 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно, поєднану з проникненням у житло. Злочин вчинено за таких обставин:
17.07.2016 року, близько 01 год. 30 хв., ОСОБА_8 прибув у двір будинку АДРЕСА_3 . Діючи умисно, шляхом відчинення металопластикового вікна, проник до приміщення будинку та в одній з кімнат, а саме з полички таємно викрав коштиу сумі 140 грн. та мобільний телефон марки «Nokia», моделі «С201», чорного кольору, придбаний новим у 2011 році вартість якого, відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №2332 від 28.09.2016 року з урахуванням зносу складає 400 грн., що належить ОСОБА_9 .
Після чого разом з викраденим майном залишив місце скоєння злочину та розпорядився ним на власний розсуд. Своїми діями ОСОБА_8 завдав потерпілій ОСОБА_9 матеріальних збитків на загальну суму 540 грн.

Kpiм цього, 15.08.2016 року, близько 00 год. 30 хв., ОСОБА_8 ч, з метою викрадення чужого майна, прибув на територію двору будинку АДРЕСА_3 . Там, діючи умисно, шляхом відчинення металопластикового вікна, проник до приміщення будинку та в одній з кімнат, а саме з полички таємно викрав з гаманця кошти у сумі 200 грн., що належить ОСОБА_9 .
Після чого разом з викраденим майном залишив місце скоєння злочину та розпорядився ним на власний розсуд. Своїми діями ОСОБА_8 завдав потерпілій ОСОБА_9 матеріальних збитків на загальну суму 200 грн.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 не оспорюючи юридичної кваліфікації злочину та міру покарання, просить змінити вирок районного суду, у відповідності до ч. 5 ст. 75 КК України зарахувати його підзахисному у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 24.10.2019 до дня набрання вироком законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що відповідно до ухвали Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 24 жовтня 2019 року обвинуваченого ОСОБА_8 етаповано з Державної установи «Арбузинська виправна колонія» №83 до Державної установи «Кропивницький слідчий ізолятор», залишено обвинуваченого ОСОБА_8 у слідчому ізоляторі ДУ «Кропивницький слідчий ізолятор» до розгляду даного кримінального провадження Олександрійським міськрайонним судом Кіровоградської області, де він і утримується до цього часу.

29 серпня 2018 року в пунктах 105-107 постанови Велика Палата Верховного Суду України у справі №663/537/17 виклала правовий висновок щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання) згідно з яким: «... якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 КК України в редакції Закону №838-У 111 в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Заслухавши доповідь судді, захисника ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, прокурора, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню частково, з таких підстав.

Досудове розслідування у даному кримінальному провадженні проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону, а викладені у вироку суду висновки про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які у повному обсязі, відповідно до вимог параграфу 3 глави 28 КПК України, досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду справи, та є взаємоузгодженими між собою і відповідають фактичним обставинам справи.

Належність та допустимість доказів у кримінальному провадженні, а також правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 3 ст. 185 КК України,у колегії суддів сумнівів не викликає. Тому, колегія суддів відповідно до вимог ст. 404 КПК України, переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги.

Оцінивши дослідженні у кримінальному провадженні докази в їх сукупності, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 та правильно кваліфікував його дії за ч. 3 ст. 185 КК України, як вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжки), вчиненої повторно, поєднане з проникненням у житло.

Призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції, у відповідності до ст. 65 КК України, у повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, які відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином,особу винуватого, який неодружений, не працює, характеризується посередньо, скоїв злочин вперше будучи неповнолітнім, частково відшкодував збитки, потерпіла не наполягала на суворому покаранні, обставини, що пом`якшують покарання щире каяття, вчинення злочину будучи неповнолітнім, відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Судом першої інстанції також враховано поведінка обвинуваченого за час досудового розслідування, де він сприяв розкриттю злочину, а також під час судового розгляду, де він щиро покаявся у вчиненому та пошкодував.
А тому, на думку колегії суддів, обґрунтовано зробив висновок про те, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції його від суспільства, призначивши йому мінімальний покарання розмір покарання у виді позбавлення волі за ч. 3 ст. 185 КК України.

При фактичних обставинах даної справи, які встановлюють ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 кримінальних правопорушень та ступінь його небезпечності для суспільства, а також наявність двох пом`якшуючих обставин, колегія суддів вважає, що призначене судом першої інстанції покарання у виді позбавлення волі буде достатнім для його виправлення, перевиховання, а також попередження вчинення ним, як самим обвинуваченим, так і іншими особами аналогічних кримінальних правопорушень.

Таке рішення, буде відповідати цілям та загальним засадам призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

В той же час колегія судді погоджується з апеляційними доводами захисника стосовно зарахування обвинуваченому ОСОБА_8 строку попереднього ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення - за два дні позбавлення волі.
Так Велика Палата Верховного Суду 29.08.2018 року під час розгляду справи №663/537/17 надала правовий висновок щодо застосування норми ч. 5 ст. 72 Кримінального кодексу в редакції Закону від 26.11.2015 року № 838-VIII щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання. Суд вказав, що один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі застосовується, зокрема, якщо особа вчинила злочин у період з 24.12.2015 року до 20.06.2017 року (включно) (пряма дія Закону № 838-VIII).
Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Відповідно до вимогч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року) устрок попереднього ув`язнення включається строк перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Як вбачається з ухвали Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 24.10.2019 ОСОБА_8 етаповано Державної установи «Кропивницький слідчий ізолятор» до розгляду даного кримінального провадження Олександрійським міськрайонним судом Кіровоградської області.
Відповідно до довідки Державної установи «Кропивницький слідчий ізолятор» № 7/8209/20Н від 21.12.20року ОСОБА_8 прибув в установу 26.11.2019 (а.с. 246 т.1).

А тому на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року), п. 2 Перехідних положень Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України, щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» слід зарахувати ОСОБА_8 один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з моменту прибуття до установи попереднього ув`язнення за ухвалою суду про етапування з метою проведення судового розгляду даного кримінальному провадженню, а саме з 26.11.2019 року по день набрання вироком законної сили - 28.01.2021 року, оскільки вказаний термін він перебував під вартою в місцях попереднього ув`язнення.

Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 необхідно задовольнити, змінивши вирок районного суду в частині зараховування строку попереднього ув`язнення, та зарахувати в строк відбування покарання час його попереднього ув`язнення, з 26.11.2019 по 28.01.2021 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення - за два дні позбавлення волі.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407-409, 419 КПК України, колегія суддів -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , - задовольнити частково.
Вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 25 листопада 2020 рокущодо ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України, змінити в частині зарахування строку попереднього ув`язнення.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року) зарахувати ОСОБА_8 в строк відбуття покарання час його попереднього ув`язнення, з 26.11.2019 по 28.01.2021 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення - за два дні позбавлення волі.
В іншій частині вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 25 листопада 2020 року, залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду, як суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_8 - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4