ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 612/712/16-к Головуючий І-ої інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/1399/20 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 грудня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

з секретарем - ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Близнюківського районного суду Харківської області від 05 грудня 2016 року,-

В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Садове Близнюківського району Харківської області, громадянина України, українця, з неповною вищою освітою, працюючого лісничим Близнюківсько - Лозівського лісництва ДП «Зміївський лісгосп», зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого 12.04.2016 Близнюківським районним судом Харківської області за ч.1 ст. 135, ч.2 ст.286 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права керування транспортними засобами на строк 2 роки 6 місяців. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування основного покарання з іспитовим строком 2 роки
визнано винним за ч. 1 ст. 389 КК України та призначено покарання у виді одного року обмеження волі.
На підставі ч. 1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, приєднано невідбуте покарання за вироком від 12 квітня 2016 року Близнюківського районного суду Харківської області у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі, з урахуванням того, що на підставі ч. 1 ст. 72 КК України одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі, призначено остаточне покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права керування транспортними засобами на строк 2 (два) роки (два ) місяці, 11 (одинадцять)днів.
Запобіжний захід, до набрання вироком законної сили щодо ОСОБА_7 , не обирався.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахується з моменту затримання в порядку виконання вироку.
Згідно вироку, вироком Близнюківського районного суду Харківської області від 12 квітня 2016 року, який набрав законної сили, ОСОБА_8 засуджений за вчинення злочинів, передбачених ч.1 ст.135, 4.2 ст.286 КК України до основного покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців та додаткового покарання у виді позбавлення права керувати транспортними засобами на 2 роки 6 місяців. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнений від відбування основного покарання з іспитовим строком 2 роки.
В період іспитового строку, ОСОБА_9 , посвідчення водія у якого було вилучене, будучи обізнаним щодо позбавлення його права керування транспортними засобами на строк два роки шість місяців, будучи попередженим про кримінальну відповідальність за ч. 1 ст. 389 КК України у разі ухилення від відбування цього покарання, діючи з прямим умислом, 01.09.2016 року, близько 13 год. 30 хв., ухилився від такого покарання та керував автомобілем ВАЗ 2109 державний номерний знак НОМЕР_1 по вул. Патріотів смт. Близнюки Харківської області.
Не погоджуючись з вироком суду обвинувачений подав апеляційну скаргу, доводи якої пізніше змінив, та просить вирок суду скасувати, закрити кримінальне провадження за обвинуваченням за ч. 1 ст. 389 КК України.
В обгрунтування апеляційних вимог обвинувачений вказав, що кримінальне провадження підлягає закриттю за п. 1 ч. 1 ст. 284 КПК України. Інкриміноване правопорушення було вчинено через службову необхідність з метою гасіння пожежі, яка оперативними діями ОСОБА_10 та ОСОБА_11 була локалізована, що підтверджується відповіддю ДП «Зміївське лісове господарство», за що оголошено йому подяку. Вважає, що мала місце крайня необхідність, а тому діяння не є злочином.
08.12.2020 року від захисника обвинуваченого ОСОБА_7 надійшла заява, в якій сторона захисту просить з урахуванням позиції Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладеної в постанові від 02.12.2020 року, та окремої думки, апеляційну скаргу обвинуваченого задовольнити частково, закрити кримінальну справу на підставі ст.ст. 3, 8, 9 Конституції України, ст. 19 Закону України «Про міжнародні договори України», ч. 2 ст. 8, ч.ч. 5, 6 ст. 9 КПК і ст. 4 Протоколу № 7.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційних вимог та наполягала на залишенні вироку суду першої інстанції без змін, перевіривши матеріаликримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла наступного.

З матеріалів справи встановлено, що ОСОБА_8 відповідно до постанови серії ПС2 № 651013 від 01.09.2016 року був притягнутий до адміністративної відповідальності за ч. 3 ст. 126 КУпАП, тобто керування транспортним засобом особою, позбавленою права керування транспортним засобам, та на останнього накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 510 гривень. Відповідно до змісту постанови ОСОБА_8 , керуючи транспортним засобом ВАЗ 2109, номерний знак НОМЕР_1 01.09.2016 року в смт. Близнюки по вул. Патріотів керував автомобілем ВАЗ 2109 д/н НОМЕР_1 позбавлений посвідчення водія та права керувати транспортним засобом відповідної категорії, чим скоїв адміністративне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 126 КУпАП. За фактом допущеного порушення 07.09.2016 року ОСОБА_7 було винесено попередження про порушення порядку та умов відбування покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю.

08 вересня 2016 року Близнюківським РВ КВІ УДПтСУ в Харківській області до прокуратури було скеровано подання про притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 389 КК України. 09.09.2016 року за фактом, викладеним у зазначеному поданні, відомості були внесені до ЄРДР та розпочато досудове розслідування, за результатами якого ОСОБА_7 29.09.2016 року було вручено обвинувальний акт, який 18.11.2016 року був змінений. Відповідно до змісту обвинувального акту ОСОБА_8 засуджений за вчинення злочинів, передбачених ч.1 ст.135, 4.2 ст.286 КК України до основного покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців та додаткового покарання у виді позбавлення права керувати транспортними засобами на 2 роки 6 місяців. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнений від відбування основного покарання з іспитовим строком 2 роки. ОСОБА_9 , посвідчення водія у якого було вилучене, будучи обізнаним щодо позбавлення його права керування транспортними засобами на строк два роки шість місяців, будучи попередженим про кримінальну відповідальність за ч. 1 ст. 389 КК України у разі ухилення від відбування цього покарання, діючи з прямим умислом, 01.09.2016 року, близько 13 год. 30 хв., ухилився від такого покарання та керував автомобілем ВАЗ 2109 державний номерний знак НОМЕР_1 по вул. Патріотів смт. Близнюки Харківської області. Своїми діями ОСОБА_8 вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 389 КК України ухилення від позбавлення права займатися певною діяльністю, тобто позбавлення права керувати транспортними засобами, особою засудженою до цих видів покарань. В матеріалах наданих суду відсутні відомості, які вказують на те, що постанова постанова про притягнення ОСОБА_7 до адміністративної відповідальності, була оскаржена. Стороною обвинувачення не заперечується факт набрання законної сили постановою у справі про адміністративне правопорушення. Зі змісту постанови про адміністративне правопорушення та змісту обвинувального акту вбачається, що по суті в провину ОСОБА_7 ставився один і той же факт керування ОСОБА_7 01.09.2016 року транспортним засобом, будучи позбавленим права керувати транспортними засобами. Крім того, фабула адміністративного правопорушення та фабула кримінального правопорушення викладені так, що підставою для притягнення особи до двох різних видів відповідальності було одне і теж порушення ОСОБА_7 попередньо встановленої для нього однієї і тієї ж заборони на керування транспортними засобами. Ухилення засудженого від покарання у виді позбавлення права займатися певною діяльністю в розумінні ч. 1 ст. 389 КК України полягає у невиконанні засудженим обов`язку утриматись від зайняття певною діяльністю протягом строку, визначеного вироком суду. Об`єктом даного кримінального правопорушення є правосуддя в частині встановленого порядку виконання вироків суду. Об`єктом же даного адміністративного правопорушення є суспільні відносини у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху. Хоча адміністративне та кримінальне правопорушення посягають на різні суспільні відносини, але факт, за яким ОСОБА_8 був притягнений до адміністративної відповідальності, став підставою для притягнення його до кримінальної відповідальності. Таким чином, в основу обвинувачення за ч. 1 ст. 389 КК України були частково покладені обставини, за якими ОСОБА_8 був притягнений до адміністративної відповідальності, та які по своїй суті витікають з однієї заборони на керування транспортними засобами. Відповідно до ст. 61 Конституції України ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення. З урахуванням практики ЄСПЛ слід розуміти, що провадження у справі про адміністративне правопорушення є «кримінальним» для цілей застосування Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Відповідно до ст. 4 Протоколу № 7 до Конвенції нікого не може бути вдруге притягнено до суду або покарано в порядку кримінального провадження під юрисдикцією однієї і тієї самої держави за правопорушення, за яке його вже було остаточно виправдано або засуджено відповідно до закону та кримінальної процедури цієї держави. Приписами ч. 2 ст. 9 КУпАП визначено, що адміністративна відповідальність за правопорушення, передбачені цим Кодексом, настає якщо ці порушення за своїм характером не тягнуть за собою відповідно до закону кримінальної відповідальності». Відповідно до ч. 8 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю, окрім іншого, у разі наявності повідомлення про підозру особі у кримінальному провадженні по даному факту. Згідно з ст. 253 КУпАП, якщо при розгляді справи орган (посадова особа) прийде до висновку, що в порушенні є ознаки кримінального правопорушення, він передає матеріали прокурору або органу досудового розслідування.
Проте в даному випадку притягнення особи до адміністративної відповідальності було розцінене органом обвинувачення як підстава для початку досудового розслідування щодо ОСОБА_7 в порядку КПК України. Хоча ані норми КУпАП ані норми КК України не передбачають та не містять прямої вказівки на те, що підставою для притягнення особи до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 389 КК України є обов`язкове винесення стосовно цієї особи постанови у справі про адміністративне правопорушення, тобто факт ухилення від покарання для притягнення особи до відповідальності за ч. 1 ст. 389 КК України не вимагає підтвердження шляхом притягнення особи ще й до адміністративної відповідальності за ч. 3 ст. 126 КУпАП. В свою чергу постанова у справі про адміністративне правопорушення не була оскаржена чи скасована, провадження не було припинено, що потягло за собою притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності після його притягнення до адміністративної. Згідно з позицією ЄСПЛ, викладеною в рішенні його Великої Палати від 15 листопада 2016 року у справі «А та Б проти Норвегії», держави повинні мати можливість законно обрати додаткові юридичні заходи у відповідь на соціально небезпечну поведінку особи за допомогою різних процедур, що утворюють єдине ціле, для вирішення різних аспектів соціальної проблеми, яка виникла, за умови, що застосовані заходи в сукупності не являють собою надмірного тягаря для такої особи. ЄСПЛ не знайшов порушень ст. 4 Протоколу № 7, оскільки застосування подвійних видів штрафів до заявників здійснювалося належним чином, передбачалось у рамках однієї з процедур, які були тісно пов`язаними між собою за своєю суттю та в часі. Як зазначено у вказаному рішенні, ст. 4 Протоколу № 7 не виключає проведення подвійного провадження (у рамках кримінального та адміністративного права) у разі виконання певних умов. Проте чинне законодавство не містить правових механізмів, які б вказували на можливість об`єднання кримінального провадження та провадження щодо адміністративного правопорушення. Процедура притягнення до відповідальності за адміністративні правопорушення, оскарження відповідних рішень, процесуальні наслідки відрізняються від кримінального провадження. До того ж в даному випадку ОСОБА_8 спочатку був притягнений до адміністративної відповідальності, а потім вже до кримінальної. Відповідно до висновку Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду по даній справі притягнення до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 389 КК, зокрема за ухилення від виконання покарання у виді позбавлення права керування транспортними засобами особи, котру вже було притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 3 ст. 126 КУпАП (керування автомобілем особою, позбавленою права керування транспортними засобами), виключається у випадку, коли юридичні заходи та наслідки правового реагування на суспільно небезпечну поведінку є непередбачуваними та непропорційними для такої особи; встановлені факти, які двічі призвели до притягнення до відповідальності, були нерозривно пов`язані між собою, а оцінка у кримінальному провадженні по суті стосувалася тих самих фактів, що досліджувались у провадженні про адміністративне правопорушення, і значну їх частину покладено в обґрунтування кримінального обвинувачення. У цьому випадку обвинувачення є несумісним із гарантіями, передбаченими у ст. 4 Протоколу № 7, а ухвалення обвинувального вироку суперечить приписам ч. 3 ст. 2 КК України. Відповідно до ч. 1 ст. 2 КК України підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом. Приписи частини третьої вказаної статті визначають ніхто не може бути притягнений до кримінальної відповідальності за те саме кримінальне правопорушення більше одного разу. Згідно з ст. 8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Частини 5, 6 ст. 9 КПК України визначають кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. У випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу. В даному випадку колегія суддів приходить до висновку про неможливість притягнення особи до кримінальної відповідальності, у зв`язку з тим, що вона вже була притягнута до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушення, суть якого становить значну частину кримінального обвинувачення за ч. 1 ст. 389 КК України, що виключає ухвалення обвинувального вироку та є підставою для закриття кримінального провадження щодо цієї особи. Враховуючи, що зміст ст. 284 КПК України не містить конкретної підстави для закриття кримінального провадження у випадку притягнення особи до адміністративної відповідальності за наведених вище обставин, апеляційний суд вважає за можливе в цій справі застосувати ч. 3 ст. 2 КК України та ст. 4 Протоколу № 7 до Конвенції. Конституція України забезпечує, що чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України. Укладення міжнародних договорів, які суперечать Конституції України, можливе лише після внесення відповідних змін до Конституції України.
Відповідно до ст. 19 ЗУ «Про міжнародні договори України» чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.
З урахуванням остаточної позиції сторони захисту, яка просила закрити кримінальне провадження за ст.ст. 3, 8, 9 Конституції України, ст. 19 Закону України «Про міжнародні договори України», ч. 2 ст. 8, ч.ч. 5, 6 ст. 9 КПК і ст. 4 Протоколу № 7, колегія суддів не вбачає підстав для надання оцінки апеляційним доводами щодо закриття кримінального провадження з тих підстав, що ОСОБА_8 діяв в стані крайньої необхідності та апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.
Враховуючи, що суд першої інстанції не приділив належної уваги змісту обвинувачення та не провів аналізу обставин за яких ОСОБА_7 було притягнуто до адміністративної та кримінальної відповідальності, обвинувальний вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню із закриттям кримінального провадження на підставі ч. 3 ст. 2 КК України та ст. 4 Протоколу № 7 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Керуючись ст.ст. 405, 407, п. 5 ч. 1 ст. 407, 409, 412, 417, 418 КПК України,
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Близнюківського районного суду Харківської області від 05 грудня 2016 року за обвинуваченням ОСОБА_7 скасувати, а кримінальне провадження відносно нього закрити на підставі ч. 3 ст. 2 КК України та ст. 4 Протоколу № 7 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді: